SALVADOR FACULTAD DE J URI SPRUDENCI A Y CI ENCI AS SOCI ALES Escuela de Ciencias Jurdicas
MONOGRAFIA SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SALVADOR. POR HUGO DAGOBERTO PINEDA ARGUETA 1 .
I) INTRODUCCION: Las siguientes lneas e ideas referidas al Derecho Administrativo, son producto de las muchas lecturas e investigaciones que en el ejercicio de la docencia de esta disciplina he debido realizar por casi dos dcadas; mismas que las he contextualizado y adaptado a nuestra realidad nacional, he puntualizado las disposiciones normativas y jurisprudenciales que les son aplicables; espero con ellas contribuir al estudio del derecho administrativo en El Salvador.- Es necesario que el lector, al leer las presentes lneas, lo haga con un espritu crtico, buscando identificar si nuestra administracin pblica (objeto de estudio del Derecho Administrativo, y delimitada en el Art. 2 de la Ley de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo) se adecua tanto en el ordenamiento jurdico que la rige, consecuencia del principio de legalidad; 2 como los fines que la motivan, sealados en trminos generales y abstractos en el Art. 1 de nuestra constitucin 3 ; cuando dice que El Salvador, reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, y que en consecuencia este se organizara para la consecucin de la justicia, seguridad jurdica, y del bien comn; y poder as determinar si esta se enmarca en el Estado legal de derecho o en el Estado
1 Profesor de Derecho Administrativo, Departamento de Derecho Pblico de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador y de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad Salvadorea Alberto Masferrer; Abogado y Notario de la Repblica. 2 Art. 86 Constitucin de la Republica de El Salvador, Diciembre de 1983. 3 Constitucin de la Republica de El Salvador, Diciembre de 1983. 2 constitucional de derecho.- Si los funcionarios solo dicen o aplican literalmente las normas que los rigen o desarrollan sus competencias, estaremos en el primer tipo de Estado; pero si al momento de su aplicacin, estos van ms all de la letra, y buscan los principios y propsitos que la inspiran, estaremos en el segundo tipo de Estado. Es solo una breve monografa contentiva de los principales o ms comunes o generales temas de este derecho; veamos cada uno de ellos. II) GENERALIDADES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Previo a tratar en particular los temas que desarrollare, debo de decir que se llega al concepto de Derecho Administrativo a travs del concepto de Estado y de Gobierno. El advenimiento o aparecimiento del Estado (legal) de Derecho fue el resultado de la convergencia o coincidencias de ciertas circunstancias poltico sociales, entre las que se destacan las revoluciones inglesa (1688) y francesa (1789), la emancipacin o independencia Norte Americana de Gran Bretaa (1776); y las teoras polticas enunciadas por el Barn de Montesquieu en el espritu de las leyes, (divisin de poderes) y por Charles Rousseau (la ley como expresin de la voluntad general: Contrato social) 4 . El Gobierno es visto como la manifestacin expresa del poder, sea este econmico o poltico, y segn las influencias de este, as se organiza, los que en palabras del clebre ginebrino Maquiavelo, todos las denominaciones (estados) que han ejercido o ejercen soberana sobre los hombres, han sido y son republicas o principados(monarquas) 5 . Previo entonces a definir esta disciplina, hay algunos conceptos importantes que debemos de revisar, tales como: a) Estado: El vocablo estado deriva de la voz latina status, que en trminos comunes significa la manera de ser o estar de una persona o cosa; las condiciones o circunstancias en que se encuentra. En la poltica, Estado significa la manera de ser o de estar constituida polticamente una sociedad humana. 6 Concepto que se estudia en la teora poltica o del estado, de donde
4 Jean Jaques Rousseau, El Contrato Social, UCA editores, San Salvador, El Salvador, 1987. 5 El Prncipe, Bernardo Nicols de Maquiavelo, Editorial y Distribuidora Mexicana, 1975. 6 Teora del Estado, pg. 101, Daro Villalta Baldovinos, Editorial e 3 tomo las siguientes definiciones, y que se origina en el renacimiento humanista de los siglos XV y XVI, en Italia; construido sobre el proceso evolutivo de los clanes, que agrupados constituan las fratrias, y a su vez, estas formaban las tribus; que luego se asentaron en las llamadas ciudades estados, gobernadas por una persona llamada mximo rey. 7 Se le llegan a asignar varias acepciones al termino Estado, y se le identifica como sociedad, y as se le considera la manifestacin ms elevada y plenaria de esta; tambin se le identifica con el Derecho, que luego se advierte que este ultimo no es ms que una expresin formal del primero. Hay entonces un concepto social y uno jurdico del Estado. Para Hans Kelsen, el Estado es la total personificacin metafrica del orden jurdico total; para Herman Hller, es una estructura de dominio duradero atraves de un obrar comn actualizado representativamente, que en ltima instancia ordena los actos sociales sobre un determinado territorio; para Max Weber, es un orden jurdico administrativo al cual se orienta el obrar realizado en funcin del grupo por un cuerpo administrativo y cuyo valor se reclama no solo para los miembros de la comunidad, sino para todo obrar que se realice en el territorio dominado. 8 En palabras de Francisco Porra Prez, el Estado es una sociedad humana establecida en el territorio que le corresponde, estructurada y regida por un orden jurdico, que es creado, definido y aplicado por un poder soberano, para obtener el bien pblico temporal, formando una institucin con personalidad moral y jurdica. 9 Es la organizacin socio-jurdico-poltica primaria ms perfecta que se conoce hasta el presente (Quiz prximamente superado por las organizaciones internacionales). Es un ente orgnico unitario o compuesto, estructurado jurdicamente bajo la forma de una corporacin, que detenta el ejercicio del poder poltico; con las restricciones que a su ejercicio le impone el derecho internacional pblico. Es una sociedad jurdicamente organizada, establecida
Imprenta de la Universidad de El Salvador, 1999. 7 Teora Poltica, Hctor Gonzlez Uribe, Cap.VII, Editorial Porra Prez, Mxico, 1982. 8 Idem. 9 Teora del Estado, Francisco Porra Prez, pg. 22, Editorial Porra S.A., Mxico, 1977. 4 en un territorio determinado, con un poder de mando originario; estructurado para el logro de los fines que lo motivan, y limitado por normas del derecho internacional pblico. Este tiene fines que debe de cumplir y que justifican su existencia. Tiene el Estado elementos, externos e internos; que ms adelante abordare. b) Estado de Derecho: Forma de Estado en que se reconocen y tutelan los derechos pblicos subjetivos de los ciudadanos, mediante el sometimiento de la Administracin a la ley. Sin perjuicio a que es importante tener en mente que esta concepcin ha evolucionado hacia el ahora denominado Estado Constitucional de Derecho. En el Estado de Derecho se ubica a la Administracin como esencialmente ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el lmite de su accin. Es una Administracin sometida esencialmente al Derecho, entendiendo por este la suma de normas jurdicas que regulan sus competencias; y aunque est habilitada para dictar reglas generales, stas estn subordinadas a la ley. En el Estado legal de derecho, la administracin (y el poder judicial) no son ms que la boca de la ley, la dicen o la cumplen, segn el caso. Esto es producto del excesivo racionalismo de Emmanuel Kant, quien tena una fe ciega en la razn humana, y para quien el estado surge de la lgica de la razn, puesto que la gente se ve voluntariamente en forma de estado, porque as se lo ordena la razn; para quien la ley, por su solo existencia, seria legitima; para quien todo estado en ordenamiento jurdico, seria estado de derecho y de justicia formal entre los ciudadanos; bajo el supuesto claro est, que la ley como norma racional, coincide con los pactos o contratos realizados por los poderes o derechos de los particulares; el estado no es ms que la forma de la sociedad, y el derecho no es otra cosa que esa formalizacin. 10
El poder de imperium o poltico del Estado, tambin llamado poder pblico o poder esttico, es uno y nico. La divisin de poderes no es sino la distribucin del poder esttico entre distintos centros o complejos orgnicos para el ejercicio preferente,
10 Teora del Estado y Derecho Constitucional, pags.112 y sig.; Editorial Vincens-Vives, 2. Edicin revisada, Espaa, 1982. 5 por parte de cada uno de ellos, de determinada funcin, todas ellas destinadas al cumplimiento de los cometidos estatales. Pero los que estn separados o divididos son esos centros, llamados rganos, no el poder. Es importante tener presente que segn nuestra constitucin, el poder pblico esta y surge del pueblo, y los funcionarios que lo ejercen, lo hacen en representacin de este, y no tienen ms atribuciones que las que les de la misma constitucin y las leyes. 11 Debemos de ver adems a las estructuras del gobierno diseadas de tal manera que no sean la mera expresin de la ley o del derecho, sino que sean intrpretes de esta y de la constitucin, apelando ms a los principios bsicos de convivencia social que al texto literal de la norma; cuando la administracin pblica (y dems estructuras formales del poder) haga esto, pasaremos del estado legal de derecho, al estado constitucional de derecho. Afirma la Sala de lo Contencioso Administrativa de nuestra Corte Suprema de Justicia, que en un estado de derecho, el administrado de ninguna manera debe de estar sujeto a procedimientos de la administracin que linden con la arbitrariedad; si bien es cierto que los procedimientos administrativos no revisten las formalidades del proceso judicial, no es menos cierto que hay ciertos principios jurdicos fundamentales, de los cuales no cabe prescindir. 12 Lo que implica que no puede la administracin y sobre la base de la practicidad de su actuacin, irrespetar la norma que la rige. Se deben adems de considerar los tipos de estados, veamos: c) Tipos de Estado: 1) Unitario: Existe un solo ordenamiento jurdico, y una sola estructura orgnica o gubernamental; Ej. El Salvador. 2) Federal: Hay una coexistencia de ordenamientos jurdicos y de estructuras gubernativas; son expresin de la asociatividad de los Estados, plasmada o pactada en una constitucin; pero siempre conservando identidad poltica y
11 Art. 86 Constitucin de la Republica de El Salvador, 1983, reformada. 12 Sala de lo contencioso administrativo, Corte Suprema de Justicia; sentencia dictada el 30 de enero de 1995; ref. 37-P-89. 6 social, e incluso su propia constitucin; por ello se dice que coexisten dos ordenamientos jurdicos: el federal y el nacional; y dos expresiones orgnicas del poder; Gobierno federal y gobierno nacional. El sujeto de Derecho internacional es el Estado Federal, que es quien representa a los estados nacionales que lo integran. En algunas latitudes se habla de Federacin y de provincias; estas ltimas ejercen el poder que no han delegado a la Federacin; as pues, se reservan la facultad de dictar leyes de orden administrativo. Si aplicamos est a nuestro caso, y consideramos la existencia entes autnomos, como los municipios, Art. 204 Cn., podramos decir que nuestro Estado no es cien por ciento unitario. En algn momento de nuestra historia (1824, 1898, y 1921), El Salvador fue miembro de una Federacin Centro Americana de Estados; 13 e incluso, aun conserva ese nimo integracionista plasmado en el art. 89 de nuestra constitucin de la republica. 14
3) Republicas o monarquas: Son republicas, aquellos estados que se constituyen sobre la premisa de que el soberano es el pueblo, y que los funcionarios son solo sus delegados o representantes; en donde se habla del gobierno de todos. Las monarquas, que a su vez pueden tener diversas modalidades, son estados que ven a una persona como titular de la soberana, y los dems ciudadanos (si es que lo son) se les considera sbditos. d) Elementos del Estado: Por Elementos del Estado hay que entender que son los ingredientes o componentes que al reunirlos integran lo que antes he llamado Estado. Veamos cada uno de ellos. 1) Poblacin: Es el elemento humano que est vinculado material o espiritualmente con el Estado. Al respecto, se debe distinguir entre: a) Habitantes: Son los que residen dentro del territorio, sin considerar si son o no nacionales.
13 Las Constituciones de la Republica Federal de Centro Amrica, tomo I; publicacin especial de la CSJ y del Ministerio Publico, editorial unidad tcnica ejecutiva, proyecto de reforma judicial; 1993. 14 Constitucin de La Republica de El Salvador, 1983, Reformada. 7 b) Pueblo: Concepto ms restringido, ya que se refiere a la parte de la poblacin que es nacional del Estado, independientemente de si residen o no dentro del territorio. c) Ciudadanos: Personas naturales nacionales y vinculadas polticamente con el Estado, habilitados para ejercer derechos y cumplir deberes polticos. Vale la pena leer los arts. 71 y siguientes de la Cn. Termino que se relaciona estrechamente con el llamado cuerpo electoral, que no son ms que los ciudadanos empadronados para el ejercicio activo o pasivo de los derechos polticos, Art. 8 Cdigo Electoral. En cuanto este elemento, debemos de tener presente la visin humanista que sobre el Estado plantea el Art. 1 de nuestra constitucin, para entender o comprender, que toda la actuacin de la administracin debe de estar basada en los principios pro homine y pro libertate, puesto que la persona humana es el origen y el fin de la actividad del Estado. 2) Territorio: Es elemento geogrfico o espacial de validez de la norma. En nuestro caso comprende: el suelo, el subsuelo, espacio areo, mar continental, mar adyacente y plataforma submarina; etc. 15 Este tiene sus propias caractersticas, y clasificaciones, las que no abordare, por no ser ese el objeto de esta gua. 3) Poder Poltico o de imperium. Energa, capacidad o fuerza necesaria con que cuenta el Estado para llevar a cabo sus objetivos. La finalidad del Estado, especialmente de la administracin publica, es la realizacin de objetivos comunitarios. El ejercicio del poder ser legtimo si el bien que se persigue es el bien comn; es decir que una orden para ser legtima (adems de emanar formalmente del rgano competente) debe serlo en su sustancia. Vale la pena leer los arts. 83 y siguientes de la Cn. de la Republica. 4) Gobierno: Conjunto de rganos (fundamentales o no) que ejercen el poder poltico (por medio de los funcionarios que estn al frente de ellos), para el
15 Art. 84 de la Constitucin de la Republica de El Salvador, 1983, Reformada. 8 cumplimiento de las funciones del Estado. Algunos autores no comparten la idea de que este sea un elemento, y lo ven como expresin del poder poltico; con lo que se podra estar de acuerdo con solo hacer una lectura comprensiva de las disposiciones constitucionales que lo regulan. Segn el Art. 85 Cn., este tiene caracteres importantes, como el ser republicano, democrtico, y representativo; a las que debemos de agregarle, presidencialista y alternativo. 16
5) Fines: Para nuestro caso, estos estn planteados en el art.1 de la Constitucin de la Republica, y son: Alcanzar el bien comn, la justicia social, y el bien comn.- Leyendo otras constituciones (sin pretender hacer un anlisis de derecho comparado), veo por ej. que en la Constitucin de Ecuador, en el art. 1 afirma que la soberana radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad 17 significa que las autoridades ecuatorianas ejercern sus funciones orientadas a satisfacer el deseo o necesidad de los ciudadanos; ah est el fin del estado ecuatoriano. Tambin he ledo la actual constitucin cubana, y en su art. uno leo que el estado cubano est organizado para el bien de todos, para el disfrute de la libertad poltica, la justicia social, el bienestar colectivo e individual, 18 ; significa que el fin o los fines de este estado es el bien comn o bien de todos. Asimismo, he ledo la constitucin de la republica dominicana, y en su art. 2 leo que la soberana nacional corresponde al pueblo, de quien emanan todos los poderes del estado, 19 ; se advierte tambin que tiene por fin satisfacer las necesidades del pueblo. El Estado, en el afn de alcanzar sus fines (expresados en el Art. 1 Cn. nuestra), se organiza de tal forma que procura ejercer sus funciones, organizacin que hace siguiendo uno o ms sistemas de organizacin administrativa, en los que encuentra los criterios que le facilitan el ejercicio de sus competencias.
16 Art. 88 Constitucin de la Republica de El Salvador, 1983 reformada. 17 Constitucin de la Republica de Ecuador, del ao 2008. 18 Constitucin de la Republica de Cuba del ao 1999. 19 Constitucin de la Republica Dominicana, del 25 de Julio de 2002. 9 e) Criterios de clasificacin de las funciones del Estado: 1) Orgnico o subjetivo: Ve a la funcin de acuerdo con el rgano que la cumple. El estudio de las funciones bajo este criterio se relaciona con la teora de la divisin de poderes expuesta por Montesquieu; para quien por ejemplo una funcin es legislativa por el solo hecho de ejecutarla la asamblea legislativa, Art. 131 Cn.; es ejecutiva por ser realizada por el rgano ejecutivo, Arts. 167 y 168 Cn.; y ser judicial por que la ejecuta el rgano judicial, Art. 182 Cn. 2) Material, objetivo o funcional: Considera el contenido del acto o funcin, sin reparar en el rgano que lo cumple o ejerce. Es el que debe aplicarse al derecho administrativo, para no dejar fuera los rolles administrativos cumplidos por la Administracin Pblica, ya que hay actividad materialmente administrativa en el Poder Legislativo, en el Poder Judicial y en los entes pblicos no estatales. Los entes pblicos no estatales tienen potestades de poder poltico por delegacin del Estado (Ej., las sanciones aplicadas a los profesionales por los respectivos Consejos Profesionales, son procedimientos pertenecientes al derecho administrativo). f) Funciones del Estado desde el punto de vista material: 1) Ejecutiva o administrativa: Es la funcin del Estado que se ocupa de la satisfaccin de los intereses comunitarios impostergables o esenciales. Es la funcin ms amplia que se utiliza en la esfera estatal y es la funcin principal del Poder Ejecutivo. Funcin que se lleva acabo atraves de la actividad administrativa, que es prctica, concreta y permanente; aqu es donde encontramos el derecho administrativo puro. 2) Legislativa o normativa: La que se ocupa del dictado de las leyes, que son normas jurdicas de alcance general, de cumplimiento obligatorio y dirigidas a un nmero indeterminado o determinable de personas. Implica crear, reformar, interpretar y derogar leyes. Es la funcin principal del Poder Legislativo, as lo establecen los Arts. 121 y 131 Ord. 5. Cn. 10 3) Jurisdiccional o judicial: La que se ocupa de resolver una controversia jurdica entre dos partes con intereses contrapuestos, imponiendo una decisin a las mismas con fuerza de verdad legal. La actividad judicial contina y completa la legislativa; en tanto aplica lo que la primera ha dispuesto. Mientras que la legislacin establece un ordenamiento jurdico, la justicia asegura su conservacin y observancia. Esta funcin se ejerce respecto de actos concretos, en los cuales la ley ha sido violada o se pretende que ha sido violada. Es la funcin del poder u rgano judicial, Art. 172 Cn. 4) Contralor o de fiscalizacin: A partir de la reforma constitucional de 1992 se han creado rganos que slo tienen funciones de control, tales como la Corte de Cuentas de la Republica; ombus man o Defensor del Pueblo, llamado entre nosotros Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos, diferentes sper intendencias, la defensora del consumidor; etc. Otros organismos ejercen funciones de control, por delegacin del poder estatal; estos organismos tienen poder de polica, que es una funcin administrativa. 5) Gubernativa o Poltica: Referida a las decisiones polticas o gubernativas que le competen a las ms altas autoridades de la nacin, y que generalmente no est sujeta a control jurisdiccional; salvo en los llamados elementos reglados que deben de concurrir en los actos por medio de los cuales se manifiesta. En palabras del administrativista Roberto Dromi, es la actividad estatal discrecional sin lmites jurdicos; es realizada en ejecucin de una directa atribucin constitucional por motivos de oportunidad, merito o conveniencia, fundada en razones de seguridad, orden y defensa de la propia comunidad poltica. Consiste en fijar las grandes directrices de la orientacin poltica, mediante la gestin de asuntos que afectan los intereses vitales de la comunidad, respecto de su seguridad interna, relaciones internacionales y relaciones nter orgnicas o entre poderes. 20 Puede ser ejecutada solo por el rgano ejecutivo o el legislativo, no por el jurisdiccional; dicha funcin se exterioriza por medio de actos polticos, de gobierno o institucionales. En el
20 Roberto Dromi, Derecho Administrativo, Sptima Edicin Actualizada, 1998, Buenos Aires, Argentina. 11 caso que en el ejercicio de esta funcin se lesiones derechos de los administrados, cabe la posibilidad de impugnar los actos por medio de los cuales se exterioriza.
Las anteriores funciones, son ejercidas en mayor o menor medida por los diferentes rganos de gobierno; sin perjuicio a que a uno de ellos le competa fundamentalmente ejercer una en particular; para el caso, de la lectura de los arts. 131 y 168, podemos concluir que tanto el rgano legislativo como el ejecutivo ejercen a mayor o menor medida las funciones antes apuntadas. Funciones que una vez ejercidas, y por lo menos siguiendo el criterio formal de determinacin, se expresan en actos legislativos, actos judiciales (antes llamados condicin, por estar condicionado a lo que las partes acrediten en el juicio), actos administrativos, y actos gubernativos o polticos.
Intento ahora plantear algunas definiciones de lo que es el derecho administrativo, para luego referirme a los principales sistemas de organizacin que la administracin puede adoptar, al acto administrativo como una de las principales formas de expresin de voluntad de la administracin pblica, al dominio pblico o suma de bienes que tiene el estado para el logro de sus fines; a los servidores pblicos (llamado en los textos como funcin pblica), que en nombre del Estado y gobierno procuran servir a los administrados; a los contratos administrativos, como otra manera de expresar la voluntad la administracin; etc. Veamos. G) DEFINICIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO: La definicin de esta disciplina pasa por equilibrar el ejercicio del poder del gobierno, con las libertades o derechos de los administrados; por lo que es importante tener en cuenta que tan abierta es la administracin a franquear en sus leyes mecanismos de control para que los administrados los ejerzan en contra de ella misma; as se puede perfectamente vislumbrar que tan democrtico o no es un gobierno, que tan absolutista o republicano es un estado.- Pertenece al llamado Derecho Pblico, y este es un derecho aplicable a todas las relaciones humanas y sociales en las cuales el Estado u otro ente pblico entran en juego, observndose 12 en estas, una relacin de jerarqua y de bsqueda del bien comn, del inters pblico o social. Desde que una persono nace, hasta que esta muere; se relaciona con la administracin, en el primer supuesto, cuando hay que inscribirlo o registrarlo en la administracin; y en el segundo, cuando hay que dar cuenta de su deceso, ya sea para activar beneficios que la misma administracin dar a sus herederos, o para que estos le sustituyan en su patrimonio. El Derecho Administrativo es una rama del Derecho Pblico Interno que tiene por objeto estudiar la organizacin, estructura, composicin y funcionamiento de la llamada administracin pblica, las relaciones inter e intra orgnicas de esta, y la vinculacin que con ella tienen los administrados o particulares, con el fin de satisfacer necesidades pblicas e intereses colectivos, y dotar a los administrados de los mecanismos de impugnacin o defensa frente a la administracin. Es la rama de la ciencia del derecho que estudia el complejo de principios y normas de derecho pblico interno que regulan la organizacin, la actividad de la administracin pblica y su control. 21
Es el conjunto de normas y principios de derecho pblico, que regulan la funcin administrativa, la organizacin y vinculacin interna y externa de las entidades administrativas, y las relaciones de estas con los administrados. 22
Tambin se puede definir como el conjunto de normas jurdicas que regulan la organizacin y funcionamiento del poder ejecutivo. Para Mauricio Hauriou, es la rama del derecho pblico que rige la organizacin de la administracin pblica y de las diversas personas administrativas en las cuales aquella se materializa; los poderes y los derechos que poseen dichas personas para manejar los servicios pblicos; el ejercicio de tales poderes y derechos, el procedimiento de accin de
21 Manual de Derecho Administrativo, Segunda Edicin, Cap. III, pg. 47; Manuel Mara Diez, Editorial Plus Ultra, Argentina, 1980. 22 Gnesis del Derecho Administrativo en El Salvador, pg. 53; Ricardo Mena Guerra; ao 2005. 13 oficio segn la prerrogativa especial, y las consecuencias contenciosas que le sigan. 23
Busca entonces el Derecho Administrativo regular la actuacin de la administracin pblica, establecer sus atribuciones y alcances; as como establecer los lmites de esta frente a los administrados. Presento ahora, algunas caractersticas de esta disciplina. h) Caractersticas del Derecho Administrativo El derecho administrativo se caracteriza por ser: 1) Pblico: Por el tipo de relaciones jurdicas que regula, lo hace asumiendo la administracin supremaca frente a los administrados o particulares; y adems por que procura alcanzar el inters comn o social. 2) Comn: Es un derecho que, al igual que el derecho civil, es comn a todas las dems actividades de la administracin, (municipales, aduaneras, tributarias, etc.) y sus principios son aplicables a todas esas materias. 3) Autnomo: Es una rama autnoma del Derecho Pblico, pero tiene sus propios principios generales, instituciones y mtodo de estudio; se autoabastece; es decir, es un sistema jurdico autnomo paralelo al derecho privado. 4) Local: Es un derecho de naturaleza local o interna, porque tiene que ver con la organizacin poltica en nuestro pas; es decir que habr un derecho administrativo provincial y un derecho administrativo nacional; sus normas tienen como mbito espacial de validez, el territorio del Estado. As, cumpliendo con lo dispuesto por el artculo 204 de la CNA cada municipio o provincia dicta sus propias normas administrativas. 5) Exorbitante: Excede la rbita del derecho privado, porque donde hay una organizacin estatal hay derecho administrativo. No hay plano de igualdad
23 Manual de Derecho Administrativo, tema 1, Roberto Bez Martnez; Editorial Trillas, Segunda Edicin, Mxico, 1995. 14 entre partes, ya que una de ellas es el Estado, que tiene facultades de poder pblico. 6) En constante evolucin y desarrollo: Incluso se suele decir de el, que aun esta en formacin; no obstante lo anterior, ha producido ya otras ramas del derecho pblico, como el derecho tributario, municipal, de consumidores, etc. La evolucin entonces es una caracterstica que le permite adaptarse a la realidad que regula.
Esta disciplina del derecho, no obstante ser autnoma, al igual que las dems, se relaciona con las otras ramas del derecho, y con otras ciencias no normativas; veamos algunas. I) RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO: SIN PERJUICIO A LA AUTONOMA DE ESTA DISCIPLINA, DEBE DE RELACIONARSE EN MAYOR O MENOR MEDIDA CON OTRAS RAMAS DEL SABER, NORMATIVAS Y NO NORMATIVAS; VEAMOS. 1) Constitucional: El derecho constitucional comprende las normas que regulan la estructura u organizacin jurdico-poltica primaria del Estado. Las normas del derecho administrativo tratan de la actividad o funciones que se desarrolla dentro de los rganos del Gobierno (por ejemplo, la llamada parte orgnica de la constitucin, desde el Art. 150 de la CN, se desarrolla el rgano ejecutivo, y determina sus principales funciones). Las normas de derecho administrativo son creadas por el legislador y/o funcionario de la administracin, dentro de los lmites de la norma constitucional. Por ello se afirma que esta es una relacin de subordinacin. 2) Penal: Se relaciona con el derecho administrativo por el concepto de sancin, tpico del derecho penal. Adems, existe el derecho administrativo disciplinario o sancionador que se aplica en lo interno de la Administracin, puesto que son sanciones que el superior jerrquico impone al inferior por faltas disciplinarias que comete, o sanciones a las que el administrado se puede exponer. Adems existen en la rbita del Ministerio de Justicia organismos de ndole administrativa, como por ejemplo el Servicio Penitenciario, que funciona auxilindose de este derecho. Hay adems normas en el cdigo penal, que 15 tutelan a la administracin pblica, Art. 320 y siguientes del Cdigo Penal. Es entonces una relacin de cautela o proteccin y de colaboracin de este derecho para con el administrativo 3) Financiero: El derecho financiero regula la actividad financiera del Estado referente a la recaudacin, gestin y disposicin de los medios o recursos econmicos necesarios para el cumplimiento de la misin de ste. Las relaciones entre el derecho administrativo y el financiero son inmediatas y contiguas. Ello es as porque las funciones y modos de aplicacin de las normas financieras son esencialmente administrativos; por ejemplo, las circulares del Banco Central de Reserva son de naturaleza administrativa. 4) Procesal: El derecho procesal es la rama del Derecho que se ocupa de las formalidades que deben cumplirse en todo proceso. Estudia el proceso, su naturaleza, las partes, pretensiones, pruebas, etc. Hay instituciones que son reguladas por el derecho procesal y que son adoptadas por el derecho administrativo. El derecho administrativo crea sus normas, pero el derecho procesal es supletorio. En lo relativo al derecho administrativo sancionador, se deben de observar principios y garantas procesales. 5) Municipal: No es ms que derecho administrativo puro aplicado a un mbito particular, el comunal o municipal. Del derecho administrativo ha surgido, le nutre de forma importante. Tienen un relacin de dependencia. 6) Civil: Existen instituciones de el que son aplicables al procedimiento administrativo, tales como los conceptos de capacidad, persona jurdica, persona fsica, modos de adquirir, bienes, etc. Es una relacin de colaboracin. 7) Comercial o mercantil: Las sociedades en las que el Estado u otro ente pblico forman parte, responden al concepto de sociedad annima principalmente; as se regula para el caso de las llamadas sociedades de economa mixta. Tambin en materia de contratacin, cuando se refiere al mercado burstil como forma de seleccin del co contratante; o a la emisin de bonos u otra clase de titulo valor. 8) Ambiental: Este Derecho se encarga generalmente de establecer los principios e instituciones (orgnica y normativamente hablando) referidas a la 16 proteccin del ambiente y recursos naturales; por Ej. La ley de minera establece que la propiedad originaria de las minas es del Estado, consecuencia del Art. 103 inciso 3. Cn., quien le que otorga a los particulares por medio de la direccin general de minas e hidrocarburos (dependencia del ministerio de economa, parte del rgano ejecutivo, y este de la administracin publica) su exploracin o explotacin por medio de concesiones o permisos.-
Lo anterior es solo para ilustrar algunas de las disciplinas normativas con las que se relaciona, pero no son solo estas con las que se vincula.- Adems se relacionas con otras ramas del saber no normativas, como con la economa, la poltica, la sociologa, filosofa, etc. Relaciones que la doctrina llama de subordinacin, colaboracin, de proteccin, etc. Este derecho tiene una diversidad de fuentes, tema que es comn al estudio de cualquier rama del derecho, salvo que en este caso particular, la relevancia o preferencia normativa de unas no es la mima en todas las disciplinas; veamos algunas de estas. J) CLASIFICACIN DE LAS FUENTES 1) REALES O FORMALES: Reales o materiales: Atienden a la naturaleza de la fuente, sin necesidad de que sea una norma jurdica; como los hechos o acontecimientos que motivan su aparicin. Formales: Normas jurdicas generales y abstractas, de indistinta jerarqua o autoridad; como la misma CN., la, ley, los reglamentos, ordenanzas, etc. 2) DIRECTAS O INDIRECTAS: Directas: Las que sin el auxilio de otros hechos o normas, motivan el aparecimiento de principios o normas jurdicas administrativas. Indirectas: Las que requieren del auxilio o concurrencia de otras normas o hechos, para producir una doctrina, principio o norma administrativa; como la jurisprudencia, los dictmenes de comisiones, etc. 3) MEDIATAS O INMEDIATAS: 17 Mediatas: Doctrina, jurisprudencia, costumbre, principios generales del derecho, tratados internacionales. Inmediatas: Leyes y dems normas jurdicas administrativas. Lo anterior, hace necesario que plantee la jerarqua u orden de preferencia de las normas administrativas, lo que en doctrina kelsenana se denominara la pirmide de Hans Kelsen, misma que puede tener como base a la ms general y abstracta, y en su cspide a la ms particular o especifica; o puede plantearse esta pirmide de forma invertida; veamos: ORDEN O PRELACIN DE LAS LEYES 1) Constitucin Nacional, Art. 246 Cn., 2) Tratados internacionales, 144 Cn., 3) Leyes, Art. 144 Cn., y arts. 1 al 51 del Cdigo civil; 4) Decretos-leyes, 5) Reglamentos, Art. 168 Ord. 14 Cn. ( debiendo de tener especial cuidado de estar hablando de los llamados reglamentos de ejecucin; puesto que hay autnomos, que tienen igual jerarqua que la ley, Art. 131 Ord. 1., y 167 Ord. 1. Cn.), 6) Ordenanzas municipales, Art. 204 Ord. 5. y 32 C. Municipal; 7) Reglamentos locales, instructivos y circulares; Art. 204 Ord., 5. Cn., y 33 C. Municipal; 8) Contratos, actos y hechos administrativos, sobre los cuales volver ms adelante.
No se debe de dejar de lado la jurisprudencia, misma que no se debe de confundir con la llamada doctrina legal; la que estar relacionada con la jerarqua del rgano que la dicta, as ser su jerarqua; por Ej. Si la sala de lo constitucional declara inconstitucional una ley relativa a la administracin publica, claro esta que se deber de atender la jurisprudencia o resolucin antes que la ley; se vuelve interesante cuando la resolucin jurisprudencial procede de tribunales internacionales, ya sean universales o regionales de los que El Salvador forme parte, puesto que se torna contradictorio su anlisis, unos dirn que incluso la 18 jurisprudencia podra estar por encima de la constitucin nacional (Art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969), otros dirn que solo sobre las leyes; un ejemplo de esto es la sentencia que la Corte Inter Americana de Derechos Humanos dictara en el caso hermanitas Serrano Cruz versus el Estado de El Salvador, que obligo entre otras instituciones de la administracin a realizar ciertas acciones orientadas a resarcir los derechos violados. 24
Tambin se debe de tener en cuenta la costumbre administrativa como fuente de esta disciplina, misma que obviamente ser supletoria a las normas administrativas, y no faltara quien sostenga que esta no es fuente de este derecho. Habiendo planteado ya el orden normativo que se debe de observar en el derecho administrativo, paso a plantear en breve lo concerniente a los sujetos que se relacionan con la administracin publica; veamos: K) SUJETOS EN LA ADMINISTRACIN PBLICA: 1) Persona: Todo ente o sujeto capaz o susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Hay personas de existencia visible y personas de existencia ideal; lo que genera la clsica clasificacin de personas naturales y personas jurdicas; vanse los arts. 52 y siguientes del cdigo civil. 2) Persona jurdica: Es una creacin artificial; es el sujeto de derechos y obligaciones que no es persona fsica; es distinta a la persona de cada uno de sus componentes. Las personas jurdicas pueden ser: Pblicas o Privadas; existen entonces diversas normas que desarrollan su constitucin y funcionamiento, es ilustrativa la definicin que de comerciante social da el Art. 17 Inc. 2. del Cdigo de Comercio; y los arts. 540 y siguientes del Cdigo civil, que presentan una interesante clasificacin.
24 Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Corte IDH, Sentencia de Excepciones Preliminares, 23 de noviembre de 2004
19 3) Criterios de diferenciacin: Las personas jurdicas privadas se rigen por el derecho privado. Las personas jurdicas pblicas por el derecho pblico. Tambin se diferencian por sus fines. Art. 542 C.C. Las personas jurdicas pblicas estn compuestas por funcionarios y empleados pblicos, el patrimonio que les sirve para el logro de sus fines, son los fondos pblicos, que bien pueden estar afectados al fondo general de la nacin, o al de los municipios, etc., la actividad o actividades que realizan se llevan a cabo por medio de hechos y actos administrativos, las cuestiones que los involucren y sean llevadas a la justicia lo sern por ante el fuero contencioso administrativo. Adems poseen prerrogativas que les devienen del poder pblico, sin perjuicio a que siempre estn sujetas a fiscalizacin estatal. Personas jurdicas pblicas stas pueden ser: 1) No estatales: Municipales, instituciones autnomas, Sociedades de economa mixta. 2) Estatales: Integrada por la Administracin Pblica central. Las personas jurdicas pblicas estatales se caracterizan por: a) Tener un patrimonio mayoritaria o ntegramente estatal, e integrado a la llamada hacienda pblica, Art. 223 Cn. b) Por ser de creacin estatal, por medio de: - Norma constitucional (universidad), o - Decreto (parques nacionales). c) Necesitan la asignacin de recursos para poder funcionar. d) Estn sujetas al control del Estado, control restringido llamado tutela administrativa. Tema que obviamente est relacionado con los sistemas de organizacin administrativos, en donde lo retomare para una mejor ilustracin.
Se hace tambin necesario, precisar el significado o alcance de algunos trminos o conceptos de uso frecuente en esta disciplina, veamos: 20 L) SOBERANA. AUTONOMA. AUTARQUA. AUTARCA. La soberana y la autonoma son conceptos polticos. La autarqua y autarca son conceptos administrativos. Trminos ms comunes en el estado federal o compuesto. En el marco de la autonoma, se les da a los entes autnomos potestad normativa, a nivel Infra legal; es decir, por debajo de la ley. 1) Soberana: El Estado Nacional o federal, no reconoce ningn otro poder superior a s mismo. Admite excepciones, ya que por ejemplo el Estado Salvadoreo reconoce que dentro del Sistema de Integracin Centro Americana (SICA) hay un tribunal (Corte Centro Americana de Justicia) ms alto que la Corte Suprema. la soberana pertenece al Estado Nacional; y adems somos parte de una serie importante de organizaciones internacionales de naturaleza supranacional, y/o tribunales internacionales; en el seno de las cuales, debemos de acatar decisiones que muy posiblemente vayan en contra de la llamada soberana, por lo que ya no es raro hablar de crisis de la soberana del Estado. 2) Autonoma: La entidad autnoma es la que se da sus propias normas y se rige por ellas; estas normas deben dictarse dentro del marco normativo general dado por un ente superior. Suelen ser autnomos en algunos aspectos, como en lo tcnico, lo econmico, lo administrativo, etc. As los municipios, de acuerdo al Art. 204 de la Constitucin de la Republica, son entes autnomos porque se dictan sus propias normas, ya sean ordenanzas o reglamentos; siempre con el afn de que aseguren la buena marcha de la administracin pblica municipal; en cuyo caso el Gobierno nacional garantizar a cada municipio el goce y ejercicio pleno de esta autonoma. La autonoma implica autarqua. 3) Autarqua: Es la capacidad de administrarse a s mismo. La entidad autrquica recibe la ley de afuera, no se da sus propias normas. Los entes autrquicos nacen por ley o por decreto y dependen del Estado Nacional (en los estados federales). Se ubica en la descentralizacin territorial o funcional; confundindose incluso con este ultimo sistema. La autarqua puede ser: 21 a) territorial: supone una base geogrfica en la cual el ente desarrolla su actividad (municipios). b) funcional o por servicios: supone una diferencia con base tcnica (BCR, LBN, FSV). c) Administracin Pblica descentralizada. (autoridades autrquicas). 4) Autarca: Es la autosuficiencia econmica. Es la que menos atribuciones tiene. Es comn en los estados federales, dentro de las llamadas provincias. En el ejercicio de estos niveles de descentralizacin, surge la llamada potestad reglamentaria. Es una herramienta del ordenamiento jurdico existente en todos los pases. En nuestro pas compete a la Asamblea Legislativa dictar su propio reglamento, al consejo de ministros dictar el suyo y del consejo de ministros, 25 a los municipios, 26 dictar lo reglamentos locales, al presidente de la republica dictar los de ejecucin, etc.; segn el Art. 168 ordinal 8.de la CN, el Presidente de la Republica acta como colegislador, al ser el responsable de la promulgacin y publicacin de las leyes. Los primeros son reglamentos autnomos, y los segundos de ejecucin. A los autnomos, que se les llama as por estar originados en una norma de rango o naturaleza constitucional, cuyo rango o jerarqua es igual al de una ley; a los de ejecucin, porque su propsito es desarrollar una disposicin, titulo o capitulo de una ley; y los dicta en nuestro caso el presidente de la republica, segn seala el Art. 168 Ord. 14 de nuestra Constitucin; y como consecuencia estn jerrquicamente debajo de la ley que desarrollan. Tambin existen los llamados reglamentos internos, por sus efectos, que no trasciende de la institucin que los dicta, y porque generalmente desarrollan la estructura orgnica y funcional de alguna institucin pblica; adems en el seno de estos reglamentos, surgen los que tienen por propsito regular las relaciones laborales de los servidores pblicos con determinada institucin.
25 Art. 131 Ord. 1. y 167 Ord. 1. de la Constitucin de la Republica de El Salvador, 1983, reformada. 26 Art. 33 Cdigo Municipal de El Salvador, 1986. 22 La doctrina tambin contempla los llamados reglamentos de urgencia y necesidad, y los reglamentos delegados.- Los primeros son los que dicta una institucin que ordinariamente no es competente, pero que se vuelve tal ante la imposibilidad material de la institucin formalmente competente; los segundos son los que se dictan mediando delegacin funcional e institucional. En nuestro caso, los reglamentos delegados inter institucionalmente hablando, estn prohibidos por expresa disposicin constitucional; 27 y los de urgencia y necesidad, podran ser los que a va de excepcin se puedan dictar al amparo del Art. 29 de nuestra Constitucin.- M) RGANOS EN LA ADMINISTRACIN PBLICA Se refiere a quienes actan por las entidades de la Administracin Pblica. Pueden ser: 1) Institucin: rgano Ejecutivo y sus dependencias, Municipios, Tribunal Electoral, etc. 2) Personas: aquellos seres humanos, llamados servidores pblicos, dentro de los que estn los funcionarios y empleados, atribuyndoles a los primeros poderes de decisin y de representacin, debiendo como consecuencia responder tanto al ente que representan como a los administrados sobre quienes ejercen sus funciones. Volver mas adelante con esta idea. Los entes descentralizados (de la administracin) como toda persona jurdica necesitan para manifestarse de la concurrencia de rganos institucin u rganos persona, en todo caso, las acciones que estos realicen sern imputables a la persona jurdica de la cual forman parte. 28 En el juicio contencioso administrativo no son demandadas las personas individualmente consideradas, sino como rgano institucin. En ese sentido, Miguel Marienhoff hace la distincin entre el rgano persona y el rgano institucin, sealando que la persona fsica forma parte del rgano institucin, y es la encargada de actuar y expresar su voluntad por el ente; no es as posible ni debido confundir al
27 Art. 86 Constitucin de Republica de El Salvador, 1983, reformada. 28 Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ de El Salvador, sentencia dictada el 11 de Noviembre de 1998, ref. 120-C-96. 23 rgano con su titular, y que en el proceso contencioso como se expreso, la legitimacin pasiva no corresponde al funcionario de turno, sino al cargo u rgano institucin. Es as que los funcionarios no han sido demandados en su carcter personal, sino precisamente como funcionarios de la institucin. 29
3) Simples y complejos. 4) Unipersonales o pluripersonales. 5) Centrales, descentralizados, y desconcentrados. Los rganos se clasifican por su: 1) ORIGEN: a) Constitucional; los constituye y atribuye competencias, una norma constitucional; Art. 86 Cn. b) Legal: Los crea y atribuye competencias una ley secundaria, dictada por la asamblea legislativa; normalmente llamadas leyes organicas. 2) ESTRUCTURA: a) Unipersonal: rgano ejecutivo, b) Colegiado: Compuesto por una pluralidad de personas que puede funcionar cuando se rene un nmero determinado de miembros (qurum). Ej.: Corte Suprema de Justicia, Asamblea Legislativa, consejo de ministros, etc. 3) FUNCIONES: a) Administrativas: Los que tienen por funcin principal la actividad administrativa del estado, actividad que se refleja de forma tpica por medio del acto administrativo; Art. 150 y siguientes de la Cn.; b) Jurisdiccional: Acta como juzgado o tribunal, aplica el derecho administrativo sancionador; Art. 14 Cn.; c) Legislativas, crea directamente e indirectamente normas generales y abstractas, Art. 32 C. Mpal., 168 Ord. 8. Y 14. Cn. por Ej. d) Poltica o gubernativa: Cuando se expresa en asuntos de trascendencia gubernamental, social o poltica; Art. 29 Cn.
29 Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ de El Salvador, sentencia del 31 de Octubre de 1997, Ref. 45-V-96 24
La llamada administracin pblica, adopta varios sistemas de organizacin, ninguno con pureza plena, veamos algunos de ellos. III) SISTEMAS DE ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA: La administracin del Estado es el centro de la organizacin administrativa, pero esta se diversifica en una pluralidad de entes dotados o no de personalidad jurdica propia y distinta de la del estado; debido a las necesidades tcnicas de la gestin pblica y de la oportunidad de insertar ciertos centros de decisin perfectamente determinados, a los que se les confa la administracin de determinados asuntos. Ante la heterogeneidad funcional de las diversas instituciones, la norma jurdica administrativa distribuye el trabajo o competencias de estas, sobre la base de los principios de congruencia, de unidad, de eficiencia y eficacia; garantiza a los administrados las condiciones materiales y legales de la actividad administrativa, como principio de certeza, y sanciona la conducta inapropiada de funcionarios y administrados, como consecuencia del principio de responsabilidad. A esto es que la doctrina le llama sistema de organizacin, vemoslos: 1) Centralizacin Administrativa: En este sistema, existe una sola persona jurdica pblica: el Estado Nacional o Federal, segn sea el caso; en consecuencia, si los administrados demandan a la administracin, no se demandar a un rgano sino a aqul por medio de quien lo represente. La expresin centralizacin significa reunir o concentrar en relacin a una persona u rgano el ejercicio de ciertas o determinadas atribuciones; se logra centralizar si se concentra el ejercicio del poder pblico y de direccin, de las competencias tcnicas, y de la potestad de designacin de los servidores pblicos en un solo rgano o funcionario. La centralizacin trae aparejada la subordinacin jerrquica entre los distintos rganos del ente, y la concentracin de funciones o atribuciones. Destacando en este sistema el principio de jerarqua y de concentracin. Son rganos de la Administracin Pblica centralizada los siguientes: 25 rgano Ejecutivo Nacional, integrado as: 1.- El Presidente, es el Jefe del Gabinete(gobierno) o Consejo de Ministros, 2.- Vicepresidente, sustituye al presidente cuando es el caso; 3.- Designados presidenciales, cuya funcin principal es sustituir al que haga las veces de presidente, a fin de que este rgano no quede sin director; 4.- Ministerios, y vice ministerios de Estado o de gobierno; titulares de las diferentes carteras o secretarias de estado o ministerios; 5.- Secretarios presidenciales particulares o especficos, 6.- Comisionados presidenciales, 7.- Direcciones generales de administracin, 8.- Gerencias, 10.- Jefaturas de secciones o divisiones, 11.- Dems dependencias del rgano ejecutivo. 30
En la Administracin Pblica centralizada hay dos principios bsicos: el de jerarqua y el de competencia. Al interior de ella se dan relaciones inter orgnicas y mantiene relaciones inter administrativas con la Administracin Pblica descentralizada. Como consecuencia de los anteriores principios, se manifiestan en este sistema los siguientes poderes: De nombramiento, de mando, de decisin, de vigilancia, de revisin, disciplinario, Art. 171 relacionado al 245 Cn.; y de dirimir competencias; con los que se pretende desarrollar lo establecido en el Art. 162 de la Cn. Sistema que se resume en una estructura piramidal o de dependencia. Se le atribuye a este sistema la bondad de consolidar y extender el poder poltico, la uniformidad de procedimientos, contribuyendo as a la seguridad y certeza jurdica; fortalece la regularidad y moralidad administrativa, asegura la prestacin de ciertos servicios pblicos generales, etc. Tambin se presentan como desventajas de este sistema, la lentitud de la administracin en reaccionar para atender las necesidades pblicas, producto de la lejana que esta mantiene con los administrados, y del exceso de burcratas que intervienen en los procesos administrativos.
30 Arts. 131 Ord. 17, 150, y 168 Ord.16. de la Constitucin de la Republica, 1983, reformada. 26 2) Descentralizacin Administrativa: Con el afn de acercar la administracin a los administrados, surge la descentralizacin; misma que puede ser institucional, por servicios o colaboracin, y territorial. Compuesta por diferentes personas jurdicas pblicas, a quienes el Estado ha dotada de personalidad jurdica propia, de una estructura orgnica independiente, con patrimonio propio, con competencias especificas; en virtud de la particular actividad que desarrollan. sea que el Estado, ante la multiplicidad y heterogeneidad de funciones, les transfiere ciertas atribuciones, a fin de que las ejerzan con cierta libertad o independencia de el. El fundamento de este sistema es la especializacin de funciones. La descentralizacin es una situacin de autonoma administrativa y financiera en que se encuentran algunos entes de derecho pblico creados por la ley, en el sentido de que gozan de independencia respecto de la administracin central, pero deben su existencia a un acto de autoridad del Estado, y se hallan sujetos en diversos aspectos a su fiscalizacin y direccin. 31 Consiste en los poderes de decisin que se atribuyen a rganos distintos del poder central, con la nota caracterstica de no encontrarse sometidos a una relacin de jerarqua. Los entes descentralizados no penden del control de un sujeto superior, tienen personalidad jurdica propia diferente a la estatal, autonoma financiera y poseen un fin pblico. 32 Es el rgimen administrativo de un ente que parcialmente administra asuntos especficos, con determinada autonoma e independencia y sin dejar de formar parte del Estado, el cual no prescinde de su poder pblico regulador y de la tutela administrativa. 33 El tema de la descentralizacin est ntimamente vinculada con la idea de autonoma, puesto que se les reconoce cierto margen de libertades a fin de que se gobiernen libremente, sin perjuicio claro est, del poder de fiscalizacin que sobre ellas puede el Estado seguir ejerciendo. Autonoma que puede ser en lo tcnico, administrativo, econmico y/o normativo; expresiones que obviamente no las tienen todos los entes autnomos,
31 Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia del 25 de junio de 1999, ref. 14-n-99. 32 Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ; sentencia dictada el 11 de Septiembre de 1998, ref. 26-I-96. 33 Olivera Toro, Jorge, Manual de Derecho Administrativo, Pg. 289, sptima edicin, editorial Porra, Mxico, 1997. 27 ni en la misma dimensin o amplitud del aspecto autnomo de que se trata. Le da al Estado un carcter ms dinmico y ms tcnico, con lo que se cree satisface de mejor manera las necesidades de la colectividad. En este tipo de administracin encontramos a los entes autnomos reforzados, (Ej.: La UES), autnomos tradicionales, y las sociedades o empresas estatales, sociedades del estado y sociedades con participacin estatal y/o municipal. Los dems rganos del gobierno, ejercen sobre este tipo de administracin facultades de control o de fiscalizacin, aunque no tan intenso como en la Administracin Pblica centralizada; fiscalizacin que puede ser sobre asuntos de merito, relacionados a la calidad y/o eficacia de la prestacin descentralizada o concesionada (sobre todo en la concesin por colaboracin); o de legalidad, es decir, si los entes en la prestacin de la actividad estn o no cumpliendo la ley y dems normas que le regulan. La Administracin Pblica descentralizada mantiene hacia el interior relaciones intra orgnicas y mantiene relaciones inter administrativas con la centralizada, y dems entes descentralizados. Como ya exprese, esta descentralizacin puede ser territorial o provincial, e institucional o por servicios, en el primer caso puedo citar a los municipios como uno de los mejores referentes; y a la Administracin Nacional de Acueductos y Alcantarillados, como ejemplo de la segunda. Tambin existe la llamada descentralizacin por colaboracin o corporativa, en la que el ente pblico, central o descentralizado, concesiona o autoriza a uno o varios particulares a realizar actividades que inicialmente le correspondan a ella, sin que por esto, estas sean entes pblicos, sobre los que adems el que concede, conserva la potestad de fiscalizacin y/o de ente regulador; Ej. Docusal (que pronto ser sustituida por otra empresa), extendiendo duis a la ciudadana, en nombre y representacin del Registro Nacional de las Personas Naturales, que es una institucin descentralizada o autnoma. Misma que requiere de una definicin estratgica de las polticas que regirn la concesin, una plantacin y programacin del servicio a concesionar; a fin de y sobre la base de estos ejercer el control o la fiscalizacin a que haya lugar. El elemento esencial de este tipo de descentralizacin, son los particulares que 28 mediante concesin, permiso o autorizacin ejecutan o realizan funciones publicas que le corresponde prestar a la administracin que lo concesin, pero sin formar parte de esta; estn entonces los particulares concesionados colocados en el lmite del derecho privado con el pblico. Debe de considerarse que el contrato de concesin de servicio pblico 34 es de atribucin, esto significa que el ente pblico que contrata, transfiere atribuciones al particular con quien contrata, y los efectos jurdicos del contrato se extienden a terceros que no lo han suscrito. Adems, esta la llamada descentralizacin originaria o de primer grado, y la derivada o de segundo grado; la primera es cuando el ente descentralizado ha sido creado directamente del poder central, y la segunda, es cuando el ente descentralizado es creado por otro ente descentralizado, por Ej. Los municipios, pueden crear a otros entes descentralizados, Arts. 11 y siguientes del Cdigo Municipal. Ante la pluralidad de entes descentralizados o autnomos, se dan entre estos necesariamente relaciones, mismas que pueden ser de coordinacin, de subordinacin, tutela o vigilancia; y/o de conflicto o colisin, por ello es que el Cdigo Municipal en sus Arts. 15 y 156 impone al Estado y dems instituciones pblicas, y en beneficio del municipio y dems entes municipales, la obligacin de colaborar, a fin de ser ms eficaz en los asuntos o negocios pblicos de su competencia. 3) Desconcentracin Administrativa: Etimolgicamente significa desligar del centro, aplicado el tema seria desligar de un rgano central a favor de otro, atribuciones o competencias. Ms que un sistema, es una mixtura de los anteriores; o un procedimiento para agilizar la actividad administrativa de la Administracin Pblica. Existe desconcentracin cuando un rgano central o descentralizado, sin adquirir personera jurdica, es dotado (por su especialidad) de independencia operativa, y del manejo de sus propios recursos; pero no tiene personalidad jurdica diferente a la del ente que le delega las atribuciones. La desconcentracin consiste en delegar importantes poderes de decisin a agentes de poder central que se encuentran a la cabeza de diferentes circunscripciones
34 Art. 130 lit. b, y 131 bis de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica. 29 administrativas o de los diferentes servicios. 35 Los rganos desconcentrados son entes a los que se les designa competencias de forma permanente que originariamente son de un rgano central o de un organismo descentralizado, permaneciendo adscritos a estos. En consecuencia, carecen de personalidad jurdica, es decir, que solamente realizaran actos administrativos validos a travs de la entidad administrativa a la que estn adscritos. 36 Un ejemplo de estos rganos desconcentrados, fue el Comit Organizador de los XIX Juegos Deportivos Centro Americanos y del Caribe, que se desconcentrado del Instituto Nacional de los Deportes (INDES). 37 Es entonces, en expresin de Jaime Ponce Cumplido, un fenmeno jurdico administrativo de carcter general que se produce cuando una norma objetiva atribuye a un rgano inserto en una estructura jerrquica, una competencia exclusiva parcial sobre determinadas materias, debilitndose, en consecuencia los poderes de atribuciones del rgano superior al distorsionar el vinculo que los une. 38 Existe la desconcentracin propia u orgnica, e impropia o por delegacin; central o interna, externa o perifrica; horizontal y vertical, 39 dinmica y esttica; etc. 40
En nuestro pas, este sistema de organizacin encuentra asidero legal en diversos cuerpos normativos, por Ej. en el Art. 18 de la Ley del Sistema Bsico de Salud Integral, Art. 66 de la Ley General de Educacin; y en Jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de nuestra Corte. 41 Consiste en la delegacin de funciones o facultades de la organizacin central en beneficio de rganos internos de la misma, o de rganos externos, pero que en todos los casos quedan sujetos al poder jerrquico de la autoridad central. Recientemente nuestra sala de lo contencioso ha dicho que existe la desconcentracin horizontal y la vertical. La
35 Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, sentencia del 11 de Septiembre de 1998, Ref. 26-I-96. 36 Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva del doce de mayo de 2005, ref. 354-C-2004. 37 Idem. 38 Jaime Ponce Cumplido, La desconcentracin administrativa, Pg. 57; editorial jurdica de Chile, 1965. 39 Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativa, sentencia numero 120-C-96. 40 Castejon Paz Benito, Derecho Administrativo y ciencia de la administracin, tomo I, parte general, Pg. 507 y 508, tercera edicin. 41 Ejps. Sentencias nmeros 262-C-2002, y 354-C-2004 30 primera es cuando las facultades exclusivas se atribuyen a un rgano administrativo perifrico, como las comisiones fiscales, que comprenden una extensin territorial limitada; y es vertical, cuando el rgano central superior cede su competencia, en forma limitada y exclusiva a un rgano inferior que forma parte de la misma organizacin centralizada. 42
4) PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA: a) J erarqua Significa que los superiores imparten rdenes a los inferiores a efectos de cumplir con las funciones que les han sido encomendadas. Existe una excepcin vertical que reina en toda la organizacin administrativa: el Presidente de la Nacin est exento de la subordinacin jerrquica, porque es el jerarca mximo y no tiene sobre l ningn superior; salvo los controles poltico jurdicos que sobre l se pueden ejercer. Todos aquellos funcionarios que se encuentran en el mismo nivel tienen la misma jerarqua. En sentido horizontal, los ministros tienen la misma jerarqua. El principio de la jerarqua sirve para la atribucin de tareas y para ejercer el control sobre el cumplimiento de lo ordenado. Esto permite orgnicamente la delegacin funcional y el ejercicio de la potestad sancionadora; y excepcionalmente en la doctrina, la avocacin; no obstante en nuestra constitucin en el Art. 17 est prohibida. b) Competencia Aptitud legal que tiene un rgano para actuar. Es el conjunto de atribuciones, poderes o facultades que le corresponden a un rgano en relacin con los dems; cuando se crea el rgano se establece legalmente qu es lo que tiene que hacer. Competencia no es lo mismo que capacidad. Es la medida de la capacidad de cada rgano, y como el conjunto de funciones que el ordenamiento jurdico atribuye a cada rgano, y que unos y otros estn autorizados y obligados a ejercer. Es el conjunto de facultades y obligaciones que un rgano puede y debe
42 Sala de lo Contencioso Administrativo CSJ de El Salvador, sentencia del da 13 de Junio de 2007, Ref. 262-C-2007. 31 de ejercer legtimamente. 43 Las personas privadas tienen capacidad, las pblicas tienen competencia. En el derecho privado, el principio es la presuncin de capacidad hasta tanto se demuestre lo contrario; en el derecho pblico es a la inversa, un rgano no ser competente hasta tanto una norma lo habilite para el cumplimiento de una determinada funcin. Esta, obviamente est relacionada con las potestades que la misma norma otorga a los funcionarios y dems servidores de las instituciones u rganos de la administracin. Se pretende con este principio, evitar las dualidades o traslapes de competencia. La competencia es un elemento esencial del acto administrativo, y como tal, condiciona su validez. La competencia administrativa reconoce varios criterios que la determinan, y puede ser en razn de: Materia: Qu es lo que el rgano materialmente puede hacer, Ej. el Ministerio de seguridad y justicia tiene competencia en todo lo que concierne a la administracin de los servicios penitenciarios; el Ministerio de Economa tiene competencia en todo lo que concierne a la gestin econmica financiera de la Administracin Pblica. Materia que puede ser la educacin, salud, recaudacin de impuestos, manejo de aduanas; etc. Grado: Los rganos que se encuentran en un mismo nivel, como los ministros, son competentes para designar, cada uno de ellos, a los empleados de su ministerio, debiendo refrendar con su firma los decretos emanados de su ministerio. El reglamento interno del rgano ejecutivo, es la norma que regula la cantidad de ministerios que puede haber, su estructura, y competencias. sea que las competencias la da el estatus o posicin que tiene el servidor pblico dentro de la estructura administrativa de que se trate, as el ministro por su condicin tiene determinadas atribuciones, un director general tiene otras, y un jefe de unidad tiene otras. Territorio: Determinada por el mbito territorial en el cual el rgano tiene aptitud legal para actuar, lo que esta relacionado con el tipo de sistema de
43 Derecho Administrativo, Roberto Dromi, sptima edicin actualizada; Buenos Aires, Argentina, 1998. 32 administracin que se haya adoptado, teniendo entonces en cuenta la divisin territorial de nuestro pas, en zonas, departamentos, municipios, cantones, colonias, etc. As por Ej. Los municipios solo ejercen sus atribuciones en su territorio, las oficinas regionales de determinado ministerio, ejercen sus competencias en los mbitos territoriales que le son demarcados, etc. Tiempo: La gran mayora de rganos e instituciones de la administracin, son permanentes, pero los hay transitorios, y es en estos ltimos en donde el tiempo es mas importante como criterio de competencia.- Tambin se de debe de considerar que los funcionarios que presiden las instituciones pblicas, lo hacen para un periodo determinado de tiempo, y por tanto lo actuado antes o despus de estar investido por el cargo, no seria valido ni eficaz; Ej.: un ministro que tiene que asumir maana no tiene competencia, la podr tener a partir de maana y una vez que renuncie o sea removido del cargo, habr cesado la competencia. Cuanta: cuando el monto de la transaccin determina el rgano o al funcionario competente, o el mecanismo de aplicacin escogitacin de un co contratante; Arts. 39 y 40 de la Lacap. Los caracteres de la competencia son: 1) De origen legal: resulta de la CN, de la ley, de los reglamentos dictados en su consecuencia, y dems normas jurdicas aplicables. 2) De ejercicio obligatorio: la competencia es una carga y no un derecho subjetivo, como consecuencia, el rgano e institucin la deben de ejercer, carga que se traslada a los que la presiden, y por ello incluso se sanciona penal o administrativamente su no ejercicio por el incumplimiento de deberes. 3) Improrrogable: es decir que no se puede diferir o desplazar, pero acepta dos excepciones, en las cuales la competencia se desplaza: delegacin: Cuando un superior la transfiere a un inferior de dentro de la misma institucin u rgano, como por ejemplo la delegacin que hace el Presidente de la Republica de las funciones administrativas en el Jefe de gabinete de ministros. La delegacin debe ser expresamente autorizada, en caso contrario no es procedente. avocacin: Es la inversa de la anterior: la competencia de un 33 inferior es asumida por un superior. La avocacin es procedente a menos que una norma la prohba expresamente, tal y como sucede en nuestro medio, Art. 15 Cn. 4) Irrenunciable, el funcionario pblico que ejerza las competencias de la institucin para la cual trabaja, no puede renunciar de ellas, pues no le han sido atribuidas en su favor, sino para que con ellas favorezca a la misma institucin y/o administrados. 44
Legal y jurisprudencialmente tambin se afirma que es indelegable, salvo norma expresa que lo permita; en cuyo caso, el funcionario sobre quien recaiga la delegacin, asumir todas las responsabilidades que se deriven de los actos que autorice, en el ejercicio de las funciones delegadas, ejemplo de esto es lo que dispone el art. 22 del Reglamento Orgnico Funcional de la Direccin General de la Renta de Aduana, que permita la delegacin de competencias. Se sabe que la delegacin es una modalidad de transferencia de competencias, en virtud de la cual un rgano o funcionario superior puede delegar a uno inferior el ejercicio de las funciones que el orden jurdico (reservado a la ley) le atribuye al primero; pero debo de advertir que la delegacin de competencias solo es posible si una norma constitucional, legal, o un reglamento autnomo lo permite; en este ultimo sentido se ha expresado la sala de contencioso administrativo. 45
La administracin pblica, ejerce sus funciones o actividades de forma reglada, o de forma discrecional; veamos cada una de ellas. 1) ACTIVIDAD REGLADA: Las facultades de una institucin, rgano, o servidor pblico estn regladas cuando una norma jurdica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el rgano debe seguir o ejecutar. Es consecuencia del principio de legalidad administrativa, que establece el Art. 86 Cn. Esta conducta puede ser predeterminada de distintas maneras:
44 Art. 30 del Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos, Ministerio de Justicia, enero de 1994. 45 Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ de El Salvador, sentencia dictada el da 7 de Marzo de 2007, ref. 96-D-2003. 34 Regulacin directa: La norma prev en forma expresa o razonablemente implcita la conducta que debe seguir la Administracin. Regulacin indirecta: Es la que regula el derecho de los particulares a que la Administracin Pblica no interfiera su esfera de accin. Regulacin residual: La que est implcita por no pertenecer a la regulacin directa o indirecta. 2) ACTIVIDAD DISCRECIONAL: La que no depende de normas legislativas concretas y preexistentes que la regulen. Ello no implica arbitrariedad, puesto que la arbitrariedad se puede dar incluso en la potestad reglada, ya que esta consiste en la inobservancia de los principios y normas jurdicas administrativas. Las facultades discrecionales le permiten al rgano o funcionario cierta libertad para elegir entre uno u otro curso de accin, o para hacer una cosa de una u otra forma. La necesidad de dejar a la Administracin Pblica cierta actividad discrecional deriva de la circunstancia de que es imposible para el legislador tener una visin exacta de los elementos concretos que, al menos en parte y en ciertos casos, condicionan la oportunidad de la decisin administrativa. Las facultades discrecionales pueden derivar de: - frmulas elsticas: Son las frmulas jurdicas indeterminadas (bienestar general, inters pblico, etc.) - normas insuficientes: Al no haber un criterio preexistente, la resolucin depende del criterio del agente administrativo. No obstante lo anterior, es comn encontrar la determinacin de las competencias o funciones, haciendo un combinado de ambas potestades, como cuando en el derecho administrativo sancionador se establece una sancin por la infraccin de una norma, pero se deja a criterio de la autoridad graduar la pena en relacin a la gravedad, reiteracin, perjuicio, u otros criterios; Art. 49 de la ley de proteccin al consumidor. La discrecionalidad no constituye un crculo de inmunidad, sino el ejercicio de una potestad previa atribuida por el mismo ordenamiento jurdico. Las atribuciones regladas o discrecionales dependen de la mayor o menor exhaustividad determinada por la ley en los supuestos que rige la administracin.- El ejercicio de 35 la potestad discrecional se ve complementada por la realizacin de una operacin apreciativa de la administracin, sobre la base de la justicia o equidad. Es discrecional una potestad, cuando la ley le permite a la administracin ciertos parmetros de apreciacin, que pueden arribar a diferentes soluciones, pero siempre respetando los elementos reglados que se encuentren presentes en la potestad; y sobre todo entendiendo que la solucin que se adopte debe necesariamente cumplir la finalidad considerada en la ley, y en todo caso la finalidad publica de la utilidad o inters general. 46
Toda la administracin pblica y sus funcionarios, son fiscalizados, ya sea de forma interna o externa, antes, durante o despus de ciertos ejercicios fiscales; a fin de deducirles responsabilidades, mismas que podrn ser administrativas, civiles, penales, ticas o polticas; por lo que es importante referirnos un poco a este control, veamos. 5) RGANOS DE FISCALIZACIN ADMINISTRATIVA Los rganos de control a la actividad administrativa del estado, entre otros son: a) Corte de Cuentas de la Republica: Es una entidad desconcentrada o autrquica independiente de los dems rganos del gobierno; se ocupa de la auditora contable y financiera del sector pblico; y ejerce esta funcin en apego a su ley, reglamentos y manuales; tiene juzgados y cmaras de cuentas. b) Entes reguladores: Oficinas estatales o municipales independientes encargadas de la regulacin, vigilancia, supervisin, y sancin de una actividad de inters estatal, aunque ejercidas por particulares.- Monitorean el cumplimiento de los contratos de concesin de los servicios pblicos, derechos de usuarios y consumidores. Son entidades autnomas o desconcentradas, que adems reciben las quejas y sugerencias de los usuarios o consumidores en audiencias pblicas; y en algunos casos imponen sanciones por violacin a las normas que regulan el servicio.
46 Sentencia definitiva, Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ, numero 99-P-2000, dictada el 19 de diciembre de 2001. 36 c) Fiscala General de la Republica, divisin de intereses del Estado: Es una dependencia del Ministerio Pblico que sustancia sus investigaciones mediante sumarios administrativos, civiles o penales. Es un organismo hbrido ya que, adems de estos sumarios administrativos, lleva a la justicia a las personas acusadas de defraudar al fisco por Ej. d) Defensor del Pueblo o Procurador de Derechos Humanos: Organismo independiente, contemplado en CN. Art. 191; cuyo titular es designado y removido por la Asamblea con el voto de las 2/3 de los diputados, Art. 192 Cn., siendo reelegible una sola vez, y que tiene legitimacin procesal, es decir que puede iniciar juicios; Art. 194 Cn. Son sus funciones la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos y garanta ante hechos, actos u omisiones de la Administracin Pblica, as como el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas. e) La Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ. Que conoce y decide de las demandas de ilegalidad de los actos administrativos dictados generalmente en procesos administrativos sancionadores, o dentro de lo que la doctrina le da en llamar derecho penal administrativo; y que aplica principalmente la ley de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, y las leyes sectoriales que habilitan a la institucin, rgano o funcionario a dictar el acto impugnado. 47
f) Comisiones y tribunal de tica Gubernamental: Que conocen de las denuncias que en contra de cualquier funcionario se presente, y tramitan administrativos a fin de determinar la veracidad de los hechos denunciados, y si fuere el caso, deducir responsabilidad a quien corresponda. 48
Conviene entonces, referirme en este momento a las personas que trabajan para y bajo las rdenes de la administracin, vemoslos. IV) SERVIDORES PUBLICOS: a) Introduccin: El estado y dems entes pblicos descentralizados o desconcentrados, para la consecucin de sus fines y por la naturaleza de ste,
47 Art. 2 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. 48 Arts. 18 y 21 de la Ley de tica Gubernamental. 37 necesita al igual que cualquiera otra persona jurdica, la concurrencia de personas naturales que acten en su nombre o que ejerzan las funciones que le corresponden, las que en este caso, se les denomina servidores pblicos; y la relacin entre estos y el Estado o ente pblico, se origina ya sea a partir de la celebracin de un contrato individual de trabajo, de un acto administrativo de nombramiento, o bien de un contrato de servicios profesionales o tcnicos, 49 de los que menciona el Art. 83 de las Disposiciones Generales del Presupuesto, de una eleccin popular o directa, o una indirecta o de segundo grado. Tales personas son seleccionadas de diferente manera, ya sea por medio de un concurso por oposicin, de un sorteo, de una terna, u otro mecanismo de escogitacin. 50 La doctrina aborda este tema bajo el nombre de funcin pblica, trmino que yo abandono por ser confuso, en tanto hace pensar en la actividad o funcin, y no en la persona que la realiza. La jurisprudencia es conforme a lo anterior, cuando dice: El Estado o sus instituciones requieren de un elemento humano que desarrolle ciertas actividades a en el marco de las normas jurdicas que les rigen, son personas naturales a las que se les denomina trabajadores y servidores pblicos, quienes pueden estar vinculadas al Estado o a sus instituciones por diferentes medios legales -entre estos-: (a) por haber optado a un cargo pblico y ser electas por votacin popular directa para un perodo determinado; (b) a partir de elecciones de segundo grado; (c) ingreso bajo el rgimen de carrera administrativa entendida como el gnero -, o como parte de aquellas otras carreras establecidas en la Constitucin o por la ley - especies del gnero carrera administrativa -; y (d) acuerdos de voluntad o contratos, ya sea mediante relaciones de coordinacin o de supra subordinacin. 51 La sala de lo Civil de nuestra corte, ha dicho que las caractersticas del contrato de naturaleza administrativa, son las siguientes:
49 Sentencia Definitiva de la Sala de lo Contencioso Administrativa nmero 63-2006, dictada el 26 de Octubre de dos mil nueve. 50 Sala de lo contencioso administrativo, CSJ, sentencias del cinco de junio de mil novecientos noventa y ocho, y once de diciembre del mismo ao, dictadas en juicios nmero 25-E-97 y 45-D-97, respectivamente; las que desarrollan de forma interesante y de forma introductoria este tema. 51 Sala de lo Constitucional de la CSJ, sentencia definitiva de amparo de fecha 27-01-2004, ref. 985-2002.) 38 Excepcional, solo puede tener por objeto la realizacin de servicios tcnicos o profesionales y de carcter eventual, que su objeto es un producto delimitado de la actividad humana, y no una prestacin de trabajo; no sugiere relacin de dependencia o supra subordinacin, sino que el contratado tiene cierta autonoma; y que lo fundamental es el resultado que se ha de lograr o producir. 52 Significa que si el contrato otorgado no tiene una norma administrativa de apoyo, es laboral, y como consecuencia se le aplicara el cdigo de trabajo. b) Denominaciones. A estos servidores pblicos, se les denomina indistintamente empleados pblicos, funcionarios pblicos, trabajadores pblicos, funcionarios municipales, trabajadores municipales, agentes de autoridad; 53 pero en el fondo se estn refiriendo al grupo de personas que trabajan para el Estado u otro ente pblico, en su forma centralizada de expresin, o considerando este de manera descentralizada, ya sea por servicios o regin. En derecho administrativo, y refirindose a los servidores pblicos, crea una expresin llamada carrera administrativa, la que para referirnos con mayor claridad es necesario que se considere su fundamento constitucional y legal, Art. 218 y siguientes en la constitucin, y ley del servicio civil, ley de la carrera administrativa municipal, entre otras; esta abarca a los servidores pblicos vinculados con el estado o ente pblico en razn de acto administrativo, ya sea un nombramiento con cargo al fondo general de la nacin o a fondos especiales de instituciones especificas, y que realice labores permanentes en la citada institucin; esta entonces se ve manifestada en la proteccin que al servidor le proporciona, pues le hace gozar plenamente de sus derechos que como tal tiene, y le protege de una separacin arbitraria o discrecional del cargo; esto es porque los servidores pblicos no estn al servicio de una faccin poltica sino del Estado, buscndose as garantizar la estabilidad laboral del servidor pblico. Tal carrera se apoya en el precepto
52 Sala de lo civil de la CSJ de El Salvador, sentencia dictada el 21 de diciembre de 2007, ref. 208-C-2006. 53 Art. 39 Cdigo Penal Salvadoreo, Art. 3 de la Ley de tica Gubernamental, y Art. 6 de la ley de INPEP. 39 constitucional, de que toda persona tiene derecho al trabajo, y que a nadie se le puede privar de sus derechos (trabajo) sin ser oda y vencida en juicio con arreglo a las leyes. 54
c) Clasificaciones de los servidores pblicos: Para clasificarlos, es necesario recurrir a una serie de criterios, la cual en muchos casos solo es vlida para fines acadmicos, por Ej. Se habla de servidores pblicos civiles y militares, servidores pblicos nacionales, municipales e institucionales, de funcionarios y empleados pblicos, de servidores pblicos permanentes, temporales o a plazo y eventuales, de hecho y de derecho, etc. Es importante decir que jurisprudencialmente, y tomando como criterio la titularidad de la estabilidad laboral, los servidores pblicos se clasifican en empleados y funcionarios comprendidos en la carrera administrativa, empleados y funcionarios excluidos de la carrera administrativa, pero protegidos por la ley reguladora de la garanta de audiencia de los empleados no comprendidos en la carrera administrativa; empleados pblicos que no gozan de estabilidad laboral, por ejercer cargos de confianza personal o poltica; y funcionarios pblicos que no gozan de estabilidad laboral por ejercer cargos pblicos. 55 Se vuelve importante ac, dejar planteados los elementos que deben de concurrir para saber si se est o no ante un cargo de confianza; debo de decir que el termino cargo de confianza no comprende aquella mnima confianza que se debe de tener en la persona a quien se la habr de encomendar la realizacin de determinada labor, sino que se debe de considerar la naturaleza de las funciones que se realizan, sea las actividades y responsabilidades que se desempean y tienen en la institucin para la cual se trabaja; aunado al cargo de direccin o de gerencia que le une con la institucin; se relaciona entonces con la gestin que realiza el funcionario pblico que lo nombra o contrata. Tambin es importante considerar la clasificacin que presenta el Art. 2 de la Ley de tica Gubernamental, cuando dice: Art. 2- Esta Ley se aplica a todos
54 Para una mejor ilustracin, puede verse lo dicho por la sala de lo constitucional en los amparos 15-R-84, 9-V-84. 55 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Amparo numero 1080- 2008; sentencia dictada el da cinco de Noviembre de 2010. 40 los servidores pblicos, permanentes o temporales, remunerados o ad- honorem, que ejerzan su cargo por eleccin, nombramiento o contrato emanado de la autoridad competente, que presten servicio en cualquier entidad estatal o municipal, dentro o fuera del territorio de la Repblica.
D) Derechos, deberes y prohibiciones. Por ser los empleados pblicos, el ms grande grupo de servidores pblicos, me referir a ellos con ms amplitud, procurando cubrir los principales derechos de estos, los cuales se pueden tambin clasificar en econmicos, sociales, y laborales; entre los que sobresalen el derecho a recibir su salario y dems prestaciones que de este se derivan, derecho a descansar, licencias o permisos, ascensos, estabilidad laboral, a recurrir resoluciones que les sean adversas, al goce de prestaciones sociales y laborales, a honras fnebres, etc. Me referir a tres de estos derechos, por considerarlos los ms importantes; el salario, y este est integrado por la suma de dinero que habitualmente recibe el servidor pblico en este concepto, pero en el caso de tener bonificaciones habituales y sobresueldos; estos deben de considerarse parte del mismo salario. 56 El derecho a la estabilidad laboral, sobre la cual dir que no puede ser absoluta, puesto que a nadie se le puede garantizar a perpetuidad la permanencia en el cargo o empleo; y que adems para tenerla se requiere que subsista el puesto de trabajo, que el servidor pblico no pierda su capacidad fsica o mental para desempear el cargo, que el cargo se desempee con eficiencia y que las labores que en este realiza se entiendan permanentes para la institucin para la cual se trabaja, que no se cometa infraccin o falta que la ley sancione con despido, destitucin, o remocin del cargo o empleo; que subsista la institucin para la cual se presta el servicio, que el vinculo laboral con la institucin sea de carcter pblico, que se encuentre en una posicin de supra subordinacin, que reciba un salario por el servicio que presta, y que adems el puesto que se desempea no sea de aquellos cargos o empleos de confianza, por motivos personales o polticos. 57 Derecho que surte sus efectos ante remociones
56 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Proceso de Amparo, Sobreseimiento dictado el da 30 de Septiembre de 2005; caso numero 524-2004 57 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia; amparo numero 847-2002; 41 arbitrarias, ilegales e inconstitucionales; se exige de un juicio previo a privar al servidor de la estabilidad laboral. Otro derecho al que me referir brevemente es al de ascenso o promocin, mismo que suele incluso estar condicionado a ciertos requisitos formales como la permanencia durante ciertos aos en cargos de menor jerarqua, el tiempo de servicio para la administracin, participar en concursos de promocin y obviamente salir mejor evaluados que los dems; evaluaciones del jefe de quien se dependa, etc.; con el ascenso van inmersas mas o nuevas y diferentes responsabilidades, y por supuesto, un mayor salario.- Este derecho est relacionado con el derecho a capacitaciones, con las que se acreditan los puntos o meritos que en casos de promocin se piden. 58 En el caso de las licencias o permisos, estos tienen una serie de causas o motivos, por. Ej. Si es para perfeccionar una ciencia, arte u oficio; ha dicho la sala de lo contencioso administrativo, que las instituciones pblicas deben de ser fomentados, 59 puesto que se traducen normalmente en mejores servidores pblicos, favoreciendo as directamente a la institucin para la cual trabaje. Por supuesto que tambin tiene deberes y o prohibiciones, las cuales pueden ser generales o especiales, en atencin al cargo o empleo que desempeen, por Ej. El de presentarse puntualmente a realizar sus labores, y el de realizarlas con esmero o diligencia; el no revelar ningn tipo de informacin que en razn de su cargo conozcan, no hacer poltica partidista, etc.; ya que en el caso de no cumplir sus deberes o prohibiciones, les es aplicable el rgimen disciplinario que corresponda, en el que se puede hacer acreedor, segn la gravedad de la infraccin, a una sancin, la cual puede ir, desde una simple amonestacin, hasta la separacin del cargo por despido o destitucin.
E) Es tambin preciso hablar de los funcionarios pblicos, los cuales se distinguen de los empleados, en tanto que estos tienen poder de decisin, y actan en
dictado El da 19 de mayo de dos mil cuatro; y el numero 1080-2008, dictado el 5 de Noviembre de 2010. 58 Arts. 34 y 35 de la Ley de Servicio Civil. 59 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia; sentencia definitiva dictada el da 19 de Diciembre de 2001, caso numero 99-P-2000 42 representacin de la institucin para la cual trabaja, su capacidad de decisin procede de la constitucin o de una ley, no actan por delegacin, lo que los distingue de los empleados de alto nivel. Estos indudablemente que gozan de ciertos derechos de los cuales no participan los empleados, Ej. Gastos de representacin, honras fnebres, etc. Pero a la vez, participan de la mayora de derechos de los empleados, no as el de estabilidad, el cual les est restringido al periodo o plazo que la ley les seala para su ejercicio, es decir que estn excluidos de la carrera administrativa. 60 En este grupo de servidores pblicos, es donde cabe la posibilidad de que se d uno de hecho o de derecho, en el segundo caso es cuando este ha sido nombrado en respeto al ordenamiento jurdico respectivo y cumple adems con los requisitos que el cargo le impone; en el primer caso, es cuando se designa a una persona para que ocupe un cargo pblico, y este o no cumple con los requisitos que el cargo le impone, o no se respeta el ordenamiento jurdico que regule su designacin, o habindose respetado y cumplido con los requisitos, posteriormente, este pierde uno o ms requisitos, o la ley en base a la cual se le designo, se deroga o es declarada inconstitucional. F) Es de importancia radical, el rgimen disciplinario que regula a estos servidores pblicos, el cual se refiere a las sanciones que en virtud del incumplimiento a deberes o irrespeto a prohibiciones, los hace acreedor a una sancin, las cuales pueden ser leves, graves, o muy graves; pero que no se pueden imponer sino se sigue antes un proceso en el que se le garanticen sus derechos de defensa y de audiencia; el cual se puede seguir en sede administrativa o judicial, segn sea el servidor pblico de quien se trate, y en atencin a ciertos principios como el de legalidad de la infraccin y de la pena, el de proporcionalidad, publicidad, congruencia, audiencia, defensa, etc. 61
60 A los excluidos de la carrera administrativa no se les aplica la Ley del Servicio Civil, pero en la parte procedimental, puesto que en lo relativo a la parte sustantiva deberes, obligaciones por ejemplo si estn vinculados por ella (Art. 5 LSC). Sobre esta consideracin vase sentencia definitiva de amparo de fecha 3-01-2002.
61 Arts. 41 y siguientes de la Ley del Servicio Civil, Arts. 62 y siguientes de la Ley de la Carrera Administrativa municipal. 43 G) Un aspecto relevante tambin es considerar lo que se denomina carrera administrativa, esta es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores pblicos, que con carcter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administracin Pblica.- 62 Es decir que ella desarrolla los mecanismos de seleccin, los modos de ingreso, los principales derechos y deberes de los servidores pblicos; y lo relativo al rgimen disciplinario; procurando sobre todo proteger el derecho a la estabilidad laboral y el de promocin o ascenso.
La ley de tica gubernamental y su reglamento, pretenden establecer normas de conducta que deben de ser observadas por todos los servidores pblicos de la administracin; normando y promoviendo el desempeo tico de la funcin pblica. 63 Con tal fin enuncia una cantidad importante de principios que deben de regir el desempeo de la funcin pblica, as: Supremaca del inters pblico, probidad, no discriminacin, imparcialidad, justicia, transparencia, confidencialidad, responsabilidad, disciplina, legalidad, lealtad, decoro, eficiencia y eficacia, y rendicin de cuentas; 64 principios que son debidamente desarrollados en la citada ley. Mismos que relaciono con las normas de conducta en la funcin pblica de la Republica Oriental del Uruguay (por ser el menor corrupto en Amrica latina, segn transparencia internacional), dictadas por el presidente de la republica uruguaya; de las que solo mencionare las que no recoge nuestra ley de tica, as: Preeminencia del inters funcional, buena fe, obediencia, respeto, implicancias, publicidad, eficiencia en la contratacin, motivacin de las decisiones, capacitacin e idoneidad, buena administracin financiera, rotacin de funcionarios en tareas financieras. 65 Principios que no defino, porque creo se
62 Sentencia definitiva de amparo de fecha 18-12-2001, ref. 510-2000, Sentencia 9-03-2006, ref. 160-R-2001. SOBRE ART. 83 DGP. 63 Art. 1 de la Ley de tica Gubernamental, decreto legislativo 1038, publicado en el Diario Oficial numero 90, tomo 371 del 18 de mayo de 2006; y art. 2 del Reglamento de la misma, decreto numero 1 publicado en el diario oficial numero 109, tomo 379, del 12 de Junio de 2008. 64 Art. 4 Ley de tica Gubernamental, decreto legislativo 1038, publicado en el Diario Oficial numero 90, tomo 371 del 18 de mayo de 2006. 65 Normas de conducta en la funcin pblica, decreto ejecutivo nmero 30 del 23 de enero de 2003; Republica Oriental del Uruguay. 44 explican solos, mismos que me parecen convenientes agregar como eje transversal a nuestra funcin pblica. Veamos ahora, una de las ms variadas formas por medio de las cuales la administracin pblica, a travs del servidor pblico competente, dicta o da a conocer su voluntad, deseo, o juicio: el acto administrativo.
V) EL ACTO ADMINISTRATIVO. 1) Generalidades: Con el propsito de incursionar en la costumbre de dejar constancia de los conocimientos que se tienen, pretendo continuar con este breve manual, hacer un bosquejo acerca de las generalidades del acto Administrativo, desde su nocin conceptual, sus elementos, sus caractersticas, clasificaciones, y sus diversos modos de extincin; refirindome en algunos casos a determinadas normas jurdicas aplicables al caso concreto. Y espero que el lector, analice y critique objetivamente el presente, y en su caso deseche lo malo, y mejore lo que le parezca bueno. Escribir sobre el acto administrativo, es referirse a la forma en cmo la administracin pblica, sea esta central, municipal o institucional, manifiesta o da a conocer su voluntad, deseo o juicio; la cual claro est, debe de reunir ciertos elementos y cumplir determinados requisitos; y dictarse en apego estricto a sus atribuciones previamente establecidas en la Ley, o haciendo uso de cierta liberalidad que la misma les concede; y en caso de no respetarse el ordenamiento jurdico que los regula, el administrado o particular, hacia quienes normalmente van dirigidos los efectos jurdicos de estos, pueden y deben controlar la legalidad de tales actos, ya sea por medio de mecanismos dentro de la misma administracin, o fuera de esta. 2) NOCION CONCEPTUAL: Referirse al Acto Administrativo, es hablar de como la Administracin Pblica se manifiesta; ntese que se dice Administracin Pblica y no Estado, ya que este se expresa de diversas formas segn sea la funcin que realiza; as; s es la Funcin Jurisdiccional, lo hace bsicamente por medio de Actos Judiciales, a los que antes 45 se les llamaba actos condicin; si es Funcin Legislativa, lo hace por medio de Actos Regla; y en nuestro caso, si realiza la Funcin Administrativa (Que es realizada por la Administracin Pblica) se expresa por medio de los Actos Administrativos. Lo anterior no significa que estos sean los nicos modos de expresin del Estado, ya que existen otras funciones, como la Gubernativa o Poltica, que ejercen indistintamente los rganos fundamentales del gobierno, y que se expresa por medio de Actos Polticos o Gubernativos, conocidos como Actos de Gobierno, que pueden ser internos o externos; con los cuales el acto Administrativo, tiene mucha semejanza, pues estos son el gnero y aquellos la especie. No debe el lector de olvidar, que las funciones esenciales arriba citadas, nuestra Constitucin se las atribuye fundamentalmente a los principales rganos del Gobierno, as: al rgano Ejecutivo, la Funcin Administrativa; al rgano Legislativo, la Funcin Legislativa; al rgano Judicial, la Funcin Jurisdiccional; vanse para el caso los Arts. 150, 167, 168, 121, 130, 172, 182 de nuestra Constitucin. Lo anterior no implica, que a cada rgano le asista exclusivamente tal o cual funcin, es decir que uno de esos rganos podr, y as sucede en casos concretos, realizar las tres Funciones, por lo que un rgano emitir Actos Administrativos, Actos Regla o Jurisdiccionales, segn la funcin que realice; vase a manera de ejemplo el Art. 167 Ord. 1o. de la Constitucin de la Repblica, que seala una atribucin o funcin Legislativa a la mxima Autoridad del rgano Ejecutivo, o sea que este ah emite un Acto Regla; y el 168 Ord. 10, que atribuye al Presidente de la Repblica un acto Jurisdiccional, y por lo tanto al realizar tal competencia, este dicta un Acto Condicin o Jurisdiccional, por lo que no es el criterio Orgnico el que sirve para distinguir los tipos de Actos, sino el criterio sustancial o material, que toma en cuenta la naturaleza intrnseca de la funcin, y no el rgano emisor de la voluntad. Si decimos entonces, que el Acto Administrativo no es ms que la manifestacin expresa, tcita, genomenica o automatizada de la voluntad de la Administracin Pblica en el ejercicio de la Funcin o potestad Administrativa, reglada o discrecional, generadora de efectos jurdicos en los administrados o entre las instituciones que la integran; con el nimo directo o indirecto de satisfacer necesidades pblicas; debemos de agregar que tal voluntad debe de ser susceptible 46 de control, tanto interno (administrativo) como externo (jurisdiccional). El primer control se ejerce en el seno de los recursos administrativo, y el segundo, por medio del control judicial al que estn sometidos. El acto administrativo es un acto jurdico, de voluntad o de juicio; de carcter unilateral, procedente de una administracin pblica, que dispone de presuncin de validez y de fuerza para obligar en la que se concreta el ejercicio de una potestad administrativa 66 . Dicho lo anterior, tratar de definir lo que habr de entenderse por Acto Administrativo: Es la manifestacin unilateral de voluntad, deseo o juicio; expresa, tcita o presunta, genomenica o automatizada de la Administracin Pblica Central, Municipal o Institucional, en el ejercicio de la Funcin Administrativa, con el nimo de satisfacer directa o indirectamente necesidades de los Administrados, generadora de efectos jurdicos en estos y susceptible de control administrativo y jurisdiccional. Sobre la anterior definicin, es necesario hacer las siguientes consideraciones: a) Que es una manifestacin de voluntad, deseo o juicio; quiere decir, que debe de ser una expresin de voluntad, y esa exteriorizacin podr ser expresa y generalmente por escrito, como en el caso de la imposicin de una Multa de trnsito; Genomenica cuando es una seal de trnsito hecha por un Agente Policial de la divisin de transito; Presunta, cuando ha mediado una peticin de un Administrado, y transcurre el tiempo sealado por la Ley, y la Administracin no se pronuncia sobre ella; se da en este caso concreto lo que se conoce como Silencio Administrativo, el que puede ser segn sus efectos, positivo o negativo, vase el Art. 3 Literal B Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo, y Art. 22 inciso cuarto de la Ley de proteccin al consumidor, como un ejemplo de silencio positivo; y Automatizada, como el caso de las seales de trnsito semaforizadas. b) Que quien se manifiesta es la Administracin Pblica, ella hay que entenderla Orgnicamente, es decir aquel grupo de Instituciones Pblicas ejerciendo actividad Administrativa; vase el Art. 2
66 Manual de Justicia Administrativa, pg. 45, Jos Mara Ayala y otros, 1. Edicin, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, El Salvador; 2003. 47 Inc. 2o. Letras a, b, y c de la Ley arriba citada. c) Que es en el ejercicio de la Funcin Administrativa reglada o discrecional; esta es la actividad permanente, concreta y prctica del Estado, por medio de la cual se dictan y ejecutan las manifestaciones de voluntad de la Administracin Pblica en apego estricto a la ley, o haciendo uso de cierta liberalidad por ella permitida, a fin de satisfacer en forma mediata o inmediata las necesidades del Grupo Social y de los individuos que lo integran. d) Que adems es susceptible de control Jurisdiccional, es decir que tal manifestacin de Voluntad puede ser controlada por los Administrados a quienes dicha manifestacin afecte, sea directa o indirectamente. Control quiere decir, verificar que la Administracin realice su funcin en apego estricto a la Ley, respetando el Principio de Legalidad, Art. 86 Cn.; y en caso contrario, el Administrado tiene abiertas las posibilidades de atacar la mencionada Administracin por medio de los recursos que la misma Ley le proporciona, recursos que son internos o externos; internos cuando dentro de la misma Administracin y en base al Principio de Jerarqua la Ley reconoce mecanismos de impugnacin, tales como apelacin, revisin, revocatoria, o explicacin; externos, cuando una vez agotados los internos o no existiendo estos, se puede acudir a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, a plantear un Recurso Contencioso Administrativo en contra de la tan mencionada manifestacin de voluntad; vase para el caso los Arts. 1 y 2 de la Ley de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa. Vale decir, que como control externo tambin puede funcionar el procedimiento de Amparo, digo procedimiento porque as lo llama la Ley, Art. 1 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, aunque este sea una verdadera accin de toda persona, en virtud de la cual puede defenderse del Estado, cuando este con su actuacin le violente un Derecho Constitucional; Art. 247 de Nuestra Constitucin. e) Dice adems generador de efectos jurdicos en los Administrados, es decir que dicha manifestacin produce un impacto positivo o negativo, favorable o desfavorable, temporal o definitivo en el particular; y es a partir de este que el Administrado est vinculado con la Administracin. Es decir el acto debe de ser trascendente. El Art. veinte del Cdigo Tributario, da una definicin de lo que la Administracin Tributaria entiende por acto administrativo, y dice: Para los efectos de este Cdigo, se entender por acto administrativo la declaracin unilateral 48 productora de efectos jurdicos singulares, sean de tramite o definitivos, dictada por la administracin tributaria en el ejercicio de su potestad administrativa. 67 Tambin el Art. 11 del viejo proyecto de ley de procedimientos administrativos presenta una definicin, y dice que: acto administrativo es la declaracin unilateral, productora de efectos jurdicos y sujeta a Derecho Administrativo, dictada por la administracin en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria. 68 Definicin que no comparto, pues me parece muy genrica. 3) ELEMENTOS. Referirse a los elementos del Acto Administrativo, es considerar los componentes o ingredientes, que una vez reunidos forman esta figura objeto de estudio. Es decir, que elementos son todos los requisitos que al efecto exige el ordenamiento jurdico que deben de concurrir, o que la administracin decide incluir; a fin de que este pueda producir sus efectos, es decir que sea vlido y eficaz. Algunos autores, aun discuten cuales son tales ingredientes o componentes, discrepan adems en la clasificacin de los mismos, no obstante los clsicos del Derecho Administrativo, y en atencin a la importancia de estos, los dividen en esenciales y en no esenciales o accidentales. Los esenciales son entonces aquellos que no pueden faltar, y que su ausencia producira la ineficacia, invalidez o inexistencia del acto, segn sea el elemento que faltare; para una mejor ilustracin, conviene citar el Art. 1315 de nuestro Cdigo Civil, sin perjuicio a que la aplicacin de este Derecho, en temas de esta disciplina, es cuestionada. Son accesorios aquellos que no siendo esenciales concurren a voluntad de la Administracin, y sirven para viabilizar la ejecucin del acto, para hacer que surta efectos, o para que deje de surtirlos. Algunos autores sostienen que estos elementos solo pueden existir en los Actos Administrativos Bilaterales, no obstante yo s creo que pueden concurrir en los Actos Administrativos en estricto sensu o Unilaterales; pero s he de advertir que estos no pueden ser
67 Cdigo tributario de El Salvador, de 1998; decreto legislativo numero 230, publicado en el diario oficial 241, tomo 349, del 22 de Diciembre de 2000 68 Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos de El Salvador, Ministerio de Justicia, enero de 1994. 49 accidentales en aquellos Actos Administrativos regulados, es decir los dictados en el ejercicio de la potestad reglada. Nuestra sala de lo contencioso administrativo, ha dicho reiteradamente que el acto administrativo se encuentra configurado por una serie de elementos: Subjetivo, objetivos, y formales; los cuales deben de concurrir en debida forma para que el acto se constituya valido. 69 Los elementos formales condicionan su validez, los subjetivos y objetivos, su eficacia. 3.1 ELEMENTOS ESENCIALES: Bsicamente son los siguientes: a) Sujeto, b) Causa o Motivo, c) Objeto o Contenido, d) Forma, y e) Finalidad. En el citado proyecto de ley de procedimientos administrativos, desde el Art. 12 al 14, desarrolla el contenido, la forma y la motivacin; como elementos del acto. Veamos cada uno de ellos. a) Sujeto o Elemento Subjetivo. Por elemento subjetivo debe de considerarse tanto a la Institucin Pblica que lo va a dictar, como al Funcionario competente de la misma que en nombre de aquella lo emite. Dicho de otra manera, para que un Acto sea vlido y eficaz, debe de ser emitido por la Institucin Pblica a quien le corresponda dictarlo, que sea de su competencia; y quien en nombre de la Institucin lo haga, este investido para hacerlo, que tenga capacidad. A manera de ejemplo vase el Art. 4 del Cdigo Municipal, que seala las atribuciones o competencias del Municipio, en relacin a los Arts. 30 y 48 del mismo cuerpo legal, en los que se puede apreciar que las competencias del Municipio se pueden exteriorizar entre otros funcionarios, por medio de su Concejo Municipal, o de su Alcalde; de tal forma que una atribucin del Municipio expresada por un Funcionario Municipal a quien no le corresponda, ser invalida o ineficaz, por no estar investido de tal capacidad. Dicho de otra manera, significa, que tendramos ac "dos" sujetos, por un lado el ente de la Administracin Pblica, y por otro, el Funcionario del mismo. El ente debe tener competencia orgnica y el Funcionario competencia Funcional. Debe adems considerarse, que para determinar competencia, existen diversos criterios, tales como el material, grado, cuanta, tiempo, y territorio; esto es
69 Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ, sentencia dictada el 3 de Octubre de 1997, Ref. 45-V-96. 50 importante, ya que pueden darse casos en donde una Institucin pretenda regular una actividad, y carezca de competencia en razn de alguno de estos criterios. Por ejemplo, un Municipio no puede regular el transporte nacional, pero si puede regular el que circula dentro de su circunscripcin territorial (criterio territorial). Es necesario decir, que la cuanta en materia de la Administracin Pblica no es un criterio importante, y que el criterio temporal, es vlido generalmente para el Funcionario y no para la Institucin, ya que el primero es generalmente permanente, y el segundo ejerce el cargo durante un perodo determinado de tiempo. b) Causa o Motivo. Por ella debern entenderse los presupuestos de hecho y de derecho que motivan al ente Pblico y/o al Funcionario a pronunciar su voluntad; o sea que son los justificativos del mismo acto. Por ejemplo en el Acto Administrativo de destitucin de un empleado pblico, sera la imputacin y comprobacin de una conducta ilcita reconocida en la Ley, que para el caso podra ser la Ley del Servicio Civil, el motivo de separacin del cargo, as se puede ver en los Arts. 52 y 54 de la mencionada Ley. Es importante la motivacin, por que como se ha dicho, se relaciona con el ejercicio de la defensa de los administrados, y su ausencia, se sanciona en algunos casos con nulidad, as lo dispone por Ej. El Art. 106 de la Ley de Proteccin al Consumidor; disposicin que se debe de ver en relacin al Art. 1551 del C.C. La causa, elemento objetivo del acto administrativo, es la adecuacin o congruencia efectiva a los fines propios de la potestad que se ejercita. La causa real es la determinada por la ley, y el motivo es la intencin del funcionario al emitir el acto. 70
c) Objeto o contenido. Es la disposicin, resolucin, medida concreta o efecto prctico que el emisor del acto pretende lograr; es decir, es la declaracin de voluntad, deseo, conocimiento o juicio en qu consiste el Acto Administrativo. Este puede ser positivo o negativo. Dentro de este elemento, algunos autores, especialmente los espaoles, distinguen un contenido esencial, y uno accidental; en este ltimo incluyen la condicin, trmino y modo; a los cuales ms adelante se les tratar como elementos accidentales. Este contenido para que pueda surtir sus
70 Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ; sentencia del 28 de Octubre de 1998; ref. 134-M-97. 51 efectos debe de ser cierto, claro, preciso, y posible fsica y jurdicamente; y responder en funcin a los principios de proporcionalidad y congruencia con la causa o motivo del Acto. Se suele distinguir de un objeto o contenido natural, un contenido implcito, y uno eventual. d) Forma. Tradicionalmente, se le da una acepcin restringida, o sea solo a la exteriorizacin definitiva y concreta de la voluntad Administrativa constitutiva del Acto; y otra acepcin amplia, que adems comprende las formalidades, que son los requisitos o procedimientos que la Administracin debe de observar en el proceso Volitivo de Formacin del Acto. Dicho de otra manera, el elemento Formal, son los requisitos procedimentales que el ordenamiento Jurdico administrativo impone a la Administracin para la elaboracin y emisin del Acto. Este elemento formal, tiene dos componentes; el primero, son las formalidades, por las cuales hay que entender el proceso de elaboracin del Acto; el segundo es la Forma, que es el medio o el modo de expresin del Acto, que podr ser: escrito, oral, presunto, fenomnico o Mmico, o Automatizado. Hay forma referida a la instrumentacin, como la escritura, fecha, firma, etc.; y de publicidad, como la notificacin o la publicidad. Las formas de instrumentacin pueden ser escritas, orales, o simblicas. Vale decir que cuando es por escrito, segn el Art. 1570 CC. Constituye el Acto un instrumento Autentico, y por lo tanto se beneficia de la presuncin de validez y de legitimidad. Dentro de este elemento, va inmersa la motivacin del Acto, es decir que en el deben de constar las razones de hecho y de derecho que lo fundamentan. Esto es importante, ya que permite al destinatario del mismo conocer y entender la voluntad de la administracin, y en su caso, defenderse de ella. Es decir que con la motivacin se pretende, que sirva como un mecanismo de control en favor del administrado, por que precisa con mayor certeza la voluntad de la administracin, y as se puede persuadir al administrado; y sirve adems como un instrumento de legitimacin pblica, es decir que se justifica la administracin ante los administrados en general. Esta motivacin debe de ser clara y sencilla. Se afirma que es inherente a la forma republicana de gobierno. La motivacin puede ser 71 previa, concomitante, y ulterior;
71 Roberto Dromi, Derecho Administrativo, Pg. 255, sptima edicin actualizada, Buenos Aires, Argentina, 1998. 52 segn preceda o no al acto; la regla general es que sea concomitante, pues facilita su conocimiento; excepcionalmente podr ser previa, si de deduce de informes rendidos con anticipacin al acto; y ulterior, con solo fines de sanear su ausencia, siempre que sea suficientemente razonada y desarrollada. e) Finalidad. Llamado por otros, elemento teleolgico o finalista. Obviamente la finalidad del Acto, estar severamente influenciada por la finalidad genrica de la Administracin Pblica: Que es la satisfaccin del bien comn o del inters pblico; pero no debe ser confundida con ella, ya que la finalidad del Acto, depender especficamente de cada uno de ellos, pero en trminos generales no es ms que lo que la Administracin pretende lograr con la emisin del Acto, el cual como ya se dijo, y en base a los Principios de Adecuacin y Congruencia, y al de Proporcionalidad; esto es, que la finalidad del Acto debe de estar orientada a hacer cesar la causa o motivo de su emisin, el cual debe de ser adecuado, congruente, y proporcional con ella. Por Ejemplo, si la causa de emisin del acto, es la pericn de un administrado, en la que este solicita se le autorice el funcionamiento de una industria; la finalidad, deber de estar orientada a dar respuesta a la peticin, y sea concediendo la autorizacin solicitada, o denegando la misma.
Algunos Autores mencionan La Moral como elemento esencial, no la incluyo, porque sta es un presupuesto bsico de toda la Administracin, dentro de la cual debe comportarse. 3.2 ELEMENTOS ACCIDENTALES. A estos componentes, se les llama accidentales o voluntarios, porque su existencia depende nica y exclusivamente de la voluntad o discrecionalidad del Titular del ente Pblico Emisor, quien en uso de sus facultades discrecionales decide incluirlos; ya sea para facilitar su ejecucin, o para restringir sus efectos. (Vase lo que al respecto dice al Art. 1315 del Cdigo Civil.) Dentro de tales elementos, se encuentran: 53 La Condicin, el Trmino, y el Modo. Algunos autores incluyen la Reserva de Revocacin y la Reserva de Rescate, las cuales a mi manera de ver no son elementos accidentales, sino ms bien naturales, ya que aunque no se diga que estn incluidos, la Administracin tiene siempre la facultad de dar por terminado el Acto, ya sea por Rescate o por Revocacin, en los supuestos que para el caso corresponda. CONDICION: Es un hecho futuro e incierto; por lo que al concurrir en un Acto, sera el sometimiento de los efectos de este, al acaecimiento de un hecho futuro e incierto. Significa que el Acto comenzar o cesar en sus efectos, segn acontezca o no la condicin; de ah que se habla de Condicin Suspensiva y Resolutiva, la primera es cuando los efectos del Acto comenzarn a ejecutarse, una vez acontezca la misma; y Resolutiva, cuando el Acto cesar en sus efectos una vez acontezca la condicionante. Debe de decirse que el incierto constitutivo de la Condicin puede ser obra de la naturaleza o de un ser humano, sea este de la Administracin Pblica o del mismo Administrado. Vale considerar el Art. 1360 C.C. que podra ser aplicable en los Actos Administrativos Bilaterales (en lo que respecta a obligaciones, no al nmero de sujetos, pues este es unilateral desde esta perspectiva). TERMINO. Es el lapso de tiempo que debe de transcurrir para que un Acto comience a producir efectos o cese de producirlos. De lo que se desprende que hay Trmino Suspensivo y Trmino Resolutivo. Este elemento limita en el tiempo los efectos jurdicos del Acto. Debo decir, que este elemento, a mi Juicio, en los Actos Administrativos que tienen vigencia en el tiempo, es natural, y no Accidental; por ejemplo, en las Concesiones o Licencias; creo que su nombre adecuado, sera plazo, el cual puede ser determinada e indeterminado. MODO. Por ello debe entenderse como las formas o medios por los cuales el Acto debe ejecutarse, as por ejemplo, en un Acto Administrativo llamado Nombramiento, bien puede la Administracin decir que el sujeto nombrado deber presentarse a tales horarios, que deber vestir de tal o cual manera, que realizara determinadas labores usando tales herramientas, etc. 54 Luego de comentar los elementos del Acto Administrativo, me parece oportuno tratar las diversas clases de Actos que existen, sin pretender con ello agotarlas todas. 4) CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: Para referirse a la Clasificacin de los Actos, es necesario usar diversos criterios clasificadores. Veamos: a) Segn el ente pblico que los dicta, son actos administrativos de la Administracin Pblica Central, Actos Administrativos Municipales, y Actos Administrativos Institucionales. Los primeros son aquellos que dicta el conjunto de entes que integran el rgano Ejecutivo; los segundos son aquellos que dictan cualquiera de los doscientos sesenta y dos Municipios nuestros; y los ltimos son aquellos que dictan los entes descentralizados funcionalmente. b) Segn su modo de expresin, son expresos, tcitos, o presuntos. Expresos, cuando la Administracin de forma clara e indubitable se pronuncia, generalmente lo hace por escrito, ello no implica que no pueda hacerlo verbal, mmica o automatizadamente. Tcitos o Presuntos, cuando la administracin Pblica no se pronuncia materialmente, y su actividad da a entender que esta ha emitido un Acto. Los que se producen como consecuencia del mero transcurso del tiempo o por la falta de manifestacin clara de la Administracin; siempre y cuando haya mediado una peticin del Administrado. (Vanse los Artculos tres literal b de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, en relacin al veintisis inciso ultimo del Cdigo Tributario, que se refieren a este tipo de actos.) c) Segn el nmero de Destinatarios, son singulares, Plrimos y generales. Singulares cuando los efectos del acto van dirigidos a una sola persona, sea esta Natural o Jurdica. Plrimos, cuando van dirigidos a una pluralidad de personas concretamente determinadas. Y Generales, aquellos que no tienen ni individual ni pluralmente determinados sus destinatarios. d) Segn su posibilidad genrica de impugnacin, se clasifican en firmes y no firmes. Firmes los que no son impugnables en va Administrativa, ya sea por no haber 55 recurrido de ellos en el plazo establecido; o por haber agotado todos los recursos posibles. No firmes, son aquellos que aun conservan la posibilidad de recurrir, sea en la va Administrativa o en la Judicial. Vale decir, que cuando el acto es firme por no haber recurrido, su firmeza es formal; y cuando es firme por haber agotado todas sus vas de impugnacin, su firmeza es formal o material. Esta clasificacin es importantsima para los Actos Desfavorables o Restrictivos de Derechos. e) Segn su impugnabilidad en va Administrativa, se clasifican en Actos Administrativos que causan estado, y Actos Administrativos que no causan estado; los primeros son aquellos que agotan la va administrativa, y por lo tanto ya no se pueden impugnar; los segundos son aquellos de los cuales el afectado puede impugnarlos en la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. f) Segn sea el nivel del procedimiento en el que se dicten, son de trmite o de sustanciacin y definitivos. De trmite los que se dictan por la Administracin con el nimo de reunir elementos a fin de resolver determinado asunto; no pueden contener decisin del fondo del asunto.- Definitivos, los que una vez concluido el procedimiento, resuelven el asunto ventilado en el mismo. (A esta clasificacin hace alusin el Art. veinte del Cdigo Tributario.) g) Segn sea su contenido, son favorables o desfavorables o de gravamen, favorables los que benefician al administrado, esto debido a que ste, en uso del Derecho de Peticin o de Defensa, hacen solicitudes a la Administracin. Desfavorables, aquellos que implican una sancin, gravamen, prohibicin, restriccin, u obligacin en los Administrados. h) En atencin a sus destinatarios, son externos e internos; los internos son aquellos que se dirigen nica y exclusivamente a los propios agentes de la organizacin donde el acto se tomo, o que solo afecta a su propio aparato organizativo o funcional; y son externos, cuando el juicio, deseo, o juicio; trasciende este mbito interior, son externos. i) Segn el administrado haya o no consentido el acto, hay consentidos y actos no consentidos o impugnados; los primeros son aquellos en los que el destinatario una 56 vez notificado de la existencia del acto, deja pasar el tiempo o los trminos para impugnarlo, y no lo hace; por lo que se configura el consentimiento tcito; o cuando realiza determinado comportamiento o pronunciamiento, tendiente a expresar inequvocamente su conformidad; esto es lo que se denomina consentimiento expreso, como cuando procede a pagar una multa que le ha sido impuesta. Y son actos no consentidos, aquellos sobre los cuales el administrado a recurrido, expresando en el libelo del recurso, su no consentimiento. Lo anterior como se dijo, es solo un grupo de las tantas clasificaciones; existen muchas ms. Paso ahora a comentar, las caractersticas del Acto Administrativo. 5) CARACTERSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO: Hablar de las caractersticas del acto Administrativo, es referirse a las notas o datos distintivos o diferenciadores de este, con otros conceptos del Derecho Administrativo, en el entendido que este es vlido y eficaz. Sobre el particular, la Doctrina bsicamente seala dos caractersticas: Presuncin de legitimidad, y ejecutoriedad; paso ahora a comentar cada una de ellas. a) PRESUNCIN DE LEGITIMIDAD. Tal carcter es consecuencia del principio de legalidad de la Administracin Pblica, recurdese que este principio dispone que toda la actuacin de la Administracin Pblica deba estar sometida al estricto respeto del ordenamiento jurdico administrativo Art. 86 Cn. Es la presuncin de legitimidad, un mecanismo de proteccin del Acto, y quiere decir que salvo declaracin en contrario, se presume que el Acto rene todos sus elementos, que es perfecto, y por lo tanto vlido y eficaz. Significa que una vez el Acto es dictado, se considera legtimo, y que tal legitimidad no necesita ser declarada, sino por el contrario, para desvirtuar tal presuncin es necesario que expresamente la misma Administracin por medio de la revocacin por razones de legitimidad lo diga; o la Sala de lo Contencioso Administrativo de la 57 Corte Suprema de Justicia a peticin del Administrado o la misma Administracin, y siguiendo el proceso respectivo, emita una resolucin Judicial que anule el Acto. Debe considerarse que un acto puede dictarse en respeto absoluto al ordenamiento Jurdico, y con el transcurso del tiempo le puede sobrevenir algn vicio, sea por modificacin del ordenamiento jurdico o por no responder ya a los hechos que lo motivaron. Asimismo es necesario aclarar que un Acto se presume legtimo cuando ha cumplido con todos sus requisitos intrnsecos necesarios para su emisin; que le da validez al mismo. Significa que si el Acto no es retirado por ilegitimidad, surte sus efectos. Algunos autores, sostienen que esta presuncin solo protege a los actos administrativos, siempre y cuando estos no estn afectados de vicios de nulidad radical o absoluta; personalmente creo, que debe de beneficiar a todos los actos, independientemente del vicio que se les pueda atribuir. b) EJECUTIVIDAD: Es la obligatoriedad, el derecho a la exigibilidad, y el deber de cumplir el acto a partir de su notificacin; esta es sinnimo de eficacia, que se origina en el cumplimiento de todos los requisitos relacionados a la existencia del acto. Es una caracterstica sustancial del mismo. c) EJECUTORIEDAD: Se define como una potestad o privilegio de la Administracin Pblica de ejecutar o hacer cumplir por s misma y por sus propios medios el Acto dictado, en caso que el Administrado se niegue a cumplirlo voluntariamente. Est relacionado con la eficacia del acto, bajo el supuesto que la Administracin ha cumplido con todos los requisitos extrnsecos exigidos para el Acto, y poder as ejecutarlo, hacerlo desplegar sus efectos. Dicho de otra manera, es la facultad de la Administracin de poder ejecutar los Actos de forma Oficiosa, sin mediacin del rgano Judicial y sin el consentimiento del afectado. Esta ejecutoriedad puede ser directa o inmediata e indirecta, o propia e impropia; dependiendo de la clase de acto de que se trate. As la ejecutoriedad puede ser administrativa, por regla general; pero puede excepcionalmente ser judicial, como cuando es necesario hacer ejecutivamente el cobro de una multa, o cuando se acude al juez a promover una expropiacin. 58 Para darle vivencia o aplicacin a esta caracterstica, es necesario decir que no todos los actos se aplican de forma inmediata, ya que existen unos que requieren de un lapso de tiempo para su ejecucin, y estamos entonces en los supuestos de eficacia demorada o de retroactividad. En los supuestos de eficacia demorada quedan comprendidos el hecho de que la ejecucin del acto en razn de su contenido, exija un cumplimiento prolongado o porque su eficacia requiera de publicacin, notificacin, rubricacin, o aprobacin posterior. Estos supuestos condicionan la eficacia del acto hacia el futuro. Los supuestos de eficacia retroactiva, prevn una aplicacin del Acto hacia el pasado, y esto es slo cuando sean actos anulatorios, es decir cuando el nuevo acto sustituye al anterior, y adems en los casos de que el nuevo Acto sea ms favorable al Administrado, y que no lesionen derechos subjetivos de terceros; -esto como consecuencia del Art. 21 de nuestra Constitucin. 72 -. Se suele hablar de ejecutoriedad propia e impropia. Propia, cuando por s sola lo ejecuta; impropia, cuando para su ejecucin, necesita colaboracin de la Administracin Judicial. Otros autores agregan como caractersticas es ser una declaracin de voluntad, deseo, de conocimiento o de juicio; la unilateralidad, fiscalizable, singular y concreto. 73
No debo concluir el presente, sin comentar rpidamente las causas de terminacin del Acto Administrativo. Vemoslas. 6) CAUSAS DE TERMINACIN DEL ACTO. Por causas de terminacin del Acto deben entenderse aquellas circunstancias que hacen cesar o extinguen los efectos del mismo; y dentro de stas tenemos varias, tales como: Cumplimiento del plazo, Cumplimiento del objeto, Revocacin, Caducidad, Declaratoria de Nulidad, Rescate, Acontecimiento de la condicin o del Trmino
72 Sala de lo Contencioso Administrativa, Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 31 de Agosto de 1993. 73 El Acto Administrativo, pag. 7, Eduardo Gamero Casado, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, El Salvador; 2001. 59 resolutivo; entre otras; de los anteriores, solo comentare el Rescate, la Revocacin, la Nulidad, y la Caducidad. a) EL RESCATE. Es un mecanismo de aplicacin a cierto tipo de Actos, bsicamente a los que tienen vigencia en el tiempo o de tracto sucesivo, y que estn referidos directa o indirectamente a la prestacin de los servicios Pblicos. Es una medida que adopta la Administracin a efecto de extinguir por razones de oportunidad, merito o conveniencia ciertos actos administrativos; pero implica que la actividad rescatada la realiza la propia Administracin, y supone indemnizacin al administrado. b) REVOCACIN. Es una potestad de la Administracin, de hacer cesar por razones de legitimidad, merito o conveniencia los efectos de un Acto Administrativo. La revocacin por razones de oportunidad, merito o conveniencia, est basada en la obligacin que tiene la Administracin de satisfacer exigencias actuales, y no previstos en el Acto a Revocar; y que sean de inters Pblico. Lo puede hacer en cualquier tiempo, y genera obligaciones de la Administracin ante el particular, cuando con ella se le ha causado agravios. La Revocacin por razones de Ilegitimidad, es la que est motivada porque el acto a revocar, fue dictado en contravencin al ordenamiento jurdico respectivo; sin embargo, esta potestad le asiste a la Administracin siempre y cuando el acto no haya adquirido cosa juzgada, y que de l no se hayan desprendido derechos en favor de los Administrados; por lo tanto, si el Acto ya es firme, o hizo surgir derechos en los Administrados, la Administracin tendr que hacer uso del proceso de lesividad para retirar del ordenamiento jurdico este Acto. 74 La administracin no est facultada a revocar oficiosamente los llamados actos favorables.
74 Sentencia numero 8-T-92-.98 sala de lo contencioso administrativo dijo: como es sabido, la Administracin Pblica no se encuentra facultada para revocar oficiosamente los llamados actos favorables. Al considerar que se ha emitido una resolucin ilegal, debe por expresa disposicin legal (Art. 8 Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa) acudir a la jurisdiccin contenciosa en va de lesividad, para que sea el Tribunal quien revise la legalidad de esos actos. 60 c) NULIDAD. Implica que, bien el Administrado o la misma Administracin, han acudido a la Jurisdiccin Contenciosa a atacar un Acto Administrativo, por atribuirle al mismo vicios que lo hacen invalido e ineficaz; pues se presume legitimo, y solo se desvirta tal presuncin mediante el proceso contencioso administrativo; o que la misma administracin lo declare ilegal por medio de la revocacin, o siga el proceso de lesividad si el acto ya est surtiendo efectos. Debe de decirse que un acto puede estar afectado por vicios de Nulidad Radical, vicios de Anulabilidad, o Simples vicios. La Nulidad Radical, o Nulidad de pleno derecho tiene su base legal en el Art. 1533 del Cdigo Civil, el cual aplicndolo a nuestro tema sera que un Acto es Nulo, si es dictado por un rgano manifiestamente incompetente, los que son contrarios a la Constitucin, los que tengan contenido imposible, los que sean Constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de esta, los que se dicten prescindiendo de las formalidades, los que exijan ms requisitos o restrinjan derechos que los exigidos o restringidos por la Ley; y los que la Ley expresamente as lo declare, Ej. Art. 106 de la LPC. En el caso de los vicios de mera Anulabilidad, requieren a juicio de algunos autores, que la parte afectada los alegue, y compruebe en sede jurisdiccional tal defecto para que el acto sea retirado del ordenamiento jurdico; un ejemplo de vicio de mera anulabilidad sera el caso que en una licitacin, la obra o servicio licitado le sea adjudicado a alguien que no rene todos los requisitos. Los simples vicios no generan nulidad, y bien puede la Administracin corregirlos, ya que cuenta con mecanismos de subsanacin del acto, como por ejemplo se anula parcialmente un acto definitivo, pero cabe la posibilidad de que se mantengan los actos de trmite que llevaron a dictar el primero, ya que el vicio solo afectar a los actos posteriores y no a los anteriores; adems existe la invalidez parcial; esta es posible en los actos que contienen ms de una decisin, es decir; en los actos complejos, y siempre que las decisiones sean independientes; se puede adems convalidar un acto, cuando en virtud de un nuevo acto se subsanan los vicios del anterior, esto solo es posible en los vicios de mera Anulabilidad, y no produce efectos retroactivos; por otro lado el
61 acto viciado, puede ser subsanado por el destinatario, por ejemplo con la interposicin de un recurso subsana una mala notificacin; o cundo paga una multa que no hubiese sido impuesta adecuadamente. En el proyecto de ley de procedimientos administrativos antes citado, se presentan los casos de nulidad absoluta, Art. 22, y relativa, Art. 23; en incluso presume ilegales los actos dictados en desviacin de poder, Art. 24. d) CADUCIDAD. Es una sancin que la Administracin impone al administrado, en vista de que el particular receptor del Acto, lo ha incumplido. Terminologa confusa, ya que se habla de caducidad, cuando a la administracin o al particular se le han conferido derechos, y estos han dejado transcurrir el tiempo que para su ejercicio la ley les confiere; lo que a su vez, a juicio de otros autores, es prescripcin extintiva. 75
Veamos ahora lo concerniente a los recursos materiales con los que cuenta la administracin pblica central o descentralizada, o cualquiera que sea su forma de organizacin; para llevar a cabo sus fines. Debo adems de decir, que existen los llamados actos administrativos irregulares, y no son mas que aquellos a los que le falta de forma total o parcial uno o varios de sus elementos; afectndose as en su validez o eficacia; pero que por gozar de presuncin de legalidad, se debe de promover su declaratoria de ilegalidad, ya sea de oficio por la misma administracin, revocndolo si no ha surtido efectos, o por medio del proceso de lesividad si ya est surtiendo efectos; o a peticin de parte, bien sea en sede administrativa o judicial.
VI) DOMINIO PULICO: Generalidades.
75 Sala de lo contencioso administrativo, caso numero 88-D-2002-2004: dijo: Los contratos administrativos en general pueden terminar por dos distintas razones: 1) cesacin de sus efectos; y, 2) extincin; en el primer supuesto el contrato termina normalmente, y en el segundo concluye en forma anormal. Los contratos regulados por ley se extinguen a su vez por caducidad, por mutuo acuerdo entre las partes contratantes, por revocacin, por rescate, y por las dems causas que se determinen contractualmente.
62 1) Dominio, segn el Art.568 del C.C. 76 la expresin dominio implica: Uso, goce y disposicin de un bien. Es referirse al derecho que una persona tiene para usar, gozar y disponer de sus bienes, segn el ordenamiento jurdico respectivo. Es decir, es un derecho que se ejerce sobre el patrimonio, entendiendo este no como atributo personal, sino como la suma de bienes de cualquier naturaleza, que la persona tiene; junto con sus obligaciones o deberes traducibles econmicamente. Existe lo que se llama dominio privado, y un dominio pblico, este ultimo puede ser fiscal o de uso pblico. 2) Dominio Pblico, segn el Art. 571 C.C 77 . es el Uso, goce, y disposicin que las instituciones pblicas y el Estado ejercen sobre los bienes de su propiedad. Uso y goce que lo puede ejercer el ente pblico titular, o los particulares. Si son los particulares los que usan y gozan los bienes, estamos en presencia de los bienes nacionales de uso pblico; el titular solo tiene la disposicin. Si es el titular del bien el que tiene el uso, goce y la disposicin, estamos en presencia de los llamados bienes nacionales de uso exclusivo del Estado o bienes Fiscales. 3) Referirse entonces al Dominio Pblico, es referirse a una parte importante del patrimonio del Estado, del municipio, o de instituciones descentralizadas. Digo una parte, ya que el patrimonio del Estado u otro ente pblico est integrado por sus bienes (Dominio Pblico), derechos y obligaciones susceptibles de ser valorados econmicamente. La expresin patrimonio suele confundirse o asimilarse a la de hacienda pblica. 78
4) Interesa fundamentalmente, tratar los bienes nacionales de uso pblico; ya que estos gozan de especiales caractersticas, como lo son la inalienabilidad, imprescriptibilidad, 79 publicidad posesoria, potestad de deslinde; entre otras. Los rige un ordenamiento jurdico pblico, en donde sobresale la preeminencia del inters pblico sobre el particular. Establece limitantes al derecho de propiedad de los
76 Cdigo Civil Salvadoreo, de 1860; reformado. 77 Idem. 78 Art. 223 de la Constitucin de la Republica, y 60 del cdigo municipal. 79 Art. 1488 Inc. 2. del Cdigo Civil y 62 Cdigo Municipal. 63 particulares, tales como la expropiacin, servidumbres ocupacin temporal, entre otras. 5) El ente pblico, y con el fin de satisfacer sus propias necesidades o las de la colectividad, y al serle insuficientes sus bienes, puede adquirir los de propiedad ajena, ya sea con el nimo de apropiacin total o parcial, temporal o definitivamente. Existen para este caso, diversos modos de adquirir los bienes por parte del Estado, segn este haga uso o no de su capacidad de imperium o de soberana, se clasifican estos modos en de Derecho Privado y de Derecho Pblico. Las formas privadas, son aquellas en les que el Estado o ente pblico se despoja de esa prerrogativa de actuar con el poder de imperium, y lo hace en condiciones de igualdad frente al particular; mecanismos que pueden estar orientados a la adquisicin permanente o a la ocupacin temporal; as la compraventa, definida en el Art. 1597 del C.C. adquiere previo acuerdo y a cambio de un precio el dominio de una cosa; por medio de la permuta, definida en el Art.1687 del C.C.; adquiere a cambio de la entrega de una cosa, el dominio de otra, con la que se mira como equivalente; la que puede ser regular e irregular; a travs de la anticresis, regulada en el Art. 2181 del C.C., adems puede adquirir el dominio de las cosas por herencia, regulada en el Art. 988 Ord. 7 C.C.; por prescripcin adquisitiva, tal y como lo plantean los Arts. 2231 al 2237 del C.C. Ocupa temporalmente las cosas ajenas, muebles e inmuebles mediando arrendamiento, regulado en los Art.1703 del C.C. y Arts. 22 lit. e, y 149 de la LACAP. Tambin ocupa temporal o permanentemente y de forma parcial los bienes ajenos por medio de la servidumbre voluntaria. Mecanismo que generalmente son onerosos. Las formas o mecanismos de derecho pblico, por medio de los cuales el Estado u otro ente pblico adquiere el dominio de las cosas ajenas, son: Por expropiacin, prevista en el Art. 106 de la Constitucin de la Republica, en la ley de Expropiacin y ocupacin de bienes por el Estado; Arts. 138 y siguientes del Cdigo Municipal, mecanismo que exige la concurrencia de varios elementos, tales como: Los sujetos, 64 dentro de los que estn el sujeto expropiante, el sujeto expropiado, y excepcionalmente aparece el beneficiario; el objeto a expropiar, que puede ser mueble o inmueble; la causa de la expropiacin, que debe de ser una utilidad publica o inters social; un proceso o procedimiento que sirva de instrumento para dirimir o acreditar la causa que la motiva; la indemnizacin o pago de la indemnizacin, la que puede no ser previa, generalmente dineraria, pero puede ser a plazo, e incluso faltar; y adems debe de existir un elemento teleolgico, que estar relacionado a la consecucin del bien comn local o nacional.- Por confiscacin, que segn el Art. 106 Cn. y por razones de moral pblica est prohibida; generalmente es una sancin accesoria administrativa o hasta poltica; en donde no hay procedimiento ni pago.- Por requisa, la que tiene causas emergentes y/o militares. - Por secuestro, regulado en el Art. 284 del C. Pr.Pn. 80 Es una ocupacin temporal y no motivado por necesidad del estado, sino con fines de investigacin judicial, es una medida cautelar; y una vez cumple sus fines, se devolver al propietario a la brevedad posible, as lo dispone el Art. 287 del mismo cdigo; tambin puede servir para dirimir conflictos entre dos o ms partes, Art. 2006 y siguientes del C.C. Por servidumbre pblica o forzosa, no integra el dominio pblico, implica una ocupacin parcial y temporal del bien; pero no se ejerce propiedad, pero si se puede transferir. Sobre los bienes nacionales de uso pblico, pueden darse dos clases de usos, los cuales presentan sus propios caracteres o rasgos diferenciadores; vemoslos: a) El uso comn, normalmente es gratuito, indeterminado, indefinido, es un derecho subjetivo; es general, e igualitario. b) El uso privativo, normalmente es: Individual, facultativo, precario, oneroso, inters legitimo, determinado y definido.
6) Para incorporar o sustraer un bien del dominio pblico, el titular de este hace uso de dos figuras, tales son: La afectacin y la desafectacin, la primera significa incorporar un bien propiedad del ente pblico (fiscal) al
80 Cdigo Procesal Penal Salvadoreo, Decreto Legislativo No. 733 de fecha 22 de octubre de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 20, Tomo 382 de fecha 30 de enero de 2009. 65 uso pblico; la segunda, significa lo contrario, es decir, sacar un bien de la demanialidad (del uso pblico) e incorporarlo al uso exclusivo del titular (fiscal). Ambas pueden ser formal, cuando requiere de un acto, sea este administrativo o legislativo; e informal, o de hecho, cuando es por medio de hechos de la Administracin o de la naturaleza 81 . Los bienes inmuebles nacionales de uso pblico, solo pueden ser desafectados por medio de decreto legislativo.
7) Vale decir, que el Estado (en su amplia concepcin) posee una gran variedad de bienes, sean estos muebles o inmuebles, naturales o artificiales, fiscales o de uso pblico; nacionales, municipales e institucionales, presentes o futuros; todos los cuales son normalmente administrados por su titular, quien regula las condiciones de uso de los mismos, cualquiera sea el tipo de uso, y el tipo de bien de que se trate, a fin de garantizar su buen cuido y conservacin o mantenimiento; por lo que el particular que los usa, en el caso del uso pblico, deber de cumplir los requisitos y/o condiciones que para su uso se han impuesto. Puede darse el caso que el titular del bien otorgue a un particular el bien en concesin, en cuyo caso en esta se establecern las obligaciones del concesionario y las de el usuario del bien; siempre procurando su buen uso y conservacin. Pasemos ahora a estudiar un poco acerca de los servicios pblicos, como actividades por medio de las cuales la administracin procura satisfacer necesidades pblicas.
VII) SERVICIOS PUBLICOS: GENERALIDADES 1) Definicin: Escribir acerca de los servicios pblicos, es referirse a uno de los ms apasionados temas de Derecho Administrativo, porque es la forma mas concreta con los que la administracin sirve a los administrados. Implica una prestacin en beneficio de un grupo social determinado; que bien la realiza el
81 Es ejemplificativo de esta figura el Art. 62 del Cdigo Municipal de El Salvador. 66 Estado directamente, por medio de la Administracin Pblica central o des centralizadamente; o valindose de la colaboracin del sector privado, a quienes les otorgara concesiones para su prestacin. 82
En ambos casos, servicio pblico es una prestacin realizada directa o indirectamente por el Estado, con el fin de satisfacer en un grupo social determinado, una necesidad publica insatisfecha; debe tenerse en cuenta, que una de las razones de ser del Estado u otro ente publico integrante de la administracin pblica, es el logro del bien comn, tal y como lo dispone el Art.1 de la Constitucin de la Republica, fin que pretende lograr a travs del ejercicio de la funcin administrativa, particularmente por medio de los servicios pblicos. 2) Elementos de los Servicios Pblicos: De la anterior concepcin, se desprende que un servicio pblico debe tener los siguientes elementos: a) Sujeto, quien presta el servicio y quien lo recibe; y en caso de ser prestado por los particulares, tendramos como sujetos al concesionario, que es quien lo presta, al usuario, y al ente regulador del servicio; b) Objeto, es la gestin, la actividad o prestacin con que se satisface la necesidad publica; es decir que el objeto es la prestacin misma; c) Causa, es la existencia de una necesidad publica insatisfecha, que puede ser nacional, local o sectorial; d) El elemento normativo, es decir, el conjunto de normas jurdicas que regulan la prestacin, que van desde la Constitucin de la Republica, Tratados relacionados al tema, Leyes, Reglamentos, Ordenanzas Municipales, y dems normas vinculadas; e) Finalidad: alcanzar la satisfaccin de la necesidad publica insatisfecha, satisfacer la necesidad que lo motivo; f) Precio, tarifa o tasa; es la remuneracin que el usuario paga al que presta el servicio, el cual puede ser un precio pblico, privado o mixto; segn la rentabilidad de quien lo presta. Debe adems de considerarse la tasa que paga el concesionario al concedente por la respectiva concesin. Vale decir que segn la ecuacin o relacin financiera entre el usuario y el operador del servicio
82 Art. 130 lit. b y 132 bis de la LACAP. 67 se perfecciona cuando se recibe la prestacin del servicio, momento desde el cual surge la obligacin de pagar por l. 83
3) Clasificaciones de servicios pblicos: a) Segn el tipo de necesidad que satisface, se clasifican en esenciales o primarios, y en no esenciales o secundarios; los primeros son aquellos bsicos e indispensables para la subsistencia del grupo social que los recibe; y los segundos son aquellos que contribuyen a mejorar el nivel de vida de la poblacin. b) Segn el sujeto que los presta, se clasifican en propios o directos e impropios o indirectos; los primeros son los que presta directamente la administracin pblica central o descentralizada, y los segundos son los que presta el particular previa concesin, autorizacin o permiso que este recibe de parte de la administracin. c) Segn sea continua o no la prestacin, estos se clasifican en: Permanentes, Intermitentes y Accidentales; los primeros son aquellos que independientemente que el usuario haga uso efectivo de la prestacin, esta est disponible para ellos, es decir, la prestacin no sufre ningn tipo de interrupcin; los segundos son aquellos que se prestan previa programacin en el tiempo y en el espacio; y los Accidentales son los que se prestan nica y exclusivamente cuando la necesidad se presenta; de los permanentes por ejemplo tenemos, el suministro de energa elctrica, el de telefona; entre otros; de los intermitentes tenemos como ejemplo el de recoleccin de basura; y de los accidentales el de rescate o auxilio que presta el cuerpo de bomberos. 4) Caractersticas: Como distintivos o rasgos diferenciadores, los servicios pblicos tienen las siguientes caractersticas: i) Continuidad, significa que el servicio pblico no debe sufrir interrupciones, salvo cuando la necesidad que satisfaga as lo permita, como cuando el servicio por naturaleza se presta en atencin a una programacin, como seria el de recoleccin de desechos slidos; vase el Art. 221 de la Constitucin de la Republica que la garantiza al regular la militarizacin de los mismos, la prohibicin de la huelga para los empleados
83 Sala de lo Contencioso Administrativo CSJ, sentencia del 20 de Marzo de 1997, Ref. 17-T-96. 68 pblicos y municipales, y el abandono colectivo de los cargos; vase tambin el Art. 112 de la constitucin de la republica. ii) Igualdad, Significa que el servicio pblico, debe ser prestado a todos por igual, sin distincin de ninguna naturaleza, vase el Art.3 de la constitucin de la republica. Es decir que se presta un servicio que no debe de hacer diferenciaciones en cuanto a la prestacin por razones de sexo, raza, nacionalidad, posicin econmica, etc.; a menos que estemos en presencia de un servicio que permite ser prestado bajo varias modalidades. iii) Generalidad, por ella hay que entender que los servicios pblicos estn dirigidos a una colectividad de personas, y no a personas o grupos reducidos de ella; se debe garantizar a todos sus destinatarios la oportunidad de uso. iv) Regularidad, ello implica que el servicio debe prestarse bajo normas que garanticen la calidad y eficiencia del mismo, es decir que procura a los usuarios un nivel adecuado de la prestacin. v) Obligatoriedad, inicialmente significa que el Estado esta obligado a prestarlos por si o por medio de concesionarios, esto lo regulaba la Constitucin en el Art. 110, pero era valido en el caso de servicios pblicos esenciales, salvo que tal disposicin, la Asamblea Legislativa nuestra, Reformo la citada disposicin, y quedo el Estado en la facultad de prestar el servicio directamente. Tambin debe de verse la obligatoriedad por parte del usuario, ya que hay casos muy especiales, en donde este est obligado a hacer uso de la prestacin, e incluso a pagarlos aunque no los use, puesto que el servicio existe para beneficiar al grupo social y no a una persona determinada; son los casos del alumbrado pblico, la educacin bsica cuando es impartida por el Estado, y el de salud, cuando adolece una enfermedad contagiosa, como el sida, tuberculosis, u otra afeccin similar. 5) Rgimen Jurdico: Es muy variado y disperso, segn sea la clase de servicio del que estemos hablando, pero es universalmente aceptado por la doctrina del Derecho Administrativo, el hecho de que este es un rgimen jurdico especial, en tanto que conjuga diversos intereses (pblico y privado), especialmente cuando el Estado es solo un controlador o fiscalizador del servicio, ya que tiene que combinar el inters pblico del usuario, con el inters particular del concesionario, a fin de facilitar el acceso al servicio y tolerar la rentabilidad o beneficio del operador, rgimen jurdico que debe garantizar la supremaca del inters pblico 69 sobre el inters particular, vase al efecto el Art. 246 inciso 2 del la Constitucin de la Republica; este rgimen jurdico se caracteriza por: a) Ser de derecho pblico, va mas all del derecho privado, b) Restrictivo de ciertos derechos laborales, Art. 221 Cn.; c) Auxilio de la fuerza pblica para garantizar la continuidad, d) Restrictivo al derecho de propiedad, faculta las restricciones al ejercicio del derecho de propiedad; e) Se rige el acuerdo del operador con el usuario, a las llamadas clusulas exorbitantes de los contratos administrativos, f) Mantiene latente la monopolizacin, la nacionalizacin, provincializacin, cooperativizacion o privatizacin de los servicios pblicos. Lase al efecto el Articulo 110 de la constitucin de la republica y el Art.112 de la misma; g) Permanente control o fiscalizacin administrativa, especialmente cuando los presta el particular, sin perjuicio al control inter orgnico cuando lo presta la administracin, control que es exclusivo y excluyente del Estado. H) Somete a la jurisdiccin contenciosa administrativa, las diferencias o disputas que se suscitan entre el concedente y operador del servicio; y/o las que surgen entre el operador y el usuario, cuando el segundo acude ante el ente pblico que fiscaliza la prestacin. Significa entonces, que es nica y exclusivamente el Estado quien debe dictar los marcos regulatorios que garanticen el mantenimiento de la prestacin y promuevan la expansin del servicio; es decir, se debe con el marco regulatorio asegurar la calidad, eficiencia, y continuidad del mismo; con tales fines deben de protegerse los derechos y regular las acciones, obligaciones y/o atribuciones de los usuarios, del que presta el servicio, y del ente estatal que lo controla, si este no es quien lo presta. 5.1) BREVE REFERENCIA AL ORDENAMIENTO JURIDICO INTERNACIONAL: Es con el fin de proteger al consumidor de bienes y servicios, que el Estado de El Salvador, y en armona con las directrices adoptadas por la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), de la cual somos parte; Aprueba la Ley de Proteccin al Consumidor, publicada en el diario oficial nmero 58 del Tomo 330 del 22 de Marzo de 1996; y posteriormente, el dieciocho del Agosto de dos mil cinco, la asamblea dicta el decreto legislativo 776 que contiene la actual ley de proteccin 70 al consumidor; con la que se pretende garantizarle al consumidor de bienes y/o usuarios de servicios, los derechos que como tales tiene frente al productor, comerciante o prestador de servicios. A ellos se refiere el Art. 4 de la ley de proteccin al consumidor, y el Art. 3 de las directrices de la ONU para la proteccin del consumidor; y que adems se califican de irrenunciables. Veamos por separado cada uno de ellos. 5.1.1) DIRECTRICES DE LA ONU PARA LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR. Al ser directrices, significa que no son tratados (vase el Art. 144 cn.), y por lo tanto no son de obligatorio cumplimiento; ello no significa que no sean trascendentes, ya que provienen de la mas importante Organizacin Internacional, la cual fue creada en San Francisco, EE.UU. en 1945, en sustitucin de las liga de las naciones; con el fin principal de el logro de la paz mundial, y con ello preservar a las generaciones presentes y futuras el flagelo de la guerra, la cual en muchos casos tienen causas propiamente econmicas, es decir, la injusta distribucin de la riqueza, lo que repercute en el campo objeto de este anlisis, ya que las instituciones del estado, son garantes en la mayora de casos de los intereses de las clases econmicamente acomodadas, que son quienes prestan con el visto bueno del Estado muchos servicio pblicos. Obligatoriedad que debe verse teniendo en cuenta que somos parte de esta organizacin internacional. Reconociendo la ONU, la importancia que tiene la proteccin del consumidor y/o usuario, a propuesta del consejo econmico y social, la asamblea general, segn resolucin numero 39/248 del 9 de abril de 1985, apruebo las directrices de proteccin al consumidor en virtud de las cuales debern los estados partes de propiciar mecanismos de proteccin de los consumidores y/o usuarios de servicios; lo que significa que nuestro gobierno est obligado a proteger al consumidor y/o usuario, ya que es una resolucin de la mxima dependencia de la ONU, de la cual repito somos parte, y por lo tanto se tiene que acatar. 71 Merecen particular atencin los artculos 16, 17, 29 y 30 de tales directrices; por las razones siguientes: El Art.16, obliga al gobierno de nuestro estado, a adoptar o a mantener polticas que determinen la responsabilidad de los que prestan los servicios pblicos. Asimismo el Art.17, refiere que los servicios deben de prestarse al menor costo posible, para garantizar as que mas personas puedan acceder a ellos. El Art.29, se refiere a la obligacin que tienen los gobiernos de fomentar el uso de los mecanismos alternos para la solucin de disputas que surjan entre los consumidores y/o usuarios, entre los que se encuentran: la mediacin, trato directo, conciliacin, arbitraje; y especialmente deben de considerarse las audiencias pblicas; con ese mismo animo, el Art.30 se refiere a que se debe de facilitar al usuario los mecanismos en virtud de los cuales estos puedan obtener al menor costo posible el resarcimiento ante daos sufridos; y sobre esto en nuestro pas, no existe claridad en cuanto procedimientos, ni en cuanto a las instituciones competentes para dirimir las desavenencias. Por lo que debemos remitirnos a nuestro ordenamiento jurdico. 5.1.2) Otro instrumento internacional de importancia, que se refiere a la proteccin del consumidor es La Carta Europea de Proteccin del Consumidor, emitida por la asamblea consultiva del consejo de Europa, por medio de resolucin numero 573/73, en donde reconocieron a favor del consumidor los siguientes derechos: -Proteccin a la Salud y Seguridad, -Informacin y Educacin, -De Representacin; entre otros. Con lo que se pone de manifiesto que la preocupacin por parte de los Estados en proteger a los consumidores, no es nueva. Con el nimo de concretar de manera regional, la proteccin de consumidores, en Amrica Latina, concretamente en Guayaquil, Ecuador, el 6 de junio de 1997, la comisin para la defensa del consumidor y del usuario, aprueba un proyecto o modelo de Cdigo Latino Americano para la Defensa del Consumidor y del Usuario; que contiene novedades en relacin a los anteriores instrumentos, ya que 72 regula los principios bsicos en defensa del consumidor, tales como la carga de la prueba se establece a favor de la parte que litigue en Defensa de los Derechos del consumidor, el Derecho de Asociacin de los consumidores y usuarios; califica a la norma jurdica que protege al consumidor, como de Orden Publico y de inters social, esto es de trascendental importancia, ya que segn nuestra Constitucin , en su artculo 21, puede ser aplicada con efectos retroactivos. Asimismo define al consumo como al Actividad Bsica por medio de la cual el ser humano puede satisfacer sus necesidades; lo que implica que la poltica consumista que en nuestro pas existe, deben las Autoridades de Economa del Pas, Regular en funcin a este concepto, el consumo del pas. El Art.25 de este proyecto, establece algo bsico en defensa del usuario, ya que establece que los contratos deben ser interpretados a favor del consumidor, y declara que sern nulas de pleno derecho, aquellas estipulaciones contractuales tendientes a exonerar o reducir la responsabilidad del proveedor, las que se refieran a la renuncia del usuario, que inviertan la Carga de la Prueba, variaciones unilaterales de los precios; etc. Lo anterior pone de manifiesto, que la proteccin de los consumidores de bienes, al usuario de los servicios pblicos, debe ser impulsado con prioridad en nuestro pas, ya que ello implica alcanzar un mejor desarrollo social, lo que a su vez genera un desarrollo econmico con justicia social. 5.1.3) Debe de tenerse en cuanta, la actual ley de proteccin al consumidor (Decreto Legislativo nmero 776 del dieciocho de agosto de 2005); ya contiene una institucin independiente, un catalogo de derechos de los usuarios, infracciones y sanciones que pueden cometer y se les pueden imponer a los operadores de servicios, respectivamente; as como el procedimiento que se debe de seguir para la salvaguarda de los derechos del consumidor de bienes y servicios. Ley que adems cuenta con su reglamento de ejecucin. Lo anterior, es sin perjuicio a que existe rgimen jurdico general, y uno particular aplicable a determinado servicio. Una de 73 las modalidades por medio de las cuales se prestan servicios, es por medio del contrato de concesin de servicio pblico. Veamos ahora un poco de los contratos que celebra el estado, tanto con los particulares como con las diversas instituciones que lo integran. Instrumentos que la administracin usa para prestar de forma indirecta los arriba citados servicios pblicos, especficamente cuando suscribe contratos de concesin de servicios pblicos. VIII) ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO: Referirse a la actividad contractual del Estado y dems entes pblicos; es analizar los contratos administrativos y privados que el Estado y dems entes pblicos celebran con los particulares, o entre ellos mismos. As tenemos unos que son de derecho privado, y otros de derecho pblico.- Los contratos de derecho pblico son aquellos por los cuales el Estado satisface indirectamente el inters general y en los que se observan prerrogativas a favor del ente pblico; me atrevera a decir que pertenecen a los llamados contratos de adhesin. Los contratos de derecho pblico (gnero) pueden clasificarse como internacionales (tratados que realiza el rgano Ejecutivo con aprobacin de la Asamblea Legislativa) o internos. stos ltimos son los contratos administrativos; porque los primeros, realmente son convenios. El concepto bsico de contrato administrativo no difiere del concepto de contrato en el derecho privado, pero al ser una de las partes el Estado, tiene caractersticas propias; lanse para el caso los arts. 1308 y siguientes del cdigo civil. a) Puede definirse el contrato administrativo como aquel acuerdo de voluntades entre la administracin y el administrado, con el fin de crear efectos jurdicos mutuos; en el que la Administracin ejerce prerrogativas en cuanto a su interpretacin, ejecucin y extincin, cuidando de no alterar la ecuacin financiera del mismo. El objeto de este contrato se rige por el derecho pblico. En todo contrato administrativo tiene que participar un rgano estatal en ejercicio de funcin administrativa. 74 Los contratos administrativos estn inspirados o basados en una serie de principios, tales como: De legalidad, de continuidad, de mutualidad, de equilibrio financiero.- Estos deben de diferenciarse de los principios que inspiran la LACAP. Que son entre otros el de centralizacin normativa y descentralizacin operativa, transparencia y publicidad, libre competencia, y equidad; etc.- tambin estn los principios que inspiran a la licitacin como mecanismo principal de es cogitacin del co contratante, entre los que destacan Oposicin y concurrencia (participacin real y efectiva), legalidad, razonabilidad, responsabilidad y control, publicidad del acto, traducido en la publicacin de los pliegos y sus modificaciones; Igualdad de todos los oferentes, de competencia y transparencia, igualdad; etc. Asimismo, el pliego de condiciones tiene sus propias expresiones, consecuencia de los anteriores principios. b) Elementos del contrato administrativo 1315 C.C. 1) Sujetos: Celebrado por un organismo estatal competente y un particular o administrado. Tambin pueden ser celebrados entre dos sujetos pblicos, en cuyo caso se le denominara contrato inter administrativo. 2) Objeto del contrato es la obligacin consistente en una prestacin querida o pretendida por las partes, ya sea de dar, hacer o no hacer. No pueden ser objeto del contrato cosas que estn fuera del comercio. 3) Acuerdo de voluntades o consentimiento, que implica una manifestacin de voluntad coincidente de las partes y presupone la capacidad jurdica del co contratante y la competencia del rgano estatal. 4) Causa del contrato, es la situacin de hecho que ha considerado la Administracin y que la determina a contratar para satisfacerla. Es considerada un elemento esencial por aplicacin analgica de lo dispuesto por el art.1315 C.C. 5) Forma: Se refiere al cmo se documenta el vnculo contractual; y los mecanismos o procedimientos que se deben de seguir para manifestar el consentimiento; arts. 22 y 39 de la LACAP. 75 6) La finalidad del contrato administrativo es la satisfaccin del inters general, fin que debe ser tenido en cuenta por la Administracin en la realizacin del contrato. 7) Plazo o termino, o duracin temporal del contrato; que debe de tener en cuenta el plazo de las garantas pos contractuales. 8) Modalidades o especificidades particulares que las partes pueden pactar, acerca de cmo y cundo cumplir los compromisos contractuales. c) Clasificacin de los contratos de derecho administrativo 1) EN RAZN DEL OBJETO: Pueden ser de obra pblica, de concesin de obra pblica, etc. 84
2) EN RAZN DE LA PARTE A CARGO DE LA PRESTACIN: a) Colaboracin: La prestacin principal est a cargo del particular o co contratante (v.g.: contrato de obra pblica). b) Atribucin: La prestacin principal la hace la Administracin. Por ejemplo, en la concesin de un bien de dominio pblico la prestacin la realiza el organismo estatal que concede a un particular el uso de una porcin del dominio pblico por un trmino limitado, mediante el pago de un canon por parte de ese particular. 3) EN RAZN DEL RGIMEN JURDICO: a) Nominados: Tienen un nombre especfico y generalmente son tpicos. Por ejemplo el contrato de obra pblica es un contrato tpico porque est regulado por una ley propia, es decir tiene su propio rgimen jurdico. b) Innominados: No tienen ni nombre ni rgimen jurdico especfico; se construyen por analoga. 4) EN RAZN DE LA EJECUCION DE LA PRESTACIN: La prestacin puede ser a) Instantnea: El contrato se cumple con una nica prestacin (v.g.: contrato de suministro, cuando es una sola entrega).
84 Art. 22 de le Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica. 76 b) de tracto sucesivo: El contrato se cumple mediante una serie de prestaciones. (v.g.: contrato de concesin de obra pblica). 5) En razn de si es o no entre instituciones pblicas que se contrata: contratos Inter administrativo, y contratos administrativos. Los primeros son celebrados entre sujetos de derecho pblico, y los segundos, son los realizados por un sujeto pblico y los administrados o particulares. d) Caractersticas del contrato administrativo 1) Clusulas exorbitantes: pueden ser expresas o pueden ser virtuales o implcitas (facultades de direccin y control estatal). Puede no haber este tipo de clusulas. Este tipo de clusulas, admitidas por el derecho pblico, no es admisible en el derecho privado, su sola existencia acarreara la nulidad del contrato. Las clusulas especiales de los contratos administrativos son las que otorgan a la Administracin derechos frente a su co contratante, los cuales seran nulos o ilcitos dentro del derecho privado 2) Formales: Generalmente estos contratos se celebran por escrito y con requisitos adicionales. 3) Prerrogativas del poder pblico: lo que acarrea la desigualdad jurdica entre las partes; ello no implica la falta de proteccin del co contratante. 4) Intuito personae Es un contrato celebrado entre personas determinadas o definidas, es excepcin la sub contratacin; Art. 89 de la LACAP. 5) Restriccin del co contratante para cesionar: Salvo que el Estado preste su acuerdo a la cesin, o estemos en presencia de un contrato que sea de atribucin. 6) Efectos respecto de 3 os : Puede tenerlos, como por ejemplo en una concesin de servicio pblico, de concesin de obra pblica, de concesin de sub suelo, etc. 7) Diferencias entre parte en el supuesto de excepcin de incumplimiento: Para que la excepcin sea viable y poder rescindir el contrato, el co contratante debe ir a la Justicia; El Estado, en cambio, puede rescindir el contrato unilateralmente. 77 e) Seleccin del co contratante ETAPA PRECONTRACTUAL: 1) Deteccin de la necesidad. La administracin detecta o determina la necesidad, misma que luego ser la causa del contrato. 2) Partida presupuestaria (debe haberla, ya sea contemplada en la Ley de Presupuesto o no, se logra por medio de la coordinacin de la uaci institucional y la ufi). 3) Preparacin del proyecto (trabajo tcnico) o de las bases de licitacin o pliego de condiciones. La administracin prepara las especificaciones tcnicas y normativas que regirn el contrato; las que luego pararan a formar parte de los llamados documentos contractuales. Estos deben de tener los contenidos mnimos que seala el Art. 44 de la LACAP. 4) Seleccin del co contratante, mediante diversos mecanismos: Licitacin pblica, licitacin privada, contratacin directa, remate, concurso, etc. El principio general es que el Estado puede elegir discrecionalmente el mtodo a utilizar, salvo que se trate de contratos por montos superiores a los 80 salarios mnimos urbanos, en cuyo caso debe procederse a licitacin, publica por invitacin o publica abierta; segn el caso, Art. 39 de la LACAP 5) Pre adjudicacin y/o adjudicacin. Tarea realizada por comisiones, donde el principio es adjudicar el contrato a la oferta ms conveniente (no necesariamente la ms barata); Art. 56 de la LACAP. 6) Perfeccionamiento del contrato. En las etapas anteriores el particular es oferente. A partir de esta etapa ya se habla de co contratante. ETAPA CONTRACTUAL: Ejecucin y supervisin del contrato; la supervisin puede ser realizada por el mismo titular del objeto del contrato o por un tercero contratado especialmente para ello. 85
Fase o etapa post contractual: Ejecutado el contrato, y recibido su objeto a entera satisfaccin, se activan las garantas de buena obra, por lo que se para
85 Art. 106 de la LACAP. 78 a la etapa de su verificacin; vencido el plazo de estas sin que acontezcan los eventos garantizados, se liberaran tales garantas. 86
Mecanismos de seleccin del co contratante 87
LICITACIN PBLICA ABIERTA: 1) Principios de la licitacin pblica: Oposicin y concurrencia de todos los oferentes, publicidad del acto, traducido en la publicacin de los pliegos y sus modificaciones, igualdad de todos los oferentes; promueve competencia y transparencia 2) Pliego de condiciones: Debe prepararse previo al llamado a licitacin. El pliego de condiciones es el documento que establece las obligaciones de las partes. Es preparado unilateralmente por la Administracin, los particulares tomarn conocimiento de l despus de publicado. Se dice que los pliegos de condiciones son la ley del contrato, ya que determinan las normas a seguir en todo el desarrollo de la operacin y los elementos y los efectos del contrato a celebrarse, debiendo cumplirse estrictamente sus reglas. No puede ser modificado con posterioridad a la presentacin de las propuestas ni luego de la adjudicacin. El pliego de condiciones puede ser: general: El que establece las disposiciones aplicables a todos los contratos realizados por un mismo rgano de la Administracin.- Particular: Contiene todos los derechos y disposiciones particulares de cada contrato. El precio del pliego de condiciones tiende a resarcir a la Administracin del costo del pliego y a evitar la presentacin indiscriminada de oferentes. 3) Llamado a licitacin: Publicacin realizada en diarios de alcance masivo y en la separata de licitaciones del diario Oficial. En este llamado se dan a conocer todas las caractersticas de la obra y condiciones de la licitacin.
86 Art. 117 de la LACAP. 87 Art. 39 de la LACAP. 79 4) Presentacin de propuestas: Las propuestas deben ser secretas y presentarse por escrito y en sobre cerrado; el secreto de la propuesta: a) Salvaguarda los intereses econmicos de la Administracin, evitando confabulaciones de los licitantes, b) protege a los licitantes, ya que evita los manejos que los funcionarios pblicos pudieran intentar a favor de uno de ellos y en perjuicio de los dems, c) salvaguarda el derecho a la igualdad de oportunidades y el derecho a que todos los oferentes sean tratados por igual. Una vez presentada la propuesta no puede ser retirada sin ser pasible el licitante de la aplicacin de las sanciones administrativas previstas. 5) Apertura de sobres: Es un acto solemne (en presencia de un escribano pblico) al que pueden concurrir todos los que han intervenido en la licitacin. 6) Adjudicacin: Dependiendo de la complejidad del contrato, puede haber una pre adjudicacin en la que una comisin que se expedir al respecto. Si es un contrato simple, la adjudicacin es directa, la cual suele ser aplicable cuando el criterio para evaluar las ofertas es el menor precio. Podra darse el caso de que ninguna oferta satisfaga a la Administracin, caso en el cual se declarar fracasada la licitacin. Si hay empate o empate tcnico, los oferentes empatantes deben mejorar sus ofertas. 7) Impugnacin: Puede realizarla un oferente sobre puntos de la oferta de otro licitante. Los recursos a disposicin a estos efectos son establecidos en el pliego particular de condiciones. Art. 76 LACAP
LICITACIN PBLICA POR INVITACIN O PRIVADA: Es una invitacin restringida a aqullos que la Administracin sabe que estn en condiciones de ejecutar el contrato. Es procedente en los siguientes casos: 80 a) Contrato con especial capacidad o competencia: porque se sabe que dicha capacidad est en manos de pocos y conocidas personas. b) Contrato que no supere determinado lmite: Slo aplicable a contratos que no superen los 635 salarios mnimos urbanos.- c) Licitacin pblica fracasada o desierta: Una licitacin pblica se considera desierta cuando no se present ningn oferente, y fracasada cuando ninguna oferta ha sido satisfactoria. d) Trabajos urgentes o suplementarios: trabajos que deben realizarse por circunstancias imprevistas o para la satisfaccin de intereses comunitarios impostergables.
CONTRATACIN DIRECTA: Ac no habr limites por lo extraordinario de los eventos que la permiten; puesto que procede: a) Cuando se trata de trabajos urgentes o suplementarios. b) Por circunstancias imprevistas o urgentes (v.g.: escasez notoria de un producto que satisfaga necesidades inmediatas). c) Cuando se trata de contrataciones entre distintos organismos de la Administracin. SUBASTA O REMATE O VENTA DE MARTILLO: Mecanismo para la realizacin o venta de bienes muebles o inmuebles por parte de la Administracin. La palabra subasta tiene races histricas lejanas y viene originalmente del latn sub hasta, bajo la lanza, debido a que la venta del botn de la guerra se anunciaba con una lanza y la venta se realizaba ante la misma. Uno de los ejemplos histricos ms famosos era el de la subasta de la esposa durante el imperio babilnico la cual se llevaba a cabo anualmente. La operacin comenzaba con la subasta de la mujer ms bella y luego se proceda una a una con las dems. Era de hecho un acto ilegal "obtener" una esposa fuera de dicho proceso de compra. Igualmente famosas eran las subastas de esclavos durante el imperio romano los cuales eran capturados en campaas militares para luego ser subastados en el foro. Los fondos recaudados en dichas 81 subastas servan a su vez para financiar los esfuerzos blicos del imperio. Es la venta pblica de bienes o alhajas que se hace al mejor postor, y regularmente por mandado y con intervencin de un Juez u otra autoridad. Tambin es conocida con el nombre de martillero, la cual proviene de la persona que era duea de un martillo, o quien estaba al frente de l, siendo el martillo el establecimiento donde se vendan los objetos en subasta publica. En las subastas privadas el martillero acta en carcter de mandatario o comisionista, segn sea el caso, del dueo de los bienes que hayan de venderse. En las subastas judiciales, por el contrario, el martillero reviste la calidad de auxiliar del rgano judicial, en cuya representacin realiza el acto procesal respectivo. Tipos de Subasta: Subasta en sobre cerrado: es aquella en la que los postores presentan su oferta en una sola ocasin. Subasta dinmica: Los postores conocen las ofertas de su competencia y pueden modificar la suya mientras la subasta est abierta. La subasta dinmica puede ser ascendente o descendente.- Voluntarias: En las cuales el sujeto decide libremente vender un bien, y decide que la forma de maximizar el precio de venta es someterlo al procedimiento de subasta pblica. Obligatorias: Las subastas de bienes embargados a un deudor. En ese caso, la ley suele exigir el procedimiento de subasta pblica para dar una mayor transparencia a la venta, y permitir que el precio a percibir por el deudor a cambio del bien sea lo ms alto posible. La subasta en El Salvador, La Direccin General de Aduanas con base en las facultades que le confiere el artculo 95 del Cdigo Aduanero Uniforme Centroamericano (CAUCA), y 216 al 226 del Reglamento del Cdigo Aduanero Uniforme Centroamericano (RECAUCA); realiza Subastas Pblicas de mercancas cadas en abandono o cadas en comiso tales como: Vehculos, ropa, electrodomsticos, aparatos de sonido, televisores, perfumes y cremas para la piel, materia prima para la industria, repuestos para vehculos, etc. Ley para la devolucin o venta en Pblica Subasta de vehculos automotores o piezas automotrices secuestrados o decomisados. Decreto Legislativo publicado el 23 de diciembre de 1983, reformado el 15 de octubre de 2008, que en su Art. 148 nm. 6 establece: Reglas para la transferencia de bienes 82 inmuebles, la venta de bienes inmuebles se har en Subasta Pblica excepto en los casos y condiciones regulados en el reglamento respectivo, y estar a cargo de comisiones de venta de bienes muebles. Procedimiento de la subasta: El funcionario designado ofrecer las mercancas, Llamamiento para hacer posturas, El funcionario solicitar ofertas para las mercancas y podrn hacerse tantas como los interesados deseen, Se adjudicara la mercanca al mejor postor., Inmediatamente o a ms tardar dentro del da hbil siguiente a la fecha de la adjudicacin de la mercanca, el adjudicatario pagara en efectivo o mediante cheque certificado, Del resultado de la subasta se levantara acta circunstanciada, En caso que el comprador no efectu el pago de conformidad con lo estipulado en el literal c), la adjudicacin se considerara como no efectuada y el comprador perder el depositado que hubiere hecho en concepto de anticipo que se ingresara al fondo especial. En el derecho comn, este mecanismo est regulado en los arts. 656 y Sgts. Del Cdigo Procesal Civil y Mercantil. 88
CONCURSO: Se utiliza para cubrir vacantes en el sector pblico o contratar los servicios de consultara. El concurso comprende las siguientes etapas: 1) Decisin administrativa fijando las bases y llamando a concurso, a cuyo efecto debern hacerse las publicaciones pertinentes. 2) Presentacin de los aspirantes, indicando sus antecedentes y su aceptacin por la administracin. 3) Realizacin de los exmenes (oposicin) o valorizacin de los antecedentes. 4) Pronunciamiento del ente encargado del concurso. 5) Aprobacin de la decisin de ese ente y nombramiento del agente. Los concursos pueden ser: de oposicin; de antecedentes; y de oposicin y antecedentes.
88 Cdigo Procesal Civil y Mercantil de El Salvador, D.L. numero 712, publicado en el D.O. numero 224 tomo 381, del da 27 de Noviembre de 2008. 83 Los anteriores medios de escogitacin del co contratantes, estn a punto de ser reducidos, puesto que segn reforma aprobada por nuestra asamblea legislativa, el da dieciocho de mayo de dos mil once; se eliminan la licitacin y el concurso por invitacin, y el mercado burstil; aumentando los montos para la libre gestin y la contratacin directa, con el supuesto afn de agilizar las compras de ciertos bienes ordinarios y esenciales en ciertos rubros de la administracin pblica. La administracin, y con el fin de asegurar que los contratados cumplirn sus compromisos, exige de estos ciertas garantas, las que pueden ser pre contractuales, contractuales, o pos contractuales; as, las primeras tienen por objeto asegurar que los oferentes en el caso de ser ellos escogidos para contratar, cumplirn con su oferta presentada; Ej. De esta clase de garanta es la de mantenimiento de oferta.- Las contractuales, pretenden que el contratado cumpla con las obligaciones contradas en el contrato, y son de esta clase la de buena inversin de anticipo y cumplimiento de contrato, de buen servicio; son pos contractuales aquellas que pretenden asegurar los compromisos que el contratado haya asumido en cuanto a la calidad y/o durabilidad de los bienes o servicios; pertenecen a esta clase de garanta las de buena obra y las de buen funcionamiento y calidad de bienes. 89 Las anteriores garantas podrn ser presentadas por medio de fianzas, seguros u otros mecanismos que aseguren el fiel cumplimiento de las obligaciones adquiridas. Pueden ser reales o personales, solidarias o subsidiarias. Estas deben de ser de fcil realizacin, y proporcionales a los montos de las obligaciones adquiridas. Solo entonces una vez liquidado el contrato, y estando conforme la administracin, se levantan las garantas presentadas en su favor. Luego de haber estudiado brevemente los contratos administrativos, pasemos ahora a reflexionar un poco acerca de los procedimientos administrativos, instrumentos por medio de los cuales la administracin responde a los administrados, o sanciona al personal que para con ella labora.
89 Art. 31 Ley de Adquisiciones y contrataciones de la administracin pblica. 84 IX) GENERALIDADES DEL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO:
Es la parte del derecho administrativo que estudia las reglas y los principios que rigen para la intervencin de los interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad de la Administracin. Se refiere entonces, a las formalidades a las que deben sujetarse la administracin y los administrados en el desarrollo de la funcin administrativa; estas formalidades aseguran la eficacia de la gestin de la Administracin y el respeto de los derechos e intereses de los administrados; provee los diversos procedimientos que se deben de seguir, y los mecanismos de impugnacin para verificar su control. Esto es lo que en derecho comn se denomina derecho adjetivo, es la parte procesal del derecho administrativo, misma que tiene sus propias normas, pero adems se favorece de la supletoriedad de otras normas procesales que le son compatibles; por ej. en cuanto al derecho administrativo sancionador se refiere, se aplican todas las garantas y derechos del llamado debido proceso. Es prcticamente referirse a los procesos administrativos y judiciales que generalmente se franquean a favor de los administrados para que puedan controlar a la administracin. El proceso administrativo se define como el conjunto de normas que regulan los presupuestos, el contenido y los efectos del mismo. Con el afn de controlar la actuacin de la administracin, surgen diversos sistemas de control, internos y externos; judiciales y administrativos. Los primeros los ejerce la misma administracin dentro de s, y los segundos son los que ejerce sobre ella el rgano judicial principalmente. Ya en el control judicial, se vuelve importante que el administrado que pretende controlar la actuacin de la administracin, demuestre tener un derecho subjetivo o un inters legitimo para hacerlo; lo que se da en llamar legitimacin activa. Este control judicial, es al que se da en llamar, lo contencioso administrativo, pero que en palabras de Manuel Mara Diez, debera de llamarse proceso administrativo, puesto que pueden haber procesos sin que haya contienda. 90 Se puede entonces decir que proceso
90 Derecho Procesal Administrativo, Pg. 20; Manuel Mara Diez, editorial 85 administrativo es el medio instaurado para dar satisfaccin jurdica, con intervencin de un rgano judicial y por aplicacin en alguna medida de normas o principios de derecho administrativo o financiero, a las pretensiones o intereses legtimos por la actividad administrativa del estado. 91 Es el modelo judicialista al que le prestare ms inters, por ser este en el que el rgano judicial es quien controla a la administracin; no obstante est el sistema especial, en el que se integran jueces que no pertenecen al rgano judicial, pero que tampoco tienen dependencia directa de la administracin; y son ellos los que la controlan; normalmente estn integrados por jueces de diversos sectores. La jurisdiccin contencioso administrativa, se erige (en El Salvador, en 1979) como un mecanismo de control de la legalidad de los actos administrativos, tal como lo precepta la ley de la jurisdiccin de lo contencioso administrativa, al sealar que corresponde a dicha jurisdiccin: el conocimiento de las controversias que se susciten en relacin con la legalidad de los actos de la administracin pblica. Teniendo as que, el control ejercido por este tribunal se contrae a los actos administrativos, puede afirmarse que excede del mbito de su conocimiento el apreciar la existencia de un vicio de naturaleza contractual. 92 Sigue sosteniendo nuestra sala que La sustanciacin del juicio contencioso administrativo le da al particular agraviado por la autoridad demandada toda la oportunidad para que defienda sus derechos tanto en la parte sustantiva como formal. y en cuanto a los medios probatorios se aplican las disposiciones previstas del derecho comn. 93 Ley que hoy por hoy, circunscribe el control nicamente a los actos administrativos, deja fuera toda la dems actuacin de la administracin; tiene como medida cautelar casi nica, la suspensin del acto reclamado, en tanto este tenga efectos positivos, y que adems su ejecucin pueda generar difcil reparacin; y mantiene a la sala como tribunal nico y de ltima instancia. Pero ya en el proyecto de ley de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo del ao
plus ultra, Buenos Aires, Argentina; 1983. 91 Idem. 92 Sala de lo Contencioso Administrativo CSJ, sentencia del 27 de Septiembre de 1995, Ref. 69-M-94. 93 Sala de lo Contencioso Administrativo CSJ, sentencia del 26 de Enero de 1996, ref. 11-Z-94. 86 2010, se presenta un escenario diferente; en el que se presenta un cambio en el objeto de control de esta jurisdiccin, y se extiende a prcticamente toda la actuacin de la administracin, acto y contratos, e inactividad de la misma; presenta un catalogo ilustrativo de medidas cautelares, y sobre todo; erigira realmente la jurisdiccin contencioso administrativa, pues creara juzgados contenciosos administrativos de primera instancia, cmara de segunda instancia, y deja a la sala como tribunal revisor de ciertos casos; con lo que sin duda se descongestionara la actual jurisdiccin, y adems favorecera a los administrados, pues se facilita con ella el acceso a la tutela judicial efectiva en esta materia; extiende el catalogo de medidas cautelares que se pueden adoptar, etc. 94
Para que lo procesal administrativo sea eficaz, se deben de conocer y manejar los aspectos constitucionales referidos a la proteccin jurisdiccional efectiva, pues son de aplicacin para esta materia. a) Clasificacin de los procedimientos administrativos 1) Tcnicos: Son los empleados por la Administracin pblica para obtener y ordenar todo los datos y elementos de juicio necesarios para decidir sobre cuestiones que apunten al bien comn, no teniendo consecuencias jurdicas para el administrado. Ej. de estos serian aquellos procedimientos que debe la administracin seguir a fin de llegar a la realizacin o construccin de una obra pblica, la creacin o modificacin de servicios, etc. 2) De gestin: Contemplan la relacin jurdica entre la Administracin y el particular, quien busca el reconocimiento de un derecho o inters legtimo protegido administrativamente. sea que son aquellos procedimientos que se inician y agotan con lo que la administracin conteste a los administrados, pues le dan respuesta al derecho de peticin consagrado en el art. 18 de nuestra constitucin.
94 Mocin legislativa numero 711-5-2010-1; del 19 de mayo de 2010, comisin de legislacin y puntos constitucionales de la asamblea legislativa referida a una nueva ley de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. 87 3) Sancionatorios: Son los procedimientos disciplinarios que buscan limitar a los funcionarios de la Administracin, observando las extralimitaciones cometidas (sustanciando un sumario) y aplicndoles las sanciones correspondientes. Tambin son sancionatorios los procedimientos correctivos, es decir aquellos que se refieren a los particulares, cuando son ellos los infractores; por ej. el proceso que se debe seguir para multar al administrado o clausurarle establecimientos. Desarrolle estos, cuando aborde el rgimen disciplinario de los servidores pblicos. 4) Recursivos o impugnativos: Son procedimientos fundamentales para el control de la voluntad, deseo o juicio de la Administracin. Son los iniciados por los particulares interesados para impugnar actos administrativos definitivos o de trmite que le causen indefensin, con el objeto de obtener una decisin revocatoria o modificatoria de una decisin anterior. El recurso puede interponerse ante el mismo rgano cuyo acto administrativo se trata de impugnar o ante un rgano superior. Los procedimientos recursivos son aplicables en el mbito de la Administracin Pblica centralizada y descentralizada. Los que trascienden a la administracin, son ya procesos judiciales, sea contenciosos administrativos. Principios del procedimiento administrativo Son un conjunto de garantas que permiten una eficaz labor de la Administracin y, a la vez, la seguridad jurdica del administrado, es decir, su posibilidad de presentar recursos y efectuar reclamaciones frente a los actos de la Administracin. Cualquier violacin a alguno de estos principios acarrea la nulidad del acto administrativo que se dicta en va del recurso. Los hay sustantivos, adjetivos, y de otra naturaleza. Los que tradicionalmente se han configurado y aplicado en el derecho procesal comn, y ms modernamente en el derecho procesal; de donde gradualmente y a fuerza de construcciones doctrinarias de de jurisprudencia, se han trado al derecho administrativo sancionador o procesal administrativo. 88 1) PRINCIPIOS SUSTANTIVOS o de fondo. Provienen del derecho natural y son recogidos por la Constitucin de la Republica; su finalidad es la proteccin de los derechos fundamentales de los particulares. - Legalidad: La Administracin debe someterse, dentro del procedimiento administrativo, al estricto cumplimiento de las normas jurdicas, respetando los derechos subjetivos administrativos que dichas normas confieren a los administrados. Art. 86 Cn. - Igualdad: Deriva directamente del art. 3 de la Constitucion y consagra que todos los administrados en igual posicin tienen derecho a ser tratados de igual forma. Por tanto la Administracin no tiene facultades para otorgar privilegios o prerrogativas a los particulares ni para negar derechos arbitrariamente, basndose en parmetros de sexo, raza religin, etc. - Razonabilidad o de justicia. La decisin que pone fin al procedimiento administrativo, es decir el acto administrativo tiene que ser razonable, fundado o motivado de forma proporcional a la finalidad que se busca; no puede ser una decisin arbitraria. Es decir que el concepto de razonabilidad encierra la idea de sentido comn. 2) PRINCIPIOS ADJETIVOS: o de forma. Estos principios se relacionan con el derecho procesal; son de jerarqua legal y reglamentaria y contribuyen al respeto de los principios sustantivos. - Informalismo a favor del administrado: Es tanto una garanta como una caracterstica del procedimiento administrativo, reflejo de la practicidad de la funcin administrativa. Implica la posibilidad del administrado de excusarse en relacin con las exigencias formales no esenciales del procedimiento, las que pueden ser cumplidas con posterioridad. El administrado puede excusarse con respecto a las irregularidades a las nulidades relativas, quedando fuera de esta garanta las nulidades absolutas, ya que la existencia de vicios esenciales es inexcusable. La informalidad es slo para el particular y no para la Administracin, la que no puede basarse en este principio para no cumplir con las facultades legales que le competen. 89 - Oficiosidad: La Administracin debe impulsar oficiosamente el proceso hasta su terminacin, efectuando todos los actos tendientes a la finalizacin del mismo, documento en el cual se materializa el procedimiento administrativo. - Bsqueda de la verdad material: La Administracin no debe contentarse con lo aportado por el administrado, sino que debe actuar, aun de oficio, para obtener otras pruebas y para averiguar los hechos que hagan a la bsqueda de la verdad material u objetiva, ya que en materia de procedimiento administrativo la verdad material prima sobre la verdad formal. Esto obviamente, sin invadir esferas propias de los administrados. La verdad material implica que, en el momento de la correspondiente toma de decisiones, la Administracin debe remitirse a los hechos, independientemente de lo alegado o probado por el particular. Esto diferencia al procedimiento administrativo del proceso civil, donde el juez debe ajustarse a las pruebas aportadas por las partes, siendo stas el nico fundamento de la sentencia y tratndose, por tanto, de una verdad formal. - Debido proceso adjetivo: Este principio, contenido en el Art. 11 de la Constitucin, que consagra la garanta de defensa en juicio. Es pues, una garanta constitucional de ciertas formas procesales, que persigue el logro del bien comn, pero sin avasallar los inviolables intereses particulares. El debido proceso adjetivo comprende tres derechos, a saber: a) Derecho a ser odo: Antes y despus del acto administrativo. La Administracin no puede decidir sin escuchar a la parte interesada o sin darle la posibilidad de expresarse sobre el mrito de la decisin. Este derecho se manifiesta, por ejemplo, en el derecho a pedir vista de las actuaciones (o sea a observar el estado del procedimiento en cualquier momento). A diferencia de lo que ocurre en el proceso judicial, en el procedimiento administrativo los particulares pueden optar entre actuar personalmente (para lo que estn legitimados) o por representante (el cual debe acreditar tal calidad). B) Derecho a ofrecer y producir pruebas: La prueba constituye la actividad material dirigida a determinar la veracidad de los hechos que hacen a la 90 cuestin planteada. Los particulares tienen derecho a ofrecer y producir las pruebas que consideren pertinentes, las cuales se sumarn a las producidas y obtenidas de oficio. La prueba puede ser pericial, documental, testimonial, etc. La Administracin no puede negarse a hacer efectiva la prueba ofrecida por el particular, salvo en casos excepcionales y cuando la prueba sea claramente irrazonable, debiendo fundamentar su rechazo. Derecho a una decisin fundada: Este derecho se relaciona con el requisito esencial de motivacin del acto administrativo, es decir que la decisin administrativa debe expresar los fundamentos que llevan a la emisin del acto. - Seguridad J urdica: En virtud de este principio, los recursos deben de ser utilizados con plena observancia de la normativa que los regula; es decir que se deben de plantear ante y durante la autoridad que la norma dispone, en el plazo que ella establece, y en la forma por ella requerida. 3) OTROS PRINCIPIOS: - Gratuidad o economa procesal: Este principio es necesario para que el particular pueda intervenir en el procedimiento administrativo sin limitaciones de tipo econmico. Como consecuencia de este principio no existe condena en costas, ni es necesario abonar impuestos o tasas en caso de impugnaciones. - Sencillez, rapidez y eficacia del procedimiento: Tiende a que la actuacin de la Administracin y la participacin de los particulares sea ms eficiente, por medio de la simplificacin de procedimientos, concentracin de elementos de juicio, eliminacin de plazos intiles, flexibilidad probatoria, etc. En definitiva este principio propugna un empleo racional de tiempo y medios. C) RECURSOS: En el derecho procesal comn, se regulan los recursos o medios de impugnacin a partir de los artculos 501 del C. Pr. C. y M., lo que traigo a cuenta por la aplicacin supletoria que este derecho tiene en lo procesal administrativo; reconoce principios y recursos que el derecho administrativo quiz no desarrolle, y 91 el administrado los podr usar, pero lo resuelto en estos no ser objeto de control en sede contenciosa administrativo; por los argumentos que ms adelante dir. El objeto de todo recurso es obtener la impugnacin de la parte resolutiva de un acto administrativo 95 desfavorable a los administrados. Los recursos son la va constitucional, legal, reglamentaria, u ordenanzas mediante la cual se protege a los administrados y controla la legalidad de los actos administrativos. La sala de lo contencioso administrativo ha sostenido reiteradamente que los recursos administrativos son instituidos por el legislador con el objeto de ser utilizados por el administrado que se considere agraviado por el acto de autoridad; es decir, son previstos en beneficio del administrado. De ah que las reglas que regulan su funcionamiento han de ser interpretadas en forma tal que faciliten su aplicacin. Recursos que deben ser usados en tiempo y forma. 96 Lo anterior no significa, que a la administracin no le sean tiles; pues si le sirven para corregir errores cometidos en la tramitacin del acto, o en el acto mismo. Los hay reglados, cuando la ley expresamente los habilita; y no reglados, y son los que la administracin habilita cuando le da respuesta a los administrados por medio de recursos instaurados al margen del ordenamiento jurdico administrativo; pero esa respuesta no puede constituir un acto administrativo impugnable en sede contencioso administrativo. 97 El nico efecto de la interposicin de un recurso no reglado, es suspender el cmputo del plazo para acceder a la jurisdiccin contenciosa; puesto que una vez le sea resuelto desestimndole el recurso, se habilita de nuevo el plazo para acudir a la sala; 98 y adems no le ser exigible su agotamiento para acudir a la sede.
95 Art. 20 Cdigo Tributario define y clasifica los actos administrativos. 96 Sala de lo contencioso Administrativo CSJ, sentencia dictada el dia 9 de enero de 2007; ref. 199- 2006. 97 Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ, sentencia dictada el dia 21 de Marzo de 2007; ref. 219-2006. 98 Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ, sentencia dictada el dia 20 de Febrero de 2006; ref. 94-B-2002. 92 El vocablo recurso, proviene del latn recursus, que significa: accin o efecto de recurrir, vuelta y retorno de una cosa al lugar de donde sali. 99
La impugnacin administrativa es requisito previo a la impugnacin judicial, para acceder a la instancia judicial deben haberse agotado todas las instancias o recursos administrativas. Art. 7 lit. a de la Ley de la Jurisdiccin de lo contencioso administrativo. Debe tenerse en cuenta que los actos administrativos pueden ser: Definitivos o asimilables a definitivo (los que definen el fondo de la cuestin), interlocutorios (los que deciden una cuestin incidental dentro de un procedimiento principal); y de mero trmite (los que dilatan innecesariamente el procedimiento). 1) RECURSO DE RECONSIDERACIN O REVISIN: Es la peticin que se hace a la misma autoridad que emiti el acto, a fin de que lo modifique o lo deje sin efecto. Es optativo, 100 se interpone ante el rgano que dicto el acto administrativo, que es el competente para resolverlo. Si dicho acto hubiera sido dictado en competencia delegada, el recurso podr presentarse ante el superior jerrquico; procede contra cualquier tipo de acto administrativo. Planteado en el C.Pr.C.y M. desde el art. 540 y siguientes. 2) RECURSO JERRQUICO O DE APELACIN: Es el medio por el cual un particular puede recurrir al rgano superior jerrquico a efectos de que se revea una disposicin del inferior jerrquico (que haya lesionado un derecho subjetivo o un inters legtimo del recurrente) y, en su caso, se la revoque, suspenda, modifique, o anule. Se interpone ante el superior jerrquico del organismo administrativo de que se trate. Procede contra todo acto administrativo definitivo o asimilable a tal emanado de la Administracin Pblica centralizada. Puede presentarse directamente, no es necesario haber interpuesto previamente un recurso de reconsideracin. El recurso jerrquico agota la
99 ESCOBAR MENALDO, R., Manual de derecho administrativo: una perspectiva de Guatemala y Espaa, en AA. VV., Los Recursos Administrativos en Guatemala Manuel Ballbe y Martha Franch Saguer(Directores), Publicacin de la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional, y la Universidad Autnoma de Barcelona, Barcelona, 2002. 100 Art. 148 Inc. 3. De la ley de proteccin al consumidor. 93 instancia administrativa, dejando expedita la va judicial; sea que se puede acudir a la sala de lo contencioso administrativo a dirimir la legalidad o no del acto recurrido. Recurso que en el derecho comn esta desarrollado desde el art. 508 y siguientes del C.Pr.C.yM. 3) RECURSO DE QUEJA: Es el recurso que se interpone ante el inmediato superior jerrquico contra los defectos de tramitacin e incumplimiento de plazos (siempre que tales plazos no sean los fijados para la resolucin de recursos). El incumplimiento de los plazos se da por el mero transcurso de los tiempos fijados por las normas; previsto en el Art. 1104 del C.Pr.C (ya derogado) En este caso no es un acto administrativo lo que se recurre, sino que el recurrido es el agente pblico que tiene a su cargo el desarrollo del procedimiento administrativo, y que ha omitido decidir el recurso o un acto del procedimiento ene exceso del trmino legal para hacerlo. Por ello ante quien se interpone y quien resuelve el recurso, es el superior jerrquico inmediato del sujeto recurrido. No existe plazo para su interposicin. La interposicin de este recurso no suspende el procedimiento principal. La resolucin es irrecurrible. Vase el art. 13 lit. b de la ley del servicio civil, que a mi juicio contiene un caso de queja, que podra constituirse ante el atraso injustificado de una comisin al no resolver un caso ante ella tramitado.
4) RECURSO DE ACLARACIN: 101 Procede nicamente cuando se solicita la correccin de errores materiales, o se pide la explicacin de trminos o conceptos obscuros que aparezcan en la parte dispositiva del fallo de una resolucin. Es un mecanismo para enmendar o corregir errores, o esclarecer conceptos y evitar la confusin, dudas o ininteligencias. No es va para cuestionar asuntos de fondo, o puntos sobre los cuales el recurrente no est de acuerdo. 102
101 Art. 148 de la Ley de Proteccin al Consumidor, y 52 de la Ley de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. 102 Sala de lo contencioso administrativo CSJ de El Salvador, sentencia dictada el da 25 de abril de 2005, ref. 123-G-2002. 94 5) Recurso de nulidad: Fundado en los principios de trascendencia o relevancia, en base al cual el vicio que se alegue, debe de haber causado lesin a la parte que la alega; y en el de oportunidad, en virtud del cual, se deben de alegar en tiempo; este recurso asegura al administrado defenderse ante los vicios que se puedan manifestar a lo largo del procedimiento que ha sido el vehculo para la emisin del acto recurrido. Las causas que pueden habilitar este recurso son de ndole procesal o sustantiva, y deben de haberse planteado oportunamente, y ser capaces de generar indefensin, salvo saneamiento de estas. El acto ser nulo, si por el vicio del que adolece, se ha privado de sus efectos. Esas nulidades procesales, deben de alegarse en un concreto perjuicio, y no en la sola defensa de la legalidad. 103 Existe la llamada nulidad de pleno derecho, mencionada en el art. 7 de la LJCA; pero no se especifica los supuestos que la motivan, y estos suelen recogerse en una norma sustantiva de aplicacin general; as en la ley de INPEP se recogen dos casos de nulidades de pleno derecho, la mencionada en el art. 12 que sanciona con nulidad de pleno derecho todo lo actuado por un director de la junta directiva que ya haya sido removido del cargo; en el art. 20, tambin sanciona con esta nulidad, los ingresos y ascensos que no se hagan por va de concurso; tambin en la ley orgnica de la Universidad de El Salvador, en el art. 181 sanciona con esta nulidad toda sancin impuesta al personal de esa corporacin publica, impuesta en contravencin al rgimen disciplinario por ella planteado. Ejemplos que no presentan criterios o principios para poder distinguir este tipo de nulidad; y no obstante en la ley no hay parmetros, es la sala de lo contencioso administrativo la que debe de desarrollarlos, as lo dijo la sala de lo constitucional de la corte. 104 Se menciona indistintamente este problema de validez del acto, en tres grandes categoras: Irregularidades no invalidantes, nulidad relativa o anulabilidad, y nulidad absoluta; pero tambin se habla de inexistencia, para referirse a aquellos actos que carecen de los elementos
103 Sala de lo contencioso administrativo CSJ, sentencia dictada el da 27 de febrero de 2007; ref. 351-C-2004. 104 Sala de lo constitucional de la CSJ, sentencia dictada el da 9 de febrero de 1999; ref. 384-97 95 esenciales que los doten siquiera de la apariencia de validez. Se debe de tener cuidado, ya que coinciden algunos supuestos de nulidad absoluta, de nulidad de pleno derecho, o de inexistencia. La nulidad de pleno derecho se caracteriza por ser imprescriptible, imposible de sanear, e ineficacia ab initio. La gravedad del acto nulo, no debe de verse desde la conducta del agente creador del vicio, sino desde la lesin que produce en los intereses de los afectados y en el orden pblico y jurdico estatal.
6) Recurso de revocacin: Es retirar un acto administrativo adoptado por la administracin pblica, ya sea por razones de ilegalidad, de oportunidad, o por ir en contra de los intereses pblicos.- Esta puede ser de oficio, cuando los actos dictado y por revocar, no constituyan un menoscabo a un derecho subjetivo otorgado al administrado; pues en el caso contrario, deber de seguirse el proceso de lesividad que prescribe el art. 8 de la LJCA. Hay que reparar que la revocacin constituye una actuacin administrativa sometida al principio de legalidad, y que por ende, para desplegarse debe estar fundada en una potestad que la habilite. 105 Desde los arts. 503 y siguientes del C.Pr.C.yM. se desarrolla este recurso.
Los plazos para la presentacin de los recursos son obligatorios y perentorios. La nica excepcin es la denuncia de ilegitimidad, que es un instrumento de menor jerarqua que puede ser presentado fuera de los plazos legales, quedando su recepcin librada a la discrecionalidad de la Administracin. La denuncia de ilegitimidad no habilita la instancia judicial. Una vez agotada la instancia administrativa, el particular tiene un plazo de sesenta 106 das para pasar a la instancia jurisdiccional. Cumplido este plazo, se produce la caducidad del derecho. Obviamente que para recurrir deben de existir circunstancias o elementos materiales que lo habiliten, por Ej. Tiene que existir
105 Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ, sentencia dictada el da 20 de Abril de 2005; ref. 139-S-2002. 106 Arts. 11 y 12 de la Ley de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. 96 una institucin o funcionario que haya emitido el acto a recurrir; debe de existir un recurrente, el que normalmente ser el particular o administrado afectado por el acto, e incluso puede ser la misma 107 institucin de la administracin que dicto el acto; debe de existir el acto a impugnar, el que generalmente debe de ser expreso reglado, definitivo, y no consentido; pero puede ser presunto, 108 discrecional, y consentido. 109 Tambin debe de existir un procedimiento, que sirva de instrumento para ventilar o tramitar el recurso planteado; y por ltimo, debe de dictarse una resolucin que defina o resuelva el recurso; mismo que segn el tipo o clase de recurso, revocara, reformara, o anulara el acto recurrido; y ser o no definitivo e irrecurrible lo que se haya resuelto; salvo aclaracin. No profundizare el estudio de la jurisdiccin contencioso administrativo, por no ser este el objeto de este ensayo; solo invito a estar pendiente de si se aprueba o no el proyecto de ley de esta jurisdiccin antes mencionado; pues vendr a cambiar drsticamente el objeto y ejercicio de esta sede jurisdiccional.
X) GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE SUS FUNCIONARIOS:
Reconocerle personalidad jurdica al Estado, faculta al administrado plantear en contra de este y dems entes pblicos que la tenga, acciones por responsabilidad civil tanto de naturaleza contractual como extracontractual contra el mismo y su consecuente deber restituir o reparar e indemnizar con bienes propios, respecto de los actos y hechos estatales, municipales e institucionales emitidos por sus rganos (funcionarios y empleados pblicos) en ejercicio de las funciones del poder. El deber de resarcimiento gravita sobre el Estado, como sobre cualquier
107 Art. 8 de la Ley de la Jurisdiccin de lo contencioso administrativo. 108 Art. 3 de la Ley de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. 109 Art. 7 Inc. 2. Idem. 97 otro sujeto jurdico, como una exigencia del sometimiento de los poderes pblicos al imperio del derecho. 110
El tema de la responsabilidad de los funcionarios del Estado, originada en los daos que causaren en el ejercicio de sus atribuciones, es una de las conquistas de la democracia, y de inexorable existencia en el Estado Constitucional de Derecho, pues como ya se dijo significa la sujecin del poder pblico al imperio del Derecho; recurdese que el derecho administrativo despus de todo, trata de equilibrar el ejercicio del poder de la administracin frente a las libertades o derechos de los administrados. El Estado ser responsable civilmente, responsabilidad que clsicamente significaba la obligacin de indemnizar el dao material ilegtimamente causado por culpa o negligencia; requera entonces la concurrencia de tres elementos: El dao, apreciable econmicamente; la antijuridicidad, y el dolo, culpa o negligencia de la persona que cometi el dao. 111 El Estado entonces no responda civilmente en los casos de daos fatales e inevitables o causados por la fuerza mayor o el caso fortuito. Responsabilidad que ha venido evolucionando, y se habla desde hace ya bastante tiempo de responsabilidad civil determinada por factores de imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad; cubriendo as los factores de riesgo y los casos de culpa del funcionario. Sin embargo para algunos autores, la llamada Responsabilidad Civil del Estado, no es tal pues; no se trata de la clsica responsabilidad del derecho privado, ni es tampoco civil en el sentido de regirse por las normas del cdigo procesal civil y mercantil, ya que estas normas son utilizadas pero modificadas en atencin a los principios del derecho pblico, as por ejemplo se establece que los bienes del Estado son Inembargables, 112 por lo que el Estado y sus Instituciones Autnomas deben establecer reglas para hacer efectivas las indemnizaciones de forma voluntaria.
110 DROM, JOS ROBERTO, Manual de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, Buenos Aires, 1987, pp. 183 y 184. 111 Estudios de Derecho Administrativo, Cap. X, Juan Francisco Linares. 112 Art. 1488 del Cdigo Civil, y 62 del Cdigo Municipal. 98 As por ej. en el Art. 423 del Cdigo de Trabajo establece:Si la sentencia condenare al Estado al pago de una cantidad lquida, el juzgador har saber el contenido de aqulla y su calidad de ejecutoria al Ministro del Ramo respectivo y al Presidente de la Corte de Cuentas de la Repblica, as como a cualquier otro funcionario que determine la ley de la materia, a fin de que libren y autoricen las rdenes de pago con cargo a las partidas correspondientes del Presupuesto General de Gastos. Si por razones de ndole puramente fiscal no fuere posible cargar la orden de pago al Presupuesto vigente, el Ministro del Ramo propondr que en el Presupuesto General de Gastos del ao siguiente, se incluyan las asignaciones o partidas necesarias para el pago de lo ordenado en la sentencia ejecutoriada. Segn el art. 424 del C. Tr. igual regla se utiliza para los casos en que los Municipios o las Instituciones Oficiales Autnomas son condenados a indemnizacin. Por lo que para algunos la denominacin no responde a la verdadera naturaleza de tal accin, y a lo sumo sirve para sealar que es un tipo de responsabilidad que se traduce en una reparacin pecuniaria, es decir en una indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados por la accin estatal. Sin embargo la responsabilidad de cualquier sujeto de derecho sometido a las reglas de derecho privado, no vara en gran medida de la responsabilidad del Estado, por lo que aun cuando existan diferencias, en esencia se trata de una relacin de gnero a especie, donde la responsabilidad del Estado es la especie.
As si analizamos los elementos indispensables para que nazca una obligacin de indemnizar son los mismos que para atribuirle Responsabilidad Civil al Estado, como los siguientes: a) Una conducta activa u omisiva de la persona a quien se reclama la reparacin; b) un criterio de imputacin (culpa, riesgo, negligencia, beneficio, etc.); c) la existencia de un dao injusto que lesione un derecho jurdicamente tutelable; d) la existencia de una relacin causal entre aquella 99 conducta y el dao; e) en algunos ordenamientos cabe hablar incluso de un quinto elemento, la anti juricidad de la conducta. 113
La accin del Estado puede causar daos al patrimonio o bienes jurdicos de los administrados, por lo que surgir para aquel la responsabilidad de resarcir los daos y perjuicios ocasionados; ya que en el campo de los derechos patrimoniales, tenemos los derechos personales, que son complementos de la obligacin, este fenmeno nace a la vida del derecho de ciertos actos, hechos o situaciones jurdicas a los que la doctrina denomina fuentes de las obligaciones. Las Fuentes de las Obligaciones se clasifican en tradicionales y modernas, segn el tiempo de aparicin en el mundo jurdico. Entre los primeros el Art.1308 del Cdigo Civil de El Salvador (C.C.) contempla el contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, la falta y la ley; y modernamente se habla del Acto Jurdico, Enriquecimiento sin Causa, Abuso del Derecho, Responsabilidad Civil Pre Contractual, Contractual, y Extracontractual, etc. En los casos de Responsabilidad de los Funcionarios y Empleados Pblicos y del Estado puede provenir de diferentes fuentes de las obligaciones, por ejemplo de la figura del Cuasidelito, el cual segn se desprende de lo dispuesto en el Art. 2035 C.C., es un hecho generador de perjuicios, cometidos sin dolo, pero con culpa, y que no es otra cosa que la misma Responsabilidad Civil Extracontractual de que modernamente se habla. En esta figura se encuentran todas aquellas conductas ejecutadas con culpa o negligencia, y que por haber irrogado perjuicio a un tercero crean a cargo del agente o autor del hecho, la obligacin de indemnizar a la victima por aquellos perjuicios, sin importar que tal conducta o hecho est previsto o no en la casustica que los Art. 2065 y siguientes C.C. contemplan. La responsabilidad civil puede revestir diversas formas, as por ejemplo en algunos casos se exige que la conducta daosa sea culpable (Teora de la Responsabilidad Subjetiva), y en otros se prescinde de ese dato subjetivo y se toma en consideracin nicamente la existencia de un dao y la relacin causal
113 REGLERO CAMPOS, FERNANDO, Lecciones de Responsabilidad Civil, Editorial Aranzadi, S. A. Espaa. 2002, pp. 34 y 35. 100 entre este y la accin del empleado o funcionario (Teora de la Responsabilidad Objetiva) 114 . Sin embargo la primera de ellas, es decir la responsabilidad subjetiva a juicio de la jurisprudencia, solo es posible en la responsabilidad de los empleados y funcionarios pblicos, pues la sala de lo constitucional ha dicho que: Cuando el acto ha sido realizado en cumplimiento de una disposicin legal y la autoridad responsable no ha actuado por error, sino en cumplimiento de una posible interpretacin de la ley, es decir, ajustando su conducta a la ley secundaria, pero no a la normativa constitucional; al obedecer la ley, aunque sta adolezca de inconstitucionalidad, no puede atribuirse responsabilidad a la autoridad que directamente pronunci el acto reclamado, desplazndose la responsabilidad al Estado; 115 mas no en la responsabilidad del Estado, ya que contraria a la del funcionario, deviene en objetiva, pues aqul es un ente ficticio que no posee una voluntad consciente y libre, por lo que no puede actuar dolosa o culpablemente, el segundo tipo de responsabilidad, por otra parte es aplicable casi en la totalidad de los casos al Estado, de acuerdo a criterios jurisprudenciales, establecidos por la Sala de lo Constitucional.
En algunos supuestos adems se exige que el dao sea fsico y apreciable en dinero (Responsabilidad Material) 116 , como el caso sealado en el Art. 20 inc 2 de la Constitucin de El Salvador (Cn.), mientras que en otros casos es indemnizable
114 Para algunos la Responsabilidad Civil Objetiva es inconstitucional por cuanto un sujeto de derecho debe responder por un dao causado sin intencin y en ocasiones en cumplimiento de un deber jurdico. Sin embargo el hecho de que la responsabilidad civil cumpla una funcin predominantemente reparatoria y no sancionatoria justifica la constitucionalidad de los sistemas objetivos de responsabilidad. 115 Sala de lo Constitucional de la CSJ, sentencia de amparo dictada el da 26 de abril de 2000. Ref. 453-98)
116 Art. 20 Constitucin de la Repblica de El Salvador: La morada es inviolable y slo podr ingresarse a ella por La violacin a este derecho dar lugar a reclamar indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados.
101 el dao moral (Responsabilidad Moral) 117 como el caso del Art. 2 inc. 3 Cn., ambos casos tambin son contemplados en el Art. 245 Cn. al que se har mencin a continuacin.
Desde la Constitucin de la Repblica como norma superior de nuestro ordenamiento jurdico se encuentran diversas disposiciones acerca de la responsabilidad civil tanto de los Funcionarios y Empleados Pblicos como del Estado, as el Art. 245 Cn. establece que: Los funcionarios y empleados pblicos respondern personalmente y el Estado subsidiariamente, por los daos materiales o morales que causaren a consecuencia de la violacin a los derechos consagrados en esta constitucin. De la disposicin antes relacionada se extrae que la responsabilidad de los funcionarios y empleados pblicos es directa, mientras la del Estado es subsidiaria en relacin a ellos, sin embargo la practica en El Salvador ha sido hasta el momento que los agraviados presentan la demanda de indemnizacin no solo contra el funcionario o empleado responsable o causante del dao sino adems contra el Estado, mientras en otras ocasiones optan por demandar directamente al Estado, sin aplicar la subsidiaridad de la responsabilidad del mismo. Dicha prctica ha sido admitida tanto por los tribunales, como por la Fiscala General de la Repblica a travs del Fiscal General a quien corresponde representar al Estado en toda clase de juicios; 118
debido a dos causas bsicas, una de hecho y otra de derecho; la primera de ellas obedece a que aquellos que han demandado directamente al funcionario o empleado responsable del dao muchas veces han visto frustradas sus pretensiones ya que estos en muchas ocasiones no tienen la capacidad econmica para pagar la indemnizacin, en otras ocasiones las sentencias de los tribunales demoran tanto que los funcionarios o empleados que emitieron el acto
117 Art. 2 inc. 3 Constitucin de la Repblica de El Salvador: Se establece la indemnizacin, conforme a la ley, por daos de carcter moral. 118 Art. 193 Cn. Corresponde al Fiscal General de la Repblica: ord. 5 Defender los intereses fiscales y representar al Estado en toda clase de juicios 102 que causo el dao, ya no se encuentran ocupando sus cargos, por lo que se dificulta o imposibilita la ejecucin de la sentencia. La segunda causa obedece a que la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha establecido algunos Criterios Jurisprudenciales al respecto de la responsabilidad de los funcionarios pblicos como los siguientes: La responsabilidad directa que cabe al funcionario que ha emitido o ejecutado el acto violatorio de las disposiciones constitucionales, no puede estimarse una responsabilidad objetiva, esto es, no puede atenderse nica y exclusivamente al dao producido, prescindiendo en absoluto de la conducta del funcionario; ya que, si bien es cierto que la aceptacin de un cargo pblico implica, por el solo hecho de aceptarlo la obligacin de desempeo ajustado a las normas constitucionales, la presuncin de capacidad y suficiencia que existe respecto de los funcionarios, no debe extremarse hasta el punto de no admitir errores excusables, por cuanto puede suceder que el funcionario no est en situacin de apreciar por s la posibilidad de la violacin constitucional. Lo anterior no significa una remisin de manera plena a la culpa subjetiva, es decir, la actuacin del funcionario con la intencin de causar dao o error inexcusable; ya que, tratndose de una responsabilidad extracontractual que deriva exclusivamente de la ley, en principio se aduce la inexcusabilidad del error o ignorancia del funcionario. No obstante, dicha responsabilidad debe apreciarse a partir de ciertos aspectos fcticos, como son: la extralimitacin o cumplimiento irregular de las atribuciones, negligencia inexcusable, ausencia de potestad legal, malicia, previsibilidad del dao, anormalidad del perjuicio u otros. Lo anterior significa que el concepto de responsabilidad personal del funcionario no puede formarse sobre la base unilateral de la relacin causa- efecto, pues ello conducira a decisiones absurdas e injustas; como sera el caso de obligar a responder por daos y perjuicios al funcionario que procede con sujecin a una ley y en cumplimiento a sus disposiciones. Por consiguiente, el examen de la responsabilidad directa del funcionario debe realizarse teniendo en cuenta los aspectos de hecho ya relacionados; sin embargo, deber procederse con ms rigor cuando se trate de situaciones 103 comunes o resueltas con anterioridad, pues siendo la Sala de lo Constitucional el que de modo definitivo, desarrolla, ampla y llena el contenido de las disposiciones constitucionales, ninguna autoridad puede dar a stas una interpretacin diferente a la que da esta Sala, pues de hacerlo violara la Constitucin. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la calidad subsidiaria de la responsabilidad estatal surge no slo ante la ausencia o insuficiencia de bienes del funcionario, sino tambin cuando ste no es dable imputrsele culpa alguna. La responsabilidad del Estado, contraria a la del funcionario deviene en objetiva, pues aqul no posee una voluntad consciente y libre, por lo que no puede actuar dolosa o culpablemente. 119
Por otra parte, la Constitucin ha establecido reglas especiales en cuanto al rgano Ejecutivo en el Art. 171 en el que se establece: El Presidente de la Repblica, el Vicepresidente de la Repblica, los Ministros y los Viceministros de Estado, son responsables solidariamente por los actos que autoricen. De las resoluciones tomadas en Consejo de Ministros, sern responsables los Ministros presentes o quienes hagan sus veces, aunque hubieren salvado su voto, a menos que interpongan su renuncia inmediatamente despus de que se adopte la resolucin. Significa que frente a un acto emitido por cualquiera de los funcionarios anteriormente relacionados, ya sea a ttulo individual o como colegiado en el consejo de ministros; lesionen o afecten los derechos de los administrados, debern responder solidariamente por los daos y perjuicios ocasionados y el Estado subsidiariamente en relacin a estos, bajo los mismos criterios que antes se han mencionado; sin embargo en relacin a los Diputados que conforman el
119 (Sentencia en el proceso de amparo del 19/01/1999. Ref. 386-97) (Sentencia en el proceso de amparo del 09/02/1999. Ref. 337-97) (Sentencia en el proceso de amparo del 09/02/1999. Ref. 64-98) (Sentencia en el proceso de amparo del 11/02/1999. Ref. 19-R-96) (Sentencia en el proceso de amparo del 27/04/1999. Ref. 171-97) (Sentencia en el proceso de amparo del 13/VII/1999. Ref. 419-98) (Sentencia en el proceso de amparo del AS16797.99). 104 rgano Legislativo la misma Constitucin estableci un tratamiento diferente, por cuanto se ha entendido que les concede el beneficio de Inimputabilidad de ningn tipo de responsabilidad, por cuanto el Art. 125 expresamente seala que: Los Diputados representan al pueblo entero y no estn ligados por ningn mandato imperativo. Son inviolables, y no tendrn responsabilidad en tiempo alguno por las opiniones o votos que emitan. Esto no significa que el rgano legislativo sea irresponsable. La doctrina sostiene que los funcionarios o empleados del rgano Legislativo y del rgano Judicial no tienen responsabilidad directa por los perjuicios que ocasionen a los administrados, cuando este proviene del ejercicio de la Funcin Legislativa o Jurisdiccional respectivamente, por cuanto solo en el ejercicio de la Funcin Administrativa siempre responde tanto el funcionario responsable como el Estado, independientemente a que rgano pertenezca el funcionario o empleado. No debemos de olvidar que los tres rgano principales de gobierno tienen asignada una funcin primordial, lo cual no significa que a su vez cada rgano por excepcin realice las otras dos funciones; as por ejemplo si un Diputado que es parte del rgano legislativo cuya funcin principal es la Legislativa, realiza por excepcin funcin administrativa sancionando, despidiendo o destituyendo a un empleado, respondera por los daos ocasionados. Sin embargo la Constitucin no especifica de qu tipo de responsabilidad quedan excluidos los diputados por lo que se ha interpretado que no responden en ningn caso y de ninguna forma, esta situacin se evidencia en la Jurisprudencia establecida por la Sala de los Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia que a continuacin se relaciona: En la Sentencia 44-C-96, en la que la Asamblea Legislativa es demandada en un Proceso de Amparo por el Dr. Eduardo Benjamn Colindres, Magistrado del Tribunal Supremo Electoral 120 quien haba sido destituido por dicho rgano de gobierno antes de finalizar el plazo para el que haba sido electo. El recurrente manifestaba esencialmente en su demanda: que
120 El Tribunal Supremo Electoral es la mxima autoridad en esta materia y a quien corresponde organizar, fiscalizar las elecciones, y dems actividades concernientes al sufragio. Art. 208 -210 Cn. 105 mediante decreto legislativo nmero 2, del 11 de agosto de 1994, publicado en el Diario Oficial nmero 158, tomo 324, del 29 de agosto de 1994, fue electo magistrado propietario del Tribunal Supremo Electoral, para un perodo de 5 aos. De acuerdo a lo que establece el Art. 208 de la Constitucin, que mediante decreto legislativo 899 de la Asamblea Legislativa, de fecha 22 de noviembre de 1996, el cual le fue notificado hasta el 28 del mismo mes, se le hace saber que ha cesado en sus funciones como magistrado propietario del Tribunal Supremo Electoral, a partir de la fecha del decreto; que el acto administrativo de la Asamblea a travs del cual se le nombra como magistrado propietario del referido Tribunal para un perodo de 5 aos, indiscutiblemente gener para l el derecho de ejercerlo durante el tiempo sealado por la Constitucin y a percibir el salario que corresponde. Que dicho decreto 899 le hace cesar en sus funciones sin respetrsela lo que se conoce como garanta de audiencia, consagrada en el Art. 11 de la Constitucin; que la esencia de dicha garanta es la precedencia del juicio al acto de privacin del derecho, y en el que se goce de una real oportunidad de defensa; que la garanta de audiencia no es slo una obligacin de los tribunales o de las autoridades administrativas, sino que obliga a todos los rganos del Estado. En tanto que la esencia de la Garanta de Audiencia en su esencia no slo responde a la proteccin del gobernado sino que a razones de orden pblico; que los funcionarios pblicos no pueden ser separados de sus cargos sino hasta cumplir el perodo por el cual fueron electos, salvo que incurran en motivo legal para su destitucin; que la Sala de lo Constitucional, en muchas sentencias y en diferentes pocas, ha reconocido que ningn empleado o funcionario pblico puede ser separado de su cargo con violacin a la garanta de audiencia, pues se considera una garanta fundamental y absoluta, salvo las excepciones que la misma Constitucin seala en sus artculos 162 y 193 121 . Que las facultades de la Asamblea Legislativa o de cualquier rgano del Estado no son absolutas y, por lo mismo, todas las personas para ser separadas de sus cargos
121 Artculos donde se seala la facultad del Presidente de la Repblica y del Fiscal General de la Repblica para remover a los funcionarios y empleados de su dependencia. 106 deben ser previamente odas, con el objeto que tengan la oportunidad de defenderse y as poder controvertir los hechos que se le imputan; que lo establecido por esta Sala en su doctrina es claro que an en aquellos casos en que el motivo de la separacin es justificado, pero que no se ha respetado la garanta de audiencia, opta por amparar al agraviado. Que la decisin de la Asamblea Legislativa de separarlo de su cargo viola los Arts. 2 y 11 de la Constitucin; que ninguna de las afirmaciones que se hacen en el acuerdo legislativo 899 han sido discutidas ni probadas de manera previa por el rgano Legislativo; este tambin con dicho decreto le ha violado el derecho que tiene al trabajo durante el perodo establecido en la Constitucin como magistrado propietario del Tribunal Supremo Electoral y a percibir el salario que le corresponde, pues esa decisin ha sido tomada en abierta violacin a la garanta de audiencia, pues nunca se le comunic absolutamente nada sino hasta el da mismo en que se le entreg la esquela firmada por el Secretario de la Asamblea. 122
La Sala en la parte expositiva o en los considerandos de la sentencia expreso los siguientes trminos: El Art. 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales seala el efecto normal y principal de la sentencia que concede el amparo: es el restitutorio, el cual debe entenderse en forma amplia, es decir, atendiendo a la doble finalidad del amparo: el restablecimiento del orden constitucional violado y la reparacin del dao causado. 1.- Reconocida por este tribunal la existencia de un agravio personal y directo al impetrante, la consecuencia natural y lgica es la de reparar el dao causado, restaurando las cosas al estado en que se encontraban antes de la ejecucin del acto violatorio de derechos, restableciendo al agraviado en el pleno uso y goce de sus derechos violadosTeniendo en cuenta el sentido de los perodos de los funcionarios, en el presente caso se concluye que el efecto restitutorio se traduce, necesariamente, en el reinstalo en el cargo. 2.- Por otro lado, consecuencia de la destitucin que padeci el demandante es que dej de
122 Sentencia 444 C 96 de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, PP.1 y 2. 107 percibir los salarios que le correspondan en razn del cargo. Tal perjuicio es un dao inmediatamente cuantificable, pues se trata de meras operaciones aritmticas, determinadas por los salarios dejados de percibir desde la fecha de la destitucin hasta la fecha de la presente sentencia; por lo que el pago de los mismos es dable ordenarse en esta sentencia. Sin embargo, el presente caso presenta la peculiaridad que la afectacin a la esfera jurdica del demandante se suscit mediante violacin al derecho constitucional de audiencia llevada a cabo por entidad estatal de la que no dependa administrativamente el pago de salarios del demandante; es decir, el acto violatorio de la Constitucin afect la relacin de servicio entre el impetrante y el Tribunal Supremo Electoral, pues los magistrados del Tribunal Supremo Electoral no dependen administrativamente de la Asamblea Legislativa, ni dicho Tribunal es una dependencia del rgano legislativo. Esto significa que los salarios que corresponden al seor Colindres estaban contemplados en el presupuesto del Tribunal Supremo Electoral, y provenan de la partida asignada al referido Tribunal. Por ello, si bien es cierto que la autoridad responsable de la violacin constitucional es la Asamblea Legislativa, el pago de los salarios ha de hacerse por el Tribunal Supremo Electoral, por lo que la presente sentencia deber notificarse a dicho Tribunal; y slo en caso de no poder hacerle frente a tal gasto en el presente ejercicio, deber la Asamblea disponer la partida respectiva para cubrir el pago de los salarios a que se ha hecho referencia. 3.- Por ltimo, el citado Art. 35 precepta que cuando el acto se hubiere ejecutado aunque fuere en parte de un modo irremediable, habr lugar a la accin civil de indemnizacin de daos y perjuicios contra el responsable personalmente y en forma subsidiaria contra el Estado, sin embargo, en el presente caso existe la circunstancia que el acto violatorio de la Constitucin fue producido por la Asamblea Legislativa, la que conforme al Art. 121 Cn.- "es un cuerpo colegiado compuesto por Diputados"; y en relacin a los mismos, el Art. 125 Cn. dispone: "Los Diputados representan al pueblo entero y no estn ligados por ningn mandato imperativo. Son inviolables, y no tendrn responsabilidad en tiempo alguno por las opiniones o votos que emitan". Al respecto, no interesa a efectos de esta sentencia pasar repaso a las distintas 108 prerrogativas penales o procesales que aparecen en la Constitucin, ni profundizar la naturaleza y alcance de la figura de la inviolabilidad de los diputados, pero s resulta indispensable sealar que sta slo se justifica como instrumento de proteccin del regular funcionamiento de la Asamblea Legislativa. En el caso subjdice, el acto reclamado y estimado contrario a la Constitucin fue dictado en una sesin plenaria del cuerpo legislativo, no tratndose de un acto particular de los diputados, sino de una actuacin realizada investida de su calidad de diputados. Se trata, en consecuencia, de un acto de la Asamblea Legislativa, no imputable individualmente a ningn diputado, por lo que perfectamente encaja la situacin examinada en el supuesto de inviolabilidad que consagra la normativa constitucional; y siendo as, no es posible -en razn de la inviolabilidad parlamentaria- atribuir a los diputados responsabilidad civil, por lo que la misma se desplaza al Estado
La Sala de los Constitucional fall amparando al demandante, ordenando su reinstalo y el pago de los salarios no devengados as como sealando que procede la accin civil de indemnizacin de daos y perjuicios contra el Estado directamente y no contra los Diputados, por considerar que los hechos se enmarcan en lo dispuesto por el Art. 125 Cn. Cuando un acto violatorio de derechos constitucionales se hubiere ejecutado de un modo irremediable, habr lugar a la accin civil de indemnizacin de daos y perjuicios, en el caso que se acaba de plantear segn mi criterio habra lugar a la Accin Civil de indemnizacin de daos y perjuicios no contra el Estado directamente tal cual falla la Sala de lo Constitucional, si no contra los funcionarios responsables personalmente y en forma subsidiaria contra el Estado. Lo anterior en tanto haya existido un acto violatorio de derechos constitucionales, ejecutado en este caso por los Diputados de la Asamblea Legislativa pero no en el ejercicio de su funcin principal como es la funcin legislativa, sino en ejercicio de una funcin administrativa en la que anteriormente se sealara que los funcionarios pblicos siempre responden personalmente y el Estado solo subsidiariamente. 109
Sentencia que no comparto en su totalidad, pues considero que la interpretacin de la Sala de lo Constitucional se excede ampliamente en el mbito de aplicacin de la norma constitucional antes referida, pues esta excluye la responsabilidad de los diputados por los votos que emitan, en relacin a la creacin de las leyes, ms no en la realizacin de otros actos de carcter administrativo en fragrante violacin de la Constitucin, pues que esto propicia que los funcionarios pblicos sean menos cuidadosos con las decisiones que adoptan sin reparar el perjuicio que causan a los administrados, lo que definitivamente no fue lo que quiso prever el Constituyente al establecer esa disposicin. Existe entonces responsabilidad por actos judiciales, cuando por medio de un acto judicial posterior, dictado normalmente en va de recurso, el mismo rgano judicial reconocer el error judicial cometido, lo que habilita al administrado a plantear el reclamo de indemnizacin, siempre que concurran los elementos siguientes: Que el acto judicial que original el dao sea dejado sin efecto y declarado ilegal, que los daos sufridos no sean imputables a conductas culposas del particular que los soporta; y que sea pedida la reparacin, pues no procede de oficio. Esta responsabilidad por errores judiciales se reconoce para garantizar la integridad y plenitud de la justicia.- La responsabilidad por actos legislativos, requiere que haya ley expresa que la determina, en cuyo caso habr que adecuar el dao a los presupuestos normativos a fin de que proceda; pero puede haber ausencia de ley expresa, debiendo en cuyo caso determinar judicialmente si se ha producido el dao o lesin a principios o derechos constitucionales que funden su procedencia; y puede incluso existir ley expresa que la niegue, en cuyo caso el administrado deber solicitar la reparacin, cuestionando la constitucionalidad de la ley que se lo est impidiendo, sobre la base de que es el rgano judicial el que administra justicia y no el legislativo. Tambin hay que decir, que la responsabilidad adems, puede ser civil, penal, administrativa, poltica y tica; y solo la primera puede ser intentada en contra del estado y sus funcionarios; las dems, son solo en contra de los funcionarios. 110 El Estado, con el afn de resarcir los perjuicios a los administrados, crea mecanismos por medio de los cuales pueden tutelar sus derechos, y evitar as el aparecimiento del perjuicio; algunos de estos mecanismos son los recursos administrativos o judiciales, el habeas corpus, el ampara, la accin de inconstitucionalidad contra leyes, decretos y reglamentos, el habeas data, acciones de retrocesin (en los casos de expropiacin), medidas cautelares en contra del estado, la accin de repeticin; pretensiones reparatorias en contra del estado planteadas ante organismos internacionales por violaciones a derechos humanos, acciones de reclamos para arreglos de diferencias relativas a inversiones extranjeras, etc. Este tema de la responsabilidad del estado o de sus funcionarios, se puede ubicar en la parte procesal del derecho administrativo si se deduce judicialmente; pero lo he querido plantear por separado, a fin de facilitar su comprensin.
XI) BIBLIOGRAFIA CONSULTADA: a) Derecho Administrativo, Roberto Dromi, sptima Edicin, Buenos Aires, Argentina, Editorial de Ciencia y Cultura, 1998. b) Manual de Derecho Administrativo, Manuel Martnez Morales, Editorial Harla, Mxico, 1991. c) Manual de Derecho Administrativo, Roberto Bez Martnez, Editorial Trillas, Mxico, 1997. d) Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, Manuel Maria Diez, Editorial Plus Ultra, Argentina, 1980. e) Manual de Derecho Administrativo, Tomo II, Manuel Maria Diez, Editorial Plus Ultra, Argentina, 1980. f) Derecho Procesal Administrativo, Manuel Maria Diez, Editorial Plus Ultra, Argentina, 1983. g) Monografa El Acto Administrativo, Eduardo Gamero Casado, Escuela Nacional de la Judicatura, Consejo Nacional de la Judicatura, Edicin 2001. h) Manual de Justicia Administrativa, Jos Mara Ayala, y otros; Escuela 111 Nacional de la Judicatura, Consejo Nacional de la Judicatura, Edicin 2003. i) Manual de Derecho Administrativo, Jorge Olivera Toro, sptima edicin, editorial Porra, Argentina, 1997. j) Derecho Administrativo y ciencia de la Administracin, Emilio Rodrguez Romn, tercera edicin, editorial Mrquez del Duero, Madrid, Espaa, 2001. k) Gnesis del Derecho Administrativo En El Salvador, Ricardo Mena Guerra, San Salvador, El Salvador, 2005. l) La estabilidad laboral del servidor pblico en El Salvador, Dr. Orlando Baos Pacheco, 1. Edicin, publicacin especial numero 30 de la Corte Suprema de Justicia, 1999. m) El Proceso de Privatizacin de Servicios Pblicos y los derechos econmicos, sociales y culturales en El Salvador; Soledad Quintanilla, Publicacin de le Procuradura Para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador, Marzo de 1998. n) Teora del Estado, Daro Villalta Baldovinos, editorial e imprenta de la Universidad de El Salvador, primera edicin, 1999. o) Teora del Estado y Derecho Constitucional, J.A. Gonzlez Casanova, Editorial Vicens-Vives, 2. Edicin Revisada; Espaa, 1983. p) Derecho Poltico, Alejandro Silva Bascuan, Editorial jurdica de Chile, 1985. q) Teora Poltica, Hctor Gonzales Uribe; Editorial Porra S.A. cuarta edicin, Mxico, 1982. r) Teora del Estado, Francisco Porra Prez, Editorial Porra S.A., Mxico, 1977. s) Derecho Constitucional, Feliciano Calzada Padrn, edicin actualizada, editorial jurdica Harla, Mxico, 1990. t) Estudios de Derecho Administrativo, cap. XX y XXI; Estudios de Derecho Administrativo, Juan Francisco Linares. u) Lneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador del ao 2001. v) Lneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador del ao 2005. 112 w) Lneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador del ao 2006. x) Lneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador del ao 2007. y) Lneas y Criterios jurisprudenciales de la sala de lo civil de la corte suprema de justicia de El Salvador, ao 2006. z) Catalogo de Jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador del ao 1993. aa) Normas de Conducta de la Funcin Pblica, decreto 30/003, del 23 de Enero de 2003, Montevideo, Uruguay.