Processo e Tutela Especifica Do Direito A Saude

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Brando, Carlos Gomes
Processo e Tutela Especfica do Direito Sade: Carlos
Gomes Brando Cuiab: 2006
152p
ISBN XXXXXXXXXXX
1. Direito processual Constitucional 2. Direito da Sade. 3.
Eficcia processo. I Ttulo
CDU XXXX


CARLOS GOMES BRANDO

PROCESSO
E TUTELA ESPECFICA DO DIREITO SADE

CUIAB/MT
2006

DEDICATRIA

Aos assistidos da Defensoria Pblica, que representam
a imensa maioria do povo brasileiro, vtimas de um
sistema poltico-econmico e social gerador de
profundas desigualdades, fonte inspiradora de nossas
incansveis horas dedicadas ao estudo, na busca de
aprimoramento do nosso conhecimento e de
mecanismos idneos para a tutela dos direitos
prometidos.


EPGRAFE

Quem transforma o mundo no so as maiorias
acomodadas mas, sim, as minorias determinadas.

(Maurice Duverger).

O processo deve dar, enquanto praticamente
possvel, a quem tem um direito, tudo aquilo e
precisamente aquilo que ele tem direito de
conseguir, isto , o optimum da funcionalidade da
execuo consiste no assegurar ao titular do direito
o mesmo bem que ele teria conseguido se
inexistisse o fato antijurdico cuja remoo postula.

(Chiovenda)


RESUMO

Processo e a tutela especfica do direito sade um de estudo de natureza
qualitativa, que teve como base pesquisa exploratria, desenvolvida sob o mtodo
dedutivo e anlise de casos concretos. O estudo trata do processo como
instrumento para a tutela dos direitos no patrimoniais, entre os quais o direito
sade, e das tcnicas processuais mais adequadas para a tutela efetiva e clere de
tal direito fundamental, protegido pelo ordenamento jurdico-constitucional brasileiro.
Para tanto, o direito sade foi caracterizado como obrigao de fazer, que vincula,
por um lado, o Estado devedor ao cidado credor, quando se trata de assistncia
pelo Poder Pblico e, por outro lado, nas relaes privadas, como devedores os
fornecedores dos planos e seguros de sade e, na condio de credores, os
usurios consumidores. Nesse sentido, a utilizao das tutelas especficas,
especialmente as aes mandamentais fundadas nos artigos 461 do Cdigo de
Processo Civil e 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor, se constituem em tcnicas
processuais aptas e idneas para a tutela do direito sade. No obstante o
reconhecimento de que tais aes so as mais idneas para a tutela do direito
sade e a sensibilidade no Poder Judicirio no que tange a tais demandas, a
Fazenda Publica tem sido recalcitrante no descumprimento das ordens judiciais.
Assim Tambm abordada a temtica da tutela jurisdicional do direito sade e o
(des)cumprimento das decises judiciais, com o estudo de casos concretos e a
indicao de possveis solues.

Palavras-chave: Sade, direito fundamental subjetivo: obrigao de fazer;
Processo: tutela especfica; aes mandamentais; eficcia e cumprimento das
decises judiciais.


SUMRIO

Introduo..................................................................................................................8
1 A sade como direito social fundamental..........................................................13
1.2 Teoria J urdica dos direitos fundamentais..................................................14
1.3 Direito fundamental sade no ordenamento jurdico brasileiro.............20
2 A assistncia sade como obrigao de fazer...............................................25
2.1 A sade como direito pblico subjetivo do cidado e dever (obrigao)
Estado...................................................................................................................26
2.2 A sade como obrigao de fazer nas relaes de consumo...................31
3 O processo e a tutela dos direitos fundamentais..............................................36
3.1 Processo e tutelas especficas dos direitos................................................52
4 O processo e a tutela especfica do direito sade.........................................62
4.1 Tutelas especficas do deito sade como obrigao de fazer................62
4.1 Tutela especfica do direito sade em face do Poder Pblico................72
4.2 Tutela do direito sade nas relaes de consumo..................................88
4.3 Modelos de petio inicial casos concretos ............................................96
4.3.1 Ao de obrigao de fazer para fornecimento de medicamento ............96
4.3.2 Ao de obrigao de fazer - internao em UTI ..................................104
4.3.3 Ao de obrigao de fazer contra operadora de plano de sade.........112
5 A tutela jurisdicional do direito sade e o cumprimento das decises
judiciais..................................................................................................................120
6 Consideraes finais .........................................................................................138
Bibliografia.............................................................................................................147
Anexos Principais dispositivos legais do direito sade..............................151

8

Introduo

O presente trabalho foi elaborado para atender a requisito parcial para a
concluso do curso de especializao lato sensu em Direito Civil e Processo Civil,
ofertado pela Universidade Cndido Mendes, do Rio de Janeiro, sob a Coordenao
Administrativa da ATAME - Mato Grosso.
O problema estudado foi escolhido a partir da dvida de como escolher as
tutelas jurdico-processuais mais adequadas para a garantia do efetivo cumprimento
do direito fundamental sade no sistema jurdico-processual brasileiro.
A hiptese levantada, inicialmente, foi de que o sistema jurdico-processual
brasileiro dispe de formas de tutelas especficas, alm de outros mecanismos que
podem ser manejados para a obteno da efetiva tutela do direito sade, de modo
a conduzir a um resultado prtico igual, ou no mnimo equivalente, quele que
deveria ter sido espontaneamente cumprido pelo obrigado prestao. Para
alcanar tal escopo, a proposta foi atingir os seguintes objetivos:
1. Demonstrar que o direito sade direito pblico
fundamental e subjetivo do cidado e, nesse sentido, permite ao
titular desse direito exigir do Poder Pblico (sade pblica) e do
setor privado (contrato de plano de sade) prestaes materiais
positivas de assistncia sade;
2. Identificar e examinar as formas de tutelas especficas e de
urgncia aptas proteo do direito sade no sistema jurdico-
processual brasileiro;
9

3. Avaliar casos concretos onde as decises judiciais no foram
efetivamente cumpridas ou tiveram o seu cumprimento protelado
pelo obrigado ao cumprimento;
4. Identificar e analisar casos concretos cujos contedos
decisrios apontaram caminhos efetivos de cumprimento das
decises judiciais de tutela do direito sade;
5. Apontar os mecanismos existentes no sistema jurdico ptrio
que possam assegurar o efetivo e clere cumprimento das decises
judiciais garantidoras do direito sade.
A escolha do assunto a ser tratado deve-se a nossa atuao como Defensor
Pblico titular do Ncleo de Proteo Sade e ao Idoso, da Defensoria Pblica do
Estado de Mato Grosso. Isto porque na labuta diria nos defrontamos com pessoas
carentes que necessitam se socorrer da via judiciria para ter garantido o acesso
assistncia mdica e farmacutica por parte do Sistema nico de Sade e, bem
como no que concerne s obrigaes descumpridas pelas operadoras de planos de
sade que atuam no mercado privado.
Destarte, no manejo das aes judiciais concernentes aos casos atendidos,
nem sempre foi fcil escolher a medida mais adequada; mesmo quando a escolha
pareceu correta, vrias decises judiciais ficaram desprovidas de contedo que
pudessem garantir o seu imediato e efetivo cumprimento, principalmente quando
destinadas ao Estado-Administrao, de forma que o descumprimento ou a
protelao do cumprimento tem causado danos irreparveis ao jurisdicionado.
Vrias questes processuais podem ser levantadas no que se refere s
demandas judiciais de tutela do direito sade, especificamente no que diz com a
10

escolha dos meios processuais adequados e eficcia concreta das decises
judiciais que concedem tutela jurisdicional pleiteada.
Para o cumprimento de to importante e fundamental direito substancial
(constitucional e infraconstitucional), mister se faz que o direito processual disponha
de instrumentalidade para garantir uma efetiva, tempestiva e adequada tutela
jurisdicional.
possvel afirmar que o sistema processual brasileiro coloca, disposio do
jurisdicionado, diversos procedimentos que podem ser manejados na proteo do
direito sade, seja do ponto de vista das aes individuais, seja no que tange s
aes coletivas. A ttulo de exemplo podem ser citados: ao ordinria, ao
sumria, ao civil pblica, mandado de injuno, mandado de segurana, etc.
Diante de tal situao que o estudo e a sistematizao das tutelas
especficas e de urgncia, alm de outros mecanismos jurdico-processuais aptos
garantia da eficcia das decises judiciais assecuratrias do direito sade, se torna
extremamente importante, pois o operador do direito e mesmo o jurisdicionado
poder dispor de material de fcil consulta para a escolha do melhor caminho a
seguir.
O estudo teve como base a pesquisa exploratria, desenvolvida na
perspectiva da abordagem qualitativa e com a utilizao do mtodo dedutivo na
anlise de dados, os quais foram coletados em fontes bibliogrficas, sites jurdicos e
correlatos, artigos cientficos, revistas especializadas e outras obras doutrinrias j
elaboradas e pertinentes ao tema. Tambm foram pesquisados casos concretos e
jurisprudncia, referentes ao assunto.
11

O trabalho foi dividido em seis captulos: no primeiro trata da sade como
direito social fundamental do homem, protegido nos diversos ordenamentos
jurdicos, nos tratados internacionais e positivado no sistema jurdico brasileiro como
um dos principais direitos fundamentais; no capitulo seguinte, a abordagem a
caracterizao do direito sade como obrigao de fazer, que vincula, por um lado,
o Estado devedor ao cidado credor, quando se trata de assistncia do Poder
Pblico, e os fornecedores dos planos e seguros de sade, como devedores, e os
usurios consumidores, nas relaes negociais privadas; no quarto captulo volta-se
teoria dos direitos fundamentais, dessa feita para a anlise de que o processo,
visto sob esta tica, deve servir de instrumento para a proteo dos direitos,
especialmente os direitos fundamentais nsitos no ordenamento constitucional ptrio,
com nfase na abordagem sobre a tutela especfica no sistema processual
brasileiro; no quinto captulo chega-se a anlise mais pormenorizada das tutelas
especficas do direito sade caracterizado como obrigao de fazer, onde se
pretende demonstrar que as aes mandamentais fundadas nos artigos 461 do
Cdigo de Processo Civil (CPC) e 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) se
constituem em tcnicas processuais aptas e idneas para dar guarida a um dos mais
importantes direitos fundamentais do homem, haja vista se tratar de dispositivos
legais que permitem uma variada gama de poderes atribudos ao juzo, os quais
permitem a otimizao e concretizao dos mandamentos judiciais concessivos de
tutela especfica do direito sade, inclusive com a antecipao de tutela
liminarmente ou no curso do processo, uma vez que assistidos de meios de coero
que podem reforar a exeqibilidade da prestao especfica e abreviar o acesso
satisfao do direito material violado; no sexto captulo abordada a temtica da
tutela jurisdicional do direito sade e o (des) cumprimento das decises judiciais,
12

com o estudo de casos concretos e a indicao de possveis solues para a
concretizao dos provimentos judiciais.
Destarte, o direito processual moderno deve ser voltado para dar efetividade
ao direito substancial. Nesse sentido, preciso que sejam delineadas tutelas que
sejam capazes de fazer frente a essa necessidade de resultado efetivo e tempestivo.
Luiz Guilherme Marinoni, Cndido Rangel Dinamarco, Araken de Assis, Humberto
Teodoro Jnior

e Kazuo Watanabe, dentre outros processualistas ptrios que esto
entre aqueles que mais tm estudado a questo inerente instrumentalidade do
processo como meio de garantia e eficcia dos direitos substanciais, sevem de
marco terico para a abordagem da tutela especfica do direito sade no sistema
processual ptrio.
No caso em tela, para o delineamento das tcnicas processuais que podem
ser consideradas mais adequadas e efetivas para garantir o cumprimento do direito
material sade, partiu-se do entendimento de que o direito sade direito
fundamental subjetivo e, dessa forma, permite que sejam exigidas prestaes
materiais positivas do Poder Pblico e do fornecedor particular.
Por certo que o tema apresenta invulgar importncia na atualidade, e
qualquer que seja o prisma a ser considerado, demanda ampla reflexo. No caso em
tela a temtica pertinente tutela do direito sade como dever do Poder Pblico,
especialmente, e nas relaes de consumo, ser abordada quanto s tcnicas
processuais e outros meios legais aptos para garantia de efetividade e
tempestividade, especificamente no que tange tutela do direito individual.
E isto porque muitos estudos abordam a temtica do direito sade no sistema
jurdico ptrio, mas relativa a ausncia de trabalhos que tratem especificamente
das tcnicas processuais de tutela desse direito.
13

1 A sade como direito social fundamental

Qualquer estudo que se pretenda empreender no que diz com o direito
sade no pode prescindir de sua anlise como direito social fundamental da pessoa
humana, reconhecido e positivado nos mais diversos ordenamentos jurdicos, em
vrios deles como mandamento constitucional; este o caso da Magna Carta
Brasileira, onde possvel afirmar que se trata do principal direito fundamental social
albergado pela nossa Constituio.
No plano internacional, a prpria Declarao Universal da Organizao das
Naes Unidas (ONU), de 1948, declara expressamente que a sade e o bem-estar
da humanidade so direitos fundamentais do ser humano. No mesmo sentido, nas
convenes e nos tratados internacionais, reconhecidos e ratificados pelo Brasil,
tambm so encontradas referncias ao direito sade como direito social
fundamental.
No obstante aqueles que questionam a constitucionalizao do direito
sade, muitas vezes at negando a sua condio de direito fundamental, a
constituio brasileira, afinada com o ordenamento jurdico internacional, agasalha a
sade como direito social fundamental, de modo que a tutela de tal direito encontra
em nosso ordenamento dupla proteo, formal e material, como se ver mais
adiante.
Antes, porm, para que se compreenda o direito sade, assim como os
demais direitos sociais, como direitos fundamentais, mister se faz a conceituao
dos direitos fundamentais, o que ser visto no item seguinte.
14

1.2 Teoria J urdica dos direitos fundamentais

No tarefa fcil estabelecer uma conceituao nica e definitiva para o que
convencionou denominar de direitos fundamentais, pois a definio desses direitos
varia de lugar para lugar, de momento histrico para momento histrico e,
principalmente, de ideologia para ideologia. Yeda Tatiana Cury leciona que Direitos
fundamentais em sentido estrito podem ser conceituados com o conjunto de
normas que cuidam dos direitos e liberdades garantidos institucionalmente pelo
direito positivo de determinado Estado.
1

Ingo Sarlet ensina que os direitos fundamentais podem ser abordados a partir
de diversas perspectivas, dentre as quais enumera trs: a) perspectiva filosfica (ou
jusnaturalista), a qual cuida do estudo dos direitos fundamentais como direitos de
todos os homens, em todos os tempos e lugares; b) perspectiva universalista (ou
internacionalista), como direitos de todos os homens (ou categorias de homens) em
todos os lugares, num certo tempo; c) e perspectiva estatal (ou constitucional), pela
qual os direitos fundamentais so analisados na qualidade de direitos dos homens,
num determinado tempo e lugar. Tais perspectivas no esgotam o elenco de pontos
de vista a partir dos quais se pode enfrentar a temtica dos direitos humanos, nem
podem ser abordadas com exclusividade, pois se interagem e se completam.
2
.

1
CURY, Ieda Tatiana. Direito fundamental sade: evoluo, normatizao e efetividade. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 01.
2
SARLET, Ingo Worfgan. A Eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre:Livraria do Advogado,
1998, p.25
15

De acordo com Barreto o termo direito fundamental pode ser empregado
para designar certos direitos que reconhecem e garantem a qualidade de pessoa ao
ser humano.
3
. Prosseguindo, o citado doutrinador assevera que

[...] dentro de uma interpretao tica dos direitos humanos, fundada em
valores intrnsecos racionalidade humana, deve-se compreender os
direitos sociais como direitos essenciais e inafastveis, por conseguinte
fundamentais. A partir dessa eticidade dos direitos humanos, pode-se falar
em direitos fundamentais sociais, quais sejam, aqueles que, em vez de
serem direitos contra o Estado, se constituem em direitos atravs do
Estado, exigindo do Poder Pblico certas prestaes materiais [...].
4
.

No obstante as diversas designaes existentes, haja vista que a doutrina
no unssona, direitos fundamentais do homem parece ser a expresso mais
adequada, porque alm de referir-se a princpios que resumem a concepo de
mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada
para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que
concretizam a garantia de uma convivncia digna, livre e igual para todas as
pessoas.
A evoluo do que hoje se denomina direitos fundamentais, teve incio na
antiga Grcia, onde, de forma embrionria, havia o direito de cidadania. Na idade
mdia, o reconhecimento de alguns direitos individuais religiosos, principalmente
pela doutrina dos direitos materiais, tambm foi importante para a evoluo dos
direitos fundamentais. Finalmente vieram as fases da teorizao e da
constitucionalizao desses direitos. A primeira se caracterizou pela elaborao
terica racional e serviu de base para as declaraes formais de direitos. A segunda
se caracteriza pela positivao, ou seja, pelo surgimento de leis de direitos

3
BARRETO, Vicente Paulo. Reflexo sobre os direitos sociais. In: SARLET, Ingo Worfgan (Cord.).
Direitos Fundamentais Sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003, p. 123.

4
Ibid., p. 124.
16

fundamentais. Segundo as lies de Yeda Tatiana Cury, Os direitos sociais
surgiram da tentativa de mitigar as desigualdades sociais, assumindo, o Estado, a
responsabilidade de promover o mnimo necessrio sobrevivncia dos indivduos
no mundo civilizado.
5
.
Nesse sentido, alm de caber ao Estado garantir o exerccio dos direitos
fundamentais, ao mesmo tempo, as pessoas tm o direito de exigir desse mesmo
Estado uma prestao positiva ou negativa concernente ao direito sade. Assim,
no pode o poder estatal deixar de desenvolver esforos para atender populao
mais carente que no tem recursos para pagar um plano privado de sade, pois
essas pessoas acabam sendo ameaadas diretamente no seu direito vida e
integridade fsica.
6
.
Nessa perspectiva, vale consignar que parte considervel da doutrina, que
trata dos direitos sociais fundamentais, afirma que a obrigao do Estado no que
concerne garantia destes direitos se relaciona ao denominado mnimo existencial.
Ricardo Lobo Torres, por exemplo, afirma que no h de se confundir os
direitos sociais e econmicos com o mnimo existencial. Estes devem ser
assegurados pelo Estado, gratuitamente, apenas para alguns e mediante receita
oriunda dos impostos. J os direitos sociais e econmicos os prprios titulares
devem contribuir para a sua manuteno. Assim, o Estado Democrtico de Direito
passa a garantir o mnimo, deixando a questo da segurana dos direitos sociais

5
6
17

para o sistema securitrio o contributivo, baseado no princpio da solidariedade. No
Brasil h um misto dos dois modelos, principalmente no que tange a questo da
sade, onde a gratuidade e a universalidade, como princpios do sistema,
asseguram todas as prestaes de sade a todas as pessoas. Na verdade o
Sistema nico de Sade (SUS), no tem paralelo em todo o direito comparado.
7

Assim leciona o citado Autor:

O Estado Democrtico de Direito passa a garantir o mnimo, deixando a
questo da segurana dos direitos sociais para o sistema securitrio o
contributivo, baseado no princpio da solidariedade (pg. 27)
[...]
Dessa forma, para a legitimao dos direitos sociais fundamentais stricto
senso (mnimo existencial), mister se faz a conjugao de alguns princpios,
destacando-se: a) a ponderao no sentido de equilibrar os princpios
fundamentais; b)razoabilidade, para buscar solues proporcionais e
equilibrados.
8

Tambm sobre o tema, assim se pronuncia Ingo Sarlet:
A primeira dificuldade com a qual nos deparamos na tarefa de averiguar a
possibilidade do reconhecimento de um direito subjetivo individual a
prestaes na rea da sade reside, portanto, na forma pela qual o direito
sade (a exemplo da maior parte dos direitos sociais prestacionais) foi
consagrado pelo Constituinte. Alm disso, a exemplo dos demais direitos
sociais de cunho positivo, tambm o direito sade tem sido considerado
(entre ns e no direito comparado, muito embora e felizmente, cada vez
menos) como dependente de intermediao legislativa, de tal sorte que no
so poucos os que lhe negam a sua plenitude efcacial. Outro aspecto que
merece ser destacado diz com o contedo de um direito subjetivo nesta
esfera, j que o leque de necessidades de tal forma amplo, que
dificilmentepoder ser abrangido por qualquer normalizao constitucional ou
infraconstitucional.
9

7
TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. In: SARLET,
Ingo Worfgan (Cord.). Direitos Fundamentais Sociais: estudos de direito constitucional,
internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

8
Ibid., p. 27
9
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre:Livraria do
Advogado, 1998, p. 314 e segs.

18

Contrapondo-se tese acima esposada, Vicente Paulo Barreto afirma que o
Estado democrtico de direito adotou como valores supremos o exerccio dos
direitos sociais e individuais.
Nesse sentido, o constituinte considerou os direitos sociais como categoria
jurdica da mesma hierarquia dos direitos civis e polticos, uma vez que todos se
incluem na categoria jurdica essencial ao regime adotado.
Assim, no haveria razo para negativa de efetividade dos direitos sociais,
atribuindo-lhes a categoria de meras pautas programticas. Alis, essa idia
repercute no processo judicial, pois parte da magistratura nacional interpreta a
Constituio a partir de uma exegese dogmtico-positivista.
Tambm nesse sentido que ganha corpo, na doutrina constitucionalista
brasileira, a idia do mnimo existencial, no sentido de que o indivduo somente tem
direito pblico subjetivo de exigir do Estado o necessrio para uma existncia
mnima digna. Essa teoria contribui para a interpretao restritiva quanto aplicao
dos direitos sociais, esvaziando sua amplitude. Para esses doutrinadores, a
aplicao mxima dos direitos sociais redundaria no sacrifcio do mnimo assistencial
diante da carncia de recursos, de modo que o Estado ficaria impotente para
garantir aquele mnimo.
10
Interessante observar que tal forma de interpretao
jamais foi utilizada quando se trata dos direitos civis e polticos.
Ademais, no se pode olvidar de que os direitos fundamentais bsicos esto
cada vez mais dependentes de prestaes positivas do Poder Pblico. Nesse
sentido, Barreto afirma ainda que os direitos sociais fundamentais encontram

10
de Janeiro: Renovar, 2003.
19

fundamento tico na exigncia de justia, na medida com que so essenciais para a
promoo da dignidade da pessoa humana, indispensveis para a consolidao do
Estado Democrtico de Direito.
11
.
Destarte, a interpretao mais coerente com os desgnios do Estado
Democrtico de Direito aquela que reconhece e garante a qualidade de pessoa ao
ser humano, ou seja, os direitos sociais encontram fundamento tico na exigncia de
justia e de promoo da dignidade do ser humano, pois, como reconhece o prprio
Ingo Sarlet:

Embora tenhamos que reconhecer a existncia destes limites fticos
(reserva do possvel) e jurdicos (reservas parlamentares em matria
oramentria) implicam certa relativizao no mbito da eficcia e
efetividade dos direitos sociais prestacionais, que, de resto, acabam
conflitando entre si, quando se considera que os recursos pblicos devero
ser distribudos para o atendimento de todos os direitos sociais
fundamentais bsicos, sustentamos o entendimento, que aqui vai
apresentado de modo resumido, no sentido de que sempre que nos
encontrarmos diante de prestaes de cunho emergencial, cujo
indeferimento acarretaria o comprometimento irreversvel ou mesmo o
sacrifcio de outros bens essenciais, notadamente em se cuidando da
sade, da prpria vida, integridade fsica e dignidade da pessoa humana,
haveremos de reconhecer um direito subjetivo do particular prestao
reclamada em juzo.
12

Sarlet, no artigo citado, afirma que apesar da Magna Carta no ter definido o
objeto do direito sade, e que tal definio constitui dever do legislador Federal,
Estadual e Municipal, no deixa de reconhecer que tambm o Judicirio tem a

11
12
SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade
do direito sade na constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico. Salvador. CAJ Centro de
Atualizao Jurdica. n 10. Janeiro de 2002. Disponvel em: < http://www.direitopublico.com.br>.
Acesso em: 15 de fev. 2006 [capturado], p. 13.

20

incumbncia de interpretar as normas constitucionais, definindo o alcance e a
concretude do direito sade. 13.
Na anlise do direito sade como direito fundamental chama a ateno a
necessidade de maior efetivao no cumprimento da prestao positiva sade,
pois este o principal direito fundamental social previsto na carta Magna do Brasil.
nessa perspectiva que direitos fundamentais so considerados no presente
trabalho, visto que o direito sade e sua proteo pelo direito processual, que
constitui o tema estudado, no pode prescindir da proteo do Estado.
Assim, para proteo e efetivao dos direitos fundamentais, ressalta-se a
importncia do Poder Judicirio, que para a efetivao destes direitos deve-se mirar
apenas na Constituio, de modo que se a lei lhe for contrria, ou ainda a falta de
lei, no pode servir de bice para que os juzes faam cumprir os mandamentos
constitucionais.

1.3 Direito fundamental sade no ordenamento jurdico brasileiro

Conforme asseverado, linhas atrs, a Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, na esteira dos mais modernos ordenamentos jurdicos mundiais, dispe,
em seu artigo 6, que So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer,
a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a
assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. J o artigo 196 da
Magna Carta assevera que a sade direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e

13
SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade
do direito sade na constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico. Salvador. CAJ Centro de
Atualizao Jurdica. n 10. Janeiro de 2002. Disponvel em: < http://www.direitopublico.com.br>.
Acesso em: 15 de fev. 2006 [capturado].
21

de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua
promoo, proteo e recuperao. O artigo 198 determinou a criao do SUS que
a rede regionalizada e hierarquizada para cumprir o leque de atribuies antes
enumeradas.
Todavia, a organizao das aes e servios pblicos de sade no Brasil
muito recente, e, no plano constitucional, somente a partir da Constituio de 1934
que se comeou a tratar do assunto.
No perodo Colonial a ao do Estado nesse campo foi insignificante, e
durante quatro sculos a assistncia sade era prestada pelas Santas Casas de
Misericrdia.
A partir de 1923, quando foi criada a Caixa de Aposentadoria e Penses para
os ferrovirios e outras que lhe seguiram, iniciou-se um longo perodo no qual a
assistncia sade somente era assegurada aos trabalhadores assegurados das
diversas caixas de assistncia.
Somente em 1975, com a Lei 6.229/75, que constituiu o Sistema Nacional de
Sade, foi que se iniciou o processo em que as atividades de promoo, proteo e
recuperao da sade passaram a ser obrigao do Estado.
Vrias conferncias e outros eventos foram organizados para debater a
questo da sade no Brasil, at que a 8 Conferncia Nacional de Sade deu incio
ao processo que culminou com a incluso dos atuais dispositivos constitucionais e,
posteriormente, com a criao do Sistema nico de Sade (SUS).
A proteo que a ordem jurdico-constitucional brasileira dispensa ao direito
sade pode ser estudada sob os mais diversos aspectos, ganhando relevo tica
22

da sade com direito fundamental da pessoa humana, que tem implicao direta
com no que diz com sua eficcia e efetividade.
Nesse sentido, a fundamentalidade situa a sade no topo do ordenamento
jurdico brasileiro, dotando tal direito de hierarquia superior. Ademais, por se tratar
de direito fundamental, diretamente aplicvel e vincula tanto entidades estatais
como particulares.
Destarte, no que concerne assistncia pblica sade, pode-se afirmar que
prestaes positivas defluem no apenas dos mandamentos constitucionais, mas
tambm dos comandos legais que estruturam o SUS e demais mecanismos
reguladores da assistncia sade (Lei n 8.080, de 19.09.90, Lei n 8.142, de
28.12.90 e Atos Normativos Complementares), alm de algumas legislaes
especiais protetoras de portadores de determinadas patologias como a AIDS (A Lei
n 9.313/96), Cncer e doenas mentais (Lei 10.216/2001). O Estatuto do Idoso (Lei
10.741/2003, arts. 8, 9, 15 e segs.) e o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei
8.069/90, art. 7 e segs.) tambm possuem comandos legais especficos
garantidores do acesso integral sade. Do mesmo modo, em vrios estados
brasileiros existem Leis especficas asseguradoras de assistncia sade da
populao, no sendo diferente no Estado de Mato Grosso.
Outrossim, mister se faz asseverar que no Brasil vigora atualmente um
sistema misto de assistncia sade, uma vez que se o art. 196 da Constituio
Federal de 1988 (CF/88) assegura que sade direito de todos e dever do Estado, o
art. 199 da Lei maior tambm assegura iniciativa privada a participao no setor.
23

A criao do SUS foi fruto, conforme visto, de vrias reformas setoriais
ocorridas nos anos 80, visando o acesso universal e integral s aes da promoo
e proteo sade.
No entanto, estudiosos afirmam que devido ao relativo insucesso do SUS foi
que o mercado privado (operadoras de planos e seguros de sade) logrou enorme
expanso. Com efeito, assim leciona Ieda Tatiana Cury:
Como visto, as mazelas verificadas no sistema pblico de sade geram
grande dependncia de parcela da populao aos servios privados de
assistncia sade: Hoje milhares de empresas oferecem servios
limitados a preos altos e impem aos usurios condies abusivas e
ilegais.
14

A participao da iniciativa privada na assistncia sade facultada pela
Constituio Federal de 1988, no obstante a Magna Carta ter elevado a sade
condio de direito social, com a garantia de acesso universal e gratuito aos servios
pblicos oferecidos pelo Sistema nico de Sade. De acordo com Antnio Joaquim
Fernandes Neto
No plano ftico, ambos os sistemas apresentam dificuldades. O servio
pblico enfrenta escassez de recursos e a necessidade de planejamento e
gesto eficientes, enquanto os servios privados, orientados pela fome de
lucros, no se adequam sua evidente funo social.
15
.
De fato, as operadoras de planos de sade, ao lado do Estado, so
essenciais implementao dos objetivos da Repblica no que tange a sade da
populao, uma vez que o modelo constitucional adotado para a promoo da
sade, considera tal direito como direito pblico subjetivo e fundamental. Antnio
Joaquim Fernandes Neto leciona que

14

15
NETO, Antonio Joaquim Fernandes. Plano de Sade e o Direito do Consumidor. Belo Horizonte:
Del Rey, 2002, p. 03.

24

Pode-se afirmar, com fundamento das normas que protegem os direitos
fundamentais, que a principal justificativa para a interveno do Estado a
natureza do bem jurdico alcanado pelas atividades de assistncia
sade. A atividade financeira, que sempre envolve riscos para o poupador,
destina-se proteo de bens de personalidade a vida, a integridade
psquica e corporal e o Estado no pode deixar de garantir o cumprimento
das obrigaes assumidas.
16
.
Os conflitos referentes excluso de cobertura de determinadas doenas ou
exames por parte das operadoras, fortalecem a idia de que o plano de sade deve
oferecer cobertura para todo e qualquer gasto com a assistncia sade do
consumidor, sendo essa posio defendida at mesmo pelo Conselho Federal de
Medicina.
17
.

16
Del Rey, 2002, p. 53-54.

17
Ibid.
25

2 A assistncia sade como obrigao de fazer

Para efeitos dos objetivos almejados no presente estudo, no que concerne
tutela jurisdicional especfica do direito sade e concretizao das decises
judiciais concessivas das tutelas reclamadas, importante que a relao jurdica
subjacente seja caracterizada como obrigao de fazer, vinculando o cidado como
credor e, como devedores, o Estado (gnero) e as operadoras de planos e seguros.
Para que tal desiderato possa ser alcanado, no se pode ainda prescindir do
conceito de obrigao. Para tanto, trazemos baila o ensinamento de Jos Tavares,
para quem
na mais lata acepo significa toda a espcie de vinculo ou sujeio de
pessoa, qualquer que seja a sua fonte ou causa, ou o seu contedo.E
assim, por um lado, compreende todo o dever imposto pela moral, pelos
usos sociais (dever moral); e, por outro lado, todo dever imposto pelas
normas jurdicas, quer de direito pblico, quer de direito privado (dever
jurdico).
18
.

O vocbulo obrigao significa o vnculo que consiste ou tem por objeto uma
prestao de dar, fazer ou no-fazer, que tanto pode ser estabelecido por relaes
obrigacionais contratuais como por imposio legal.
Carreira Alvim ensina que, no que concerne s obrigaes de fazer ou no-
fazer resultantes diretamente da lei, a tutela especfica no se distingue das
obrigaes convencionais, como se deflui de suas palavras, in verbis:
Primeiro porque o art. 461 do cdigo no distingue entre obrigao
convencional ou legal, [...] segundo, porque essa sempre foi a tradio do
nosso direito processual, admitindo cdigo de Processo Civil de 1939 (art.
302, XII), ao cominatria a quem, por lei ou conveno, tivesse o direito de
exigir de outrem quase abstivesse de ato ou prestasse fato dentro de certo

18
TAVARES, Jos. Apud BRASIL, Deilton Ribeiro Tutela Especfica das Obrigaes de Fazer e
No Fazer. Belo Horizonte: Del Rey. 2003, p. 83.
26

prazo. Inmeras outras hipteses previstas nesse artigo tinham suporte em
autnticas obrigaes legais.
19
.

Dessa forma, possvel afirmar quer as obrigaes de fazer ou de no-fazer
podem decorrer no somente de relaes contratuais (obrigaes convencionais),
mas tambm aqueles resultantes da lei. Em ambas, conseqentemente, possvel a
concesso de tutela especfica. Assim, tanto os entes pblicos quanto os privados
podem ser sujeitos passivos nas aes fundadas nos arts. 461 e 461-A do Cdigo
de Processo Civil (CPC), como se ver mais adiante, j que a Administrao Pblica
no pode deixar de cumprir especificamente suas obrigaes, sejam elas legais ou
convencionais.

2.1 A sade como direito pblico subjetivo do cidado e dever (obrigao)
Estado

Reconhecido o direito sade como direito fundamental consagrado no
ordenamento jurdico-constitucional brasileiro, pode-se afirmar que tal direito
constitui tambm dever do Estado (gnero), como se deduz do disposto no artigo
196 da Magna Carta (... a sade direito de todos e dever do Estado...); destarte,
configura, assim, verdadeira obrigao para o Poder Pblico e direito subjetivo para
o cidado.
Dessa forma cabe ao Estado garantir o exerccio de tal direito, ao mesmo
tempo, que as pessoas tm o direito de exigir desse mesmo Estado uma prestao

19
ALVIM, J.E. Carreira. Tutela especfica das obrigaes de fazer, no fazer e entregar coisa. 3
ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 25.

27

positiva ou negativa. Em monografia de concluso do curso de especializao em
direito sanitrio para membros da magistratura e do Ministrio Pblico Federal, o juiz
George Marmelstein Lima enumera algumas das situaes que configuram
prestaes matrias positivas (obrigaes) do Estado, no que concerne ao direito
sade. Eis suas consideraes, in verbis:
Podem ser enumeradas, sem pretender esgotar todas as situaes, as
seguintes obrigaes positivas (que implicam em obrigaes de fazer)
decorrentes do direito sade: (a) editar normas em defesa da sade,
sobretudo as constitucionalmente exigidas art. 7, incs. IV e XXII, art.
197, art. 220, 3, inc. II; (b) fornecer medicamentos a quem necessitar; (c)
custear tratamentos mdicos; (d) aplicar, no oramento, os percentuais
constitucionalmente exigidos no setor de sade; (e) construir a infra-
estrutura necessria prestao dos servios mdico-hospitalares (postos
de sade, pronto-socorros, consultrios, enfermarias, clnicas de
recuperao de dependentes qumicos, hospitais); (f) demolir ou interditar
instalaes que ponham em risco a sade pblica (matadouros, estbulos
ou qualquer outro que no oferea condies adequadas de higiene); (g)
exercer com eficincia as aes de vigilncia sanitria; (h) oferecer
servios de saneamento bsico; (i) elaborar e executar campanhas de
preveno e educao popular em sade, entre inmeras outras.
20
.

No entanto preciso ressaltar que apesar de os direitos sociais, como a
sade, estarem expressamente previstos nas constituies da Amrica Latina, da
Espanha e de Portugal, muitos tm defendido a tese de que tais direitos no passam
de normas programticas e, portando, no se trata de direitos subjetivos que podem
ser deduzidos pela via judiciria.
Contra la exigibilidad de los derechos sociales, aun quando tengan
reconocimiento constitucional, se dice que como se trata de derechos que
establecem obligaciones positivas, su complimiento depende de la
disposicin de fondos pblicos, y que por ello el Poder Judicial no podra
imponer al Estado el cumplimiento de conductas de dar o hacer.
21
.

20
LIMA, George Marmelstein. Efetivao do direito fundamental sade pelo poder judicirio.
Monografia de concluso do curso de Especializao distncia em Direito Sanitrio para Membros
do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal. Universidade de Braslia:Faculdade de Direito.
Disponvel em: <http://www.georgemlima.hpg.com.br> Acesso em: 23 jun. 2004 [capturado], p. 48.

21
ABRAMOVICH, Victor y COURTIS, Christian. Apunte sobre la exigibilidad judicial de los derechos
sociales. In: SARLET, Ingo Worfgan (Cord.). Direitos Fundamentais Sociais: estudos de direito
constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 137.
28

Tal distino no procede, j que todos os direitos, civis, polticos,
econmicos ou culturais tm um custo, e prescrevem tanto obrigaes positivas
quanto negativas.
Um oramento pblico, quando no atende aos preceitos da Constituio,
pode e deve ser corrigido mediante alterao, logicamente com a devida
condenao do Poder Pblico para a prestao de determinado servio pblico
bsico, ou o pagamento de servio privado.
Na verdade, tambm os direitos civis exigem prestaes positivas do Estado,
bastando relembrar a grande quantidade de recursos gastos com a proteo da
propriedade, mormente com as atividades policial e judicial.
Partindo da premissa de que o direito sade dever do Estado, verdadeiro
vnculo obrigacional legal entre o Estado-devedor e o cidado-credor, permitido a
este exigir que o Poder Pblico seja impelido, pela via judiciria se necessrio, a
realizar prestaes materiais positivas, como atendimento mdico-hospitalar,
fornecimento de medicamentos, realizao de exames, dentre outros.
Da mesma forma, preciso esclarecer que muitos dos direitos sociais
tambm exigem obrigaes negativas por parte do Estado, de modo que o Poder
Pblico fica obrigado a se abster de determinadas condutas que possam afet-las.
Basta pensar, a titulo de exemplo, no direito folga, ou dia de descanso, e no direito
a negociao coletiva, relaes trabalhistas que requerem expressamente a
absteno do Estado, que no pode interferir.
De acordo com o desenho institucional das democracias modernas, os
poderes encarregados de cumprir a maioria dos direitos so os poderes polticos,
29

mas ao Poder Judicirio cabe um papel subsidirio, no sentido de atuar quando os
demais Poderes no cumpram com as obrigaes a seu cargo.
O reconhecimento dos direitos sociais como direitos fundamentais no se
efetivar enquanto no forem superadas as barreiras que tentam impedir que se
possa reclam-los perante o Judicirio.
Lo que calificar la existencia de un derecho social como derecho pleno no
es simplesmiente la conducta cumplida por el Estado, sino tambien la
posipilidad de reclamo ante el incumplimiento: al menos en alguna medida
el titular / acreeor est en condiciones de producir mediante una
demanda o queja, el cumplimiento de la obligacin generada por su
derecho.
22
.

Germano Schwartz afirma que [...] a sade direito pblico subjetivo,
tornando possvel ao cidado-credor exigir do Estado-devedor a devida prestao
sanitria, seja por meio judicial ou administrativo, desde que o Estado no cumpra
com o dever a ele imposto
23
.
Ainda de acordo com o citado estudioso, entender a sade como direito
pblico subjetivo uma das hipteses viveis para a resoluo do problema
sanitrio brasileiro, no sentido de que torna possvel a aplicao de medidas judiciais
ou administrativas para a sua efetivao. E havendo omisso do Estado para a
efetivao desse direito, cabe ao judicirio atuar na sua proteo.
O autor sustenta a idia de que a sade um direito pblico subjetivo
oponvel ao Estado se no caso concreto estiver em jogo a prpria vida do sujeito do

22
ABRAMOVICH, Victor y COURTIS, Christian. Apunte sobre la exigibilidad judicial de los derechos
sociales. In: SARLET, Ingo Worfgan (Cord.). Direitos Fundamentais Sociais: estudos de direito
constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 144.
23
SCHWARTZ, Germano. Direito Sade: Efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto Alegre:
livraria do Advogado. 2001, p. 25.

30

direito, condicionando ainda existncia de prova de que ele no possui condies
financeiras para arcar com as despesas.
Confirmando a tese de que o direito sade se insere no rol dos direitos
pblicos subjetivos, o autor afirma que obrigao do Estado agir e prestar o servio
necessrio para a sua efetivao. Eis suas palavras, literalmente aqui trazidas
colao:
Resulta desse direito pblico subjetivo da sade que h um vnculo jurdico
entre o Estado-devedor e o cidado-credor, gerando obrigao positiva e
negativa em relao s prestaes sanitrias, o que tambm fator
possibilitador da atuao do Judicirio/administrativo na resoluo destas
questes, de acordo com os remdios jurdicos existentes.
24
.

Dessa forma, possvel afirmar que se o direito sade consiste na
prestao sanitria; na verdade, trata-se de uma obrigao de fazer (positividade) e,
tambm, de no fazer (negatividade) por parte do Estado em relao ao cidado
e/ou estrangeiros residente no pas. Nesse sentido, George Marmelstein Lima
lembra que
ressalvados alguns julgados isolados, quase a totalidade dos tribunais
ptrios tem entendido que o direito sade, consagrado no art. 196, da
CF/88, confere ao seu titular a pretenso de exigir diretamente do Estado
que providencie os meios materiais para o gozo desse direito, como, por
exemplo, fornea os medicamentos necessrios ao tratamento ou arque
como os custos de uma operao cirrgica especfica.
25
.

O fato de a Constituio Federal de 1988 ter elevado a sade condio de
direito social fundamental, significa que a Administrao Pblica tem o dever e

24
livraria do Advogado. 2001, p. 79
25
LIMA, George Marmelstein. Efetivao do direito fundamental sade pelo poder judicirio.
Monografia de concluso do curso de Especializao distncia em Direito Sanitrio para Membros
do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal. Universidade de Braslia:Faculdade de Direito.
Disponvel em: <http://www.georgemlima.hpg.com.br> Acesso em: 23 jun. 2004 [capturado], p. 52.
31

responsabilidade de elaborar e implementar programas operacionais que garantam
a ateno e a assistncia sade de toda a populao. Tambm significa que a
populao, individual ou coletivamente, pode exigir a consecuo desse direito,
ainda que tenha de se valer da via judiciria. Tal entendimento decorre do princpio
da universalidade (art. 196 da CF/88 c/c o art. 7, I, da Lei 8.080/90) pelo qual o
Estado deve dispensar a ateno necessria sade de todos os brasileiros e
estrangeiros residentes no Brasil, na medida de suas necessidades.
26

Ademais, pelo princpio da integralidade, o cidado tem o direito de ser
atendido e assistido sempre que necessitar, em qualquer situao ou agravo (art.
198, II da CF/88 e art. 7, II da Lei 8.080/90), de modo que o atendimento deve ser
definido em razo da necessidade da pessoa. E, finamente, pelo princpio da
igualdade (art. 196 da CF/88 e art. 7, IV da Lei 8.080/90), fica o Poder Pblico
obrigado a oferecer atendimento igual para todos, sem qualquer privilgio, devendo,
as prioridades, serem pautadas pela necessidade das pessoas.
27

2.2 A sade como obrigao de fazer nas relaes de consumo

Ao contrrio do direito sade no mbito do Sistema Pblico, no setor
privado a sua caracterizao como relao obrigacional no oferece maiores
dificuldades, uma vez que se trata de relao contratual.

26
BRASIL. MINISTRIO DA SADE. Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade.
Departamento de Gesto da Educao na Sade. Direito Sanitrio e Sade Pblica. Mrcio Iorio
Aranha (org.). Braslia:Ministrio da Sade, 2003.

27
Ibid.
32

De acordo com Antnio Joaquim Fernandes Neto, a principal caracterstica
dos contratos de sade a natureza decorrente da prestao atribuda operadora
de planos de sade. Trata-se de um contrato de prestao de servios que
prepondera a obrigao de fazer, com sua peculiar complexidade. Destarte, afirma o
citado autor, obrigao do consumidor, que deve pagar mensalmente as
prestaes pecunirias devidas operadora de plano de sade, corresponde
obrigao desta de prover assistncia sade nos termos previstos nos contratos.
28
.
De fato, tanto no que se refere aos seguros quanto aos planos de sade, o
que importa no a diferena de atendimento (livre escolha com reembolso, no
primeiro caso, e escolha de profissionais credenciados, no segundo). Na verdade,
em ambos o objetivo especfico com que se lida a obrigao, qual se vincula o
fornecedor de seguro ou plano de sade, de dar cobertura financeira ao tratamento
das enfermidades e acidentes fsicos e seus respectivos danos sofridos por outrem
que, em contrapartida, compromete-se ao pagamento de uma prestao mensal em
dinheiro.
Os contratos nas relaes de consumo versam sobre obrigaes de fazer, s
quais se vinculam os fornecedores, que, no caso especfico dos planos e seguros de
sade, vendem segurana de ter a assistncia sade do consumidor contratante
ou de sua famlia, nos momentos de infortnio. Contratos, portanto, que lidam com
bens que at algum tempo atrs, no tinham o relevo de que hoje se revestem, e
que se espraiam para o futuro, pois implicam num fazer que pode levar uma vida
inteira, de modo que o consumidor passa a depender dessa segurana.

28
Del Rey, 2002, p. 141.

33

Ademais, o direito sade est intimamente vinculado ao direito vida,
integridade corporal e psique, possuindo carter extrapatrimonial. Destarte, se
ocorre violao do direito sade do consumidor no h como voltar ao statu quo
ante, de modo que as tutelas jurdicas adequadas so as tutelas preventiva e
inibitria, as quais vm conjugadas com tcnica mandamental consistente na
emisso de ordem de fazer ou no fazer. Nesse sentido, afirma Clayton Maranho:
Na perspectiva da tutela preventiva do direito sade nas relaes de
consumo, a tutela inibitria revela-se como uma forma de tutela
jurisdicional especfica, efetiva e adequada diante das prticas
mercadolgicas cada vez mais insensveis com a dignidade da pessoa
humana [...]
29

Calvo da Silva, citado por Clayton Maranho, ao asseverar que a satisfao
do interesse do credor deve ser o escopo da obrigao, ensina que:
A relao obrigacional traduz-se basicamente num direito do credor
prestao e um correlativo dever de prestar a cargo do devedor. Do ponto de
vista prtico, ao atribuir um direito subectivo e ao impor um dever jurdico
temos a prevalncia do interesse do credor sobre o interesse do devedor,
com a relao creditria a proporcionar uma vantagem ao se titular activo
custa do titular passivo. A vantagem do credor ser, justamente, a satisfao
do se (prevalente) interesse. [...] O interesse do credor, representando o fim
ou a funo da obrigao e a sua razo existencial, desempenha papel de
grande relevo na disciplina da relao obrigacional. Desde logo, a
constituio do vnculo obrigacional, o interesse do credor deve ser digno de
proteo legal, no necessitando, todavia, de ter natureza patrimonial.
30

De acordo com o citado doutrinador portugus, necessrio que o
ordenamento jurdico disponha de meios apropriados colocados disposio do
credor para a garantia especifica de seu direito, ainda que se trate de prestaes de
cunho no patrimonial, como o caso da assistncia sade nas relaes de
consumo.

29
MARANHO, Clayton. Tutela jurisdicional do direito sade So Paulo:Revista dos Tribunais,
2003 (Coleo temas atuais de processo civil v. 7), p. 220.
30
SILVA, Calvo. Apud MARANHO. Op. cit. p. 209-210.
34

Isto porque, ao contrrio do que preconiza a doutrina mais conservadora,
cada vez mais assente a tese de que nem todas as obrigaes tm cunho
patrimonial, situao que vem sendo chamada de despatrimonializao do direito
privado. Trata-se de movimento que vem na esteira de que o ressarcimento pelo
equivalente monetrio no se mostra o mais adequado para a tutela dos novos
direitos, entre os quais certamente se encontra o direito sade por parte do setor
pblico e os contratos de assistncia sade nas relaes de consumo. Aqui, o que
o consumidor almeja o cumprimento especfico do contrato (assistncia sua
sade) no momento que for necessrio, uma vez que descumprida a prestao,
dificilmente se poderia retornar ao status quo ante.
Ancorado nos ensinamentos de Calvo da Silva, Clayton Maranho afirma
que nas relaes de consumo o mercado livre deve ceder lugar aos valores sociais
em ascenso, os quais, por estarem ligados dignidade da pessoa humana, o ter
deve ser resgatado pelo ser. (grifos do autor).
31

Dessa forma, possvel afirmar que no que se refere aos contratos de
prestao de assistncia a sade h prioridade para garantir-se o cumprimento
especfico da prestao, em detrimento do ressarcimento pelas perdas e danos,
porque o direito sade tem carter no patrimonial, de modo que possvel a
tutela de adimplemento especfico da obrigao. Clayton Maranho adverte que
preciso investigar formas jurisdicionais de tutela especfica do direito sade do
consumidor nas relaes de consumo, objetivando medidas corretivas das falhas de
mercado, em especial as externalidades negativas.
32

31

32
35

Da a importncia de se pensar nos contratos de prestao de assistncia
sade como obrigao de fazer, cujos mecanismos de proteo previstos nos artigos
84 do Cdigo de Defesa do Consumidor e 461 do Cdigo de Processo Civil, se
constituem nos dispositivos que se mostram mais aptos tutela adequada e
especfica de tal direito.

36

3 O processo e a tutela dos direitos fundamentais

Por imposio do seu prprio modo de ser o direito processual tente ao
isolamento, desconsiderando a realidade da vida e do homem comum, o que
contribui para a descrena na justia e para a acomodao a um sistema que
isento de crtica dos prprios resultados que ele capaz de oferecer aos
consumidores dos servios jurisdicionais. Segundo Leonardo Greco

No Estado Democrtico Contemporneo, a eficcia concreta dos direitos
constitucional e legalmente assegurados depende da garantia da tutela
jurisdicional efetiva, porque sem ela o titular do direito no dispe da
proteo necessria do Estado ao seu pleno gozo.

A tutela jurisdicional efetiva , portanto, no apenas uma garantia, mas, ela
prpria, tambm um direito fundamental, cuja eficcia irrestrita preciso
assegurar, em respeito prpria dignidade humana.
33
.

Destarte, de acordo com o moderno direito processual, que rompe com o
sistema tradicional imune crtica, qualquer estudo que se pretenda empreender
envolvendo este ramo da cincia jurdica deve partir do reconhecimento de sua
imerso no universo axiolgico da sociedade que ele representa e, ao mesmo
tempo, reconhecer que no tem natureza e objetivo puramente tcnico. Para que tal
escopo seja atingido, Antonio Carlos Marcato aduz que

Tornou-se ento inevitvel a reviso do sistema jurdico-processual, com a
mudana da perspectiva de seus escopos e a criao de novas tcnicas
para tanto eficientes, dando vida s denominadas ondas renovatrias,
movimentos direcionados ao acesso efetivo justia e caracterizados,
cronologicamente, pela assistncia judiciria aos necessitados, pela
representao dos interesses supra-individuais, pela necessidade de
reformas estruturais, orgnicas e funcionais no conjunto geral de
instituies judicirias, nos mecanismos idneos obteno de
provimentos jurisdicionais e no direito material, culminando, agora, com os

33
GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. Disponvel em:
<ww.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 01/05/2006.
37

esforos de implementao de tcnicas e instrumentos adequados
obteno de tutela jurisdicional efetiva.
34
.

Assim, o processualista moderno deve pensar na instrumentalidade como
ncleo e sntese dos movimentos de aprimoramento do sistema processual, pois,
como adverte Dinamarco, indispensvel que tambm o intrprete fique imbudo
desse novo mtodo de pensamento e sejam os juzes capazes de dar ao seu
instrumento de trabalho a dimenso que os tempos exigem. 35
Crticos no faltam tese de que o processualista moderno deve ter como
ncleo de seu pensamento a instrumentalidade, que deve ser o norte para a busca
de aprimoramento do sistema processual. Como exemplo cita-se Calmon De
Passos, para quem:

Um desses frutos perversos, ou peonhentos gerados pela
"instrumentalidade" foi a quebra do equilbrio processual que as recentes
reformas ocasionaram. Hipertrofiaram o papel do juiz, precisamente o
detentor de poder na relao processual, portanto, o que potencialmente
melhor aparelhado para oprimir e desestruturar expectativas socialmente
formalizadas em termos de segurana do agir humano e previsibilidade de
suas conseqncias. Privilegiaram, de outra parte, o autor, justamente
aquele a quem cabe o dever tico e poltico de comprovar o inelutvel da
sujeio do outro sua pretenso. Numa total inverso de valores, tem-se
como "dado" o que jamais pode ser entendido nesses termos antes de
comunicativa e intersubjetivamente produzido. Esses erros levaram a que
as reformas, em lugar de resolverem a crise da Justia, agravassem-na e o
fizessem progressivamente, at atingir o intolervel, que determinar o
indesejvel a imploso, quando se queria e se necessitava apenas de
reformulao.
36

Com a devida vnia da abalizada viso do citado doutrinador, a postura
metodolgica que se denomina direito processual constitucional constitui importante
instrumento de aprimoramento do sistema processual; a idia sntese dessa viso

34
MARCATO, Antonio Carlos. Consideraes sobre a tutela jurisdicional diferenciada. Disponvel
em <http://www.mundojuridico.adv.br/Doutrina>. Acessado em 01/05/2006.
35
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12 ed., So Paulo: Malheiros,
2005, p. 25.
36
PASSOS, J. J Calmon de. Instrumentalidade do processo e devido processo legal.
Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil N 7 Set-Out/2000 Doutrina, p. 14

38

metodolgica consiste na concretizao dos valores assegurados na Constituio,
pois, conforme ensina Dinamarco, a tutela constitucional do processo tem o
significado e o escopo de assegurar a conformao dos institutos do direito
processual e seu funcionamento aos princpios que descendem da prpria ordem
constitucional. 37.
Fala-se em jurisdio constitucional, ou seja, o processo como instrumento a
servio da ordem constitucional. Assim, alm dos mecanismos destinados ao
controle da constitucionalidade das leis, alguns pases tambm se preocuparam com
a criao de tutelas jurisdicionais diferenciadas e fortes para a proteo de certos
direitos, especialmente aqueles fundamentais para a pessoa humana. De acordo
com Leonardo Greco
Foram a constitucionalizao e a internacionalizao dos direitos
fundamentais, particularmente desenvolvidas na jurisprudncia dos
tribunais constitucionais e das instncias supra-nacionais de Direitos
Humanos, como a Corte Europia de Direitos Humanos, que revelaram o
contedo da tutela jurisdicional efetiva como direito fundamental,
minudenciado em uma srie de regras mnimas a que se convencionou
chamar de garantias fundamentais do processo, universalmente acolhidas
em todos os pases que instituem a dignidade da pessoa humana como um
dos pilares do Estado Democrtico de Direito.
38
.

Streck, analisando o papel da jurisdio constitucional na realizao dos
direitos sociais fundamentais, mormente no que tange ao papel do Judicirio na
realizao e efetivao desses direitos, afirma que o simples fato de tal assunto
ainda ser objeto de debates redunda da deduo de que h uma inefetividade
constitucional e, sendo assim,

37
2005, p, p. 27.

38
GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. Disponvel em:<
www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 01/05/2006.
39

[...] em havendo inrcia dos Poderes Pblicos na realizao/
implementao de polticas pblicas para a efetivao dos direitos sociais-
fundamentais assegurados pela Lei Maior, possvel (e necessria) a
interveno da Justia Constitucional.
39
.

Ainda de acordo com o citado autor, com o surgimento do Estado
Democrtico de Direito, superando o Estado Liberal burgus, foi engendrada uma
nova legitimidade constitucional, da qual emerge o Direito como instrumento de
transformao social, principalmente diante da crise do modelo social que coloca em
risco a realizao dos direitos sociais fundamentais.
Para tanto, o direito de ao deve ser pensado como direito fundamental
efetividade da tutela jurisdicional. Assim, o legislador tem a obrigao de traar
tcnicas processuais adequadas tutela dos direitos.
Tambm a concepo do direito ao como direito fundamental deve servir
de valor ou de norte para a atuao do Juiz diante do caso concreto e das
necessidades do direito material. Viana assevera que justamente no mbito da
atuao jurisdicional onde, nitidamente, destaca-se essa qualidade especial dos
direitos fundamentais.
40

Nesse sentido, deve o magistrado buscar na norma processual a tcnica que
se mostre mais apta e idnea para outorgar a mxima efetividade tutela
jurisdicional pleiteada. Isto permite o alargamento do campo de proteo processual,
de modo a atender a todas as situaes carecedoras de tutelas jurisdicionais. De
acordo com as concluses de Marcato

39
STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdio constitucional na realizao dos direitos sociais-
fundamentais. In: SARLET, Ingo Worfgan (Cord.). Direitos Fundamentais Sociais: estudos de
direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 170.
40
VIANA, Juvncio Vasconcelos. Efetividade do processo em face da fazenda pblica. So Paulo:
Dialitica, 2003, p. 224.
40

Decorre, do exposto, a necessidade (no apenas jurdica, mas sobretudo
de pacificao de conflitos) de o Estado-juiz conceder ao interessado uma
tutela jurisdicional efetiva, at porque, vedando ele a realizao da justia
pelo particular e assumindo, correlatamente, o poder-dever de prest-la
atravs do devido processo legal, de modo algum se justifica,
principalmente sob o ponto de vista do destinatrio da tutela, um resultado
que no atenda ao seu reclamo - abstradas, evidentemente, circunstncias
alheias ao processo, como, por exemplo, a insolvncia do devedor diante
de uma sentena de condenao. Se certo que todos tm o direito de
propor demandas (correspondente ao direito de acesso jurisdio) e,
ainda, que somente tm direito obteno do provimento jurisdicional se e
quando preenchidas as condies da ao (direito instrumental de ao),
mais certo, ainda, que o direito tutela jurisdicional efetiva s o tm
aqueles que estejam efetivamente amparados no plano do direito material.
41

Mais uma vez cumpre ressaltar as crticas de Calmon de Passos tese da
instrumentalidade e efetividade do processo. Assim leciona o professor de Minas
Gerais:
Associando efetividade da tutela jurdica a efetividade do que for decidido
na sentena, estamos incidindo no grave erro de perspectiva denunciado
por HANNAH ARENDT, buscando emprestar significncia ao que apenas
til e de utilidade, vale enfatizar, s refervel ao poder, jamais reportvel ao
usurio, mesmo quando este, ocasional e indiretamente, venha a obter
alguma vantagem material daquele ato de poder. Se desejamos
restabelecer a dimenso humanstica filosoficamente adequada para nosso
pensamento e a dimenso democrtica politicamente correta para nossa
convivncia, teremos que direcionar a reflexo para o em nome de qu se
deve postular a efetividade da tutela, antes de equipar-la efetividade da
deciso do magistrado. Se assim o fizermos, observaremos quanto
equivocado e socialmente perigoso deslocar-se o enfoque para o produto
o para qu (a sentena) quando o social e politicamente relevante,
humanstica e democraticamente, o em nome de qu se postula essa
efetividade, vale dizer, a garantia de que j no mais nos submetemos a
homens, sim a normas. Se afirmarmos que todo ato de poder traz em si,
necessariamente, a exigncia de sua efetividade, nosso discurso versar
sobre o despotismo, no sobre algo compatvel com cidadania, essencial a
toda organizao poltica democrtica.
42
.

Todavia, no obstante a autoridade dos argumentos expendidos pelo citado
doutrinador, no se pode olvidar de que alm da relao entre as necessidades do
direito material as tcnicas processuais a proteo dos direitos, preciso pensar o

41
em <http://www.mundojuridico.adv.br/Doutrina>. Acessado em 01/05/2006.

42
PASSOS, J. J Calmon de. Cidadania e efetividade do processo. Revista Sntese de Direito Civil e
Processual Civil N 1 Set-Out/1999 Doutrina, p. 32.
41

processo luz dos direitos materiais fundamentais, como os direitos do consumidor,
o direito ambiental e o direito sade. Cita-se a lio resumida, porm
esclarecedora, de Barbosa Moreira:
Efetividade do processo expresso que, superando as objees de
alguns, se tem largamente difundido nos ltimos anos. Querer que o
processo seja efetivo querer que desempenhe com eficincia o papel que
lhe compete na economia do ordenamento jurdico. Visto que esse papel
instrumental em relao ao direito substantivo, tambm se costuma falar da
instrumentalidade do processo. Uma noo conecta-se com a outra e por
assim dizer a implica. Qualquer instrumento ser bom na medida em que
sirva de modo prestimoso consecuo dos fins da obra a que se ordena;
em outras palavras, na medida em que seja efetivo. Vale dizer: ser efetivo
o processo que constitua instrumento eficiente de realizao do direito
material. .
43

As premissas acima, alm de incidirem em face do legislador, exigem do
judicirio a prestao da adequada tutela Jurisdicional. Como advertiu o Ministro
Carlos Velloso, ento na presidncia do Supremo Tribunal Federal (STF):
Cedo, muito cedo, perceberam os homens que no bastam as
"Declaraes". A existncia de mecanismos que tornem efetivos os direitos
declarados, assim tornando realidade a limitao do poder, foi bem cedo
considerada necessria. Surgiu, ento, a idia das garantias de direito, que
consubstanciariam remdios contra a violao destes. Tambm
compreenderam os homens que a garantia maior dos direitos viria
mediante a atuao do Judicirio, com a criao de medidas judiciais.
44
.

O processo, para atingir os seus escopos de tutela efetiva dos direitos, deve
predispor de meios para a obteno dos resultados almejados, ou seja, deve ser
dotado de instrumentos para a consecuo dos objetivos a serem atuados. Nisso
consiste o que se denomina, no direito processual moderno, de tcnicas
processuais. Da a afirmao de Marcato, no sentido de que h
[...] necessidade de adoo de tcnicas adequadas obteno de tutelas
jurisdicionais diferenciadas, que levam em conta a efetividade do resultado

43
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Por um processo socialmente efetivo. Revista Sntese de
Direito Civil e Processual Civil N 11 Mai-Jun/2001 Doutrina, p. 05.
44
VELLOSO, Carlos Mario da Silva. J udicirio, fortaleza dos direitos. Revista Sntese de Direito
Civil e Processual Civil N 8 nov-dez/2002 Estudos Jurdicos, p. 128.
42

desejado pela parte e os instrumentos para tanto necessrios, na medida
em que a coincidncia do resultado de um trabalho com o propsito para o
qual foi desenvolvido depende sempre da adequao dos meios ao fim.
Afinal, se o bom senso indica a diversidade de objetivos a serem
alcanados pela prestao jurisdicional, esta, tanto quanto os instrumentos
necessrios sua concretizao, no podem ser unitrios.
45
.

No se pode olvidar de que a viso puramente tcnica do processo se
encontra superada na processualstica moderna, haja vista que os escopos do
processo no podem mais estar dissociados dos valores sociais e polticos adotados
pela sociedade, de modo que a tcnica processual deve ser norteada, tambm, por
esta viso. Dinamarco aduz que quando os tribunais interpretam a Constituio ou
a Lei, eles somente canalizam a vontade dominante, ou seja, a sntese das opes
axiolgicas da nao.
46
. Nesse sentido, afirma o citado autor: conciliar o
aspecto instrumental do processo, que realidade tica porque permeado dos
valores substanciais eleitos pela nao, com a necessidade de operacionalizar
meios para a consecuo do que se deseja.
47
.
A tcnica processual vai sendo desenvolvida no sentido de adaptar-se
s novas exigncias sociais e aos novos direitos, atuando sobre o direito processual
e lhe cobrando o compromisso que deve cumprir perante a sociedade onde est
inserido. A tendncia metodolgica do direito processual civil moderno de busca
incessante pela efetividade do processo, que deve ser apto para cumprir
integralmente a sua funo.

45
em <http://www.mundojuridico.adv.br/Doutrina>. Acessado em 01/05/2006
46
2005, p. 48
47
Ibid., p. 275.
43

preciso implantar novo mtodo de pensamento, ou, mais precisamente,
uma mudana de mentalidade, abrindo os olhos para a realidade da vida
extraprocessual, pois, como assevera Dinamarco
imprescindvel que o sistema esteja preparado para produzir decises
capazes de propiciar a tutela mais ampla possvel aos titulares de direitos
reconhecidos pelo juiz [...] Onde for possvel produzir precisamente a
mesma situao que existiria se a lei no fosse descumprida, que sejam
proferidas decises nesse sentido e no outras meramente paliativas.
48
.

Ocorre que no mais possvel pensar no sistema processual estruturado
independente do direito substancial, uma vez que o processo deve servir efetiva
tutela dos direitos. Marinoni afirma que o processo deve ser estruturado de acordo
com as necessidades do direito material, alm de ser compreendido pelo Juiz, como
instrumento capaz de proteo s situaes carentes de tutela
49
,pois conforme
continua citado Autor [...] diante da integrao direito material-processo, as
necessidades do primeiro devem conduzir a interpretaes que abram
oportunidades para a mxima efetividade do segundo [...].
50
.
Isto significa que o processo precisa ser empreendido a partir do
conhecimento das necessidades do direito material, no sentido de que estes direitos
sejam efetivamente protegidos.
Para tanto, o direito de ao deve ser pensado como direito fundamental
efetividade da tutela jurisdicional, de modo que o legislador tem a obrigao de
traar tcnicas processuais adequadas tutela dos direitos.

48
2005, p 365.
49
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e tutela dos Direitos. So Paulo: RT, 2004, p.
28.
50
Ibid., p.29.
44

Tambm a concepo do direito ao como direito fundamental deve servir
de valor ou de morte para a atuao do Juiz diante do caso concreto e das
necessidades do direito material. Nesse sentido, deve o magistrado buscar na norma
processual a tcnica processual apta e idnea a outorgar mxima efetividade
tutela jurisdicional pleiteada. Isto permite o alargamento do campo de proteo
processual, de modo a atender a todas as situaes carecedoras de tutelas
jurisdicionais.
Nesse sentido, os artigos 461 do CPC e 84 do CDC instituem verdadeiras
clusulas gerais destinadas a definir a medida adequada e necessria ao caro
concreto, portas disposio do Juiz, como forma de lhes outorgar parcela de poder
que lhes permitam estabelecer a tutela adequada diante do caso concreto. Marinoni
adverte que se o legislador eventualmente se esquecer de prever a tcnica
processual adequada [...] o juiz tem o dever de prestar a tutela jurisdicional efetiva...
ao considerar as necessidades de tutela dos direitos.[..].
51
.
Sendo assim, se ao analisar o caso concreto a concluso for no sentido de
que a tcnica processual posta pelo direito processual no se a figura como a mais
adequada, dever demonstrar que existem tcnicas processuais realmente efetivas
outorga de tutela dos direitos.
No mais possvel pensar no processo e nos poderes do juiz de acordo com
a concepo do Estado Liberal Clssico, o qual foi marcado por uma rgida
delimitao dos poderes de interveno na esfera jurdica privada, onde o
magistrado estava vinculado exclusivamente ao texto exato da lei. De acordo com tal
concepo, Marinoni afirma que

51
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004, p.
33.
45

[...] o Estado Liberal no se preocupava em proteger os menos favorecidos
e em promover polticas pblicas para uma organizao comunitria mais
justa, mas apenas em manter em funcionamento os mecanismos de
mercado, sem qualquer preocupao com as diferenas sociais, qualquer
interferncia do Estado junto aos particulares era vista como uma
intromisso indevida.
52
.

Assim, devido restrio dos poderes do judicirio, o juiz apenas proclama os
direitos, mas fica impedido de exercer o imprio necessrio para dar efetividade s
decises judiciais. Tambm como decorrncia de tal doutrina, ficava impedida ou
proibida a tutela fundada em juzo de verossimilhana, em nome da liberdade dos
cidados e da segurana jurdica. O direito no Estado Liberal deveria interferir o
mnimo possvel na esfera dos particulares.
Porm, a transformao da sociedade e do prprio estado (agora democrtico
e social) fez emergir os direitos fundamentais s prestaes sociais, proteo e
participao, assumindo relevo a necessidade de estruturao de tcnicas
processuais idneas e efetivas tutela dos novos direitos. Nesse sentido, destaca-
se a importncia da tutela especfica, como meio de dar aos cidados o que
efetivamente lhe proporcionado pelo direito material, mormente quando a sentena
condenatria no suficiente para a guarda dos novos direitos.
Ademais disso, tambm existe o dever de proteo contra condutas contrrias
ao direito e lesivas de determinados bens e situaes. Assim so as normas de
proteo sade e ao consumidor.
No caso especfico do Brasil, no se pode olvidar de que o Estado Brasileiro
tem o princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica,
garantindo ainda a inviabilidade dos direitos da personalidade e o direito de acesso

52
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004, p.
41.

46

justia. Da ser imprescindvel a estruturao de formas ou tcnicas processuais que
possam garantir a eficcia dos direitos no patrimoniais, pois, conforme ensina
Marinoni, o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva- garantindo pelo art. 5,
XXXV, da CF obviamente corresponde, no caso de direito no patrimonial, ao
direito a uma tutela capaz de impedir a violao do direito.
53
.
queles que se ope s teses transformadoras, nunca demais lembrar que
se at mesmo a propriedade conta com tcnicas processuais idneas e efetivas para
a sua proteo, no haveria qualquer sentido negar igual formatos aos direitos da
personalidade.
Alis, a mudana do perfil do Estado Liberal Clssico para Estado Social
Democrtico de Direito, deve refletir na predisposio de tutelas jurisdicionais
adequadas e, sobretudo, na mentalidade dos processualistas e dos operadores do
direito, no sentido de que o processo moderno deve pensado e interpretado luz de
valores nsitos na Constituio.
Sendo assim, o Estado tem o poder-dever de dar proteo aos direitos,
predispondo de procedimentos processuais capaz de efetiv-los, mesmo perante o
prprio Estado, como acontece com o mandado de segurana, mas tambm contra
atos de particulares. Neste caso, necessria a existncia de procedimentos que
tenham a mesma eficcia do mandado de segurana, pois o Estado tem o dever de
dotar o particular de instrumentos processuais idneos e efetivos contra todos.
Marinoni esclarece que
[...] no necessrio dizer que o mandado de segurana compreendido
como direito-garantia previsto na Constituio, deva ser estendido aos
particulares. Basta afirmar que o particular deve ter sua disposio, para
usar contra o particular, em procedimento da espcie daquele desenhado

53
82.

47

na lei do mandado de segurana, sob pena de no existir procedimento
efetivo contra o particular ou de se concluir que o direito fundamental
tutela jurisdicional efetiva somente incide em relao aos Estado, e no
diante dos particulares.
54
.

A transformao do Estado e a evoluo das necessidades sociais
culminaram com a conscincia de que determinados bens so fundamentais para
uma adequada organizao social. Nesse sentido, a existncia de Tcnicas
processuais efetivas imprescindvel para a adequada proteo destes direitos,
De modo que a resposta do juiz no apenas uma forma de dar proteo
aos direitos fundamentais, mas sim uma maneira de se conferir tutela
efetiva a toda e qualquer situao de direito substancial, inclusive os
direitos fundamentais que no requerem proteo, mas somente
prestaes fticos do Estado (Prestaes em sentido estrito ou prestaes
sociais).
55
.

A necessidade de tutela jurisdicional adequada para a proteo dos direitos
no patrimoniais, especialmente aqueles que exigem a conduta de fazer ou de no-
fazer, ou seja, que visam realizao do direito por meio da atuao sobre a
vontade do devedor, fez surgir a tutela mandamental. Para tanto, as sentenas
mandamentais vieram conjugadas com a tcnica coercitiva da multa, a qual implicou
na quebra da regra, oriunda do Estado Liberal Clssico, de que o Judicirio no
poderia exercer poder de imperium.
Em se tratando de obrigaes de fazer, a tutela especfica constitui afirmao
da autoridade do prprio ordenamento jurdico-material, uma vez que conduz
satisfao pela obteno do prprio bem devido ou outro equivalente.
No se pode imaginar o direito tutela jurisdicional como simples direito de
ao, sem a coexistncia de tcnicas processuais e de procedimentos que sejam

54
87.

55
Ibid., p. 187
48

efetivos para a proteo e promoo do direito material reclamado, sob pena de
ofensa ao direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional.
Ademais, a tutela jurisdicional efetiva deve ser pensada de acordo com a
realidade social, considerando as desigualdades dos sujeitos da relao jurdica,
uma vez aqueles que merecem tcnicas ou procedimentos processuais
diferenciados so exatamente aqueles que possuem dificuldade de enfrentar as
dificuldades dos procedimentos comuns.
Tambm no se pode olvidar de que existem diferentes situaes de direito
substancial, carecedoras de proteo jurisdicional, que necessitam de tcnica
processuais diferenciadas.
A suposio de que um nico procedimento poderia atender a todos,
independentemente das suas diferenas, para que ento fosse possvel
uma melhor sistematizao tcnica e terica, implica em uma absurda
superposio da teoria sobre as necessidades concretas dos homens, e
assim na melhor das hipteses pode ser vista como um desejo egosta.
56
.

Outrossim, no obstante a tutela ao bem da vida procurado pelo autor de uma
demanda judicial ser, geralmente, concedida somente ao final do procedimento, no
se pode esquecer que o jurisdicionado tem direito tutela antecipatria que, quando
cabvel, deve ser efetiva.
Como no tem sentido falar em direito sem pensar em meios processuais
adequados para a sua efetivao, ganha importncia os provimentos mandamentais,
os quais conferem maior extenso e potencialidade de efetivao da tutela
jurisdicional, haja vista que o direito de ao significa o direito efetivao concreta
da tutela buscada. o caso, no direito brasileiro, dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC,

56
196.

49

os quais conferem ao juiz o poder e os mecanismos necessrios para a utilizao no
caso concreto, capazes de atender ao direito tutela jurisdicional.
A plasticidade desses procedimentos, bem como a possibilidade da
concesso de provimento (ou meio executivo) diverso da solicitado e da
imposio de meio executivo diferente daquele que no conduziu ao
resultado objetivado, deve ser compreendida a partir da necessidade de se
conferir ao juiz poder suficiente efetivao da tutela jurisdicional.
57
.

A escolha dos provimentos ou dos meios executivos vai depender da
adequao e da idoneidade para a efetividade do direito, no se olvidando de que,
sempre que possvel, o meio escolhido deve ser o menos grave possvel para o
demandado, ou seja, a execuo precisa estar adequada ao caso concreto. Como
bem pondera Marcelo Lima Guerra o juiz tem o poder-dever de, mesmo e
principalmente no silncio da lei, determinar as medidas que se revelem necessrias
para melhor atender aos direitos fundamentais envolvidos na causa, a ela submetida
[...].
58
.
Isso significa dizer que a tcnica processual imprescindvel para a
efetividade da tutela dos direitos, e mesmo quando a tcnica positivada no se
mostrar idnea diante do caso concreto, preciso que o juiz d tcnica processual
a interpretao que garanta a mxima efetividade tutela jurisdicional, partindo do
pressuposto de que o objeto a ser tutelado est diretamente vinculado com a
realidade social.
Neste caso, vale lembrar que a melhor interpretao deve partir dos princpios
a serem considerados em face do caso concreto. Quando h coliso de princpios,
um deve ceder diante do outro, conforme as circunstncias do caso concreto. [...]

57
211.

58
GUERRA, Apud MARINONI, op. cit., p.217
50

Esse juzo, pertinente ao peso dos princpios, um juzo de ponderao, que assim
permite que os direitos fundamentais tenham efetividade diante de qualquer caso
concreto, considerando os princpios que como eles possam colidir.
59
.
Assim, considerando que os direitos fundamentais tm natureza de princpios,
vlido afirmar que o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, assim como
os demais direitos fundamentais, so princpios que constituem verdadeiros
mandados de otimizao que deve ser realizado diante do caso concreto,
dependendo apenas da harmonizao com outros princpios colidentes; constitui
dever do juiz conformar o procedimento adequado ao caso concreto, fazendo uso da
tcnica processual capaz da garantir efetividade tutela do direito.
Para tanto, e para se chegar tcnica processual adequada situao
concreta, alm de partir da premissa do direito fundamental como princpio, mister se
faz considerar previamente as necessidades concretas das partes e a tutela
prometida pelo direito material. Diante do caso concreto, se o juiz chegar
concluso de que a tcnica ou regra processual, ou mesmo a omisso legislativa,
impedir a concretizao da tutela judicial, mister se faz que ele (magistrado)
interprete o sistema processual luz dos princpios constitucionais visando tutelar
efetivamente direito material reclamado. Novamente mister trazer colao o
ensinamento de Marinoni:
Na hiptese que o Estado se omite em editar tcnica processual adequada
efetiva prestao da tutela jurisdicional, o juiz deve justificar que a sua
aplicao necessrio em face da necessidade, do direito material (das
tutelas que devem ser prestadas para que ocorra a efetividade do direito).
Partindo da premissa de que no h dvida de que o juiz deve prestar a

59
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e tutela dos Direitos. So Paulo: RT, 2004., p.
266-227.

51

tutela efetiva, fcil justificar, em conformidade com a constituio, que
determinada tcnica imprescindvel tutela da situao concreta.
60
.

A outorga de poder para que o juiz possa conceder tutela antecipada no
processo de conhecimento, em como para que possa determinar as medidas
executivas necessrias e adequadas diante do caso concreto, apontam para a idia
de que a tipificao legal das tcnicas processuais pode no ser a melhor soluo
para a prestao jurisdicional. Este o fundamento das previses dos arts. 273,
461,461-A do CPC e 84 do CDC, que se constituem em ferramentas adequadas
para que o juiz cumpra com o seu material prometido pelo legislador. Cabe ao
magistrado proceder adequao da tcnica processual diante das necessidades
do direito substantivo e do caso concreto.
Assim, qualquer que seja a situao concreta, o juiz no pode se esquivar
do seu dever de determinar o meio executivo adequado, cruzando os
braos diante da omisso legislativa ou de falta de clareza da lei, como se
o dever de prestar a tutela jurisdicional no fosse seu, mas estivesse na
exclusiva dependncia do legislador.
61
.

Como se pde ver, o sistema processual tradicional, engendrado sob a tica
do Estado Liberal, no suficiente para dar efetiva proteo aos novos direitos,
especialmente queles direitos de cunho no patrimonial, sociais e fundamentais,
para os quais o tradicional processo de conhecimento, ordinrio, no se mostra mais
adequado. Destarte, a nova mentalidade dos processualistas modernos vem
resultando na busca de aprimoramento do sistema processual, buscando a
idealizao de tcnicas processuais que sejam realmente idneas para a tutela dos
direitos, como caso, no Brasil, das reformas implementadas a partir de 1994,

60
233
61
Ibid., p. 235.

52

especialmente as tutelas especficas dos artigos 461 e 461-A, do CPC, juntamente
com o artigo 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

3.1 Processo e tutelas especficas dos direitos

Para a tutela dos direitos de carter no patrimonial, onde relevante a
proteo das necessidades bsicas inerentes dignidade da pessoa humana, como,
por exemplo, a proteo do consumidor usurio de planos de sade diante de
clusulas contratuais abusivas de cujo contedo ele no participou; ou mesmo do
cidado diante da inrcia ou da negativa do Estado em tornar efetiva a prestao
social material prometida, importante que o sistema processual disponha de tutela
jurisdicional especfica, que pode ter funo preventiva ou repressiva.
Destarte, sendo o processo instrumento da jurisdio, toda a atividade estatal
no que diz com a prestao jurisdicional deve ser orientada no sentido de se obter o
mximo de resultado com o menor custo. Da ser o processo dominado pelo
princpio da efetividade, ou seja, o processo deve ser apto para criar solues e
estar adequado realidade social na qual ele ser aplicado.
Nesse sentido, o rito ordinrio no atenderia ao princpio da efetividade se
no dispusesse, por exemplo, de tcnicas antecipatrias quando a parte carente de
tutela jurdica propor demanda fundada numa alegao verossmel e com risco de
dano iminente ou de difcil reparao, ou ainda num relevante fundamento. Da a
importncia das tutelas de urgncia. Nesse sentido leciona Carreira Alvim:
O princpio do acesso justia d tambm o tom das tutelas de urgncia,
em particular das consagradas nos arts 273, 461 e 461-A do CPC,
porquanto no antecipar um provimento tutelar indispensvel ao direito da
53

parte o mesmo que obstaculizar-lhe o acesso justia, ou no lhe
proporcionar o adequado acesso.
62
.

Isto porque o processo deve ser suficientemente til no sentido de conferir ao
jurisdicionado aquilo que lhe prometido pelo direito, independente do apego
excessivo as peculiaridade do caso concreto, ou seja, a deciso judicial o elo entre
o contedo jurdico e o mundo dos fatos, sendo capaz de propiciar a entrega do bem
da vida reclamado. No mesmo sentido, Deilton Ribeiro Brasil :
O devido processo legal, assegurado como instrumento indispensvel
composio dos litgios em juzo, no visto apenas como uma simples
forma de obter o provimento judicial.Somente entende como tal aquele que
se organize e se desenvolva de maneira a cumprir a tarefa que lhe foi
reservada, ou seja, a de proteger o direito subjetivo individual de qualquer
leso ou ameaa
63
.
Ocorre que o processo, em seu atual estgio de evoluo, alm de sua
natureza jurdica se apresenta como meio de pacificao social e, nesse sentido,
tambm deve ser preocupado com a questo de tempo, procurando compatibilizar-
se com uma justia mais clere e justa, na medida do possvel. De acordo com
Marcelo Lima Guerra
Em primeiro lugar, observa-se que, na sociedade contempornea, a
multiplicao das formas de prestaes de servios, fruto da revoluo
tecnolgica operada a partir do ps-guerra, levou a que fosse quebrada a
secular hegemonia das obrigaes de prestao de coisa, mantida ainda nas
codificaes modernas, assumindo um papel proeminente a disciplina
jurdica das obrigaes de prestao de fato.
Por outro lado, tm crescido, igualmente, o reconhecimento e a proteo aos
chamados novos direitos, isto , situaes no enquadrveis no clssico
catlogo de direitos subjetivos[3]. Esses novos direitos, apesar de bastante
diversificados, apresentam importantes caractersticas comuns, a saber:
a) o contedo desses direitos corresponde, freqentemente, a prestaes de
fazer e de no fazer de trato sucessivo, isto , que se realizam
continuamente atravs de um perodo de tempo mais ou menos longo;
b) a violao deles conduz, quase sempre, a uma leso irreparvel (ou de
difcil reparao);

62
63
Brasil, Deilton Ribeiro. Tutela Especfica das Obrigaes de Fazer e No Fazer. Belo Horizonte:
Del Rey. 2003, p. 20,
54

c) revela-se totalmente inadequada, para a proteo de tais direitos, a
chamada tutela ressarcitria, genrica ou por equivalente, que consiste,
como se sabe, na condenao ao pagamento de determinada quantia em
dinheiro, ou seja, equivalente pecunirio da prestao inadimplida.

Compreende-se, assim, que esteja adquirindo uma relevncia sempre maior
a problemtica da tutela especfica das obrigaes de fazer e de no fazer,
isto , da satisfao in natura dessas obrigaes, quando no cumpridas pelo
devedor. No mais admissvel que, na ausncia de realizao espontnea
dessas obrigaes, a nica tutela concretamente vivel no ordenamento
jurdico seja a condenao do devedor ao pagamento de uma soma em
dinheiro, equivalente pecunirio da obrigao inadimplida (tutela
ressarcitria, genrica, ou por equivalente).
64
.

Partindo da tica chiovendiana de que o processo deve dar a cada um precisa
e exatamente a aquilo que lhe de direito, pode-se afirmar que a tutela do artigo
461 do CPC deve ser analisada sob essa tica, pois confere ao credor
possibilidade de obter a tutela especfica do seu direito. Viana, discorrendo sobre o
assunto, assevera que
luz de tal entendimento possvel definir tutela especfica como um
conjunto de remdios e providncias que visam dar especificamente aquilo
que a parte tem direito, conjunto de providncias que visam proporcionar o
preciso resultado prtico atingvel por meio do adimplemento, isto , a no
violao do direito ou do interesse tutelado.
65
.

Do ponto de vista histrico e na perspectiva do direito romano, no se
concebia a execuo destinada entrega coisa certa ou a prestao de fazer e no
fazer, mas apenas era proporcionada, ao credor, a converso em pecnia.
No entanto, a situao evoluiu e no prprio direito romano, no perodo
conhecido como direito justianeu, derradeiro perodo jurdico do direito de Roma,
surgiu a execuo pela forma especfica ou in natura. Na idade mdia houve

64
GUERRA, Marcelo Lima. Inovaes na execuo direta das obrigaes de fazer e no fazer.
Disponvel em <www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 01/02006.
65
VIANA, Juvncio Vasconcelos. Efetividade do processo em face da fazenda pblica. So Paulo:
Dialtica, 2003, p. 248.
55

retrocesso, com a admisso da execuo pessoal mediante aprisionamento do
devedor. Teodoro Jnior, assevera que
Na plenitude do liberalismo, ento, no havia lugar, em princpio, para a
execuo especfica das prestaes de fazer e no fazer. Por ser intocvel
o devedor em sua liberdade pessoal, uma vez recalcitrasse em no cumprir
esse tipo de obrigao, outro caminho no restava ao credor seno
conformar-se com as perdas e danos. Teria de apelar para a execuo
substitutiva ou indireta.
66
.

Modernamente, ainda sem o alcance que tem no direito atual, a tutela
especfica tem origem no antigo direito portugus.
No Brasil, a tutela especfica surgiu, de maneira acanhada, no CPC de 1939,
no que tange a obras ou servios que podem ser executados por terceiros (art.
1000) e condenao a emitir declarao de vontade (art. 1006). Tal orientao
predominou tambm no cdigo de 1973, nos arts. 632, 633, 639,641 e 642.
Sobreveio alterao substancial, no que tange s obrigaes de fazer ou de no-
fazer, com a reforma introduzida, no art. 461 do CPC, pela Lei 8.952/94, pela qual
novos poderes foram concedidos ao juiz para conceder tutela especfica.
Posteriormente, e tutela especfica tambm foi estendida s aes que tenham por
objeto s obrigaes de entregar coisa certa, por conta da introduzida, pela lei
10.444/02, do artigo 461-A ao CPC.
A adoo da Tutela Especfica na Reforma Processual de 1994 veio suprir,
em parte, a ineficcia jurisdicional, na medida em que tal tutela busca dar ao cidado
aquilo e somente aquilo que lhe devido, tirando o direito do plano genrico-
abstrato da norma e inserindo-o especificadamente ao caso concreto; a tutela

66
TEODORO JNIOR, Humberto. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Jus
Navigandi, n.56. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/. Acesso em: 23 de jun. de 2004 [capturado].

56

especfica garante a mesma coisa que seria obtida pelo adimplemento voluntrio,
enfatizando o cunho da substitutividade processual em funo do cumprimento da
obrigao in natura. Assim, assegura a prestao judicial em sua integralidade e no
apenas parte dela, que seria prestada em caso de converso pecuniria de perdas e
danos.
Entre as tcnicas de tutelas especficas dos direitos, especialmente daqueles
de cunho no patrimonial, se destacam a tutela inibitria e a tutela de remoo do
ilcito, ambas de natureza mandamental e que possibilitam a antecipao de tutela.
A tutela inibitria de ao de conhecimento de natureza preventiva, que tem
a funo de impedir a prtica, a repetio ou a continuao do ilcito. Marinoni
ensina que
A ao inibitria se funda no prprio direito material. Se vrias situaes de
direito substancial, diante de sua natureza,so absolutamente inviolveis,
evidente a necessidade de admitir uma ao de conhecimento preventiva.
Do contrrio, as normas que proclamam direitos, ou objetivar proteger bens
fundamentais, no teriam qualquer significao prtica, pois poderiam ser
violadas a qualquer momento, restando somente o ressarcimento do dano.
67
.

A tutela inibitria, como corolrio de novo perfil do Estado Democrtico e
Social de Direito, serve s novas situaes de direito material, especialmente
queles de contedo no patrimonial, no sentido de conferir verdadeira tutela
preventiva estes direitos.
A ao inibitria nem mesmo sequer a probabilidade de dano, bastando a
simples probabilidade de ocorrncia de ato contrrio ao direito, pois se h um direito
que exclui um fazer ou uma norma definindo algo que deve ser feito, a simples

67
253.
57

possibilidade da prtica de ato contrrio a estes direitos, suficiente para a tutela
inibitria.
O grande problema atinente tutela inibitria a questo da prova da
ameaa. Quando se trata de ilcito j praticado fica mais fcil demonstrar que outro
ilcito poder ser praticado ou mesmo que o ilcito praticado tenha continuidade. De
qualquer forma, a dificuldade da prova no pode obstaculizar a ao inibitria.
Vale consignar que a ao inibitria no tem como objeto apenas impor uma
absteno ou um no praticar um ato contrrio ao direito, mas tambm visa a evitar
o ilcito seja ele comissivo ou omissivo. Assim, por meio da tutela inibitria tanto
possvel exigir uma absteno (no-fazer), como uma ao positiva (fazer).
Tambm no se pode esquecer que se existe uma norma que define um
dever de prestao ftica ao Estado, principalmente quando se trata de direitos
fundamentais que exigem prestaes materiais, estes gneros de direitos esto
includos nos direitos proteo. Nesse sentido, a ao processual deve evitar que
a omisso ilcita do Estado ao seu dever de fazer, isto , de assegurar a prestao
material ftica, se perpetue como fonte de danos. Assim, de acordo com Marinoni
[...], as costumeiras alegaes de convenincia e oportunidade so
mais do que descabidas, e a mera afirmao de indisponibilidade
oramentria no pode desonerar o Estado do seu dever, sob pena de
admitir que ele pode entender que no deve dispor de dinheiro para evitar a
degradao de um direito afirmado inviolvel pela prpria Constituio
Federal.
68
.

A tutela de remoo do ilcito tem por direito a remoo dos efeitos de uma
ao ilcita j praticada, uma vez que existem certos ilcitos cujos efeitos se
propagam no tempo produzindo ou podendo produzir danos. Sendo assim, no seria

68
267.
58

correto pensar que nestes casos somente seria cabvel ao ressarcitria ou de
reparao de danos. Segundo Marinoni, a ao de remoo do ilcito,como j
adiantado, no se dirige contra um agir continuado, mas sim contra uma ao que se
exauriu enquanto agir, mas cujos efeitos ainda se propagam no tempo.
69
.
Deve ser consignado que apenas quando o ilcito se prolonga no tempo e traz
probabilidade de produo de dano que h interesse de se utilizar tutela de
remoo. Isto porque o ilcito no se confunde com o dano, pois constitui degraus no
caminho que pode ger-lo. A remoo do ilcito a supresso da causa do eventual
dano.
Outrossim, conforme afirmado, considerando a natureza e a finalidade das
aes inibitrias e de remoo do ilcito, imprescindvel a existncia da tcnica
antecipatria para a estruturao de um procedimento que seja efetivamente idneo
tutela do direito, inibindo ou removendo o ato ilcito.
Nesse sentido os arts. 461 do CPC e 84 do CDC permitem ao juiz conceder a
tutela liminarmente ou aps justificao prvia, nas aes que tenham por objeto o
cumprimento das aes de fazer ou no-fazer.
Aqui deve ser esclarecido que a tutela antecipada no subordina a
probabilidade de dano irreparvel ou de difcil reparao, bastando a probabilidade
que venha a ser praticado atos ilcitos, no caso da tutela inibitria, ou que tenha sido
praticado o ato ilcito, na tutela de remoo. Tais dispositivos colocam a
disposio do juiz os instrumentos ou tcnicas processuais idneas para as tutelas
inibitrias e de remoo do ilcito.

276.
59

A obteno do resultado especfico, ou de resultado prtico equivalente, pode
ser obtido pelo provimento mandamental, pelo executivo lato sensu, ou, ainda, pela
conjugao de ambos.
O provimento mandamental consiste na ordem de fazer ou de no fazer, a
qual vem conjugada de medidas coercitivas indiretas, como a multa e a possibilidade
de priso pela prtica do crime de desobedincia. De acordo com Marinoni
Na sentena mandamental, o juiz atua sobre a vontade do demandado,
ordenando sob pena de multa ou sob pena de priso. Ou seja, a
peculiaridade da sentena (Tcnica mandamental est na coero indireta,
vale dizer, na fora que visa convencer o demandado a observar o
contedo da sentena).
70
.

O que caracterstica da ao mandamental a previso de tcnicas
processuais que possibilitam a realizao prtica do direito reclamado no prprio
processo de conhecimento, sem a necessidade de propositura de ao autnoma de
execuo. O cumprimento das decises (interlocutrias e sentenas) se d mediante
execuo ou ordem. Sobre a ao mandamental, o Ministro Luiz Fux, do STJ,
afirmou que
Afina-se essa forma de tutela com os casos de periclitao, como s ocorre
com a tutela de segurana. A mandamentabilidade est na
"preponderncia da ordem sobre o julgamento", isto , a declarao do
direito precede, mas a eficcia que se busca a ordenatria e no a
condenatria, como imaginam aqueles que no concebem emita o juiz
ordens. Essa mandamentabilidade das sentenas verifica-se pela sua
pronta realizabilidade prtica. Esse aspecto mandamental faz do
provimento "execuo para segurana" e no "segurana para execuo",
na expresso de Pontes de Miranda. O reconhecimento desse tipo de
tutela decorrncia do poder necessrio efetividade dos provimentos
judiciais sob pena de grave desprestgio para a funo jurisdicional.
71

70
290.
71
FUX, Luiz. O descumprimento das decises judiciais e a criminalizao do processo civil:
breves consideraes. Revista de Direito Renovar, n. 26, p. 39-44, maio/ago. 2003.

60

De certo modo pode-se afirmar que a ao mandamental se assemelha ao
mandado de segurana, especialmente pela particularidade de que a execuo da
ordem contida nas sentenas mandamentais se efetiva mediante ato oficial da
autoridade competente. Segundo Mesquita, a diferena entre as sentenas
condenatrias e as sentenas mandamentais, foi feita em 1995, por Kazuo
Watanabe, da seguinte forma:
Quando o juiz condena, d nascimento a um ttulo executivo que propicia o
acesso a uma outra ao, que a ao de execuo. E quando o juiz
manda, o provimento deve ser cumprido no mesmo processo, tal como
ordenado pelo juiz, sob pena de desobedincia e, conforme o caso, at
de configurao de crime de responsabilidade (em se tratando de ordem
dirigida autoridade pblica)
72
.

O provimento executivo lato sensu consiste na possibilidade se utilizar outros
meios de atuao, que sejam adequados e juridicamente possveis para garantia da
execuo do comando judicial, sem a necessidade de ao autnoma de
conhecimento. Watanabe ensina que resultado prtico equivalente poder ser
obtido, tambm, atravs de outros atos executivos praticados pelo prprio juzo, por
meio de seus auxiliares, ou de terceiros, observados sempre os limites da
adequao e das necessidades.
73
.
De fato, quando se pensa em tcnicas necessrias para tutelar o direito do
autor, deve-se pensar em termos de necessidade, adequao proporcionalidade.
Necessidade significa que o meio escolhido deve ser o mais idneo e que cause a
menor restrio possvel ao ru. Quanto adequao, a tcnica escolhida deve ser
apta a proporcionar o direito do autor e a necessidade relaciona-se com saber se a

72
MESQUITA, Jos Igncio Botelho. Sentena Mandamental. Academia Brasileira de Processo
Civil. Disponvel em: <http://www.abdpc.org.br/textos/artigos/ >. Site visitado em 04/05/2006.

73
WATANABE, Kazuo. In: CDIGO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: Comentado
pelos autores do anteprojeto. GRINOVER, Ada Pellegrini et al., 8 ed., Rio de Janeiro:Forense
Universitria, 2004, p.846.
61

ao (tcnica) necessria ou se pode ser substituda por outra que tenha a mesma
eficcia, mas seja menos restritiva a esfera jurdica do ru. Somente o caso concreto
que vai indicar a medida mais adequada e de menor restrio possvel. De
qualquer forma, seja qual for a medida executiva escolhida, imprescindvel que o
juiz justifique (fundamente) a sua escolha, para demonstrar a perfeio do raciocnio
utilizado e a necessidade da medida, de acordo com os parmetros da adequao,
da menor restrio possvel e da proporcionalidade.
Assim, o meio utilizado pode ser a multa, a execuo direta ou a priso,
sempre em conformidade com as regras da adequao e da necessidade. Caso a
sentena ou a ordem judicial seja descumprida, o juiz pode alterar a medida
coercitiva imposta, substituindo a multa pela execuo direta ou at mesmo pela
priso, desde que necessria para a tutela do direito material violado, como o caso
da tutela do direito sade.
Vale relembrar, conforme antes afirmado, que o legislador tem o dever de
criar tcnicas e procedimentos processuais que sejam eficazes tutela dos direitos
substantivos. Porm, considerando a impossibilidade do legislador prever quais
seriam as tcnicas processuais ideais para a resoluo de todos os conflitos, a
soluo foi estabelecer regras que conferissem ao juiz a margem de poder
necessrio para adequar o processo ao caso concreto, a exemplo do que se
encontra nos artigos 84 do CDC e 461 do CPC, os quais permitem que o magistrado
com conceda tutela especfica que assegurem um resultado prtico equivalente nas
aes destinadas ao cumprimento das obrigaes de fazer descumpridas.

62

4 O processo e a tutela especfica do direito sade

Do exposto j foi possvel concluir que o direito sade se insere o rol dos
direitos fundamentais da pessoa humana e, como tal, encontra ampla proteo no
ordenamento jurdico nacional; tal proteo e aplica tanto no que se refere ao direito
pblico subjetivo do cidado, que pode exigir que o Estado lhe assegure as
prestaes materiais prometidas, como no que diz com a assistncia a sade objeto
de relao obrigacional nos contratos de consumo.
Foi afirmado ainda que o processo moderno no pode estar desvinculado dos
valores axiolgicos da sociedade no qual est inserido; nesse sentido, no podem
faltar tcnicas adequadas para efetiva tutela dos direitos, especialmente aqueles de
cunho no patrimonial, como o caso do direito sade.
Finalmente foi abordado o direito sade como obrigao de fazer que
vincula, na esfera pblica, o cidado credor ao Estado devedor, e, nas relaes de
consumo, o consumidor e o fornecedor dos planos de e seguros de sade, de modo
que as novas tcnicas processuais engendradas nos artigos 461 do CPC e 84 do
CDC se configuram como as mais adequadas para a tutela de tais direitos, conforme
se ver a seguir.

4.1 Tutelas especficas do deito sade como obrigao de fazer

Pelo que se viu factvel perceber que o instituto da tutela especfica, nada
mais do que o resgate finalstico do processo, no sentido de fazer atuar o que a
norma material estabelece, de modo a respeitar ao mximo o direito do credor,
63

proporcionando-lhe a efetivao da obrigao que lhe devida, do mesmo modo
que ela seria obtida se no fosse necessrio recorrer s vias judiciais. Sendo o
modo mais eficaz do Estado substituir o inadimplemento do devedor recalcitrante e
satisfazer o direito do credor, Leonardo Greco aduz que
O processo somente constituir garantia da tutela efetiva dos direitos se for
capaz de dar a quem tem direito tudo aquilo a que ele faz jus de acordo
com o ordenamento jurdico. Por isso, a moderna concepo da efetividade
do processo impe o adequado cumprimento das sentenas judiciais,
inclusive contra a Administrao Pblica, a oportuna proteo das
situaes jurdicas suficientemente fundamentadas contra os riscos da
demora na prestao jurisdicional (tutela da urgncia ou tutela cautelar) e a
tutela especfica do direito material, especialmente no mbito das
obrigaes de dar coisa certa, de fazer e no fazer.
74
.

No que tange s relaes contratuais, quando a obrigao apesar de
inadimplida, o seu cumprimento ainda interessa e til para o credor, a tutela
jurisdicional pode ser prestada de forma especfica. Da mesma forma se o seu
cumprimento foi imperfeito ou defeituoso.
Tambm nas obrigaes de trato sucessivo possvel que a obrigao
violada volte a se repetir, sendo necessria uma tutela jurisdicional inibitria para
impedir o inadimplemento.
H muito se reclamava a agilizao procedimental e tratamento legal s
tutelas de urgncia, haja vista a inexistncia de tcnicas processuais aptas
resoluo eficaz das demandas dessa natureza. No que tange s obrigaes de
fazer ou de no fazer, onde a precariedade era mais notria, o advento do artigo 461
do CPC, especialmente pelo disposto no seu pargrafo 3 que possibilita a
antecipao da tutela especfica reclamada, representou grande avano no sistema
processual brasileiro, no sentido de dar resposta rpida s situaes ou demandas

74
GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. Disponvel em:<
www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 01/05/2006
64

com fundamento na urgncia, como via de regra ocorre com as aes onde se
busca a tutela do direito sade.
Como corolrio do Estado Social de Direito a tutela especfica surge como
reflexo da tomada de conscincia de que o direito processual de priorizar o
cumprimento especfico ou equivalente, da obrigao assumida pelo devedor.
imprescindvel dar ao credor o bem da vida contratado e no o seu equivalente em
dinheiro. Nesse sentido, Marinoni assevera que
A tutela especfica, como bvio, a tutela ideal do direito material,j que
confere parte lesada o bem ou o direito em si, e no o seu equivalente.
apenas mediante a tutela especfica que o ordenamento jurdico pode
assegurar a prestao devida quele que possui a expectativa de receber
um bem. No por outra razo que os arts. 461 do CPC e 84 do CDC,
demonstrando uma verdadeira obsesso pela tutela especfica, afirmam
que a obrigao somente se converter em perda e danos se o autor
requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado
prtico correspondente.
75
.

Importante esclarecer, como adverte Carreira Alvim, que as obrigaes de
fazer ou de no-fazer podem decorrer no somente de relaes contratuais
(obrigaes convencionais), mas tambm aqueles resultantes da lei. Em ambas,
conseqentemente, possvel a concesso de tutela especfica. No que concerne
s obrigaes de fazer ou no-fazer resultantes diretamente da lei, a tutela
especfica no se distingue das obrigaes convencionais. Diz o citado doutrinador:
Primeiro porque o art. 461 do cdigo no distingue entre obrigao
convencional ou legal, [...] segundo, porque essa sempre foi a tradio do
nosso direito processual, admitindo cdigo de Processo Civil de 1939 (art.
302, XII), ao cominatria a quem, por lei ou conveno, tivesse o direito
de exigir de outrem que abstivesse de ato ou prestasse fato dentro de certo
prazo. Inmeras outras hipteses previstas nesse artigo tinham suporte em
autnticas obrigaes legais.
76
. (pg.25)

75
385.
76
65

A tutela especfica imprescindvel principalmente em se tratando dos direitos
de contedo no-patrimonial, onde o dano pode ser expresso em dinheiro, e,
conforme visto exige tcnica processual que possa ordenar sob pena de multa.
Neste sentido, os arts. 461 e 461-A do CPC e 84 do CDC viabilizam o uso da
multa e de outras medidas que podem ser decretadas pelo juiz para dar efetividade
tutela jurisdicional. Esses artigos tm por objeto dar tutela s obrigaes de fazer,
no-fazer e de entrega de coisa, e vm conjugados com tcnicas processuais
idneas para a consecuo dos seus objetivos. Os citados artigos permitem a tutela
do direito independentemente da ao de execuo e, nesse sentido, elimina a
necessidade do procedimento traado para as obrigaes de fazer.
A razo da insero de tais tcnicas de tutela no direito processual ptrio
decorre do fato de que a transformao do Estado liberal clssico para Estado social
de Direito redunda na tarefa de criar mecanismos prticos de operao dos direitos
fundamentais.
Nesse sentido, sobressai a funo poltica do Processo, que, de certa forma
implica no fato de que o estudioso do direito processual e o aplicados das normas
processuais deve ultrapassar a interpretao dogmtica, pois somente assim
conseguir dar ao processo a fora de garantia dos direitos na vida social, uma vez
que o direito existe para ser realizado. De acordo com Deilton Brasil
O devido processo legal, assegurado como instrumento indispensvel
composio dos litgios em juzo, no visto apenas como uma simples
forma de obter o provimento judicial.Somente entende como tal aquele que
se organize e se desenvolva de maneira a cumprir a tarefa que lhe foi
reservada, ou seja, a de proteger o direito subjetivo individual de qualquer
leso ou ameaa.
77
. (pg. 20)

77
BRASIL, Deilton Ribeiro Tutela Especfica das Obrigaes de Fazer e No Fazer. Belo
Horizonte: Del Rey. 2003, p. 20.
66

Deve ser observado que a natureza jurdica da ao de comprimento dos
atuais arts. 461 e 461-A do CPC tpica ao de preceito, ou seja, visa ao
cumprimento especfico ou in natura.
Tanto os entes pblicos quanto os privados podem ser sujeitos passivos nas
aes fundadas nos arts. 461 e 461-A do CPC, j que a Administrao Pblica no
pode deixar de cumprir especificamente suas obrigaes, sejam elas legais ou
convencionais, pois, conforme lembra Carreira Alvim, a outorga da tutela
especfica, inclusive initio litis, tratando-se de obrigao legal de fazer, revelar-se a
nica forma de satisfazer inteiramente o interesse privado violado pela inadimplncia
dos agentes administrativos.
78
.
Tambm necessrio distinguir os dois modos de cumprimento das
obrigaes, previsto no arts 461 do CPC: a tutela especfica e a tutela pelo
equivalente. A primeira se trata de modalidade de cumprimento in natura, ou seja,
concede ao credor o resultado prtico igual ao que teria obtido com o cumprimento
da obrigao pelo obrigado. No segundo caso, e cumprimento ocorre por meio de
providncia que leve ao resultado prtico correspondente ao adimplemento. A
converso em perdas e danos faculdade do credor ou alternativa diante da
impossibilidade do cumprimento nas formas anteriores. A exegese correta do
dispositivo deve ser esta: se impossvel a tutela especfica da obrigao, o credor
pode optar entre a obteno do resultado prtico equivalente em a converso (da
obrigao) em perdas e danos.
79
.

78
79
Ibid., p.79.
67

Considerando a supremacia do interesse do credor na prestao in natura do
fato pelo devedor, ou na absteno de prtica do ato, buscam-se meios de coao
que sejam capazes de influir sobre a sua vontade.
Nesse sentido, no direito anglo-americano, as execues especficas onde o
devedor fica submetido ao poder disciplinar do juiz, de forma que o descumprimento
da ordem judicial constitui desobedincia e ofensa prpria jurisdio (contemp of
court), cabendo ao juiz agir de ofcio.
No direito alemo a soluo para os casos de desobedincia a priso ou a
imposio de pena pecuniria, dependendo do pedido do credor.
Carreira Alvim afirma que no direito brasileiro, a pena pecuniria foi tambm
soluo preferida pelo legislador, como meio de estimular o cumprimento da
obrigao (arts. 287, 644 e 645 do CP), tendo sido tambm a tcnica preferida pela
reforma processual (art. 461, parg. 4, do CPC), inexistindo entre ns instituto
similar ao contempt of court do direito ingls. Todavia, de certo modo foi adotada a
linha seguida pelo direito alemo no que tange possibilidade de priso civil, como
ocorrem com o devedor alimentos e o depositrio infiel.
80
. De fato, ensina o citado
autor que [...] o nosso ordenamento processual bastante amplo em termos de
tcnica de construo da vontade, atuando sobre a mente o bolso e at sobre o
corpo do devedor, com apoio constitucional (art 5 LXVII).
81
.
DEILTON BRASIL, por seu turno, assevera que parece inegvel que o
legislador brasileiro se inspirou no sistema do direito anglo-saxnico da contempt of

80
ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003.
81
Ibid., p. 51.
68

court, onde mesmo a priso pode ser decretada diante do descumprimento de
ordem judicial.
82
.
Muito se tem discutido sobre a possibilidade do uso da priso como meio de
persuadir ao cumprimento das decises judiciais. Nesse sentido, a priso seria
decorrente da incidncia do art. 330 do cdigo penal, pois o agente estaria
praticando o crime de desobedincia.
Todavia, deve ser advertido que nem sempre a inobservncia da deciso
judicial caracteriza o crime de desobedincia, pois o crime somente se configura
quando o provimento jurisdicional for prevalentemente uma ordem ou um
mandamento. Assim, o descumprimento de uma sentena condenatria, por
exemplo no caracteriza o crime, mas apenas sujeita o patrimnio de devedor.
Nesse sentido, no se pode olvidar de que cada vez, maior o nmero de
tutelas jurisdicionais s quais se atribui eficcia mandamental, como o mandado de
segurana, as aes possessivas e as tutelas especficas das obrigaes de fazer e
de no fazer do art. 461 do CPC. Assim, ganha cada vez mais faro a discusso
acerca da constitucionalidade da priso daquele que descumpre a ordem judicial.
Pontes de Miranda, citado por Deilton Brasil, era taxativo ao admitir a sua
possibilidade, pois, segundo este autor o que a constituio probe e a pena de
priso por no-pagamento de dvidas, e, sendo assim a priso civil por
inadimplemento de obrigaes, sempre possvel na legislao.
83
. Alexandre
Freitas Cmara, tambm citado pelo autor acima referido, admite que possvel e

82
BRASIL, Deilton Ribeiro Tutela Especfica das Obrigaes de Fazer e No Fazer. Belo
Horizonte: Del Rey. 2003
83
MIRANDA,Pontes de, Apud BRASIL, Deilton Ribeiro Tutela Especfica das Obrigaes de Fazer
e No Fazer. Belo Horizonte: Del Rey. 2003, p. 204.
69

deve ser determinada quando imprescindvel para assegurar a efetividade da
prestao jurisdicional.
84
.
A priso por descumprimento de ordem judicial, assim, seria considerada civil
e sua aplicao encontra guarida no pargrafo 5, do art. 461, do CPC, podendo ser
ento determinada pelo prprio juzo que proferiu a ordem ou o mandamento, to
logo fique comprovado o descumprimento.
No mesmo sentido a opinio de Adugar Quirino, o qual afirma que o
Judicirio precisa estar dotado de instrumentos processuais hbeis e eficazes para a
garantia de que a tutela jurisdicional reclamada, quando procedente, deve ser
concretamente obtida. Assim, conclui o citado Juiz paulista, no se pode prescindir
da possibilidade de utilizar a priso civil como meio de garantia do cumprimento das
decises judiciais, como ocorre em vrios Estados Democrticos contemporneos,
como EUA, Inglaterra, dentre outros.
85
.
A multa uma sano processual derivada ou similar s astreintes do direito
francs, e tem por escopo pressionar psicologicamente o devedor a cumprir o
preceito ou a obrigao inadimplida. Todavia, adverte Carreira Alvim, apesar de
visar, aparentemente, realizao do direito do credor, dado que procura obter uma
atividade (ou emisso) do devedor, a multa tem, na verdade, o escopo direto de
obter o cumprimento do mandado judicial, que, enquanto expresso da jurisdictio
imperium do Estado, no pode ser descumprido.
86
.

84
CMARA, Alexandre Freitas. Apud BRASIL, Deilton Ribeiro Tutela Especfica das Obrigaes de
Fazer e No Fazer. Belo Horizonte: Del Rey. 2003, p. 205
85
SOUZA JNIOR, Adugar Quirino do Nascimento. Efetividade das decises judiciais e meios de
coero. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.
86
70

Ademais disso, a multa pode ser fixada em deciso interlocutria (liminar) ou
na sentena de modo que poder ser exigida na medida em que a deciso que a
proferiu possa ser efetivada, ou seja, desde que no seja atingida por eventual efeito
suspensivo, pois neste caso, no produzir efeitos seno depois do trnsito em
julgado.
Tambm no se pode olvidar que a multa prevista no art. 461, pargrafo 4,
do CPC, assim como aquela do art. 287 do mesmo Diploma Legal, pertence
exclusivamente ao credor. Do contrrio, seria absolutamente incua quando a
Fazenda Pblica figurar como r, no fato passivo da demanda.
Para conseguir a efetivao da tutela especfica o julgador aparelhado por
diversos instrumentos, alm da multa, que devero compelir o devedor ao
adimplemento; caso a multa no surta efeitos, o juiz poder buscar o resultado
prtico equivalente com espeque no pargrafo quinto do artigo 461 do CPC, cujo rol
de medidas de apoio tem carter exemplificativo e que podero ser concedidas
tanto de ofcio como atendendo a pedido da parte. Tais medidas, consistem, entre
outras: em busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de
obras, impedimento de atividades nocivas e at reforo policial, de forma que a
converso em perdas e danos a ltima opo.
Ademais disso, o pargrafo terceiro do artigo 461 do CPC autoriza a emisso
de mandado para execuo especfica e provisria da tutela de mrito ou de seus
efeitos, consistindo tal determinao em medida antecipatria da tutela em relao
as obrigaes de fazer e no fazer, regulamentada de modo diferenciado em relao
aos demais tipos de obrigaes, que esto abarcadas genericamente no artigo 273
do CPC.
71

Os requisitos para a antecipao da tutela especfica das obrigaes de fazer
ou de no fazer so a relevncia do fundamento da demanda e o receio de
ineficcia do provimento final. Nesse sentido, o receio de ineficcia relaciona-se
mais diretamente ao perigo na demora na prestao jurisdicional.
A concesso da medida antecipatria poder ser inaudita altera parte ou,
caso o juiz entenda necessrio, depois de verificada a justificao prvia. Em caso
de concesso inaudita altera parte existe uma postergao ao direito do ru de
contraditar e de se defender, a qual dever ser concedida quando a urgncia for de
tal ordem que no se possa esperar a citao e resposta do ru ou quando a citao
possa tornar ineficaz a medida. Carreira Alvim aduz que o receio de ineficcia do
provimento traduz uma situao de perigo (real ou temido), pelo que deve vir
acompanhado de circunstncias fticas, a demonstrar que a falta de liminar poder
comprometer o provimento final.
87
. Assim, o fundado receio que alude o dispositivo
legal significa o temor demonstrado com fatos e circunstncias que possam ser
objetivamente demonstrados.
Tambm importante ressaltar que a antecipao de tutela pode ser
concedida e qualquer tempo, no incio da lide ou no decorrer do processo, mas
sempre antes da sentena. No entanto, a doutrina majoritria entende que mesmo
aps a sentena a tutela antecipada pode ser deferida.
Tratando-se de tornar efetivo o provimento liminar, o provimento de urgncia
apresenta uma intrnseca executividade, ou seja, apresenta aptido para produzir
efeitos imediatamente, sem necessidade de propor ao de execuo. Nesse

87
ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003,p. 120.

72

sentido, o modo de satisfao do provimento deve ser o mais idnea possvel atingir
o seu objetivo. Carreira Alvim chama a ateno de que deve o juiz estabelecer a
forma e os meios pelos quais se cumprir o provimento liminar, intimando o ru para
cumpri-lo,se depender de atividade sua; se no, ser intimado aquele de quem
dependa.
88
.

4.1 Tutela especfica do direito sade em face do Poder Pblico

Conforme ressaltado ao longo deste trabalho, na anlise do direito sade
como direito fundamental chama a ateno para a necessidade de maior efetivao
no cumprimento da prestao positiva sade, pois este o principal direito
fundamental social previsto na carta Magna do Brasil.
Tambm foi asseverado que o reconhecimento dos direitos sociais como
direitos fundamentais no se efetivar enquanto no forem superadas as barreiras
que tentam impedir que se possa reclam-los perante o Judicirio, principalmente
quando se trata de descumprimento estrito, pois no caso e descumprimento geral e
absoluto de determinada obrigao decorrente de direitos sociais, fica muito difcil
promover o seu cumprimento por meio de aes judiciais.
Maselli, em estudo sobre o dever estatal de fornecer medicamentos, conclui
que entre as diversas aes que tramitam perante as Varas das Fazendas, Pblicas
se encontram aquelas que visam compelir a Administrao Pblica realizao de
prestaes positivas de dar e de fazer, versando sobre os direitos sociais

88
ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003,p. 215.
73

fundamentais nsitos na Constituio, com destaque para os direitos prestacionais
relacionados sade, especialmente no que se refere ao fornecimento de
medicamentos.
89
.
De fato, nem poderia ser diferente, uma vez que tem se tornado lugar comum
a negativa do Estado em fornecer medicamentos, especialmente drogas novas que
no constam dos chamados protocolos clnicos
90
elaborados pelo Ministrio da
Sade e, em alguns Estados, tambm pelas Secretarias Estaduais de Sade.
Tambm tem sido freqente o no fornecimento de remdios porque faltam no
estoque ou porque so prescritos para enfermidades que no constam dos citados
protocolos.
E no somente no que tange ao fornecimento de medicamentos que o
Estado (gnero) tem falhado. No obstante os avanos visivelmente alcanados ao
longo dos ltimos dez ou quinze anos, o SUS ainda est longe de propiciar
atendimento integral e gratuito com a qualidade e a eficincia prometidas pelo
legislador. A falta de recursos e, muitas vezes, o excesso de burocracia, aliados
falta de reconhecimento dos avanos da cincia mdica que a cada dia cria
tratamentos mais sofisticados e eficazes, faz com que diversos procedimentos e
atendimentos mdico-hospitalares no sejam assegurados aos usurios do Sistema
(e, diga-se de passagem, a maioria do povo brasileiro). Outras vezes a demora
no atendimento que acarreta danos srios e, no raro, irreversveis, quando no leva
morte prematura por falta de assistncia sade do usurio.

89
GOUVEIA, Marcos Maselli. Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. In: GARCIA,
Emerson (Coord). A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2004, p. 199-
254.

90
Protocolos clnicos so diretrizes fixadas por profissionais da sade vinculados ao SUS, que tm
por principal escopo gerenciar a aquisio e a dispensao dos medicamentos.
74

Portanto, imprescindvel que o processo possa ser eficaz na proteo do
direito do usurio diante da obrigao estatal de prestar a devida assistncia
sade. Assim, no se pode prescindir das tcnicas predispostas no ordenamento
jurdico para que o Poder Pblico seja impelido a cumprir o mandamento
constitucional que assegura o direito a sade como direito de todos e dever do
Estado.
Em razo das transformaes sociais e da prpria evoluo do Estado social
de Direito, o processo no poderia ficar inerte. Da o surgimento das tutelas
jurisdicionais diferenciadas para a efetiva resposta ou prestao de justia aos
anseios e pretenses deduzidas em juzo.
Entre as tutelas diferenciadas surge a tutela mandamental, ou seja, aquela
pela qual o juiz vai alm da simples declarao e da condenao, para emitir um
provimento judicial dotado de ordem que implica no seu imediato cumprimento, uma
vez que tal ordem vem conjugada com medidas coercitivas a serem aplicadas ao
demandado que a descumprir.
No estudo j citado, Maselli entendeu que no existem aes judiciais
especialmente engendradas para dar efetividade aos direitos sociais, sendo que o
interessado pode deduzir sua demanda por meio de ao ordinria ou mandado de
segurana. Assevera que mesmo se a via eleita for a da ao ordinria, o
provimento judicial proferido ter natureza mandamental. Destaca que se deve fazer
uso das aes coletivas quando houver uma coletividade de pessoas prejudicadas
pela omisso Estatal. Nesse sentido, destaca a atuao do MP, das associaes e
75

da Defensoria Pblica, que no seu entendimento tambm est legitimada para a
propositura de aes civis pblicas.
91
.
Afirma ainda o cabimento da tutela de urgncia, que deve observar o carter
essencial do provimento, relacionando-se com a noo de mnimo existencial. Nesse
sentido, observa que o preceito do art. 2 da Lei8.437/92, que determina a
manifestao do ente pblico antes da anlise do pedido de liminar, deve ser
avaliado no sentido de analisar se o estado sade do autor comporta tal oitiva.
92
.
Via de regra os tribunais ptrios tm sido francamente favorveis tutela
jurisdicional do direito sade, mesmo no que tange possibilidade de concesso
de medidas de urgncia, liminarmente, contra o Poder Pblico. No Superior Tribunal
de Justia (STJ), a orientao recente amplamente favorvel ao reconhecimento
do direito sade como obrigao do Estado. No mesmo sentido tem sido o
entendimento do Supremo Tribunal Federa (STF).
A questo que at recentemente, antes das reformas processuais iniciadas
a partir de 1994, no havia no sistema processual ptrio uma tutela jurisdicional que
fosse adequada, apta e idnea para tutela eficaz dos direitos de cunho no
patrimonial, como o direito sade.
De fato, devido falta de tcnicas especificas para a tutela do direito sade,
era comum a utilizao do mandado de segurana e de aes cautelares, muitas
delas cunhadas de preparatrias, mas cujo provimento, quando deferido, tinha
carter satisfativo.

91
Emerson (Coord). A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2004, p. 229-
230.
92
Ibid., p. 232.
76

Germano Schwartz, afirma que para fazer valer tal direito, existe no
ordenamento jurdico uma gama variada de meios para que os cidados possam
fazer valer seus direitos. Nesse sentido, so vlidas todas as garantias individuais na
busca da efetivao do direito sade, mediante a oposio de um vnculo
obrigacional entre o cidado-credor e o Estado-devedor.
93
.
Todavia, as novas tcnicas introduzidas no sistema jurdico ptrio,
especialmente aquelas que visam obteno da tutela especfica da obrigao de
fazer, as quais foram estudadas nos captulos anteriores, parecem ser as mais
adequadas e idneas para a tutela do direito sade, mesmo quando se trata de
demanda contra a Fazenda Pblica.
Isto porque no mais possvel que continuem a ser utilizadas medidas
cautelares cujo provimento requerido total ou parcialmente satisfativo, como vinha
ocorrendo na prtica forense diante da falta de tutelas diferenciadas e efetivas de
determinados direitos que no poderiam aguardar a longa tramitao do processo.
Por outro lado, embora o mandado de segurana seja o remdio que se
mostrou mais eficaz na tutela do direito lquido e certo violado pelo Poder Pblico em
detrimento do particular, bastante discutvel a sua juridicidade no caso de tutela do
direito sade; isto porque geralmente o direito indiscutvel, mas os fatos muitas
vezes demandam instruo probatria que no cabe na ao especial do
mandamus.
Na prtica, porm, o judicirio vinha acolhendo os mandados de seguranas
impetrados contra o Poder Pblico visando ao fornecimento de medicamentos e
outras prestaes na rea de sade; no entanto, conforme frisamos, era feito devido

93
livraria do Advogado. 2001.
77

falta de tutelas jurisdicionais adequadas, o que entendemos no ser mais possvel
diante do disposto no artigo 461 do CPC, que tambm admite antecipao de tutela
especfica, liminarmente ou aps justificao prvia, e cujos provimentos (liminar e
final) so essencialmente mandamentais ou executivos lato sensu.
Ocorre que as reformas engendradas no sistema processual brasileiro
trouxeram importantes inovaes; dentre elas se destaca a tutela mandamental, pela
qual o juiz vai alm da simples declarao e da condenao, para emitir provimentos
judiciais dotados de ordens que implica no seu imediato cumprimento, uma vez que
o mandamento vem conjugado com medidas coercitivas a serem aplicadas ao
demandado que a descumprir. De acordo com Adugar Quirino

Ao comando emergente constante da sentena mandamental normalmente
vem imposta uma medida coercitiva a ser aplicada no caso de remitncia
do demandado de apoio, como,por exemplo, astreintes, crime de
desobedincia ou crime de responsabilidade, em caso de a inrcia ser
oriunda de autoridade pblica.
94
.

Nesse sentido, possvel afirmar que a tutela prevista no art. 461 do CPC
mandamental, pois permite ao juiz expedir ordens para o cumprimento das
obrigaes de fazer e de no fazer, as quais, se descumpridas, faro configurar o
crime de desobedincia e daro ensejo ao uso de outros meios coercitivos e
executivos tendentes a tornar efetivo o mandamento jurisdicional.
verdade que muito se tem discutido acerca da aplicao do artigo 461 do
CPC em face da Fazenda Pblica. Nesse sentido, no que concerne a caracterizao
da prestao prometida pelo Estado como obrigao de fazer, Carreira Alvim
assevera que

94
coero. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 32.
78

A obrigao legal, que embasa a tutela especfica (art. 461), se apresenta
munida de todos os elementos configuradores: um credor (o sujeito ativo),
um devedor (e sujeito passivo) e um objeto (a prestao). Assim, se a lei
assegura ao servidor a sua passagem para a inatividade, atendidas
determinadas condies, cabe Administrao, um vez satisfeitas, operar
ex vi legis essa transferncias no o fazendo, fez nascer para o servidor o
poder de exigi-la da Administrao, com base no art. 461, inclusive com
pedido de tutela especfica liminar.
95
.

Maselli, embora tenha concludo que no existe uma ao especialmente
engendrada para a tutela do direito sade no ordenamento jurdico brasileiro,
reconhece que a as aes judiciais relacionadas com o fornecimento de
medicamentos so caracterizadas pelo inegvel contedo mandamental.
96
.
Ainda de acordo com o citado autor, entre as medidas que entende serem
teis passa a efetivao do direito sade (no caso o fornecimento de
medicamentos) est a autorizao para que terceiros cumpram a prestao faltante.
No entanto, o prprio autor reconhece que dificilmente uma empresa particular
concordaria em cumprir com a prestao para receber posteriormente do Estado.
Tambm haveria a problemtica da escolha da empresa, ficando a sugesto de que
o prprio autor pudesse comprovar e indicar de menor custo, uma vez que a prpria
Lei de licitaes permite a contratao com dispensa do certame licitatrio em
situaes de urgncia (Lei 8.666/93, art. 24, IV).
Cita ainda a coero indireta com a nomeao de administrador judicial, mas
com a ressalva de que se trata de meio excessivamente invasivo e o judicirio no
se encontra vocacionado para tarefa de administrar. Nesse sentido, talvez a
aplicao de multa (astreintes) seria mais conveniente. Todavia, no que tange
Fazenda Pblica tal medida traria pouco ou nenhum impacto, uma vez que mesmo

95
96
Emerson (Coord). A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2004, p. 232.
79

de admitindo a sua imediata exigncia, as execues contra o Poder Pblico deve
seguir o sistema no pargrafo nico do art. 14 do CPC seria incua, uma vez reverte
para o prprio Estado.
Afirma que a priso seria a modalidade que melhor serviria para dar
efetividade aos direitos sociais oponveis ao Estado. No entanto, adverte para a
inexistncia da priso civil por descumprimento da ordem judicial, de modo que se
tm opinies no sentido da possibilidade de persecuo criminal, para a apurao
dos crimes de desobedincia ou de prevaricao (arts. 330 e 319 do C. P). No
entanto, chama a ateno para as dificuldades de se enquadrar a conduta dos
agentes pblicos nas figuras tpicas penais antes referidas, e ainda ao fato de que
tais crimes, por serem de menor potencial ofensivo, no demandara priso em
flagrante. Diante da improvvel possibilidade de que uma condenao por
desobedincia ou prevaricao acarrete a priso do autor do ilcito, ressalta o valor
de aprofundar-se a discusso acerca da incorporao de uma priso processual
civil, como a contempt of court, em nosso sistema.
97

Concluindo, afirma o promotor pblico do Rio de Janeiro, que sumarizando o
procedimento de imposio de tutela ora proposto, verificado o descumprimento da
ordem judicial e a inexistncia de remdios que pudessem ser apreendidos nas
unidades farmacutica do SUS, a execuo da obrigao de fazer valer-se-ia, nem
primeiro momento, da aplicao de astreintes. Evidenciada a insuficincia da
medida, o juiz determinaria que o ente Pblico ru usasse, em carter emergencial,
os recursos de fundos criados para essas situaes, ou que terceiro realizasse a
prestao em questo s expensas do Errio. Em ltimo caso, tratando-se de direito

97
Emerson (Coord). A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2004, p. 234.

80

prestacional fundamental, poderia o juiz decretar a priso processual civil do
administrador negligente, desde que se demonstrasse cabalmente tal essencialidade
do medicamento em questo. Assevera ainda que o descumprimento de ordem
judicial configura crime de responsabilidade, nos termos do art. 85, VII e 111 da
constituio, com a possibilidade de suspenso dos direitos polticos e interveno,
mas lembra que tais medidas possuem diminuta eficcia.
98
.
Ora, toda a anlise acima referida, embora tenha sido elaborada com base na
Lei da Ao Civil Pblica, so perfeitamente aplicveis s demandas do particular
em face do Estado, com fulcro no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil. Nesse
sentido, o juiz paulista Adugar Quirino assevera que

A Fazenda Pblica, em face da impenhorabilidade de seus bens, no est
sujeito execuo forada (execuo contra devedor solvente)
obedecendo a execuo contra ela ao disposto nos arts. 730 e 731. No
entanto, relativamente tutela especfica das obrigaes de fazer, e no
fazer, est tanto quanto qualquer particular, sujeita incidncia da regra do
art. 461, inclusive para fins de medida liminar .
99
.

Conforme j frisado no incio do captulo, Carreira Alvim afirma que, no que
concerne as obrigaes de fazer ou no-fazer resultantes diretamente da lei, a tutela
especfica no se distingue das obrigaes convencionais, j que o art. 461 do CPC
no distingue entre obrigao convencional ou legal; ademais disso, porque essa
sempre foi tradio do nosso direito processual, e inclusive constava do Cdigo de
Processo Civil de 1939 (art. 302, XII), que assegurava a ao cominatria a quem,

98
Emerson (Coord). A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2004,, p. 247.
99
81

por lei ou conveno, tivesse o direito de exigir de outrem que abstivesse de ato ou
prestasse fato dentro de certo prazo.
100
.
Tambm Marinoni assevera que tanto os Entes Pblicos quanto os privados
podem ser sujeitos passivos nas aes fundadas nos arts. 461 e 461-A do CPC, j
que a Administrao Pblica no pode deixar de cumprir especificamente suas
obrigaes, sejam elas legais ou convencionais. Assim, a outorga da tutela
especfica, inclusive initio litis, tratando-se de obrigao legal de fazer, revela-se
nica forma de satisfazer inteiramente o interesse privado violado pela inadimplncia
dos agentes administrativos.
101
. Alguns exemplos podem elucidar a questo e
facilitar o entendimento de que a ao mandamental fundada no artigo 461 do CPC
a mais adequada para a tutela do direito sade.
Imagine o caso de um cidado, que vem sendo atendido pelo SUS, acometido
de doena ainda no corretamente diagnosticada, tendo o mdico solicitado exame
especializado que geralmente no fornecido pelo Sistema. O Poder Pblico nega
a autorizao sob o argumento de no ser o procedimento o mais indicado para o
caso e que existem outros exames regularmente assegurados que podem suprir
aquele solicitado, como a mesma eficincia. O mdico que atente o paciente, porm,
enftico ao afirmar que o exame necessrio.
Em casos como estes, comuns e objeto de inmeras demandas (ao menos no
que tange Defensoria Pblica do Estado de Mato Grosso), o SUS no autoriza o
exame sob o argumento de que existem outros disponveis e eficazes. Tambm
geralmente no toma qualquer providncia no sentido de orientar o paciente e

100
101
30.
82

encaminh-lo para outro profissional, at para que o doente possa saber se o exame
oferecido pode ser realmente eficaz. Se o caso de urgncia, preciso que
medidas judiciais tambm urgentes possam ser utilizadas para a garantia da
assistncia sade do cidado.
Nestes casos no caberia medida cautelar, uma vez que o que se pretende
no a segurana de um futuro processo de conhecimento, mas sim a prpria
providncia reclamada, isto , a determinao para que o Estado seja compelido a
autorizar o exame solicitado ou adotar outras medidas que garantam a assistncia
sade do paciente, com a mesma ou com melhor eficcia.
Poderia ser pensado, e assim ocorreu durante muito tempo e ainda vem
ocorrendo (no nosso ponto de vista equivocadamente) no manejo do mandado de
segurana. Todavia, embora seja certo o direito do cidado (assegurado pela
Constituio Federal, por muitas Constituies Estaduais e pela legislao
infraconstitucional), o fato que existe controvrsia no que tange ao exame
requerido.
No obstante, o mdico do paciente pode elaborar um laudo circunstanciado
justificando a necessidade do exame e que sua substituio no seria adequada
para o caso. Tambm possvel pesquisa em literatura mdica no sentido de
demonstrar a verossimilhana da alegao de que o exame o mais idneo para o
diagnstico da doena que acomete o autor. Laudos de outros especialistas tambm
poderiam instruir a petio inicial, ou, se necessrio, serem posteriormente juntados
aos autos.
Assim, temos que a opo pela ao mandamental fundada no artigo 461 do
CPC seria a mais adequada para o caso exemplificado e os demais relacionados
com as aes de sade em face do Poder Pblico. Primeiro porque com o laudo
83

mdico e as pesquisas na literatura ficaria demonstrada a relevncia do fundamento
da demanda, bem como o receio de ineficcia do provimento final; desse modo seria
possvel obter a antecipao de tutela especfica (art. 461, 3 do CPC), cujo
provimento poderia vir conjugado de tcnicas coercitivas indiretas como a multa, o
mandamento sob pena de priso por descumprimento de ordem judicial ou mesmo a
determinao de bloqueio de numerrio da conta do tesouro, do valor necessrio
para dar efetividade demanda. Segundo porque poderiam ser utilizadas as
medidas de apoio previstas exemplificativamente no 5, do artigo 461 do CPC,
inclusive a determinao de que o Estado possa encaminhar imediatamente o
paciente para outro mdico especialista que poder orient-lo quanto viabilidade
dos outros exames existentes e, caso haja concordncia, possa ser substitudo o
exame inicialmente requerido. Terceiro porque possibilita produo de novas provas,
de modo que pode ficar demonstrada a necessidade do exame (inclusive por percia)
e ser concedida a antecipao da tutela especfica no curso do processo.
No caso exemplificado acima foram vistos os dois modos de cumprimento das
obrigaes, previstos no arts 461 do CPC: a tutela especfica e a tutela pelo
equivalente. A primeira trata de modalidade de cumprimento in natura, ou seja,
concede ao credor o resultado prtico igual ao que teria obtido com o cumprimento
da obrigao pelo obrigado (a realizao do exame requerido). No segundo caso, o
cumprimento ocorre por meio de providncia que leve ao resultado prtico
correspondente ao adimplemento, ou seja, o encaminhamento do doente para um
mdico especialista que o esclarecer quanto ao exame substituto, de modo que
havendo livre concordncia este possa ser realizado.
Obviamente, partimos do pressuposto de que o caso era urgente, mas
possibilitava as providncias exemplificadas. Caso fosse necessrio realizar
84

imediatamente o exame, certamente a antecipao de tutela deveria ser cumprida
especificamente, de modo que na deciso interlocutria o juiz apontasse os meios
que levassem concretizao da ordem.
Isto porque, tratando-se de tornar efetivo o provimento liminar, o provimento
de urgncia apresenta uma intrnseca executividade, ou seja, apresenta aptido
para produzir efeitos imediatamente, sem necessidade de propor ao de execuo.
Nesse sentido, o modo de satisfao do provimento deve ser o mais idneo possvel
para atingir o seu objetivo, pois, conforme assevera Carreira Alvim, para a efetivao
da tutela especfica, deve o juiz estabelecer a forma e os meios pelos quais se
cumprir o provimento liminar, intimando o ru para cumpri-lo, se depender de
atividade sua; se no, ser intimado aquele de quem dependa.
102
.
Questes que tm suscitado dvidas e controvrsias na doutrina e na
jurisprudncia, no que tange aplicao do artigo 461 do CPC em face da Fazenda
Pblica, a possibilidade de fixao de multa e a antecipao de tutela.
De acordo com Adugar Quirino, o prprio STJ j reconheceu a possibilidade
da aplicao da multa em face do Poder Pblico, como se pode ver da seguinte
ementa:
A multa pecuniria imposta como meio coercitivo indireto para que o
devedor cumpra a obrigao de fazer ou no fazer no prazo assinalado
pode ser fixada de ofcio pelo juzo da execuo ou a requerimento da
parte, mesmo que seja contra a Fazenda Pblica (Resp. n 279.475 SP,
6 T Rel. Ministro Vicente Leal, p em 04.12.2000).
103
.

102
103
coero. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p 111.
85

Quanto antecipao de tutela, h de ser ressaltado que a Lei. 9.427/97, a
qual disciplina a aplicao da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, dispe
expressamente, no seu artigo 1, que vedada as antecipaes previstas nos
artigos 273 e 461, ambos do CPC, em desfavor do Poder Pblico. Tal Lei objeto
de Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC n 04), cujo mrito ainda pende
de julgamento no STF, mas tendo sido deferida liminar para determinar a suspenso
da tutela antecipada em face da Fazenda Pblica.
Diante da liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior
Tribunal de Justia firmou entendimento de que no possvel a antecipao de
tutela contra o Poder Pblico enquanto no for julgado o mrito da ADC n 04.
De acordo com Adugar Quirino, no obstante as decises acima
mencionadas, em determinados casos no h como deixar de antecipar tutela
desfavorvel ao Poder Pblico, como nos casos de assistncia sade. O citado
autor cita o exemplo de um portador de HIV, carente, que necessita de remdios que
no esto sendo fornecidos pelo SUS:
O fato de necessitar a pessoa, teoricamente pobre e doente de AIDS, de
tratamento inadivel, disponvel no mercado e que revela essencial
preservao de sua prpria vida, aliado ao impostergvel dever do Estado,
aqui includo o municpio, de assegurar a todos os cidados,
indistintamente, o direito sade (art. 6, 30, inc. VI e 196 da CF),
justificaria a concesso de tutela antecipada impondo ao Ente Pblico a
obrigao de fornecer os medicamentos capazes de evitar-lhe a morte e,
se for o caso, custear o tratamento adequado, ainda que no exterior.
104
.
De acordo com Viana, a Lei 9.434/97, apesar de sua abrangncia, no
engloba todas as hipteses de antecipao de tutela em face do Estado, de modo
que se a demanda no estiver no raio de incidncia da citada norma, ser possvel a

104
Ibid., p.93.
86

antecipao de tutela, desde que preenchidos os requisitos legais.
105
No mesmo
sentido os julgados seguintes:
Tutela antecipada Direito vida Medicamentos a aidtico Deciso
que, em ao ordinria movida por portadores de Aids contra o Estado,
defere a tutela antecipada aos autores para que recebam os medicamentos
necessrios. No viola o art. 1 da Lei 9.434/97, nem se rebela contra o
decidido pelo STF na Ao Declaratria 4, a deciso que, em tal caso,
concede a tutela antecipada. Direito vida. Arts. 196 da CF e 284 da CE.
Alcance da deciso da Corte. Sustao de tutelas antecipatrias de
benefcios e vantagens pleiteados por funcionrios pblicos, de
indenizao e de outras postulaes que possam acarretar imediato
prejuzo Fazenda Pblica. (Ac. Da 17 Cm. Civ., Publ. 27.8.98 AI
98.016-1.849 Rel. Des. Fabrcio Bandeira Coad-NTm, n. 51/98, verbete
85.784)

Cominatria Obrigao de fazer Fornecimento de medicamento
especial Ajuizamento contra a Fazenda Pblica Tutela antecipada
Cabimento Relevncia do fundamento da demanda e presena do fumus
boni jris e periculum in mora. A tutela antecipada contra a Fazenda
Pblica , em tese, admitida, somente no podendo vulnerar a sistemtica
prpria da execuo que se faz por meio de precatrios. (TJSP AgIn.
48.042-5/1998 Rel. Santi Ribeiro).

Tutela Antecipada Concesso. Pedido contra a Fazenda Pblica.
Obrigao de Fazer. Fornecimento de medicamento especial. AIDS.
Cabimento. Recurso no provido. Recurso. Agravo de instrumento. Duplo
Grau de jurisdio. Concesso de tutela antecipada contra a Fazenda
Pblica. Deciso interlocutria. No sujeio ao reexame obrigatrio.
Tutela antecipada.Concesso. Fornecimento, pelo Estado, de
medicamento para tratamento de AIDS.Imposio que decorre do texto da
Constituio da Repblica e do Estado e da Lei Federal n. 8.080, de 1990.
Violao ao princpio da separao de poderes e ao artigo 273 do Cdigo
de Processo Civil. Inexistncia. Recurso no provido. Tutela antecipada.
Concesso. Fornecimento, pelo Estado, de medicamento para tratamento
de AIDS. Perigo de irreversibilidade da medida. Judicirio que, na aferio
dos valores, no pode hesitar, dando preferncia ao bem maior, que a
vida, deixando de lado o formalismo da possibilidade ftica irreversvel.
Recurso no provido. (TJSP AgIn. 86.815-5/1998 Rel. Des. Toledo
Silva).

Tambm no pode constituir bice para a concesso da tutela antecipada a
questo do reexame necessrio previsto no artigo 475 do CPC e, tampouco, o
sistema de pagamentos por meio de precatrios institudos pelo art. 100 da
Constituio Federal de 1988 (CF/88).

105
VIANA, Juvncio Vasconcelos. Efetividade do processo em face da fazenda pblica. So
Paulo: Dialtica, 2003, p. 218.
87

Isto porque, de acordo com Adugar Quirino, a antecipao de tutela (art. 273
do CPC) ou a tutela especfica antecipada (art. 461, 3 do CPC), no se tratam de
sentenas, mas sim de decises interlocutrias. Assim, no se sujeitam ao disposto
no artigo 475 do CPC e nem ao sistema de precatrios engendrado pelo art. 100 da
CF/88.
106
. No mesmo sentido o entendimento de Viana, in verbis:
Estamos, assim, diante de um conflito de valores: de um lado, o valor
segurana, titularizado pelo Estado, representado pela necessidade do
instituto do reexame necessrio; e, de outro, a efetividade do processo,
pertencente ao cidado para a tutela de direitos absolutamente
verossmeis, devendo, a nosso sentir, ao final, prevalecer o segundo.
107
.

Ainda de acordo com Viana, o argumento dos precatrios no pode servir de
bice para a antecipao de tutela porque somente as obrigaes de pagar quantia
certa que estariam jungidas ao citado sistema, no abrangendo as obrigaes de
fazer e de entregar coisa certa.
108
Ademais, no caso da obrigao reclamada for de
assistncia sade,com muito mais razo h ser deferida a tutela especfica
antecipada, pois, conforme aduz o citado autor, impe-se concluir que existiro
situaes concretas nas quais estaro envolvidos certos tipos de direitos e
interesses que, por sua grandeza e relevncia, tero que receber pronta e efetiva
tutela da parte do Poder Judicirio (v.g. , vida, sade).
109
.
Ocorre que na antecipao de tutela, especialmente a tutela especfica do
artigo 461 do CPC, o Juiz emitir sua deciso determinando (emitindo uma ordem)

106
coero. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.
107

108
Ibid., p. 184
109
88

para que o Poder Pblico cumpra com a obrigao de fazer ou de no fazer, sob
pena de multa diria e da utilizao de outras medidas de apoio, conforme previso
dos 3, 4 e 5 do citado artigo.
Assim, de acordo com Adugar Quirino, o descumprimento da ordem judicial
possibilitaria a aplicao dos meios necessrios para a efetividade da deciso,
inclusive o seqestro de valores encontrados em conta bancria, por exemplo, para
a constituio de um depsito a disposio do juzo [...], que poderia liberar o
necessrio para o atendimento das necessidades do autor.
110
.
Ocorre que o cotejo de valores em conflito somente pode levar concluso
de que em determinados casos preciso abrir mo do sistema de precatrios,
especialmente quando da demanda for pertinente aos direitos fundamentais, com
o caso da assistncia sade assegurada pela Constituio Federal.

4.2 Tutela do direito sade nas relaes de consumo

Num contrato de seguro ou plano de sade, o que o consumidor busca a
garantia de cobertura para os eventos adversos sade sua ou de sua famlia, de
acordo com a promessa dos fornecedores, de modo que a oferta feita por estes os
vincula por fora da lei, ao apresent-la ao consumidor. E exatamente isto, ou seja
garantia de cobertura (obrigao de fazer), de assistncia mdica e hospitalar, que o
consumidor entende haver contratado.
Dessa forma, se nessas relaes contratuais, a obrigao apesar de
inadimplida, o seu cumprimento ainda interessa e til para o credor, a tutela

110
89

jurisdicional pode ser prestada de forma especfica. Da mesma forma se o seu
cumprimento foi imperfeito ou defeituoso.
Tambm, em se tratando de obrigaes de trato sucessivo possvel que a
obrigao violada volte a se repetir, sendo necessria uma tutela jurisdicional
inibitria para impedir o inadimplemento.
No h mais dvida que os direitos fundamentais no mais se resume a
direito de defesa contra a interferncia estatal na esfera jurdica particular. Sabe-se,
atualmente, que os direitos fundamentais tambm conferem aos particulares direitos
de proteo, direitos organizao e ao procedimento e direitos a prestaes
sociais.
O art. 5
o
, XXXII da Constituio Federal elevou o direito do consumidor
condio de direito fundamental, afirmando expressamente "que o Estado
promover, na forma da lei, a defesa do consumidor". Diante disso, e em razo do
art. 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, editou-se o Cdigo de
Defesa do Consumidor.
A participao da iniciativa privada na assistncia sade facultada pela
Constituio Federal de 1988, no obstante a Magna Carta ter elevado a sade
condio de direito social, com a garantia de acesso universal e gratuito aos servios
pblicos oferecidos pelo Sistema nico de Sade.
De fato, as operadoras de planos de sade, ao lado do Estado, so
essenciais implementao dos objetivos da Repblica no que tange a sade da
populao, uma vez que o modelo constitucional adotado para a promoo da
sade, considera tal direito como direito pblico subjetivo. Antnio Joaquim
Fernandes Neto afirma que
90

Embora se trate do financiamento privado da assistncia sade, o carter
pblico dos interesses envolvidos reconhecido pela cincia jurdica. Por
essa razo, as regras estabelecidas so de natureza cogente e restrigem a
liberdade dos agentes econmicos que atuam no financiamento privado da
assistncia sade para sociais que objetivam, em ltima anlise, a
realizao dos direitos fundamentais da pessoa humana.
111
.

Nesse sentido, verifica-se a importncia da interveno estatal na
regulamentao do setor, uma vez que o sistema privado deve funcionar de forma
integrada ao pblico, em face da relevncia peculiar e da natureza do interesses
protegidos, pois, conforme frisa o autor citado acima
Pode-se afirmar, com fundamento das normas que protegem os direitos
fundamentais, que a principal justificativa para a interveno do Estado a
natureza do bem jurdico alcanado pelas atividades de assistncia
sade. A atividade financeira, que sempre envolve riscos para o poupador,
destina-se proteo de bens de personalidade a vida, a integridade
psquica e corporal e o Estado no pode deixar de garantir o cumprimento
das obrigaes assumidas.
112
.

No se pode olvidar que os planos de sade podem estabelecer limites
quantitativo e qualitativo quanto cobertura a ser prestada, e, no raro, de tal
possibilidade decorrem inmeras prticas abusivas que deixam o consumidor sem a
necessria assistncia a sua sade no momento que mais necessita.
Ademais disso, vale relembrar que uma das principais caractersticas dos
contratos em exame decorre da natureza da prestao atribuda operadora de
planos de sade. Trata-se de um contrato de prestao de servios que prepondera
a obrigao de fazer, com sua peculiar complexidade, o que confirma a assertiva de
que a tutela especfica a mais idnea para garantir o adimplemento das obrigaes
oriundas da relao obrigacional.

111
NETO, Antonio Joaquim Fernandes. Plano de Sade e o Direito do Consumidor. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002, p. 48-49.

112
NETO, Antonio Joaquim Fernandes. Plano de Sade e o Direito do Consumidor. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002, p. 53-54
91

Como corolrio do Estado Social de Direito a tutela especfica surge como
reflexo da tomada de conscincia de que o direito processual de priorizar o
cumprimento especfico ou equivalente, da obrigao assumida pelo devedor.
imprescindvel dar ao credor o bem da vida contratado e no o seu equivalente em
dinheiro. Marinoni aduz que
A tutela especfica, como bvio, a tutela ideal do direito material,j que
confere parte lesada o bem ou o direito em si, e no o seu equivalente.
apenas mediante a tutela especfica que o ordenamento jurdico pode
assegurar a prestao devida quele que possui a expectativa de receber
um bem. No por outra razo que os arts. 461 do CPC e 84 do CDC,
demonstrando uma verdadeira obsesso pela tutela especfica, afirmam
que a obrigao somente se converter em perda e danos se o autor
requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado
prtico correspondente.
113
. (pg. 385)

Nesse sentido, a tutela especfica das obrigaes inadimplidas no possvel
por meio das tradicionais sentenas condenatria e executiva, sendo necessria
Tcnica Processual que possa atuar sobre a vontade do devedor. Assim, a tcnica
processual que se afigura mais idnea Tcnica mandamental.
Ocorre que na sociedade de consumo relevante a tutela das necessidades
bsicas inerentes dignidade da pessoa humana, como, por exemplo, a proteo do
consumidor usurio de planos de sade diante de clusulas contratuais abusivas de
cujo contedo ele no participou.
Outrossim, no se pode olvidar de que mesmo sob a tica privada, o direito
sade enquadra-se entre os direitos de personalidade, uma vez que est
intimamente visando ao direito vida, a integridade corporal e psique, possuindo
carter extrapatrimonial. E sob essa tica que se deve interpretar o objeto dos
contratos de planos de sade, uma vez que estes visam cobertura dos gastos com

113
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo:Revista dos
Tribunais, 2004, p. 384.
92

a assistncia sade. Isto porque se ocorre violao do direito sade do
consumidor no h como voltar ao status quo ante, de modo que a tutela jurdica
adequada a ao cominatria preventiva ou a ao cominatria para
adimplemento especfico.
Diante da natureza dos bens protegidos pelos contratos firmados entre as
operadoras e os usurios de planos privados de assistncia sade, a
jurisprudncia apontou a ocorrncia de clusulas abusivas de suspenso de
cobertura, influenciando na regulamentao do setor.
Ta entendimento significa que no que se refere aos contratos de prestao de
assistncia sade h prioridade para garantir-se o cumprimento especfico de
prestao, em detrimento do ressarcimento pelas perdas e danos, j que o direito
sade tem carter no patrimonial. De acordo com Clayton Maranho como o
direito sade no patrimonial, a conjugao de formas de tutela especfica com
formas jurisdicionais de tutela resulta em formas de tutela jurisdicional especfica
podem ter funo preventiva ou repressiva.
114
.
Entre as tutelas preventivas encontra-se a tutela inibitria, a qual vem
conjugada com tcnica mandamental consistente na emisso de ordem de fazer ou
no fazer. Clayton Maranho afirma que na perspectiva da tutela preventiva do
direito sade nas relaes de consumo, a tutela inibitria revela-se como uma
forma de tutela jurisdicional especfica, efetiva e adequada diante das prticas

114
93

mercadolgicas cada vez mais insensveis com a dignidade da pessoa humana...
115
.
Alm das tutelas preventivas, pode o consumidor valer-se da tutela do
adimplemento na forma especfica, tanto para prevenir a ocorrncia do dano,
quanto para exigir o cumprimento de prestao, mormente se trata de direito no
patrimonial, pois, conforme preconiza Clayton Maranho
J se afirmou que os direitos no patrimoniais, como o direito sade
humana, so valores essenciais que esto fora do comrcio jurdico e,
portanto, no tm valor mensurvel em pecnia. inconcebvel a alocao
(rectius: expropriao) do direito absoluto sade, inerente que
dignidade da pessoa humana, mediante o pagamento de soma em dinheiro
por parte do causador do dano. Por isso, mesmo no caso de dano
consumado sade, h uma prioridade natura, lgica e jurdica de tutela
ressarcitria na forma especfica sobre a tutela ressarcitria pelo
equivalente monetrio. Naturalmente que isso pressupe um dano sade
ainda reparvel, portanto possvel que por isso opte o lesado.
116
. (grifos do
autor).
O citado autor, ainda abordando a questo da prioridade que deve ser dada
tutela especfica do direito sade em detrimento do ressarcimento pecunirio,
apresenta o seguinte exemplo:
"O dano sade decorrente de erro mdico tem sido muito freqente.
Uma dessas situaes refere-se ao esquecimento de instrumentos
cirrgicos no corpo do paciente, havendo um caso real, j apreciado pela
jurisprudncia, em que foram necessrias cinco cirurgias, a ltima delas
esttica reparadora de deformidade. No caso concreto, a paciente foi
submetida a uma simples cirurgia para retirada de clculos na vescula,
recebendo alta cinco dias depois. Sentindo fortes dores, retirou de seu
abdmen um objeto metlico da dimenso de uma agulha, reinternando-se
por quatro vezes sucessivas no mesmo hospital, onde foi submetida a
tantas intervenes para retirada de objetos esquecidos em seu abdmen
na primeira cirurgia. Por conseqncia, contraiu deformidades estticas
que exigiram uma sexta interveno cirrgica reparadora. No bastasse,
apresentou problemas de locomoo em razo de mais um erro
profissional: a enfermeira quebrara a agulha quando aplicava uma injeo.
Diante de tanta negligncia, demandou em face do hospital e da equipe
mdica. Como arcou com todas as despesas, pleiteou indenizao pela
soma em dinheiro correspondente. Contudo, poderia muito bem ter
invocado o art. 84, 3
o
, 4
o
e 5
o
, para pleitear ressarcimento na forma
especfica, com pedido de antecipao de tutela, consistente: i) na ordem

115
116
Ibid., p. 284.
94

de fazer dirigida ao hospital, sob pena de multa, sem despender qualquer
soma em dinheiro, pois tudo deveria correr s custas do referido
estabelecimento; ou ento ii) na ordem de fazer dirigida ao hospital, no
sentido de entregar soma em dinheiro diretamente a outro hospital e
equipe mdica de confiana, indicados pelo consumidor lesado, e
nomeados pelo juiz, nos valores que se fizessem necessrios para a
realizao das cinco cirurgias reparadoras do dano biolgico, includo o
dano esttico.
117
.

Da a importncia dos artigos 461 do CPC e 84 do CDC, os quais autorizam
o juiz no apenas impor um fazer ou um no fazer, como substituir um pelo outro
quando for mais adequado do caso concreto. Isto porque as regras dos dispositivos
mencionados conferem ao juiz o poder-dever de adequar a medida executiva (fazer
ou no-fazer) ao caso concreto que exige uma tutela jurisdicional.
Embora existam, entre os arts. 81 a 104 do CDC, uma srie de importantes
normas para a proteo do consumidor na esfera jurisdicional, particularmente
importante, diante do objeto de estudo, o art. 84 do CDC, como dispositivo
destinado tutela das obrigaes de fazer e de no-fazer derivadas das relaes
de consumo, especialmente no caso dos servios de assistncia sade,
fornecidos pelo setor privado.
Nesse sentido, Marinoni afirma que essa norma processual, como bvio,
deve ser pensada como instituidora de tcnicas processuais efetivas para a
proteo do consumidor e, assim, deve ser interpretada no s luz do direito
fundamental efetividade da tutela jurisdicional (art. 5
o
, XXXV CF), mas tambm do
direito fundamental do consumidor.
118
. preciso, pois, o direito fundamental
sade, tambm no caso o direito do consumidor, tenha tutela jurisdicional efetiva.

117
118
MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela especfica do consumidor . J us Navigandi, Teresina, a. 8,
n. 251, 15 mar. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4985>. Acesso em
01 mai. 2006.
95

Assim, em princpio ambos ou qualquer deles poderia ser invocado como
fundamento das aes de sade que visem tutela jurisdicional da obrigao de
fazer. No entanto, Marinoni adverte que no obstante a identidade de contedo entre
os dispositivos, mister se fez esclarecer ambos possuem funes distintas, pois o
art. 84 do CDC destina-se tutela dos direitos do consumidor e a quaisquer direitos
difusos, coletivos e individuais homogneos, cabendo, no caso de tutela individual, a
invocao do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil. Assim aduz o citado
doutrinador:
Ainda que o art. 84 do CDC tambm tenha sido pensado para dar tutela
aos direitos individuais do consumidor, o posterior surgimento do art. 461
do CPC, por ser capaz de dar tutela a qualquer espcie de direito
individual, tornou-se desnecessria a invocao do art. 84 do CDC para a
tutela dos direitos individuais do consumidor.
119
.

Kazuo Watanabe, por sua vez, comentando o artigo 84 do CDC, afirma que
tal dispositivo foi praticamente transmudado para o artigo 461 do CPC, de modo que
a disciplina de ambos a mesma. Tanto assim, que reproduziu nos comentrios ao
dispositivo do CDC, aquilo que j havia comentado em relao ao dispositivo do
CPC.
120
. De acordo com o citado doutrinador, valeu-se o legislador, no art. 461 do
CPC, da conjugao de vrios tipos de provimentos, especialmente do mandamental
e do executivo lato sensu, para conferir a maior efetividade possvel tutela das
obrigaes de fazer ou de no fazer. Segundo Teodoro Jnior
O que, em primeiro lugar, visou o legislador, no novo texto do art. 461, foi
assegurar para o credor um julgamento que lhe propiciasse, na medida do
possvel, a prestao in natura, e ainda no mbito do processo de

119
288.
120
WATANABE, Kazuo. In: CDIGO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: Comentado
pelos autores do anteprojeto. GRINOVER, Ada Pellegrini et al., 8 ed., Rio de Janeiro:Forense
Universitria, 2004, p. 844.
96

conhecimento, obter medidas de tutela diferenciada, que, diante de
particularidade do caso concreto pudessem reforar a exeqibilidade da
prestao especfica e, se necessrio, abreviar o acesso satisfao de
seu direito material.
121
.

Divergncias doutrinrias parte, o que interessa do ponto de vista prtico
a possibilidade da invocao de qualquer um dos citados dispositivos legais, com a
utilizao dos inegveis benefcios que eles trazem para quem busca a tutela
especfica das obrigaes de fazer ou de no fazer, especialmente no que diz com a
tutela do direito sade, decorrente dos contratos de consumo ou do dever Estatal,
haja vista se tratam de tcnicas processuais capazes de lhe dar concreta
efetividade.

4.3 Modelos de petio inicial casos concretos

A seguir, para elucidar, trazemos baila alguns modelos de peties iniciais
de aes cominatrias para cumprimento de obrigao de fazer, com pedido de
tutela especfica de urgncia. So casos concretos, onde houve o deferimento da
tutela de urgncia liminarmente.
4.3.1 Ao de obrigao de fazer para fornecimento de medicamento

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR J UIZ DE DIREITO DA ____ VARA
ESPECIALIZADA DA FAZENDA PBLICA DA COMARCA DE CUIAB MATO
GROSSO

URGENTE, RISCO DE MORTE!

121
TEODORO JNIOR, Humberto. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Jus
Navigandi, n.56. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/. Acesso em: 23 de jun. de 2004 [capturado].
97

Todo cidado tem direito a tratamento
adequado e efetivo para o seu problema.

(Carta dos Direitos dos Usurios da Sade Portaria n 675,
de 30 de maro de 2006, Ministrio da Sade)

XXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileira, separada judicialmente, do lar, portadora
do documento de identidade RG n XXXXXXXX SSP/MT e CPF n. XXXXXXXXXXX,
residente e domiciliada nesta cidade e comarca de Cuiab Mato Grosso, na Rua
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX pela DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO,
cujo Defensor Pblico no uso de suas atribuies institucionais de assistncia
jurdica a esta subscreve (intimaes, e demais comunicaes processuais de praxe,
para o rgo de atuao perante este juzo gabinete no Ncleo Cvel da
Defensoria Pblica junto ao Frum), com fundamento nos arti gos 5, caput
e i nciso VI, 196 e 197, todos da Constitui o Federal, arti gos 273 e
461 do Cdi go de Processo Ci vi l ; Lei s 8.080/90 (Lei Orgni ca da
Sade) e Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), sem excl ui r outros
di spositi vos l egai s, consti tuci onai s e i nfraconsti tuci onai s,
perti nentes matri a, vem presena de Vossa Excelncia propor AO
COMINATRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAO DE FAZER (COM
PEDIDO DE TUTELA DE URGNCIA) em face do ESTADO DE MATO
GROSSO (que por mei o da SECRETARIA DE ESTADO DE SADE
detm a gesto estadual do Si stema ni co de Sade), pessoa
j ur di ca de di rei t o pbl i co, represent ado pel o seu Procurador Geral , o
qual pode ser encont rado na Procuradori a Geral do Est ado, no Cent ro
Pol t i co Admi ni st rat i vo CPA - Cui ab Mato Grosso, estando a ao
arrimada nos argumentos de fato e de direito adiante aduzidos.

I - DOS FATOS

A Autora portadora ARTRITE REUMATIDE (CID10 R 05.9), associada a
outras doenas como Cardiopatia Hipertensiva Grave, Dislipidemia Mista e
PLAQUETOPENIA SEVERA. Para o tratamento desta ltima patologia
(plaqutopenia) e da artrite reumatide, necessita usar continuamente, por
tempo indeterminado, o medicamento RITUXIMAB (Mabthera) ampola, na dose
de 1000 mg, duas vezes ao dia, de quinze em quinze dias. O medicamento
98

imprescindvel, pois a doena se mostrou refratria a todos os outros
esquemas teraputicos propostos, como corticides, imunussupressores e
imunoglobina, de modo que o quadro clnico da autora atualmente bastante
grave, pois a quantidade de plaquetas em seu organismo inferior
14.000/mm3, quando os valores de referncia devem se situar entre 140.000 e
450.000 .

O nmero normal de plaquetas no sangue perifrico varia de 150.000 a
450.000 plaquetas/mL, e em geral os indivduos hgidos apresentam flutuaes
mnimas neste nmero durante o dia. A plaquetopenia definida como um nmero
anormalmente baixo de plaquetas circulantes. As plaquetas so componentes do
sangue responsveis pelo processo de coagulao. A falta deste elemento pode ser
causada pela prpria doena, bem como pelo tratamento de quimioterapia, podendo
causar sangramentos, hemorragias, hematomas e petequias (pequenas manchas
vermelho-arroxeadas, produzidas por vazamentos do sangue das veias para os
tecidos).

Por causa das doenas que lhe acometem, especialmente devido
plaquetopenia que afeta bastante o seu sistema imunolgico, impedindo o
avano no tratamento das outras patologias, a autora se encontra muito fraca,
com fortes dores e praticamente paralisada, com risco de vir bito
prematuramente se no receber o tratamento adequado.

O medicamento prescrito trata-se de nico frmaco de indicao precisa e
bastante eficaz no tratamento da doena e no tem substituto no mercado. De fato,
o Rituximab uma nova medicao aprovada inicialmente para o tratamento do
linfoma do tipo B, mas que devido se tratar de um anticorpo bastante poderoso, seu
desenvolvimento abriu a possibilidade de ser til no tratamento de outras
enfermidades auto-imunes refratrias, como a plaquetopenia que acomete a autora.
Da mesma forma, comprovada a eficcia do frmaco para o tratamento da artrite
reumatide.

Trata-se de medicamento que controla os sintomas clnicos, melhora a
qualidade de vida e aumenta a sobrevida dos pacientes; o remdio deve ser
99

utilizado por toda a vida da autora, de modo que bastante difcil para ela
adquiri-lo por conta prpria, visto que sua renda mensal de apenas um
salrio mnimo, ao passo que o preo do frmaco no mercado privado
superior a R$ 7.000,00 (sete mil reais) a dose de 500 mg.

Assim, resolveu se socorrer do Sistema nico de Sade (SUS),
protocolizando requerimento junto a Coordenadoria de Assistncia
Farmacutica (Farmcia de Alto Custo), da Secretaria de Estado de Sade, mas
o pedido foi indeferido sob a alegao de que o medicamento no est
assegurado pelo SUS para o tratamento da doena que acomete a autora;
assim, embora o prprio mdico regulador (que tambm superintendente de
regulao) tenha confirmado a correo da prescrio do medicamento para o
caso em tela, houve o indeferimento por conta de que no estaria assegurado
pelas portarias 1.318 GMMS/2002 nem pela portaria 2287 GS/SES/2004. Isto
quer dizer que o pedido foi negado no por argumentos tcnicos e cientficos,
uma vez que se trata de frmaco adequado e insubstituvel para o caso em
tela, mas por razes burocrticas.

Ao procurar resoluo pela via administrativa, a Autora no obteve xito,
de modo que no lhe restou alternativa que no fosse buscar o judicirio para fazer
valer o direito constitucional, fundamental e indisponvel de ter a devida assistncia a
sua sade.

II DOS DIREITOS
A sade direito de todos e dever do Estado (gnero), erigida pela Magna
Carta categoria de direito social, fundamental, inalienvel e indisponvel, com
inmeras conseqncias prticas, sobretudo no que tange sua efetividade. Assim,
logo no art. 6 aparece o direito sade como postulado fundamental da ordem
social brasileira. Os arts. 196 a 200 trazem nsitos os devidos esclarecimentos
quanto ao papel reservado ao Estado no que tange ao direto de assistncia sade,
cabendo destacar que o art. 198 define o Sistema nico de Sade -SUS.

Nesse diapaso, a lei 8.080/90 (LOS Lei Orgnica do SUS) delineia os
princpios do sistema de sade nacional e, em seu art. 2, reconhece o direito
sade como direito fundamental do ser humano, "devendo o Estado prover as
100

condies indispensveis ao seu pleno exerccio" e logo a seguir, no art. 6, I,
inclui, de modo peremptrio, no campo de atuao do SUS "a execuo de aes de
assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica".

Entre os princpios que regem o SUS, de acordo com a lei
supramencionada, esto: universalidade de acesso; a integralidade de assistncia; a
preservao da autonomia das pessoas; a igualdade; o direito informao; a
divulgao de informaes quanto ao potencial dos servios de sade e a sua
utilizao pelo usurio e a resolubilidade.

A integralidade de assistncia deve ser entendida como um conjunto
articulado e contnuo de aes e servios preventivos e curativos, individuais e
coletivos, exigidos para cada caso, em todos os nveis de complexidade do sistema.
O SUS deve garantir ao cidado o direito de ateno sua sade, desde as aes
de promoo da sade, preveno de doenas at os tratamentos especializados e
de recuperao, quando exposto a qualquer tipo de doena ou agravo (Art. 198, II
da Constituio Federal, Brasil, 1998 e Art. 7, II da Lei 8.080/90 (Lei Orgnica da
Sade - LOS).

De acordo com o princpio da resolubilidade, se por acaso uma determinada
unidade da rede no tiver condies de solucionar uma dada situao, ela saiba
exatamente onde resolver, seja capaz de viabilizar o acesso do usurio, ter resposta
satisfatria por parte do usurio e t-lo de volta reencaminhado ao territrio de
referncia com seu problema solucionado (Art. 7, XII da Lei 8.080/90 -Lei Orgnica
da Sade LOS).

No caso em tela, importante aduzir, o direito da Autora encontra ampla
guarida tambm na novel Lei Federal n 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que em
consonncia com os dispositivos constitucionais e com a Poltica Nacional do
Idoso, traz dispositivos especficos (artigos 15 e seguintes) referentes ampla
proteo sade do idoso, dispondo especificamente no artigo 15, pargrafo
2, que incumbe ao Poder Pblico fornecer aos idosos, gratuitamente,
medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como prteses,
rteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitao ou reabilitao.
101

A jurisprudncia ptria h muito vem reconhecendo o direito subjetivo
fundamental sade, sendo vrios os casos em que os tribunais ptrios
resolveram tomar uma postura ativa e efetiva na concretizao desse direito,
consoante se deflui dos julgados a seguir:

O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que
assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional
indissocivel do direito vida. O poder pblico, qualquer que seja a esfera
institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no
pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de
incidir, ainda que por omisso, em censurvel comportamento
inconstitucional. O direito pblico subjetivo sade traduz bem jurdico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira
responsvel, o Poder Pblico (federal, estadual ou municipal), a quem
incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas que visem
a garantir a plena consecuo dos objetivos proclamados no art. 196 da
Constituio da Repblica. (STF Rext. N 241.630-2/RS Rel. Min. Celso
de Melo Dirio da J ustia, Seo 1,3 abr. 2001, p. 49)

OBRIGAO DE DAR COISA CERTA TRANSPLANTE -
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESERVAO DA VIDA
SISTEMA NICO DE SADE SUS LEI N. 8080, DE 1990.
PREVIDNCIA SOCIAL. SADE PBLICA - Paciente submetido a
transplante de rim, sem recursos financeiros para comprar
medi camento de custo elevado, indispensvel para evitar a
rejeio do rgo e o comprometimento das funes renais. O
di rei to vi da e sade pbli co subj eti vo, assegurado pel a
Consti tui o Federal a todos os ci dados, pri nci palmente
quel es que so carentes. A sade est i ncl u da entre os
di rei tos soci ai s, sendo dever comum Uni o, Estado, Di stri to
Federal e muni c pi os, entes pol ti cos que tm
responsabi l i dade sol i dri a. Este conjunto de aes e servios
do Poder Pblico constitui o Sistema nico de Sade - SUS.
Entre os direitos fundamentais inscreve-se o de receber os
medi camentos indispensveis sobrevivncia das pessoas que
no tm meios para compr-los. Inteligncia dos arts. 6, 23, II,
24, XII, 30, VII, 194, 195, 196 e 198 da CF, 284 da Constituio
Estadual, 2, 4 e 6, I, d da Lei n. 8.080/90. Provida parcialmente
a apelao do Estado para excluir do decreto condenatrio o
pagamento de honorrios advocat cios. Improvida a do Munic pio.
(AC 2000.001.11485 - TJ RJ - SETIMA CAMARA CIVEL Rel.
Des. CARLOS C. LAVIGNE DE LEMOS. J ulgado em 13/02/2001).

III DA TUTELA DE URGNCIA

102

A gravidade da situao de sade da Autora exige providncias
imediatas, exatamente por se tratar de direito sade, que no pode esperar
diante do risco iminente de morte se ela no receber o tratamento mais
adequado para o seu caso, no menor espao de tempo possvel,
especialmente o medicamento prescrito. Diante disso, se impe a efetivao
imediata da providncia requerida, por meio de provimento judicial
acautelatrio, com a utilizao de medida judicial de urgncia, principalmente
a concesso da tutela especfica, nos moldes do disposto no artigo 461,
pargrafo 3, do Cdigo de Processo Civil.

Infelizmente tem se deparado com decises judiciais denegatrias da tutela
de urgncia, ou mesmo protelatria no que concerne ao pedido de tais tutelas, sob o
manto da lei 8.437/92, em analogia uris, relegando o direito e deixando a sade e,
muitas vezes, a vida de pacientes sem a necessria guarida. A vedao de
concesso de liminares em face do Poder Pblico, conforme estabelecido
naquela e em outras leis, no se pode aplicar em casos como estes. Mister se
faz repensar tais interpretaes dogmticas, pois, conforme leciona o Ministro Luiz
Fux, do STJ:

A vedao, como possvel se entrever evidente, pode frustrar o dever de
prestar jurisdio, consagrado constitucionalmente, por isso que a regra deve ser
interpretada cum granu salis, posto, apesar de considerada constitucional pelo
STF, restou recomendada a sua exegese luz da valorao de interesses em jogo
em cada caso, notadamente os direitos fundamentais, como tem ocorrido nas
liminares de proteo imediata vida e sade do povo.
122

Destarte, este o caso, onde risco de morte representa, sem sombra de
dvida, evidente perigo na demora em se aguardar a deciso judicial pleiteada
somente aps a exausto do processo de conhecimento, na via ordinria. Tal
razo, por si, j seria suficiente para a concesso da tutela de urgncia.

IV - DOS PEDIDOS

Pelo exposto, pede inicialmente tutela especfica de urgncia, no sentido
de determinar que o Requerido fornea, incontinenti, o medicamento
RITUXIMAB (Mabthera) ampola, na dose de 1000 mg, duas vezes ao dia, de
quinze em quinze dias, por tempo indeterminado (a critrio mdico), ainda que

122
FUX, Luiz. O novo microssistema legislativo das liminares contra o poder pblico.
Revista de direito Renovar, Rio de Janeiro, n. 29, p. 13-32, maio/ago. 2004.
103

seja necessria a contratao no regime de urgncia, com dispensa de
licitao; pede, finalmente, a total procedncia do pedido, para que o requerido
seja obrigado a fornecer o medicamento prescrito na quantidade e pelo prazo
definidos pelo mdico, requerendo ainda:
a) A gratuidade das custas processuais, nos termos da lei e da declarao de
hipossuficiente inclusa;
b) A cominao de multa diria no valor R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em
caso de descumprimento dos termos da tutela;
c) Caso o Requerido no cumpra, incontinenti, a ordem judicial, que
sejam adotadas outras providncias para a efetivao da tutela
especfica, a exemplos daquelas previstas no pargrafo 5 do art. 461 do
CPC ou outras que se fizerem necessrias, como, por exemplo: a priso
do responsvel, em caso de descumprimento reiterado; busca do
medicamento no eventual estoque existente na Farmcia de Alto Custo;
multa pessoal ao agente que descumprir a ordem judicial; bloqueio de
numerrio da conta do tesouro, em quantia suficiente para a aquisio
do medicamento, dentre outras necessrias.
d) A citao do Requerido na pessoa de seu representante legal e no
endereo referido no incio, para contestar a presente ao no prazo legal,
sob pena de revelia;
Finalmente requer a intimao pessoal do Defensor Pblico que oficia
perante este juzo para todos os termos e atos do processo (artigo 128, inciso I,
da Lei Complementar Federal 080/94 e art. 5, pargrafo 5, da Lei Federal n
1060/50).

Protesta pela produo de todas as provas admitidas em direito,
especialmente pelos documentos inclusos e, se for necessrio, realizao de percia
mdica. Atribui causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Termos em que pede e espera deferimento.

Cuiab Mato Grosso, 30 de maio de 2007.

___________________
Carlos Gomes Brando
Def ensor Pbl i co do Est ado
1 Defensoria de Atendimento e Proteo Sade e ao Idoso
104

4.3.2 Ao de obrigao de fazer - internao em UTI

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR J UIZ DE DIREITO DA ____ VARA
ESPECIALIZADA DA FAZENDA PBLICA DA COMARCA DE CUIAB MATO
GROSSO

URGENTE, RISCO IMINENTE DE MORTE!

Todo cidado tem direito a tratamento
adequado e efetivo para o seu problema.

(Carta dos Direitos dos Usurios da Sade Portaria n 675,
de 30 de maro de 2006, Ministrio da Sade)

XXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, solteiro, vendedor autnomo, portador do
documento de identidade RG n. XXXXXXXXX e do CPF XXXXXXXXXX, residente
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, pela DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO, cujo
Defensor Pblico no uso de suas atribuies institucionais de assistncia jurdica a
esta subscreve (intimaes e demais comunicaes processuais de praxe para o
rgo de atuao perante este juzo Gabinete no Ncleo Cvel da Defensoria no
Frum), com fundamento nos arti gos 5 caput, 6 caput, 196 e 197,
todos da Consti tui o Federal ; artigo 461 do Cdi go de Processo
Ci vi l ; Lei s 8.080/90 (Lei Orgni ca da Sade), sem excl uir outros
di spositi vos l egai s consti tuci onai s e i nfraconsti tuci onai s,
perti nentes matri a, vem presena de Vossa Excelncia propor

AO COMINATRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAO DE
FAZER (COM PEDIDO DE TUTELA DE URGNCIA)

em face do ESTADO DE MATO GROSSO (que por mei o da
SECRETARIA DE ESTADO DE SADE detm a coordenao regi onal
estadual do o Si stema ni co de Sade), pessoa j ur di ca de di rei t o
pbl i co, represent ado pel o seu Procurador Geral , o qual pode ser
encont rado na Procuradori a Geral do Est ado, no Cent ro Pol t i co
Admi ni st rat i vo CPA, com fulcro nos argumentos de fato e de direito adiante
aduzidos.
105

I - DOS FATOS
O aut or f oi v t i ma de aci dent e com aut omvel (f oi at ropel ado) e se
est i nt ernado no Hospi t al e Pront o Socorro Muni ci pal de Cui ab,
ent ubado, com respi rao mecni ca. Seu quadro cl ni co bastante
grave, com risco de morte, poi s o aci dent e provocou TRAUMATISMO
CRNIO-ENCEFLICO, ALM DE DIVERSAS OUTRAS LESES, de
modo que el e deve ser transferi do urgentemente para uma unidade
de terapi a intensi va (UTI), sob pena de vi r a bi to prematuramente
devi do fal ta de adequada assi stnci a mdi co-hospi tal ar.

Sucede Excel nci a, que no obst ant e o at endi ment o pel o Pront o
Socorro t er si do se suma i mport nci a para os pri mei ros socorros aps o
aci dent e, o quadro cl ni co do aut or i nspi ra cui dados especi ai s,
requerendo i nt ernao em Uni dade de Terapi a Int ensi va. Todavi a,
apesar do pedi do de i nternao em UTI ter si do efetuado desde a
data de ontem, a verdade que el e permanece no Pronto Socorro
espera de vaga para transfernci a.

Segundo i nf ormaes da Cent ral Est adual de Regul ao, set or de
urgnci a e emergnci a SUS, rgo da Secret ari a de Est ado de Sade
responsvel pel a regul ao de vagas nos l ei t os de UTI, no moment o
t odos os l ei t os de UTI nos hospi t ai s conveni ados dest i nados a at ender
o Si st ema ni co de Sade est o l ot ados. Evi dent ement e que t al
si t uao i mpe a necessi dade de determi nar a i nternao do
Requerente em hospi tal pbl i co, se poss vel , ou mesmo parti cul ar,
ai nda que sej a necessri a ordem j udi ci al de pagamento pel a t abel a de
honorri os mdi cos da AMB/ CIEFAS (Tabel a de Convni o Part i cul ares)
ou out ro val or compat vel com o mercado pri vado.

Ora, se os hospi t ai s conveni ados ao SUS na capi t al do Est ado
no di spe de l ei t o de UTI para receber o paci ent e, cabe aos gest ores
do Si st ema provi denci ar a i nternao do Requerente ai nda que sej a
106

em hospi tal parti cul ar, ou, se houver tempo hbi l , transferi -l o para
hospital conveni ado nesta ou em outra uni dade da Federao.

Insta ressaltar que o Autor e sua famlia no possuem recursos econmicos
para arcar com despesas do tratamento, tanto que ele est sendo atendido pelo
Sistema nico de Sade (SUS). O pedido de AIH (Autorizao de Internao
Hospitalar) foi efetuado no dia de ontem, em regime de urgncia, mas at o
momento ele no foi transferido para leito de UTI, como necessrio.

Sem contar com soluo administrativa para o seu problema, e dada
urgncia do caso, no lhe resta alternativa se no a de se socorrer da via judiciria
para ver valer o seu direito fundamental subjetivo de assistncia integral sua
sade.

II DOS DIREITOS

A Constituio de 1988 reservou um lugar de destaque para a sade, erigida
categoria de direito social, fundamental, inalienvel e indisponvel, com inmeras
conseqncias prticas, sobretudo no que tange sua efetividade. Assim, logo no
art. 6 aparece o direito sade como postulado fundamental da ordem social
brasileira. Os arts. 196 a 200 trazem nsitos os devidos esclarecimentos quanto ao
papel reservado ao Estado no que tange ao direto de assistncia sade, cabendo
destacar que o art. 198 define o Sistema nico de Sade -SUS. Ademais, de acordo
com o artigo 196, a sade passou a ser considerada como direito de todos e dever
do Estado, sendo que o artigo 197 reconheceu que as aes e servios de sade
so de relevncia pblica.

A lei 8.080/90 delineia os princpios do sistema de sade nacional e, em
seu art. 2, reconhece o direito sade como direito fundamental do ser
humano, "devendo o Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno
exerccio" e logo a seguir, no art. 6, I, inclui, de modo peremptrio, no campo de
atuao do SUS "a execuo de aes de assistncia teraputica integral, inclusive
farmacutica".

107

Tambm no se pode olvidar de que o Ttulo I da Lei n 8.080/90 delineia
os princpios do sistema de sade nacional e, em seu art. 2, reconhece o direito
sade como direito fundamental do ser humano "devendo o Estado prover as
condies indispensveis ao seu pleno exerccio"; logo a seguir, no art. 6, I, inclui,
de modo peremptrio, no campo de atuao do SUS "a execuo de aes de
assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica".

Ademais, a Lei 8.080/90 (Lei Orgnica da Sade), em seu art.7,
estabelece que as aes e os servios pblicos de sade obedecero, dentre
outros, ao seguinte princpio: "(...) II - integralidade de assistncia, entendida como
um conjunto articulado e contnuo das aes e servios preventivos e curativos,
individuais e coletivos, exigidos para cada caso e em todos os nveis e complexidade
do sistema." Quer isto dizer que o servio dever ser integral, contnuo e, se
necessrio for, tambm individual, independentemente das polticas pblicas
de carter geral. Isso significa que enquanto existir tratamento especfico para
determinado paciente, deve ele ser ministrado.

Entre os princpios que regem o SUS, de acordo com a lei
supramencionada, esto: universalidade de acesso; a integralidade de assistncia; a
preservao da autonomia das pessoas; a igualdade; o direito informao; a
divulgao de informaes quanto ao potencial dos servios de sade e a sua
utilizao pelo usurio e a resolubilidade.

A integralidade de assistncia deve ser entendida como um conjunto
articulado e contnuo de aes e servios preventivos e curativos, individuais e
coletivos, exigidos para cada caso, em todos os nveis de complexidade do sistema.
O SUS deve garantir ao cidado o direito de ateno sua sade, desde as aes
de promoo da sade, preveno de doenas at os tratamentos especializados e
de recuperao, quando exposto a qualquer tipo de doena ou agravo (Art. 198, II
da Constituio Federal, Brasil, 1998 e Art. 7, II da Lei 8.080/90 (Lei Orgnica da
Sade - LOS).

De acordo com o princpio da resolubilidade, se por acaso uma
determinada unidade da rede no tiver condies de solucionar uma dada
situao, o Sistema deve ser capaz de viabilizar o acesso do usurio outra
108

unidade de atendimento, de modo que ele tenha seu problema solucionado
(Art. 7, XII da Lei 8.080/90 -Lei Orgnica da Sade LOS).

Finalmente, a nossa Constituio tutela a "dignidade da pessoa humana"
(art.1, III, C.F.) como princpio-mor do ordenamento jurdico ptrio, de modo que a
tutela do direito sade deve ser vista, tambm, sob a tica de tal princpio.

A jurisprudncia ptria h muito vem reconhecendo o direito subjetivo
fundamental sade, sendo vrios os casos em que os tribunais ptrios resolveram
adotar postura ativa na concretizao desse direito, consoante se deflui dos julgados
a seguir:

O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que
assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional
indissocivel do direito vida. O poder pblico, qualquer que seja a esfera
institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no
pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de
incidir, ainda que por omisso, em censurvel comportamento
inconstitucional. O direito pblico subjetivo sade traduz bem jurdico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira
responsvel, o Poder Pblico (federal, estadual ou municipal), a quem
incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas que visem
a garantir a plena consecuo dos objetivos proclamados no art. 196 da
Constituio da Repblica. (STF Rext. N 241.630-2/RS Rel. Min. Celso
de Melo Dirio da J ustia, Seo 1,3 abr. 2001, p. 49)

OBRIGAO DE DAR COISA CERTA TRANSPLANTE -
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESERVAO DA VIDA
SISTEMA NICO DE SADE SUS LEI N. 8080, DE 1990. PREVIDNCIA
SOCIAL. SADE PBLICA - Paciente submetido a transplante de rim, sem
recursos financeiros para comprar medicamento de custo elevado,
indispensvel para evitar a rejeio do rgo e o comprometimento das
funes renais. O direito vida e sade pblico subjetivo, assegurado
pela Constituio Federal a todos os cidados, principalmente queles que
so carentes. A sade est includa entre os direitos sociais, sendo dever
comum Unio, Estado, Distrito Federal e municpios, entes polticos que tm
responsabilidade solidria. Este conjunto de aes e servios do Poder
Pblico constitui o Sistema nico de Sade - SUS. Entre os direitos
fundamentais inscreve-se o de receber os medicamentos indispensveis
109

sobrevivncia das pessoas que no tm meios para compr-los. Inteligncia
dos arts. 6, 23, II, 24, XII, 30, VII, 194, 195, 196 e 198 da CF, 284 da
Constituio Estadual, 2, 4 e 6, I, d da Lei n. 8.080/90. Provida parcialmente
a apelao do Estado para excluir do decreto condenatrio o pagamento de
honorrios advocatcios. Improvida a do Municpio. (AC 2000.001.11485 -
TJ RJ - SETIMA CAMARA CIVEL Rel. Des. CARLOS C. LAVIGNE DE
LEMOS. J ulgado em 13/02/2001).


A gravidade da situao de sade do Autor, somado falta de recursos
para custear o tratamento pela rede particular, exigem providncias imediatas,
exatamente por se tratar de direito sade, que no pode esperar. Diante
disso, se impe a efetivao imediata da providncia requerida, por meio das
denominadas medidas de urgncia, principalmente a concesso da tutela
especfica, nos moldes do disposto no artigo 461, pargrafo 3, do Cdigo de
Processo Civil.

Infelizmente tem se deparado com decises judiciais denegatrias da tutela
de urgncia, ou mesmo protelatria no que concerne ao pedido de tais tutelas, sob o
manto da lei 8.437/92, em analogia uris, relegando o direito e deixando a sade e,
muitas vezes, a vida de pacientes sem a necessria guarida. A vedao de
concesso de liminares em face do Poder Pblico, conforme estabelecido
naquela e em outras leis, assim como a oitiva prvia do Ente Pblico, no se
pode aplicar em casos como estes, onde a urgncia requer tutela jurdica
imediata, sob pena de colocar em risco a vida de pacientes. Mister se faz
repensar tais interpretaes dogmticas, pois, conforme leciona o Ministro Luiz Fux,
do STJ:

A vedao, como possvel se entrever evidente, pode frustrar o dever de prestar
jurisdio, consagrado constitucionalmente, por isso que a regra deve ser
interpretada cum granu salis, posto, apesar de considerada constitucional pelo STF,
restou recomendada a sua exegese luz da valorao de interesses em jogo em
cada caso, notadamente os direitos fundamentais, como tem ocorrido nas liminares
de proteo imediata vida e sade do povo.
123

123
FUX, Luiz. O novo microssistema legislativo das liminares contra o poder pblico. Revista de direito Renovar, Rio de
Janeiro, n. 29, p. 13-32, maio/ago. 2004.
110

Em resumo, o quadro clnico do paciente, somado ao fato incontestvel de
que ele precisa ser transferido imediatamente para uma Unidade de Terapia
Intesiva, sob pena de vir a bito por falta de adequada assistncia mdico-
hospitalar, certamente basta para demonstrar a relevncia do pedido e o perigo
na demora de se aguardar a deciso judicial final do processo na via ordinria.
Tais razes, por si, j seriam suficientes para a concesso da tutela de urgncia.

IV - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, espera, inicialmente, a concesso de tutela liminar
especfica e mandamental de urgncia no sentido de determinar que o
Requerido adote, imediatamente, todas as providncias necessrias para que
o Autor seja transferido para um leito de Unidade de Terapia Intensiva (UTI),
ainda que seja necessria a contratao de fornecedor particular (sem
licitao); pede ainda, que se necessrio for, seja providenciada a remoo ou
a transferncia para hospital ou clnica nesta ou em outra unidade da
Federao, mesmo particular, com suporte de UTI mvel ou area, sob pena de
cominao de multa diria e outras medidas de coero, alm de eventuais
medidas executivas lato sensu (art. 461, par. 5 do CPC); pede finalmente a
total procedncia do pedido no sentido de determinar ao requerido que preste
a necessria assistncia sade do autor, transferindo-o para um leito de UTI
e assegurando a continuidade do tratamento, requerendo ainda:
b) A gratuidade das custas processuais, nos termos da lei e da declarao
de hipossuficiente inclusa;
c) Antes mesmo de que se proceda intimao do representante
legal do requerido, que seja intimado o Superintende da Central
Estadual de Regulao para que adote todas as providncias
necessrias para o imediato cumprimento da ordem judicial;
determinando que o oficial de justia de planto, ou outro
designado, acompanhe o cumprimento da ordem, requisitando
fora policial se necessrio, bem como informando a este juzo
eventuais embaraos ao cumprimento da determinao, para que
sejam adotadas providncias destinadas a dar efetividade
deciso judicial e garantir a assistncia sade do autor.
d) A cominao de multa diria no valor R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
em caso de descumprimento dos termos da tutela;
111

e) Caso o Requerido no cumpra, incontinenti, a ordem judicial, que
sejam adotadas outras providncias para a efetivao da tutela
especfica, dentre aquelas previstas no pargrafo 5 do art. 461 do
CPC ou outras que se fizerem necessrias, como, por exemplo: a
priso do responsvel, em caso de descumprimento reiterado;
multa pessoal ao agente que descumprir a ordem judicial;
determinao de internao em hospital particular e o necessrio
bloqueio de numerrio da conta do tesouro, em quantia suficiente
para o pagamento das despesas;
f) Para que no se venha alegar falta de previso oramentria a impedir
o pronto atendimento deciso judicial que conceder a tutela
jurisdicional aqui pleiteada, que seja determinado, por este juzo, que
o Requerido seja obrigado a remanejar ou transferir recursos
oramentrios destinados a outras categorias oramentrias
menos importantes (art. 36, par. 2, da Lei 8.080/90) do que a sade
(corolrio do direito vida), como, por exemplo, a propaganda
institucional do governo, para solucionar o problema de sade do Autor.
g) A citao do Requerido na pessoa de seu representante legal e no
endereo referido no incio, para contestar a presente ao no prazo
legal, sob pena de revelia;

1060/50). Protesta pela produo de todas as provas admitidas em direito,
mdica. Atribui causa o valor de R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais).



_____________________________
Carlos Gomes Brando

112

4.3.3 Ao de obrigao de fazer contra operadora de plano de sade

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR J UIZ DE DIREITO DA ____ VARA CVEL
DA COMARCA DE CUIAB MATO GROSSO

URGENTE!

CARMOSINA DORILEO CALDAS (80 anos), brasileira, viva, do lar,
portadora do RG n 22.834-6 SSP/MT e do CPF n 021.972.051-70, residente e
domiciliada na Avenida Deputado Milton Figueiredo, Bloco 04, Apartamento 202,
Setor Norte, Bairro Morada do Ouro - Cuiab Mato Grosso, pela DEFENSORIA
PBLICA DO ESTADO, cujo Defensor Pblico no uso de suas atribuies
institucionais de assistncia jurdica a esta subscreve (comunicaes processuais de
praxe para o rgo de atuao peratne este juzo gabinete no Ncleo Cvel da
Defensoria Pblica no Frum) vem presena de Vossa Excelncia propor

AO COMINATRIA PARA CUMPRIMEINTO DE OBRIGAO DE
FAZER (COM PEDIDO DE TUTELA ESPECFICA DE URGNCIA)

em face da UNIMED CUIAB COOPERATIVA DE TRABALHO
MDICO pessoa j ur di ca de di rei t o pri vado, i nscri t a no CNPJ sob o
n. 03. 533.726/ 001-88, cuj a sede se l ocal i za na rua Baro de Mel gao,
2. 713 Cent ro Sul , Cui ab Mat o Grosso, estando a ao arrimada nos
argumentos de fato e de direito adiante aduzidos.

I - DOS FATOS
A Autora cliente consumidora do Plano de Sade UNIMED CUIAB,
operacionalizado pela R, h vrios anos, sendo certo que durante todo este tempo
sempre cumpriu fielmente com suas obrigaes, concernente ao pagamento das
prestaes mensais.
Ao aderir o citado plano a Autora tinha a expectativa de assegurar pleno
atendimento mdico-hospitalar quanto aos eventos futuros e incertos envolvendo a
113

sua sade, especialmente diante do colapso do Sistema nico de Sade institudo
pelo governo brasileiro.

Ao firmar o contrato a Autora o fez imbudo de boa f, pois acreditava que
pagando religiosamente em dia suas prestaes mensais, de altssimo valor, diga-se
de passagem, teria a necessria cobertura em qualquer evento futuro envolvendo a
sua sade, ainda mais diante da propaganda ostensiva e da reputao que goza a
Operadora de Planos de Sade que contratou.

A Autora apresentou fratura do fmur no ms de janeiro de 2005,
ocasio em que foi realizado procedimento cirrgico especializado
(oesteossntese com placa reforada de 4,5 mm), tudo com a pronta cobertura
por parte do plano de sade operacionalizado pela r.

Ocorre que o quadro evolui com RETARDO DE CONSOLIDAO e
posteriormente com PSEUDOARTROSE DE FMUR e falha do material de
osteossntese, com fratura da placa em 15/03/2007; como a paciente idosa e
acometida tambm de osteoporose, a realizao de novo procedimento
cirrgico para a correo da patologia seria muito agressivo, uma vez que
seria necessrio proceder retirada de todo o material utilizado na cirurgia
anterior e fixar outra placa especial, de modo que, considerando o quadro
clnico da paciente, a melhor indicao para o seu caso a realizao de
terapia extra corprea por ondas de choque, consoante se deflui do relatrio
mdico anexo.

O retardo da consolidao pode ser definido como a falha de unio
ssea aps de trs a seis meses aps a fratura e a pseudoartrose est
definida como a ausncia de unio ssea aps um perodo de seis
meses ou mais. Dentre os fatores que influenciam negativamente na cura da fratura
incluem a idade avanada e a osteoporose, os quais so fatores adicionais
negativos para a cura da fratura.

As ondas de choque so ondas acsticas de alta energia, que se traduz em
forma de tratamento que vem sendo aplicando em doenas ortopdicas crnicas
114

com excelentes resultados, especialmente quando se trata de pacientes que j
tenham se submetido aos tratamentos convencionais como medicao, fisioterapia e
retardo na consolidao das fraturas com peseudoartrose, como o caso da autora.
Ademais disso, trata-se de procedimento que realizado ambulatorialmente, em
necessidade de internao, praticamente sem riscos para o paciente e de baixo
custo benefcio, se comparadoa uma cirurgia tradicional.

Pseudoartrose a falta de unio ssea aps uma fratura ou cirurgia
ortopdica. Essa dificuldade se caracteriza por dor no local acometido,
em funo de movimentos dos fragmentos sseos. De difcil soluo,
os pacientes geralmente submetem-se a vrias cirurgias e passam por
longo perodo de imobilizao do membro afetado.
A aplicao de Ondas de Choque estimula a neoformao do tecido
sseo, atravs do aumento da irrigao sangunea local, podendo levar
consolidao ssea.
124
.

A Sociedade Brasileira de Terapia por Ondas de Choque (SBTOC) e a
ISMST, recomendam o tratamento convencional dessas patologias, por
exemplo: medicamentos, fisioterapia, palmilhas, aparelhos de
imobilizao, conforme o caso; e, geralmente, aps um perodo de 6
meses, sem obter resultado satisfatrio, que utilizam TOC. Assim,
tem-se evitado uma srie de cirurgias desde que se iniciou com a TOC.
125
.
Apesar de se ser procedimento j amplamente reconhecido como
tratamento mdico especializado, inclusive contando com a cobertura
voluntria de diversos planos de sade, dentre eles as congneres Unimeds
de outras unidades da Federao, a R simplesmente no autorizou tratamento
requerido pelo mdico da autora; a negativa de cobertura se deu sob o
fundamento de o contrato no cobre o procedimento (terapia por ondas de
choque em partes sseas), asseverando que a restrio encontra guarida na
clusula VII, itens 7.3 e 7.3.1; afirma ainda que previso de cobertura
somente para o rol de procedimentos do Conselho Nacional de Sade
Suplementar CONSU, e que o procedimento solicitado no estaria includo
no referido rol (documento anexo).

124
Disponvel em < http://www.ondasdechoque.com.br/> , site visitado em 08/05/2007.
125
TERAPIA POR ONDAS DE CHOQUE (TOC), disponvel em < http://www.abcdasaude.com.br>,
site visitado em 08/05/2007
115

Ora, ao aderir ao plano de sade, por meio de contrato de adeso, a Autora
no tinha conhecimento de que a cobertura somente se daria para os procedimentos
referidos no citado rol; nem seria lgico que ela estivesse disposta a pagar um plano
particular de sade durante tanto tempo para depois, no momento mais difcil, ficar
sem a cobertura necessria para os infortnios que lhe comprometem a sade.

Logo, considerando que o consumidor parte vulnervel nos contratos tpicos
de adeso, como o caso em tela, o Judicirio no pode fechar os olhos e deixar de
tutelar o bem jurdico (a sade e a vida), que se busca proteo.

Assim, se sentindo totalmente prejudicada pela Operadora, que insiste
em negar a cobertura para o tratamento, a Autora no teve alternativa que no
fosse se socorrer da via judiciria, como nica forma de obrigar a R a cumprir
com a sua obrigao.
III DOS DIREITOS

O direito da Autora se encontra protegido pela prpria Lei das Leis, uma vez
que a Constituio de 1988 reservou um lugar de destaque para a sade, erigida
categoria de direito social, fundamental, inalienvel e indisponvel, advindo, de tal
posicionamento, inmeras conseqncias prticas, sobretudo no que tange sua
efetividade.

de se ver que a relao jurdica entre as partes, no caso em apreo, por
obedincia Constituio de 1988 e ao Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n.
8.078/90, art. 1.), caracteriza-se como uma relao de consumo, disciplinada por
normas de ordem pblica e interesse social.

Ademais disso, deve ser consignado que o contrato estabelecido entre as
partes se caracteriza como Contrato de Adeso e, dessa forma, subordina-se agora
tambm s normas protetoras do consumidor, parte vulnervel da relao contratual,
o qual deve ser protegido em seus direitos fundamentais de cidado, principalmente
quando se trata do direito vida e sade. Assim, a interpretao de tais contratos
deve ser feita com a observncia de princpios obrigatrios para o efetivo equilbrio e
harmonia da relao, v.g., a boa-f. (art.4., caput, e seu inciso III do CDC), eis que o
116

consumidor induzido a pensar que ter integral cobertura para os eventos futuros e
incertos envolvendo a sua sade. Do contrrio, seria mais conveniente se socorrer
do SUS e poupar o valor pago mensalmente ao setor privado.

Discorrendo sobre a caracterizao dos contratos de planos de sade,
ensina Antnio Joaquim Fernandes Neto (Plano de Sade e Direto do Consumidor,
Belo Horizonte, ed. Del Rey, 2002, pag. 137) que:

De forma semelhante observada na maior parte dos contratos de consumo,
os planos de sade tambm so formalizados mediante adeso da parte
consumidora s clusulas e condies estabelecidas unilateralmente pelo
fornecedor. No existe, como nos contratos paritrios, possibilidade de
discusso ou questionamento das regras por parte do consumidor.

Deve ser observado que estes contratos se baseiam muito na confiana
depositada pelo consumidor em relao Operadora de Planos de Sade
contratada, e trazem sempre implcita enorme expectativa de cobertura contra os
riscos que se obrigou a contratar. Nesse sentido, o autor citado acima (ob. cit. Pg.
145) ensina que:

Os servios de assistncia sade so cada vez mais caros e complexos,
inacessveis renda da maior parte dos indivduos e famlias, que obrigada a confiar
nas promessas de segurana contra os riscos que a levou a contratar um plano de
sade.

Na mesma esteira dos ensinamentos acima esposados, no poderia deixar
de trazer a colao o entendimento moderno e predominante dos tribunais ptrios
quanto ao pedido que aqui se apresenta, a exemplo dos julgados a seguir:

CLUSULA CONTRATUAL QUE EXCLUI COBERTURA DE
TRATAMENTO MDICO-HOSPITALAR ABUSIVIDADE
INCIDNCIA DO CDC A empresa que explora plano de assistncia
mdica e recebe contribuies mensais de associados, sem submet-lo
a prvio exame, no pode escusar-se ao pagamento de sua
contraprestao, alegando existncia de doena preexistente, que nem
mesmo o segurado tinha conhecimento. Tem-se como abusiva clusula
contratual de plano de assistncia mdico-hospitalar que exclui
tratamento de molstia grave, devendo o plano de sade ressarcir o
consumidor das despesas decorrentes de internao e tratamento de
cncer. (TAMG AC 0335319-9 4 C.Cv. Rel. J uiz Alvimar de vila
J . 23.05.2001.
COOPERATIVA MDICA CONTRATO DE PRESTAO DE
SERVIOS NO COBERTURA DE TRATAMENTO
117

APLICABILIDADE DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O
contrato adesivo que coloca no mercado planos de sade, avena
regulada atravs de um contrato de prestao de servios mdicos, na
sua execuo, est sujeito aplicao do estatuto consumerista, posto
evidenciada a condio de fornecedora de servios da cooperativa
contratada, tendo figurado como destinatria a consumidora final,
elementos que caracterizam uma relao de consumo, nos moldes dos
arts. 2 e 3 do CDC. A sade, bem relevante vida e dignidade da
pessoa humana, foi elevada na atual Constituio Federal condio de
direito fundamental, no podendo ser, portanto, caracterizada como
simples mercadoria e nem pode ser confundida com outras atividades
econmicas. Sendo detectada a natureza abusiva de clusula contratual,
possibilita ao J udicirio declarar a sua ineficcia, ainda mais se se
apresenta com uma obrigao excessivamente onerosa, quando a parte
ao assumi-la no possua prvio conhecimento da dinmica e dos
termos do contrato de prestao de servios mdicos, com contornos de
adeso, que exclua a realizao de tratamento de doenas especficas.
(TAMG AC 0324266-6 3 C.Cv. Rel. J uiz Duarte de Paula J .
14.02.2001)


A gravidade da situao de sade da autora, somada injustificada
negativa de cobertura da assistncia mdico-hospitalar pela r e a relevncia
da demanda, exige providncias urgentes, exatamente por se tratar de direito
sade, que no pode esperar, impondo-se a efetivao imediata do requerido,
por meio de medida de urgncia, principalmente pela concesso da tutela
especfica, nos moldes do disposto no artigo 461, pargrafo 3 do CPC e ainda
pelo disposto no artigo 84, pargrafo 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Ambas estas tcnicas de tutela, como afirma J. E. Carreira Alvim, "so
modalidades de tutela diferenciada, cujo objetivo satisfazer uma pretenso material
que, de outro modo, estaria comprometida pela natural demora na concluso do
processo".

Alm disso, a negativa de cobertura por parte da Requerida constitui evidente
ofensa clusula geral da boa-f objetiva, adjacente relao contratual. Nesse
118

sentido, adverte Clayton Maranho (Tetela Jurisdicional do Direito Sade, Coleo
Temas Atuais de Direito Processual Civil Vol. T, So Paulo, ed. Revista dos
Tribunais, 2003, pg. 269):

Tal ameaa do inadimplemento de uma obrigao ofende a clusula geral da
boa-f objetiva, diante das circunstncias apresentadas. A tutela jurisdicional
especfica efetivada mediante a conjugao das tcnicas mandamental e de
coero indireta, isto , ordem de no interrupo do fornecimento do
medicamento sob pena de multa.

No bastasse isso, a verossimilhana do alegado se encontra demonstrada
pelas prprias razes do pedido e pelas provas que o instruem, sendo indubitvel,
ainda, o direito que d suporte ao pedido da autora.

De fato a tutela de urgncia incontestvel diante do quadro clnico da
paciente e pela negativa de cobertura do tratamento por parte da R, no sendo
crvel ela se veja alijada de ter garantido o seu direito constitucional fundamental de
assistncia sade.

Da se torna necessria tutela de urgncia (tutela especfica), de cunho
mandamental, com determinao de que a Requerida preste imediata assistncia
sade da Autora, adotando todas as medidas que se fizerem necessrias,
principalmente autorizando o uso procedimento mdico indicado e demais
despesas conseqentes do tratamento demandado.

IV - DOS PEDIDOS

Diante exposto pede a concesso liminar de tutela especfica e
mandamental, de urgncia, no sentido de determinar que a r autorize,
imediatamente, o tratamento por meio de TERAPIA POR ONDAS DE CHOQUE
EM PARTES SSEAS, de acordo com a prescrio mdica, sob pena de
cominao de multa diria e outras medidas de coero, alm de eventuais
medidas executivas lato sensu (art. 461, par. 3 e 5 do CPC e artigo 84,
pargrafos 3 e 5 do CDC) que se fizerem necessrias; pede, por fim, que o
presente pedido seja julgado totalmente procedente confirmando-se a liminar
deferida nos termos acima solicitado, requerendo ainda:
119

h) A gratuidade das custas processuais, nos termos da lei e da declarao de
hipossuficiente inclusa;
b) A cominao de multa diria no valor R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em
caso de descumprimento dos termos da tutela;
c) Caso o Requerido no cumpra incontinenti a ordem judicial, que sejam
adotadas outras providncias para a efetivao da tutela especfica (medidas
executivas lato sensu), a exemplos daquelas previstas no pargrafo 5 do
art. 461 do CPC ou outras que se fizerem necessrias como, por exemplo, o
bloqueio de numerrio em conta bancria da requerida, na quantidade
suficiente para a realizao do tratamento;
d) A citao do Requerido na pessoa de seu representante legal e no
endereo referido no incio, para contestar a presente ao no prazo legal,
sob pena de revelia.
e) A prioridade na tramitao processual, nos termos do Estatuto do Idoso;
1060/50). Protesta pela produo de todas as provas admitidas em direito,
mdica. Atribui causa o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais).



___________________
Carlos Gomes Brando

120

5 A tutela jurisdicional do direito sade e o cumprimento das
decises judiciais

A problemtica pertinente efetividade das decises judiciais tarefa que
preocupa e que se revela amide quando se trata das decises judiciais concessivas
de liminares, sendo a ordem dirigida aos particulares ou, principalmente,
Administrao Pblica. Basta lembrar, por exemplo, o pagamento dos precatrios
pela Fazenda Pblica.
No que tange aos particulares, no caso especfico do presente estudo as
empresas fornecedoras de planos de assistncia mdico-hospitalar, temos que a
tutela especfica que imponha e determine o cumprimento da obrigao de fazer se
mostra adequada e apta a tutela do direito reclamado.
A aplicao da multa, quando em montante razovel e de acordo com a
urgncia do caso, geralmente meio idneo a exercer a presso psicolgica
necessria para o cumprimento do mandamento judicial.
De qualquer modo, importante frisar que o magistrado, nas aes de sade
e considerando a urgncia do caso, alm da multa pode utilizar outros mecanismos
como a priso por crime de desobedincia ou o seqestro de valores constantes das
contas bancrias da citada empresa. Tambm poderia ser autorizado o atendimento
por outros fornecedores do mercado privado s expensas do ru.
No obstante o empenho dos processualistas modernos na defesa da idia
da efetividade do processo, no Brasil ainda se enfrentada alguns obstculos para o
alcance de tais desideratos, especialmente quando se trata do cumprimento de
121

decises e ordens judiciais por parte do Poder Pblico, at mesmo quando se trata
de tutelas de urgncia, como o caso do direito sade.
De acordo com Adugar Quirino o no cumprimento de decises judiciais
revela o enfraquecimento da Democracia, do Estado Democrtico de Direito e do
acesso ao Judicirio Pblico, e h afronta inequvoca separao de Poderes.
126
.
Ocorre, que no raro a Administrao Pblica recalcitrante no
descumprimento das decises judiciais, de modo que preciso encontrar frmulas
de resolver os entraves que levam ao triste quadro de descumprimento impune das
ordens judiciais.
Destarte, a questo no Brasil apresenta peculiaridade que representa
verdadeiro paradoxo: de um lado, na esteira da tendncia mundial, a possibilidade
de concesso de medidas de urgncia, liminarmente, em face da Fazenda Pblica
passou a constar de diversos procedimentos, como o mandado de segurana, a
ao popular e a ao civil pblica; por outro lado, e contra a tendncia anterior,
iniciou-se um movimento por parte do Poder Executivo no sentido restringir a
concesso de liminares em face do Poder Pblico.
No entanto, conforme visto no captulo anterior, preciso interpretar cum
grano salis
127
, os dispositivos legais que vedam a concesso de liminares em face
da Fazenda Pblica, especialmente quando do cotejo entre os bens em jogo, a
sade e a vida das pessoas estiverem sob risco. Nesse sentido, os principais bices
geralmente apresentados por aqueles que justificam o tratamento diferenciado e

126
coero. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 1
127
Expresso latina, que traduzida literalmente significa com uma pitada de sal e que aqui foi
utilizada no sentido de que a interpretao deve se nortear pela razoabilidade, pela necessidade e
pela proporcionalidade.
122

privilegiado que dado ao Poder Pblico nas demandas propostas por particulares
j foram analisados nos captulos anteriores, especialmente no captulo 4.
Tambm nos captulos antecedentes ficou evidenciado que o particular pode
utilizar-se da ao mandamental prevista no artigo 461 do CPC para exigir o
cumprimento das obrigaes de fazer e de no fazer, dentre elas a assistncia
sade, por parte do Poder Pblico.
Alis, foi de acordo com esses princpios que se instituiu a reforma processual
recente, especialmente no que diz com a tutela de urgncia satisfativa, para cujo
cumprimento o legislador aumentou o rol dos deveres das partes para, prevendo,
entre outros, o de "cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar
embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final",
consoante disposto no inciso V, do artigo 14 do Cdigo Processual Civil.
Nesse sentido, vale trazer a colao a opinio de Araken de Assis, que
estudando a influncia do instituto jurdico do contempt of court, do direito anglo-
americano, no sistema processual civil brasileiro, afirma que
[...] o art. 14, V, e pargrafo nico, da Lei 10.358, de 27.12.01, generalizou
a sano por contempt of court. De fato, previu a imposio de multa no
caso de descumprimento dos provimentos mandamentais, de modo similar
ao que acontece com a injunction norte-americana, sancionando, alm
disto, a criao de embaraos efetivao dos provimentos judiciais, de
natureza antecipatria ou final. Podem ser sujeitos passivos da multa as
partes e todos aqueles que de qualquer forma participam do processo (art.
14, caput).
128
.

Observamos que a aplicao da multa prevista no 4 do art. 461 do CPC
tem pequena ou quase nenhuma possibilidade de servir como meio coercitivo no
sentido de forar o Poder Pblico a cumprir as decises judiciais. Assim, h quem

128
ASSIS, Araken. O Contempt of Court no Direito Brasileiro. Academia Brasileira de Processo
Civil. Disponvel em: <http://www.abdpc.org.br/textos/artigos/ >. Site visitado em 04/05/2006.
123

entenda que a aplicao de multa pessoal ao agente pblico que descumprir a
ordem judicial seria mais idnea. De acordo com Araken de Assis
no caso de descumprimento ordem judicial, travestida de provimento
mandamental (art. 14, V), o servidor e o agente pblicos sujeitam-se
pena do art. 14, pargrafo nico. Arruda Alvim percebeu, corretamente, que
a sano se dirige ao destinatrio precpuo da ordem. Ora, tais pessoas,
cujo comportamento se subordina ao princpio da legalidade (art. 37, caput,
da CF/88), se revelam suscetveis ameaa da multa. pouco provvel
que desafiem o rgo judicial, arrostando a conseqncia de se verem
apenados. Razes individuais, a exemplo da promoo iminente e o amor
prprio, tornam o servidor apegado rotina inflexvel do cumprimento
espontneo. Depois, transitada em julgado a deciso, a inscrio da multa
como dvida ativa do Estado ou da Unio, e, em seguida, a execuo da
respectiva certido, constituem atos de competncia de outros servidores,
nada propensos a deixar de praticar atos de ofcio para eximir colegas
desconhecidos, ainda mais sob a fiscalizao sempre aterrorizante do
Ministrio Pblico. Assim, a ameaa real e efetiva, atingindo os objetivos
da tcnica de presso psicolgica.
129
.

Dissertando sobre a efetividade do processo em face da Fazenda Pblica,
Viana afirma que o ideal a mudana de foco no que concerne aplicao da
multa, pois o melhor seria que elas recassem diretamente sobre o agente pblico de
que deveria cumprir a ordem judicial. Todavia, adverte o autor, seria necessria uma
reforma legislativa no sentido de viabilizar tal possibilidade, a qual no possvel no
sistema atual. Tambm de acordo com o citado autor, a utilizao de outras
medidas de apoio previstas exemplificativamente no 5 , do art. 461 , do CPC,
devem respeitar certos limites polticos existentes no sistema quando se trata e
analisar a sua utilizao contra a Fazenda Pblica
130
.
Na prtica o que temos observado, ao menos nas aes propostas visando
tutela do direito sade, que o Judicirio tem sido bastante sensvel s demandas

129
ASSIS, Araken. O Contempt of Court no Direito Brasileiro. Academia Brasileira de Processo
Civil. Disponvel em: <http://www.abdpc.org.br/textos/artigos/ >. Site visitado em 04/05/2006.Ibid.
130
Paulo: Dialtica, 2003.
124

propostas, haja vista que na quase totalidade dos casos deferida tutela antecipada
especfica liminarmente.
Todavia, em determinadas situaes o Poder Pblico cumpre quando quer, e
muitas vezes no cumpre, a deciso judicial, sem que os magistrados tenham feito
uso efetivo das tcnicas predispostas no ordenamento jurdico (art. 461 e art. 14 do
CPC, por exemplo) para a efetiva tutela do direito sade. A anlise de alguns
casos concretos dar a dimenso da problemtica:
Caso 1: A. C. R., motorista, 37 anos, foi acometido de tumor cerebral, com
evoluo rpida (seis meses). O tumor maligno foi diagnosticado aps ele ter sido
submetido cirurgia para retirada de um outro tumor que se pensava ser benigno.
Como no obteve sucesso no procedimento cirrgico anterior e ainda por ter
sido constatado que o caso era de tumor maligno, a teraputica escolhida para o seu
tratamento foi radioterapia, combinada com quimioterapia, neste ltimo caso fazendo
uso do medicamento denominado TEMODAL, cujo princpio ativo temozolomida.
O tratamento com o medicamento prescrito custa cerca de R$ 100.000,00
(cem mil reais) por ano, de modo que restou praticamente impossvel para o
paciente custear o tratamento por conta prpria.
Assim, ele tentou obter o frmaco junto ao Sistema nico de Sade, no caso
especificamente junto Coordenadoria de Assistncia Farmacutica, rgo
vinculado Secretaria de Estado de Sade, de Mato Grosso, mas no obteve xito,
haja vista que o pedido foi indeferido sob a costumeira alegao de no se tratar de
medicamento constante das listas padronizadas do Ministrio da Sade ou mesmo
de medicamento assegurado diretamente pelo governo estadual, que neste Estado
tem protocolos complementares queles estabelecidos pelo gestor federal do SUS.
125

Depois de peregrinar pelas diversas instncias administrativas estaduais sem
encontrar soluo para o seu problema, o paciente recorreu ao Ncleo de Proteo
Sade e ao Idoso, da Defensoria Pblica do Estado, onde se decidiu pela
propositura de ao cominatria de obrigao de fazer, com pedido de tutela de
urgncia (antecipada e especfica), visando compelir o Estado a fornecer o
medicamento. Eis o resumo do processo:
Comarca de Cuiab, processo civil n 3573/2005, juzo da Quarta Vara
Especializada da Fazenda Pblica:
1. 22/7/2005. Distribuio do Processo: Distribudo urgente em 22/7/2005 s 16:33
Horas para QUARTA VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PBLICA Com o
Nmero: 2005/3573.
2. 26/7/2005. Despacho do juiz: Vistos. Antes de apreciar o pedido de
liminar, opto em determinar a intimao do requerido para que no prazo de 72
(setenta e duas) horas, preste informaes acerca do caso versando. Com ela nos
autos, ou certificado o decurso do prazo, cls. com URGNCIA.
3. 31/8/2005. Novo despacho: Vistos. Diante das informaes prestadas pelo
Estado de Mato Grosso, no sentido de que j foram ultimadas as providncias
necessrias ao tratamento do autor, determino a sua intimao para manifestar o
seu interesse no prosseguimento deste processo.
4. 1/9/2005. Juntada de Petio do Autor e documentos, manifestando no sentido
de que o Estado no estava fornecendo o medicamento reclamado e que o
tratamento que estava sendo oferecido no dispensava o uso do frmaco. Pede
ainda apreciao do pedido de tutela de urgncia.
126

5 . 29/09/2005. Deciso Interlocutria (dispositivo): Posto isto, concedo a tutela de
urgncia requerida, DIANTE DO QUADRO CLNICO DO REQUERENTE,
DETERMINANDO ao requerido que no prazo mximo de 15 (quinze) dias, fornea
para o autor ou a seu representante legal, o medicamento TOMODAL, princpio ativo
TEMOZOLOMIDA, na quantidade de 30 cpsulas de 100 mg e 60 cpsulas de 20
mg, no primeiro ms, e 5 cpsulas de 250 mg e 5 de 100 mg no 2 ao 11 meses,
ainda que se proceda a contratao em regime de urgncia; sob as penas da Lei.
Arbitro a multa diria de R$ 5.000,00 (Cinco mil Reais), em caso de descumprimento
injustificvel da medida. Cite-se o requerido, atravs do seu representante legal.
Intimem-se. Cuiab, 29 de setembro de 2005.
6. 7/11/2005. Juntada de mandado de cumprimento de liminar e citao Juntada
(AR/Auto/Mand./Carta) JUNTADA Nesta data, juntei a estes autos n 3573/05 o
Mandado de Cumprimento de Liminar e Citao de fls. 731/732, protocolado em
29/09/05. Cuiab - MT, 7 de novembro de 2005. Oficial Escrevente
Comentrios: inicialmente insta salientar que o Estado no cumpriu a deciso
judicial, interpondo agravo de instrumento junto ao Tribunal de Justia do Estado de
Mato Grosso (RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - 45468/2005 - SEXTA
CMARA CVEL), obtendo suspenso da liminar em 24/11/2005. No entanto, apesar
da suspenso da liminar, o Estado comeou a fornecer o medicamento no dia
14/12/2005. Por esta e outras razes (controvrsias e divergncias sobre a eficcia
do medicamento), no mrito, o recurso foi improvido em 15 de maro de 2006, tendo
o Estado interposto Recurso Especial ao STJ e Recurso Extraordinrio ao STF,
ambos aguardando prazo para contra-razes do Recorrido.
127

No caso em tela, como nos demais atendidos pela Defensoria Pblica do
Estado de Mato Grosso, foi proposta ao de obrigao de fazer com pedido de
tutela especfica, antecipada inclusive, com fundamento no artigo 461 do CPC.
Como de praxe foram juntados documentos mdicos comprobatrios da
doena, bem como da necessidade e imprescindibilidade do medicamento para o
seu tratamento, caracterizada ainda a urgncia.
Ainda assim, a liminar no foi deferida de plano, eis que o ilustre magistrado
titular da vara onde tramita o feito optou pela oitiva da Fazenda Pblica no prazo de
setenta e duas horas, mas na prtica, a liminar somente foi deferida depois de mais
de sessenta dias, redundando em enorme prejuzo para o tratamento do autor, haja
vista que devido ao alto custo do medicamento, foi impossvel adquirir o necessrio
para o incio da teraputica.
De qualquer modo, deferida a tutela especfica antecipada o Estado no a
cumpriu inicialmente, conforme j exposto, preferindo tentar a suspenso pela via do
agravo de instrumento e, pasmem, conseguindo xito uma vez que o relator do
agravo entendeu que havia dvida quanto eficcia do medicamento. Tal dvida
adveio de um parecer emitido por mdicos do prprio SUS, no sentido de que no
havia prova cientfica da eficcia do remdio.
Vale esclarecer que a inicial da ao de obrigao de fazer foi instruda com
laudos mdicos de trs especialistas (oncologistas), tambm do SUS e,
principalmente, dos mdicos que tratavam do paciente, no sentido de que o
medicamento adequado para o tratamento do tumor, pois ainda que no
garantisse a cura, poderia prolongar a vida e amenizar o sofrimento do doente.
Destaca-se ainda que nas contra-razes do recurso o autor juntou novos laudos
mdicos de especialistas, um deles de renomado hospital do Estado de So Paulo,
128

de modo que o recurso foi indeferido pelo mrito. Importante ainda esclarecer que o
Estado iniciou o fornecimento do medicamento mesmo depois de obter a suspenso
da deciso da tutela antecipada, mas com a improcedncia do agravo, interps
recursos extraordinrio e especial.
Aqui cabe chamar a ateno para a importncia da opo pela ao de
obrigao de fazer com fulcro no artigo 461 do CPC, no sentido de que se optasse
pelo mandado de segurana provavelmente o juzo entenderia que no estaria
configurado direito lquido e certo, j que havia certa controvrsia sobre a eficcia do
medicamento para o caso do autor. Assim, a possibilidade de apresentao de
novas provas foi importante para o deferimento da antecipao de tutela especfica e
para o julgamento do agravo de instrumento.
Tambm interessante notar que o Estado no cumpriu a deciso concessiva
de antecipao de tutela, mas posteriormente iniciou, por conta prpria, o
fornecimento do frmaco, como que a demonstrar desrespeito deciso judicial e
decidir quando e como forneceria o medicamento. Tanto que depois de perder o
agravo de instrumento resolveu interpor recursos para as cortes superiores.
Cabe ainda analisar a deciso concessiva da tutela antecipada luz dos
poderes concedidos ao juiz pelo artigo 461 do CPC. Neste caso, a tutela especfica
antecipada somente foi deferida depois de mais de sessenta dias da propositura da
demanda e, ainda assim, o juzo concedeu prazo de quinze dias para o seu
cumprimento pelo ru. Ademais disso, arbitrou multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
para o caso de descumprimento injustificado da medida.
Ora, j estava mais do que demonstrado que o Estado no pretendia fornecer
de pronto o medicamento, haja vista que havia juntado informaes no sentido de
que o autor teria sido encaminhado para tratamento fora do domiclio quando, na
129

verdade, este tratamento no dispensava o uso do frmaco e, ao contrrio, sua
necessidade foi reforada. Alm disso, nas informaes prestadas o Estado afirmava
que no havia prova cientfica da eficcia do remdio, ainda que este tivesse sido
prescritos por especialistas do SUS.
Assim, temos que a deciso concessiva da tutela antecipada deveria,
inicialmente, estabelecer prazo menor para o cumprimento da deciso judicial, haja
vista que o autor j estava com o tratamento bastante atrasado e a doena
avanava num ritmo acelerado.
Tambm seria ideal que o magistrado, com fundamento no 5, do art. 461
do CPC, j estabelecesse outros meios de tornar efetiva a deciso judicial. Assim,
poderia estabelecer que a aquisio fosse realizada em regime de urgncia e com
dispensa de licitao e aplicar multa pessoal ao agente pblico responsvel pelo
cumprimento da ordem (no caso em tela o Secretrio de Estado de Sade). Tambm
poderia autorizar a o remanejamento de verbas de outras fontes oramentrias
menos importantes ou sugerir a suplementao de verbas, se o oramento da sade
no fosse suficiente para a aquisio. Se ainda assim a deciso no fosse cumprida
no prazo estipulado, que fosse determinado o depsito de numerrio a disposio do
juzo, o qual poderia liberar o necessrio para o tratamento inicial enquanto o
Estado adotasse as providncias necessrias. Finalmente, se as providncias
exemplificadas acima no se mostrassem efetivas, haveria a possibilidade de
determinao da priso por descumprimento de ordem judicial ou o seqestro de
dinheiro, existente em contas bancrias do Ente Pblico, em quantia suficiente para
a aquisio do medicamento.

130

Caso 2: F. C. P. B, estudante, 22 anos, foi acometida de cncer de pulmo,
com evoluo rpida de metstase. Tentou todas as formas de tratamento possveis,
mas a doena avanava rapidamente. Tomou conhecimento de um novo
medicamento IRESSA (GEFITINIB), j utilizado com relativo sucesso nos Estados
Unidos da Amrica e em alguns pases da Europa, com reconhecimento e
autorizao dos rgos de controle sanitrio daqueles Estados, mas ainda no
introduzido no Brasil. De comum acordo com seu mdico, o medicamento foi
prescrito.
Todavia, trata-se de medicamento de alto custo e que precisava ser
importado, de modo que autora no dispunha de recursos para adquiri-lo por conta
prpria ou com a ajuda de familiares. Assim, tentou de todas as maneiras obter o
frmaco do Sistema nico de Sade, tendo inclusive encaminhado carta ao
Governador do Estado, mas no obteve xito. Os argumentos dos Entes Pblicos
foram aqueles referidos no caso anterior, somando-se ainda o fato de que, segundo
a Secretaria de Estado de Sade, a aquisio no poderia ser realizada porque o
medicamento ainda no estava autorizado no Brasil. Vindo Defensoria Pblica,
buscou-se a tutela judicial por meio da ao cominatria fundada no artigo 461 do
CPC. Eis o resumo do processo:

Comarca de Cuiab, processo civil n 2177/2004, juzo da Terceira Vara
Especializada da Fazenda Pblica:

6/10/2004. Distribudo urgente, com carga para o juiz no mesmo dia.
6/10/2004. Deciso interlocutria (dispositivo): No caso versando, se nos depara
hipossuficiente, portadora de cncer de pulmo com metstase, a carecer, sob pena
131

de perseverar em padecimento inefvel, com premncia, de medicamento idneo a
mitigar-lhe o sofrimento. Assentes, pois, os pressupostos referentes antecipao
da proviso jurisdicional, concedo-a nos moldes e para os fins instados na pgina
capitular [alnea a - fls. 15]. Cumpra-se incontinenti, requisitando-se fora policial se
mister [o fato reclama estima axiolgica bastante apario de norma especial a
regul-lo]. Expea-se o necessrio e cite-se. Cuiab, 06 de outubro de 2.004.
10/12/2004. Mandado Expedido Mandado Genrico ME053 Mandado
de:INTIMAO Advertncias, se houver: Objeto do Mandado:Proceder a
INTIMAO do Procurador do Estado BRUNO HOMEM DE MELLO, ou quem suas
vezes fizer, E DA SECRETARIA DE ESTADO DE SADE DE MATO GROSSO,
para QUE EFETIVE A AQUISIO IMEDIATA DO MEDICAMENTO GEFITINIB (
IRESSA 250 mg), em lote no inferior a 60 (sessenta) comprimidos.
Deciso/Despacho:Merc da gravidade da molstia que vem de acometer a
requerente, cuido imperioso inocorrer soluo de continuidade em seu tratamento.
Logo, determino ao requerido que efetive a aquisio imediata do medicamento
GEFITINIB (IRESSA 250 mg), em lote no inferior a 60 (sessenta) comprimidos.
INTIMAO do SECRETRIO DE ESTADO DE SAUDE DO ESTADO DE MATO
GROSSO, bem como do PROCURADOR GERAL DO ESTADO, ambos com
endereo no Centro Poltico Administrativo, Cuiab-MT; para que cumpra a deciso
judicial j proferida nos autos, ou seja, fornea requerente F. C. de P. B (omitimos
o nome da autora), o medicamento IRESSA 250 MG, na quantidade e tempo
prescrito pelo seu mdico, no prazo improrrogvel de 48 (quarenta e oito horas), sob
pena de se instaurar procedimento criminal a fim de apurar responsabilidade pela
132

desobedincia da ordem judicial. Deciso/Despacho:RH. Atenda-se conforme
instado.
INTIMAO do SECRETRIO DE ESTADO DE SAUDE DO ESTADO DE MATO
GROSSO, bem como do PROCURADOR GERAL DO ESTADO, ambos com
endereo no Centro Poltico Administrativo, Cuiab-MT; para que cumpra a deciso
judicial j proferida nos autos, ou seja, fornea requerente Fernanda Cristina de
Paula Braga, o medicamento IRESSA 250 MG, na quantidade e tempo prescrito pelo
seu mdico, no prazo improrrogvel de 48 (quarenta e oito horas), sob pena de se
instaurar procedimento criminal a fim de apurar responsabilidade pela desobedincia
da ordem judicial. Deciso/Despacho:RH. Atenda-se consoante instado. Cuiab,
22de maro de 2005.(a) Alberto Ferreira de Souza - Juiz de Direito.
16/11/2005. Despacho RH. Suspenda-se de consonncia, com o art. 265, I do CPC.
Intime-se o eminente Defensor Pblico para manifestar-se acerca das peties de
fls.348/354 que noticia o passamento. Cuiab, 16 de novembro de 2005.

Comentrios: No preciso dizer, at pelo que se v dos despachos acima,
que o Estado jamais cumpriu a deciso judicial concessiva de tutela antecipada, que
no caso em tela foi liminar. Na realidade o Estado interps agravo de instrumento,
no conseguindo suspenso da liminar, sendo que o mrito do recurso no chegou
a ser julgado, uma vez que a autora faleceu antes.
Lamentvel que no caso em tela nenhuma providncia concreta foi tomada
pelo juzo para tornar efetiva a ordem judicial. Nem mesmo multa foi arbitrada como
133

meio de coero, quanto mais a utilizao de outras medidas de apoio fundadas no
5 do art. 461 do CPC.
Limitou-se o juzo a ordenar, inicialmente, determinado a requisio de fora
policial, que no era a medida adequada, exceto se tivesse havido a ordem de
priso por desobedincia ou se o medicamento estivesse disponvel nos estoques
da Farmcia do SUS, quando ento poderia ser determinada busca e apreenso,
quando ento o concurso de fora policial poderia ser necessrio.
Posteriormente, ante a insistncia do Estado em descumprir a ordem judicial,
o juzo se limitou a determinar o cumprimento sob pena de instaurao de inqurito
para a apurao de crime de desobedincia, quando j se sabe que tal medida no
tem se mostrado como meio apto a pressionar a Fazenda Pblica ao cumprimento
das ordens judiciais, pelas razes antes estudadas. Alis, apesar das determinaes
judiciais no sentido de sejam extradas cpias de peas do processo e seu
encaminhamento para o Ministrio Pblico, no temos notcias de que o MP tenha
proposto aes penais nestes casos.
Dessa forma, depois de mais de um ano da propositura da ao e da
obteno da medida liminar de antecipao de tutela especfica, lamentavelmente a
jovem autora faleceu sem receber uma dose sequer do medicamento que poderia ter
lhe prolongado vida ou, ao menos, ter-lhe amenizado o sofrimento nos seus
ltimos dias.
Passaremos agora a exposio de um caso conhecido nacionalmente, onde a
deciso judicial foi mais consentnea com a busca de eficcia dos provimentos
judiciais dirigidos Fazenda Pblica.
134

Trata-se de caso ocorrido no incio do ano de 2003, na cidade de Fortaleza
Cear, onde aumentou a demanda por leitos hospitalares e, em decorrncia, a fila
nos hospitais pblicos no parava de crescer devido falta de leitos de UTI
(Unidade de Tratamento Intensivo) em hospitais pblicos. Diante de tal situao o
Ministrio Pblico Federal ingressou com uma ao civil pblica, com pedido de
liminar, requerendo que o Municpio de Fortaleza, o Estado do Cear e a Unio
providenciassem o internamento das pessoas que estavam na fila da UTI em
hospitais particulares, mesmo no conveniados ao SUS. A liminar foi deferida, sendo
fixada multa no valor de cem mil reais por dia de descumprimento da medida. Como
os Entes Pblicos no cumpriam a liminar, o Ministrio Pblico pediu que fosse
aumentado o valor da multa. O caso foi ento apreciado pelo Juiz Federal George
Marmelstein Lima
131
, que oficiava em substituio processual ao juiz que havia
deferido a liminar, e pedimos vnia para reproduzir aqui, parcialmente, os seus
comentrios, invertendo a ordem do artigo e citando primeiro o dispositivo da
deciso interlocutria e posteriormente os seus comentrios:
Ante o exposto, DEFIRO O PEDIDO DE FLS. 58/76 e, com base no poder
geral de cautela, bem como no art. 461, 5, do CPC, determino o que se
segue:
a) os hospitais conveniados aos SUS Sistema nico de Sade, indicados
s fls. 65/66, ficam obrigados a receber os pacientes que se encontram
espera de leitos de UTIs na rede de hospitais pblicos, devendo correr as
despesas respectivas conta dos recursos oramentrios do SUS,
mediante a apresentao dos respectivos comprovantes;

b) na hiptese de inexistncia de verba oramentria do SUS ou de
embaraos por parte das autoridades pblicas para providenciar o
pagamento na forma do item a, fica autorizado aos referidos hospitais
efetuar a compensao fiscal dos gastos efetuados no custeio dos
tratamentos com tributos federais, estaduais ou municipais. Determino
ainda que os rgos de controle interno e externo (Tribunal de Contas,
Ministrio Pblico, Fazendas Pblicas, Ministrios Federais, Secretarias
Estaduais e Municipais etc) faam o devido controle dos gastos efetuados,
a fim de evitar enriquecimento ilcito por parte dos hospitais particulares;

131
LIMA, George Marmelstein. A Efetivao J udicial do Direito Sade: deciso comentada.
Disponvel em: <http://www.georgemlima.hpg.com.br> Acesso em: 23 jun. 2004 [capturado].
135

c) caso se esgotem todos os leitos dos hospitais particulares conveniados
ao SUS, os hospitais particulares de Fortaleza, mesmo no conveniados ao
SUS, ficam obrigados a receberem pacientes oriundos dos hospitais
pblicos e para os quais no existam mais leitos nos hospitais conveniados
ao SUS, prestando-lhes todo o atendimento necessrio, correndo as
despesas conta dos entes pblicos demandados, aplicando-se-lhes a
mesma regra prevista no item b;

d) a Secretaria de Sade do Estado do Cear dever criar uma central de
leitos, a exemplo da que funcionou no caso da UTI Neo-Natal da MEAC,
como forma de viabilizar que os pacientes sejam encaminhados aos
hospitais que disponham de vagas;
e) o Estado do Cear e o Municpio de Fortaleza ficam obrigados a
remanejar ou transferir os recursos oramentrios destinados
propaganda institucional do governo para solucionar o problema de sade
do Municpio de Fortaleza;

f) no caso de descumprimento de qualquer das ordens acima, fica
automaticamente aplicada a multa de R$ 10.000,00 aos responsveis pelo
descumprimento da deciso judicial, ou seja, ao Ministro da Sade, ao
Secretrio Estadual de Sade e ao Secretrio Municipal de Sade,
conforme respectivas atribuies, com base no pargrafo nico do art. 14,
do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei 10.358/2001.
Intimem-se o Ministrio Pblico Federal, a Unio, o Estado do Cear, o
Municpio de Fortaleza, os hospitais listados s fls. 65/66, o Ministro da
Sade, o Secretrio Estadual de Sade e o Secretrio Municipal de Sade
do inteiro teor da presente deciso.
Expedientes necessrios com a MXIMA URGNCIA.
Fortaleza, 23 de abril 2003
GEORGE MARMELSTEIN LIMA
Juiz Federal Substituto da 4 Vara, respondendo pela 3 Vara

[...] Lembrei do art. 461, 5, do CPC: na ao que tenha por objeto o
cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela
especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar
providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do
adimplemento. Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do
resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento,
determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por
tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas,
desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio
com requisio de fora policial.

[..] Com amparo legal, pude colocar em prtica duas idias fundamentais
que havia desenvolvido na especializao: a transferncia de verbas de
136

uma rubrica oramentria menos importante para a sade, e a autorizao
para que os hospitais particulares procedessem a compensao fiscal dos
gastos efetuados com as internaes.
As medidas tm funes distintas, embora o interesse principal seja
sempre proteger a vida e a sade das pessoas necessitadas.
A transferncia de recursos (no caso, da propaganda institucional do
governo para a sade) resolveria dois problemas: (a) primeiro, o problema
de dinheiro, na medida em que informa de onde sairo os recursos para o
cumprimento da liminar; (b) segundo, aumentaria a fora retrica da
deciso, j que ningum questiona que a sade e a vida so mais
importantes do que as propagandas institucionais do Governo,
especialmente aqui no Cear, onde era ntido que a propaganda estava
sendo utilizada para auto-promoo dos governantes.
Uma crtica que pode ser feita a esse ponto da deciso foi no ter sido
dada uma maior liberdade para o administrador na escolha da rubrica
oramentria de onde sairiam as verbas para o cumprimento da liminar. O
melhor teria sido apenas determinar que o administrador deveria retirar a
verba de alguma rubrica, exemplificando a propaganda institucional do
governo.
A autorizao para que os hospitais particulares procedessem a
compensao fiscal dos gastos efetuados tambm tinha dupla funo: (a)
proporcionar mais uma fonte de recursos para o cumprimento da deciso e
(b) dar uma garantia aos hospitais particulares de que eles no teriam
prejuzo e, portanto, no precisariam colocar empecilho para o
cumprimento da deciso (veja-se que eles sequer eram partes no
processo). Esse ponto era fundamental, pois era justo o receio dos
hospitais particulares de que a conta jamais seria paga, como efetivamente
no vinha sendo.
Foi omitido, propositadamente, na deciso, qual seria o valor que os
hospitais particulares poderiam cobrar pelos servios. A minha inteno,
naquele momento, era internar as pessoas que estavam precisando
urgentemente de internamento em UTI. Os valores seriam discutidos
posteriormente, com mais calma.
[...]
Uma outra falha da deciso, que somente pde ser constatada
posteriormente, foi no ter sido determinada, oficialmente, uma prvia
audincia com todos os envolvidos no processo para que fosse fiscalizado
o cumprimento da liminar, bem como para que fossem discutidas as
137

dificuldades para se colocar em prtica as determinaes judiciais. De
qualquer modo, essa falha serve de lio para que, no futuro, em outra
situao semelhante em que forem impostas ordens de difcil cumprimento,
haja um maior dilogo entre os envolvidos e o Poder Judicirio.
Por fim, preciso informar que a liminar vigorou por cerca de dez dias.
Nesse perodo, mais de vinte pessoas foram beneficiadas pela deciso
judicial.
A liminar foi suspensa pela Presidncia do Tribunal Regional Federal da 5
Regio, em sede de suspenso de liminar, sob o argumento de que a
competncia seria da Justia Estadual.
Como se pde observar, com fundamento no artigo 461 do CPC,
especialmente os pargrafos 4 e 5, o magistrado apontou todas as solues que
entendeu possveis naquele momento para a efetivao da deciso judicial, nos
mesmos moldes que poderiam ser utilizados nos casos anteriormente analisados.
Embora as providncias acima apontadas para dar efetividade tutela
jurisdicional no sejam unnimes na doutrina, havendo vozes autorizadas e
balizadas discordantes, entendemos que no concebvel que em casos como
estes, onde a sade e a vida do cidado esto em jogo, que a deciso judicial que
lhe d guarida seja descumprida pelo Estado. Afinal, qual a razo da existncia do
prprio Estado? Por acaso no seria o bem do povo?
Como afirmou o Min. Celso de Mello, entre proteger a inviolabilidade do
direito vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado pela
prpria Constituio da Repblica [art. 5, caput], ou fazer prevalecer, contra essa
prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado - uma vez
configurado esse dilema - razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador uma s
e possvel opo: o respeito indeclinvel vida.
132
.

132
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 273.834/RS, Rel. Min. Celso de Mello.
138

6 Consideraes finais

O presente estudo partiu da necessidade de melhor reflexo sobre
como escolher as tutelas jurdico-processuais mais adequadas para a garantia do
efetivo cumprimento do direito fundamental sade no sistema jurdico-processual
brasileiro.
Conforme frisado na introduo, a escolha do tema deveu-se a nossa atuao
como Defensor Pblico, onde diariamente nos defrontamos com pessoas que
necessitam se socorrer da via judiciria para ter garantido o acesso assistncia
mdica e farmacutica, negada pelo Sistema nico de Sade, ou mesmo pelas
operadoras de planos de sade que atuam no mercado privado.
Mesmo com a opo pela ao mandamental fundada no artigo 461 do CPC,
diante da Fazenda Pblica, e 84 do CDC, em face dos fornecedores de planos de
sade, os provimentos judiciais concessivos da tutela especfica antecipada no
vinham conjugados com outras medidas de apoio ou executivos lato sensu que
pudessem concretizar a deciso, que no raro so descumpridos especialmente
pela Fazenda Pblica.
Assim, nossa postura metodolgica foi no sentido de que o processo, para
atingir os seus escopos de tutela efetiva dos direitos, deve predispor de meios para a
obteno dos resultados almejados, ou seja, deve ser dotado de instrumentos para a
consecuo dos objetivos a serem atuados. A tendncia metodolgica do direito
processual civil moderno de busca incessante pela efetividade do processo, que
deve ser apto para cumprir integralmente a sua funo. Isto significa que o processo
precisa ser empreendido a partir do conhecimento das necessidades do direito
material, no sentido de que estes direitos sejam efetivamente protegidos. Para tanto,
139

o direito de ao deve ser pensado como direito fundamental efetividade da tutela
jurisdicional, de modo que o legislador tem a obrigao de traar tcnicas
processuais adequadas tutela dos direitos.
Para tanto, pretendeu-se demonstrar que o direito sade direito pblico
fundamental e subjetivo do cidado e, nesse sentido, permite ao titular desse direito
exigir do Poder Pblico (sade pblica) e do setor privado (contrato de plano de
sade) prestaes materiais positivas de assistncia sade.
Partindo da postura metodolgica de que o processo tambm direito
fundamental, procurou-se apontar as tcnicas processuais que se mostram mais
adequadas para a tutela do direito sade, bem como os mecanismos de efetivao
das decises judiciais concessivas de tal direito. Na anlise do direito sade como
direito fundamental chama a ateno a necessidade de maior efetivao no
cumprimento da prestao positiva sade, pois este o principal direito
fundamental social previsto na carta Magna do Brasil.
A necessidade de tutela jurisdicional adequada para a proteo dos direitos
no patrimoniais, especialmente aqueles que exigem a conduta de fazer ou de no-
fazer, ou seja, que visam realizao do direito por meio da atuao sobre a
vontade do devedor, fez surgir a tutela mandamental. Em se tratando de obrigaes
de fazer, a tutela especfica constitui afirmao da autoridade do prprio
ordenamento jurdico-material, uma vez que conduz satisfao pela obteno do
prprio bem devido ou outro equivalente.
No se pode imaginar o direito tutela jurisdicional como simples direito de
ao, sem a coexistncia de tcnicas processuais e de procedimentos que sejam
efetivos para a proteo e promoo do direito material reclamado, sob pena de
ofensa ao direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional.
140

Para a tutela dos direitos de carter no patrimonial, onde relevante a
proteo das necessidades bsicas inerentes dignidade da pessoa humana, como,
por exemplo, a proteo do consumidor usurio de planos de sade diante de
clusulas contratuais abusivas de cujo contedo ele no participou, ou mesmo do
cidado diante da inrcia ou da negativa do Estado em tornar efetiva a prestao
social material prometida, importante que o sistema processual disponha de tutela
jurisdicional especfica, que pode ter funo preventiva ou repressiva.
Da a importncia dos artigos 461 do CPC e 84 do CDC, os quais conferem
ao juiz o poder e os mecanismos necessrios e que permitem atender ao direito
tutela jurisdicional efetiva; vale relembrar que os citados artigos permitem a tutela do
direito independentemente da ao de execuo e, nesse sentido, elimina a
necessidade do procedimento traado para as obrigaes de fazer, o que fator de
suma importncia para a tutela do direito sade.
De fato como corolrio do Estado Social de Direito a tutela especfica surge
como reflexo da tomada de conscincia de que o direito processual de priorizar o
cumprimento especfico ou equivalente, da obrigao assumida pelo devedor, de
modo que a obrigao somente se converter em perda e danos se o autor requerer
ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico
correspondente.
Nesse sentido, alm da pesquisa exploratria na doutrina e na jurisprudncia,
foi importante a anlise de casos concretos para a melhor compreenso da
problemtica da tutela especfica do direito sade, especialmente no que tango ao
entendimento e efetiva aplicao dos novos poderes concedidos aos magistrados
por fora dos dispositivos acima referidos.
141

A funo do juiz no pode ser resumida simples tarefa de dar mera resposta
jurisdicional ao caso concreto, pois preciso que ele zele pela idoneidade da
prestao jurisdicional, no sentido de torn-la efetiva, buscando na regra processual,
interpretada lei luz do direito fundamental tutela jurisdicional, a mxima eficcia
possvel para a tutela dos direitos.
Para efeitos dos objetivos almejados no presente estudo, consistentes
principalmente no que concerne tutela jurisdicional especfica do direito sade e
concretizao das decises judiciais concessivas das tutelas reclamadas, foi
importante caracterizar tal relao jurdica como obrigao de fazer, tendo o cidado
como credor e, como devedores, o Estado (gnero), quando se trata da sade
pblica, e as operadoras de planos e seguros de sade, no caso das relaes de
consumo no mercado privado.
Para se chegar a tal concluso partiu-se do estudo do direito sade como
direito fundamental social, no sentido de que se constituem em verdadeiros direitos
pblicos subjetivos que permitem ao cidado-credor, exigir do Estado-devedor,
prestaes materiais de assistncia sade; do mesmo modo, por ser direito
fundamental, tambm encontra ampla proteo no que diz com a tutela dos usurios
de planos e seguros de sade, cuja relao obrigacional gera um vnculo que obriga
o fornecedor a cumprir com a promessa de prestar a devida assistncia mdico-
hospitalar ao consumidor. sto porque no Brasil a assistncia sade dever do
Estado, mas aberto iniciativa privada, ou seja, h um misto dos dois modelos, de
modo que as operadoras de planos de sade, ao lado do Estado, so essenciais
implementao dos objetivos da Repblica no que tange a sade da populao, uma
vez que o modelo constitucional adotado para a promoo da sade, considera tal
direito como direito pblico subjetivo e fundamental.
142

A caracterizao foi importante porque demonstrou que relao obrigacional
traduz-se basicamente num direito do credor prestao e, do ponto de vista
prtico, ao atribuir um direito subjetivo e ao impor um dever jurdico de cumprimento
especfico, haja vista a prevalncia do interesse do credor sobre o interesse do
devedor.
Destarte, foi possvel verificar que no obstante o sistema processual
brasileiro colocar disposio do jurisdicionado, diversos procedimentos que podem
ser manejados na proteo do direito sade, seja do ponto de vista das aes
individuais, seja no que tange s aes coletivas, a tutela especfica com
fundamento nos artigos 461 do CPC e 84 do CDC so aquelas que se mostram mais
aptas para a tutela das obrigaes da fazer consistentes na prestao de assistncia
sade, seja no mbito do servio pblico seja no mercado privado.
Dessa forma, temos que restou evidenciado que no obstante a existncia de
diversos meios processuais e extraprocessuais dispostos no ordenamento jurdico
brasileiro, as novas tcnicas introduzidas a partir da reforma processual iniciada em
1994, especialmente aquelas que visam obteno da tutela especfica da
obrigao de fazer, fundadas nos artigos 461 do CPC e 84 do CDC, parecem ser as
mais adequadas e idneas para a tutela do direito sade, mesmo quando se trata
de sade pblica.
Isto porque, como demonstrado, tais dispositivos encerram verdadeiras aes
mandamentais, que permitem o provimento de tutela especfica liminarmente,
inclusive, mas tambm permite a produo de novas provas e antecipao de tutela
no curso do processo. Porm, o fundamento maior reside nos diversos mecanismos
nsitos nos citados dispositivos que possibilitam a clere e eficaz tutela das
143

obrigaes de fazer consistente na prestao de assistncia a sade no cumprida
pelo mercado privado ou pelo sistema pblico.
Todavia, conforme ficou demonstrado, no raro a aplicao do artigo 461 do
CPC em face da Fazenda Pblica no tem se mostrado eficaz, talvez pela timidez
dos juzes em fazer uso dos diversos mecanismos e dos poderes que lhes foram
outorgados para o efetivo cumprimento dos provimentos judiciais, ou talvez porque
ainda h bastante controvrsia no que tange aplicao desse dispositivo em
desfavor do Poder Pblico.
Neste ltimo caso, temos que ao longo do trabalho foi possvel verificar que
os bices geralmente apontados para a no aplicao do citado dispositivo legal em
face da Fazenda Pblica no podem prevalecer, principalmente quando em conflito
com direitos fundamentais da pessoa humana, como o caso do direito sade.
Verificou-se que na prtica, ao menos nas aes propostas visando tutela
do direito sade, o Judicirio tem sido bastante sensvel s demandas propostas,
haja vista que na quase totalidade dos casos deferida tutela antecipada especfica
liminarmente.
Nesse sentido, a anlise dos casos concretos foi suficiente para evidenciar
que o Judicirio tem como possvel a aplicao do artigo 461 do CPC contra os
rgos Pblicos, especialmente no que diz com a tutela do direito sade, tanto
que so aplicadas multas como forma de presso psicolgica visando ao
cumprimento das decises judiciais.
Todavia, ao que parece a utilizao dos demais mecanismos ou medidas de
apoio, constantes do citado dispositivo legal, especialmente aquelas
exemplificativamente referidas no 5, precisam ser compreendidas e
144

adequadamente manejadas, principalmente quando se trata de direitos no
patrimoniais e que requerem tutelas urgentes, como a vida e a sade.
O no cumprimento de decises judiciais, nestes casos, no revela apenas o
enfraquecimento da Democracia, do Estado Democrtico de Direito e do respeito ao
Judicirio Pblico, pois h afronta inequvoca proteo da vida humana, uma vez
que o direito sade sem dvida alguma protege diretamente a vida.
Nesse sentido, mister se faz que as decises judiciais que concedam, quando
devidas, tutelas especficas do direito sade, no mbito do mercado privado ou do
Sistema nico de Sade, sejam adequadas para dar concretude ao provimento
concedido.
No que se refere Fazenda Pblica preciso, pois, repensar a aplicao da
multa processual para que alm daquela prevista no art. 461, 4, do CPC, seja
tambm dirigida diretamente ao responsvel pelo cumprimento da deciso judicial,
com fulcro no V, do art. 14 do citado diploma legal; tambm mister se pensar na
utilizao de outras medidas de apoio, como o seqestro de valores ou a
determinao de depsito a disposio do juzo, para que este adote as
providncias necessrias; pode se pensar ainda na determinao de que o Ente
Pblico possa remanejar verbas de outras rubricas oramentrias ou proceda a
suplementao do oramento para o cumprimento da deciso judicial. Enfim,
imperioso que os magistrados faam efetivo uso dos poderes que lhes foram
ampliados a partir da reforma processual iniciada em 1994, especialmente dos
mecanismos que propiciem a adequada, efetiva e tempestiva tutela dos direitos no
patrimoniais, urgentes e fundamentais, como o caso do direito sade, adotando
todas as medidas possveis para a concretizao dos provimentos judiciais
concessivos de tais tutelas.
145

Todavia, no podemos olvidar de que o tema da efetividade das decises
judiciais em face da Fazenda Pblica, especialmente, bastante polmico e est
longe de atingir unanimidade na doutrina e na jurisprudncia, principalmente no que
concerne s tutelas antecipadas e aos mecanismos de concretizao das decises
judiciais.
Monografistas que estudaram a fundo e com propriedade o tema da
efetivao das decises judiciais em face da Fazenda Pblica tm sugerido que a
reforma da legislao o nico caminho possvel para contornar a situao, de
modo que o Poder Pblico seja compelido a cumprir tempestivamente os
provimentos judiciais; esses doutrinadores defendem a tese de que necessrio
avanar no sentido de introduzir no sistema processual ptrio medidas como o
contempt of court do direito anglo-americano, uma vez que embora este instituto
tenha inspirado o legislador brasileiro nas recentes reformas processuais
engendradas, as medidas mais incisivas, como a priso civil por descumprimento de
ordens e decises judiciais, no foram adotadas no Brasil; tambm defendem a
criminalizao da conduta de descumprimento de ordem judiciais por parte dos
agentes pblicos, uma vez que a conduta destes dificilmente se subsumiria s
figuras tpicas geralmente invocadas (arts. 319 e 330 do Cdigo Penal).
Por outro lado, parcela considervel da doutrina, especialmente os
processualistas comprometidos com a postura metodolgica da busca constante de
aprimoramento do sistema processual e como processo de resultados, afirmam que
os mecanismos atualmente existentes, principalmente aqueles destinados tutela
das obrigaes de fazer, no fazer e dar coisa certa, fundados nos artigos 461 e
461- A do Cdigo de Processo Civil, se interpretados luz dos valores consagrados
pelo ordenamento constitucional brasileiro, especialmente quando se trata da tutela
146

dos direitos fundamentais, so suficientes para a efetivao dos direitos que por eles
podem ser tutelados, entre os quais, o direito sade.
Em nosso modesto ponto de vista a segunda corrente a que mais se
coaduna com os escopos da processualstica moderna e, por conseguinte, a tutela
das obrigaes de fazer e de no fazer, especialmente quando se trata da tutela de
direitos fundamentais, como a assistncia sade.
Isto porque a garantia do direito de ao expressa no art. 5
o
, inc. XXXV, da
Constituio Federal, assegura a obrigao do Estado de tutelar de forma concreta o
direito conferido pela ordem jurdica de forma abstrata, A apreciao na viso
instrumentalista do processo legitimada pelos objetivos eleitos na Constituio e
pelos resultados concretos que dele advm.
Nesse sentido, o credor do direito sade, seja na esfera pblica, seja na
esfera privada, tem o direito obteno do resultado especfico da obrigao por
parte do devedor. No cumprida voluntariamente a obrigao, o processo deve
dispor de tcnicas destinadas a substituir a atuao do devedor ou de pression-lo a
cumprir o dever, de forma a obter o resultado especfico ou equivalente,
praticamente como se a obrigao tivesse sido voluntariamente cumprida.

147

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Anexos Principais dispositivos legais do direito sade

1. Declara o Universal dos Direitos Humanos, que assumiu posi o solene em
favor do direito sade, conforme consta do seu artigo 25:
"Toda a pessoa tem direito a um nvel de vida suficiente para lhe assegurar e a sua
famlia a sade e o bem-estar, principalmente quanto a alimenta o, ao vesturio, ao
alojamento, a assistncia mdica e ainda quanto aos servi os sociais necessrios; e
tem direito a seguran a no desemprego, na doen a, na invalidez, na viuvez, na
velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistncia por circunst ncias
independentes da sua vontade".

2 . Pacto Internacional de Direitos Econ micos, Sociais e Culturais, de 1966, artigo
12: "Os Estados-partes no Presente Pacto reconhecem direito de toda pessoa de
desfrutar o mais elevado nvel de sade fsica e mental."

3. Pacto de San Jos da Costa Rica Artigo 5 : "Toda pessoa tem direito a que se
respeite sua integridade fsica, psquica e moral".

4. Constitui o Federal de 1988: "a dignidade da pessoa humana" (artigo 1o, inc. III);
"inviolabilidade do direito vida" (artigo 5 , caput) a "sade como direito de todos e
dever do Estado, de acesso universal e igualitrio s a es e aos servi os para sua
promo o, prote o e recupera o (art. 196) e atendimento integral (art. 198, II).

5. LEI 8.080, DE 19 DE SETEMBRO DE 1990, apelidada de "Lei Org nica da
Sade", pela abrangncia do seu contedo normativo. Referida lei disp e sobre o
Sistema nico de Sade (SUS), previsto no artigo 198 da Constitui o Federal,
dando-lhe a necessria implementa o para funcionamento garantidor da prote o
sade.

6. Lei 9.273/96, que torna obrigatria a inclus o de dispositivo de seguran a para
evitar a reutiliza o das seringas descartveis;

7. Lei 9.313/96, sobre distribui o gratuita de medicamentos aos portadores e
doentes de AIDS;

152

8. Lei 9.431/97, relativa a programas de controle de infec es hospitalares;

9. Lei 9.434/97, sobre remo o de rg os e transplantes;

10. Lei 9.797/99, estabelecendo obrigatoriedade da cirurgia plstica reparadora da
mama pela rede do SUS;

11. Lei 10.216/01 , sobre prote o s pessoas portadoras de deficincias mentais;

12. Lei 10.741/2003 Estatuto do Idoso (arts. 15 e seguintes);

13. Lei 8.069/90 ECA (art. 7 ao 15) ;

14. Lei 8078/90 CDC (especialmente artigos 6 e incisos; 51 e incisos; 83; 84 e
pargrafos);

15. Lei 9.656 Lei de Plano Privado de Assistncia Sade (diversas vezes
modificadas por medidas provisrias).


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