ASPECTOS LEGALES, DERECHOS DE AUTOR Y PIRATERIA DE SOFTWARE

Simn Mario Tenzer, Noviembre 1995

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ASPECTOS LEGALES,
DERECHOS DE AUTOR Y
PIRATERIA DE SOFTWARE


Agradecimientos

Colaboraron en la revisacin del trabajo Claudia Moula, Carlos Moirano, Alejandro Daniel Bozzolo,
Nelson Pequeo, Alejandra Vigorito y Beatriz Pereira, a quienes se agradece los tiles comentarios
provistos, no siendo responsables por los errores u omisiones que se pudieran haber cometido, sea en la
redaccin o por error de imprenta. (Justificacin adaptada de Murphy a los textos: seguro que hay errores
y la culpa es siempre de la imprenta.) Se agradece a la Dra. Mara Cristina Riesgo la revisacin del texto.
Se agradece a la Cmara Uruguaya de Software por la provisin de material.


Prlogo

Este texto tiene como propsito introducir al lector en los aspectos legales y jurdicos relativos a la
Administracin de la Informtica; no pretende tratarlo en toda su dimensin. Se trata de una temtica
nueva y muy compleja.

Se asume que el lector ya est familiarizado con qu es una computadora y cmo se usa.

La consideracin de los aspectos legales referidos a informtica tienen que ver con el hardware, el
software, los servicios ofrecidos y las personas involucradas. El tratamiento del tema respecto al
hardware tiene la ventaja sobre el software que es tangible, que existe fsicamente. En cambio el software
adems de ser intangible se reproduce por copia.

El texto se enfoca principalmente al manejo legal del software.

Ante situaciones concretas de administracin de software, hardware, contrataciones y dems, se
entiende conveniente que los involucrados realicen consultas a abogados especializados en la temtica.

Informtica y Derecho tiene dos enfoques posibles: 1) los aspectos legales relacionados con la
actividad informtica (objetivo del presente texto) o bien 2) aplicaciones de la informtica en el rea
jurdica, que no es presentado aqu, y que trata, entre mltiples aspectos de los siguientes: las bases de
datos documentales, el manejo de informacin penal e impacto en el trabajo profesional de los abogados.


Introduccin

Hasta no hace mucho tiempo atrs, el temario de este trabajo era desconocido o ignorado por la
mayora de los usuarios y responsables del uso de computadoras. Debido a la gran expansin en el uso
de computadoras y a la necesidad de los fabricantes de productos lgicos en proteger sus derechos, se
est tomando conciencia de los derechos y de las obligaciones existentes, a la vez que se presentan, y
ganan, demandas y juicios legales por uso irregular.

Histricamente, slo las grandes empresas proveedoras, como ser IBM, tenan contratos
especficos para cada elemento informtico suyo que se usara y segn la modalidad que se tratara
(compra o alquiler). Estos contratos eran obligatorios y tenan costos importantes. Eran de texto extenso,
"en letra chica" y manejados por muy pocas personas, en general por los responsables de los centros de
cmputo de instalaciones muy grandes.

La consideracin de los aspectos legales existe tanto por propia voluntad como para evitar
demandas penales o judiciales.

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Simn Mario Tenzer, Noviembre 1995

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Uno de los problemas actuales del Derecho es que existe poca experiencia (jurisprudencia) sobre
el tema, siendo necesario crear nueva legislacin, a la vez de adaptar e interpretar la ya existente.

Cada vez que se adquieren computadoras, ya sea en compra, leasing, alquiler u otra forma para
su uso, es necesario tener presente, adems de los aspectos tcnicos (como ser capacidades y
velocidad.), qu formalidades deben ser tenidas en cuenta, as como tambin los requerimientos legales
que tiene el software a ser utilizado en dichas computadoras.

En lo legal hay gran diferencia entre el hardware y el software (SW) ya que mientras la mquina es
tangible y no se puede reproducir
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, los programas no son tangibles y pueden fcilmente ser copiados.
Adems, el original y la copia son idnticos, no habiendo deterioro por sucesivas copias (como si ocurre
con los videos).

Existen excepciones donde hay ciertas protecciones, por ejemplo mediante marcas fsicas en
ciertas pistas del diskette que impiden hacer copias que funcionen de la misma manera que la versin
original. Estos programas acceden a dichas reas especiales previo funcionamiento.

Segn las condiciones de adquisicin del software existirn diferentes consideraciones legales que
se estar obligado a cumplir. Esto es extensivo respecto a la contratacin de servicios informticos:
desarrollo de sistemas, mantenimiento, consultora y auditora informtica.


Ejemplos

A efectos de facilitar la comprensin de lo antedicho se presentan los siguientes ejemplos:
a) uso de un procesador de textos
b) uso temporal de un paquete estadstico
c) compra de un sistema de sueldos
d) compra de un sistema de sueldos con cdigo fuente


Ejemplo de uso de un procesador de textos:

Al adquirir una caja cerrada original con el manual del procesador de texto, con diskettes, tambin
se incluye una hoja que es el contrato de licencia de uso del software. Suele estar escrito en letra muy
pequea y ser extenso. (Ver anexos.)

En sntesis, lo que dice es que puede ser usado en un solo computador y por quien lo ha
comprado. Slo pueden hacerse copias de los diskettes como salvaguarda. Si se cambia de computa-
dor, el software debe ser borrado del primero y reinstalado en el segundo. Se requiere completar y enviar
al proveedor el formulario de registro que identifica al usuario del software. Cada ejemplar del software
tiene un cdigo nico de identificacin, que es su nmero de serie..

Esta es el tipo de contrato ms frecuente para productos de software de uso masivo, el cual
identificamos como "licencia de uso".


Ejemplo de uso temporal de un paquete estadstico:

Es muy similar al ejemplo previo, pero hay una fecha lmite, que suele ser un ao. Se trata de
"licencia de uso temporal", que tiene un costo inicial por el primer ao y luego se va renovando para los
aos siguientes.

Esta modalidad de contrato mantiene un vnculo ms estrecho con el proveedor y en caso de no
tener ms inters en el uso del producto se renuncia a la renovacin del contrato.



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Existe Copyright sobre el diseo de los circuitos. Por otra parte, la
copia requiere un trabajo importante, a diferencia de una copia de diskettes, por
ejemplo, que se hace rpida y fcilmente.
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Ejemplo de compra de un sistema de sueldos:

Se adquiere un sistema de sueldos y jornales hecho a la medida. Esto implica el derecho de uso
del sistema en la propia empresa, no pudiendo venderse a terceros ni tampoco modificarlo (por carecer de
los programas fuente).

En general no hay un contrato de licencia, aunque est implcito. Se entiende que igualmente
tiene valor ante un juzgado. Lo identificamos como "licencia de uso implcita" existente en la contratacin
y facturacin del producto hecho a la medida. Por lo tanto, las condiciones no son standard sino depen-
dientes de las condiciones particulares acordadas por ambas partes. Usualmente, la responsabilidad por
el buen funcionamiento del software es del proveedor.


Ejemplo de compra de un sistema de sueldos con cdigo fuente:

Es similar al caso previo, pero adems del programa ejecutable, se entregan los programas en
cdigo fuente. Se transfiere el "Know-how" del sistema hecho. Quien lo adquiere tiene derecho a
modificarlo y, si las condiciones acordadas lo autorizan, puede comercializarlo. Lo identificamos con
"licencia de uso implcita con fuentes". En estos casos la responsabilidad por el buen funcionamiento del
software es propia.

La propiedad intelectual no se transfiere por transferir los fuentes. El autor puede acordar que lo
puedan vender pero tambin puede restringir su venta. El autor, siendo dueo, puede hacer lo que desee
con su propiedad intelectual, inclusive retirarla de circulacin
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. Estas posibles situaciones deben estable-
cerse o pactarse en las respectivas licencias.


Problemas jurdicos a resolver por el Derecho

Los problemas jurdicos a ser resueltos por el Derecho son:

- Proteccin del software
- Proteccin de banco de datos
- Informtica y libertades pblicas y privadas
- Contratos informticos en hardware y software
- Criminalidad e informtica
- Valor probatorio de los actos jurdicos por computadora

La proteccin del software se requiere para proteger al autor y para definir responsabilidades de
ste y de quien, o quienes, usan su producto.

La proteccin de banco de datos es tanto para evitar alteraciones accidentales o intencionales,
como por la posible "filtracin" (divulgacin o sustraccin de datos).

La informtica y las libertades de las personas es crtico cuando se concentra informacin de
individuos, como ser estado econmico-financiero, por ejemplo, a travs del uso de tarjetas de crdito o
movimiento de cajero automtico.

Los contratos informticos se necesitan para comprometer a proveedor y a cliente para asegurar
el buen funcionamiento y la continuidad de un determinado servicio de software y de hardware.

La criminalidad electrnica existe en los centros de cmputo y fuera de ella a travs de redes
locales o internacionales. Esto afecta en la confiabilidad y la seguridad de los datos.

El valor probatorio de los actos jurdicos por computadora se refiere a determinar en qu medida
existe responsbilidad de personas respecto a documentos generados por computador o a hechos
controlados por computador. Un diskette grabado es prueba ante un posible delito? Lo mismo con un
CD-ROM?


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Angel Bautista, Cmara Uruguaya de Software.
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El tema de proteccin del software se trata de asociar a la produccin literaria, con la cual tiene
ciertas similitudes. Con este enfoque hay una tendencia a adoptar el derecho de autor de libros cmo
base para proteger al software. En especial, la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual - OMPI,
Ginebra, hace esta recomendacin. La otra alternativa es asociarlo a las patentes de invencin.


Proteccin del software

Existen diferentes aspectos a considerar con respecto a la proteccin del SW, como ser: qu
proteger, cunto, por cunto tiempo, de quien y para qu. Estas preguntas son vlidas para todo tipo de
software (de base, aplicativo, "enlatado", a la medida, Etc.) como as tambin para todo tipo de licencia
(explcita o implcita).

Las licencias de software sirven como recurso legal de proteccin del software. En general, se
refieren a: un cliente, una instalacin fsica (un lugar determinado) y por un plazo de tiempo especfico
(Ej.: un ao)

En la proteccin del software intervienen tres partes interesadas, que deben estar en armona, que
son: a) Fabricante y propietario, b) la competencia y c) el usuario.

Se protege al fabricante de software a efectos de: estimular su creatividad en nuevos productos,
compensar su inversin y remunerar su creatividad.

La competencia, es necesaria para cubrir las necesidades del medio y lograr superacin. La
proteccin debe estar adecuadamente reguladada para permitir:
- la libre utilizacin de las buenas ideas
- permitir ms posibilidades de eleccin
- lograr ms calidad y mejores precios

El usuario del software debe estar protegido a efectos de poder usarlo sin perturbaciones de una
manera normal.

Por lo tanto, se trata de un tema complejo: es necesario conciliar todos los intereses en juego, en
un rea hasta hace poco desconocida (en especial para el Derecho) y en permanente cambio.


La informacin como bien

La informacin tiene un valor econmico, siempre que su comercio no est prohibido. De todos
modos, la generacin de informacin tiene un costo (por ejemplo, la carga de datos, su almacenamiento y
los procedimientos de consolidacin y recuperacin). La informacin tiene un valor econmico real o
potencial.

Se cuestiona si la informacin es un producto o un servicio. Si se considera producto es un valor
patrimonial antecedente y distinto del gesto que lo comunica. Si es considerado un servicio adquiere valor
slo por la transferencia (transaccin contractual).

Existe ambiguedad porque la palabra informacin hace referencia tanto al hecho de informar como
al contenido de la informacin.

Est ms difundida la idea de informacin como servicio que como producto, aunque esta ltima
es la que debe considerarse (Delpiazzo).

Los datos son considerados como cosas o bienes. Por lo tanto, son un producto, un bien
intangible. Sin embargo, no pueden ser activados contablemente.

Los datos pertenecen a su autor, a quien los ha creado, producido, o a quien ha alquilado los
servicios del autor. Los datos pertenecen al autor siempre que tenga propiedad lcita de sus elementos
constitutivos.



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Contratos informticos

Un contrato informtico es todo acuerdo de partes en virtud del cual se crean, conservan,
modifiquen o extingan obligaciones relativas a los sistemas o elementos destinados al tratamiento auto-
matizado de la informacin.

Los derechos de proteccin de software se pueden enfocar como patente o como derecho de
autor. Diferentes pases han adoptado uno u otro criterio.


Patente

Patente: (Def.) protegen el derecho de los descubridores o inventores a que se les reconozca
como autores de sus descubrimientos o inventos, como asimismo, el derecho de explotar en su provecho
-o de sus herederos- dichos decubrimientos o invenciones.

En general, deben ser nuevos productos industriales o nuevos medios para obtener esos
productos, excluyendo las invenciones que tengan carcter puramente terico o cientfico.

Se otorgan por un plazo nico e improrrogable.

La divulgacin ("full disclosure") de la invencin es uno de los requisitos obligatorios exigidos con
relacin a la descripcin de las patentes, como uno de los elementos de equilibrio del sistema de
concesin de monopolios industriales.

Una vez expirado el plazo legal del monopolio, la sociedad en general puede disfrutar de los
beneficios del conocimiento tcnico divulgado.

Munich, 5/10/73, Convenio para la patente Europea: Los programas de computadora no se
consideran invenciones. (Sin embargo, una invencin puede incluir un programa de computadora, dentro
de su proceso.)

En general, no se admite la patentabilidad de los descubrimientos o invenciones puramente
tericos.

Otorgar patente a un programa sera como patentar un algoritmo que, por tratarse de un proceso
puramente mental, queda excluido del patentamiento, porque las creaciones abstractas no son protegidas
por el derecho de patentes.

Dado que los derechos otorgados por el copyright no impiden el desarrollo independiente de un
programa similar, es posible en EEUU, proteger el SW por medio de patentes. Problema: la extensin del
patentamiento a los programas tiene efectos de monopolio sobre la libertad de creacin y por la
incapacidad de las oficinas de patentes para discernir los programas que podran ser novedosos y tener
"altura inventiva" de aquellos que son standard en el medio. Conclusin: es peligroso considerar al
software (SW) protegido por las patentes.


Derecho de autor

En general, las consideraciones del SW protegido por los derechos de autor se basa en textos
redactados antes de la existencia de las computadoras.

Problema de alcance del SW: estrictamente se compadece con la naturaleza de obra literaria,
artstica o cientfica?

Para entender la asimilacin del concepto de derecho de autor de una produccin literaria como
base para la proteccin del software, se sintetizan las interpretaciones que sirven de antecedente en el
exterior y en el pas.

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Australia, 1984: "Un programa de computadora puede considerarse una obra que se expresa
imprimiendo o escribiendo, con independencia de si sobresale o no por su calidad o estilo, mtodo litera-
rio, buen gusto, discernimiento o ingenio. Basta con que la obra facilite informacin capaz de comunicar
un significado inteligible y que su elaboracin entrae un esfuerzo mental y una labor industrial." Por lo
tanto, un programa de computador respeta los principios esenciales del derecho de autor y satisfacen el
criterio cuantitativo de paternidad en materia de derecho de autor, no siendo necesaria una "calidad litera-
ria". (La labor industrial no es relevante.)

Francia, 1985: "Si bien no son inmediatamente perceptibles por los sentidos de cualquier persona,
a diferencia de las obras literarias o plsticas, los programas de ordenador pueden llegarse a conocer y
comprender cuando van fijados en diversos soportes como listado, pantallas o grabaciones magnticas;
es cierto naturalmente, que su lectura no estaal alcance de cualquiera y exige un determinado nivel de
formacin tcnica, pero por este solo hecho no est excluida de la categora de las obras intelectuales,
como tampoco lo estn, por ejemplo, las composiciones musicales, que tambin van expresadas en un
lenguaje codificado y complejo para cuya comprensin inmediata se requiere una formacin especiali-
zada; adems los programas de ordenador llegan a ser inteligibles cuando se interpretan como un
instrumento, el ordenador, que revela su capacidad al profano precisamente de la misma manera que la
voz de un instrumento musical revela el contenido de una obra musical."

El derecho de autor es invariante segn se trate de cdigo fuente, semi-objeto u objeto. (Esta
afirmacin es de fundamental importancia para eliminar consideraciones equvocas sobre diferencia del
derecho de autor segn la forma en que se encuentre el producto lgico.)

Japn, 1985: Los programas de computador son la expresin de instrucciones combinadas dadas
a un ordenador con el objeto de hacerlo funcionar para obtener un resultado determinado. Excluye expre-
samente de la proteccin a los lenguajes de programacin, a las reglas y a los algoritmos. El plazo de
proteccin es de 50 aos, con 6 meses para registrar el programa. En la Unin Europea (1989) es similar.

El problema de "originalidad" es que el programa no haya sido copiado de otro programa. Esto es
discutible.


Uruguay

Ley 9.739, 17/12/1937, Art. 1: protege el derecho moral del autor de toda creacin literaria,
cientfica o artstica, y le reconoce derecho de dominio sobre las producciones de su pensamiento, ciencia
o arte, con sujecin a lo que establece el derecho comn y los artculos siguientes.

El derecho moral (Art. 2) comprende: la facultad de enajenar, reproducir, publicar, traducir,
ejecutar, difundir en cualquier forma y representar o autorizar a otros para que lo hagan.

La ley comprende (Art. 5) la produccin intelectual, cientfica o artstica, que incluye toda
produccin del dominio de la inteligencia.

Artculos de la Constitucin: 33, 72 y 332: "El trabajo intelectual, el derecho de autor, del inventor o
del artista, sern reconocidos y protegidos por la ley."

"La enumeracin de derechos, deberes y garantas hecha por la Constitucin no excluye los otros
que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno."

"Los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los individuos, as como los
que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades pblicas, no dejarn de aplicarse por falta
de reglamentacin respectiva, sino que sta ser suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes
anlogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas."

Todas estas normas dan un marco conceptual firme a la proteccin de los derechos que se busca
tutelar.


El Decreto-ley 14.910, del 19/7/1979 refiere a la ratificacin del Convenio de Berna.

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El Decreto 154/989 del 11/04/89 ratifica el criterio del Consejo de Derechos de Autor, que los
programas de computacin son inscribibles en el Registro de Derechos de Autor, por entender que es una
produccin intelectual protegida por la Ley 9.739.

Se establecen las condiciones para el registro de un programa, datos a ser provistos y publicados
en el Diario Oficial, plazo de un mes a partir de la publicacin para reclamaciones, Etc.

El plazo de proteccin es durante toda la vida del autor y sus herederos o legatarios por el trmino
de 40 aos a partir del deceso del causante. Recin despus de terminado el referido plazo, la obra entra
en el dominio pblico. Dados los continuos y rpidos cambios tecnolgicos este plazo es inapropiado para
el software. Por convenios internacionales ratificados (Ej. Berna, 1979), estos plazos no pueden ser
reducidos (por ejemplo a 5/10 aos).

Hay otros obstculos de interpretacin de la ley de 1937, como ser la vigilancia del autor sobre las
reproducciones y la posibilidad de retirar la obra de circulacin por razones morales, Etc.


Jurisprudencia en la materia

Como se ha sealado, el software tiene rasgos propios que hacen necesario una regulacin
especfica en la materia, lo cual no deja de tener dificultades teniendo presente la especialsima
caracterstica cambiante del mismo, dado los avances tecnolgicos continuos en la materia. En nuestro
pas el tema ha sido encuadrado por la jurisprudencia y doctrina dentro de la ley N 9739 del 17 de
Diciembre de 1937 sobre propiedad literaria y artstica.

As en sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (L.J.U. T.CII N 11721) dictada en
ocasin de interpuesta una accin de nulidad sobre una resolucin del Director Gral. de Rentas, dicho
Tribunal entendi la inclusin de los programas de computador como resultantes de un esfuerzo
intelectual creativo del programador, y como tales pasible de ser considerados como incluidos en la citada
ley.

A continuacin se transcribe parte de la citada sentencia.

Autos caratulados: "N. del U.S.A. con Estado. Ministerio de Economa y Finanzas, Direccin
General Impositiva. Accin de nulidad" (N 546/987). En dichos autos se interpuso accin de nulidad
contra la Resolucin del Director Gral. de Rentas de fecha 7/XI/86 por lo cual se entendi ante una
consulta planteada que los pagos efectuados a N.I.I. por concepto de copias de sus programas (diskettes,
cassettes o discos que contienen programas as como tambin manuales para su empleo) constituye
regala y tales pagos efectuados configuran el hecho generador del IRIC. La actora se agravi de la
resolucin de la D.G.I. por no compartir la posicin en el sentido de que los pagos que realiza esa
empresa a una S.A. que le suministra de programas de computacin estn sujetas al pago del IRIC,
funda-mentando su posicin en que los referidos programas de computacin no constituyen un privilegio
sino un derecho de autor asimilable al de autor de un libro. La sentencia del Tribunal de Cuentas acoge la
demanda y anula el acto administrativo impugnado. En los resultandos de la misma expresa el Tribunal:


"... B) Para llegar al concepto jurdico, conviene precisar la nocin de "programa" y del "proceso de la
programacin". Segn la definicin contenida en el art. 1 de las Disposiciones tipo para la proteccin del
soporte lgico (elaboradas por la Oficina Internacional de la Organizacin Mundial de la Propiedad
Intelectual) el programa es un conjunto de instrucciones que una vez incorporados a un soporte legible por
la mquina puede hacer que una mquina capaz de procesar informacin indique, realice u obtenga una
funcin o tarea o un resultado especfico ...

... Al resultado del trabajo intelectual del programador, expresado en uno o varios lenguajes de
programacin se lo identifica como un programa fuente. El mismo debe ser traducido luego en un
programa objeto, el cual es bsicamente una representacin binaria del programa (expresado en lenguaje
de mquina) incorporada en un soporte material (cinta, diskette, etc.) y susceptible de ser ledo por el
computador ...

... Si bien la llamada "compilacin", (traduccin del programa fuente en programa objeto) puede
ser realizada en forma automtica por un compilador, la creacin del programa fuente es producto de una
tarea intelectual que requiere un alto grado de dedicacin, capacidad y creatividad.
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El analista o programador no ven restringida su labor al seguimiento de procedimientos o rutinas
prestablecidas, sino que realizan el aporte de su esfuerzo intelectual ...

... La sola descripcin del proceso de programacin evidencia, entre otros, dos aspectos que
resultan relevantes para la categorizacin jurdica de los programas de computador: a) Se trata de bienes
inmateriales ya que su entidad y valor es independiente de su incorporacin al medio fsico: y b) Son obra
de la mente humana.

Tales caractersticas imponen la regulacin de los programas de computador por las normas
relativas a la propiedad intelectual, la cual se subdivide en dos ramas: la propiedad autoral y la propiedad
industrial ...

... En nuestro pas no existan normas especficas en materia de proteccin y comercializacin de
programas de computador. Por lo tanto haba que acudir a los principios y disposiciones que regulan la
propiedad intelectual ya que, segn lo dicho, los programas participan de las caractersticas propias de los
bienes inmateriales de la mente humana ...

... En cuanto a la primera de dichas alternativas, o sea, la de amparar a los programas bajo las
normas relativas a las patentes de invencin ... ya que se ha tenido oportunidad de sealar las razones
por las cuales debe descartarse esta posibilidad: el soporte lgico carece de las normas exigidas por la ley
para ser objeto patentable ... Esta conclusin resulta reforzada por una abundante jurisprudencia y,
positivamente por el Convenio para la Patente Europea (Munich, 1973), cuyo art. 52 ap. 2 lit. c) establece
que no se consideran invenciones los programas de computador.

Respecto a la segunda alternativa, debe tenerse en cuenta que la ley 9739 de 17 de Diciembre de
1937 sobre propiedad literaria y artstica, si bien no contiene una definicin de "produccin intelectual,
cien-tfica o artstica", realiza una larga enumeracin de las obras que se consideran alcanzadas por su
texto, la que termina incluyendo genricamente "toda produccin del dominio de la inteligencia" (art. 5).

La amplitud de esta frase que tradicionalmente ha sido considerada como comprensiva a toda
obra de la mente humana ... admite la inclusin de los programas de computador resultantes de un
esfuerzo intelectual creativo del programador. En efecto, los programas poseen todas y cada una de las
caractersticas que se requieren a un producto de la inteligencia para recibir del Derecho el tratamiento de
"obras de arte o de pensamiento" (art. 2), a saber:

a) No son meras ideas sino la expresin concreta de la idea;

b) Resultan de una creacin intelectual;

c) Provienen de la labor personal del autor y no de la apropiacin o imitacin de la elaboracin intelectual
ajena; y

d) Son susceptibles de expresin sobre bases materiales (grfica, magntica, etc.)

Siendo as, sern de aplicacin al caso todas las normas relativas a las facultades que derivan de
la propiedad autoral, a la titularidad del derecho, a sus aspectos morales y patrimoniales, al registro, al
rgimen sancionatorio, a los derechos del Estado, etc. En particular en lo que al caso en consulta
interesa, el art. 8 de la ley precepta que "los derechos de autor (sean del autor original, sus sucesores o
adquirentes a cualquier ttulo, segn el art. 7) de carcter patrimonial se transmiten en todas las formas
previstas por la ley".

Quiere decir que resulta indiscutible que un contrato por el cual la empresa del exterior que es
titular de un programa, autoriza a una firma nacional a copiarlo a cambio de un precio, es un negocio
jurdico perfectamente encuadrado en las disposiciones de la ley 9739. En efecto, la facultad de
reproducir una obra est comprendida dentro del derecho de propiedad intelectual (art. 2) y el derecho
autoral de carcter patrimonial (que se traduce en el pago de un precio) est expresamente reconocido y
garantizado ...
... De lo expuesto en los prrafos precedentes, se desprende inequvocamente que los programas
de computador, en tanto que bienes inmateriales que son obra de la mente humana, estn comprendidos
en nuestro pas dentro de los objetos alcanzados por la normativa referente a la propiedad literaria y
artstica, tal como acontece en el Derecho Comparado.

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Considerar que los pagos efectuado como contrapartida de las copias autorizadas por el titular de
un programa de computador configuran regalas, no es ajustado ni al Derecho ni a la realidad ..."


Proteccin de algoritmos y de lengujes de programacin

Definicin: un algoritmo es un conjunto finito de reglas claramente definidas para la solucin de un
problema en un nmero finito de pasos.

Es discutible si corresponde proteger o no a los lenguajes de programacin, pues no son como el
lenguaje natural, que es una creacin colectiva, patrimonio comn que cada uno tiene el derecho de
utilizar segn sus necesidades y porque, por otra parte, la lgica misma de este lenguaje es la comuni-
cacin, lo que le excluye de la retentecin y el monopolio.

Lo apropiado sera considerar que tanto los algoritmos como los lenguajes de programacin no
son pasibles de proteccin por el derecho de autor.


Derecho a copias y adaptaciones

Aqu intervienen la piratera y los back-up (copias de salvaguarda).

Piratera: venta de copias sin la participacin o la autorizacin del titular del respectivo derecho.
Objetivo: precio menor.

La piratera en SW es tanto de quien vende como de quien compra, ste por ser cmplice.

EEUU, ley 96/174: no ser infraccin el hecho de que el propietario de un ejemplar de un
programa de ordenador haga o autorice para hacer otra copia o una adaptacin de dicho programa, a
condicin de que:

1) esa nueva copia o la adaptacin constituya una fase esencial de la utilizacin del programa de
ordenador conjuntamente con una mquina y no se utilice de otra forma, o

2) esa nueva copia o la adaptacin se destine nicamente a fines de archivo y todos los ejemplares
producidos con ese fin se destruyan en el caso de que ya no sea lcito seguir poseyedo el programa de
ordenador.

Una consideracin especial debe hacerse respecto a adaptaciones de un programa:
Adaptacin (Japn, 1985): es la modificacin que sea necesaria para utilizar un programa dado en
un computador, que de otra manera sera inutilizable en l, o para aumentar la eficacia en el uso de un
programa de ordenador.

La adaptacin puede implicar cambios mnimos o bien ser de tal magnitud que el producto
resultante est muy diferenciado del original y presente dificultades para identificarlo legalmente.

Cul es la intencin de la copia: puede ser el lucro, la salvaguarda (respaldo, backup) o como
demostracin. Si es el lucro existe delito. Para salvaguarda es vlido. Como demostracin, suele probar-
se el producto y si resulta til despus se lo adquiere. Suele usarse porque no existen version de
demostracin ("DEMO") o bien estas son insuficientes para poder evaluar bien el producto. Este uso
estrctamente es delito, a pesar de la buena intencin. Por otra parte, no est difundido en el medio la
posibilidad de prueba de los productos (ni siquiera en las instalaciones del propio proveedor), como as
tampoco un perodo razonable de uso con posibilidad de devolucin (satisfaccin de compra).

Tambin es muy importante proteger al comprador de "bugs" (fallas) por malfuncionamiento, lo
cual puede ocasionar perjuicios econmicos, hasta incluso vidas humanas.


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Desarrollos hechos por empleados

Problema: de quien es la titularidad y la explotacin econmica de los desarrollos efectuados bajo
una relacin de dependencia laboral. Se entiende que pertenecern al empleador, salvo que exista un
contrato que exprese lo contrario.

Esta situacin suele ser desconocida, y por lo tanto, mal interpretada con mucha frecuencia.

Por ejemplo, si un empleado de una empresa crea un software, ste es propiedad de la empresa,
pues lo hizo en relacin de dependencia. Por lo tanto, no tiene derechos sobre el mismo, aunque
aparezca su nombre en el producto.

Lo mismo sucede si es una tercerizacin de servicios, es decir, si se contrata a una persona que
es de la empresa, o no, para que lo realice como trabajo independiente, contratado por la tarea.

La excepcin existe si se acuerda explcitamente una pertenencia de la propiedad diferente al
momento de la contratacin.


Ingeniera inversa

Es una prctica comn en la industria que permite a un experto estudiar un producto legalmente
adquirido para obtener la informacin necesaria para lograr un objeto similar.

Existen los de-compiladores, que a partir de un cdigo objeto generan el correspondiente cdigo
fuente. Este cdigo fuente no es el original, protegido por los derechos de autor, pero muy similar y es
discutido si es legal o no.

La compilacin de un programa de-compilado genera un programa objeto igual al programa
original, que est protegido por los derechos de autor. Por otra parte, es posible que otro programa fuente
distinto tambin genere el mismo cdigo objeto.

Existen argumentos que consideran lcita la ingeniera inversa y otros que consideran no lo es,
habiendo tendencia a rechazarla como vlida, por la proteccin del SW.


Proteccin de interfases

Problema: proteccin autoral de las interfases de los programas: mens, comandos,
presentaciones grficas. Es un asunto muy reciente. Podra ser protegido si satisface las condiciones de
originalidad. Un ejemplo es Windows con Apple.

"Look and feel": es el despliegue en pantalla y la manera como el programa responde cuando el
usuario selecciona opciones o registra o introduce comandos. Problema: es una idea o la expresin de
una idea? Lla primera NO se protege, la segunda s..


Derechos morales

La patente y el derecho de autor deberan beneficiar a la sociedad, por ejemplo, a travs de
creaciones intelectuales, el aliento a su publicacin, la limitacin del secreto de las innovaciones, el libre
acceso a las ideas a travs de la publicacin de los inventos y las obras y dar conocimiento pblico de los
adelantos tcnicos.

Adems, estos derechos proveen beneficios pecuniarios y morales a los autores, a los inno-
vadores y a los inversores, que se limitan cuando entran en conflicto con importantes intereses sociales.

Se trata de equilibrar los intereses de: creadores, inversores, usuarios y la sociedad.


ASPECTOS LEGALES, DERECHOS DE AUTOR Y PIRATERIA DE SOFTWARE
Simn Mario Tenzer, Noviembre 1995

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Bases de datos

En lo jurdico, importa la proteccin del almacenamiento de los datos.

La base de datos puede ser provista en medio magntico, ptico o bien a travs de una red, con
los datos y el SW de acceso (especificacin, seleccin y recuperacin).

Hay varias aspectos a considerar, que son:

Derecho de autor de la obra de la cual se sistematizan ideas o se extractan partes, transcribindose
textualmente o citndose compendiadas.

La produccin de la base de datos. Son aquellos que por razones cientficas, didcticas o comerciales,
organizan los datos que emergen de una obra lo que se expresa como la estructura, secuencia y
organizacin en una forma de presentacin lgica

Los distribuidores, o sea, las empresas que mediante un adecuado marketing, intermedia entre los
productores y los consumidores de los productos informticos elaborados por los productores.

Los operadores de las redes de trasmisin incluso de los flujos de datos trans fronteras, sea a travs de
empresas pblicas o privadas.

Tambin importa el usuario final,


Es necesario aplicar (Espaa, 11/11/1987) un justo equilibrio entre "las normas de derecho
necesario y el prinicipio de autonoma de la voluntad"

Se incluyen aqu tambin las bases de conocimiento.

(Carlos Alberto Villalba, "La propiedad de los bancos de datos sobre sus propios datos." Argentina,
1988): con la expresin "banco de datos" y "base de datos" estamos mencionando a los depsitos electr-
nicos de datos y de informacin lo que implica: una organizacin electrnica de datos e informacin; un
sistema de manejo de bases de datos; un control que permite a los usuarios ingresar al mismo de acuerdo
a sus derechos de acceso; una administracin o manejo de los datos; un diseo de la base de datos y de
su estructura as como la seleccin e implementacin del software que permite operarlo." La tarea de
compilar es intelectual, dada por dos elementos fundamentales: la seleccin y la clasificacin que lo distin-
guen de una sencilla tarea tcnica o mecnica que es la simple acumulacin. La compilacin ha sido
reconocida con proteccin legal en mltiples fallos, "siempre que se le provea a la obra un carcter de
originalidad y de individualidad necesarios para constituir el derecho de autor." (se requiere una personali-
dad propia y caractersticas que la diferencien de las dems)


Las diferentes reas del Derecho frente a la Informtica

Para comprender la complejidad de los temas informticos a ser cubiertos por el Derecho, a modo
de ejemplo se indican:

Derecho Internacional Pblico:
Atiende los "flujos de datos transfronteras". Problema: la cooperacin internacional versus las
soberanas nacionales.


Derecho Internacional Privado:
Atiende lo relativo a las transacciones internacionales del mercado informtico (compra, venta,
arrendamiento de permisos de uso, Etc.). Tener presente la naturaleza internacional del software.

Derecho Constitucional:
Atiende la proteccin de la privacidad de los individuos. Limitacin del acceso a la vida y
costumbres de otras personas almacenados en registros computarizados. Ejemplos: historias
clnicas y consumos por tarjetas de crdito.

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Derecho Administrativo:
Atiende los contratos informticos de los organismos pblicos y aspectos del contralor
administrativo a travs del uso de nueva tecnologa.

Derecho Penal:
Atiende los delitos informticos. Trata de los delitos contenidos en el Cdigo Penal, cuando se
usan elementos informticos.

Derecho Comercial:
Atiende el uso del software y los contratos informticos.

Derecho Procesal:
Atiende la cuestin del valor probatorio de los registros en soportes fsicos computarizados. Es el
tema de admisibilidad y valoracin de los registros informticos como medio de prueba. El
registro tradicional -la hoja de papel firmada- es reemplazada por soportes magnticos, pticos u
otros, cuya validez como prueba puede ser aceptada o no.

Derecho Bancario:
Atiende los problemas resultantes de la transferencia electrnica de fondos y la supresin de la
firma.



Bibliografa

"Informacin, Informtica y Derecho" Carlos Delpiazzo. Ed. Amalio Fernndez. Montevideo, 1989. 124p.

"Proteccin jurdica del software, bases de datos y circuitos integrados." Mario Barreto Gugelmeier.
Programa Regional de Cooperacin en Informtica y Microelectrnica (RLA/86/003) PNUD, UNIDO.
Buenos Aires, Abril 1991. 65p.


ASPECTOS LEGALES, DERECHOS DE AUTOR Y PIRATERIA DE SOFTWARE
Simn Mario Tenzer, Noviembre 1995

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Anexos

Modelos de contratos de licencia de uso de software

Se presentan dos modelos, uno de un producto especfico de contabilidad central y el otro de uno
genrico de procesamiento de textos.

El paquete de Contabilidad Central provisto por Memory Computacin S.R.L. (Bulevar Artigas
1352, telfono 799.555) contiene en el manual el siguiente texto, tal como se lo presenta:

IMPORTANTE
CONDICIONES DE VENTA

La compra de este sistema de computacin, implica para Ud. la aceptacin de las siguientes
estipulaciones respecto del uso del mismo. Si Ud. no est de acuerdo con ellas, podr devolver el mismo
a quien se lo haya vendido dentro de los 15 das de la fecha de su compra, quien a su vez le devolver el
precio de la misma.

Memory vende software para computadores y otorga el derecho de uso y goce respecto del contenido de
los mismos (los programas), pero Ud. es responsable del programa seleccionado para cumpir con sus
objetivos, as como del uso y resultados obtenidos con el mismo.


LIMITACIONES AL DERECHO DE USO Y GOCE DE LOS PROGRAMAS

A) Ud. es titular de un derecho de uso y goce respecto del programa, no transferible ni exclusivo, el cual
podr utilizar dentro de los trminos establecidos en las "Condiciones de Venta", pues la propiedad del
programa pertenece a Memory.

B) El programa puede ser utilizado por usted, sus empleados o sus agentes solamente en una nica
computadora; o en una red de computadoras aprobada por Memory donde todos los datos del programa
residen en un nico disco servidor.

C) Ud., sus empleados y agentes estn obligados a proteger la confiabilidad de este programa, por lo que
tienen prohibido la distribucin del mismo a terceros.

D) Ud. tiene prohibido copiar o reproducir total o parcialmente este programa con ningn tipo de fin que no
sea el de respaldo para soportar el uso del mismo. An la reproduccin parcial utilizada como parte de
otro programa, continuar siendo propiedad intelectual de Memory y est sujeta a los trminos
establecidos en las "Condiciones de Venta".

E) Ud. no tiene derecho a transferir este programa a ninguna otra persona, sin el expreso y previo
consentimiento de Memory.

F) Ud. acepta por esta compra que su derecho de uso y goce del programa, est limitado por las clusulas
aqu expresadas y por el hecho de ser Memory el titular de la propiedad intelectual del mismo.

Ud. deber incluir en cualquier copia de este programa que la propiedad intelectual del mismo pertenece a
Memory.

Ud. podr modificar el programa para su propio uso enteramente a su riesgo, teniendo en cuenta que el
programa est hecho para ser utilizado como se indica en el manual o instructivo del mismo.

Su derecho al uso y goce de este programa queda rescindido automticamente si Ud. transfiere el mismo,
o cualquier copia modificacin o reproduccin parcial includo o no en otro programa, a un tercero.


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CONDICIONES DE VENTA DEL PROGRAMA

Este programa se vende "como est", "tal cual es", sin garantas expresadas o implcitas de ningn tipo,
siendo de su entero riesgo la calidad y resultados del mismo. En consecuencia, Ud. es responsable de
evaluar que el programa se ajuste a su propsito particular y que opere libre de errores. Si el programa
resultara defectuoso Ud. (y no Memory o un distribuidor autorizado) asume el total costo para el servicio
necesario, reparacin o correccin.

Memory no le garantiza que las funciones contenidas en el programa se adecuen a sus requerimientos o
que la operacin del mismo sea ininterrumpido o libre de errores.

Memory brinda como nica garanta a Ud. que los diskettes en los cuales el programa est contenido
estn libres de defectos de materiales bajo un uso normal por un perodo de 90 das de la fecha de su
compra.

En ningn caso Memory responder a Ud. por cualquier dao resultante del uso o imposibilidad de uso del
programa, aunque Ud. haya advertido a Memory de la posibilidad de que ocurrieran dichos daos.

Al haber realizado esta compra Ud. reconoce haber ledo, entendido y aceptado las "Condiciones de
Venta" de este programa.



El software de uso genrico de procesamiento de textos WordPerfect presenta la
siguiente redaccin:

Amrica Latina LICENCIA DEL USO DEL SOFTWARE

Consesin de derechos WordPerfect Corporation (WPCorp) le otorga el derecho de usar tantas copias
del software y en la/s plataforma/s mencionadas como se indica en la Licencia adjunta. Si este software
es un actualizacin de una versin previa de algn producto de software de WPCorp o cambio de
plataforma, se le otorga el derecho de usar tantas copias de la versin actual o la previa como se indica en
la licencia, pero nunca ambas versiones simultneamente. Esta Licencia reemplaza a cualquier licencia
anterior y regula el uso de su software.

Con un ordenador o estacin de trabajo monousuario que no est conectado con una red o con un
servidor de red, se considera que este software est "en uso" cuando cualquier parte del mismo est
cargado en la memoria o en la memoria virtual (cargado) o almacenado en un disco duro o en algn otro
dispositivo de almacenamiento (almacenado). Con un ordenador o estacin de trabajo monousuario que
est conectado con una red (Estaciones de red), la cantidad de software en uso es la cantidad mxima
de Estaciones de red en las que el software est cargado o almacenado en cualquier momento. En un
sistema mainframe usando PC compatibles multiusuarios, se le otorga una licencia por cada sesin del
software en ejecucin.

En un ordenador multiusuario, la cantidad de software "en uso" corresponde a la cantidad mxima de
estaciones ejecutadas al mismo tiempo.

Ud. est autorizado a hacer copias de la documentacin escrita que acompaa el software apoyando, de
este modo, el uso autorizado de su producto de software WPCorp. Tambin puede hacer una copia de
seguridad del software por cada licencia obtenida a travs de la presente.

Limitaciones Se prohibe alquilar o arrendar el software sin la autorizacin escrita de WPCorp. Se prohibe
descompilar, desmontar, invertir, copiar, crear algn derivado del software o usarlo de cualquier otra
manera que difiera con los requisitos estipulados por el Certificado de Licencia. Independientemente del
nmero de juegos de soportes magnticos (diskettes, etc.) suministrados con el software, solo se le
autoriza a utilizar el software en la cantidad indicda en el Certificado de Licencia. Es posible que existan
algunos requisitos para la compra de este software. Estos requisitos, si existen, se encuentran en el
paquete del software y forman parte de este acuerdo.

Uso del software en ordenadores personales y porttiles Se le autoriza a usar una copia del software en
un ordenador personal o porttil, siempre y cuando la misma no se cargue al mismo tiempo que la copia
original del software en el ordenador primario en el que se usa el software.
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Simn Mario Tenzer, Noviembre 1995

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Si se compr este software bajo el progarma de educacin o institucin de beneficencia, no se le autoriza
a crear una copia extra para usarla en su hogar o en un ordenador porttil.

Garanta limitada / Limitacin de responsabilidades ESTA LICENCIA ESTA SUJETA A LA CONDICION
DE QUE EL SOFTWARE SE SUMINISTRA TAL CUAL. Si algn material o elemento del paquete resulta
defectuoso, devulvalo en el trmino de 90 das a partir de la fecha original de compra y WPCorp los
sustituir sin recargo alguno.

LAS GARANTIAS ESTIPULADAS EN ESTE ACUERDO REEMPLAZAN A CUALQUIER OTRA
GARANTIA, EXPLICITA O IMPLICITA, INCLUSO AQUELLLAS GARANTIAS IMPLICITAS DE
COMERCIO Y PROPIEDAD PARA UN FIN ESPECIFICO. WPCORP, DE NINGUNA MANERA, SERA
RESPONSABLE POR DAOS QUE SURJAN DEL USO O INHABILIDAD PARA USAR EL SOFTWARE,
INCLUSO CUALQUIER PERDIDA DE GANANCIAS, PERDIDA DE AHORROS U OTROS DAOS
IMPREVISTOS O EMERGENTES, AUN CUANDO HAYA NOTIFICADO A WPCORP O A UN
REPRESENTANTE AUTORIZADO DE LA POSIBILIDAD DE TALES DAOS.

Algunas jurisdicciones no permiten la exclusin o limitacin de garantas o la limitacin de la
responsabilidad por daos imprevistos o emergentes, y algunas jurisdicciones tienen clusulas legales
especiales para proteger al consumidor, que pueden prevalecer sobre lo estipulado en este artculo. Por
ello, las anteriores limitaciones y/o exclusiones pueden, en algn caso, no aplicarse a usted.

Asistencia tcnica para el cliente WPCorp tratar de contestar sus preguntas especficas de asistencia
tcnica; sin embargo, aunque nos esforzamos por responder a todas sus preguntas rpidamente, es
posible que para hacerlo sea necesario realizar una pequea investigacin; por lo tanto, rogamos su
colaboracin. WPCorp solo ofrece asistencia tcnica para su software cuando se usa bajo las
condiciones y con los sistemas operativos para los cuales fue diseado.

Generalidades Si cualquier estipulacin de este acuerdo resultara ilegal, nula o inexigible, sta se aislar
del acuerdo y no afectar la validez y ejecutabilidad del resto de las estipulaciones del mismo.

Preguntas? Cualquier pregunta relacionada con las condiciones de este acuerdo o con programas
especiales para organizaciones educativas o de beneficencia, dirjalas a su oficina local de WordPerfect o
a su distribuidor autorizado o escriba a WordPerfect Corporation, Attn. Information Services, 1555 N.
Technology Way, Orem, Utah 84057-2399 EE.UU., o llame al (801) 222-4200.