SEGUNDA PARTE

ARGUMENTACIN Y
REDACCIN JUDICIAL
PERUANO
III. DESARROLLO DE LA ARGUMENTACIN JURDICA
3.1 CARACTERSTICAS
Decir cual es la norma o interpretacin de la norma a usar.
Aplicacin de un caso concreto orientada a demostrar la
verdad/refutar, la verdad/falsedad sobre un caso.
Se debe evitar contradicciones.
Se concreta mediante una sola inferencia.
Puesto que toda la argumentacin pretende la adhesin de los individuos,
el auditorio, a que se dirige, para que exista argumentacin se necesitan ciertas
condiciones previas, como la existencia, de un lenguaje comn o el concurso ideal
del interlocutor, que tiene que mantenerse a lo largo de todo el proceso de la
argumentacin. En la argumentacin se pueden distinguir tres elementos, el
discurso, el orador y el auditorio; pero este ultimo como se indica, juega un papel
predominante y se define como el conjunto de todos aquellos en quienes el orador
quiere influir con su argumentacin. PERELMAN pone de manifiesto cmo la
distincin clsica entre tres gneros oratorios: el deliberativo (ante la asamblea), el
judicial (ante los jueces) y el epidctico (ante espectadores que no tienen que
pronunciarse), se efecta precisamente desde el punto de vista de la funcin que
respectivamente juega el auditorio y concede, por cierto, una considerable
importancia al gnero epidctico (cuando el discurso parte de la adhesin previa del
auditorio, como ocurre en los panegricos, en los sermones religiosos o en los
mtines polticos), pues el fin de la argumentacin no es solo conseguir la adhesin
del auditorio, sino tambin acrecentarla. Sin embargo, la clasificacin ms
importante de tipos de argumentacin que efecta PERELMAN se basa en la
distincin entre la argumentacin que tiene lugar ante el auditorio universal, la
argumentacin ante un unico oyente (el dilogo) y la deliberacin con uno mismo
3.2 TRIDIMENSIONALIDAD DE LA ARGUMENTACIN JURDICA
Dimensin Social
Dimensin Normativa
Dimensin Axiolgica
3.3 MBITO DE LA ARGUMENTACIN
La experiencia en el ejercicio de la ocupacin jurdica as como la teora de
la argumentacin jurdica conducen a identificar las reas en las que se requiere
del empleo de esta, en el ejercicio de la magistratura (como juez o fiscal) en la
defensa, en el procedimiento judicial o administrativo o arbitral, en la asesora
jurdica a personas jurdicas pblicas o privadas, en el ejercicio de la potestad de
legislar, en la enseanza del Derecho, en la investigacin jurdico- social o socio
jurdico, y en los estudios y exposiciones de los juristas, etc.
3.4 PRESUPUESTOS PARA LA ARGUMENTACIN JURDICA
Dominio cognitivo del argumentante sobre el objeto de la argumentacin
jurdica. Es necesario conocer lo que trata de demostrar o refutar. Ese nivel ptimo
de conocimiento del problemas refleja en el planteamiento y razonamiento estricto
e inequvoco de la tesis que se defiende o se refuta. Es tambin necesario que los
interlocutores conozcan plenamente aquello que es objeto de la argumentacin. En
el caso de los rganos colegiados deben establecer una metodologa adecuada
que permita a cada integrante conocer y evaluar cada argumento de la decisin a
adoptar. Por eso, es censurable, por ejemplo, que algn magistrado firme
resoluciones sin leerlas, o sea, sin saber de qu trata, tal actitud es una
irresponsabilidad que equivale a abdicar de una de las exigencias porque y para
que se ha de decidir, porque y para que d ha de decidir; dicha omisin es una
actitud negativa que implica infraccin al deber jurdico de motivar la resolucin, ya
que suscribe argumentos y decisiones que no conoce y de esa manera tambin
incurre en un grave atentado contra la seguridad jurdica. Infringe tambin la
probidad. Por tanto, genera un impacto social de zozobra, de desconfianza en los
justiciables.
3.5 RECURSOS APLICADOS EN LA ARGUMENTACIN JURDICA
Aplicacin de la lgica
Conocimiento y aplicando puntual de los principios de la lgica general
(clsica o moderna) as como las categoras y cnones de la lgica jurdica, son
inevitables para el rigor en la argumentacin. Mantener una atencin especial para
evitar o detectar paralogismos o falacias.
Aplicacin de conocimientos de mayor grado de abstraccin
Es muy importante para lograr eficiencia cognitiva como resultado de la
argumentacin, la aplicacin puntual, en caso necesario de conocimientos de
Ontologa, Epistemologa, Deontologa Jurdica, axiologa Jurdica, etc., igualmente
importante es la aplicacin de la doctrina jurdica de la especialidad pertinente as
como de las categoras de Teora General del Derecho. El mayor o menor dominio
de las disciplinas precitadas depende de cada sujeto cognoscente responsable de
efectuar la argumentacin.
Aplicacin de cultura general
Si la necesidad de lograra eficiencia en la argumentacin la requiere, el
argumentante aplicara tambin sus conocimientos pertinentes de cultura general.
Ms aun , este presupuesto cognitivo se hace inteligible si se tiene en cuenta que la
ciencia jurdica es una ciencia humana y las normas jurdicas regulan el
comportamiento, la conducta humana; por lo tanto, es permanente la necesidad de
resolver jurdicamente peticiones y conflictos de variado contenido, tales como de
ndole econmico, psquica, social, religiosa, poltica, agraria, etc. Por ello el
argumentante tendr necesidad de contar con el apoyo de la disciplina pertinente
sea mediante el asesoramiento de expertos en la materia y7o la informacin en la
bibliografa especializada.
Lgica jurdica y argumentacin jurdica
Antes de pasar a considerar esas teoras, conviene aclarar un ltimo punto:
Cmo se relaciona la argumentacin jurdica (o la teora de la argumentacin
jurdica) con la lgica jurdica.
Por un lado, puede decirse que la argumentacin jurdica va ms all de la
lgica jurdica, pues como se ha visto con anterioridad, los argumentos jurdicos se
pueden estudiar tambin desde una perspectiva psicolgica o sociolgica, o bien
desde una perspectiva no formal, que a veces se denomina lgica material o lgica
informal, y otras veces tpica, retrica, dialctica, etctera.
Por otro lado, la lgica jurdica va ms all de la argumentacin jurdica, en
el sentido de que tiene un objeto de estudio ms amplio, Para aclarar esto se
puede seguir utilizando una conocida distincin efectuada por Bobbio (1965) dentro
de la lgica jurdica.
En su opinin, la lgica jurdica estara constituida por la lgica del
Derecho, que se centra en el anlisis de la estructura lgica de las normas y del
ordenamiento jurdico, y por la lgica de los juristas, que se ocupa del estudio de
los diversos razonamientos o argumentaciones de los juristas tericos o prcticos.
Naturalmente, estos dos campos de estudio no pueden separarse de manera
tajante: Por ejemplo, la construccin del silogismo jurdico no puede hacerse de
espaldas al anlisis lgico do las normas jurdicas, puesto que como hemos visto"
una de las premisas y la conclusin del mismo son normas; y cuando discutimos la
cuestin de si la lgica se aplica o no a las normas, surgi el problema de las
contradicciones entre normas, lo que es un problema tpico de la lgica del
Derecho o "como hoy suele ser ms bien denomina- de la lgica dentica o de las
normas.
El anlisis lgico de los razonamientos Jurdicos la lgica de los juristas. Es
un campo de estudio tradicional de la teora del Derecho. Sin embargo, la
autorizacin de la lgica formal moderna, esto es, de la lgica matemtica o lgica
simblica para estos propsitos es algo que ha tenido lugar bsicamente a partir de
la segunda guerra mundial.
3.6 LA RETRICA Y LOS JUECES
Con estos discursos mostramos que la retrica fue diseada para persuadir
a los magistrados y no para que ellos nos persuadan. En la antigedad y parte de
la edad media los jueces no peroraban ni argumentaban en sus sentencias, iban
directo al grano. Solo en el renacimiento las tcnicas retricas empiezan a influir en
la redaccin judicial para ser aborrecidas por el culto a la sencillez y precisin que
domin en el siglo XVIII y XIX. A pesar de todas las huellas de la retrica no se
pudieron borrar en la prctica forense. Este periodo esta muy poco estudiado y
recientemente ha llamado la atencin sobre el mismo.
En cambio, el papel del llamado silogismo judicial ha sido nulo en la
antigedad para las discusiones prcticas, porque no era considerado
recomendable para argumentar. Por ejemplo Cicern en el dialogo Sobre la
Naturaleza de los dioses, a propsito de cmo argumentar sobre las distintas
doctrinas dice que "cuando se hallan reducidas a la breve forma silogstica...estn
mas expuestas a la critica o censura. Un ro de rpida corriente puede casi del todo
o enteramente eludir la corrupcin, mientras que un agua estancada se corrompe
fcilmente; as tambin una fluida corriente de elocuencia diluye fcilmente las
censuras de la crtica, mientras que un argumento razonado de manera escueta se
defiende a si mismo con dificultad.
Entonces que impeda el caos absoluto? Qu impeda que el juez no se
avasallado por los oradores?. Por un lado se tomaron medidas para limitar la
asistencia de retricos en los pleitos y el uso de ciertos argumentos. Los griegos,
por ejemplo, prohibieron que los retricos reemplacen o hablen en los juicios por
eso solo se dedicaban a componer los discursos. Se entrenaba a los jueces contra
los efectos de los retricos, as en el Digesto se exige al Juez que no se irrite o
muestre compasin y muchos asuntos se prefera dejar aun jurado numeroso antes
que aun solo sujeto que es mas impresionable.
Pero tambin existe otro factor: el juez estaba mejor enterado de lo que
ocurra a su alrededor, las ciudades hasta el siglo XIX, eran en todo el mundo el
hogar de una pequea poblacin urbana, 2 a 5% de la poblacin de cada pas,
frente a un 90% de poblacin rural, a esto se sumaba la inmovilidad espacial, la
gente no cambiaba de localidad, ni sola viajar mas que unos cuantos kilmetros.
En estas circunstancias el juez promedio no dependa de las partes para adquirir la
informacin que necesitaba para decidir. Pero en el siglo XXI todo ha cambiado, las
grandes ciudades concentran el 90% de la poblacin y conocer qu ocurri en cada
caso, ahora s depende de lo que las partes digan, por ello se hace extraar
investigaciones que ayuden a un mejor control de la argumentacin que emplean
las partes en litigio, esto seria tan importante como analizar las sentencias, por ello
esperamos que esta lectura permita iniciar un estudio de las formas de argumentar
que usan los litigantes, peritos, inclusive en los propios documentos que a veces
consideramos libres de argumentacin, como son los contratos.
3.7 ARGUMENTACIONES Y FALACIAS
Un objeto d especial inters en el estudio de las argumentaciones lo
constituyen las falacias, esto es, aquellos argumentos que parecen buenos, pero
que no lo son. De acuerdo con lo que antes hemos visto, las falacias podran
clasificarse en formales, materiales y pragmticas, segn infrinjan alguna de las
reglas de la buena argumentacin caracterstica de alguna de esas concepciones.
Por ejemplo; cometera una falacia de tipo formal el que argumentara de la
siguiente forma: "esta permitido investigar con embriones no viables; un ovulo no
es un preembrion no viable, por lo tanto no esta permitido investigar con vulos". El
error consiste en haber interpretado que en la primera premisa se establece que
algo es condicin necesaria para otra cosa y no una simple condicin suficiente.
Un ejemplo de falacia material: "la prohibicin que establece la ley de
investigar con preembriones viables alcanza a los preembriones sobrantes de un
tratamiento de fertilidad, si estos no presentan ningn defecto de carcter biolgico
y aunque se sepa que su destino es la destruccin. No podemos retorcer las
palabras, no podemos hacer que no viables signifique lo que no significa. Los
preembriones que biolgicamente tienen la capacidad de desarrollarse no pueden
ser viables. No hay ninguna otra forma de entender esa palabra. El error en este
caso es una especie de esencialismo lingstico que pretende que hay un
significado verdadero de las palabras, que las palabras son el reflejo de algn tipo
de realidad preexistente.
Lo cierto es que el significado de las palabras es convencional y cambia
segn los contextos.
No siempre es fcil detectar la existencia de una falacia y muchas veces es
discutible si un argumento es o no falaz. En general dependiendo del contexto. As
en los ejemplos anteriores a la primera falacia no le seria si la frase ambigua "esta
permitido investigar con preembriones no viable" pudiera entenderse por razones
de contexto como "solo esta permitido investigar con preembriones no viables.
Por otro lado esta claro que hay casos en que esta en que esta justificado
efectuar una interpretacin restrictiva del significado de un termino: por ejemplo si
se trata de una norma penal que establece que cierto tipo de accin es delito que
debe castigarse con una determinada pena y otro tanto puede decirse de las
"pendiente resbaladizas": as muchos bioticos; consideran que se debe prohibir
investigar con embriones, no porque al hacerla se infrinja un principio moral, sino
por el temor e que si no se prohibiera eso, se podra llegar a realzar investigaciones
realmente cuestionables desde el punto de vista moral.






REDACCIN JUDICIAL
IV INFORME CUALITATIVO DE INVESTIGACIN EN
REPRESENTANTES DE ORGANISMOS RELACIONADOS CON LA
OFERTA JUDICIAL
Este fue un informe realizado por la consultora IMASEN, realizada a
principios del ao 2010. En la cual se realiz 20 entrevistas en profundidad en la
ciudad de Lima, con el fin de evaluar las capacidades de los magistrados en cuanto
a redaccin concierne. Cabe sealar que solo se ha extrado lo imprescindible
4.1 UNIVERSO Y METODOLOGA
Se investigaron los siguientes universos:
Representantes del Consejo Nacional de la Magistratura.
Representantes de la Academia de la Magistratura.
Representantes del Ministerio de Justicia.
Representantes del Ministerio Pblico.
Representantes de Centros de Conciliacin.
Representantes de las Defensoras de Oficio.
Representantes de los Centros de Asistencia Legal Gratuita
Con la siguiente metodologa:
Se aplic la tcnica de entrevistas en profundidad, la cual permitir realizar
una evaluacin exhaustiva de las percepciones y opiniones de los entrevistados
sobre los temas a investigar.
Las entrevistas fueron realizadas por personal especializado en la
aplicacin de esta tcnica y capacitado en el tema de investigacin. Las mismas se
desarrollaron en base a una gua de discusin elaborada por IMASEN y
previamente aprobada por el cliente.
Cada reunin fue grabada y posteriormente transcrita para su anlisis
exhaustivo.
4.2 EVALUACIN DE LA FISCALA
De acuerdo a lo expresado por los entrevistados, las demandas hacia los
fiscales seran muy similares a las que se tiene sobre el conjunto del Poder Judicial.
Se menciona que las personas demandan celeridad para pronunciarse, capacidad
para evaluar los expedientes, buena investigacin y respeto a la ley. Desde el
punto de vista de los informantes, la fiscala, los fiscales, se esfuerzan por
satisfacer estas demandas con los limitados recursos con los que cuentan, con lo
cual plantean una diferencia con respecto al Poder Judicial.
Estos es lo que se puede sustraer de las entrevistas realizadas a 06
fiscales de Lima:
E: Y qu cree que esperan los funcionarios como usted de los
ciudadanos que tiene un proceso en el Poder J udicial?
- Bueno el Poder Judicial tendra que explicar al juez, sin embargo desde
mi punto de vista como Fiscal, la ciudadana lo nico que espera es pues justicia
no, justicia rpida no que est los procesos estn eternos en los despachos fiscales
o judiciales, lo que espera el pueblo es justicia de acuerdo a ley. Fiscal 3
E: Y qu cree que esperan los litigantes?
- Una respuesta oportuna, que el resultado de la investigacin sea un
acercamiento a la verdad, que satisfagamos su demanda eficazmente. Rpido y
bien. Fiscal 4
E: Qu cree que esperan de funcionarios como usted los
ciudadanos que tienen procesos en el Poder J udicial?
- Sencillamente esperan se cumpla la ley a cabalidad sin mayores
miramientos con un trabajo efectivo, sin mayores dilaciones solo en aplicacin sino
en la exactitud que tiene la aplicacin de carcter punitivo que tiene el estado.
Fiscal 5
E: Qu cree que espera de funcionarios como usted el ciudadano
que tiene procesos en el Poder J udicial?
- El ciudadano comn y corriente espera primero celeridad y despus que
la resolucin o pronunciamiento que se d en sus procesos sea justo. Fiscal 6
E: Y por ejemplo en los jueces que son parte del Poder Judicial,
usted qu cree que esperan ellos de la fiscala?
- Bueno, esperan una opinin tcnica y poltica digamos, esperan una
buena opinin jurdica, un buen dictamen, una buena intervencin del fiscal porque
eso les va a permitir a ellos tambin tomar sus decisiones. Fiscal 1