Braslia a. 36 n. 141 jan./mar.

1999 99
1. O aparente paradoxo: a
constitucionalizao do direito civil
O direito civil, ao longo de sua histria
no mundo romano-germnico, sempre foi
identificado como o locus normativo privile-
giado do indivduo, enquanto tal. Nenhum
ramo do direito era mais distante do direito
constitucional do que ele. Em contraposio
constituio poltica, era cogitado como
constituio do homem comum, mxime
aps o processo de codificao liberal.
Sua lenta elaborao vem perpassando
a histria do direito romano-germnico h
mais de dois mil anos, parecendo infenso
s mutaes sociais, polticas e econmicas,
s vezes cruentas, com que conviveu. Parecia
que as relaes jurdicas interpessoais, par-
ticularmente o direito das obrigaes, no
seriam afetadas pelas vicissitudes histri-
cas, permanecendo vlidos os princpios e
Constitucionalizao do direito civil
Paulo Luiz Netto Lbo
Paulo Luiz Netto Lbo Doutor em Direito
(USP). Professor na UFAL e na Ps-Graduao
da UFPE.
Sumrio
1. O aparente paradoxo: a constitucionali-
zao do direito civil. 2. Publicizao e constitu-
cionalizao: uma distino necessria. 3. As eta-
pas do constitucionalismo e a evoluo contem-
pornea do direito civil. Codificao. 4. Insero
do direito civil no Estado social. 5. Descodificao
do direito civil. 6. Tradio patrimonialista do
direito civil e as tendncias de repersonalizao.
7. Natureza das normas e princpios constitucio-
nais relacionados ao direito civil 8. Fontes cons-
titucionais do direito de famlia. 9. Fontes cons-
titucionais da propriedade. 10. Fontes constitu-
cionais do contrato. 11. guisa de concluso.
Revista de Informao Legislativa 100
regras imemoriais, pouco importando que
tipo de constituio poltica fosse adotada.
Os estudos mais recentes dos civilistas
tm demonstrado a falcia dessa viso
esttica, atemporal e desideologizada do
direito civil. No se trata, apenas, de
estabelecer a necessria interlocuo entre
os variados saberes jurdicos, com nfase
entre o direito privado e o direito pblico,
concebida como interdisciplinaridade
interna. Pretende-se no apenas investi-
gar a insero do direito civil na Consti-
tuio jurdico-positiva, mas os funda-
mentos de sua validade jurdica, que dela
devem ser extrados.
Na atualidade, no se cuida de buscar a
demarcao dos espaos distintos e at con-
trapostos. Antes havia a disjuno; hoje, a
unidade hermenutica, tendo a Constituio
como pice conformador da elaborao e
aplicao da legislao civil. A mudana
de atitude substancial: deve o jurista in-
terpretar o Cdigo Civil segundo a Cons-
tituio e no a Constituio segundo o
Cdigo, como ocorria com freqncia (e
ainda ocorre).
A mudana de atitude tambm envolve
uma certa dose de humildade epistemo-
lgica. O direito civil sempre forneceu as
categorias, os conceitos e classificaes que
serviram para a consolidao dos vrios
ramos do direito pblico, inclusive o consti-
tucional, em virtude de sua mais antiga
evoluo (o constitucionalismo e os direitos
pblicos so mais recentes, no alcanando
um dcimo do tempo histrico do direito
civil). Agora, ladeia os demais na mesma
sujeio aos valores, princpios e normas
consagrados na Constituio. Da a neces-
sidade que sentem os civilistas do manejo
das categorias fundamentais da Constitui-
o. Sem elas, a interpretao do Cdigo e
das leis civis desvia-se de seu correto
significado.
Diz-se, com certa dose de exagero, que o
direito privado passou a ser o direito
constitucional aplicado, pois nele se detec-
ta o projeto de vida em comum que a
Constituio impe
1
.
Pode afirmar-se que a constitucionali-
zao o processo de elevao ao plano
constitucional dos princpios fundamen-
tais do direito civil, que passam a condicio-
nar a observncia pelos cidados, e a apli-
cao pelos tribunais, da legislao infra-
constitucional.
2. Publicizao e constitucionalizao:
uma distino necessria
Durante muito tempo, cogitou-se de
publicizao do direito civil, que, para
muitos, teria o mesmo significado de consti-
tucionalizao. Todavia, so situaes
distintas. A denominada publicizao
compreende o processo de crescente inter-
veno estatal, especialmente no mbito
legislativo, caracterstica do Estado Social
do sculo XX. Tem-se a reduo do espao
de autonomia privada para a garantia da
tutela jurdica dos mais fracos. A ao inter-
vencionista ou dirigista do legislador
terminou por subtrair do Cdigo Civil
matrias inteiras, em alguns casos transfor-
madas em ramos autnomos, como o direito
do trabalho, o direito agrrio, o direito das
guas, o direito da habitao, o direito de
locao de imveis urbanos, o estatuto da
criana e do adolescente, os direitos auto-
rais, o direito do consumidor.
Se se entende como publicizao a
submisso dessas matrias ao mbito do
direito pblico, ento incorreto tal enqua-
dramento. O fato de haver mais ou menos
normas cogentes no elimina a natureza
originria da relao jurdica privada, vale
dizer, da relao que se d entre titulares de
direitos formalmente iguais; no esse o
campo prprio do direito pblico. certo
que o Estado social eliminou o critrio de
distino tradicional, a saber, o interesse; o
interesse pblico no necessariamente o
interesse social, e os interesses pblicos e
privados podem estar embaralhados tanto
no que se considerava direito pblico,
quanto no direito privado.
Muitos propugnam pela superao da
velha dicotomia, que resiste falta de outra
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mais convincente e mantm sua utilidade
no plano didtico. Os arautos de seu desa-
parecimento tm em mente o grau de inter-
veno do Estado (legislador ou juiz) em
certas relaes, para consider-las publici-
zadas. No Estado social (welfare state), todos
os temas sociais juridicamente relevantes
foram constitucionalizados. O Estado social
caracteriza-se exatamente por controlar e
intervir em setores da vida privada, antes
interditados ao pblica pelas constitui-
es liberais. No Estado social, portanto, no
o grau de interveno legislativa, ou de
controle do espao privado, que gera a
natureza de direito pblico. O mais privado
dos direitos, o direito civil, est inserido
essencialmente na Constituio de 1988
(atividade negocial, famlia, sucesses, pro-
priedade). Se fosse esse o critrio, ento
inexistiria direito privado.
Independentemente do grau de interven-
o estatal, se o exerccio do direito se d
por particular em face de outro particular,
ou quando o Estado se relaciona paritaria-
mente com o particular sem se valer de seu
imprio, ento o direito privado.
Em suma, para fazer sentido, a publici-
zao deve ser entendida como o processo
de interveno legislativa infraconstitucio-
nal, ao passo que a constitucionalizao
tem por fito submeter o direito positivo aos
fundamentos de validade constitucional-
mente estabelecidos. Enquanto o primeiro fe-
nmeno de discutvel pertinncia, o segundo
imprescindvel para a compreenso do
moderno direito civil.
3. As etapas do constitucionalismo e a
evoluo contempornea do direito civil.
Codificao
O constitucionalismo e a codificao (es-
pecialmente os cdigos civis) so contem-
porneos do advento do Estado liberal e da
afirmao do individualismo jurdico. Cada
um cumpriu seu papel: um, o de limitar pro-
fundamente o Estado e o poder poltico
(Constituio), a outra, o de assegurar o mais
amplo espao de autonomia aos indivduos,
nomeadamente no campo econmico (codi-
ficao).
Os cdigos civis tiveram como paradig-
ma o cidado dotado de patrimnio, vale
dizer, o burgus livre do controle ou
impedimento pblicos. Nesse sentido que
entenderam o homem comum, deixando a
grande maioria fora de seu alcance. Para os
iluministas, a plenitude da pessoa dava-se
com o domnio sobre as coisas, com o ser
proprietrio. A liberdade dos modernos, ao
contrrio dos antigos
2
, concebida como
no-impedimento. Livre quem pode deter,
gozar e dispor de sua propriedade, sem im-
pedimentos, salvo os ditados pela ordem
pblica e os bons costumes, sem interfe-
rncia do Estado.
As primeiras constituies, portanto,
nada regularam sobre as relaes privadas,
cumprindo sua funo de delimitao do
Estado mnimo. Ao Estado coube apenas
estabelecer as regras do jogo das liberdades
privadas, no plano infraconstitucional, de
sujeitos de direitos formalmente iguais,
abstrados de suas desigualdades reais.
Consumou-se o darwinismo jurdico, com a
hegemonia dos economicamente mais
fortes, sem qualquer espao para a justia
social. Como a dura lio da histria
demonstrou, a codificao liberal e a ausn-
cia da constituio econmica serviram de
instrumento de explorao dos mais fracos
pelos mais fortes, gerando reaes e
conflitos que redundaram no advento do
Estado social.
Em verdade, houve duas etapas na
evoluo do movimento liberal e do Estado
liberal: a primeira, a da conquista da liberdade;
a segunda, a da explorao da liberdade
3
.
Como legado do Estado liberal, a liberda-
de e a igualdade jurdicas, apesar de formais,
incorporaram-se ao catlogo de direitos das
pessoas humanas, e no apenas dos sujeitos
de relaes jurdicas, e nenhuma ordem jur-
dica democrtica pode delas abrir mo. Os
cdigos cristalizaram a igualdade formal de
direitos subjetivos, rompendo a estrutura
estamental fundada no jus privilegium, nos
Revista de Informao Legislativa 102
locais reservados s pessoas em razo de
suas origens.
4. Insero do direito civil no
Estado social
O Estado social, no plano do direito,
todo aquele que tem includa na Constitui-
o a regulao da ordem econmica e
social. Alm da limitao ao poder poltico,
limita-se o poder econmico e projeta-se
para alm dos indivduos a tutela dos
direitos, incluindo o trabalho, a educao, a
cultura, a sade, a seguridade social, o meio
ambiente, todos com inegveis reflexos nas
dimenses materiais do direito civil.
A ideologia do social, traduzida em
valores de justia social ou distributiva,
passou a dominar o cenrio constitucional
do sculo XX. A sociedade exige o acesso
aos bens e servios produzidos pela econo-
mia. Firmou-se a communis opinio de que a
solidez do poder residiria, substancialmen-
te, no econmico e, relativamente, no
poltico. Da a inafastvel atuao do
Estado, para fazer prevalecer o interesse
coletivo, evitar os abusos e garantir o espao
pblico de afirmao da dignidade humana.
Nem mesmo a onda de neoliberalismo e glo-
balizao, que agitou o ltimo quartel do
sculo, abalou os alicerces do Estado social,
permanecendo cada vez mais forte a neces-
sidade da ordem econmica e social, inclu-
sive com o advento de direitos tutelares de
novas dimenses da cidadania, a exemplo
da legislao de proteo do consumidor.
Enquanto o Estado e a sociedade muda-
ram, alterando substancialmente a Consti-
tuio, os cdigos civis continuaram ideo-
logicamente ancorados no Estado liberal,
persistindo na hegemonia ultrapassada
dos valores patrimoniais e do individua-
lismo jurdico.
5. Descodificao do direito civil
Enquanto perduraram as condies de
sobrevivncia do Estado liberal, principal-
mente no sculo XIX (no Brasil, at Consti-
tuio social de 1934), os cdigos civis
desempenharam funes relevantes que os
mantiveram como o ncleo do direito
positivo. Para Francisco Amaral
4
, que
perfilha a tese da descodificao, o conjunto
de valores e idias que formaram o caldo de
cultura dos grandes cdigos encontra-se
superado, nomeadamente suas funes
polticas, filosficas e tcnicas.
Desaparecendo essas funes prestan-
tes, os cdigos tornaram-se obsoletos e cons-
tituem bices ao desenvolvimento do direito
civil. Com efeito, a incompatibilidade do
Cdigo Civil com a ideologia constitucio-
nalmente estabelecida no recomenda sua
continuidade. A complexidade da vida con-
tempornea, por outro lado, no condiz com
a rigidez de suas regras, sendo exigente de
minicodificaes multidisciplinares, con-
gregando temas interdependentes que no
conseguem estar subordinados ao exclusivo
campo do direito civil. So dessa natureza
os novos direitos, como o direito do consu-
midor, o direito do meio ambiente, o direito
da criana e do adolescente.
A Revoluo Industrial, os movimentos
sociais, as ideologias em confronto, a
massificao social, a revoluo tecnolgica
constituram-se em arenas de exigncias de
liberdade e igualdades materiais e de
emerso de novos direitos, para o que a
codificao se apresentou inadequada.
O direito de famlia, como parte da codi-
ficao civil, sofreu essas vicissitudes em
grau mais agudo. A mulher foi a grande
ausente na codificao. As liberdades e
igualdades formais a ela no chegaram,
permanecendo a codificao, no direito de
famlia, em fase pr-iluminista. Nas
grandes codificaes do sculo passado
(e a concepo de nosso Cdigo Civil oi-
tocentista), o filho protegido sobretudo na
medida de seus interesses patrimoniais e o
matrimnio revela muito mais uma unio
de bens que de pessoas
5
.
Proliferaram na dcada de setenta deste
sculo, e da em diante, as legislaes sobre
relaes originariamente civis caracteriza-
das pela multidisciplinaridade, rompendo
Braslia a. 36 n. 141 jan./mar. 1999 103
a peculiar concentrao legal de matrias
comuns e de mesma natureza dos cdigos.
Nelas, ocorre o oposto: a conjuno de vrios
ramos do direito no mesmo diploma legal,
para disciplinar matria especfica, no
se podendo integrar a determinado cdigo
monotemtico. Utilizam-se instrumentos
legais mais dinmicos, mais leves e menos
cristalizados que os cdigos embora, s
vezes, sejam denominados cdigos, em
homenagem tradio, a exemplo do
cdigo do consumidor , dotados de na-
tureza multidisiciplinar. A variedade de
problemas que envolve o trato legal
dessas matrias no pode estar subsumi-
da nas codificaes tradicionais, pois,
quase sempre, alm das relaes civis,
reclamam o disciplinamento integrado e
concomitante de variveis processuais,
administrativas e penais. Por outro lado,
esses novos direitos so informados
necessariamente de dados atualmente
irrefutveis de vrios ramos das cincias
ou da tica.
6. Tradio patrimonialista do direito
civil e as tendncias de repersonalizao
A codificao civil liberal tinha como
valor necessrio da realizao da pessoa a
propriedade, em torno da qual gravitavam os
demais interesses privados, juridicamente
tutelados. O patrimnio, o domnio incon-
trastvel sobre os bens, inclusive em face do
arbtrio dos mandatrios do poder poltico,
realizava a pessoa humana
6
.
certo que as relaes civis tm um forte
cunho patrimonializante, bastando recordar
que seus principais institutos so a proprie-
dade e o contrato (modo de circulao da
propriedade). Todavia, a prevalncia do
patrimnio, como valor individual a ser
tutelado nos cdigos, submergiu a pessoa
humana, que passou a figurar como plo de
relao jurdica, como sujeito abstrado de
sua dimenso real.
A patrimonializao das relaes civis,
que persiste nos cdigos, incompatvel
com os valores fundados na dignidade da
pessoa humana, adotado pelas constitui-
es modernas, inclusive pela brasileira
(artigo 1, III). A repersonalizao reencon-
tra a trajetria da longa histria da emanci-
pao humana, no sentido de repor a pes-
soa humana como centro do direito civil,
passando o patrimnio ao papel de coadju-
vante, nem sempre necessrio.
At mesmo o mais pessoal dos direitos
civis, o direito de famlia, marcado pelo
predomnio do contedo patrimonializante,
nos cdigos. No Cdigo Civil brasileiro de
1916, por exemplo, dos 290 artigos do Livro
de Famlia, em 151 o interesse patrimonial
passou frente. Como exemplo, o direito
assistencial da tutela, curatela e da ausncia
constitui estatuto legal de administrao de
bens, em que as pessoas dos supostos desti-
natrios no pesam. Na curatela do prdigo,
a prodigalidade negada e a avareza pre-
miada. A desigualdade dos filhos no era
inspirada na proteo de suas pessoas,
mas do patrimnio familiar. A maior parte
dos impedimentos matrimoniais no tm
as pessoas, mas seus patrimnios, como
valor adotado.
O desafio que se coloca aos civilistas a
capacidade de ver as pessoas em toda sua
dimenso ontolgica e, por meio dela, seu
patrimnio. Impe-se a materializao dos
sujeitos de direitos, que so mais que
apenas titulares de bens. A restaurao
da primazia da pessoa humana, nas
relaes civis, a condio primeira de
adequao do direito realidade e aos
fundamentos constitucionais.
Orlando de Carvalho
7
julga oportuna
a repersonalizao de todo o direito civil
seja qual for o envlucro em que esse
direito se contenha , isto , a acentuao
de sua raiz antropocntrica, da sua
ligao visceral com a pessoa e os seus
direitos. essa valorizao do poder jurisg-
nico do homem comum, essa centralizao
em torno do homem e dos interesses ime-
diatos que faz o direito civil, para esse autor,
o foyer da pessoa, do cidado mediano, do
cidado puro e simples.
Revista de Informao Legislativa 104
7. Natureza das normas e princpios
constitucionais relacionados ao
direito civil
De um modo geral, a doutrina passou a
entender que os princpios constitucionais
so auto-executveis. Todavia, as lies
contidas nos manuais e cursos de direito
civil permanecem reproduzindo as noes
relativas a artigos que restaram com eles
incompatibilizados.
Aps algumas vacilaes iniciais, pre-
valeceu no Supremo Tribunal Federal a tese,
a meu ver acertada, da revogao das
normas infraconstitucionais anteriores que
sejam incompatveis com as normas e
princpios da Constituio, quando ela
entrou em vigor
8
.
No caso do direito de famlia, os preceitos
da Constituio que impem a igualdade
entre homem e mulher e entre os cnjuges
so auto-executveis e bastantes em si.
Todas as normas que instituram direitos e
deveres diferenciados entre os cnjuges
restaram revogadas integralmente. Apenas
desse modo, o intrprete no invade o campo
prprio do legislador, evitando expandir
direitos antes atribudos apenas ao marido
ou mulher.
Ante a eficcia plena das normas e prin-
cpios constitucionais que fundamentam as
relaes civis, apesar de seus enunciados
genricos, inadequada a interpretao,
conforme Constituio, da legislao civil
anterior com ela incompatvel, porque este
princpio de hermenutica constitucional
deriva da presuno de constitucionalidade
da lei. Em face da orientao que prevaleceu
no STF, no se trata de juzo de constitucio-
nalidade, mas de revogao das normas
infraconstitucionais anteriores, o que afasta
a sobrevivncia ou aproveitamento de
qualquer de seus efeitos.
As consideraes gerais at aqui expos-
tas so melhor especificadas nos trs insti-
tutos principais do direito civil, a saber, a
famlia, a propriedade e o contrato, ressal-
tando o contedo que passaram a ostentar
a partir dos fundamentos constitucionais.
8. Fontes constitucionais do direito
de famlia
Penso que a caracterstica fundante da
famlia atual a afetividade. As Constitui-
es liberais sempre atriburam famlia o
papel de clula bsica do Estado. As decla-
raes de direito, como a Declarao
Universal dos Direitos do Homem, de 1948,
em sinal dos tempos, preferiram vincul-la
sociedade (art. 16.3: A famlia o ncleo
natural e fundamental da sociedade ...; na
Constituio brasileira, art. 226: A
famlia, base da sociedade, ...), como
reconhecimento da perda histrica de sua
funo poltica. A funo poltica despon-
tava na famlia patriarcal, cujos fortes traos
marcaram a cena histrica brasileira, da
Colnia s primeiras dcadas deste sculo.
Em obras clssicas, vrios pensadores
9
assinalaram este instigante trao da forma-
o do homem brasileiro, ao demonstrar que
a religio e o patrimnio domstico se colo-
caram como irremovveis obstculos ao
sentimento coletivo de res publica. Por trs
da famlia, estavam a religio e o patrimnio,
em hostilidade permanente ao Estado,
apenas tolerado como instrumento de
interesses particulares. Em suma, o pblico
era (e ainda , infelizmente) pensado como
projeo do espao privado-familiar.
A famlia atual brasileira desmente essa
tradio centenria. Relativizou-se sua
funo procracional. Desapareceram suas
funes poltica, econmica e religiosa, para
as quais era necessria a origem biolgica.
Hoje, a famlia recuperou a funo que, por
certo, esteve nas suas origens mais remotas:
a de grupo unido por desejos e laos afetivos,
em comunho de vida. Sendo assim,
exigente de tutela jurdica mnima, que
respeite a liberdade de constituio,
convivncia e dissoluo; a auto-respon-
sabilidade; a igualdade irrestrita de di-
reitos, embora com reconhecimento das
diferenas naturais e culturais entre os
gneros; a igualdade entre irmos biolgicos
e adotivos e o respeito a seus direitos funda-
mentais, como pessoas em formao; o forte
Braslia a. 36 n. 141 jan./mar. 1999 105
sentimento de solidariedade recproca, que
no pode ser perturbada pelo prevaleci-
mento de interesses patrimoniais. Em
trabalho que dediquei ao assunto, denomi-
nei esse fenmeno de repersonalizao das
relaes familiares
10
. o salto, frente, da
pessoa humana no mbito familiar.
Embora a famlia tenha perdido sua
funo de unidade religiosa (deus doms-
tico, dos romanos; capela da casa grande,
dos senhores rurais brasileiros), os temas
de direito de famlia continuam mesclados
de interferncias religiosas. Casamento,
divrcio, planejamento familiar, filiao so
recorrentes em posies, s vezes extrema-
das, de grupos religiosos que procuram
influir nas opes legislativas e nas
polticas pblicas.
Trs so os mais importantes princpios
constitucionais regentes das relaes fami-
liares: o da dignidade da pessoa humana, o
da liberdade e o da igualdade.
O princpio da dignidade humana pode
ser concebido como estruturante e confor-
mador dos demais nas relaes familiares.
A Constituio, no artigo 1, tem-no como
um dos fundamentos da organizao social
e poltica do pas, e da prpria famlia (artigo
226, 7). Na famlia patriarcal, a cidadania
plena concentrava-se na pessoa do chefe,
dotado de direitos que eram negados aos
demais membros, a mulher e os filhos, cuja
dignidade humana no podia ser a mesma.
O espao privado familiar estava vedado
interveno pblica, tolerando-se a subju-
gao e os abusos contra os mais fracos. No
estgio atual, o equilbrio do privado e do
pblico matrizado exatamente na garantia
do pleno desenvolvimento da dignidade das
pessoas humanas que integram a comuni-
dade familiar, ainda to duramente violada
na realidade social, mxime com relao s
crianas. Concretizar esse princpio um
desafio imenso, ante a cultura secular e
resistente. No que respeita dignidade da
pessoa da criana, o artigo 227 da Consti-
tuio expressa essa viragem, configurando
seu especfico bill of rigths, ao estabelecer que
dever da famlia assegurar-lhe, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade,
ao respeito, liberdade e convivncia
familiar e comunitria, alm de coloc-la
a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso. No um direito
oponvel apenas ao Estado, sociedade ou
a estranhos, mas a cada membro da prpria
famlia. uma espetacular mudana de
paradigmas.
O princpio da liberdade diz respeito ao
livre poder de escolha ou autonomia de
constituio, realizao e extino de
entidade familiar, sem imposio ou restri-
es externas de parentes, da sociedade ou
do legislador; livre aquisio e adminis-
trao do patrimnio familiar; ao livre
planejamento familiar; livre definio dos
modelos educacionais, dos valores culturais
e religiosos; livre formao dos filhos,
desde que respeite suas dignidades como
pessoas humanas; liberdade de agir,
assentada no respeito integridade fsica,
mental e moral.
O princpio da igualdade, formal e
material, relaciona-se paridade de direitos
entre os cnjuges ou companheiros e entre
os filhos. No h cogitar de igualdade entre
pais e filhos, porque cuida de igualar os
iguais. A conseqncia mais evidente o
desaparecimento de hierarquia entre os que
o direito passou a considerar pares, tornan-
do perempta a concepo patriarcal de
chefia. A igualdade no apaga as diferenas
entre os gneros, que no podem ser ignora-
das pelo direito. Ultrapassada a fase da
conquista da igualdade formal, no plano do
direito, as demais cincias demonstraram
que as diferenas no poderiam ser afasta-
das. A mulher diferente do homem, mas
enquanto pessoa humana deve exercer os
mesmos direitos. A histria ensina que a
diferena serviu de justificativa a precon-
ceitos de supremacia masculina, vedando
mulher o exerccio pleno de sua cidadania
ou a realizao como sujeito de direito.
Revista de Informao Legislativa 106
9. Fontes constitucionais da
propriedade
A propriedade o grande foco de tenso
entre as correntes ideolgicas do liberalismo
e do igualitarismo. O direito de propriedade,
no Estado democrtico e social de direito,
como o da Constituio brasileira de 1988,
termina por refletir esse conflito. No artigo 5,
dois incisos estabelecem regras que constitu-
em uma antinomia, se lidos isoladamente: o
XXII (XXII garantido o direito depropriedade)
a clssica garantia da propriedade privada,
do Estado liberal; o XXIII (XXIII a propriedade
atender a sua funo social) a dimenso
coletiva e intervencionista, prpria do
Estado social. A antinomia reproduzida
no artigo 170, que trata da atividade econ-
mica. Em um, dominante o interesse indi-
vidual; em outro, o interesse social. Mais
que uma soluo de compromisso, houve
uma acomodao do conflito.
O caminho indicado para a superao
do impasse a utilizao do critrio herme-
nutico do princpio da proporcionalidade,
largamente adotado pelos tericos da
interpretao constitucional e pelas cor-
tes constitucionais, nomeadamente o do
balanceamento ou da ponderao de direitos
e interesses em conflito
11
. Veda-se a inter-
pretao isolada de cada regra, ou a hege-
monia de uma sobre outra, devendo-se
encontrar o sentido harmnico de ambas,
pois tm igual dignidade constitucional.
A funo social incompatvel com a
noo de direito absoluto, oponvel a todos,
em que se admite apenas a limitao
externa, negativa. A funo social importa
limitao interna, positiva, condicionando
o exerccio e o prprio direito. Lcito o
interesse individual quando realiza, igual-
mente, o interesse social. O exerccio do
direito individual da propriedade deve ser
feito no sentido da utilidade no somente
para si, mas para todos. Da ser incompatvel
com a inrcia, com a inutilidade, com a
especulao.
Para determinadas situaes, a Consti-
tuio estabelece o contedo da funo
social, como se l no artigo 182, 2,
relativamente propriedade urbana, e no
art. 186, relativamente propriedade rural.
Neles, evidentemente, no se esgota seu
alcance. A desapropriao por interesse
social arma o Poder Pblico de poderoso
instrumento para alcan-la, pois no se
trata de expropriao tradicional, que
transfere o bem particular para o domnio
pblico, mas de transferncia de bem
particular, que no realizou a funo social,
para o domnio ou posse de destinatrios
particulares, que presumivelmente a reali-
zaro. No caso da propriedade urbana,
outros mecanismos de interveno estatal
esto previstos: o parcelamento ou a edifi-
cao compulsrios e o imposto progressivo
no tempo. O conflito entre a concepo
individualista da propriedade e a concepo
social emerge na reao que se nota nos
tribunais implementao, pelos munic-
pios, do imposto progressivo sobre terrenos
urbanos desocupados, apenas utilizados
para fins especulativos.
Depreende-se da Constituio que a
utilidade e a ocupao efetivas so determi-
nantes, prevalecendo sobre o ttulo de
domnio, que transformava o proprietrio
em senhor soberano, dentro de seus limites,
permitido como estava a usar, gozar e dispor
de seus domnios como lhe aprouvesse,
segundo conhecida formulao da legislao
civil tradicional. O direito habitao entrou
na cogitao dos juristas, competindo com
o direito de propriedade.
O direito de propriedade deve ser com-
patvel com a preservao do meio ambiente,
que foi elevado a macrolimite constitucional
insupervel (artigo 225 da Constituio), no
sentido da construo in fieri do desenvol-
vimento ecologicamente sustentvel. O meio
ambiente bem de uso comum do povo e
prevalece sobre qualquer direito individual
de propriedade, no podendo ser afastado
at mesmo quando se deparar com exign-
cias de desenvolvimento econmico (salvo
quando ecologicamente sustentvel).
oponvel a todos e exigvel por todos. A
Braslia a. 36 n. 141 jan./mar. 1999 107
preservao de espaos territoriais protegi-
dos veda qualquer utilizao, inclusive para
fins de reforma agrria, salvo mediante lei.
A concepo de propriedade, que se
desprende da Constituio, mais ampla
que o tradicional domnio sobre coisas
corpreas, principalmente imveis, que os
cdigos civis ainda alimentam. Coenvolve
a prpria atividade econmica, abrangendo
o controle empresarial, o domnio sobre
ativos mobilirios, a propriedade de marcas,
patentes, franquias, biotecnologias e
outras propriedades intelectuais. Os
direitos autorais de softwaretransformaram
seus titulares em megamilionrios. As rique-
zas so transferidas em rpidas transaes
de bolsas de valores, transitando de pas a
pas, em investimentos volteis. Todas essas
dimenses de propriedade esto sujeitas ao
mandamento constitucional da funo social.
10. Fontes constitucionais do contrato
A ordem econmica se realiza mediante
contratos. A atividade econmica um
complexo de atos contratuais direcionados
a fins de produo e distribuio dos bens e
servios que atendem s necessidades
humanas e sociais. na ordem econmica
que emerge o Estado social e se cristaliza a
ideologia constitucionalmente estabelecida.
Os princpios gerais da atividade eco-
nmica, contidos nos artigos 170 e seguintes
da Constituio brasileira de 1988, esto a
demonstrar que o paradigma de contrato
neles contidos e o do Cdigo Civil no so
os mesmos. O Cdigo contempla o contrato
entre indivduos autnomos e formalmente
iguais, realizando uma funo individual.
Refiro-me ao contrato estruturado no
esquema clssico da oferta e da aceitao,
do consentimento livre e da igualdade
formal das partes. O contrato assim gerado
passa a ser lei entre as partes, na conhecida
dicco dos Cdigos Civis francs e italiano,
ou ento sintetizado na frmula pacta sunt
servanda. O contrato encobre-se de inviola-
bilidade, inclusive em face do Estado ou da
coletividade. Vincula-se o contratante tica
e juridicamente; vnculo que tanto mais
legtimo quanto fruto de sua liberdade e
autonomia. Essa viso idlica da plena
realizao da justia comutativa, que no
admitia qualquer interferncia do Estado-
juiz ou legislador, pode ser retratada na
expressiva petio de princpio da poca:
quem diz contratual, diz justo.
A Constituio apenas admite o contrato
que realiza a funo social, a ela condicio-
nando os interesses individuais, e que
considera a desigualdade material das
partes. Com efeito, a ordem econmica tem
por finalidade assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia
social (art. 170). justia social importa re-
duzir as desigualdades sociais e regionais
(art. 3 e inciso VII do art. 170). So,
portanto, incompatveis com a Constituio
as polticas econmicas pblicas e priva-
das denominadas neoliberais, pois pressu-
pem um Estado mnimo e total liberdade
ao mercado, dispensando a regulamentao
da ordem econmica, que s faz sentido por
perseguir a funo social e a tutela jurdica
dos mais fracos e por supor a interveno
estatal permanente (legislativa, governa-
mental e judicial).
Uma das mais importantes realizaes
legislativas dos princpios constitucionais
da atividade econmica o Cdigo do
Consumidor, que regulamenta a relao
contratual de consumo. Seu mbito de
abrangncia enorme, pois alcana todas
as relaes havidas entre os destinatrios
finais dos produtos e servios lanados no
mercado de consumo por todos aqueles que
a lei considera fornecedores, vale dizer, dos
que desenvolvem atividade organizada e
permanente de produo e distribuio desses
bens. Assim, o Cdigo do Consumidor
subtraiu da regncia do Cdigo Civil a quase
totalidade dos contratos em que se inserem
as pessoas, em seu cotidiano de satisfao de
necessidades e desejos econmicos e vitais.
Talvez uma das maiores caractersticas do
contrato, na atualidade, seja o crescimento do
princpio da equivalncia material das
Revista de Informao Legislativa 108
prestaes, que perpassa todos os funda-
mentos constitucionais a ele aplicveis. Esse
princpio preserva a equao e o justo
equilbrio contratual, seja para manter a
proporcionalidade inicial dos direitos e obri-
gaes, seja para corrigir os desequilbrios
supervenientes, pouco importando que as
mudanas de circunstncias pudessem ser
previsveis. O que interessa no mais a
exigncia cega de cumprimento do contrato,
da forma como foi assinado ou celebrado,
mas se sua execuo no acarreta vantagem
excessiva para uma das partes e desvanta-
gem excessiva para outra, afervel objetiva-
mente, segundo as regras da experincia
ordinria. O princpio espcie do macro-
princpio da justia contratual, que, por sua
vez, abrange a boa f objetiva, a reviso
contratual, o princpio venire contra factum
proprio, o princpio da leso nos contratos,
a clusula rebus sic stantibus, a invalidade
das clusulas abusivas, a regra interpretatio
contra stipulatorem.
Outro interessante campo de transfor-
mao da funo dos contratos o dos con-
tratos, negociaes ou convenes coletivas,
j amplamente utilizadas no meio traba-
lhista. medida que a sociedade civil se
organiza, o contrato coletivo se apresenta
como um poderoso instrumento de solu-
o e regulao normativa dos conflitos
transindividuais. O Cdigo do Consumi-
dor, por exemplo, prev a conveno
coletiva para regular os interesses dos
consumidores e fornecedores, por meio de
entidades representativas.
Na perspectiva do pluralismo jurdico,
acordos so firmados estabelecendo regras
de convivncia comunitria, desfrutando
de uma legitimidade que desafia a da
ordem estatal.
Na economia oligopolizada existente em
nossas sociedades atuais, o contrato, em seu
modelo tradicional, converte-se em instru-
mento de exerccio de poder, que rivaliza
com o monoplio legislativo do Estado.
As condies gerais dos contratos, verda-
deiros cdigos normativos privados, so
predispostas pela empresa a todos os
adquirentes e utentes de bens e servios,
constituindo, em muitos pases, o modo
quase exclusivo das relaes negociais. A
legislao contratual clssica incapaz de
enfrentar adequadamente esses problemas,
o que tem levado todos os pases organiza-
dos, inclusive os mais ricos, a editarem
legislaes rgidas voltadas proteo do
contratante mais fraco, apesar da retrica
neoliberal.
11. guisa de concluso
A constitucionalizao do direito civil,
entendida como insero constitucional dos
fundamentos de validade jurdica das
relaes civis, mais do que um critrio
hermenutico formal. Constitui a etapa mais
importante do processo de transformao,
ou de mudanas de paradigmas, por que
passou o direito civil, no trnsito do Estado
liberal para o Estado social.
O contedo conceptual, a natureza, as
finalidades dos institutos bsicos do direito
civil, nomeadamente a famlia, a proprie-
dade e o contrato, no so mais os mesmos
que vieram do individualismo jurdico e da
ideologia liberal oitocentista, cujos traos
marcantes persistem na legislao civil.
As funes do Cdigo esmaeceram-se, tor-
nando-o obstculo compreenso do direito
civil atual e de seu real destinatrio; sai de
cena o indivduo proprietrio para revelar,
em todas suas vicissitudes, a pessoa huma-
na. Despontam a afetividade, como valor
essencial da famlia; a funo social, como
contedo e no penas como limite, da
propriedade, nas dimenses variadas; o
princpio da equivalncia material e a tutela
do contratante mais fraco, no contrato.
Assim, os valores decorrentes da mudan-
a da realidade social, convertidos em
princpios e regras constitucionais, devem
direcionar a realizao do direito civil, em
seus variados planos.
Quando a legislao civil for claramente
incompatvel com os princpios e regras
constitucionais, deve ser considerada
Braslia a. 36 n. 141 jan./mar. 1999 109
revogada, se anterior Constituio, ou
inconstitucional, se posterior ela. Quando
for possvel o aproveitamento, observar-se-
a interpretao conforme a Constituio. Em
nenhuma hiptese, dever ser adotada a
disfarada resistncia conservadora, na
conduta freqente de se ler a Constituio a
partir do Cdigo Civil.
A perspectiva da Constituio, crisol das
transformaes sociais, tem contribudo
para a renovao dos estudos do direito
civil, que se nota, de modo alvissareiro, nos
trabalhos produzidos pelos civilistas da
atualidade, no sentido de reconduzi-lo ao
destino histrico de direito de todas as
pessoas humanas.
Notas
1
Cf. Ricardo Luis Lorenzetti, Fundamentos do Direito
Privado, trad. Vera Maria Jacob de Fradera, So
Paulo, Ed. Ver. dos Tribunais, 1998, p. 253.
2
Para os antigos, livre quem pode exercer a ao
poltica, quem pode participar do autogoverno
da cidade; os demais so escravos. Nesse
sentido, a liberdade positiva, enquanto a dos
modernos negativa. conhecido o elogio da
liberdade dos modernos no famoso discurso de
Benjamin Constant, alguns anos aps a Revo-
luo Francesa (De la libert des anciens compar
a celle des modernes, Paris, 1819), entendida como
a desempedida fruio dos bens privados. Na
antiga Roma, os escravos exerciam a atividade
econmica (eram livres para exerc-la);
alguns eriqueceram, mas a cidadania era-lhes
vedada. Entre os modernos, ocorreu a inverso:
livre o que detm a livre iniciativa econmica,
pouco importando que seja submetido a uma
autocracia poltica: o exemplo frisante foram
as ditaduras militares que exasperaram o
liberalismo econmico.
3
Cf. Paulo Luiz Netto Lbo, O Contrato Exigncias
e Concepes Atuais, So Paulo, Saraiva, 1986,
p.11. Hannah Arendt (Entreo Passado eo Futuro,
So Paulo, 1979, p. 188-220) sublinhou que o
liberalismo, no obstante o nome, colaborou
para a a eliminao da noo de liberdade no
mbito poltico.
4
A Descodificao do Direito Civil Brasileiro, Revista
do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Braslia,
8(4) 545-657, out./ dez. 1996, passim.
5
Nesse sentido, Francesco Galgano, Il Diritto Privato
fra Codice e Costituzione, Bologna, Zanichelli,
1988, p. 20.
6
Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito (So
Paulo, Martins Fontes, 1987, nota 25, p. 183),
demonstra como muito significativa, nesse
aspecto, a filosofia jurdica de Hegel, para quem
a esfera exterior da liberdade a propriedade:
(...) aquilo que ns chamamos pessoa, quer
dizer, o sujeito que livre, livre para si e se d
nas coisas uma existncia; S na propriedade
a pessoa como razo.
7
A Teoria Geral da Relao Jurdica, Coimbra, Ed.
Centelha, 1981, p. 90-2.
8
Desde a Adin n 2, rel. Min. Paulo Brossard, de
6.2.92, predominou a tese de no haver incons-
titucionalidade formal superveniente. Enquanto
inconstitucionalidade material, firmou-se a
orientao de que a antinomia da norma antiga
com a Constituio superveniente resolve-se na
mera revogao da primeira, a cuja declarao
no se presta a ao direta, embora caiba recurso
extraordinrio, e no recurso especial (neste
ltimo sentido, v. R. Esp. n 68.410 do STJ).
9
Especialmente Nestor Duarte, A Ordem Privada e a
Organizao Poltica Nacional, Braslia, Ministrio
da J ustia, 1966/ 1997; Gilberto Freire, Casa
Grande e Senzala, Rio de Janeiro, Record, 1994;
Darcy Ribeiro, O Povo Brasileiro, So Paulo, Cia.
das Letras, 1995.
10
In O Direito de Famlia e a Constituio de 1988,
Carlos Alberto Bittar (org.), So Paulo, Ed.
Saraiva, 1989.
11
Cf. J. J. Gomes Canotilho, Proteo do Ambiente e
Direito de Propriedade, Coimbra, Coimbra
Editora, 1995, p. 83.
Referncias bibliogrficas conforme original.