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A Eficcia Temporal das Decises de Inconstitucionalidade no Controle Abstrato

Joo Pedro Scalzilli


Nascimento !"#!$#%! em Porto Ale&re ' (S
Bacharel em Direito PUC-RS
Especializando em Direito Processual Ci)il P*C'(S
+embro do ,uadro Jur-dico do Escrit.rio Scalzilli Ad)o&ados / Associados
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Porto Ale&re: mar;o de <!!$2

SUMRO: 1. ntroduo - 2. Eficcia temporal das decises de
inconstitucionalidade no controle abstrato - 2.1 Regra geral:
retroatividade (ex tunc) - 2.2 Excees: irretroatividade (ex
nunc) e manipulao (fixao de termo diverso e pro futuro)
2.2.1 Ex nunc - 2.2.2 Fixao de termo entre a data da entrada
em vigor da norma e o dia da publicao da sentena que
declarou sua inconstitucionalidade 2.2.3 pro futuro - 3.
Concluso 4. Referncias bibliogrficas

42 Introdu;o
A eficcia temporal da declarao de inconstitucionalidade no controle abstrato , sem
sombra de dvidas, um dos mais ricos temas do direito, bem como est entre aqueles que mais
suscitam divergncia na doutrina. Ademais, assunto que possui importncia mpar, j que seus
efeitos valem para todos (erga omnes) e possibilitam a revogao dos atos praticados com base na
lei viciada.
A doutrina nacional, assim como o Supremo Tribunal Federal, adotou posio majoritria,
fundada no direito norte-americano clssico, no sentido de que a sentena de inconstitucionalidade
declaratria, sendo, assim, a norma eivada pelo vcio da nulidade, o que acarretaria em eficcia
retroativa (ex tunc). Ou seja, os atos praticados com base na norma nula tambm os so, no
podendo gerar direitos nem obrigaes.
Entretanto, no se pode olvidar, que houveram vozes, tanto na doutrina, como na
jurisprudncia da Corte, que sustentaram, com fulcro na doutrina de Hans Kelsen, a anulabilidade
da norma viciada, que, assim, operaria eficcia para o futuro (ex nunc), tpica das sentenas
constitutivas. Todavia, essa corrente no logrou xito na defesa de tal teoria, uma vez que esta
restou desacolhida pelo Tribunal Constitucional.
A despeito dos prs e contras das teses supra referidas, temos que ter cuidado antes de
filiarmo-nos a qualquer uma delas. Ocorre que a adoo irrestrita de qualquer uma das teorias
pode revelar-se danosa, eis que essas teses j trazem, em si prprias, abalos a alguns dos mais
sagrados princpios constitucionais, como o da nulidade da norma inconstitucional, supremacia da
constituio, segurana jurdica, boa-f, ato jurdico perfeito, direito adquirido, coisa julgada, entre
outros, razo pela qual, veio em boa hora a Lei n. 9.868/99, que possibilitou, pelo disposto no seu
art. 27, que o Sodalcio Maior adote um caminho intermedirio, atravs da manipulao dos efeitos
temporais da declarao de inconstitucionalidade.
Todavia, mesmo com o advento dessa legislao, seguem acirrados os debates acerca da
natureza da deciso de inconstitucionalidade, assim como os efeitos temporais dela decorrentes,
que, agora, sero objeto de anlise.
<2 Eficcia temporal das decises de inconstitucionalidade no controle abstrato
Declarada a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, a deciso ter, em regra,
efeito retroativo (ex tunc), j que o ato declarado inconstitucional nulo, devendo ser desfeito
desde sua origem, assim como todas as suas conseqncias
1
[1], uma vez que os efeitos dessa
deciso refletem-se sobre o passado
2
[2].
No entanto, a Lei n. 9.868/99, em seu artigo 27
3
[3], inovou em relao ao direta,
permitindo ao Supremo Tribunal Federal, mediante maioria de dois teros dos seus membros e por
motivos excepcionais proceda a manipulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade.
Com isso, o STF passa a ter a possibilidade de limitar os efeitos ou, at mesmo, estipular o
momento em que a declarao de constitucionalidade passar a produzi-los, sempre lembrando,
desde que presentes os requisitos necessrios, quais sejam, requisito formal: deciso por maioria
de 2/3; requisito material: razo de segurana jurdica ou de excepcional interesse social.
Desta forma, a referida legislao criou um padro para as os efeitos das decises em
sede de ao direta de inconstitucionalidade: a regra geral que os efeitos retroajam at edio da
norma viciada (ex tunc); como primeira exceo, h a eficcia ex nunc, ou seja, os efeitos sero
produzidos s a partir do trnsito em julgado da deciso, projetando-se para o futuro; por fim, como
segunda exceo, temos a fixao dos efeitos entre a edio da norma e a publicao oficial da
deciso (efeitos a partir da fixao de termo diverso entre a edio da norma e o trnsito em
julgado da sentena) ou estabelecido em algum momento aps a publicao da sentena (efeitos
pro futuro).
Em suma, verifica-se a existncia de quatro tipos de eficcia temporal: a regra, eficcia ex
tunc (retroage); a primeira exceo, eficcia ex nunc (no retroage e produz efeito a partir do
trnsito em julgado da sentena); a segunda exceo que compreende duas hipteses de
manipulao temporal, eficcia a partir da fixao de termo diverso entre a edio da norma e o
trnsito em julgado da sentena e, por fim, a eficcia pro futuro (estabelece-se um momento aps a
declarao de inconstitucionalidade).
<24 (e&ra &eral retroati)idade 3ex tunc5
As decises com eficcia ex tunc: =ue so a re&ra &eral para as ADIs: t>m como
principal caracter-stica a retroati)idade dos seus efeitos2 Nesse sentido: todos os atos
perpetrados sob a ?&ide da lei inconstitucional de)em ser desconstitu-dos: pois so nulos:
1
2
3
assim como a norma declarada inconstitucional tamb?m o ?2
Convm lembrar, que a Lei Fundamental no prev expressamente o efeito retroativo nas
decises proferidas em sede de ao direta de inconstitucionalidade. Tal fato, todavia, de
diminuta importncia, eis que a referida eficcia decorre da interpretao dos dispositivos que
regem o controle concentrado de constitucionalidade, configurando verdadeiro princpio
constitucional implcito
4
[4].
Nesse sentido, cumpre referir, que a Constituio Federal empregou a terminologia
5
[5]
ao declaratria de constitucionalidade, quando se referiu a esse remdio anlogo AD
6
[6] e,
segundo Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, o
efeito retroativo (ex tunc) prprio das decises declaratrias
7
[7], que reconhecem atos nulos
8
[8].
Assim, dado o carter anlogo entre a AD e a ADC, entende-se que a declarao de
inconstitucionalidade, via ao direta, tambm possui eficcia retroativa, desfazendo, desde sua
origem, o ato declarado inconstitucional, assim como todas as conseqncias dele derivadas
9
[9],
uma vez que os atos inconstitucionais so nulos
10
[10]. Nessa senda, Moreira Alves destaca que a
lei inconstitucional no pode criar direitos, nem impor obrigaes
11
[11]. sso ocorre porque a
sentena no desconstitui a lei declarada inconstitucional, apenas reconhece a existncia de um
ato viciado e, por esse motivo, produz efeitos ex tunc, retroagindo at o nascimento da norma
impugnada
12
[12].
Em suma, os efeitos so retroativos, pois a sentena declaratria, reconhecendo que a
lei viciada desde o seu nascimento e, por isso, nula e inapta para produzir efeitos jurdicos
vlidos, devendo alcanar, inclusive, os atos pretritos com base nela praticados. o caso, por
exemplo, de tributo criado por lei que, posteriormente, foi declarada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal. Se a sentena for fixada com carga de eficcia ex tunc, os valores cobrados com
base nessa lei devero ser repetidos aos contribuintes, dada a eficcia retroativa da deciso
13
[13].
Doutrina e jurisprudncia
A doutrina e a jurisprudncia ptrias sempre reconheceram, com raras vozes discrepantes,
o carter declaratrio e retroativo das decises em lia, vislumbrando um verdadeiro princpio
constitucional implcito, qual seja, o da nulidade da norma inconstitucional. H, assim, a
equiparao entre inconstitucionalidade e nulidade. Tal teoria fundada na antiga doutrina norte
americana, segundo a qual "the inconstitutional statute is not a law at all
14
[14], de modo que
constatado que a norma invlida, inconstitucional, urge a aplicao de uma sano, que no caso
a de nulidade.
entendimento do Sodalcio Maior que o princpio da supremacia da Carta Magna no se
compadece com uma orientao que pressupe a validade da lei inconstitucional. Assim, o
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reconhecimento da validade de uma lei viciada, ainda que por tempo limitado, representaria uma
ruptura com o princpio da supremacia da Lei Maior
15
[15]. Essa corrente defende que o
reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspenso provisria da
constituio e, por isso, a nulidade da lei deve ser reconhecida ab initio
16
[16]. Nesse sentido,
Alfredo Buzaid aduz que se sano aplicada no fosse a de nulidade, chegaramos a absurda
concluso de que a lei viciada teve o condo de revogar, mesmo que por um espao de tempo
limitado, o dispositivo constitucional violado
17
[17].
Francisco Accioly Filho apresenta posio veemente acerca da questo em testilha,
aduzindo que aquilo que inconstitucional natimorto, no tem vida, e, por isso, no produz
efeitos, e aquelas conseqncias jurdicas que porventura ocorreram ficam desconstitudas desde
as suas razes, como se no tivessem ocorrido
18
[18]. Tambm nessa vereda, Caio Tcito
assevera que no podem prosperar situaes legtimas respeitveis com base em leis
inconstitucionais, uma vez que as mesmas no so verdadeiramente leis, pois falta-lhes o requisito
vital de validade. nclusive, por isso, leis inconstitucionais no geram direitos adquiridos
19
[19].
<2< E@ce;es irretroati)idade 3ex nunc5 e manipula;o 3fi@a;o de termo di)erso e pro
futuro5
A Lei n. 9.868/99 conferiu ao Supremo Tribunal Federal, desde que a deciso seja tomada
pela maioria de 2/3 e presentes razes de segurana jurdica ou excepcional interesse social, o
poder de estabelecer que a declarao de inconstitucionalidade tenha eficcia a partir do trnsito
em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
A inovao em testilha justificada, uma vez que a falta de um instituto que permita a
manipulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade acaba, muitas vezes, por obrigar o
Pretrio Excelso a abster-se de emitir um juzo de censura, declarando a constitucionalidade de
leis manifestamente viciadas, j que as conseqncias dessa deciso poderiam ser mais danosas
do que a manuteno da norma ilegtima
20
[20].
importante observar, que a funo desse dispositivo evitar com que a declarao de
inconstitucionalidade da lei cause danos de grande proporo queles que sero atingidos por
seus efeitos, a compreendidos tanto o Poder Pblico como os particulares
21
[21].
Nesse sentido, interessante trazer baila o ocorrido nos prprios Estados Unidos da
Amrica, onde, segundo Lawrence Tribe, a doutrina, a despeito da forte influncia do dogma do
"the inconstitutional statute is not a law at all, passou a admitir, aps a Grande Depresso, a
necessidade de se estabelecerem limites declarao de inconstitucionalidade
22
[22].
Segundo Jorge Miranda, o dispositivo que permite a manipulao dos efeitos de
inconstitucionalidade uma vlvula de segurana da prpria efetividade do sistema de fiscalizao,
uma vez que visa evitar que o Tribunal Constitucional deixe de declarar a inconstitucionalidade de
uma lei apenas levando em considerao as conseqncias jurdicas que poderiam advir dessa
deciso. justamente para que isso no ocorra, que o controle de seus efeitos destina-se a
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adequ-los s situaes da vida e a mitigar uma possvel excessiva rigidez que poderia
demonstrar-se demasiadamente gravosa
23
[23].
Ainda, nessa senda, Teori Albino Zavascki
24
[24] afirma que a lei inconstitucional ato nulo
e que somente pode ser mantida em virtude de fatores extravagantes. Aduz, ainda, que o
Supremo, ao manter atos originados de norma viciada, no est declarando que foram vlidos,
est fazendo um juzo de valor
25
[25], ponderando os bens jurdicos em conflito e optando pela
providncia menos onerosa, ainda que isso resulte na manuteno de uma situao
originariamente ilegtima
26
[26]. Trata-se da escolha de qual bem jurdico mais valioso e, ao faz-
lo, o Pretrio estar realizando tpica funo jurisdicional. Nesse mesmo diapaso, o Ministro Bilac
Pinto j asseverou que os efeitos da deciso que declara a inconstitucionalidade jamais podem ser
sintetizados numa regra nica que seja vlida para todos os casos
27
[27].
nteressante trazer baila, que, j no passado, a despeito das super polarizadas correntes
que defendiam a nulidade ou a anulabilidade do ato inconstitucional, alguns doutrinadores,
conscientemente, abandonaram a beligerncia das posies extremadas, para defender a
flexibilizao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Nessa senda, Lcio
Bittencourt
28
[28] aduzia que o princpio pelo qual os efeitos da deciso de inconstitucionalidade
deve retroagir ab initio no pode ser aceito em termos absolutos, como se a lei nunca tivesse
existido, no ficando, dessa forma, sumariamente canceladas as relaes jurdicas que se tenham
constitudo de boa-f ao tempo em que a lei vigorou.
Por sua vez, Mauro Cappelletti
29
[29] asseverava que prefervel aceitar certos efeitos
consolidados, pois se assim no fosse, poderiam haver repercusses mais graves sobre a paz
social, j que essa exige um mnimo de certeza e de estabilidade das relaes e situaes
jurdicas.
Ademais, foroso que se refira, que, mesmo antes do advento da Lei n. 9.868/99, a Corte
Suprema, em julgados de lavra dos Ministros Carlos Madeira e Francisco Resek, nos anos de 1986
e 1993, j se posicionara no sentido da manipulao dos efeitos em nome de princpios
constitucionais que considerou prevalecentes nas circunstncias do caso, mantendo fatos
passados originados de norma inconstitucional
30
[30].
Por derradeiro, digno de registro, que no direito comparado tambm h exemplos de
outros pases, tais como Alemanha
31
[31], tlia
32
[32], Espanha
33
[33], Portugal
34
[34] e at mesmo
Estados Unidos
35
[35], em que possvel a modulao dos efeitos da declarao de
inconstitucionalidade.
<2<24 Ex nunc
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As sentenas com carga de eficcia ex nunc so a primeira exceo a retroatividade ab
initio. Nessa situao, os efeitos so gerados a partir da deciso que declarou a
inconstitucionalidade.
A eficcia ex nunc faz com que a deciso, que nesse caso possui fora
predominantemente constitutiva, no retroaja, pois anula o ato eivado de vcio, perfazendo tpica
funo de uma ao com essa carga, qual seja, de modificar uma situao jurdica
36
[36]. Nesse
sentido, Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco
lecionam que a sentena constitutiva s produz efeitos para o futuro
37
[37], ou seja, a partir da
publicao da deciso.
foroso que no se olvide, que, para ser conferida eficcia ex nunc a uma deciso em
sede de AD, devem estar presentes os requisitos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, quais sejam,
deciso por maioria de 2/3 e razo de segurana jurdica ou de excepcional interesse social.
Doutrina e jurisprudncia
Muito embora hoje seja tido como pacfica a utilizao da eficcia ex nunc apenas como
exceo regra ex tunc, j houveram vozes retumbantes, tanto na doutrina como nos prprios
julgados do Pretrio Excelso, no sentido de que o mais adequado seria que no se concedesse
eficcia retroativa as decises em sede de controle abstrato.
Para essa corrente, que teve como um de seus expoentes Leito de Abreu, ex ministro
STF, a lei inconstitucional no pode ser considerada nula, porque, tendo sido editada
regularmente, gozaria de presuno de constitucionalidade
38
[38]. Assim, a lei inconstitucional no
seria nula ipso jure, mas apenas anulvel. A declarao de inconstitucionalidade teria, assim,
carter constitutivo
39
[39].
Slvio de Figueiredo Teixeira argiu que a lei, ao menos durante o tempo em que vigiu, foi
capaz de criar direitos, que devero subsistir, em face da necessidade de se assegurar o princpio
de certeza e da estabilidade das relaes jurdicas
40
[40]. Neste norte, de acordo com Egas Moniz
de Arago, a lei inconstitucional opera normal e eficazmente, sendo que a sentena que diz ser ela
contrria Constituio projeta efeitos a partir da ao em que sua incompatibilidade suscitada e
no desde o seu nascimento
41
[41].
mportante lembrar, que tal teoria amparada na clssica doutrina de Hans Kelsen, bem
como na de Pontes de Miranda, segunda as quais a lei inconstitucional anulvel e no nula
42
[42].
Hodiernamente, porm, raras vozes ainda advogam essa causa, a no ser como mera exceo
regra geral, podendo-se destacar, entre as suas defensoras, a professora da Universidade Federal
do Paran, Regina Maria Ferrari, que o faz em sua excelente obra "Os Efeitos da Declarao de
nconstitucionalidade
43
[43].
Contudo, a autora paranaense sustenta posio um pouco diversa da clssica teoria da
anulabilidade, que defende que a deciso de inconstitucionalidade advm de uma sentena
36
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constitutiva e, por isso, os efeitos operam para o futuro (ex nunc), ou seja, no retroagem para
desfazer os atos praticados sob gide da norma viciada. Contrapondo parte dessa teoria, a
professora aduz que o carter constitutivo da sentena aceitvel, todavia isso no significa que
os efeitos possam ser produzidos apenas a partir dessa, podendo haver uma anulabilidade com
fora retroativa
44
[44].
Ademais, assevera, j na mesmo norte da tradicional doutrina da anulabilidade, que a lei
inconstitucional existiu validamente at o momento do pronunciamento da deciso que assim a
considera e, por isso, afirmar que a mesma simplesmente nula, significa esquecer que toda a lei
nasce com a presuno de validade do mundo jurdico, gerando direitos, deveres e efeitos no
plano do ser fsico e, neste, no h ato humano nulo ou anulvel, visto que, uma vez praticado,
jamais poder deixar de ter sido
45
[45]. Completa, ainda, citando Pontes de Miranda, que tal fato
ocorre, pois fora do mundo jurdico no h reversibilidade do tempo
46
[46]. Por derradeiro, finaliza
argindo que a norma inconstitucional opera, eficaz e normalmente, como qualquer disposio
normativa vlida at a decretao da sua invalidade.
<2<2< Ai@a;o de termo entre a data da entrada em )i&or da norma e o dia da publica;o da
senten;a =ue declarou sua inconstitucionalidade
Como primeira hiptese da segunda exceo regra que a eficcia ex tunc, esse efeito
tambm est previsto no art. 27 da Lei n. 9.868/99
47
[47].
A ltima parte desse dispositivo d ao STF a prerrogativa de decidir se a deciso de
inconstitucionalidade dever produzir seus efeitos da deciso de inconstitucionalidade (ex nunc) ou
de qualquer outro momento que venha a ser fixado entre a entrada em vigor da norma e a
publicao da sentena que declarou sua ilegitimidade. Vale dizer, contudo, que esse perodo de
tempo no pode incluir o dia da entrada em vigor da lei, tampouco o da publicao da sentena,
pois se assim o fosse, a eficcia seria, respectivamente, ex tunc e ex nunc.
Como exemplo da referida manipulao, poderamos imaginar que determinada lei entrou
em vigor no dia 15 de maro de 1995, tendo sido, posteriormente, declarada inconstitucional, por
sentena publicada no dia 15 de maro de 2000. Assim, qualquer data, do dia 16 de maro de
1995 14 de maro de 2000 pode ser fixado como termo para que se admita que a lei ou o ato
normativo tenha produzido efeitos vlidos. Vale bisar, que se exclui o dia 15 de maro de 1995,
pois o dia da entrada em vigor da lei, pois do contrrio, estaramos dizendo que ela nunca
produziu efeito no mundo dos fatos, nem sequer por um dia (seria, ento, eficcia ex tunc). Da
mesma forma, exclui-se o dia 15 de maro, dia da publicao da sentena, pois dessa maneira
estaramos sustentado que, entre a sua publicao e a declarao de inconstitucionalidade, a lei
produziu, de forma plena e ininterrupta, efeitos no mundo dos fatos, o que seria o mesmo que
asseverar que deu-se eficcia ex nunc deciso declaratria de inconstitucionalidade.
<2<26 Pro futuro
Trata-se de mais um hiptese excepcional, j que a regra o efeito ex tunc. Cumpre
referir, que o efeito pro futuro no se confunde com o efeito ex nunc, j que o termo inicial
(momento em que a declarao de inconstitucionalidade comear a produzir efeitos) deve ser
fixado pelo Pretrio Excelso em momento posterior e diverso da data da publicao da deciso.
Saliente-se, que os mesmos requisitos do art. 27 da Lei n. 9.868/99 so necessrios para a
concesso do efeito em comento.
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Dessa forma, cite-se como exemplo da aplicao desse efeito o caso de um tributo
institudo por lei declarada inconstitucional. magine-se que os recursos provenientes da
arrecadao desse tributo fossem efetivamente utilizados no custeio de um programa social
extremamente relevante e que a suspenso desse fosse ocasionar um grave dano sociedade.
Assim, o Pretrio Excelso, valendo-se do efeito em tela, mesmo diante de um vcio da lei, poder,
em funo de excepcional interesse social, mant-la em vigor por um perodo determinado, para
que, assim, o Administrao Pblica tenha tempo hbil para preparar-se para a perda dessa
receita.
Cumpre referir, ainda, que a eficcia pro futuro d ao STF uma larga margem de
discricionariedade, o que considerado oportuno por parte da doutrina
48
[48], uma vez que esse
efeito visa impedir que o expurgo da norma inconstitucional gere um "buraco negro legislativo,
que, em certas situaes, pode se revelar mais danoso ordem constitucional do que a
manuteno provisria do lei em testilha
49
[49]. Em contrapartida, h aqueles que criticam tal efeito,
pois, assim, o Supremo estaria autorizado a manter em vigor uma lei inconstitucional por dez ou
vinte anos talvez
50
[50].
No entanto, Daniel Sarmento, crtico da possibilidade da extenso ilimitada da vigncia de
lei j declarada inconstitucional, enaltece a possibilidade da utilizao desse efeito luz do
princpio da razoabilidade
51
[51], evitando a durao prolongada de tal situao. Assim, em prol da
no utilizao irresponsvel da eficcia pro futuro, que a legislao de alguns pases estabelece
prazos mximos para a fixao do termo inicial em que comear gerar efeito a deciso que
declarou a inconstitucionalidade de lei, !erbi gratia, um ano na ustria, Eslovnia e Turquia e um
ano e meio na Polnia
52
[52], exemplo que deveria ser seguido pelo Brasil.
62 Concluso
Como referido anteriormente, o exame dos efeitos da deciso de inconstitucionalidade
consiste em tema da mais alta valia no estudo do controle da constitucionalidade, onde a adoo
de uma posio extremada pode ocasionar abalos nos mais caros princpios constitucionais, os
quais deveriam ser seu objeto de proteo.
Nesse sentido, parece incuo, ao menos do ponto de vista prtico, sobretudo aps a
edio da Lei n. 9.868/99, que possibilita a manipulao dos efeitos temporais da declarao de
inconstitucionalidade, que se discuta se a sentena declaratria ou constitutiva, ou se a sano a
ser aplicada a de nulidade ou anulabilidade.
Dito isso, mister que se refira, que Carta Poltica abriga inmeros princpios, que so as
normas que fundamentam e sustentam o sistema jurdico constitucional, sendo esses os valores
basilares do ordenamento jurdico de uma sociedade e, no dizer de Trcio Sampaio Ferraz
Jnior
53
[53], consistem em espcie de dispositivos calibradores do sistema, que asseguram a sua
coeso. Como exemplo, temos os princpios da supremacia da constituio, nulidade da norma
inconstitucional, bem como o da segurana jurdica, boa-f, entre outros.
O art. 27 da lei suprareferida possibilita que a Corte faa um juzo de valor acerca desses
princpios, no sentido que se determine qual deles deve prevalecer em um eventual conflito, para
que, assim, os traumas advindos da declarao de inconstitucionalidade possam ser mitigados.
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claro, que no se pode perder de vista que o Pretrio deve velar pela supremacia da Lei Magna,
contudo, no se deve olvidar que milhares de situaes legtimas podem ter sido constitudas com
base na norma viciada, e que o desfazimento dessas pode resultar em dano irreparvel
segurana jurdica e a boa-f, princpios esses tambm protegidos pela Carta.
Esse justamente o escopo do dispositivo supracitado, que est em perfeita harmonia com
a teoria da ponderao de princpios desenvolvida Ronald Dworkin e Robert Alexy, segundo a qual,
na coliso de princpios, um deve ser afastado para a aplicao de outro, como forma de garantir a
harmonia e a coerncia do ordenamento constitucional. Essa tenso se resolve mediante uma
ponderao de interesses, determinando qual destes, abstratamente, possui maior peso no caso
concreto. Essa teoria funda-se na idia de que no existe um princpio que, invariavelmente,
prepondere sobre os demais, sem que devam ser levadas em consideraes as situaes
especficas do caso.
Em suma, a questo da fixao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade em
abstrato deve ser resolvida muito mais com base em valoraes e ponderaes, do que nos
dogmas duros e inflexveis das teorias da nulidade ou da anulabilidade defendidas por boa parte da
doutrina. Assim, a legitimao do Direito passou de uma viso formal-positivista para um modelo
de raciocnio axiolgico, pautado pelos critrios da racionalidade e da proporcionalidade
54
[54].
Por derradeiro, cabe consignar: a ponderao entre princpios constitucionais consiste em
labor dos mais espinhosos e essenciais para a manuteno de uma ordem constitucional coesa.
Da a grandiosa responsabilidade do Poder Judicirio, sobretudo do seu Sodalcio Maior, na
fixao dos efeitos da declarao da inconstitucionalidade.
54
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55
[1] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2004., p. 624-625.
56
[2] RTJ 146/461, "pud MORAES, Alexandre de. #p$ cit$% p. 647.
57
[3] Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela
s ter eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado$
58
[4] Segundo Gilmar Mendes (Jurisdio Constitucional, p. 256 edio. So Paulo: Saraiva, 1998)
e Clmerson Merlin Clve (Declarao de inconstitucionalidade de dispositivo normativo em sede
de juzo abstrato e efeitos sobre os fatos singulares praticados sob sua gide, p. 87, apud
PMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Efeitos da Deciso de nconstitucionalidade em Direito Tributrio,
So Paulo: Dialtica, 2002, p. 90), a nulidade do ato normativo assume a configurao de
verdadeiro princpio constitucional implcito.
55
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58
59
[5] Segundo Carlos Maximiliano: "interpretem-se as disposies de modo que no parea haver
palavras suprfluas e sem fora operativa. Hermenutica e Aplicao do Direito. 7 edio. So
Paulo: Editora Livraria Freitas Bastos, 1961, p. 312. "pud FERRERA, Olavo Alves. Controle de
constitucionalidade e seus efeitos. So Paulo: Editora Mtodo, 2003$% p. 72.
60
[6] &bidem% p. 72.
61
[7] Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco. Teoria
Beral do Processo. 10 edio. So Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 305. "pud FERRERA,
Olavo Alves. #p$ cit$% p. 70.
62
[8] Rui Medeiros. Apud. FERRERA, Olavo Alves. Op. cit., p. 70. No mesmo sentido, Clmerson
Clve destaca que "a sentena, que decreta a inconstitucionalidade, predominantemente
declaratria, no predominantemente constitutiva. A nulidade fere-a ab initio, CLVE,
Clmerson..Apud FERRERA, Olavo Alves. Op. cit., p. 71.
63
[9] RTJ 82/791; RTJ 87/758; RTJ 89/367. "pud MORAES, Alexandre de. #p$ cit$, p. 646.
64
[10] A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal j sedimentou jurisprudncia no sentido da
nulidade da norma inconstitucional. Cumpre referir, contudo, posio pela anulabilidade (efeito ex
nunc), sustentada por Hans Kelsen e Manoel Gonalves Ferreira Filho. "pud. MORAES, Alexandre
de. #p$ cit., p. 646, assim como por Pontes de Mirando e Leito de Abreu.
65
[11] Rp. 980, Rel. Min. Moreira Alves. RTJ 96:496 (508).
66
[12] CLVE, Clmerson. "pud FERRERA, Olavo Alves. #p$ cit. p. 70-71. Ademais, nessa senda,
elucidativo o exemplo por Paulo Brossard, em aresto proferido ao tempo em que era ministro do
Supremo Tribunal Federal: "" 'orte !erifica e anuncia a nulidade como o joalheiro pode afirmar%
depois de examin(lo% )ue a)uilo )ue se supunha ser um diamante n*o + diamante% mas um
produto sint+tico$ # joalheiro n*o fe, a pasta sint+tica% apenas !erificou )ue o era$ -amb+m a
nature,a judicial n*o muda a nature,a da lei% como o joalheiro n*o muda a nature,a do diamante$
.la nunca foi lei% ele nunca foi diamante$ ")uilo )ue se supunha ser um diamante e o perito
!erificou ser um produto sint+tico% n*o deixou de ser diamante a partir da !erifica/*o do joalheiro%
mas ab initio n*o passa!a de produto sint+tico$ -amb+m a lei inconstitucional$ # 0udicirio n*o a
fe, inconstitucional% apenas !erificou e declarou )ue o era$ 1or isso seu efeito + ex tunc2$ Voto
proferido na ADn 2, RTJ 169:780 "pud ZAVASK, Teori Albino. Eficcia das senten;as na
0urisdi;o constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais% p. 48-49.
67
[13] Cumpre referir, todavia, que para que haja a repetio do indbito, imperioso que proponha
a ao cabvel, j que a simples declarao de inconstitucionalidade no far com que a Fazenda
Pblica restitua os valores indevidamente cobrados. Nesse sentido, Paulo Roberto Lyrio Pimenta
aduz que "a norma inconstitucional produ, efeitos% eis )ue a in!alidade n*o se confunde com a
ineficcia 3 medida )ue s*o planos distintos do mundo jur4dico$ &sso significa )ue a norma
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inconstitucional jurisdici,a suportes fticos 5eficcia legal6% transformando(os em fatos jur4dicos% os
)uais% por sua !e,% tamb+m podem gerar efeitos jur4dicos 5eficcia jur4dica6$ "ssim sendo% a
pron7ncia de inconstitucionalidade + insuficiente para apagar os efeitos dos fatos jur4dicos
decorrentes da norma inconstitucional$ .m !erdade% a decis*o de inconstitucionalidade atua no
plano da eficcia legal% n*o da eficcia jur4dica$ #u seja% atinge o plano da norma% n*o o dos fatos
jur4dicos2$ PMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Efeitos da deciso de inconstitucionalidade em Direito
Tributrio. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 93.
68
[14] W. W. Willoughby. The Constitutional law of the United States. New York, 1910, v. 1, p. 9/10
"pud MARTNS, ves Gandra e MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de
Constitucionalidade: comentrios Lei n. 9.868/1999. So Paulo: Editora Saraiva% 2001 p. 313.
69
[15] MARTNS, ves Gandra. MENDES, Gilmar Ferreira. #p$ cit$% p. 316.
70
[16] Alfredo Buzaid. Da ao direta, p. 128/133. "pud MARTNS, ves Gandra e MENDES, Gilmar
Ferreira. #p$ cit$% p. 313.
71
[17] BUZAD, Alfredo. "pud FERRAR, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declarao de
nconstitucionalidade. 5 edio revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 276.
72
[18] ACCOLY FLHO, Francisco. Declara;o de inconstitucionalidade de lei ou decreto2
Suspenso de e@ecu;o do ato inconstitucional pelo Senado Aederal2 E@tenso da
compet>ncia2 Efeitos. Parecer. Revista de nformao Legislativa, Braslia, n. 48, p. 267, out./dez.
1975. "pud FERRAR, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 276-277.
73
[19] TCTO, Caio. Anula;o de leis inconstitucionais: parecer. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro, n. 64, p. 366, abr./jun. 1961. "pud FERRAR, Regina Maria Macedo
Nery. Op. cit., p. 279-280. No mesmo sentido, Celso de Mello e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello
"pud FERRAR, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 279. No mesmo sentido, Celso de Mello e
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. "pud FERRAR, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 279.
74
[20] MARTNS, ves Gandra. MENDES, Gilmar Ferreira. #p$ cit. p. 318.
75
[21] mportante referir a preocupao de ngo Wolfgang Sarlet, que, ao analisar essa autorizao
dada ao Supremo Tribunal Federal, considera que essa pode representar um espao para arbtrio
sem precedentes, uma vez que no h o estabelecimento de qualquer limite para a fixao dos
efeitos da declarao de inconstitucionalidade. "pud Regina Maria Macedo Nery Ferrari. Efeitos da
Declarao de nconstitucionalidade. 5 ed. rev. atul. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2004, p. 319.
76
[22] Lawrence Tribe. The American Constitutional Law, p. 27. "pud MARTNS, ves Gandra e
MENDES, Gilmar Ferreira. #p$ cit. p. 318-319.
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[23] MRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3 ed. Coimbra, 1991, t. 2, p. 500-502,
"pud MARTNS, ves Gandra e MENDES, Gilmar Ferreira. #p. cit. p. 320. Ainda nessa senda,
como escreve Bachof, "os tribunais constitucionais consideram(se n*o s8 autori,ados mas
inclusi!amente obrigados a ponderar as suas decis9es% a tomar em considera/*o as poss4!eis
conse):ncias destas$ ; assim )ue eles !erificam se um poss4!el resultado da decis*o n*o seria
manifestamente injusto% ou n*o acarretaria um dano para o bem p7blico% ou n*o iria lesar
interesses dignos de prote/*o de cidad*os singulares$ <*o pode entender(se isto% naturalmente%
como se os tribunais tomassem como ponto de partida o presum4!el resultado da sua decis*o e
passassem por cima da 'onstitui/*o e da lei em aten/*o a um resultado desejado$ =as a !erdade
+ )ue um resultado injusto% ou por )ual)uer outra ra,*o du!idoso% + tamb+m em regra > embora
n*o sempre > um resultado juridicamente errado.
78
[24] ZAVASCK, Teori Albino. #p$ cit$% p. 50.
79
[25] H que se ter em mente, que os efeitos produzidos pela norma declarada inconstitucional,
decorrentes de fatos jurdicos praticados com base nela, muitas vezes so protegidos por outros
princpios constitucionais, como o da segurana jurdica, boa-f etc. Decorrente disso, pode haver
uma coliso de princpios (princpio da nulidade da norma inconstitucional e princpio da segurana
jurdica, !erbi gratia), que diferentemente do conflito de regras, que ocorre na dimenso da
validade, e cuja soluo consiste em aplicar uma norma e considerar a outra invlida, funda-se na
idia de que um princpio cede em face do outro, ou seja, ambos permanecem no sistema, mas
apenas um deles aplicado a determinado caso, por ter maior importncia naquele momento,
enquanto o outro tem a sua aplicao afastada, tendo sido a tenso resolvida no mbito do valor
no caso concreto, e no na dimenso da validade. a Teoria da Ponderao de Princpios,
sustentada pelo jurista alemo, Robert Alexy e, no Brasil, entre outras vozes, por Eros Roberto
Grau. Nesse mesmo sentido, J. J. Gomes Canotilho assevera que a ponderao significa sopesar
os princpios em coliso a fim de decidir qual deles, naquele caso especfico, tem maior peso,
devendo, por isso, ser aplicado em detrimento do outro. Cumpre referir, por ltimo, que no h um
princpio que, invariavelmente prepondere sobre os demais sem que devam ser levadas em
considerao as situaes especficas do caso, razo pela qual deve-se sempre ponderar os
efeitos da declarao de inconstitucionalidade no momento que se determinar sobre qual perodo
de tempo que ela ter eficcia.
80
[26] O Ministro Zavascki cita como exemplo "o aluno )ue% ingressando irregularmente em curso
superior% s8 tem declarada judicialmente tal irregularidade )uando j conclu4dos ou em !ias de
conclus*o seus estudos$ "ntiga jurisprudncia dos tribunais% abonada pelo ?-@% considera
aceit!el a manuten/*o do status )uo% cuja re!ersibilidade acarretaria preju4,o injustificado e
desproporcional% ainda mais considerando )ue% na maioria das !e,es% a consolida/*o dos fatos
decorreu da demora no julgamento da contro!+rsia$2 #p$ cit. p. 50.
81
[27] STF, RE n. 78.594, 2 Turma, Rel. Min. Bilac Pinto, DJ 30/10/1974, voto do relator.
82
[28] BTTENCOURT, Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2 edio. Rio
de Janeiro: Forense, 1968. Apud FERRAR, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declarao de
nconstitucionalidade. 5 edio revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 278.
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83
[29] CAPPELLETT, Mauro. l controllo giudiziario di constitucionalit delle legi nel diritto
comparato. Milo: Dott Giuffr, 1979. Apud FERRAR, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da
Declarao de nconstitucionalidade. 5 edio revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p. 282.
84
[30] O Supremo manteve, apesar do reconhecimento da inconstitucionalidade da norma que as
originou, vantagens auferidas por magistrados, uma vez que entendeu que a recomposio da
situao irregular comprometeria o princpio da irredutibilidade de vencimentos.
85
[31] ZEDLER, Wolfgand. Relatrio da V Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus.
"pud ZAVASCK, Teori. #p$ cit. p. 51.
86
[32] Relatrio da V Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus. "pud ZAVASCK,
Teori. #p$ cit., p. 51.
87
[33] SEGURA, Angel Latorre & DEZ-PCAZO, Luis. Relatrio da V Conferncia dos Tribunais
Constitucionais Europeus. "pud ZAVASCK, Teori. #p$ cit., p. 51.
88
[34] ALMEDA, Luis Nunes de. Relatrio da V Conferncia dos Tribunais Constitucionais
Europeus. "pud ZAVASCK, Teori. #p$ cit$ p. 51.
89
[35] CAPPELLETT, Mauro. O Controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado; ENTERRA, Eduardo Garcia de. Justicia Constitucional: la doctrina prospectiva em la
declaracin de ineficcia de las leyes inconstitucionales; CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. Da
declarao de inconstitucionalidade e seus efeitos. "pud ZAVASCK, Teori. #p$ cit. p. 51.
90
[36] H entendimento diverso, notadamente na doutrina de Teori Albino Zavascki, no sentido de
que a sentena declaratria, sendo, assim, nulo o ato viciado, apenas no retroagindo seus
efeitos, uma vez que o STF faz um juzo de valor e entende ser menos gravoso que a deciso no
tenha efeitos retroativos.
91
[37] Ensinam, ainda, que, excepcionalmente, algumas sentenas constitutivas tm efeitos
reportados data da propositura (v.g. ao para a resciso de contrato por inadimplemento).
Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco. Teoria
Geral do Processo. 10 edio. So Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 305. "pud FERRERA,
Olavo Alves. #p$ cit$% p. 76.
92
[38] RE 79.343. Rel. Min. Leito de Abreu. RTJ 82:792 (795) apud MARTNS, ves Gandra
Martins e MENDES, Gilmar Ferreira. #p$ cit$% p. 314.
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[39] Nesse mesmo sentido, Pontes de Miranda. Comentrios Constituio Federal de 1967,
com a Emenda n. 1, de 1969, v. 3, p. 619 "pud MARTNS, ves Gandra e MENDES, Gilmar
Ferreira. #p$ cit$% p. 314.
94
[40] TEXERA, Slvio de Figueiredo. O Controle da constitucionalidade no sistema luso-
brasileiro. Revista jurdica LEM, n. 68, p. 19, jul. 1973. "pud FERRAR, Regina Maria Macedo
Nery. Op. cit., p. 279.
95
[41] ARAGO, Egas Dirceu Moniz de. Poder de iniciativa e inconstitucionalidade da lei, Revista
de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 64, p. 366, abr./jun. 1961 "pud FERRAR, Regina
Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 280.
96
[42] MAXMLANO, Carlos. Comentrios C Constitui;o Aederal. 5 edio. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1954, v. 1, p. 159. "pud ZAVASCK, Teori Albino. #p$ cit$% p. 48.
97
[43] FERRAR, Regina Maria Macedo Nery. #p$ cit., p. . 268 e seguintes - 509 e seguintes.
98
[44] FERRAR, Regina Maria Macedo Nery. #p$ cit$, p. 269-270.
99
[45] FERRAR, Regina Maria Macedo Nery. #p$ cit$, p. 283.
100
[46] PONTES DE MRANDA in BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Beral do Direito Tributrio.
2 edio. So Paulo: Saraiva, 1972.
101
[47] Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de 2/3 (dois teros) de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir
que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado.
102
[48] FERRERA, Olavo Alves Ferreira. #p$ cit$% p. 78.
103
[49] SARMENTO, Daniel apud FERRERA, Olavo Alves Ferreira. #p$ cit$% p. 78.
104
[50] &bidem, p. 76.
105
[51] &bidem, p. 78.
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[52] &bidem, #p$ cit. p. 80.
107
[53] FERRAZ JNOR, Trcio Sampaio. Introdu;o ao Estudo do Direito, p. 175-176. Apud
PMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Efeitos da Deciso de nconstitucionalidade em Direito Tributrio.
So Paulo: Dialtica, 2002, p. 49.
108
[54] CRSTVAM, Jos Srgio da Silva. A resolu;o das colises entre princ-pios
constitucionais. Artigo extrado do site Jus Navegandi em novembro de 2004.
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