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DIPLOMADO EN DERECHO
PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS
LEGALES PARA LOS MS POBRES
Fondo Japons para el Desarrollo Social
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PROYECTO DE MEJORA
PARA LOS MS POBRES
ESTRATEGIAS LEGALES
DE
LAS
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Fondo Japons para el Desarrollo Social
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PROYECTO DE MEJORA
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DIPLOMADO EN DERECHO
PROYECTO DE MEJORAS DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
Rector USMP : Jose Antonio Chang Escobedo
Director del IID de la USMP : Jaime Palacios Olivos
Coordinador Acadmico del IIG de la USMP : Luis Alberto Bellodas Paredes
Universidad San Martn de Porres
Calle Martn Dulanto 125, San Antonio,
Mirafores, Lima
Telfono: 4440856
www.usmp.edu.pe
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NDICE

Mdulo I
DERECHO CONSTITUCIONAL 9
Vctor Garca Toma
Mdulo II
DERECHO CIVIL Y DE FAMILIA 89
Percy Edwin Herrera Rosado
Mdulo III
DERECHO PROCESAL PENAL 201
Oto Santago Verapinto Mrquez
DERECHO LABORAL 259
Oscar Enrique Yalta Vascones
Mdulo IV
RELACIONES INTERPERSONALES 343
lvaro Gonzles Riesle
CALIDAD DE ATENCIN 375
Vctor Flix Garca Gonzles
REDACCIN JURDICA 417
Percy Herrera Rosado
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Mdulo I
Derecho Consttucional
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TEMARIO

CAPTULO PRIMERO: 13
TEORA DE LA CONSTITUCIN
1. La defnicin y los alcances del concepto Consttucin.
1.1. El derrotero histrico del concepto Consttucin.
1.2. Los contenidos de la Consttucin.
2. Los orgenes y evolucin del consttucionalismo.
2.1. Los elementos consttutvos del consttucionalismo inicial.
2.2. Las etapas del consttucionalismo.
2.3. Las funciones de la Consttucin.
3. Las partes de la Consttucin.
4. La clasifcacin de las normas conttucionales.
CAPTULO SEGUNDO: 37
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS GARANTAS INSTITUCIONALES
1. Los aspectos generales.
1.1. La estructura de los derechos fundamentales.
1.2. La efcacia de los derechos fundamentales.
1.3. La fundamentacin iusflosfca de los derechos fundamentales.
1.4. La bidimensionalidad de los derechos fundamentales.
1.5. El contenido esencial de los derechos fundamentales.
1.6. Las garantas insttucionales.
1.7. La concrecin de las garantas insttucionales.
1.8. La delimitacin y la limitacin de los derechos fundamentales.
1.9. La clasifcacin de los derechos fundamentales.
CAPITULO TERCERO: 65
ASPECTOS BSICOS DEL TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
1. El Concepto de Cdigo.
2. La Arquitectura del Cdigo Procesal Consttucional.
3. Los fnes de los Procesos Consttucionales.
4. Los principios procesales y su Desarrollo en el artculo III del Ttulo preliminar
del Cdigo Procesal Consttucional.
5. Los rganos Competentes.
CASOS O PREGUNTAS 88
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
CAPTULO PRIMERO:
TEORA DE LA CONSTITUCIN
Todo ente, sea de naturaleza animada o inanimada, requiere de la intrnseca ordenacin fundamental
de sus funciones; por ende, all se encuentran contenidas aquellas esencias y calidades que lo
diferencian de los dems. As, para el partcular caso del Estado se hace inexorable la existencia de
una Consttucin.
Gregorio Badeni [Insttuciones de derecho consttucional. Buenos Aires: Ad Hoc, 2000] refere en sentdo
amplio que todo cuerpo u organismo, individual o social, toda organizacin o entdad, cualquiera
sea su naturaleza, tene una Consttucin. El vocablo apunta a la composicin y organizacin de la
unidad de anlisis, en la medida en que todo conjunto de elementos relacionados entre s dispone
de una Consttucin, que determina la vinculacin armoniosa entre ellos, que posibilita su fusin y la
consecuente organizacin generadora de una entdad distnta de la mera suma de los elementos que
la componen.
Es histricamente constatable la imposibilidad de que un Estado no posea, de alguna forma, una
estructura poltco-jurdica fundamental que sea la expresin de la unidad y el orden del cuerpo poltco.
Toda organizacin estatal tene necesariamente una Consttucin sea con carcter formal o material
en razn de que no podra existr sin una estructura bsica de naturaleza poltco-jurdica que le
otorgue arreglo, coordinacin, disposicin u orden a su organizacin, elementos, etc.
Como afrma Juan Helio Zarini [Derecho consttucional. Buenos Aires: Astrea, 1992]:
Desde el momento en que se es Estado, este se encuentra consttuido de alguna manera; y ese estar
consttuido es contar con una Consttucin.
Lo expuesto por Zarini es evidente, ya que un Estado no consttuido sera algo absurdo o carente de
sentdo; por consiguiente, en la prctca no es admisible la existencia de un Estado sin una Consttucin;
ello con prescindencia de la tpologa a la que esta se encuentre adscrita y al juicio de valor que se
derive de su contenido.
1. LA DEFINICIN Y LOS ALCANCES DEL CONCEPTO CONSTITUCIN
La palabra Consttucin proviene del latn constture que signifca insttuir o fundar. Asimismo es asociada
a la voz stature o statum, que indica conformacin o estructura esencial de un ente u organismo.
Se defne a la Consttucin como el instrumento poltco-jurdico que contene un conjunto de valores,
principios, normas y prctcas bsicas destnadas a legitmar, modelar, organizar, regular e impulsar
un tpo de sociedad poltca. Por ende, expone un proyecto de vida comn, un estatuto de poder, una
pliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona, un orden supremo consttuyente
del sistema jurdico y una autorepresentacin cultural del pueblo de un Estado.
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A trasluz la Consttucin posibilita la construccin jurdica de un orden poltco, el diseo normatvo de
un tpo de existencia y coexistencia social y el aseguramiento de determinados derechos inherentes a
los miembros de un grupo social.
La Consttucin alegricamente se asemeja al arca en donde se deposita aquello que es esencial
para la vida comunitaria. Esta se impone bajo sujecin consensuada por la voluntad consciente de los
ejercientes del poder consttuyente; y en ese contexto determina la relacin armnica, entre el poder
que fja un orden, la libertad individual y la sociabilidad sustentada en una existencia y coexistencia
axiolgicamente digna. Como tal, expone el encuentro hacedor de la poltca con el derecho.
Edward S. Corwin [La Consttucin americana y su actual signifcado. Buenos Aires: Kraf, 1942] expone
que la Consttucin confgura la vida de una comunidad poltca y el orden que le asegura a esta su
unidad y contnuidad histrica. En esa perspectva deviene en un instrumento de poder para instaurar
y asegurar un orden; y es un smbolo distntvo que declara las convicciones fundamentales de carcter
poltco, social y moral en la que creen los integrantes de dicha sociedad.
En ese sentdo, tene una naturaleza dual y elementos que lo materializan como un conjunto preceptvo
supremo supraordinante, abierto e inacabado.
La naturaleza dual deviene de su composicin poltco-jurdica en lo que como bien afrma Jary Mndez
Maddano [La Consttucin como proceso poltco. Madrid: Dykinson, 2012] ella no solo fundamenta
el orden jurdico, sino tambin el poltco.
Dicha propiedad y esencia expresa la bsqueda de una conexin acorde y eurtmica entre el poder del
orden y el ejercicio de ciertos derechos bsicos como iter hacia el libre desarrollo de la personalidad de los
integrantes del cuerpo poltco y la consecucin de un escenario convivencial con seguridad y bienestar.
En ese marco la Consttucin es la expresin contempornea de la soberana ya que delimita exclusiva
y excluyentemente las conductas poltcas y consagra la autoridad de los operadores estaduales.
La naturaleza dual de la Consttucin hace que esta presente caracterstcas tales como la supremaca,
la supraordinacin y la expresin abierta e inacabada.
La Consttucin es suprema porque tene la condicin de fundante, creadora o recreadora de una
comunidad poltca. Como tal deviene en un instrumento de gobierno.
La Consttucin es supraordinante porque en razn a su rol en el ordenamiento jurdico determina
y condiciona la produccin legislatva a dictarse en la comunidad poltca. Como tal deviene en el
parmetro que permite fjar la validez o invalidez de las normas expedidas en relacin a sus reglas de
procedimiento y mbitos de contenido.
La Consttucin tene una expresin abierta e inacabada ya que impele a la necesaria intervencin de
los operadores poltcos y jurdicos para que en una fase post consttuyente precisen y complementen
sus determinaciones a travs de la dacin de leyes y sentencias.
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
1.1. EL DERROTERO HISTRICO DEL CONCEPTO CONSTITUCIN
Dicha expresin aparecer en la Antgedad vinculada al mundo del ser; esto es, a aquello por lo que
un ente es tal y que por consiguiente existe sin necesidad de referencia con otro.
Enrique lvarez Conde [Curso de derecho consttucional. Madrid: Tecnos, 1999] seala que
normalmente suele atribuirse a los hebreos el primer concepto de Consttucin, en el sentdo de haber
sealado la existencia de una norma suprema emanada de la voluntad divina vinculante por igual a los
gobernantes y gobernados, la que, a su vez, actuaba como lmite a la accin de aquellos.
En ese sentdo, ese habra sido el papel del denominado Declogo entregado a Moiss e el Monte Sina.
En Grecia se revelar la idea de una Consttucin en sentdo material; es decir, que con prescindencia
de los criterios de forma y solemnidad, existen normas que real y efectvamente regulan la existencia
del cuerpo poltco. Por ende, es observado como un sistema que contene reglas de organizacin y
control. As, Aristteles en su libro La poltca establecer la distncin entre politeia (Consttucin)
y psefsma (decreto). La primera es concebida como un elemento confgurador de la polis; por tal
ordenador y organizador del Estado.
Aristteles plantea que la polis tene una naturaleza o consttucin anloga a la del hombre o el
caballo. Por ende, percibir a la politeia (Consttucin como sistema de gobierno) como el orden
tangible y concreto de la ciudad; concibiendo que ella expresa la forma efectva que estructura su
vida. Advierte Georg Jellinek [Teora general del Estado. Buenos Aires: Albatros, 1954] que la visin
aristotlica radicaba en la ordenacin del Estado.
Al respecto, Aristteles consigna en La poltca que la Consttucin de un Estado es la organizacin
regular de todas las magistraturas, principalmente de la [] que es duea y soberana de todo. En todas
partes el gobierno de la ciudad es la autoridad suprema; la Consttucin misma es el gobierno.
Los bigrafos del estagirita sealan que este se dedic al estudio consttucional de ciento cincuenta
y ocho ciudades-estados griegos, de los que nicamente se conserva el relatvo a Atenas.
Segn el estagirita toda polis tene su Consttucin u orden fundamental; la cual abarca e insume la
designacin de las autoridades, la distribucin de sus competencias y el sealamiento de los fnes de la
asociacin poltca. Como puede observarse, la Consttucin aristotlica regla la autoridad y confere a cada
polis su metodologa de vida poltca que la diferencia de sus homlogas. As pues, deviene en siamesa del
cuerpo poltco, en la medida que esta cobra vida en tanto es portadora de una estructura basal.
Queda claro, entonces, que Aristteles invocaba dicho vocablo para referirse a lo que actualmente
conocemos como sistemas de gobierno (monarqua, aristocracia, democracia). Ergo, alude a un
estatuto regulador del poder estatal.
En efecto, Miguel Artola [Consttucionalismo en la historia. Barcelona: Crtca, 2005] seala que se
trata de una semblanza de las insttuciones atenienses.
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Enrique lvarez Conde [ob. cit.] plantea que la primicial experiencia romana, en buena medida, es
concordante con la tradicin helnica; as pues, el Estado se entender como algo preexistente al
pueblo y la Consttucin como uno de los elementos de aquel, siendo considerada como el instrumento
efcaz para organizar la comunidad poltca.
Javier Prez Royo [Curso de derecho consttucional. Madrid: Marcial Pons, 2000] refere que los
romanos utlizaban la palabra status para referirse al modo de ser o estar de las cosas. De all que
la organizacin jurdica durante el perodo de la Repblica (509 a 27 d.C.) era entendida como una
estructura total; o sea, era el status rei-publicae para cada una de las insttuciones de dicho cuerpo
poltco. Por consiguiente, las normas ordenadoras del mismo eran llamadas consttuciones.
Como puede colegirse de lo expuesto, los romanos percibieron la Consttucin bajo la idea de insttuir
y crear un Estado; el cual se apoya en dicha norma fundamental.
El concepto Consttucin aparecer en la literatura poltco-jurdica romana a travs de Marco Tulio
Cicern (106-43 a.C.), en su obra De Repblica. Posteriormente, dicha nocin ser aplicada a las leyes
imperiales (Digesto 1,2,1,2), las que aludan a las decisiones del emperador romano. Las consttuciones
ms antguas se forjaron durante el gobierno de Adriano (r. 117-138). En suma, dicho concepto se
identfcaba con la disposicin o mandato imperial (a partr del ao 27 D.C.).
As, dicha expresin era sinnimo de acto legislatvo del emperador; por ende, norma escrita
diferenciada de la costumbre jurdica.
Debe advertrse que no todas las consttuciones en el sentdo de norma fundamental tenan el mismo
carcter. As, existeron los edictos que eran decisiones con fuerza de ley; los decretos que se dictaban
para especfcos casos judiciales; los mandatos que eran instrucciones administratvas dirigidas a los
gobernadores de provincia; y los rescriptos que eran las consultas absueltas a un magistrado, con el
formato de cartas o notas escritas debajo de una demanda de un partcular.
Durante el perodo de la Edad Media aparecer el concepto de lex terrea que aluda a la existencia de
una norma rectora que regulaba la relacin entre el rey y sus vasallos. En ese contexto, se empieza a
construir la idea de Consttucin basada en los pactos y convenios que se utlizaban para sustentar y
limitar los poderes eclesistcos y seoriales; vale decir, a modular las relaciones de poder. Tales los
casos de la Carta Magna (1215) o el Estatuto de Tallagio (1295).
En la Edad Moderna (siglo XVI) aparecer la nocin de Consttucin como eje de la unidad poltca
estatal por encima del rey y de las dems leyes. As, se manifestar bajo la nocin de ley fundamental
y en un principio integrada por las reglas de sucesin monrquica, la regulacin y obligatoriedad de
las convocatorias a los representantes estamentales del reino, la reserva de no enajenabilidad del
patrimonio real y los primeros rasgos de limitacin del ejercicio del poder poltco.
Estos preceptos califcados como fundamentales eran una suerte de contratos o pactos entre el
Rey y el reino. En dicho perodo el monarca ingls Jacobo II (r. 1567-1625) lleg a reconocer a la ley
fundamental como parte del derecho divino.
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
Por extensin, incluye los actos legislatvos de gracia o merced que el gobernante otorga a sus sbditos
ya sea en funcin a criterios de segmento social, adscripcin geogrfca, etc.
Georg Jellinek en su obra Teora general del Estado, seala que en el siglo XVI aparece el concepto
de ley fundamental []. Esta tene una fuerza superior a las dems leyes. El propio rey est obligado
respecto de ella, y no la puede modifcar por s solo.
La idea de Consttucin aparecer primero a travs del juez Edward Coke quien en el caso Bonham (1610)
consigna al Common Law como derecho limitatvo de los poderes reales. En cierto modo lo consideraba
como el fundamento del sistema poltco imperante. Posteriormente, reaparecer durante la Revolucin
Puritana generada a mediados del siglo XVII (1640-1688). Dicho proceso encabezado por los puritanos
miembros de una secta de rgidos presbiterianos conducidos por Oliverio Cromwell surgi como una
protesta frente a la pretensin del Parlamento Largo de ejercer una autoridad absoluta e ilimitada.
Como consecuencia de esta accin beligerante de naturaleza religioso-poltca sustentada en
la representacin bblica del pacto solemne, durante el gobierno de Cromwell se elaboraran el
Acuerdo del Pueblo (1647) y el Instrumento de Gobierno (1653). En estos textos se estableci la
necesidad de promover una ley suprema colocada fuera del alcance del Parlamento y limitante de sus
poderes, adems de declarante, por la va de restricciones expresas, de las competencias que el Estado
ingls se reservaba inobjetablemente para s.
D. Wormuth [Los orgenes modernos del consttucionalismo. Nueva York, 1949] expone que la
revolucin inglesa del siglo XVII es pieza clave para la construccin del consttucionalismo. Plantea que
el Acuerdo del Pueblo refeja la idea de una ley superior al Parlamento y el Instrumento de Gobierno
indica la presencia de una norma escrita que organiza el poder y que por tal se encuentra encima de
los poderes por l consttuidos.
Cabe advertr que aun cuando el primero de los citados instrumentos normatvos jams tuvo sancin
formal, ello no impidi que infuyera notoriamente en la expedicin del Instrumento de Gobierno, el
cual, segn la opinin de cierta parte de la doctrina, deriv en la primera Consttucin stricto sensu
en el mundo y la nica escrita y rgida que ha tenido Inglaterra a lo largo de su historia. Al respecto,
Carlos Snchez Viamonte [El consttucionalismo. Sus problemas. Buenos Aires: Editorial Bibliogrfca
Argentna, 1957] considera a dichos textos como los antecedentes ms antguos relatvos al enunciado
de la doctrina de la separacin entre el poder consttuyente y los poderes consttuidos.
El Acuerdo del Pueblo fue elaborado por John Lilburne y dems lderes del grupo de los Levellers o
igualitarios que apoyaban la implantacin del sufragio universal de los varones y que hasta plantearon
la adopcin de medidas cercanas a una revolucin agraria (por un argumento poltco dicho texto
formalmente apareci redactado por los representantes de los regimientos de infantera y caballera
del gobierno de Cronwell). Este documento fue desestmado por el Parlamento Largo. Su importancia
radica en haber formulado una suerte de declaracin de derechos y de haber establecido supremaca
normatva del texto sobre el statute law emanado del rgano legisferante.
El Instrumento de Gobierno que fue elaborado por el Consejo de Ofciales del Ejrcito de Oliverio
Cronwell, es una Consttucin escrita de cuarenta y dos artculos y aplicada a Inglaterra, Escocia e
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Irlanda. Estableci una magistratura ejecutva bajo la denominacin de Lord protector; estableci un
Consejo de auxilio al ente administrador; y un Parlamento unicameral, con representantes elegidos por
condados y sujetos a la acreditacin de tenencia de doscientas libras en bienes muebles o inmuebles.
Rigi durante cuatro aos (1653-1657).
De otro lado, el jurista y economista francs Jean Bodin (1530-1596) lleg a plantear en su obra Los
seis libros de la Repblica la existencia de ciertas leyes inderogables referidas al Estado y a la fundacin
del reino; y que por tales signifcaban un lmite al poder del monarca.
El flsofo y tratadista poltco ingls Thomas Hobbes (1588-1679) afrm en su obra El leviatn, que, el
Estado surgido del contrato social quedara destruido si dicha convencin fuese anulada.
A partr del siglo XVIII la palabra Consttucin quedar entroncada con el origen mismo del poder.
Como tal se cancelaba, en defnitva, aquella percepcin vinculante con los sistemas de gobierno. As, el
escritor angloamericano Thomas Paine (1737-1809) referir en su libro Los derechos del hombre, que
la Consttucin de un pueblo no es fruto del acto de su gobierno, sino del pueblo mismo que insttuye
o construye su gobierno. Por ende, la asociaba inescindiblemente con la legitmidad democrtca.
La Consttucin ser invocada como una exigencia tco-poltca para determinar el origen del poder,
para legitmar la fnalidad del Estado y para limitar las relaciones de mando y obediencia a favor del
resguardo de los derechos de la persona. En suma, como la totalidad de los principios, valores y normas
bsicas que ataen a una comunidad.
En esa idea, los textos consttucionales de las ex colonias britnicas en Amrica del Norte y ms
propiamente los Estados Unidos invocaran esta accin consttutva del pueblo. As, la Consttucin de
1787 expresa lo siguiente:
Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos [...] ordenamos y establecemos esta Consttucin para los
Estados Unidos.
Asimismo, en el contexto de la Revolucin Francesa, en el Reporte del Comit de Trabajo Consttucional
de 1789, se expondr lo siguiente:
Hemos pensado que una Consttucin no es otra cosa que un orden fjo y establecido de la manera
de gobernar [...] que este orden no puede existr sino est apoyado en reglas fundamentales, creadas
mediante el consentmiento libre y formal de la Nacin o de quienes ella ha elegido para que la
representen [...]. As pues, una Consttucin es una forma precisa y constante de gobierno, o, si se
prefere, la expresin de los derechos y obligaciones de los diferentes poderes que lo componen. El
Estado sentenciar que una Consttucin se forje por la voluntad popular y para la limitacin del poder.
Tras esa argamasa terica se aprobar el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano en donde se sealar lo siguiente:
Toda sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada y la divisin de poderes
determinada, no tene Consttucin.
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
Javier Prez Royo [ob. cit.] considera que la nocin de Consttucin tal como hoy la entendemos, es
la expresin tpica del auge de la Ilustracin. Dicho movimiento intelectual desarrollado entre 1715 y
1784 afrm el predominio de la razn, la igualdad intrnseca de los hombres, la existencia de derechos
naturales inviolables y la defensa de la libertad frente al abuso del poder absolutsta.
En esa idea el concepto Consttucin adquirir aceptacin general, como consecuencia del auge de
las ideas liberales insertas en las triunfantes revoluciones inglesa, francesa y norteamericana. As, se
reconocer como las primeras consttuciones propiamente dichas a las que surgieron en los Estados
Unidos (1787) y Francia (1791, 1793 y 1795).
Ahora bien, cabe sealar que la cosmovisin consttucionalista americana fue desde sus inicios
la expresin de un texto jurdico permanente sobre la ley; a diferencia del europeo en donde fue
observado como documento predominantemente poltco y en donde la ley solo quedaba sujeta a sus
principios informadores.
Con la mocin del Estado Consttucional la combinacin simtrica de sus elementos poltcos y jurdicos
le dar su naturaleza dual.
Con objetvidad histrica y en el mbito de la cultura occidental, es evidente que la Consttucin
ha permitdo garantzar las libertades individuales y limitar el poder poltco en aras de asegurar la
emancipacin y el desarrollo de la burguesa; al infujo del ideario liberal se buscar la sacralizacin
de aquel conjunto de principios, normas y prctcas poltco-jurdicas, dado que estas coadyuvaban
a dicho propsito. Es dentro de ese contexto cultural que puede recogerse la afrmacin de Karl
Loewenstein [Teora de la Consttucin. Barcelona: Ariel, 1984], en el sentdo de que la Consttucin
deviene en un dispositvo fundamental para el control del proceso del poder.
La historia del consttucionalismo occidental el ms importante eslabn para la materializacin del
ideal liberal del siglo XVIII ha signifcado la bsqueda de la limitacin del poder absoluto, as como
el esfuerzo por establecer una justfcacin espiritual, moral o tca para aceptar el ejercicio de la
autoridad, en lugar del sometmiento ciego a ella. Esta visin no es la nica ni es excluyente; empero
es la ms valiosa. De ella ha nacido la impronta consttucionalista en Amrica Latna.
Carlos Alberto Olano [Derecho consttucional e ilustraciones poltcas. Bogot: Temis, 1987] seala
que en la poca moderna no es concebible un Estado sin su respectva Consttucin, la cual se
puede considerar como un complejo de normas jurdicas que determinan no solo la organizacin
fundamental, el modo de ser y de obrar del Estado mismo, sino la relacin entre el poder pblico y los
ciudadanos. Por dicha razn sostene que, en puridad, el Estado no tene una Consttucin, sino que
es en s mismo una Consttucin, ya que esta es quien organiza el ejercicio del poder que ostenta y
establece las metas justfcatorias de su creacin.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
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1.2. LOS CONTENIDOS DE LA CONSTITUCIN
Desde una visin doctrinaria los contenidos pueden ser develados a la luz de los cuatro aspectos siguientes:
a) La Consttucin es un proyecto de vida
En un texto fundamental aparecen manifestados un conjunto de ideas, creencias y convicciones
socialmente compartdas que apuntan a la construccin y consolidacin de una forma poltca de
convivir. Asimismo, implica un plan concertado para alcanzar determinadas metas vinculadas con el
desarrollo societario y personal de un grupo humano adscrito a un espacio y un tempo determinado.
En puridad, a travs de la Consttucin surge la voluntad concertada de los miembros de una comunidad
poltca, los cuales ajustando sus intereses, expectatvas y convicciones, asumen el reto de existr y
coexistr conscientemente dentro de determinados principios, valores y formas de estructuracin
social, en pro de una futuridad comn ms plena y provechosa.
En ese sentdo, tras el acto de transaccin o conciliacin que signifca tener una Consttucin, aparece
un iceberg normatvo que apunta a la transformacin de la sociedad. As, deviene en el suscitador de
nuevas realidades; y opera como el incitador y el estmulante para que una sociedad en su conjunto
levantndose sobre la resignada convalidacin de un estado de cosas, apunte hacia la creacin de
algo nuevo y mejor para todos.
Al respecto, en el primer Plenario de la Asamblea Consttuyente de 1978 su Presidente Vctor Ral
Haya de la Torre seal lo siguiente:
Es obvio que la bsqueda de armona y coincidencias que ofrezcan al texto consttucional un
amplio consenso no signifca, de modo alguno, el abandono de posesiones ideolgicas ni de ideas,
ni de programas [] si queremos que la Consttucin resulte vlida para los ms amplios sectores
nacionales, debe concebirse como un documento que conjugue preceptos superiores y comunes
[] una Consttucin no legisla para un partdo ni para un sector, sino para todo el pueblo [] debe
ser guiada, adems, por un sentdo y una proyeccin de futuro. No legislamos para hoy ni para el
inmediato maana. La Consttucin, si tenemos la sabidura de concebirla realista y apropiadamente
debe tener vigencia para varias generaciones.
En ese sentdo, la Consttucin se asemeja a un histrico plan o programa de gobierno que refeja el
sentmiento de una plural colectvidad de personas en lo que respecta a su manera de ser, sentr y
alcanzar prospectvamente.
b) La Consttucin es un estatuto de poder
En un texto fundamental aparecen manifestadas un conjunto de reglas determinadas a justfcar y
establecer una relacin de mando y obediencia entre gobernantes y gobernados.
En ese sentdo, aparece como el instrumento que formaliza la legitmacin del ejercicio del poder y la
de los entes insttucionales encargados de entroncar la relacin de subordinacin razonada, en pro de
alcanzar el comunitario proyecto de vida.
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
Ello conlleva a precisar los mecanismos y requisitos para alcanzar la calidad de gobernantes, sus
competencias, responsabilidades y el tempo de duracin de dicha tarea.
Jorge Reynaldo Vanossi [El Estado de Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 2000] seala que la Consttucin
es el enunciado insttucional de las grandes reglas de juego poltco y social que una comunidad adopta,
para un cierto tempo de su devenir histrico, por medio de un determinado reparto de competencias y
con proyeccin u orientacin hacia ciertos fnes en los que la sociedad visualiza su porvenir.
En ese orden de ideas, dichas reglas de juego representan el cause deseable por donde discurren los
actores de una sociedad poltca: gobernantes y gobernados.
En ese sentdo el texto fundamental regula la capacidad de accin y medios concretos de coercin
dentro del seno de una comunidad de personas. As, el dominio, imperio, facultad y jurisdiccin poltca
queda sometda a las reglas de limitacin y calibramiento por parte de los operadores estaduales. Ello,
habida cuenta que corresponde a la Consttucin precisar quien tene competencia y atribucin de
mando; para que se le otorgue la atribucin de disponer de qu manera habr de ordenar; y hasta por
cuanto tempo tendr la facultad de decidir.
c) La Consttucin es una pliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona
En un texto consttucional aparece explicitado el reconocimiento y promocin de los derechos
connaturales al ser humano por su sola condicin de tal.
En ese aspecto, como bien seala Magdiel Gonzles [Manual de derecho consttucional. Borrador en
proceso de edicin], la Consttucin es un orden supremo que regula el ejercicio del poder poltco y que
garantza la vigencia y goce de los derechos fundamentales de la persona en una realidad social concreta.
Peter Haberle [El Estado consttucional. Mxico: UNAM, 2001] expone que dicho contenido sugiere
una concepcin antropocntrica. As, el texto consttucional se encuentra plenamente al servicio del
ser humano, de su dignidad y libertad, e incluso igualdad.
La necesidad del reconocimiento y proteccin consttucional se ampara en la necesidad intrnseca de
toda comunidad poltca de conservar, desarrollar y perfeccionar al ser humano en el cumplimiento de
sus fnes de existencia e indefectble asociacin con sus congneres.
d) La Consttucin es el orden confgurador y supraordinante del sistema jurdico
En un texto fundamental aparece la nocin de fuente suprema dentro del ordenamiento jurdico de
un Estado. Por ende, supone una normatvidad supra encargada de consignar la regulacin normatva
bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de una sociedad poltca; de aqu que
designe a los entes encargados de la creacin de las normas generales de convivencia, as como del
establecimiento de los procedimientos esenciales para su vigencia y efcacia.
En ese contexto, el resto de las normas imperatvo-atributvas del Estado quedan sujetas a las reglas
de respeto a la jerarqua y coherencia de contenidos con la Consttucin.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
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En razn a lo expuesto, cabe afrmar que la Consttucin es la norma fundamental y fundamentadora
de todo el orden jurdico.
Francisco Balaguer Callejn [Fuentes del derecho. Madrid: Tecnos, 1992] seala que en cuanto fuente
suprema del ordenamiento no solo crea rganos, otorga competencias, determina procedimientos,
sino tambin incluye lmites materiales o impone contenidos obligados en la produccin jurdica de los
poderes consttuidos (Ejecutvo, Legislatvo, Judicial).
Como bien afrma Javier Prez Royo [ob. cit.] el mundo del derecho empieza en la Consttucin [] no
existe ni puede existr jurdicamente una voluntad superior a la de la Consttucin.
Enrique lvarez Conde [ob. cit.] seala que la Consttucin es una especie de super ley, de norma
normarum, que ocupa el vrtce de la pirmide normatva.
Al ser situada en la cspide o cima del ordenamiento estatal, conlleva a que las normas
infraconsttucionales leyes, decretos, resoluciones, etc. sean tanto en lo formal como en lo sustancial,
consistentes, congruentes y compatbles con ella, so pena de carecer de efecto legal alguno.
El texto fundamental deviene en la fuente de validez de todo el orden jurdico; amn de ser norma con
fuerza normatva plenaria sobre los poderes consttuidos y los partculares en relacin especfca a la
produccin de preceptos regulantes de la vida coexistencial.
e) La consttucin en la autorepresentacin cultural del pueblo de un Estado
En un texto consttucional aparece manifestado el conjunto de rasgos distntvos espirituales y
materiales, intelectuales y afectvos que caracterizan un grupo social adscrito a un determinado
escenario histrico de consttucionalidad.
As, la inescindible relacin telrica que surge del medio ambiente y el grupo social que lo ocupa
hace que la manifestacin del arte, las letras, el medio de vida coexistencial, los sistemas de valores,
las tradiciones, las convicciones patritcas, tengan un cierto sello que distngue y diferencia a dicha
colectvidad poltca.
Tal como seala Peter Haberle [Teora de la Consttucin como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos,
2000] la Consttucin no se limita a ser un conjunto de textos jurdicos o un mero compendio de reglas
normatvas, sino la expresin de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de autorepresentacin
propia de un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos.
En suma, es una expresin cultural situada en espacio-tempo, conforme al cual los bienes que la
sustentan, coadyuvan a justfcar y persistr en el arquetpo societal all expuesto.
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
2. LOS ORGENES Y EVOLUCIN DEL CONSTITUCIONALISMO
En la historia del derecho se conoce con la denominacin de consttucionalismo inicial a aquel
movimiento poltco-jurdico gestado desde el siglo XIII hasta parte del siglo XIX; y, que, fnalmente
logr consagrar para los estados el sancionamiento de una ley fundamental llamada Consttucin.
Dicho proceso tuvo como gida el paulatno proceso de sacralizacin del ideario liberal-burgus y el
secuencial desterro de cualquier manifestacin poltca o jurdica que emanase del orden caduco del
monarquismo absolutsta.
El consttucionalismo inicial aparece como la partda de defuncin de un orden caracterizado por el
poder omnmodo, la estamentalizacin de la sociedad, y la cosifcacin de la persona humana; en
cambio se presenta como el receptculo normatvo de la libertad, la igualdad ante la ley y la fraternidad
como expresin de virtud cvica.
Desde una perspectva terica los postulados del consttucionalismo inicial aparecern a travs de una
pluralidad de intelectuales, a saber:
Toms de Aquino (1225-1274) en su obra El rgimen del prncipe consider que el rey gobernante se
encontraba limitado en su accionar por el bien comn y el respeto a la ley divina y la ley natural.
John Locke (1632-1704) en su obra Consideraciones sobre el gobierno civil se ocup del contrato social
y de las divisiones de las funciones del poder estatal.
Carlos Luis de Secondant, barn de la Brede y Montesquieu (1689-1755) en su obra El espritu de las
leyes expuso acerca de los frenos y contrapesos entre los distntos rganos del Estado.
Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) en su obra El contrato social plante el origen convencional del
poder poltco y el principio democrtco como instrumento de legitmacin poltca.
Emmanuel Sieys (1748-1836) en sus obras Qu es el tercer Estado? y Opiniones plante la
estructuracin univoca del Parlamento como expresin de la soberana popular y se referir al poder
consttuyente.
Thomas Paine (1737-1809) en su obra Los derechos del hombre asoci a la Consttucin con la
legitmacin democrtca.
Entre las gestas histricas destacan el proceso poltco ingls partcularmente la Gloriosa Revolucin
de 1688 la Revolucin Americana de 1776 y la Revolucin Francesa de 1789.
Dichas gestas sealan que Inglaterra aportar la teora de la representacin mediante la
insttucionalizacin del Parlamento y la formalizacin de las garantas a favor de la persona (hbeas
corpus). Francia legar la formulacin del concepto de soberana popular y la Declaracin de los
Derechos del Hombre y el Ciudadano. Estados Unidos entregar la primera Consttucin escrita y la
formalizacin de la independencia de los jueces.
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2.1. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONSTITUCIONALISMO INICIAL
En el perodo que transcurre entre los siglos XIII y parte del siglo XIX se irn perflando una pluralidad
de elementos, que, por distntas vertentes, confuirn en la creacin del fenmeno consttucional.
Sobre la materia, son citables los siete siguientes: la limitacin del poder estatal y la distncin entre sus
funciones y los rganos de actuacin poltca; la consagracin de la ley como instrumento de seguridad
frente al poder estatal; la existencia de leyes con carcter de fundamentales; el reconocimiento consuno
de dichas leyes bajo los criterios de supremaca y rigidez; el establecimiento del poder consttuyente;
la proteccin de los derechos naturales; y la legitmacin del poder estatal por la va democrtca.
Al respecto, veamos lo siguiente:
a) La limitacin del poder estatal y la distncin entre sus funciones y rganos de actuacin
poltca
Dicho elemento plante que todo poder estadual deba necesaria e inexorablemente ser limitado por
el derecho.
Al respecto, no debe olvidarse como refere Mario A.R. Midn [Manual de derecho consttucional
argentno. Buenos Aires: Plus Ultra, 1997], que el absolutsmo apareca como una emanacin de la
divinidad con potestad no solo para la direccin poltca y administratva del Estado, sino tambin para
dictar la ley, juzgar la conducta de sus sbditos y ejecutar las decisiones.
Como bien explica Carlos Mara Bidegain [Curso de derecho consttucional. Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 2001]:
En el reino de Dios o en un Estado ideal gobernado por hombres sabios, virtuosos y justos no es
concebible un gobierno limitado por el derecho, pero en una sociedad regida por hombres imperfectos
el derecho cumple una funcin indispensable.
Dicha limitacin se presentaba como una herramienta contra el despotsmo y la arbitrariedad.
En ese mismo contexto, se estableci la distribucin de las funciones del Estado entre varios rganos
estaduales; los cuales se encontraran conducidos por una pluralidad de operadores del poder
(autoridades). As, el poder detendra al poder y se asegurara la libertad mediante una tcnica de
frenos y contrapesos.
b) La consagracin de la ley como instrumento de seguridad frente al poder estatal
Dicho elemento plante que la ley norma escrita se converta en instrumento afrmador de
la seguridad jurdica de los individuos y formalizador de las conquistas obtenidas por los grupos
sociales frente al poder de los soberanos.
Al respecto, la Consttucin francesa de 1791 solemnemente estableci: No hay autoridad en Francia
por encima de la ley.
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
Esta norma de carcter general por la cual se manda, autoriza, prohbe o penaliza una conducta
otorgaba certdumbre acerca de lo que poda o no se poda hacer. Ms an, expresaba la lucha por
generar los espacios de autodeterminacin frente a la autoridad.
Dentro del perodo descrito aparecern en Inglaterra los siguientes textos escritos: La Carta Magna (Juan
sin Tierra, 1215); Las Provisiones de Oxford (Enrique III, 1258); La Confrmato Cartorum (Eduardo I, 1297);
La Petcin de Derechos (Carlos I, 1620); y La Declaracin de Derechos (Guillermo de Orange, 1689).
En Espaa son citables los siguientes textos escritos: El Fuero de Len (Alfonso V, 1020); El Fuero de
Jaca (Sancho Ramrez El rey aragons, 1064); El Fuero de Toledo (Alfonso VII, 1118).
En Alemania (Bohemia) es citable La Bula de Oro (1349).
c) La existencia de leyes con carcter de fundamentales
Dicho elemento plante que toda relacin de mando y obediencia; as como la organizacin y
funcionamiento de las insttuciones del aparato estatal descansaba en las bases de ciertas leyes que
por tales se consideraban fundamentales. Es decir, reconoca la presencia de un mnimo preceptvo
que serva de principio, base y fundamento de la relacin poltca y la convivencia social juridizada.
Carlos Mara Bidegain [ob. cit.] expone que en las luchas del Parlamento contra las dinastas
Tudor y Stuarts, la vieja Carta Magna, la Confrmato Cartarum y otras piedras miliares del proceso
consttucionalista, embellecidas por la patna del tempo, sirvieron a los fnes poltcos de una de las
partes. En ese tumultuoso siglo de la historia britnica (siglo XVII), aquellos documentos quedaron
defnitvamente premunidos del espritu de esa comunidad y en la prctca [...], se convirteron en
leyes fundamentales.
d) El reconocimiento consuno de dichas leyes bajo los criterios de supremaca y rigidez
Dicho elemento plante el carcter supraordinante de las normas fundamentales en relacin al resto
de los dems preceptos jurdicos vigentes dentro de un Estado.
En ese sentdo, debe recordarse la avizora sentencia del juez Edward Coke en el clebre caso Bonham
vs. Atkins y otros (Inglaterra 1610); empero la que establecera dicho elemento de manera defnitva
sera la dictada por el juez John Marshall en el caso Madison vs. Marbury (Estados Unidos 1803).
Igualmente se consider que dado el carcter de fundamentales y por ende de supremas, se deba
abroquelar dichas normas con el manto de la rigidez; esto es, protegerlas de la precipitacin y mero
voluntarismo legislatvo en lo relatvo a su abrogacin o modifcacin. De all que se estableciese un
procedimiento agravado para asegurar una vigencia ms o menos perdurable.
e) El establecimiento del poder consttuyente
Dicho elemento plante la necesidad de que fuesen los propios miembros de la comunidad poltca
ya sea por la va directa o representatva quienes estableciesen el conjunto de normas consideradas
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
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como fundamentales; exonerndolos de cualquier otra traba que no proviniese de la realidad
circundante, de la ideologa imperante o de los valores tcos vigentes al momento de efectuarse el
proceso de creacin consttucional.
f) La proteccin de los derechos naturales
Dicho elemento plante la reivindicacin de los derechos insitos a la naturaleza humana; y por tanto
universales en su reconocimiento y proteccin.
En ese sentdo, son citables la Consttucin de Virginia en 1776, la Declaracin de la Independencia de
los Estados Unidos en 1776, la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 y las diez primeras enmiendas de la Consttucin de los Estados Unidos en 1791.
Cabe advertr que con anterioridad una serie de documentos haban reconocido ciertos derechos
hoy considerados como fundamentales; pero estos haban sido concedidos para satsfacer las
aspiraciones de ciertos grupos dotados de alguna cohesin y fuerza poltca oponibles a los soberanos
(nobleza, clero, corporaciones, menestrales, ciudades, etc.).
g) La legitmacin del poder estatal por la va democrtca
Dicho elemento plante que el origen del poder poltco emanaba de la voluntad del pueblo.
Es decir, que el origen del ejercicio del poder radicaba en la pura y consttutva voluntad ciudadana.
En ese sentdo, es citable el caso de la Consttucin de los Estados Unidos en 1787.
2.2. LAS ETAPAS DEL CONSTITUCIONALISMO
El sector mayoritario de la doctrina seala que el proceso consttucionalista puede ser dividido en:
consttucionalismo clsico o liberal, consttucionalismo social y consttucionalismo contemporneo.
Dichas etapas guardan correspondencia con las oleadas consttucionales, que fruto del avance de
determinadas ideologas y de las guerras y revoluciones son explicadas en el captulo octavo.
Al respecto, veamos lo siguiente:
a) El consttucionalismo clsico o liberal (consttucionalismo inicial)
Dicha etapa se gestar laxamente a partr del siglo XIII y se prolongar hasta parte del siglo XIX. Esta
expresa en s misma los orgenes o inicios del consttucionalismo anteriormente referido.
Forjado para derrotar al absolutsmo monrquico, Nstor Pedro Sags [Elementos de derecho
consttucional. Buenos Aires: Astrea, 1997] seala que dicha modalidad se diriga a racionalizar
el poder poltco creando la imagen de la nomocracia o gobierno de las leyes. Es decir, que para
considerar cualquier acto del Estado como vlido y legtmo, este deba derivarse de una competencia
previamente prevista en la Consttucin.
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
Norberto Q. Martnez Delfa [Gnesis del derecho consttucional. Rosario: Juris, 1995] refere que el
consttucionalismo clsico o liberal reconoce su origen en el desarrollo de las primitvas libertades
pblicas inglesas. No nace espontneamente ni observa una nica frmula. Por el contrario, se
consolida gradualmente a travs de sucesivos avances en los que los sectores cada vez ms amplios de
la sociedad civil se benefcian con el reconocimiento de sus derechos.
En ese orden de ideas, la doctrina seala que dicha etapa se manifesta como consecuencia de las
revoluciones inglesa, americana y francesa respectvamente. Recibe tal denominacin por haber
establecido alguna de las principales caracterstcas consttutvas del fenmeno consttucional; as
como haberse procesado al infujo del ideario liberal-burgus.
La Revolucin Inglesa aport el Acuerdo del Pueblo (1647) y el Instrumento de Gobierno (1658);
igualmente incorpor la Carta Magna (1215), la Petcin de Derechos (1620), la Declaracin de
Derechos (1689), y el Acta de Establecimiento (1701).
La Revolucin Norteamericana produjo la Consttucin de Virginia la primera Consttucin
propiamente dicha de la historia (1776), la Consttucin de los Estados Unidos (1787), y las diez
primeras enmiendas consttucionales (1791).
La Revolucin Francesa estableci la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)
y las consttuciones de 1791, 1793 y 1795.
Como puede observarse dicha etapa concluye con la consagracin de las consttuciones escritas de
corte liberal. Ellas insttuyeron el reconocimiento formal de los derechos civiles y poltcos, as como
tambin un modelo poltco-jurdico denominado de democracia liberal.
Entre los valores y principios rectores aparecen la libertad, la igualdad y la legalidad. Esta ltma
asegur que los gobernantes y gobernados quedaran sujetos a una sola y misma ley; el que los
derechos fundamentales solo pudieran ser limitados, restringidos o suprimidos por imperio de la ley;
as como el que nadie estuviera obligado a hacer, ni privado de realizar aquello que la ley no prohbe.
Entre sus principales caracterstcas destacaron las nueve siguientes:
- Cre los elementos consttutvos del consttucionalismo.
- Reconoci y protegi los denominados derechos individuales de carcter civil y poltco bajo
la denominacin de fundamentales para la persona humana; aun cuando solo puso acentuado
nfasis en la vida, la libertad, la igualdad ante la ley y la propiedad.
- Estableci que la legitmidad para gobernar se sustentaba en la soberana decisin del pueblo.
- Estableci el principio de legalidad como base y fundamento para el ejercicio de las conductas
coexistenciales.
- Limit la actividad poltica y administrativa del Estado al manejo de las relaciones
internacionales, la defensa, la salud, la educacin, y la custodia de la paz y el orden social.
- Estableci la nocin del poder constituyente; el cual descans en el pueblo como sujeto
propietario del mismo.
- Estableci la nocin de la representacin poltca.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
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- Formaliz el sistema capitalista como expresin econmica que el Estado debe respetar;
abstenindose, por tanto, de intervenir en el mercado. Esto es, deba acatar la mxima del
fsiocratsmo: Dejad hacer, dejad pasar, que el mundo va por s solo. Ms an, reconoci y
promovi las denominadas libertades econmicas (libertad de comercio, libertad de empresa,
libertad de industria, libertad de trabajo).
- Consagr una ciudadana fragmentaria, en donde tenan derecho a la partcipacin poltca
aquellos que hubieren acreditado propiedad, renta, profesin u ocupacin; amn de haber
sido exclusiva para el gnero masculino.
b) El consttucionalismo social
Dicha etapa embrionariamente aparece con la Segunda Revolucin Republicano Francesa de 1848 y
se concreta con la Revolucin Mexicana de 1910-1917, la Revolucin Bolchevique de 1917-1918 y la
aparicin de la primera experiencia republicana en la Alemania Unifcada de 1919-1933. En puridad,
puede afrmarse que dicho proceso se gesta tras la fnalizacin de la Primera Guerra Mundial.
Como bien expone Norberto Q. Martnez Delfa [ob. cit.]:
Los acontecimientos poltcos y sociales vividos en Occidente durante el pasado siglo [se refere al XIX]
y las primeras dcadas del presente [se refere al XX], mostraron la necesidad de recrear la concepcin
clsica de los derechos, nutrindola con el aporte de los aspectos sociales.
El casi nulo nfasis puesto en las consttuciones clsicas sobre las cuestones sociales registra su origen
en una maniquea concepcin de la libertad individual. Esta tesis extrema es refutada solidariamente
por la Iglesia Catlica y los movimientos poltcos y sociales, lo que provocar una re-creacin del
ideario liberal.
Como expone Jos Cosso Daz [Estado social y derechos de prestacin. Madrid: Centro de Estudios
Consttucionales, 1989] a travs de esta modalidad se intenta superar la hasta entonces mtca
divisin entre Estado y sociedad. Por ende, se preocupaba de no percibir al hombre aislado y autsta,
sino integrado y dentro de la sociedad.
El rgimen poltco que auspicia no se reduce a una estructura jurdica de proteccin de la libertad y
la seguridad personal, sino a un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento econmico,
social y cultural del pueblo. De all que mediante el replanteamiento de la igualdad como fnalidad,
todos pueden tener la posibilidad de satsfacer sus necesidades existenciales mnimas.
Esta etapa es una prolongacin de la primera. Ergo, el tratamiento de lo social surge y se expande del
propio cogollo de la ideologa liberal.
Se manifesta como respuesta a la parte negatva del fenmeno de la revolucin industrial y la desmesura
en pro del lucro del capitalismo decimonnico. As, tras la larga fla de los hombres vendiendo
su fuerza de trabajo en condiciones indignas a la condicin humana; o tras las muchedumbres
desocupadas, el consttucionalismo social intentara resolver la cuestn social.
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
Como plantea lvaro Echeverri Uruburu [Teora consttucional y ciencia poltca. Bogot: Ediciones
Librera del Profesional, 2002] el orden econmico y social, que en el perodo liberal era una realidad
extraconsttucional, pasa a convertrse en el captulo capital o preponderante segn los casos de las
estructuras consttucionales [].
Recibe tal denominacin al infujo variopinto y hasta contrapuesto ideolgicamente de la doctrina
social de la Iglesia iniciada con la encclica de Len XIII conocida como Rerum Novarum o de las
Cosas Nuevas (1891) en donde se describe a los obreros como seres entregados sin defensa a la
inhumanidad de los empresarios y a la desenfrenada codicia de los competdores; asimismo, aparece
en las posturas social-demcratas, social-cristanas y hasta marxistas-leninistas.
Dicho perodo percibe el sentdo de lo social, ya sea bajo valores democrtcos u autoritarios.
Entre las principales caracterstcas del consttucionalismo social de corte democrtco destacaron las
ocho siguientes:
- Acept los elementos consttutvos del consttucionalismo clsico en materia de seguridad y
libertad.
- Reconoci que los derechos individuales deben ejercerse en armona con los intereses
generales de la sociedad.
- Replante la nocin de igualdad prevista en el consttucionalismo clsico como de isonoma
ante la ley como paridad en la oportunidad, a efectos de hacer efectva la plena libertad de
ser lo que se puede y se quiere ser.
- Ampli la gama de los derechos fundamentales de la persona al mbito econmico, social y cultural.
- Generaliz el goce de los derechos poltcos casi sin restriccin alguna.
- Foment la presencia actva del Estado en el mbito econmico, ya sea con carcter promotor,
regulador, planifcador y hasta conductor.
- Foment la dignifcacin tca del trabajo.
- Plante la solidaridad como deber jurdico y la justcia como deber poltco del Estado.
En su vertente autoritaria es dable mencionar al consttucionalismo corporatvo y al marxista-leninista,
que entendieron el sentdo de lo social de manera subordinada a la estructura, organizacin y
funcionamiento del Estado.
En relacin al consttucionalismo corporatvo, dicha etapa aparece despus de la Primera Guerra
Mundial del siglo XX y alcanza hasta casi fnales del mismo siglo.
Se manifesta en el fascismo italiano encarnado por Benito Mussolini (1922-1943); el fascismo
portugus de Antonio de Oliveira Salazar (1932-1974); y en el fascismo espaol de Francisco Franco
Bahamonde (1939-1975).
Recibe tal denominacin en virtud de apoyarse en aquella doctrina social y poltca que atribuye
presencia estatal a las corporaciones agrupaciones de personas unidas por vnculos idntcos de
carcter econmico, social, cultural, etc. por ende, rechaza el individualismo personalista y apoya la
divisin y asociacin de las personas en razn a dichos criterios.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
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En ese contexto, la representacin poltca de las corporaciones se engarza dentro de un rgimen de
Estado-partdo con liderazgo caudillesco; y en donde la actvidad laboral deviene en un servicio a la
Nacin y los medios de produccin en instrumentos para la consecucin de los objetvos nacionales.
El fenmeno italiano aport las leyes del orden dictatorial del 24 de diciembre de 1925 y del 17 de
mayo de 1928; as como la Carta del Lavoro de 1927.
El fascismo portugus produjo la Consttucin de 1933.
El fascismo espaol estableci las Leyes Consttutvas de las Cortes de 1942, el Fuero de los Espaoles
de 1945, la Ley Orgnica del Estado de 1967, etc.
Entre sus principales caracterstcas destacaron las tres siguientes:
- Estableci la insercin de la persona dentro de la Nacin. Es decir, no acept expresin alguna
de individualismo.
- Estableci la existencia de rdenes, decisiones y prescripciones que se constituyeron en
Consttucin material. La voluntad del gobernante era normatva y prerrogatva en la medida
que tena expresin poltco-jurdico per se; y de ser el caso con atribuciones inaplicatvas de
las leyes existente que se le hubieren contrapuesto.
- Estableci la estamentalizacin poltico-jurdica de la ciudadana en funcin a categoras
profesionales u ocupacionales.
Debe advertrse que el fenmeno del nazismo encaja dentro de esta vertente en sus aspectos
fundamentales.
En relacin al consttucionalismo social de corte marxista-leninista, dicha etapa aparece tras la victoria
de la Revolucin Bolchevique en 1917 y se extende hasta 1991 fecha de la desaparicin del bloque
comunista en Europa.
Recibe tal denominacin en razn a que se apoyo en los postulados planteados por Carlos Marx,
Federico Engels y Vladimir Ilich Ulianov Lenn.
Se manifesta en la Declaracin de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de 1918, la
Consttucin de la Gran Rusia de 1923 y la Consttucin Stalinista de 1936.
Dicha vertente objet la nocin Estado de Derecho y la reemplaz por el concepto de legalidad
socialista que es la expresin jurdica de un tpo de consttucionalismo en donde supuestamente se
tene por objeto la proteccin de los derechos de los trabajadores; proscribiendo para alcanzar ello,
los intereses y expectatvas de la denominada clase burguesa.
Entre sus principales caracterstcas destacaron las cuatro siguientes:
- Foment los derechos de carcter econmico, social y cultural.
- Excluy de la partcipacin poltca a vastos sectores de la poblacin, en funcin a la falta de
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
identdad con los postulados ideolgicos del Estado; y enerv los derechos de autodeterminacin
en los aspectos de conciencia y organizacin de la sociedad civil.
- Estableci el centralismo democrtco; lo que conllev a la atencin y resolucin de todos los
asuntos que ataan al Estado desde el ncleo o centro del poder poltco.
- Estableci el papel directvo del Partdo Comunista en la vida social y poltca.
Como bien dijera Karl Loewenstein [ob. cit.] entre los vicios ms despreciables del consttucionalismo
autoritario destaca aquel que intent modelar la vida privada, el alma, el espritu y las costumbres
de los gobernados.
c) El consttucionalismo contemporneo
Dicha etapa se gesta a mediados del siglo XX.
Se manifesta como consecuencia de las secuelas dejadas por la Segunda Guerra Mundial, los procesos
de integracin interestatales y la cada del Muro de Berln.
En ese sentdo, la humanidad queda advertda de la necesidad de contrarrestar con ms democracia
los peligros de los totalitarismos transpersonalistas; as como, extender el reconocimiento, proteccin
y promocin de los derechos a sectores ms amplios y otrora desprotegidos.
La Consttucin supraordina al principio de legalidad y consagra a la jurisdiccin coexistencial como
origen contralor de la consttucionalidad.
En ese orden de ideas aparecen la humanidad, los pueblos y las minoras como nuevos sujetos de derecho.
En la etapa presente se acredita una actvidad consttucional tendente a acrecentar la divisin de
funciones y a la creacin de rganos extra-poder; a la traslacin de competencias otrora pertenecientes
al Estado-Nacin hacia organismos supranacionales; y al reconocimiento de derechos descubiertos
en la doctrina y la jurisprudencia consttucional.
Entre sus principales caracterstcas destacan las seis siguientes:
- Establecimiento del carcter normatvo de la Consttucin; por ende, de aplicacin inmediata,
directa e imperatvamente.
- Fomento masivo de los principios, valores, instituciones y categoras de naturaleza
democrtca.
- Proceso de autolimitacin de la soberana estatal y la transferencia de ciertas potestades a
organismos internacionales supranacionales, a efectos de asegurar en mayor medida la
vigencia de los derechos humanos y la promocin social y el desarrollo econmico.
- Extensin de las tcnicas de frenos y contrapesos a favor de rganos no poltcos (Defensora
del Pueblo, etc.).
- Auspicio del control de la consttucionalidad por medio de entes con jurisdiccin concentrada.
- Ampliacin creciente del catlogo de los derechos fundamentales de la persona y creacin de
nuevos instrumentos de garanta para su proteccin y goce.
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2.3. LAS FUNCIONES DE LA CONSTITUCIN
Konrad Hesse [Manual de derecho consttucional. Madrid: Marcial Pons, 1989] seala que cualquier
tpo de Nacin que pretenda perdurar, precisa de un ordenamiento formado y ejercitado conforme a
su voluntad; que haya delimitado su mbito y regulado en l y para l la condicin de sus miembros. En
ese contexto, seala que la Consttucin cumple las funciones de consolidacin, organizacin y rectora.
Al respecto, veamos lo siguiente:
a) La funcin de consolidacin
La Consttucin permite establecer la unidad poltca de la accin estadual. En ese sentdo, Konrad Hesse
[ob. cit.] seala que la Consttucin puede considerarse como el ordenamiento jurdico del proceso de
integracin estatal; es decir, tene como objetvo la formacin y conservacin de la unifcacin poltca.
b) La funcin de organizacin
La Consttucin coadyuva a la accin e incidencia de los rganos del Estado los cuales son observados
como conductas, instrumentos o medios, en pro de la consecucin de determinados cometdos
poltcos. Para tal efecto, delimita las competencias funcionales y las responsabilidades poltco-
administratvas y coordina las relaciones entre las autoridades entre s y la de estos con los ciudadanos;
amn de integrar normas o instrumentos de gobierno.
c) La funcin de rectora
La Consttucin marca simultneamente el derrotero, rumbo y sentdo histrico del cuerpo poltco y
del de sus integrantes. Al respecto, Konrad Hesse [ob. cit.] expone que la Consttucin se convierte no
solo en el orden jurdico fundamental del Estado, sino tambin en el de la vida no estatal dentro del
territorio de un Estado: es decir, en el orden jurdico fundamental de la comunidad.
En ese contexto, la Consttucin deja constancia de su operacionalidad normatva, sociolgica y poltca.
La operacionalidad normatva se devela por los lineamientos doctrinarios que habrn de impregnar
todo el sistema jurdico; el cual debe desarrollarlos bajo los rasgos imperatvo-atributvos propios del
derecho.
La operacionalidad sociolgica se devela por ser un instrumento conformador de la realidad social.
En ese aspecto deviene en un elemento bsico para la dinmica coexistencial. Mediante un texto
consttucional y por decalaje las del resto de la normatvidad, los procesos y cambios sociales
tenen fuerza jurdica (legitmacin del poder, estructuracin de las funciones sociales, relaciones
insttucionales, etc.).
La operacionalidad poltca, se devela en la defnicin de los principios y valores en que funda la unidad
tco-poltca del Estado.
33
Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
3. LAS PARTES DE LA CONSTITUCIN
Es tarea comn en la doctrina del derecho consttucional, dividir en cinco partes las materias y
contenidos de un texto bsico: prembulo, parte dogmtca, parte orgnica, frmula garantsta,
frmula econmica, frmula de revisin y apndice. Al respecto, veamos lo siguiente:
a) El prembulo
Hace referencia segn lo establece Nicols Prez Serrano [Tratado de derecho poltco. Madrid:
Civitas, 1984] a aquella frmula solemne de introduccin, que enuncia compendiosamente quien hace la
Consttucin y a que fnes se encamina, y sirve para exponer la tendencia y espritu del texto al que precede.
En efecto, este expone las bases de legitmidad histrica, social y poltca del Estado. En el se juntan las
razones, las creencias y las aspiraciones del pueblo.
Cada vez con mayor frecuencia se aprecia que las consttuciones modernas adoptan el establecimiento
de un exordio o prembulo. En cuanto al Per, esta opcin fue ejercida por primera vez en la
Consttucin de 1979.
Jorge De Esteban [Tratado de derecho consttucional. Madrid: Universidad Complutense, 2001]
sostene que el prembulo contene dos tpos de enunciados, a saber:
- Los enunciados de carcter explicatvos de cara al pasado; y que justfcan la legitmidad del
nuevo orden consttucional en contraposicin al que exista anteriormente.
- Los enunciados de carcter declaratvo de cara al futuro; y en donde se exponen los objetvos
que el nuevo orden consttucional se propone alcanzar.
El prembulo o exordio no tene per se un carcter normatvo vinculante, empero es evidente que
ostenta el valor informador de una declaracin de principios y valores sobre los cuales se erige el
cdigo fundamental del Estado; sirviendo, por tanto, de sustento para su cabal interpretacin, amn
de gua en la tarea de elaboracin de las normas de inferior jerarqua.
b) La parte dogmtca
Hace referencia a los derechos y obligaciones de la persona y de los grupos sociales adscritos al Estado.
Nicols Prez Serrano [ob. cit.] expone que su nombre revela explcitamente el sentdo religioso que
lo anima y el culto que a sus expresiones se tributa.
Actualmente antecede a la parte orgnica en razn a que explica implcitamente la razn de ser del
Estado y la orientacin histrica del consttucionalismo.
c) La parte orgnica
Hace referencia al Estado. Comprende la insttucionalizacin sistmica del cuerpo poltco; el conjunto
de reglas para el establecimiento y funcin de los rganos y organismos estaduales; as como el
reparto de competencias entre estos y los mecanismos de eleccin o designacin de las autoridades
encargadas de su conduccin.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
34
En esa perspectva, plantea regulaciones en las tres reas siguientes:
- La forma de Estado (unitario, complejo).
- La forma de gobierno (monarqua, repblica, presidencialismo, parlamentarismo, etc.).
- Las competencias de los rganos de poder, relaciones, controles, etc. (Ejecutvo, Legislatvo,
Judicial, organismos autnomos, etc.).
d) La frmula garantsta
Hace referencia al conjunto de procesos consttucionales destnados a defender el goce pleno de los
derechos fundamentales, as como la supremaca de la Consttucin y la ley (Habeas Corpus, Accin de
Amparo, Accin de Inconsttucionalidad, Accin Popular, etc.).
e) La frmula econmica
Hace referencia al conjunto de principios y normas destnadas a fjar una ordenacin econmica; esto
es, comprende los aspectos relatvos al mercado.
f) La frmula de revisin
Hace referencia al iter procedimental a seguirse para conseguir la actualizacin de la Consttucin;
es decir, fja la ruta a seguir para promover las reformas o enmiendas que permitan conciliar el texto
consttucional con la siempre dinmica realidad poltca.
g) La parte del apndice
Hace referencia a aquello que se aade de manera accesoria o dependiente. Esta parte est
conformada por clusulas complementarias, reglas interpretatvas, derogacin expresa de normas
infraconsttucionales, disposiciones fnales y/o transitorias, fecha de entrada en vigencia y hasta la
ratfcacin de los tratados internacionales.
En muchas ocasiones aparece como la clave de bveda del trnsito de una Consttucin a otra.
Por otro lado, en cuanto a la forma, la Consttucin puede ser presentada de modos muy diversos, a
saber:
- Por ttulos, captulos, artculos e incisos (Per).
- Por partes, secciones, captulos, artculos e incisos (Argentna).
- Por ttulos, artculos e incisos (Mnaco).
- Por orden alfabtco (Noruega).
Debe advertrse que los artculos usualmente se sealan por nmeros arbigos, aunque algunos pases
mantenen la tradicin de utlizar la numeracin romana. En cuanto a los incisos, pueden expresarse
por nmeros o letras.
En algunos pases, las reformas consttucionales se declaran a travs de los agregados bis, ter, quater,
quinquies (es el caso de la Consttucin suiza).
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
4. LA CLASIFICACIN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
De acuerdo con la doctrina clsica, las normas consttucionales pueden clasifcarse en declaratvas,
teleolgicas, operatvas o autoaplicatvas, programtcas o de principio, enumeratvas e implcitas.
Al respecto, veamos lo siguiente:
a) Normas declaratvas
Son aquellas que resumen su contenido en la manifestacin de una mera proclama. Expresan, de
manera solemne, el principio o comienzo de un nuevo tempo histrico. A pesar de carecer de
contenido jurdico exprofeso, sirven como pautas interpretatvas o como derroteros para los procesos
de elaboracin normatva.
En ese sentdo, en el artculo 2 de la Consttucin peruana de 1823 se expresaba:
Esta en referencia a la Repblica es independiente de la monarqua espaola, y de toda dominacin
extranjera; y no puede ser patrimonio de ninguna persona ni familia.
b) Las normas teleolgicas
Son aquellas que resumen su contenido en el debe ser del Estado. Expresan la frmula poltca y del
modelo econmico y social adoptado por el cuerpo poltco.
Al respecto, en el artculo 1 de la Consttucin de la URSS de 1977 se deca:
[] es un Estado socialista de todo el pueblo que expresa la voluntad y los intereses de los obreros,
de los campesinos, de los intelectuales y de los trabajadores de todas las naciones y etnias del pas.
c) Las normas operatvas o autoaplicatvas
Son aquellas que funcionan per se; es decir, se bastan a s mismas. Se trata de preceptos autosufcientes
y directamente aplicables; por ende, no requieren ni exigen la dacin de normas reglamentarias para
alcanzar efcacia. En puridad su ttular puede exigirlos de manera inmediata, sin cortapisas de ninguna
especie. Su goce surge con el acto mismo de su consagracin consttucional.
En ese caso facultan, disponen, o prohben hacer algo de manera concreta e inmediata.
Es el caso de los derechos de libertad, igualdad, asociacin, etc.
d) Las normas programtcas o de principio
Son aquellas que se encuentran atadas, para alcanzar plena efcacia, a la existencia futura de
determinados niveles de desarrollo socioeconmico, o a la dacin de una legislacin reglamentaria.
Es el caso de muchos derechos de carcter social (vivienda, seguridad social, etc.). Por su propia
naturaleza son per se imperfectas o incompletas.
Las normas programtcas enuncian un tema consttucional, pero no aportan una regulacin concreta,
la que debe ser establecida por un acto normatvo posterior y/o la existencia de determinadas
condiciones en la realidad misma. En ese contexto, las normas programtcas en trminos generales,
no son susceptbles de aplicacin inmediata.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
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Hermann Petzold Pernia [Citado por Simen Bastdas. Los derechos humanos. En: Presente, N
3. Lima, 1980] afrma que son las que precisan las lneas fundamentales del desarrollo futuro, en
orden a ciertas materias. Como puede observarse no son normas de fachada, sino axiomas para el
derrotero de la legislacin infraconsttucional, amn de que, aun cuando carecen de efecto aplicatvo
inmediato, siempre son tles para encauzar el proceso de elaboracin e interpretacin consttucional.
Las normas programtcas o de principio, segn Vezio Crisafulli [Font del dirito consttuzionale. En:
Enciclopedia del dirito. Vol. VIII. Traduccin libre. s.l., 1964], son aquellas que estn dirigidas a sealar
lo que podr o deber disponerse en ciertas hiptesis o en ciertas materias [...] por la subsiguiente
actvidad legislatva de los parlamentos.
Dichas normas tenen un efecto diferido en el tempo y estn sujetas a una regla de condicin para
su aplicacin: la dacin de una norma infraconsttucional que complemente regulatvamente sus
alcances y contenido. En unos supuestos ser la habilitacin presupuestal, en otros su confguracin
legal va una ley de desarrollo.
En puridad se trata de normas jurdicamente imperfectas que requieren del auxilio de una norma
reglamentadora para alcanzar plenitud de efcacia.
La enunciacin de estos derechos puede caracterizarse por su mera declaracin; su vocacin de
aplicacin progresiva; o su condicin de reglamentacin.
A nuestro modo de ver, las normas programtcas son efcaces en la medida que se conectan con
alguna de las cuatro funciones siguientes:
- Condicionen la validez de la legislacin infraconsttucional.
- Impulsen indirectamente la labor legislatva ordinaria.
- Condicionen la accin gubernamental, a efectos de hacerla coherente con la orientacin consttucional.
- Auxilien la interpretacin consttucional.
e) Las normas enumeratvas
Son aquellas que se encuentran expresa, especfca y literalmente mencionadas en el catlogo
consttucional. Tal el caso del derecho a la vida, al trabajo, a la libertad de conciencia, etc.
f) Las normas implcitas
Son aquellas que se encuentran insertas dentro de algunas de las categoras, principios o insttuciones
recogidas por el texto consttucional. Se trata de preceptos incrustados dentro de una idea genrica.
Al respecto, el artculo 3 de la Consttucin peruana de 1993 seala que la enumeracin de los derechos
establecidos en este captulo referido a los derechos fundamentales de la persona no excluye los
dems que la Consttucin garantza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad de
soberana del pueblo, del Estado democrtco de derecho y de la forma republicana de gobierno.
El Tribunal Consttucional en el caso Genaro Villegas Namuche (Expediente N 02488-2002-HC/TC)
describi en la Consttucin el denominado derecho a la verdad; y en el caso Csar Ziga Lpez
(Expediente N 06546-2006-PA/TC) el denominado derecho al agua.
37
Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
CAPTULO SEGUNDO:
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS GARANTAS INSTITUCIONALES
1. LOS ASPECTOS GENERALES
El derecho como la moral, la ciencia, el arte, la tcnica o la fe, pertenece al mundo del hombre. As, le
corresponde a este en tanto le sirve como instrumento para que se realice como tal y para que alcance
sus fnes propios.
La persona humana, entendida como una estructura individual de potencia racional y voluntad libre,
es, por eso segn la feliz expresin de Toms de Aquino [Citado por Vctor Quintanilla Young y Vilma
Cuba de Quintanilla. Pensamientos y refranes seleccionados y clasifcados. Lima: Princeliness, 1989],
lo ms perfecto de la naturaleza. Todos tenen el deber de defenderla y protegerla.
Esta responsabilidad es una exigencia social. No solo signifca un compromiso con nosotros mismos
de comportarnos de cierta manera, sino que adems es una responsabilidad plena de alterabilidad.
El hombre es un ser que existe en s y no en otro; consttuye un fn en s mismo; por eso es que jams
puede ser utlizado como medio. En tal virtud, tene como atributos esenciales la libertad, la racionalidad
y la sociabilidad sustentada en la plasmacin de valores que son la raz y el fundamento de su dignidad.
De acuerdo con su esencia le corresponden determinados derechos bsicos que son facultades,
atribuciones, poderes o potestades sobre todo aquello que le es necesario para cumplir con su destno,
es decir para realizarse como ser humano.
Como bien afrma Antonio Truyoli Serra [Los derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1977] existen
derechos [], que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad;
derechos que le son inherentes, y, que lejos de nacer de una concesin de la sociedad poltca han de
ser por este consagrados y garantzados.
La doctrina que auspicia dicha denominacin seala que su existencia no depende de su otorgamiento o
concesin plasmada en reglas poltco-jurdicas de convivencia. Estos tenen la condicin de inherentes
y necesarios en grado sumo, ya que como consignan Mara Teresa Hernndez y Dalia Fuentes [Hacia
una cultura de los derechos humanos. Mxico: Comisin de Derechos Humanos, 1991] son los que la
persona tene por su calidad humana.
Por emanar de la calidad misma de ser miembros de la especie humana, son exigibles ante la sociedad
y el Estado, a efectos que cada uno de sus integrantes pueda alcanzar su plena y cabal realizacin. De
aqu que se dirijan a la persona como tal o en su calidad de ciudadanos.
Estos derechos tenen una expresin formal inacabada y estn en contnuo desenvolvimiento social,
cultural, poltco y jurdico de lo que consttuye el modo de ser cabalmente hombres. Es decir, son
consustnciales con la matriz ontolgica de aquellos.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
38
La necesidad de su reconocimiento y proteccin se ampara en la necesidad de conservar, desarrollar y
perfeccionar la autonoma del ser humano en el cumplimiento de sus fnes de existencia y asociacin.
A travs de ellos este alcanza su libre e ntegra personalidad; o sea, aluden al derecho de ser genuina
y enteramente hombres.
La singularidad de estos derechos radica en que excluyen cualesquiera otro atributo adjetvo como
la idiosincrasia, el sexo u otro hecho extrao y ajeno al de pertenecer categorialmente a esa peculiar
especie de seres capaces de manifestar razn, deseo, esperanza, frustracin, conviccin o conciencia.
An cuando sea aparentemente contradictorio, dicha condicin humana es inalienable, pues, como
dijera, Ernesto Sbato, alberga tanto a un santo como a un torturador.
La referencia a los derechos fundamentales lleva implcita la nocin asociada de dignidad humana e
historia, ya que de un lado, la primera exige que la sociedad y el Estado respeten la esfera de libertad,
igualdad y desarrollo de la personalidad del hombre; y del otro, porque a travs de los tempos
este descubre y posteriormente normatviza aquellas facultades que le sirven para asegurar las
condiciones de una existencia y coexistencia cabalmente humanas.
En efecto, tal como expresan Marcial Rubio Correa, Francisco Eguiguren Praeli y Enrique Bernales
Ballesteros [Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Consttucional. Lima: Fondo
Editorial de la Pontfcia Universidad Catlica del Per, 2010] el catlogo de dichos derechos ha ido
variando y, normalmente, se ha ido ampliando a lo largo de la evolucin de la historia en funcin de
los valores y principios poltcos, ideolgicos, morales y religiosos imperantes o predominantes en una
realidad social histrica determinada.
Rubn Hernndez Valle [Derechos fundamentales y jurisdiccin consttucional. Lima: Jurista Editores, 2006]
seala que en perspectva histrica se referen a todas aquellas exigencias relacionadas con las necesidades
de una vida digna; y que pueden o no encontrarse positvizados en los diferentes ordenamientos jurdicos.
Esta visin suprapositva condiciona la actvidad del Estado y la sociedad a asumir la responsabilidad
permanente e inexcusable de afrmar su plena verifcacin en la realidad. Por ende, las estructuras,
formas de organizacin y funciones de estas tenen como fn el garantzamiento y promocin de estos
atributos y facultades incitas del ser humano; que por tales son superiores a las que propiamente
emanan de la adjudicacin o concesin de la organizacin social o estadual.
En ese contexto, Pedro Nikken [El concepto de derechos humanos. En: Manual de las Fuerzas
Armadas. San Jos: Insttuto Interamericano de Derechos Humanos, 1994] seala que las actvidades
de los cuerpos sociales y poltcos no pueden ser empleadas para su menoscabamiento arbitrario.
Dichas acciones deben convertrse necesariamente en correas de transmisin para que los seres
humanos puedan vivir y convivir en condiciones consonantes con la dignidad.
Esta cosmovisin jurdica cobr Carta de Universalizacin a raz de la decisin de la Organizacin de
las Naciones Unidas (ONU) de ttularizar las declaraciones, cartas y tratados multlaterales que hacen
referencia a las facultades derivadas de la dignidad de la persona bajo la denominacin de derechos
humanos. En puridad, dicha expresin es errada, ya que incurre en una tautologa jurdica, ya que se
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
trata de una denominacin repettva, en razn a que los derechos de por si son humanos, ya que
estos son los nicos sujetos ttulares de derechos y deberes. Como bien sabemos ni las plantas ni los
animales ostentan ttularidad sobre las prerrogatvas jurdicas.
Es oportuno destacar que histricamente la acuacin de dicha expresin correspondi al fraile
Bartolom de las Casas en su obra De los hombres que se les ha hecho esclavos (1552). Ello en el
marco de la defensa a los indgenas de Amrica Latna.
Ahora bien, casi de manera paralela se ha acuado el trmino de derechos fundamentales. Como bien nos
relata Jos Vctor Garca Yzaguirre [El test de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Arequipa:
Adrus, 2012] el trmino derecho fundamental es una invencin alemana del siglo XIX (Grundrechte),
quienes lo emplearon por primera vez en la Consttucin de 1848 aprobada por la Asamblea Nacional
en la Paulkirche de Frankfurt, la cual incorpor una seccin de disposiciones bajo el ttulo Los Derechos
Fundamentales del Pueblo Alemn. Desde aquel tempo a la actualidad, notamos la gran aceptacin
que ha obtenido al punto que ha pasado a formar parte del lenguaje comn.
En nuestra historia, la Consttucin de 1979 recogindola de lo expuesto en la Consttucin alemana
de 1949 fue la primera en emplear tal nomenclatura para ttular su seccin dogmtca.
Los derechos fundamentales son defnidos como aquella parte de los derechos humanos que se
encuentran garantzados y tutelados expresa o implcitamente por el ordenamiento consttucional
de un Estado en partcular. Su denominacin responde al carcter bsico o esencial que estos tenen
dentro del sistema jurdico insttuido por el cuerpo poltco.
En ese sentdo, Rubn Hernndez Valle [ob. cit.] expone que son aquellos reconocidos y organizados
por el Estado, por medio de los cuales el hombre, en los diversos dominios de la vida social, escoge y
realiza [] su comportamiento, dentro de los lmites establecidos por el ordenamiento jurdico.
Esta expresin, recoge binariamente una moralidad y juridicidad bsica, las cuales sustentan la razn
de ser del cuerpo social y poltco en un espacio tempo determinado.
Luigi Ferrojoli [Los fundamentos de los derechos humanos. Madrid: Trota, 2005] seala que la precisin de su
incorporacin en la Consttucin franquea la garanta de observancia de ciertas prerrogatvas no contngentes
e inalterables. Por ende, son irreversibles ya que no puede desconocerse el deber de su defensa y promocin.
Pedro Nikken [El derecho internacional de los derechos humanos. Caracas: Universidad Catlica Andrs
Bello, 1989] expone que tras dicho reconocimiento estatal a la persona no se le puede despojar de su goce
y ejercicio. Ms an, en caso que dicha situacin se produjese, el derecho desterrado adquiere la calidad
de derecho implcito; por ende, debe seguir siendo objeto de custodia por la jurisdiccin consttucional.
Su incorporacin en el derecho positvo estatal conlleva a lo siguiente:
a) Que sean observados como derechos subjetvos que garantzan para sus ttulares un status de humanidad.
b) Que se conviertan en una responsabilidad teleolgica para el Estado.
c) Que se consttuyan en componentes bsicos del orden jurdico; de all que ninguna relacin
jurdica pueda inobservarlos.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
40
Asimismo, como veremos ms adelante el legislador supra ha introducido la expresin derechos
consttucionales.
Es del caso, que las distntas fuentes del derecho permiten explicar la disparidad conceptual entre las
expresiones derechos humanos, derechos fundamentales y derechos consttucionales.
Los derechos humanos aparecen como expresin de reconocimiento y compromiso de respeto y
promocin en los tratados internacionales. En cambio en los derechos fundamentales fuyen en el
mismo sentdo en los textos consttucionales.
Asimismo, en la legislacin consttucional de la segunda mitad del siglo XX, a la par de lo anteriormente
mencionado se inserta la expresin derechos consttucionales. Su denominacin responde al hecho
de encontrarse insertos y reconocidos en el propio texto base de un Estado; empero, sujeto a un nivel
de proteccin dismil.
Jos Vctor Garca Yzaguirre [ob. cit.] expone que Robert Alexy ha determinado las siguientes
caracterstcas de los derechos fundamentales:
a) Gozan de mximo rango; es decir, son creacin de la jurisprudencia consttucional que posee
un grado de vinculatoridad pleno o se encuentran consignados en textos con rango
consttucional o superior, por lo que rigen como normas generales y superiores sobre el resto
de disposiciones.
b) Poseen mxima fuerza jurdica; es decir, la lectura simblicamente programtica de los
derechos fundamentales debe ser descartada, dado que tanto los fueros jurisdiccionales,
organismos legislativos y administrativos como los derivados de actos privados, deben
observarlos, tutelarlos y promoverlos.
c) Poseen grado de mxima importancia del objeto; es decir, no regulan cuestones especfcas
e intrascendentes, sino que rigen para los elementos estructurales de la sociedad y el hombre
(vida, libertad, propiedad, etc.).
d) Poseen un mximo grado de indeterminacin; es decir, la normatva es bastante escueta en
cuanto a cuales son los supuestos de hecho sobre los cuales han de aplicarse. En efecto, los
derechos son lo que son en virtud a las tcnicas de interpretacin, lo cual les otorga la
ductbilidad necesaria para adaptarse a todo tempo y circunstancia.
Ahora bien, Luis Castllo Crdova [Los derechos consttucionales. Elementos para una teora general.
Lima: Palestra, 2005] seala tambin que no existe coincidencia plena entre las nociones derechos
fundamentales y derechos consttucionales.
Lo planteado ocurre cuando por una decisin del poder consttuyente no todos los derechos
consttucionales son derechos fundamentales. Es decir, cuando al interior de la Consttucin se
reconocen a la persona una serie de derechos y solo algunos de ellos son clasifcados de fundamentales.
En efecto, en el caso del texto consttucional espaol de 1978 -de tanta infuencia en nuestro caso- se ha creado
una clasifcacin entre derechos consttucionales fundamentales y derechos consttucionales no fundamentales.
41
Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
Luis Castllo Crdova [ob. cit.] expone que dicha diseccin al interior de dicho texto base genera
el establecimiento de mecanismos de proteccin dismiles. As, la accin de amparo, basada en
los principios de preferencia y sumariedad, es ejecutable en pro de la defensa de los derechos
fundamentales ante el Tribunal Consttucional; en tanto que las acciones ordinarias son ejercitables
en pro de los derechos denominados no fundamentales ante el Poder Judicial. En este ltmo caso
son citables el derecho a contraer matrimonio, el derecho a la propiedad, el derecho a la herencia, el
derecho a la salud, etc.
En el caso de nuestro pas, la Consttucin hace uso de la expresin derechos humanos en los artculos
14, 44, 56 inciso 1 y en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Consttucin; emplea la expresin
derechos fundamentales en los artculos 1, 2, 3, 32, 74, 137 inciso 2, 139 y 149; y utliza la expresin
derechos consttucionales en los artculos 23, 137 inciso 1, 162 y 200. En suma, emplea indistntamente
expresiones de fuentes jurdicas diferentes.
Ante dicha situacin el Tribunal Consttucional en su extendida jurisprudencia ha utlizado dichas
expresiones con el carcter de sinnimos; vale decir, les ha asignado un signifcado equivalente.
El reconocimiento de esta pluralidad de atribuciones, facultades, prerrogatvas y potestades derivadas
de la dignidad humana lo que conlleva a la existencia y coexistencia social bajo la tutela de la libertad,
igualdad y desarrollo de la personalidad apareja la corresponsabilidad de su respeto y defensa. Ello
se manifesta en lo siguiente:
a) El deber de hacer.
b) El deber de abstenerse de hacer.
c) El deber de otorgar o reconocer.
d) La garanta que ofrece el Estado de reponer, hacer reparar y sancionar judicialmente la
amenaza o violacin de un derecho fundamental.
A manera de colofn, es dable advertr que las fuentes jurdicas de donde emanan dichos deberes
pueden ser los tratados internacionales de los que un Estado parte, la Consttucin, la costumbre y la
jurisprudencia consttucional. Por dende, los derechos derivados de la dignidad cualesquiera que sea
su denominacin formal son aquellos que se encuentran expresa o implcitamente reconocidos en
las fuentes formales previstas en el ordenamiento jurdico de un Estado.
1.1. LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El Tribunal Consttucional en el caso Manuel Anicama Hernndez (Expediente N 01471-2005-AA/TC)
ha formulado una pluralidad de distnciones en torno a la estructura de los preceptos que contenen
derechos fundamentales, a saber:
a) Las disposiciones de un derecho fundamental
Estas deben ser entendidas como los textos o enunciados lingstcos que formalizan un
determinado precepto consttucional; vale decir, hacen referencia a la expresin escrita.
En puridad se compone del conjunto de expresiones sintctcas presentacin ordenada
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
42
de una pluralidad de palabras; las cuales se presentan como una unidad estructural dotada
de signifcacin jurdica va la realizacin de una tarea interpretatva.
Carlos Bernal Pulido [El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid:
Centro de Estudios Consttucionales, 2003] indica que es el enunciado legislatvo o de manera
ms general, un enunciado perteneciente a un documento normativo, o una fuente del
Derecho.
b) Las normas de un derecho fundamental
Estas deben ser entendidas como los sentdos interpretatvos atribuibles a las disposiciones
consignadas en la Consttucin. Al respecto, Manuel Medina Guerrero [La vinculacin
negatva del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw Hill, 1997] seala
que estas hacen referencia al haz de garantas, facultades, y posibilidades de actuacin en
conexin con el mbito material que da nombre al derecho que la Consttucin reconoce
inmediatamente a sus ttulares.
En buena cuenta el derecho subjetvo entendido como un inters individual reconocido y
jurdicamente exigible que aparece en la parte dispositva, tene como expresa Carlos Bernal
Pulido [ob. cit.] un elevado grado de indeterminacin normatva; por lo que en consecuencia
suele interpretrsele con una multplicidad de sentdos. Por ende, le corresponde al Tribunal
Consttucional en su calidad de supremo intrprete de dicho texto, el uniformar y ofcializar
la proposicin prescriptva que ordena, prohbe o permite algo.
Jos Vctor Garca Yzaguirre [ob. cit.] seala que son el resultado de la actvidad interpretatva.
Expresan el conjunto de signifcados prescriptvos que el operador jurdico formula respecto
a una disposicin. Dicha lectura conduce a resultados proposicionales.
En suma, las disposiciones son sinnimo de formulacin lingstca y las normas son el
equivalente de signifcados prescriptvos obtenidos por la va de la interpretacin. En el
primer caso hacemos referencia a oraciones gramatcales con sentdo jurdico; en el segundo
caso hacemos referencia al mandato descifrado por el hermeneuta consttucional.
c) Las posiciones de derecho consttucional
Estas deben ser entendidas como las relaciones jurdicas que aparecen tras la determinacin
del mandato de una norma. Es decir, hace referencia a la conexin o enlace existente a los
sujetos vinculados al cumplimiento de la norma.
Carlos Bernal Pulido [ob. cit.] seala que se trata de aquella relacin jurdica compuesta por
un sujeto actvo, un sujeto pasivo y un objeto.
El sujeto actvo o facultado es aquel que es ttular de un derecho subjetvo.
El sujeto pasivo u obligado es aquel que es ttular de un deber subjetvo.
En ese contexto, tras la exigencia de goce de un derecho por parte del sujeto actvo, aparece
conectvamente la responsabilidad de satsfaccin de dicha petcin con resguardo jurdico.
43
Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
Ahora bien, el objeto de la posicin implica en strictu sensu una prestacin; vale decir conlleva
la realizacin de algo preestablecido en la norma. Ello pues, tende a satsfacer mediante una
conducta de accin u omisin de una persona obligada el inters legitmado de una persona
facultada para exigir su verifcacin prctca.
Carlos Bernal Pulido [ob. cit.] ha clasifcado las posiciones de la manera siguiente:
- Posiciones de defensa. Estas tenen como sujeto actvo o facultado a una persona natural
o jurdica y como sujeto pasivo u obligado al Estado. Plantean una conducta de abstencin
estatal. En estas el sujeto actvo le exige a un rgano u organismo estatal en su calidad
de sujeto pasivo, el omitr o no realizar algo. Tal el caso de lo previsto en el apartado d)
del numeral 24 del artculo 2 de la Consttucin, que seala que Nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tempo de cometerse no est previamente califcado
en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena
no prevista en la ley.
- Posiciones de prestacin. Estas tenen como sujeto actvo a una persona natural o jurdica
y como sujeto pasivo al Estado u otra persona natural o jurdica. Plantean una conducta de
accin. En estas el sujeto actvo exige la realizacin de un determinado comportamiento.
Tal el caso de lo previsto en el artculo 17 de la Consttucin que seala a favor de los
escolares matriculados en centros de enseanza pblica que la educacin sea ofrecida de
manera gratuita; o el previsto en el artculo 28 en donde se dispone que el Estado fomente la
negociacin colectva y promueva las formas de solucin pacfca de los confictos laborales.
- Posiciones de garantas insttucionales. Estas tenen como sujeto actvo o facultado a una
persona natural o jurdica y como sujeto pasivo u obligado al Estado u otra persona natural o
jurdica. Plantean ya sea una conducta de abstencin o prestacin para resguardar el efcaz
y efciente funcionamiento de una insttucin jurdica consignada como importante para la
realizacin del ser humano de manera expresa en la Consttucin. Tal el caso, del matrimonio
o la familia.
Jos Vctor Garca Yzaguirre [ob. cit.] sobre este punto indica que consttuyen las relaciones
jurdicas existentes entre el ttular de un derecho fundamental (sujeto actvo), quien posee el
derecho (objeto) de reclamar tanto al Estado o partculares (sujeto pasivo) el que observen
una determinada conducta.
El sustento de una posicin es la norma que creamos mediante la interpretacin, lo cual
signifca que la legitmidad de nuestra exigencia o de aquello que nos exigen esta condicionado
a la validez en la adscripcin de una revelacin hermenutca; es decir, si el objeto es propio
o ajeno al derecho fundamental alegado.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
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1.2. LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
A partr de la jurisprudencia del Tribunal Consttucional Federal de Alemania se ha elaborado la tesis
del efecto irradiador. Sobre esta, Jos Vctor Garca Yzaguirre [ob. cit.] ha sealado que consttuye
la proyeccin hacia las disposiciones infraconsttucionales de la efcacia de la parte dogmtca de
la Consttucin. Estos devienen como exigencias sustanciales para el ejercicio de cualquier derecho
(limitacin de derechos mediante la solucin de confictos) y para el ejercicio de competencias del
Estado. En este horizonte, toda actvidad privada y pblica (incluso la funcin legislatva) deben debe
ser efectuada acorde a los mismos e incluso deben realizar una obligatoria lectura sistemtca de la
normatva relevante para el rea que van a ejecutar conforme a los derechos fundamentales.
En ese mismo sentdo, Luis Prieto Sanchis [El consttucionalismo de los derechos. En: Revista
Espaola de Derecho Consttucional, N 71, Ao 24. Madrid, 2004] ha indicado que los derechos
fundamentales, quizs porque incorporan la moral pblica de la modernidad que ya no fota sobre
el derecho positvo, sino que ha emigrado resueltamente al interior de sus fronteras exhiben una
extraordinaria fuerza expansiva que inunda, impregna o irradia sobre el conjunto del sistema; ya no
disciplinan nicamente determinadas esferas pblicas de relacin entre el individuo y el poder, sino
que se hacen operatvos en todo tpo de relaciones jurdicas, de manera que bien puede decirse que
no hay un problema medianamente serio que no encuentre respuesta o, cuando menos, orientacin
de sentdo en la Consttucin y en sus derechos.
Detrs de cada precepto legal se avizora siempre una norma consttucional que lo confrma o lo
contradice; si puede expresarse as, el sistema queda saturado por los principios y derechos. Para
explicarlo por va de ejemplo, la mayor parte de los artculos del Cdigo Civil protegen bien la autonoma
de la voluntad, bien el sacrosanto derecho de propiedad, y ambos encuentran sin duda respaldo
consttucional. Pero frente a ellos militan siempre otras consideraciones tambin consttucionales,
como la llamada funcin social de la propiedad, la exigencia de proteccin del medio ambiente, de
promocin del bienestar general, el derecho a la vivienda, y otros muchos principios o derechos que
eventualmente pueden requerir una limitacin de la propiedad o de la autonoma de la voluntad.
La efcacia de los derechos fundamentales en las relaciones de derecho privado, [] se funda en
ese efecto de irradiacin (Ausstrahlungwirkung) que es, a su vez, una consecuencia de la fuerte
rematerializacin que incorporan los derechos.
Asimismo, Jos Vctor Garca Yzaguirre [ob. cit.] nos resalta el efecto reciproco el cual indica que el lmite (la
disposicin que interviene un derecho) ha de ser a su vez restringida en virtud de aquello que se constrie
(el derecho fundamental). As, una ley que regula y por tal limita el ejercicio de la libertad de expresin,
puede ser interpretada en funcin al efecto vinculante del derecho fundamental, restringindosele los
alcances que pretenda obtener, en virtud al contenido consttucionalmente protegido.
Sobre este punto, Jos Mara Rodrguez de Santago [La ponderacin de bienes e intereses en el
derecho administratvo. Barcelona: Marcial Pons, 2000] seala que los limites que las leyes imponen
a los derechos fundamentales han de limitarse a su vez por el derecho mismo, mediante una
ponderacin que en el caso concreto, examine en qu medida el fn al que sirve el lmite legal justfca
una determinada restriccin del derecho fundamental.
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
En el Estado consttucional en donde tanto el cuerpo poltco como la sociedad adecuan bajo
imperatvidad jurdica sus actvidades conforme a los principios, valores y normas contenidas en el
texto supremo los derechos fundamentales gozan de las garantas de su goce efectvo, de manera
omnicomprensiva; vale decir, que su resguardo no est limitado en forma alguna al reconocimiento
de islas de exclusin.
De all que se les acredite como normas con mandato de actuacin y deber especial de proteccin.
Al respecto, el Tribunal Consttucional en el caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del
Per (Expediente N 01124-2001-AA/TC) ha sealado que La Consttucin es la norma de mxima
supremaca en el ordenamiento jurdico y, como tal, vincula al Estado y la Sociedad en general. De
conformidad con el artculo 38 de la Consttucin Todos los peruanos tenen el deber [] de respetar,
cumplir [] la Consttucin []. Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Consttucin se
proyecta erga onmes, no solo al mbito de las relaciones entre los partculares y el Estado, sino
tambin a aquellas entre partculares. Ergo, informan y se irradian con carcter absoluto.
En consecuencia, tenen efcacia vertcal y horizontal.
En relacin a la efcacia vertcal los derechos fundamentales aparecen como atributos de defensa oponibles
al Estado, cuando este genera acciones u omisiones arbitrarias y lesivas a la dignidad de la persona.
En relacin a la efcacia horizontal los derechos fundamentales aparecen como atributos de defensa
oponibles a una persona natural o jurdica de derecho privado, cuando esta genera acciones u
omisiones arbitrarias y lesivas a la dignidad de otra persona.
Asimismo, debe tenerse en cuenta tal como seala Csar Landa Arroyo [Los derechos fundamentales en
la jurisprudencia del Tribunal Consttucional. Lima: Palestra, 2010], que los derechos fundamentales se
insertan en la Consttucin con distntas formulaciones dentcas; esto es, bajo una serie de premisas
lgicas que permiten identfcar su contenido normatvo.
En ese sentdo, pueden aparecer como normas de mandato, normas de permisin y normas de prohibicin.
Por ltmo, en la lnea de develar la estructura normatva de los derechos fundamentales, se hace
importante distnguir entre principios y reglas consttucionales.
Los principios consttucionales aluden a la pluralidad de postulados o proposiciones con sentdo y
proyeccin normatva. Como tales estn destnadas asegurar la impulsin preceptva de los valores o
postulados tco-poltcos de la Consttucin.
Se trata de formulaciones desprovistas de delimitacin y detallamiento preceptvo que una norma
jurdica pura tene per se. Esta generalidad hace que sean vistas como encargos ineludibles de
perfeccin, en donde su verifcacin concreta depende de la dacin de normas de desarrollo
consttucional o la capacidad de asignacin presupuestal para generar de manera adecuada una
prestacin. Tal el caso de buena parte de los derechos econmicos, sociales y culturales (derecho a
la salud, derecho a la pensin, etc.). En suma, su efectvizacin tene diversos grados de intensidad.
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Las reglas consttucionales aluden a normas con mandato preceptvo, las cuales pueden y deben ser
efectvizadas de manera inmediata. Se trata de clusulas imperatvas concretas delimitadas y detalladas,
en donde basta realizar una refexin lgico-subsuntva (supuesto normatvo, subsuncin del hecho y
consecuencia jurdica). Tal el caso de los derechos civiles y poltcos. En suma, su efectvizacin tene
homlogo grado de intensividad.
Como bien refere Robert Alexy [Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Consttucionales, 1993] el punto decisivo para distncin entre reglas y principios es que los
principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relacin con
las posibilidades jurdicas y fctcas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optmizacin
que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada
de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades fctcas, sino tambin de las posibilidades
jurdicas [] las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces
ha de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contenen
determinaciones en el mbito de lo fctca y jurdicamente posible. Esto signifca que la diferencia
entre reglas y principios es cualitatva y no de grado.
1.3. LA FUNDAMENTACIN IUSFILOSFICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Con criterio compartdo en la doctrina consttucional, se acredita la existencia de tres grandes fuentes
de fundamentacin: la historicista, la iusracionalista y la positvista. Al respecto, veamos lo siguiente:
a) La fundamentacin historicista
Esta rehye de las especulaciones abstractas y se ampara en las refexiones retrospectvas
que adquieren un sentdo especfco en un espacio-tempo determinado. As, los derechos
de la persona no se sustentan en el mundo de las teoras, sino en la expresin de los hechos
sociales; por ende, necesitan de la aquiescencia de los hombres a cuya vida afecta.
Edmund Burke [Refexiones sobre la Revolucin Francesa. Madrid: Alianza Editorial, 2000]
plantea la idea de ciertas libertades regularmente perpetuadas como derecho hereditario.
En la fundamentacin historicista existe el reconocimiento de una pluralidad de prerrogatvas
cuyo ttulo es el conjunto de personas integradas a un status determinado. En ese sentdo,
Juan Ramn Peirano Argelles y Francisco Javier Ansuategui Roig [Historia de los derechos
fundamentales. Tomo I. Madrid: Dykinson, 1998] sealan que las libertades y franquicias []
tenen como destnatarios al individuo en cuanto miembro de un grupo social concreto: sus
derechos no lo son a ttulo individual, sino en calidad de noble, clrigo, mercader, etc.; o de
natural de tal territorio, villa o ciudad. De manera que el instrumento jurdico [] no es la ley
general, sino la costumbre o la norma partcularizada: el pacto, el fuero, el compromiso,
etc. []. Se distnguen por el reconocimiento de situaciones concretas y partcularizadas, de
poderes fctcos o de normas del buen derecho antguo, tradicional y consuetudinario, a los
que se le debe una expresin formalizada y solemne.
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
Francisco J. Laporta [Los derechos histricos en la Consttucin. Madrid: Centro de Estudios
Poltcos y Consttucionales, 2006] seala que el individuo obtene su identdad, precisamente
de su pertenencia a la serie ininterrumpida de generaciones anteriores a l []. Aquello no
proviene de los dictados de la razn sino de la tradicin, la insercin de la convivencia y las
relaciones de poder en el curso de la historia, de los que obtenen su cabal legitmacin. Y en
cuanto al derecho es tambin un producto histrico de la vida humana colectva.
En esa perspectva el reconocimiento de los derechos in genere aparecen como aquellos
espacios en donde se van protegiendo ciertos status frente al poder estadual como
consecuencia de procesos de transaccin y consentmiento.
En efecto, entre el siglo XI y el segundo tercio del siglo XVIII los derechos tendrn una
connotacin estamental; es decir, emergern como concesiones o privilegios concedidos por
el poder regio a determinados grupos sociales. Ergo, carecern de generalidad.
Los documentos medievales en donde fueron consignados se manifestan como actas de
compromiso para la proscripcin del abuso del poder sobre determinados grupos, ciudades, etc.
En el proceso de la vida coexistencial lo parcial y excluyente se ira haciendo paulatnamente general
e inclusivo.
Francisco J. Bastda Freijedo [Teora general de los derechos fundamentales en la Consttucin
espaola de 1978. Madrid: Tecnos, 2004] seala que la fuente historicista se caracteriza en
el campo consttucional por buscar una reforma de las insttuciones del Antguo Rgimen, sin
que ello implique una ruptura radical de aquel. En efecto, la reivindicacin de las libertades y
franquicias se encuentra enraizada en la tradicin y cultura de cada pueblo. As, al darles un
nuevo sentdo se hace posible encontrar una lnea de permanencia y contnuidad.
La referida fundamentacin tene singular valor para sostener los derechos de la persona en
el mbito de infuencia britnica.
En ese contexto, Francisco J. Bastda Freijedo [ob. cit.] expone que el movimiento historicista
[] combina pretensiones y elementos propios del nuevo pensamiento liberal ilustrado
emergente con el respeto a los elementos de los ordenamientos jurdicos preestatales.
Se impone la idea de que la sociedad y el Estado deban reformarse bajo las matrices
burguesas del individualismo y el progreso, respetando aspectos nucleares cimentados
histricamente, tales como las distnciones de clase y la antgedad como criterio de validez
jurdica. Por ende, el origen de los derechos de la persona se encuentra en la costumbre
asumida por cada comunidad poltca en partcular y en las leyes fundamentales pactadas por
el Rey y los plurales representantes de los segmentos sociales. Al respecto, son citables entre
otros documentos, la Carta Magna (1215), la Petcin de Derechos (1628) y la Declaracin de
Derechos (1689).
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En el caso de la Carta Magna se pacta reconocindose prerrogatvas estamentales referidas a
la herencia, la libertad personal, etc.
En el caso de la Petcin de Derechos se pacta reconocindose de que nadie puede ser
procesado ni condenado por acto de omisin que al tempo de cometerse no est previamente
califcado en la ley, el derecho de propiedad, etc.
En el caso de la Declaracin de Derechos se pacta reconocindose el derecho de petcin, la
libertad de opinin y de expresin, etc.
b) La fundamentacin iusracionalista
Esta se sustenta en el derecho natural; es decir, hace referencia a un conjunto de facultades
o atribuciones extradas de una normatvidad suprapositva reconducible a la esencia misma
de la naturaleza humana.
Este derecho natural es universal, o sea es vlido para la especie humana en todos los lugares
y en todos los tempos, ya que comprende un conjunto de preceptos que no se basan en
circunstancias accidentales sino en la naturaleza del hombre. Este se presenta como ineludible
imperatvo de la razn, que percibe la relacin ontolgica entre el ser y su fnalidad, entre
el hombre y la idea de la plasmacin del bien. Cabe agregar que este derecho surge de la
naturaleza del hombre para su autorrealizacin.
En el derecho natural aparecen todo el conjunto de facultades o atribuciones inherentes a la
persona; la cual puede llegar a conocerlas a travs del ejercicio de la razn. Ergo, aquel que
se devela por obra de la inferencia argumentada.
En ese sentdo, la razn es aquella facultad que proporciona los principios del conocimiento a
priori. Emmanuel Kant en su obra Crtca de la razn pura (1787) sustenta el derecho natural
sobre el principio de describir el razonamiento generador de juicios que van de la causa
al efecto, en expresiones que implican acuerdo con la probabilidad general; y que es una
exigencia absoluta de la razn prctca sustentadora de imperatvos o mandatos de conducta,
o sea aquella que precede a la accin. As, expone que independientemente de un acto
jurdico, estos son transmitdos a cada individuo por la naturaleza.
La fundamentacin iusracionalista plantea que el derecho positvo (estatal) debe adecuar
sus contenidos a los del derecho natural. En caso este requisito no se cumpliese, entonces
estaramos ante imposiciones arbitrarias.
Desde una perspectva histrica se aprecia que a travs de la insttucionalizacin del Estado
Liberal de Derecho, el cuerpo poltco se convierte en el protector de los derechos naturales;
los cuales de absolutos en el estado de naturaleza (situacin anterior al pacto social) devienen
en tutelables y regulables a travs de la ley.
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
El iusracionalismo acoge la idea del pacto social para englobar el derecho natural dentro de
la esfera de los bienes individuales de los miembros de la comunidad poltca.
La Declaracin de Independencia de los Estados Unidos (1776) y la Declaracin de los
Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789) son expresiones de dicha fundamentacin.
c) La fundamentacin positvista
Esta se sustenta en que los derechos de la persona surgen de la voluntad proteccionista del
Estado. As, no existen facultades o atribuciones previas a la decisin del cuerpo poltco.
Como afrma Francisco J. Bastda Freijedo [ob. cit.] consttuidas la sociedad y el Estado, los
sujetos solo podan disponer de aquellos derechos [] que les concediera el poder pblico.
En consecuencia, el Estado es libre para determinar la ttularidad y contenido de los derechos
de la persona.
Dicha fundamentacin plantea que solo existe el derecho estatal; por tanto, rechaza la idea
del derecho natural y se desatende de cualquier subordinacin o encadenamiento que
pudiese provenir de la historia.
La voluntad del Estado se convierte en el nico criterio de validez de los derechos de la
persona. Por ende, a travs de la Consttucin se expresa esa decisin poltca; la cual se
sustenta en la aprobacin representatva del pueblo.
En suma, no se trata de derechos preexistentes al Estado, sino manifestaciones nacidas del
derecho creadas por este. Por ende, la fundamentacin positvista seala que la persona solo
puede disponer de aquellos derechos que le concede el cuerpo poltco.
1.4. LA BIDIMENSIONALIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los derechos pueden ser observados desde una doble dimensin: subjetva y objetva.
La dimensin subjetva es aquella que hace referencia a las facultades de accin que estos reconocen
a la persona ttular de los mismos en el mbito de la vida existencial y coexistencial. Por consiguiente,
permiten exigir al ttular de un derecho fundamental el cumplimiento cabal, exacto y preciso de lo
dispuesto normatvamente. Por ende, protegen de las intervenciones injustfcadas y arbitrarias.
Ello implica el atributo de exigir una accin tuitva hacia dichos derechos; lo que puede verifcarse ya sea
mediante la ejecucin de una determinada conducta, o el otorgamiento de una concreta prestacin.
Es decir, expone el derecho de hacer efectvo el goce efectvo de lo determinado a favor de la persona.
La dimensin objetva es aquella que hace referencia a que la normatvidad tuitva contenida en dichos
derechos se irradia o expande a todos los mbitos de la vida estatal y social.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
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En consuno, ambas dimensiones convergen en ser elementos consttutvos del ordenamiento jurdico,
ya que comportan valores materiales o insttucionales sobre los cuales se estructura la coexistencia.
Ello en razn a que devienen en nociones indispensables para la estructuracin del orden jurdico y la
paz social.
Lo expuesto, exige que el Estado realice una actuacin determinada a travs de poltcas legislatvas,
jurisdiccionales o administratvas que permitan la optmizacin de atribuciones comprendidas en el
conjunto de preceptos de carcter general; y, que, por ende, se manifesten signifcatvamente en el
plano de la realidad. Esta actuacin tambin involucra residualmente a los partculares.
Los efectos expansivos se expresan concretamente en lo siguiente:
a) Exigen una actuacin propositiva hacia la conformacin material de determinadas
prescripciones jurdicas (va la dacin de normas, sean de naturaleza pblica o privada).
b) Exigen la actuacin propositiva hacia la conformacin de polticas econmico-sociales-
culturales.
c) Exigen la actuacin propositva hacia la conformacin de poltcas jurisdiccionales.
d) Exigen la actuacin propositiva de facilitar la accin ciudadana tendente a permitir la
reclamacin de su realizacin.
1.5. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Todo derecho fundamental tene un contenido jurdicamente determinado, el cual es inmodifcable, en
caso sea necesario llevar a cabo una regulacin infraconsttucional para posibilitar su goce y ejercicio
en la vida comunitaria.
Claudia Villaseor Goyzueta [Contenido esencial de los derechos fundamentales y jurisprudencia del
Tribunal Consttucional espaol. Madrid: Universidad Complutense, 2003] seala que es aquel que
comprende la sustancia del derecho; sin la cual este deja de ser tal.
Esta nota sustancial de la norma hace que esta tenga en relacin a las restantes una peculiaridad
privatva y especfca. En ese orden de ideas, el contenido esencial se convierte en la parte indispensable
e indisponible que permite al ttular del derecho a gozar de los atributos, facultades o benefcios
que esta declara. Su afectacin a travs de la actvidad legislatva de desarrollo o reglamentacin
conlleva a la transformacin del derecho contenido en un precepto en otra categora jurdica distnta;
amn de generar la imposibilidad o difcultad extrema para hacer efectvo el goce de un derecho.
Claudia Villaseor Goyzueta [ob. cit.] plantea que el establecimiento del contenido esencial de un
derecho debe ser observado en un doble plano, a saber:
a) Plano negatvo
Seala un lmite a la regulacin legislatva de los derechos fundamentales.
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
b) Plano positvo
Seala el valor asignado al contenido de los derechos fundamentales, por ende, este deviene
en imprescindible e insusttuible.
En efecto, en todo derecho fundamental existen dos zonas: una medular que consttuye su contenido
esencial y en cuyo mbito toda intervencin del legislador se encuentra vedada y una adjetva
o no esencial en la cual es admisible la actuacin regulatoria del legislador. Cabe sealar que esto
ltmo opera a condicin que se lleve a cabo conforme a los principios de razonabilidad, racionalidad
y proporcionalidad.
En aras de establecer el contenido esencial de un derecho fundamental, la jurisprudencia consttucional
espaola ha establecido los criterios siguientes:
a) Que se defna el contenido esencial a travs de la naturaleza jurdica del derecho fundamental.
Por ende, debe develar aquellas facultades o atribuciones que hacen que este sea reconocible como
perteneciente a lo substancial o inmanente del precepto. En este contexto, deducidas las caracterstcas
o propiedades que lo hacen reconocible y distnguible, en la hiptesis que el legislador reglamentario
afectase dicha naturaleza, el precepto supra quedara desnaturalizado. A guisa de ejemplo, sera el
caso de lo previsto en el inciso 16 del artculo 2 de la Consttucin relatvo al derecho a la herencia; y
en donde por la va de la ley se amputase el atributo de una persona a transmitr su patrimonio a su
cnyuge o prole. En idntca orientacin, ello sucedera en el caso del propietario de un bien a quien
se le impidiese ejercer dominio sobre el mismo.
b) Que se establezca el contenido esencial a travs de la identfcacin de los intereses jurdicamente
protegidos. Por ende, debe develarse aquella ventaja, benefcio o utlidad que se genera del goce de
un derecho fundamental. En ese contexto, en la hiptesis que el legislador reglamentario afectase la
ventaja o benefcio que debe obtenerse a travs del goce de un derecho fundamental, este quedara
amputado en la utlidad que procura plasmar. A guisa de ejemplo, sera el caso previsto en el inciso 21
del artculo 2 de la Consttucin relatvo al derecho a la nacionalidad, y en donde por la va de la ley se
dejase a la persona sin amparo ni proteccin estatal. En idntca orientacin, ello sucedera en el caso
de una persona a quien se le impidiese tener el benefcio de tramitar la renovacin de su pasaporte
fuera del territorio de la Repblica.
En el caso Colegio de Abogados del Cuzco, el Tribunal Consttucional (Expediente N 00050-2004-AI/
TC) ha consignado que para la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales
debe tenerse en cuenta tanto las disposiciones consttucionales expresas como los principios y
valores consttucionales. De all que pueda establecerse validamente que el supremo intrprete de la
Consttucin ha tomado como referencia para dicha tarea la denominada teora insttucional.
Esta teora identfca dichos derechos como facultades subjetvas y como insttuciones jurdicas
objetvas. Por ende, el contenido esencial se deduce del cuadro general de la Consttucin compuesto
por la suma de valores, bienes e intereses en ella consignados; los cuales deben ser objeto de
ponderacin para fjar dicho ncleo mnimo e ineludible.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
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En consecuencia, la determinacin del contenido esencial debe realizarse conforme a los alcances de
los principios de unidad y concordancia prctca; vale decir, de un lado, resguardando la relacin e
interdependencia de los distntos elementos normatvos con el conjunto de las decisiones bsicas de la
Consttucin (ello obliga a no aceptar, en modo alguno, la visin insular de una norma, sino ha hacer
imperatva la perspectva del conjunto del texto); y del otro, garantzando que todos los derechos,
valores y bienes consttucionales conserven en un grado razonable su identdad e indemnidad.
Konrad Hesse [Signifcado de los derechos humanos. En: Manual de derecho consttucional. Madrid:
Marcial Pons, 2001] ha advertdo que el contenido concreto y la signifcacin de los derechos
fundamentales depende de muchos factores extrajurdicos, especialmente de la idiosincrasia, de la
cultura y la historia de los pueblos.
El Tribunal Consttucional en el citado caso Colegio de Abogados del Cuzco (Expediente N 00050-2004-
AI/TC) ha sealado que en la determinacin del contenido esencial debe proscribirse lo siguiente:
a) La fjacin de dicho mnimo mediante una ciruga jurdica del derecho objeto de examen
con relacin al resto del ordenamiento consttucional.
b) La fjacin de dicho mnimo en funcin a una determinacin a priori carente de justfcacin.
c) La fjacin de dicho mnimo al margen del conjunto de principios y valores consttucionales.
d) La fjacin de dicho mnimo con inobservancia de la regla de ponderacin; es decir, que
vista la Consttucin como un todo sea de alguna manera mutlada.
En razn a lo expuesto, cabe sealar que el contenido esencial se afecta en las circunstancias siguientes:
a) Cuando a consecuencia de la legislacin reglamentaria aparecen limitaciones irrazonables
que hacen imposible o sumamente gravoso el ejercicio de un derecho fundamental.
b) Cuando a consecuencia de la legislacin reglamentaria aparece que el ejercicio de un derecho
no conlleva fnalmente a la obtencin de una ventaja, benefcio o provecho alguno.
1.6. LAS GARANTAS INSTITUCIONALES
Dicha expresin alude a la exigencia consttucional de que el Estado cumpla un deber positvo de
proteccin a determinadas insttuciones jurdicas consagradas en el texto supra.
Mediante estas insttuciones se consolida la efcacia normatva de un complejo normatvo
sistematzado; ello implica rebasar la mera proteccin abstracta o las simples prohibiciones al Estado,
para ascender a la exigencia de una determinada conducta normatva por parte del cuerpo poltco
en cuanto al aseguramiento concreto y tangible de los valores, principios, consecuencias jurdicas y
fnalidades coexistenciales contenidas en dicho complejo normatvo.
El respeto a la garanta insttucional se impone al Estado, a efectos que la ordenacin complementaria
de la Consttucin sea concordante con su deber de fdelidad a aquella. Ergo, debe asegurar que su
confguracin legal preserve el contenido esencial (naturaleza o intereses jurdicos) que explican la
razn de ser de una insttucin jurdica prevista en dicho texto.
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
El Tribunal Consttucional en el caso Larry Ormeo Cabrera (Expediente N 04232-2004-AA/TC) ha
sealado que la garanta insttucional consiste en una frmula consttucional destnada a asegurar
una proteccin especial a una insttucin jurdica. A pesar de no tratarse de un derecho fundamental
en sentdo autntco, obtene una tutela califcada y superior frente a la ley. La Consttucin puede
insttuir una garanta insttucional para que de manera efectva el Estado concrete a travs de la ley un
mandato de defensa y resguardo.
La Consttucin contene una pluralidad de insttuciones jurdicas; vale decir, que comprende a
un conjunto de normas que regulan las relaciones jurdicas de cierto gnero. Estas agrupan a una
pluralidad de preceptos que son afnes en funcin de su objeto de regulacin.
As, insttuciones jurdicas como la familia, el matrimonio, la educacin, la autonoma universitaria,
el ahorro pblico, etc., expresamente mencionadas en la Consttucin, devienen en componentes
primordiales del sistema poltco-jurdico. Las normas de estas insttuciones consttuyen un
conglomerado sistematzado y regulador de situaciones jurdicas tendientes a cumplir una fnalidad
comn, cuya presuncin se estma indispensable para asegurar la vida de la Consttucin.
Al igual que los derechos fundamentales estas insttuciones tenen tambin un contenido indisponible
para la actvidad legislatva. En ese orden de ideas, las garantas insttucionales ofrecen una proteccin
homloga a las expuestas en relacin a las del contenido esencial de los derechos fundamentales.
Como consecuencia de la existencia de estas garantas, el Estado se encuentra sujeto a parmetros en
cuanto la reglamentacin de dichas insttuciones.
De lo expuesto se colige que la invocacin de garanta insttucional solo puede ser impulsada como
un mecanismo de defensa consttucional contra normas que afecten el contenido indisponible de una
norma fundamental que estructure, describa o despliegue una insttucin jurdica.
Francisco J. Bastda Freijedo [ob. cit.] seala que las garantas insttucionales permiten realizar lo siguiente:
a) Cumplir una funcin de aseguramiento de una insttucin jurdica determinada; la misma que
por mandato de la Consttucin queda ligada a un derecho fundamental.
b) Imponer al Estado la implementacin de una estructura normatva infraconsttucional cuya
existencia es necesaria para la efcacia poltco-jurdica de la Consttucin.
1.7. LA CONCRECIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS GARANTAS
INSTITUCIONALES
La materializacin de estos derechos y garantas insttucionales pueden sintetzarse a travs de los
conceptos siguientes:
a) La reserva legal
Esta alude a que la exigencia de regulacin de un derecho fundamental o una insttucin jurdica
debe hacerse necesaria y restrictvamente a travs de una ley o norma con rango de ley.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
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Dicha reserva se plantea en razn a que solo corresponde al Parlamento, como rgano estadual que
expresa la voluntad poltca del pueblo, el determinar o autorizar va la delegacin de facultades las
reglamentaciones sobre la materia.
Marcial Rubio Correa [La interpretacin de la Consttucin segn el Tribunal Consttucional. Lima:
Fondo Editorial de la Pontfcia Universidad Catlica del Per, 2005] seala que dicha garanta consiste
en que la aprobacin de determinadas normas jurdicas estn reservadas a dispositvos con rango de
ley, en consecuencia no pueden ser establecidas en preceptos de rango inferior.
En consecuencia mediante la reserva legal se determina que solo mediante normas con rango de ley
se puede regular dicha materia.
b) El respeto al contenido esencial
La regulacin efectuada debe cumplir con la exigencia de preceptuar sin afectar la sustancia
de los derechos fundamentales o de las insttuciones jurdicas. Por ende, dicha actvidad solo
puede producirse sobre la parte adjetva y no esencial.
Dicha regulacin debe tener en cuenta los principios de razonabilidad, racionabilidad y
proporcionalidad.
El principio de racionalidad consiste en encontrar justfcacin lgica en los hechos, conductas
y circunstancias que motvan todo acto discrecional de los poderes pblicos al momento de
regular una materia consttucional.
Cabe sealar que dicha argumentacin debe acudir a razonamientos objetvos e imparciales;
amn de equilibrar las ventajas que llevan a la dacin de una norma regulatoria con las cargas
que su establecimiento genera.
En suma, la regulacin debe respetar la lgica deductva o sea carecer de contradiccin u
omisiones; ostentar consistencia y coherencia; y generar incuestonada admisibilidad social
en funcin al espacio-tempo histrico en donde es dictada.
El principio de razonabilidad consiste en encontrar la adecuacin del medio empleado por
la norma regulatoria con los fnes perseguidos por ella. Esto implica la existencia de una
conexin o vnculo efcaz entre el supuesto de hecho que justfca la regulacin y la fnalidad
que se pretende alcanzar.
El principio de proporcionalidad consiste en encontrar un conjunto de criterios o herramientas
que permitan medir y sopesar la consttucionalidad de todo gnero de lmites normatvos.
Por ende, plantea medir la calidad o cantdad de los elementos con relevancia jurdica
comparatvamente entre s, a efectos de alcanzar conformidad o correspondencia debida
entre elementos mancomunadamente relacionados.
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
1.8. LA DELIMITACIN Y LA LIMITACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La delimitacin alude a aquellos espacios jurdicos dispuestos explcita o implcitamente por la
Consttucin. As, mediante las tcnicas de interpretacin la jurisdiccin consttucional logra especifcar
la ttularidad, objeto y contenido de un derecho fundamental.
Dicho criterio surge en razn a que la propia Consttucin precisa su mbito normatvo. Al respecto,
Francisco J. Bastda Freijedo [ob. cit.] expone que aquello que el derecho fundamental garantza o no
garantza emana del texto supra, ya sea de manera directa o indirecta.
La limitacin alude a aquellos menguamientos o reducciones establecidas por el legislador ordinario,
previa y expresa habilitacin consttucional.
Dichas restricciones pueden ser establecidas de la manera siguiente:
a) Lmites expresos. Son aquellos que se derivan directamente de la Consttucin; por ende,
operan sin necesidad de la intervencin del legislador ordinario.
b) Lmites implcitos. Son aquellos que se derivan por deduccin de la propia naturaleza y
configuracin normativa de un derecho fundamental; por ende, operan mediante la
intervencin del legislador ordinario.
c) Lmites habilitados. Son aquellos que por mandato especfco de la Consttucin deben ser
establecidos por el legislador ordinario.
d) Lmites inmanentes. Son aquellos que operan sobre especfcos derechos fundamentales
que a pesar de haber sido reconocidos sin sujecin a una reserva de ley; empero, son objeto
de una restriccin legal, al determinarse en la prctca que su ejercicio viene generando el
fenmeno de colisin con otros derechos o valores consttucionales.
En efecto, dichos lmites son establecidos a consecuencia de:
a) Restricciones consignadas en la propia Consttucin. Tal el caso de los impedimentos para
postular a una curul congresal por parte de una serie de altos funcionarios pblicos (artculo
91) o para partcipar en actvidades partdarias, manifestaciones o actos de proselitsmo (artculo 34).
b) Restricciones derivadas de la Consttucin en aras de preservar otros derechos fundamentales.
Tal el caso de la libertad de trabajo (inciso 15 del artculo 2).
c) Restricciones derivadas de la Consttucin en aras de preservar valores o bienes consttucionales.
Tal el caso de el ejercicio de los derechos poltcos a travs de organizaciones poltcas (artculo 35).
De all la justfcacin de la proscripcin de aquellas con credo antdemocrtco.
A manera de colofn, cabe sealar que la doctrina seala tambin la existencia de criterios de topes a
las restricciones legislatvas; ergo, de condicionamientos o de determinacin de lmites a la fjacin
de lmites. Ello a efectos de asegurar una correcta accin restrictva. Estos son el respeto al principio
de legalidad y la aprobacin del test de proporcionalidad.
El principio de legalidad expone una pauta basilar que exige que la actuacin del legislador se realice
dentro del marco de competencias y atribuciones fjadas por la Consttucin y la ley; as como que su
tarea se lleve a cabo de conformidad con el marco procesal correspondiente.
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El test de proporcionalidad expone que se acredite la conexin directa, indirecta y relacional entre
la causa que origina la limitacin y el efecto que se consigna en ello; vale decir, que la consecuencia
jurdica establecida sea unvocamente previsible y justfcable a partr del hecho ocasionante de la
restriccin por va legislatva.
Sobre este punto, Jos Vctor Garca Yzaguirre [ob. cit.], resume dicho test en los puntos siguientes:
a) Idoneidad. Ello implica que el acto de intervencin del derecho fundamental de una persona
debe ser adecuado para satsfacer los fnes que el legislador se propone. Tal suceso existe cuando
es comprobable que existe una relacin causal entre la medida adoptada y el de un estado de
cosas en el que se incremente (o se desaliente de ser caso) la realizacin del propsito; es decir,
es un examen de efcacia. Asimismo, supone la evaluacin de la legitmidad consttucional de la
accin ejecutada, entendida esta como su no prohibicin por el consttuyente.
b) Necesidad. Ello implica que acreditada la idoneidad, esta debe ser evaluada de forma
comparatva con otros medios alternatvos a fn de descubrir si existe otra opcin adecuada,
pero menos lesiva del derecho fundamental. Es un examen de efciencia que es superado al
demostrarse que no existe medio alternatvo ms benigno.
c) Proporcionalidad en sentdo estricto. Ello implica que comprobada la idoneidad y la
necesidad de la medida, esta es sometda a un examen en el que se ponderan a travs de
la frmula del peso, por un lado los principios consttucionales afectados y por el otro los
que se satsfacen con la misma. As se evalan el grado de intervencin y de satsfaccin, el
peso abstracto (la importancia material de cada principio en una determinada sociedad) y la
seguridad de las premisas empricas sobre la que se sustentan los argumentos a favor y en
contra de la intervencin
Cabe sealar, que la frmula del peso implica la utlizacin de un mtodo para obtener el valor de los
principios en conficto. Dicha estmacin se obtene en funcin a lo siguiente:
- El grado de restriccin del principio no satsfecho cuando la regulacin exige acciones, o se
vea afectado cuando exige omisiones.
- La cotzacin axiolgica en abstracto de cada principio. Esta se deduce en funcin a los fnes
y valores del modelo en que se aplica la regulacin. As, la democracia, la vida, la libertad, la
igualdad, etc., tenen en nuestro pas un crdito supra.
- El grado de seguridad que ofrecen las premisas empricas en funcin a la realidad.
La aplicacin de dicha frmula debe concluir en fjar en grave, medio o leve el grado de restriccin.
En ese orden de ideas, las limitaciones se producen en aras del resguardo del orden pblico, la moral
social o los derechos de terceros. Al respecto, veamos lo siguiente:
a) El orden pblico
Esta nocin expone la consagracin legislatva de las ideas sociales, poltcas y morales
consideradas como fundamentales dentro de un Estado. Se la concibe como la suma de
creencias, intereses y prctcas comunitarias orientadas hacia un mismo fn: la realizacin
social de los miembros de la comunidad poltca.
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
El orden pblico conlleva necesaria e irremisiblemente a la colocacin de topes a los actos y
conductas humanas.
Rubn Hernndez Valle [ob. cit.] subdivide el orden pblico en consttucional y administratvo.
El orden pblico consttucional se encuentra conformado por el conjunto de principios de
carcter jurdico, econmico y social que fuyen de la Consttucin y que condicionan la
actvidad del Estado y los ciudadanos. A nuestro modo de ver, se expresa en resguardo de la
defensa nacional, el inters pblico, el inters social, la justcia y el bienestar de los miembros
de la comunidad.
El orden pblico administratvo se encuentra conformado por el conjunto de medidas
adscritas al poder de polica; las cuales importan topes a la voluntad de las personas en aras de
resguardar la tranquilidad y seguridad ciudadana, as como la salud de la poblacin. A nuestro
modo de ver, se expresa para preservar el descanso, la vida pacfca, la higiene pblica, etc.
b) La moral social
Esta nocin alude al conjunto de comportamientos que conforme a la educacin e instruccin
generada en el medio social son recogidos por el Estado, a efectos de asegurar un mnimo
moral necesario para que la convivencia humana tenga como marco de referencia el vivir
haciendo y compartendo el bien.
c) Los derechos de terceros
Esta nocin alude al conjunto de comportamientos destnados a cumplir con nuestros
deberes jurdicos en el marco de una relacin jurdica.
Ello implica la proscripcin de conductas antjurdicas como el ejercicio abusivo de un
derecho que conlleve amenazas, violacin o desconocimiento del ejercicio legtmo de las
facultades, atribuciones o benefcios que la Consttucin consagra a las personas ubicadas en
un plano de interferencia intersubjetva, y frente a las cuales existen actos de cumplimiento
obligatorio en su favor.
1.9. LA CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La doctrina ha formulado una serie de distnciones tericas en relacin a los derechos fundamentales.
Ello no obsta para sealar que ms all de las defniciones acadmicas todos los derechos fundamentales
son interdependientes y complementarios; ello en razn a que estn destnados a asegurar un mismo
objetvo: la defensa y promocin de la dignidad humana. Al respecto, veamos lo siguiente:
a) Primera clasifcacin: Por el orden cronolgico de reconocimiento
De acuerdo con esta distncin los derechos fundamentales pueden ser de primera, segunda
y tercera generacin.
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- Derechos de primera generacin.
Reciben tal denominacin por ser histricamente los que iniciaron el proceso de
reconocimiento y proteccin formal a travs de la legislacin consttucional.
Su aparicin se encuentra vinculada con el auge del denominado consttucionalismo liberal.
Por ende, responden al plexo ideolgico de fnales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX.
Dicho bagaje ideolgico se sustenta en la persona como un fn en s mismo y en la antnomia
Estado-sociedad. Mediante esta ltma se promueve la separacin tajante y clara entre vida
pblica y vida privada. De all la aspiracin de garantzar el ejercicio cabal de la libertad, al
margen y sin necesidad de que a la persona le sea exigida el cumplimiento de determinados
fnes u objetvos poltcos.
En ese marco aparecen los denominados derechos civiles y poltcos.
Los derechos civiles son aquellos que garantzan el disfrute de la libertad personal y la plena
autonoma de la voluntad. Aluden a la exigencia de respeto a la autodeterminacin personal
frente al Estado.
En puridad se les concibe como facultades o atribuciones de defensa contra la ingerencia
estatal en la vida de las personas. Por ende, sus ttulares que son todos los seres humanos
pueden desenvolverse libre y autnomamente, sin que sus actvidades puedan ser objeto de
intromisin o interferencia por parte del cuerpo estadual.
Francisco J. Bastda Freijedo [ob. cit.] seala que donde existe un derecho civil se acredita
la ausencia de poder pblico. Ergo, el Estado se encuentra vedado de interferir en la vida
privada de sus miembros.
Los derechos poltcos permiten la partcipacin actva en la formacin de la voluntad del
Estado en los distntos rganos y niveles de este.
Se les concibe como las facultades o atribuciones reconocidas a sus ttulares (los ciudadanos)
de intervencin en los asuntos pblicos de la comunidad. Por ende, implican la partcipacin
legitmante en la estructuracin y desarrollo de la sociedad poltca.
Francisco J. Bastda Freijedo [ob. cit.] seala que flosfcamente los derechos civiles seran
aquellas facultades o atribuciones que los hombres conservan del estado de naturaleza al
contrato social; en tanto que los derechos poltcos son una creacin ex novo derivada de la
insttucionalizacin de la sociedad poltca; de all que solo est destnada a resguardar los
derechos de los ciudadanos.
En puridad, los derechos de primera generacin importan el afanzamiento de la libertad, la
igualdad ante la ley, la propiedad y la partcipacin poltca. Los derechos civiles son oponibles
al Estado; en tanto que los derechos poltcos son concesiones de este en aras de legitmar
sus manifestaciones de poder.
Su reconocimiento formal puede encontrarse en la Declaracin de Derechos del Gran
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
Pueblo de Virginia (1776), la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos (1776) y la
Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789). Cabe sealar que estos textos
heredaron los reconocimientos estamentales consagrados por el pueblo ingls a travs de la
Carta Magna (1215), la Petcin de Derechos (1689) y la Declaracin de Derechos (1789).
- Derechos de segunda generacin.
Reciben tal denominacin por ser cronolgicamente sucedneos a los anteriormente
sealados.
Su aparicin se encuentra vinculada con el auge del denominado consttucionalismo social.
Por ende, responde al plexo ideolgico de comienzos del siglo XX.
Se sustentan en la necesidad de expandir los principios y valores democrtcos a la esfera
social y econmica, a efectos de resolver el tema del denominado problema comunitario;
es decir, responde a la inquietud de remover los obstculos que castran el pleno desarrollo
de la personalidad y hasta erosionan las bases mismas de la dignidad. Por ende, aspiran a
que el hombre sea realmente lo que quiera y puede ser, retrando las barreras econmicas
y sociales que interrumpen su paso hacia una real vivencia humana. As, en aras que el
decoro sobreviva en el hombre, se hace imperatvo asegurarle un conjunto de condiciones
materiales.
Ernst Turgendhat [Lecciones de tca. Barcelona: Gedisa, 1997] expone que estos se sustentan
en la necesidad de satsfacer condiciones bsicas de existencia. As, apunta a asegurar
mediante el acceso a determinados bienes y servicios de una calidad de vida, pues ella es
expresin cabal de dignidad.
En esa perspectva Mara Jos Aon Roig [Necesidades y derechos. Madrid: CEC, 1994] ha
sealado que existen situaciones o estados que se consttuyen en una privacin de aquello
que es bsico e imprescindible y que, en consecuencia, nos coloca directamente con la
nocin de dao, privacin, sufrimiento grave [] estas repercuten directamente en la calidad
de vida humana.
Estos plantean un conjunto de prestaciones exigibles ante el Estado y los grupos econmico-
sociales, en aras de obtener de estos determinados comportamientos positvos. Implican
la promocin del bienestar y el desarrollo mximo de las facultades fsicas, espirituales e
intelectuales de las personas; amn de la bsqueda del aseguramiento de una existencia y
coexistencia acorde con su calidad y condiciones de seres humanos.
En ese contexto, el Estado interviene actvamente como tutor, promotor, regulador y hasta
como gestor del bienestar general y la procura de la igualdad real en favor de sus miembros,
en aras de resolver la cuestn social.
En ese marco aparecen los derechos sociales, los derechos econmicos y los derechos
culturales.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
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Los derechos sociales son aquellas facultades tuitvas dirigidas a favorecer a aquellos grupos
humanos con caracterstcas accidentales diferenciadas en relacin a otros, por factores
culturales, o que se encuentran en situacin de desventaja por razones econmico-sociales,
o sea, con una posicin o ubicacin depreciada en sus estndares de vida no acordes con la
dignidad humana.
Los derechos econmicos son aquellas facultades tuitvas dirigidas a favorecer a aquellos
grupos humanos insertos en las relaciones de produccin como prestadores de trabajo. Ello
con el objeto de dotarlos de un status econmico acorde con el esfuerzo fsico o intelectual
desplegado en la relacin laboral.
Adicionalmente, se incluyen como tales los vinculados con el ejercicio de las actvidades
econmicas y los adscritos a las personas que actan en el mercado como consumidores o
usuarios.
Los derechos culturales son aquellas facultades que permiten a la persona acceder a
los aspectos cualitatvos del mundo refejados en los bienes de la educacin, el arte y la
cosmovisin cultural en un Estado pluritnico y pluricultural. Como expone Antonio E. Prez
Luo [Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos, 1993] estos permiten a cada uno de los
ciudadanos hacer suyo el ideal fustco de que [] todo lo que sea dado por la humanidad lo
quiere gustar dentro de s mismo, captando con su espritu lo ms alto y lo ms profundo.
En ese contexto, se trata tambin de otorgar tuitvidad a aquellos grupos humanos que
vivencian un comportamiento comunitario dismil como consecuencia de una peculiar
identdad tnica y cultural. Ello, en aras de preservar la personalidad histrica y los
conocimientos, experiencias y percepciones heredadas por las distntas generaciones de los
pueblos que integran un Estado.
Esta identdad se sustenta en la capacidad de desarrollo de las potencialidades comunitarias
en un espacio-tempo determinado.
As, lo cultural comprende los valores, las creencias y el patrimonio cientfco, artstco
e insttucional que redundan en un estlo de vida, por el cual una comunidad se expresa,
desarrolla, defne, identfca y diferencia de los restantes.
En puridad, los derechos de segunda generacin importan el afanzamiento de la solidaridad,
el principio-derecho a la igualdad y el derecho al desarrollo de la personalidad.

Su reconocimiento se manifesta primigeniamente en la Consttucin mejicana (1917),
la Consttucin alemana (1919) y la Declaracin de los Derechos del Pueblo Trabajador y
Explotado de la ex Unin de Repblicas Socialistas Sovitcas (1918).
Cabe sealar que estos textos heredan los reconocimientos consagrados en la Consttucin
francesa de 1791, la Declaracin francesa de Montagnarde de 1793 y el prembulo de la
Consttucin francesa de 1848.
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
- Los derechos humanos de tercera generacin.
Reciben tal denominacin por ser cronolgicamente los ltmos en alcanzar reconocimiento
y proteccin formal a travs de la legislacin positva.
Su aparicin se encuentra vinculada con el auge del denominado solidarismo jurdico. Por
ende, responden al avocamiento de la comunidad internacional por la creacin de un orden
mundial sustentado en la proteccin extranacional y colectva de ciertos derechos cuya
ttularidad recae en la humanidad en su conjunto.
Dicho bagaje ideolgico se sustenta en el reconocimiento de la entera comunidad de
intereses y responsabilidades en torno a determinados derechos que rebasan con largueza la
esfera estatal; amn de trasladar el respeto de la autodeterminacin de la voluntad poltca
al mbito transnacional. Por ende, promueve el reconocimiento de la libre determinacin de
los pueblos, el derecho a la paz, el derecho al medio ambiente sano y equilibrado, etc.
Los derechos humanos de tercera generacin se inspiran en una cierta concepcin de la
vida humana en una comunidad global. En esa perspectva solo pueden ponerse en prctca
gracias al esfuerzo conjunto de todos los individuos, los estados y hasta las entdades y
rganos internacionales pblicos y privados.
La naturaleza jurdica de estos se enmarca dentro de los derechos de la personalidad;
habida cuenta que tenen como fn la satsfaccin de necesidades de tutela que presentan
determinadas situaciones de gran relevancia, por afectar directamente a la persona. Por lo
tanto, provocan un movimiento de sensibilidad jurdica, y son, por la misma esencia de la vida
en sociedad, mutables segn el contexto histrico al que se hagan referencia.
Su reconocimiento formal se manifesta primicialmente en la Declaracin de los Derechos de
los Pueblos (Argel, 1974), la Declaracin sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Ro, 1992),
etc.
b) Segunda clasifcacin: Por el status del ttular del derecho
De acuerdo con dicha distncin los derechos fundamentales pueden ser de personalidad y
de ciudadana.
Los derechos de personalidad son aquellos que se reconocen por el acto de nacimiento. As,
desde ese momento se acredita la ttularidad en el ttular de una pluralidad de facultades. Tal
el caso del derecho a la libertad personal, el derecho a la libertad de conciencia, el derecho
a la salud, etc.
Los derechos de ciudadana son aquellos que se reconocen a los nacionales que por mandato
de la Consttucin se encuentran aptos para establecer una relacin jurdica con el Estado, a
efectos de partcipar poltcamente en los asuntos de inters pblico. Tal el caso del derecho
a ser elegido, el derecho al uso de los mecanismos de democracia directa, etc.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
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c) Tercera clasifcacin: Por su categora jurdica
De acuerdo con esta distncin los derechos fundamentales pueden ser espirituales o
materiales.
Los derechos espirituales son aquellos que reconocen un conjunto de facultades vinculadas
con la vida interior del ser humano, a travs de los cuales se hace hincapi en la experiencia
moral y tca del hombre como ser autodeterminatvo. Tal el caso de la libertad de conciencia,
la libertad religiosa, la libertad de opinin, etc.
Los derechos materiales son aquellos que reconocen un conjunto de facultades vinculadas
con el goce o disfrute de bienes tangibles. Tal el caso del derecho a la propiedad y el derecho
a la herencia.
d) Cuarta clasifcacin: Por su naturaleza jurdica
De acuerdo con esta distncin los derechos fundamentales pueden ser de libertad, de
prestacin y concurrentes.
Los derechos de libertad son aquellos que comprenden un conjunto de facultades vinculadas
con el albedro y la autodeterminacin de las actvidades de la persona en pleno de la vida
existencial y coexistencial. Ergo, implican correlatvamente el deber estatal de no hacer. Tal el
caso de la libertad de trnsito, la libertad de residencia.
Los derechos de prestacin son aquellos que comprenden un conjunto de facultades
vinculadas con la exigencia de obtener o alcanzar algo de la comunidad poltca. Ergo, implican
correlatvamente el deber estatal de hacer. Tal el caso del derecho a la salud, el derecho a la
educacin, etc.
Los derechos concurrentes son aquellos que a pesar de encontrarse estructurados e insertos
dentro de otros, por decisin del legislador aparecen con una confguracin autnoma. Tal el
caso del derecho a no ser torturado.
e) Quinta clasifcacin: Por su forma de enunciacin
De acuerdo con esta distncin los derechos fundamentales pueden ser expresos, implcitos
y asimilados.
Los derechos expresos son aquellos que se encuentran, especfca y literalmente mencionados
en un texto consttucional. Tal el caso del derecho al trabajo, al debido proceso, etc.
Los derechos implcitos son aquellos que se encuentran insertos dentro de alguna de las
categoras, principios o insttuciones recogidas en un texto consttucional o un tratado. Se
trata de facultades deducidas por la va de la interpretacin.
Al respecto, el artculo 3 de la Consttucin seala que la enumeracin de los derechos
establecidos en este captulo referidos a los derechos fundamentales de la persona no
excluye los dems que la Consttucin garantza, ni otros de naturaleza anloga o que se
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Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado
democrtco de derecho y de la forma republicana de gobierno.
Cabe sealar que en el caso Genaro Villegas Namuche (Expediente N 02488-2002-HC/TC)
el Tribunal Consttucional estableci como derecho implcito el denominado derecho a la
verdad. Asimismo, en el caso Fernando Zevallos Gonzlez (Expediente N 04124-2004-HC/TC)
se reconoci el derecho al plazo razonable, etc.
Los derechos asimilados son aquellos que si bien se encuentran previstos en los tratados
sobre derechos humanos, empero, no aparecen insertos en la Consttucin; tal el caso del
derecho de respuesta contenido en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Su
insercin aparece como consecuencia de la interpretacin concordada entre el artculo 55 y
la Cuarta Disposicin Final de nuestro texto bsico.
f) Sexta clasifcacin: Por su insercin legislatva
De acuerdo con esta distncin los derechos fundamentales pueden ser arraigados o
insttuidos.
Los derechos arraigados son aquellos reconocidos comnmente en todos los textos
consttucionales. Tal el caso del derecho a la libertad, el derecho a la integridad, etc.
Los derechos insttuidos son aquellos que en funcin a una circunstancia especfca suscitada
en un Estado, generan un reconocimiento singular. Tal el caso nuestro en relacin al derecho al
pasaporte. Este ha sido objeto de insercin en la Consttucin, tras la lamentable experiencia
sufrida por los exiliados durante los perodos de dictadura.
g) Stma clasifcacin: Por las circunstancias poltcas
De acuerdo con esta distncin los derechos fundamentales pueden ser ordinarios y
extraordinarios.
Los derechos ordinarios son aquellos que se ejercen plena y regularmente en el marco de una
situacin consttucional.
Los derechos extraordinarios son aquellos que pueden ser ejercidos en el contexto de una
situacin de anormalidad poltca que pone en peligro el Estado de Derecho. Tal el caso del
derecho a la insurgencia y el derecho a la insumisin.

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CAPTULO TERCERO:
ASPECTOS BSICOS DEL TTULO PRELIMINAR
DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
1. EL CONCEPTO DE CDIGO
La palabra cdigo deriva de la expresin latna codex que los romanos utlizaban para denominar a las
tablillas que servan para escribir sobre ellas.
Mario Alberto Portella [Introduccin al derecho. Buenos Aires: Depalma, 1976] defne el cdigo como
aquel conjunto orgnico y sistemtco de normas que versan acerca de una misma rama del derecho.
Francisco Lledo Yagui y Manuel Zorrilla Ruiz [Teora general para un entendimiento del mundo del
derecho. Madrid: Dikinson, 1998] sealan que la codifcacin implica la confeccin de un solo texto
legal con estructura propia, nica y con amplitud sufciente para cubrir las necesidades y recoger las
manifestaciones de una rama importante de un sistema jurdico.
Ello supone una visin orgnica y totalizadora de una parte del ordenamiento jurdico del Estado.
La codifcacin representa para la historia del derecho, un avance tcnico en la medida en que las leyes
ya no se encuentran yuxtapuestas sino refundidas en una agrupacin normatva, orgnica, sistmica y
materialmente especializada.
La codifcacin es fuente de los fundamentos tericos expuestos sucesivamente en la Escuela
Racionalista del Derecho Natural y del fenmeno flosfco-jurdico de La Ilustracin.
La Escuela Racionalista del Derecho Natural libra al derecho de la fundamentacin religiosa; le atribuye
signifcacin e importancia a la razn como develadora de la verdad de las cosas; declara la existencia
de un conjunto de normas fundadas en la naturaleza humana y conocidas por el hombre mediante el
ejercicio de la refexin, las cuales inspiran la elaboracin de las normas estatales.
Dicha escuela ejerci infuencia entre los siglos XVII y XVIII. En ella pueden apreciarse dos grandes etapas.
En la primera partciparon acadmicos de la talla de Hugo Grocio (holands, 1583-1645); Godofredo
Guillermo Leinitz (alemn, 1646-1716); Samuel von Pufendorf (alemn, 1632-1694); Cristan Tomasio
(alemn, 1655-1728) y Cristan von Wolf (alemn, 1679-1754).
En la segunda partciparon personalidades de la envergadura de John Locke (ingls, 1632-1704); Carlos
de Secondant barn de Montesquieu y la Brede (francs, 1689-1755) y Juan Jacobo Rousseau (francs,
1712-1778).
Asimismo, la codifcacin tene tambin como deudor al movimiento intelectual denominado La
Ilustracin. Este se desarroll en Francia, Inglaterra y Espaa. Se caracteriz por la conviccin en la
capacidad de la razn natural para la resolucin de los problemas de la vida coexistencial.
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La publicacin de la enciclopedia dirigida por Denis Diderot (francs, 1713-1784) y Jean Le Rond
DAlambert (Francia, 1717-1783) contribuy signifcatvamente a la difusin del pensamiento ilustrado;
el cual ejerci infuencia desde fnales del siglo XVII hasta la consolidacin de la Revolucin Francesa.
Los primeros procesos de codifcacin fueron auspiciados hasta su deceso por el rey prusiano Federico
El Grande (1712-1786) a travs del Cdigo Judicial General (1791) y el Cdigo Ampliado (1794), los
cuales sin embargo tuvieron una inspiracin y vocacin autocrtca.
En puridad, la afrmacin del fenmeno codifcador es asignable a Napolen Bonaparte a travs del
Cdigo Civil Francs de 1804.
En nuestro pas dicho proceso aparece con el Cdigo Civil de 1852, durante el gobierno de Jos Rufno
Echenique.
En cuanto a la codifcacin procesal consttucional, el primer antecedente podemos encontrarlo en
el Cdigo Procesal Consttucional de la Provincia Federal de Tucumn (Argentna, 1999); el cual tene
alcance territorial circunscrito a dicha provincia.
En puridad, el primer cdigo de alcance estadual en dicha materia aparece en el Per a travs de la Ley
N 28237, de fecha 31 de mayo de 2004.
Dicho texto se inspir signifcatvamente en el esfuerzo ofcioso de una comisin de expertos consttucionalistas
y procesalistas (1995); la cual estuvo integrada por Domingo Garca Belaunde, Juan Monroy Glvez, Francisco
Eguiguren Praeli, Jorge Dans Ordez, Samuel Abad Yupanqui y Arsenio Or Guardia.
Esta Comisin extra ofcial se propuso de un lado, sistematzar la legislacin consttucional dispersa
y del otro, actualizar la terminologa, los conceptos y el tratamiento de dicha materia acorde con los
avances de la moderna doctrina y la experiencia jurisprudencial.
Dicho trabajo fue adoptado por la Comisin de Consttucin del Congreso de la Repblica y aprobado
por el Pleno del Congreso durante la Primera Legislatura del 2004.
El Cdigo confgura la funcin jurisdiccional del Estado; por ende, ordena la responsabilidad de mediar
en un proceso judicial y asegurar la ejecucin de lo decidido.
El Cdigo recoge la pluralidad de procesos consttucionales reconocidos en el artculo 200 de
la Consttucin; los cuales son utlizados para resolver un conficto de intereses de naturaleza
consttucional.
El Cdigo Procesal Consttucional peruano es un texto legal que conjunta una pluralidad de normas
vinculadas con el desarrollo y despliegue de los procesos consttucionales previstos en el artculo 200
del texto supra. De all que devenga en un instrumento jurdico que encamina la tutela de la regularidad
consttucional; vale decir, que a travs de los procesos consttucionales asegura la primaca jerrquica
de la Consttucin; el correcto ejercicio de las competencias de los rganos del Estado; y la vigencia
plena de los derechos fundamentales de la persona.
67
El Cdigo Procesal Consttucional regula la actvidad jurisdiccional del Estado a travs del Poder
Judicial y el Tribunal Consttucional en materia consttucional. Es decir, confgura detalladamente la
responsabilidad heterocompositva del cuerpo poltco como tercero imparcial en la resolucin de
controversias generadas por la inobservancia de las clusulas consttucionales; por la incertdumbre
jurdica acerca de sus alcances o contenidos o por la delimitacin clara de las relaciones deber-derecho
que de estas surgen. Dicha actvidad predeterminada normatvamente permite adems lograr la paz
social en justcia, que es una de las fnalidades teleolgicas que sustentan la existencia de una sociedad
poltca.
El referido Cdigo aparece como el remedio jurdico por el cual se refuerza el carcter normatvo y
supraordinante de la Consttucin. En ese contexto, afrma a travs de la reglada actvidad jurisdiccional
que concluye con la expedicin de una sentencia la vivencia real de los principios, valores, derechos,
competencias y deberes contenidos en la Consttucin.
Desde una perspectva ordenadora dicho texto contene:
a) Normas que regulan el acceso a la tutela procesal efectva.
b) Normas que regulan las condiciones de los actos encaminados a la resolucin de un conficto
de naturaleza consttucional, por ende, aseguran un debido proceso.
c) Normas que establecen los medios para la resolucin de un conficto consttucional.
d) Normas que establecen el modo o manera de resolver un conficto de naturaleza consttucional.
En puridad, los procesos consttucionales objeto de regulacin precisa y detallada contribuyen al
cumplimiento de lo establecido en el artculo 51 de la Consttucin que expresamente seala que:
la Consttucin prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de inferior jerarqua y as
sucesivamente. Asimismo, efectviza el artculo 44 de la Consttucin que seala que es un deber
primordial del Estado garantzar la plena vigencia de los derechos fundamentales. Igualmente,
combate la renuencia de una autoridad o funcionario a acatar una norma legal o un acto administratvo.
2. LA ARQUITECTURA DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Luis F. P. Leiva Fernndez [Fundamentos de tcnica jurdica. Buenos Aires: La Ley, 1999] seala que
todo texto normatvo tene una divisin instrumental que apunta a conseguir una trama lgica del
tratamiento de una materia objeto de regulacin; es decir, una estructuracin del razonamiento
ordenador del legislador.
En ese orden de ideas, la Ley N 28237 que contene el Cdigo Procesal Consttucional presenta la
arquitectura consttucional siguiente: Ttulo, Captulos, Artculos, Incisos y Disposiciones.
El Ttulo es aquella parte que busca confgurar los aspectos generales del Cdigo o de los tpos de
proceso en funcin de sus fnes. De all que aparezcan el Ttulo Preliminar (artculos I al IX), el Ttulo I
(artculos 1 al 24) y el Ttulo VI (artculos 75 al 83).
El Ttulo Preliminar tene por objeto exponer aquel contenido normatvo al conjunto de los procesos
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consttucionales previstos en el artculo 200 de la Consttucin; y, por ende, desarrollados ampliamente
en el Cdigo. As, apunta a buscar la unidad, coherencia y plenitud de la jurisdiccin en materia
consttucional.
Por consiguiente, sus normas alcanzan omnicomprensivamente a los procesos de hbeas corpus,
amparo, hbeas data, inconsttucionalidad, accin popular y cumplimiento.
El Ttulo I tene por objeto formular regulaciones generales para los procesos destnados a la vigencia plena
de los derechos fundamentales de la persona (hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento).
El Ttulo VI tene por objeto formular regulaciones generales para la defensa de la supremaca
consttucional y el principio de legalidad (procesos de inconsttucionalidad y accin popular).
Los Ttulos II, III, IV, V, VII y IX hacen referencia especfca al marco ordenador de cada uno de los tpos
de procesos consttucionales.
El Ttulo X tene la caracterstca de ordenar la normatvidad relatva a los organismos internacionales
vinculados con la defensa de los derechos fundamentales; y el Ttulo XI el establecer algunas
formulaciones procesales aplicables ante el Tribunal Consttucional.
Al interior de los ttulos sucintamente reseados aparecen los captulos; los cuales son utlizados para
asegurar un razonamiento procesal sistemtco al interior de un ttulo.
Los artculos que aparecen ya sea en los ttulos o captulos expresan la unidad bsica del texto
normatvo. As, Henry Capitant [Vocabulario jurdico. Buenos Aires: Depalma, 1972] expone que es
la divisin elemental [] comprensiva de una disposicin condensada en una sola frase o en varias, a
veces repetdas en varios apartados.
Luis F. P. Leiva [ob. cit.] seala que el artculo regula concisamente un aspecto singular o partcular
de la materia objeto de regulacin jurdica. Es admisible que este pueda contener ms de un prrafo.
A lo largo del texto se acredita que algunos artculos son subdivididos en incisos; ello a efectos de darle
un mayor orden y claridad al contenido all expuesto.
Finalmente, bajo la denominacin de Ttulos XII y XIII, se insertan un conjunto de clusulas que apuntan
a regular el trnsito de la legislacin anterior a la vigencia del Cdigo Procesal Consttucional; as como
tambin algunas determinaciones adicionales que no tenan cabida en los ttulos anteriores; amn de
exponer un glosario de trminos.
El Ttulo V de la Consttucin (artculos 200-206) hace referencia a las garantas consttucionales lo cual
es desarrollado en el presente artculo del Cdigo Procesal Consttucional. Cabe advertr que el cambio
de la denominacin por el de procesos consttucionales ms all de la discusin doctrinaria acerca de
la certeza u error en el empleo de una u otra genera incertdumbre en la comunidad jurdica; lo que
bien pudo evitarse respetando la redaccin establecida por el legislador consttuyente.
69
La pluralidad de los procesos mencionados se lleva a cabo en la jurisdiccin consttucional;
entendindose por tal al conjunto de rganos estaduales con competencia para conocer, tramitar y
resolver los procesos consttucionales interpuestos ante su seno.
Tales rganos conforme a lo dispuesto en los artculos 138 y 201 de la Consttucin, concordante con lo
estpulado en el artculo IV del Ttulo Preliminar del presente Cdigo son el Poder Judicial y el Tribunal
Consttucional.
Es de verse que la funcin jurisdiccional del Poder Judicial y el Tribunal Consttucional expone la
verifcacin prctca de la inviolabilidad de la Consttucin y del respeto a la estructura jerrquica de
las normas establecidas en el artculo 51 de dicho texto, as como la promocin del principio-derecho
de la defensa de la dignidad de la persona; los cuales devienen en el presupuesto pilar de la existencia
y funcionamiento del Estado Consttucional.
El conocimiento, tramitacin y resolucin de los confictos de dicha naturaleza permite a estos rganos
afrmar el principio de soberana consttucional, la racionalizacin del ejercicio del poder poltco, la
vigencia plena de los derechos consttucionales de la persona y la actvidad interpretatva e integradora
del texto bsico de la Repblica.
La afrmacin del principio de soberana consttucional hace referencia a las cualidades o propiedades
de la Consttucin en lo relatvo a la incontrastabilidad, incondicionalidad, irrenunciabilidad e imperio
de la Consttucin sobre los poderes consttuidos al interior del Estado.
La racionalizacin del ejercicio del poder poltco hace referencia a la responsabilidad de garantzar la
sujecin del poder poltco al contralor del Derecho.
La vigencia plena de los derechos consttucionales hace referencia al respeto y proteccin de los
derechos fundamentales de la persona.
La accin interpretatva e integradora de la Consttucin busca asegurar y preservar su vocacin de
permanencia y utlidad para la vida coexistencial.
La jurisdiccin consttucional acta con pleno ejercicio de sus facultades de decisin y ejecucin;
pudiendo de ser el caso solicitar al Poder Ejecutvo el auxilio de la fuerza pblica para el cabal
cumplimiento de sus mandatos.
La competencia de tales rganos vale decir, el conjunto de factores o requisitos que posibilitan el
ejercicio de la funcin jurisdiccional del Poder Judicial y el Tribunal Consttucional se determina por
la materia, el territorio, el turno y el grado funcional previsto en el presente Cdigo.
Ahora bien, la expresin procesos consttucionales debe ser entendida como aquella pluralidad de
instrumentos que permiten accionar ante el rgano jurisdiccional. De esta manera se llevar a cabo
una serie de actos concatenados a cargo de dicho ente y las partes, lo que culminar en una decisin
fundada en derecho. Estos instrumentos contenen normas regulatorias previstas en el presente
Cdigo que fjan y condicionan la actuacin del rgano y las partes.
Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
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Entre la jurisdiccin y los procesos se establece una relacin directa e inescindible.
En puridad, el sistema diseado en la Consttucin hace referencia doctrinaria a una doble jurisdiccin:
de un lado, aparece la relatva a la defensa de la persona y, del otro, la correspondiente a la defensa de
la unidad, jerarqua y coherencia del orden jurdico nacional.
Al respecto, veamos lo siguiente:
La jurisdiccin consttucional de la defensa de la persona
Esta comprende a aquella parte del sistema que tene por objeto cautelar y asegurar la vigencia plena
del conjunto de facultades o atribuciones derivadas de la dignidad de la persona; y, que, tales se
convierten en la razn de ser de la creacin y existencia del cuerpo poltco.
Dicha jurisdiccin comprende las garantas o procesos siguientes:
El proceso de hbeas corpus
Dicho proceso se promueve a raz de un hecho u omisin de hecho perpetrado ya sea por un
funcionario pblico o por una persona natural o jurdica de derecho privado que implique una amenaza
o violacin de la libertad individual o los derechos conexos al de aquella, cuya afectacin se genere
como consecuencia directa de una situacin o restriccin de dicho derecho.
El Tribunal Consttucional en el caso Flix Regalado Idrogo (Expediente N 09057-2005-HC/TC) ha
sealado que el hbeas corpus se entende vinculado [] a la proteccin del derecho fundamental
a la libertad personal y a un ncleo duro de los derechos fundamentales que se concentran en torno
a dicho derecho, tales como el derecho a la seguridad (artculo 2, inciso 24 de la Consttucin), la
libertad de trnsito ius mavcudi e ius ambulandi (artculo 2, inciso 11 de la Consttucin) y la
integridad personal (artculo 2, inciso 24, literal h de la Consttucin). Asimismo, en el caso Alfonso
Orrego Moreno (Expediente N 04900-2005-HC/TC) seal que si bien el proceso de hbeas corpus no
tene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso [] (sin embargo) habida cuenta
de que se han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la libertad locomotora,
tras la imposicin en la sentencia condenatoria de determinadas reglas de conducta, el Tribunal
Consttucional tene competencia ratone materiae para evaluar la legitmidad consttucional de los
actos judiciales considerados lesivos [].
La relacin enumeratva de los derechos protegidos por el proceso de hbeas corpus se encuentra
establecida en el artculo 25 del presente Cdigo.
El proceso de amparo
Dicho proceso se promueve a raz de un hecho u omisin de un hecho perpetrado por un funcionario
pblico o por una persona natural o jurdica de derecho privado que implique una amenaza o violacin
de los derechos reconocidos en la Consttucin, salvo aquellos que se encuentran protegidos por el
hbeas corpus y el hbeas data. Asimismo, se extende su uso a los casos de afectacin de derechos
por aplicacin de normas autoaplicatvas.
El Tribunal Consttucional en el caso Inversiones Dream S.A. (Expediente N 02302-2003-AA/
71
TC) ha sealado que procede el proceso de amparo cuando el acto lesivo es causado por normas
autoaplicatvas, esto es, cuando no requieren de un acto posterior de aplicacin sino que la afectacin
se produce desde la vigencia de la propia norma [].
La relacin enumeratva de los derechos protegidos por el proceso de amparo se encuentra en el
artculo 37 del presente Cdigo.
El proceso de hbeas data
Dicho proceso se promueve a raz de un hecho u omisin de un hecho perpetrado por un funcionario
pblico o por una persona natural o jurdica de derecho privado que implique una amenaza o violacin
de los derechos de acceso a la informacin que obra en la administracin pblica y dentro de ese
contexto, el derecho a la intmidad personal y familiar.
El Tribunal Consttucional en el caso Luis Tvara Martn (Expediente N 00666-1996-HD/TC) ha
sealado que El hbeas data, en puridad consttuye un proceso al que cualquier justciable puede
recurrir con el objeto de acceder a los registros de informacin almacenados en centros informtcos
o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a fn de rectfcar, actualizar o excluir determinado
conjunto de datos personales, as como impedir que se propague informacin que pueda ser lesiva al
derecho consttucional a la intmidad.
La relacin enumeratva de los derechos protegidos para el proceso de hbeas data se encuentran
previstos en el artculo 61 del presente Cdigo.
El proceso de cumplimiento
Dicho proceso se promueve a raz de la renuencia de un funcionario pblico a acatar lo establecido en
una norma legal o un acto administratvo.
El Tribunal Consttucional en el caso Maximiliano Villanueva Valverde (Expediente N 00168-2005-
AC/TC) ha sealado que El acatamiento de una norma legal o un acto administratvo tene su ms
importante manifestacin en el nivel de su efcacia. Por tanto [] apunta a proteger la efcacia de las
normas legales y actos administratvos.
[] en caso de renuencia de las autoridades o funcionarios a acatar una norma legal o un acto
administratvo, los ciudadanos tendrn (en el proceso de cumplimiento) un mecanismo de proteccin
destnado a lograr su acatamiento y, por ende, su efcacia.
El objeto del proceso de cumplimiento se encuentra consignado en el artculo 65 del presente Cdigo.
La jurisdiccin de la defensa de la unidad, jerarqua y coherencia del orden jurdico nacional
Esta comprende al conjunto de normas que se encuentran sujetas a la actvidad contralora de los
rganos jurisdiccionales, a efectos de asegurar que su vigencia y aplicacin se sujete a los principios
de consttucionalidad y legalidad.
La Consttucin en la medida que contene normas jurdicas, es fuente del derecho. Como bien expone
Francisco Balaguer Callejn [Fuentes del derecho. Tomo II. Madrid: Tecnos, 1992] esta contene las
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normas fundamentales que estructuran el sistema jurdico y que actan como parmetro de validez
del resto de las normas.
La Consttucin es la norma de normas que disciplina los procesos de produccin de las restantes, y,
por tanto, la produccin misma del orden normatvo estatal.
La Consttucin como fuente suprema crea los rganos encargados de la produccin normatva; otorga
competencias materiales; determina los procedimientos para su elaboracin; establece sus lmites
materiales; e impone y condiciona los contenidos normatvos del orden jurdico estatal.
El orden jurdico estatal se conceptualiza como una pluralidad sistemtca de normas aplicables en el
territorio nacional y se caracteriza por su normatvidad sistmica. As, implica un conjunto de preceptos
vigentes vistos en su ordenacin formal y en su univocidad de sentdo.
Dentro de todo ordenamiento existe un conjunto de conexiones entre diferentes proposiciones
jurdicas, ms an lo consttucional y legal deviene en una normatvidad sistmica ya que los citados
enlaces consttuyen una exigencia lgico-inmanente o lgico-material del sentdo mismo de las
insttuciones consttucionales y legales.
En puridad, una norma jurdica solo adquiere sentdo de tal por su adscripcin a un orden. Por tal
consideracin, cada norma est condicionada sistmicamente por otras. El orden es la consecuencia
de una previa construccin terica instrumental; la cual aparece en los principios, valores y preceptos
consttucionales.
El orden jurdico estatal conlleva a la existencia de una normatvidad sistmica, pues el derecho es
una totalidad, es decir, un conjunto de normas entre las cuales existe tanto unidad como disposicin
ordenada. Por ende, se le puede conceptualizar como el conjunto o unin de normas dispuestas y
ubicadas jerrquicamente respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentemente entre s.
Esta normatvidad se rige bajo el criterio de la unidad, ya que se encuentra consttuida sobre la base de
un escalonamiento jerrquico, tanto en la produccin como en la aplicacin de sus determinaciones.
De lo dicho, fuye que el orden jurdico estatal descansa en la coherencia normatva. Dicha nocin
implica la existencia de la unidad del mismo, lo que, por ende, indica la existencia de una relacin de
armona entre todas las pautas legales que lo conforman.
Asimismo, al contener la Consttucin un conjunto de normas supremas que irradian y esparcen sus
principios, valores y contenidos a todas las dems pautas jurdicas del orden jurdico, el contenido de
jerarqua deviene en el canon estructurado del mismo.
El criterio de jerarqua implica el sometmiento de la actvidad normatva de los poderes consttuidos
(Ejecutvo y Legislatvo) a la Consttucin. Consecuentemente, como bien afrma Toms Requena Lpez
[El principio de jerarqua normatva. Madrid: Civitas, 2004] es la imposicin de un modo de organizar
las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer defender la validez de unas sobre otras. As,
una es jerrquicamente superior a otra cuando la validez depende de aquella.
73
La jurisdiccin consttucional de la unidad, jerarqua y coherencia del orden jurdico comprende las
garantas o procesos siguientes:
El proceso de inconsttucionalidad se promueve contra las leyes o normas con rango de ley (decretos
legislatvos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter
general y ordenanzas municipales), por contravencin de la Consttucin en la forma de elaboracin-
aprobacin o por el contenido o fondo de los mismos. Tambin cabe su interposicin contra los
decretos leyes.
El Tribunal Consttucional en el caso Marcelino Tineo Silva y ms de cinco mil ciudadanos (Expediente
N 00010-2002-AI/TC) ha sealado que: En efecto, el Tribunal no solo ha tenido oportunidad
de pronunciarse sobre la compettvidad consttucional de los decretos leyes, pese a que no se
encuentran comprendidos entre las normas que seala el inciso 4 del artculo 200 de la Consttucin,
sino que adems, ha entendido implcitamente, que las normas comprendidas en dicho dispositvo
consttucional solo tenen un carcter enunciatvo y no taxatvo de las normas que son susceptbles de
ser sometdas al control de una accin de inconsttucionalidad []. El Tribunal Consttucional es, pues,
competente para determinar la consttucionalidad de los decretos leyes impugnados, en su condicin
de rgano de control de la consttucionalidad (artculo 1de la L.O.T.C.).
Asimismo, el Tribunal Consttucional en el caso Jos Clever Nina-Quispe Hernndez (Expediente
N 00047-2004-AI/TC) ha establecido que los decretos leyes se encuentran adscritos a la segunda
categora normatva de la pirmide jurdica nacional; es decir, que estn a nivel de las leyes o normas
con rango de ley.
El proceso de accin popular se promueve por infraccin de la Consttucin y de la ley, contra los
reglamentos, normas administratvas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea la
autoridad de la que emanen.
El proceso competencial se promueve cuando aparecen confictos que se suscitan sobre las
competencias o atribuciones asignadas expresa y directamente por la consttucin o las leyes
orgnicas que delimitan los mbitos propios de los poderes del estado, los rganos consttucionales,
los gobiernos regionales o municipales. Dicho conficto puede ser de naturaleza positva, naturaleza
negatva, omisin de cumplimiento de acto obligatorio o por menoscabo.
El Tribunal Consttucional en el caso Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Expediente N 00006-
2006-PC/TC) ha sealado que el conficto de competencias o atribuciones es positvo cuando dos o
ms poderes del Estado u rganos consttucionales se disputan entre s, una competencia o atribucin
consttucional.
El conficto de competencias o atribuciones es negatvo cuando dos o ms poderes del Estado u
rganos consttucionales se niegan a asumir una competencia o atribucin consttucional.
El conficto de competencias por omisin en cumplimiento de acto obligatorio se confgura cuando
un rgano acta desconociendo las competencias o atribuciones consttucionales reconocidas a
otro poder del Estado u rgano consttucional. En este caso no se trata de la disputa por ttularizar
Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
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o no ttularizar una misma competencia o atribucin, sino que sin reclamar una competencia para
un rgano, por soslayar un deber consttucional o de relevancia consttucional se afecta al debido
ejercicio de las competencias o atribuciones consttucionales de otro. Tal el caso en que se declar
fundada la demanda presentada por el Banco Central de Reserva contra la Superintendencia de Banca
y Seguros, al que imputaba haba afectado sus competencias al omitr la solicitud de una opinin
previa al acto de autorizacin o denegacin de la transformacin del CITIBANK N.A. Sucursal de Lima
en CITIBANK DEL PERU S.A. (Expediente N 00005-2005-CC/TC).
El conficto de competencias por menoscabo se confgura por el modo procesal y sustancial como
se ejerce una competencia o atribucin consttucional. En tal supuesto la materia de controversia
gira en torno al hecho de cmo una competencia o atribucin cuya ttularidad no se discute est
siendo ejercitada; ello siempre que en la ilegtma modalidad de su ejercicio devenga en una lesin de
atribuciones consttucionales ajenas, por acortamiento de las mismas. Tal el caso en que se declar
fundada la demanda del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo contra el Poder Judicial por el
ejercicio de este ltmo de la funcin jurisdiccional con menoscabo de las atribuciones concedidas al
Poder Ejecutvo en el inciso 1 y 9 del artculo 118 de la Consttucin (resoluciones judiciales recadas
en procesos de amparo relacionadas con los casinos, casas de juego y mquinas tragamonedas)
(Expediente N 00006-2006-PC/TC).
3. LOS FINES DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
La Consttucin expone un conjunto de valores, principios, categoras, insttuciones y normas que
modelan un tpo de sociedad poltca y que, por ende, reconoce, protege y promueve el efectvo goce
de los derechos fundamentales de la persona, as como regula la organizacin, funcionamiento y
competencias del Estado.
A trasluz la Consttucin posibilita la construccin jurdica de un orden poltco-jurdico; de all que
disee normatvamente un tpo de existencia y coexistencia social y asegure la vivencia prctca de
determinados derechos inherentes a los miembros de un grupo humano adscrito al Estado. Esto ltmo
se hace extensible en lo que corresponde a las personas que por cualquier motvo se encuentran
dentro del territorio de la Repblica.
La Consttucin como un conjunto normatvo es la base para justfcar y ordenar la actuacin del
Estado; amn de fuente suprema del reconocimiento de la relacin entre autoridad pblica y persona
humana. Asimismo, es pliza de salvaguarda de la dignidad de la persona.
En ese contexto, la jurisdiccin consttucional que dicho texto establece, se rige por un sistema procesal
que de un lado, promueve la defensa de la unidad, jerarqua y coherencia del orden jurdico nacional;
y, del otro, la defensa de la persona.
En el primer caso la responsabilidad teleolgica de hacer respetar la primaca de la Consttucin
sobre el resto de las normas consignadas en el orden jurdico que este crea, puede generar que el
Poder Judicial declare la inaplicacin de un precepto elaborado al margen del iter procedimental que
corresponde o por un contenido incompatble con su cuadro de valores, principios o regulaciones
75
preceptvas. Por las mismas razones cabra que el Tribunal Consttucional declare la anulacin de la
vigencia normatva.
En el segundo caso la responsabilidad teleolgica de hacer respetar la vigencia efectva de los derechos
consttucionales puede generar que el Poder Judicial o el Tribunal Consttucional hagan cesar la
amenaza de violacin o el restablecimiento del goce de un derecho fundamental. Ms an, cabe que
en supuesto que la agresin hubiere devenido en irreparable se disponga que tal situacin no vuelva a
ocurrir y hasta viabilice la va penal para la determinacin de pena que corresponda.
El artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consttucional establece de manera genrica
los fnes esenciales que se persigue alcanzar con el establecimiento de los procesos consttucionales.
Como hemos reseado estos se resumen en los dos siguientes:
a) Garantzar la primaca de la Consttucin.
b) Garantzar la vigencia plena de los derechos consttucionales.
La determinacin genrica de los fnes de los procesos consttucionales se deduce de lo dispuesto en
los artculos 1, 38, 44 y 51 de la Consttucin.
El artculo 1 de la Consttucin seala que La defensa de la persona humana y respeto de su dignidad
son el fn supremo de la sociedad y el Estado.
El artculo 38 de la Consttucin seala que Todas las personas tenen el deber de honrar al Per y
de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Consttucin y el
ordenamiento jurdico de la Nacin.
El artculo 44 de la Consttucin seala que Son deberes primordiales del Estado defender la soberana
nacional; garantzar la plena vigencia de los derechos humanos; [].
El artculo 51 de la Consttucin seala que La Consttucin prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarqua y as sucesivamente [].
En ese contexto, el Tribunal Consttucional en el caso Mario Urrelo lvarez (Expediente N 02209-
2002-AA/TC) ha sealado que La Consttucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico estatal
y, como tal, la validez de todos los actos y normas expedidos por los poderes pblicos depende de su
conformidad con ella. Asimismo, en el caso Maximiliano Villanueva Valverde (Expediente N 00168-
2005-AC/TC) ha consignado que el control de la regularidad del sistema jurdico en su integridad
consttuye un principio consttucional bsico en el ordenamiento jurdico nacional que fundamenta
la consttucionalidad de los actos legislatvos y de los actos administratvos [], procurndose que
su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin embargo, no basta que una norma de rango legal o
administratvo sea aprobada cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Consttucin
[] y que tengan vigencia; es indispensable, tambin que aquellas sean efcaces.
De otro lado, en el caso Csar Tineo Cabrera (Expediente N 01230-2002-HC/TC) expuso que los
derechos consttucionales por tener la condicin de derechos subjetvos del ms alto nivel y, al mismo
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tempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurdico, le es consustancial el establecimiento
de mecanismos encargados de tutelarlos pues es evidente que derechos sin garantas no son sino
afrmaciones programtcas, desprovistas de valor normatvo.
4. LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y SU DESARROLLO EN EL ARTCULO III DEL
TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consttucional seala la obligatoriedad que
todos los procesos consttucionales deban desenvolverse con arreglo a ellos.
Para abordar dicha materia es dable exponer una visin totalizadora de la nocin principios generales
del derecho. Al respecto, veamos lo siguiente:
Los principios generales del derecho aluden a la pluralidad de postulados o proposiciones con
sentdo y proyeccin normatva o deontolgica que, por tales consttuyen parte del ncleo central del
ordenamiento jurdico de un Estado.
Insertados de manera expresa o tcita en el ordenamiento jurdico, estn destnados a asegurar la
proyeccin normatva de determinados valores o postulados tco-poltcos, as como especfcas
proposiciones de carcter tcnico-jurdico.
Dicha nocin es enteramente coherente con la acepcin que formula la Real Academia de la Lengua Espaola
que la asocia con base, fundamento, origen o razn fundamental sobre lo cual se procede discerniendo
en cualquier materia. Causa primitva o primera de una cosa o aquello que procede de cualquier modo.
El sentdo de los principios generales del derecho involucra tanto los juicios estmatvos (principios de
conocimiento), como los juicios lgicos que estructuran el comportamiento jurdico (juicios de valor).
Por consiguiente, devienen en las bases axiolgicas y lgico-jurdicas que dan a un ordenamiento
jurdico su sentdo tco, su medida racional y su fuerza histrica.
Los axiomas bsicos del derecho pueden ser clasifcados como principios generales del derecho
plenario y principios generales del ordenamiento jurdico.
Los principios generales del derecho plenario
Se trata de fundamentos que tenen manifestaciones universales, por lo que pueden estar exentos de
referencias especfcas en un ordenamiento jurdico, se subdividen en:
a) Fundamentos iusaxiolgicos
Se trata de axiomas que responden a las exigencias de una justa regulacin de las relaciones
jurdico-sociales. Refejan la concepcin primaria del hombre, que identfca al derecho con la
justcia a travs de nociones como buena fe, orden pblico, dignidad de la persona. Exponen
pautas superiores de justcia, inmutables, abstractas, permanentes y universales; y, cuyo
descubrimiento y develacin surgen del imperio de la razn.
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Estos fundamentos toman muy en cuenta la naturaleza humana; y, por ende, su realidad
ontolgico-universal. Son invocables en cualquier sistema jurdico, aunque su especifcacin
vare segn las coordenadas culturales de cada comunidad.
b) Fundamentos disciplinarios
Son axiomas que imponen la insttucionalizacin y desarrollo de una disciplina especfca del
derecho. En puridad, subsumen, condensan o resumen la quinta esencia de una disciplina. Tal
el caso de lo previsto en el artculo III del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Consttucional.
Los principios generales del ordenamiento jurdico
Se trata de fundamentos que tenen manifestaciones concretas y especfcas en un ordenamiento
jurdico, se subdividen en:
a) Fundamento ideolgicos
Son axiomas o ideas fundamentales que usualmente aparecen en la frmula poltca de un
orden social determinado, consttuyndose, por tales, en los vectores de lo que este expresa
acerca de su sistema jurdico. En funcin a ellos inspiran a legisladores y jueces.
b) Fundamentos de tradicin comunitaria
Son axiomas que dan tpicidad y fsonoma al orden jurdico de una comunidad y expresan
los criterios y convicciones que le imponen a este su idiosincrasia y peculiaridad histrico-
cultural. Develan el espritu nacional en el ordenamiento jurdico.
Ubicacin y defnicin de los principios procesales
Tal como se seal precedentemente los principios procesales forman parte de los principios generales
del derecho plenario en su vertente de fundamentos disciplinarios.
En ese orden de ideas, Juan Morales Godo [Insttuciones de derecho procesal. Lima: Palestra, 2005]
seala que los principios procesales contenen las lneas directvas que sirven de sustento y desarrollo
al ordenamiento procesal.
A su vez, Juan Monroy Glvez [Introduccin al proceso civil. Tomo I. Santa Fe de Bogota: Tecnos, 1966]
consigna que son aquellos principios generales del derecho que sirven para describir y sustentar la
esencia del proceso, y adems para poner de manifesto el sistema procesal, por el que el legislador ha
optado. Asimismo, expone que son la expresin monodisciplinaria de aquellos.
Con partcular nfasis Rodolfo Espinoza Zevallos [Los principios procesales especfcos del Cdigo
Procesal Consttucional Peruano (artculo III del Ttulo Preliminar). En: Derecho Procesal Consttucional
Peruano. Lima: Grijley, 2005] refere que son aquellos postulados axiomtcos que sobre la base
de su consistencia lgica [...] determinan la naturaleza, la razn de ser o esencia de los procesos
consttucionales: La defensa de la Consttucin y la proteccin de los derechos fundamentales.
Entre las principales caracterstcas que ostentan los principios procesales contenidos expresa o
implcitamente en el Cdigo Procesal Consttucional tenemos las siguientes:
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- Exponen postulados o axiomas que alcanzan a todos los procesos consttucionales
reconocidos en la Consttucin, los cuales se encuentran desarrollados en el Cdigo Procesal
Consttucional. Por ende, acreditan su condicin de pautas basilares vinculantes desde el
inicio y hasta la fnalizacin de un proceso.
- Exponen postulados o axiomas que permiten eventualmente cubrir las reas incompletas
o lagunosas del Cdigo Procesal Consttucional.
- Deben ser aplicados por los operadores jurisdiccionales, o pueden ser invocados para su
utlizacin por las partes adscritas a un proceso consttucional.
- Tienden a satsfacer y permitr alcanzar los fnes concretos de los procesos consttucionales.
As, el Tribunal Consttucional en el caso Carmen Tafur Marn de Lazo (Expediente N 00266-
2002-AA/TC) ha sealado que las diferencias que distnguen un proceso judicial ordinario de
un proceso consttucional radican en que los principios sealados en el artculo III del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Consttucional devienen en fundamentales e ineludibles para
el cumplimiento de los fnes de los procesos consttucionales.
El artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consttucional consigna como principios
procesales disciplinarios los siguientes:
- El principio de direccin judicial del proceso.
- El principio de gratuidad en la actuacin del demandante.
- El principio de economa.
- El principio de inmediacin.
- El principio de socializacin.
Cabe sealar que los referidos principios a su vez contenen implcitamente otros que igualmente
coadyuvan a los objetvos propuestos para su insercin en el Cdigo.
En ese sentdo, los principios expresamente consignados despliegan otros como lneas vectoriales.
Sobre dicho aspecto incidiremos en su oportunidad.
Es dable advertr que los principios anotados ya se encontraban previstos en el Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil. A efectos de darle racionalidad a su insercin en el Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Consttucional, debe entenderse que su interpretacin y aplicacin se sustenta en agudizar y
profundizar sus alcances y efectos a los fnes peculiares y especfcos de los procesos consttucionales.
En suma, deben ser objeto de adaptacin en funcin a la naturaleza y objetvos a alcanzarse a travs
del hbeas corpus, el amparo, el hbeas data, etc.
El principio de direccin judicial del proceso
Tal como seala Samuel Abad Yupanqui [Cdigo Procesal Consttucional. Lima: Palestra, 2004] dicho
principio es la expresin mas cabal y evidente de la concepcin publicista del Cdigo. En esa lnea,
puede sealarse que dicha pauta basilar es planteada en oposicin al principio dispositvo, el cual es
intrnseco a los instrumentos procesales privatstas.
Es dable recordar que en la esfera procesal privatsta el operador jurisdiccional aparece sujeto a
la irrestricta disposicin de las partes. Dicha concepcin, como hija del ideario de la Revolucin
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Francesa, seala que las partes son dueas y ttulares de ciertos derechos, por lo que el juez queda
sujeto a la voluntad de estos en la solucin de un conficto. En suma, aquel es un mero auxiliar en la
solucin de dicha problemtca.
La adopcin del sistema publicista en los procesos consttucionales, se sustenta en que estos tenen por
fnalidad que el operador jurisdiccional en representacin del Estado asegure la supremaca normatva
de la Consttucin y la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona; por ende, niega
que la magistratura tenga la mera condicin de asistente u auxiliar de las partes, en la solucin de una
problemtca que rebasa largamente los intereses partculares.
Esta opcin publicista basada en la ofcialidad o proteccin pblica radica en la conviccin que
los confictos de naturaleza consttucional no pueden quedar sujetos a la mera disposicin de los
partculares o del propio Estado, ya que tenen que ver directamente con la razn de la existencia del
cuerpo poltco y los intereses de la comunidad en su conjunto.
En efecto, tal como lo sealan Gerardo Eto Cruz y Jos Palomino Manchego [El Derecho Procesal
Consttucional Peruano. Lima: Grijley, 2005] dicho principio es emblemtco de la vocacin inquisitva
del proceso, ya que a diferencia de la vocacin dispositva, la dinmica de la lits no queda circunscrita a
la voluntad de las partes sino a la responsabilidad del juez, el cual tene el deber funcional de investgar
la verdad por todos los medios legales a su alcance.
A guisa de ejemplo, cabe exponer que como consecuencia de esta opcin publicista-inquisitva, an
cuando luego de presentada una demanda de inconsttucionalidad la parte demandante se desistese
de la contnuacin del proceso, el Tribunal Consttucional ordenar su contnuacin en atencin a la
naturaleza y fnes del mismo: el respeto a la supremaca normatva de la Consttucin frente a los
alcances y contenidos de una ley o norma con rango de ley.
Para corroborar lo expresado es dable remitrse a lo establecido en el artculo 106 del Cdigo Procesal
Consttucional: Admitda la demanda, y en atencin al inters pblico de la pretensin discutda, el
Tribunal Consttucional impulsar el proceso de ofcio con prescindencia de la actvidad o inters de las
partes. El proceso solo termina por sentencia.
Asimismo, esta opcin publicista-inquisitva, en atencin a los fnes que persiguen los procesos
consttucionales permite incluso ser iniciados a travs de terceros. Tal el caso de lo previsto en los
artculos 26, 40 y 41 del Cdigo. Al respecto, veamos lo siguiente:
Artculo 26.-
La demanda (hbeas corpus) puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra
en su favor sin necesidad de tener su representacin. Tampoco requiere frma de letrado tasa o alguna
otra formalidad. Tambin puede interponerla la Defensora del Pueblo.
Artculo 40.-
El afectado (proceso de amparo) puede comparecer por medio de representante procesal. No es
necesaria la inscripcin de la representacin otorgada.
Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
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Tratndose de personas no residentes en el pas, la demanda ser formulada por representante
acreditado. Para este efecto, ser sufciente el poder fuera de registro otorgado ante el Cnsul del
Per en la ciudad extranjera que corresponda y la legalizacin de la frma del Cnsul ante el Ministerio
de Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripcin en los Registros Pblicos.
Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza
o violacin del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento
consttucional, as como las entdades sin fnes de lucro cuyo objeto ser la defensa de los referidos
derechos.
La Defensora del Pueblo puede interponer demanda de amparo en ejercicio de sus competencias
consttucionales.
Artculo 41.-
Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tene representacin procesal,
cuando esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por si misma, sea por atentado
concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situacin
de inminente peligro o por cualquier otra causa anloga. Una vez que el afectado se halle en posibilidad
de hacerlo, deber ratfcar la demanda y la actvidad procesal realizada por el procurador ofcioso.
El principio de direccin judicial del proceso obliga al operador jurisdiccional a encauzar y administrar
el proceso a su cargo, al cumplimiento de su objeto de creacin. Para tal efecto le est vedado
supeditarse a la mera accin volitva de las partes, amn, que no debe constreirse a resolver solo en
funcin a las pruebas ofrecidas.
Carlos Mesa [Exgesis del Cdigo Procesal Consttucional. Lima: Gaceta Jurdica, 2004] seala
que el operador jurisdiccional no es un simple notario encargado de protocolizar las actuaciones
de las partes, sino que su deber es controlar la actuacin de estos teniendo como objetvo que el
conficto sometdo a su jurisdiccin sea resuelto en el menor tempo posible; ms an si se tene en
consideracin que son los derechos fundamentales de la persona los que estn en juego y requieren
de una reparacin urgente frente a los agravios.
La aplicacin de estos principios, acarrea entre otros, el cumplimiento a los deberes funcionales
siguientes:
- El deber de encauzar y liderar la actvidad procesal.
- El deber de disponer las medidas destnadas a resolver la causa adecuadamente.
- El deber de promover y alcanzar la contnuacin del proceso, an en el caso que exista una
duda razonable respecto de si debe declararse concluido. Tal el caso de la falta de certdumbre
o certeza plena acerca del plazo para la interposicin de una demanda, el juez competente
para la admisin de la demanda, la subsanacin de las defciencias en la presentacin de la
demanda, etc.
Sobre la materia el Tribunal Consttucional en el caso Jos Morales Dasso (Expediente N 00048-2004-
PI/TC) ha sealado que de un lado, el operador jurisdiccional tene la responsabilidad de controlar
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la actvidad de las partes, evitando una conducta procesal obstruccionista, y del otro, el auspiciar el
cumplimiento de los fnes de todo proceso consttucional con efcacia y pronttud en tal sentdo
corresponde al juez consttucional detectar y desestmar aquella conducta procesal que, intencional o
no, pretende convertr el proceso en un ritualismo de formas, antes que en un efciente cauce para la
proteccin de los derechos fundamentales y el respeto por la supremaca normatva de la Consttucin.
El principio de direccin judicial del proceso y la carga de deberes funcionales que este conlleva crea
la necesidad de sealar otros principios que actan como lneas vectoriales para la determinacin de
sus alcances y contenidos. Dichos principios vectoriales son los siguientes:
- El principio de impulso de ofcio.
- El principio de elastcidad.
- El principio pro actone.
Al respecto, veamos:
El principio de impulso de ofcio plantea el deber del operador jurisdiccional de agilizar la marcha del
proceso de manera autnoma, sin necesidad de la intervencin de las partes. Ello a efectos de que este
concluya y genere la consecucin de los fnes para el que fue creado por el legislador. En ese contexto,
resguarda que el proceso no quede a la merced del nimo o disposicin de las partes, e incluso
que evite los recursos dilatorios o maliciosos tendientes a adormecer la actvidad jurisdiccional
en relacin con su razn de ser: resolver una controversia de naturaleza consttucional mediante la
cual se defendan los principios, valores y normas consttucionales, amn de proteger los derechos
fundamentales de la persona.
El principio de elastcidad plantea el deber del operador jurisdiccional de acondicionar y adoptar las
formalidades previstas en el proceso a la consecucin de los fnes del mismo.
En efecto, si bien las formalidades procesales son imperatvas y vinculatvas in genere, cabe que en
una determinada circunstancia el operador jurisdiccional se vea en la necesidad de fexibilizar su
aplicacin, en aras de solucionar el conficto de intereses, la eliminacin de la incertdumbre jurdica
y la consecucin de la paz social en justcia, dentro del marco de defensa de la Consttucin y la
proteccin de los derechos fundamentales de la persona.
No obstante lo expuesto, como bien precisa Luis Castllo Crdova [Comentarios al Cdigo Procesal
Consttucional. Tomo I. Lima: Palestra, 2006] la fexibilidad que supone este principio a favor de la
actuacin del juez, no debe ser interpretada como s signifcase que el juzgador queda desvinculado
del derecho. El juez, como no podr ser de otra forma, sigue vinculado con el derecho. Y, por tanto,
con las reglas procedimentales existentes; lo nico que est ocurriendo es facultndole (y obligndole)
a que esas reglas [] deben ser seguidas sin olvidar la fnalidad que se persigue con el procedimiento
en concreto: la defensa de un derecho consttucional o de la Consttucin misma. El procedimiento
no debe olvidarse, tene la naturaleza de medio, cuando intenta seguirse de forma que pone en serio
riesgo la consecucin del fn, ese acontecer procesal se deslegitma y se convierte en inconsttucional.
El principio pro actone plantea que el deber del operador jurisdiccional de aplicar la exigibilidad de
los requisitos para el acceso a la justcia, se efecte de manera restrictva, a efecto que la persona
demandante pueda conseguir la exposicin judicial de la supuesta amenaza o infraccin de sus
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derechos fundamentales o la propia defensa de la Consttucin ante el rgano jurisdiccional. En esa
misma medida, las dems reglas procesales deben ser aplicadas con amplitud, en aras que el rgano
jurisdiccional pueda pronunciarse sobre el fondo la materia litgiosa.
En ese contexto, el operador jurisdiccional debe optar por la admisin de la demanda o la contnuacin
del proceso en caso de duda. As, el Tribunal Consttucional en el caso Inversiones Dream S.A.
(Expediente N 02302-2003-AA/TC) seal que se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar
los requisitos y presupuestos procesales en el sentdo ms favorable a la plena efectvidad del derecho
a obtener una resolucin vlida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisin debe dirigirse
hacia la contnuacin del proceso y no por su extncin.
En esa misma lnea, el Tribunal Consttucional en el caso Magaly Garca Zamora (Expediente N
00933-2000-AA/TC) expres que el principio pro actone impone que el juez, en lugar de optar por
alternatvas que supongan el estrechamiento del derecho de acceso a la justcia [], como sera la de
declarar improcedente una demanda por un error del recurrente respecto a la competencia territorial,
debe acoger aquellos que impliquen, por el contrario, una optmizacin o mayor efcacia del derecho
referido. De all que se ordene la remisin de la demanda al juez competente.
El principio de economa
Tal como seala Rogelio Moreno Rodrguez [Diccionario de ciencias penales. Buenos Aires: Ad-Hoc,
2001] este abarca todos los mecanismos aptos para lograr un rpido y efciente diligenciamiento de
los actos procesales.
Ms an, como seala Eduardo Couture [Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires:
Depalma, 1988] Una necesaria proporcin entre el fn y los medios debe presidir la economa del
proceso.
En ese sentdo, la referida pauta basilar se sustenta en los criterios de economa de gastos y economa
de esfuerzos.
En relacin a la economa de gastos establecida la gratuidad en la actuacin del demandante esta
debe ser entendida especfcamente como la apttud del operador jurisdiccional de evitar la realizacin
de actuaciones que generen costos innecesarios en desmedro del presupuesto del ente que imparte
justcia consttucional; vale decir, evitar la onerosidad desproporcionada del proceso, a efectos de
que los recursos estatales asignados puedan ser ejecutados para benefciar integralmente el normal
desempeo de la actvidad jurisdiccional; consecuentemente a favor de todos los potenciales usuarios.
En relacin a la economa de esfuerzos esta debe ser percibida como la apttud del operador
jurisdiccional, de dirigir el proceso evitando la realizacin de actos procesales inconsecuentes,
superfuos o redundantes para los fnes del proceso y en aras de culminar el proceso en el lapso ms
breve posible.
Al respecto el Tribunal Consttucional en el caso Julio Snchez Escobedo (Expediente N 02522-2005-
HC/TC) ha sealado que es pertnente precisar que la demanda de hbeas corpus fue rechazada
in limine [] incurrindose [] en un vicio del proceso que ha afectado el sentdo de la decisin. Al
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haberse producido el quebrantamiento de forma procedera devolverse los autos con la fnalidad que
se emita un nuevo pronunciamiento. No obstante, por celeridad y economa procesal, a efectos de
evitar las dilaciones innecesarias que acarrean un nuevo trnsito por la va judicial, y estmando que
en autos aparecen elementos de prueba sufcientes para emitr pronunciamiento de fondo el Tribunal
ingresa a resolver [] el asunto controvertdo.
El principio de economa y la carga de deber funcional que este conlleva crea la necesidad de sealar
otros principios que acten como lneas vectoriales para la determinacin de sus alcances y contenidos.
Dichos principios vectoriales son los siguientes:
- El principio de celeridad.
- El principio de concentracin.
Al respecto, veamos:
El principio de celeridad plantea una actuacin jurisdiccional guiada por la bsqueda de resolver con
pronttud y rapidez. Para tal efecto debe impedir la consumacin del vicio de inercia que pudiera
emanar de una o ambas partes. Cabe sealar que la praxis jurisdiccional acredita que en algunos casos
concedida al demandante una medida cautelar, este tende a adormecer el proceso.
El principio de concentracin plantea regular y limitar los actos procesales; ello con el objeto que estos se realicen
sin solucin de contnuidad y evitando que las cuestones incidentales entorpezcan la razn de ser del proceso.
El principio de inmediacin
Tal como seala Carlos Mesa [Exgesis del Cdigo Procesal Consttucional. Lima: Gaceta Jurdica,
2004] dicho principio busca el acercamiento del operador jurisdiccional a las partes, para alcanzar un
conocimiento ms cabal de los intereses en litgio. Asimismo, propende al acceso inmediato de todos
los instrumentos y lugares que guarden directa relacin con el proceso.
En esa idea, el Cdigo propugna que el operador jurisdiccional tenga el mayor grado de acercamiento
admisible con los elementos subjetvos y objetvos vinculados al proceso. Juan Monroy Glvez
[Introduccin al proceso civil. Tomo I. Santa Fe de Bogot, 1996] seala que con la aplicacin de dicho
principio se apunta al mayor contacto posible sobre todo aquello que confgura el contexto real del
conficto de intereses o incertdumbre subyacente en el proceso judicial.
En puridad, esta pauta basilar aspira a que la resolucin del proceso no se lleve en el aire, sino con
claro y frme asentamiento en la realidad del caso concreto.
La inmediacin puede ser subjetva cuando el contacto se produce en relacin a las partes (tal el caso
de concesin de citas y entrega de ayudas memoria) y objetva cuando acercamiento se establece en
relacin con los instrumentos y lugares que rodean el proceso (tal el caso de visitas de inspeccin, etc.).
Al respecto, el Tribunal Consttucional en el caso Jos Morales Dasso (Expediente N 00048-2004-
AI/TC) ha sealado que en determinados casos es indispensable, que el juez canalice ante si la
mayor cantdad de elementos que le permitan arribar a una decisin fundada en derecho, esto es, a
concretzar el valor justcia al interior del proceso.
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El principio de gratuidad
Tal como seala Rogelio Moreno Rodrguez [Diccionario de ciencias penales. Buenos Aires: Ad-Hoc,
2001] dicho principio hace referencia del benefcio a litgar sin ningn tpo de desembolso econmico.
Este ya se encontraba previsto en el inciso 16 del artculo 139 de la Consttucin bajo el nomen juris de
principio y derecho de la funcin jurisdiccional; y en el cual se establece el principio de la gratuidad de
la administracin de justcia y de la defensa gratuita para la persona de escasos recursos; y para todos,
en los casos que la ley seala.
Al respecto, el Tribunal Consttucional en el caso Jos Morales Dasso (Expediente N 00048-2004-AI/
TC) seal que la referida pauta basilar se traduce en asegurar a las personas de escasos recursos,
el acceso y la obtencin de un fallo judicial que resuelva sus diferencias dentro de un proceso judicial
gratuito.
Asimismo, estableci que la referida pauta basilar contene un mandato consttucional que exige la
remocin de los obstculos que impidan el ejercicio pleno de los derechos fundamentales.
Ahora bien, el Cdigo sustenta dicho benefcio a favor del demandante atendiendo no solo al
reconocimiento del nivel de pobreza en la que vive buena parte de la ciudadana, sino fundamentalmente
en razn a la naturaleza y fnes especfcos de los procesos consttucionales. En ese sentdo Luis Castllo
Crdova [Comentarios al Cdigo Procesal Consttucional. Tomo I. Lima: Palestra, 2006] expone que
es de una especial trascendencia que no exista ningn tpo de elemento que obstruya el acceso
a los medios de salvacin de los derechos consttucionales o de los medios que tendan a hacer
efectvamente vigente el orden consttucional.
La aplicacin de dicho principio apunta a la exoneracin del pago de costas judiciales.
Cabe sealar que se denomina como costas a los gastos que se ocasionan a las partes con motvo de
un proceso judicial. Estas estn consttuidas por las tasas judiciales, los honorarios de los rganos de
auxilio judicial (peritos, depositarios, interventores, martlleros pblicos, curadores procesales, etc.). Se
diferencian de los costos en que estos ltmos hacen referencia a los honorarios del abogado de la parte
vencedora, ms un cinco por ciento destnado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectvo para
su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de Auxilio Judicial.
Ahora bien, dicho principio presenta ciertas matzaciones; las cuales se encuentran previstas en los
artculos 16, 56 y 97 del Cdigo.
En el primer caso se establece que en el supuesto que el demandante hubiese tenido primicialmente
una medida cautelar y que luego en la resolucin fnal del proceso no se reconociese el derecho
reclamado, el demandante sufrir la liquidacin de costas y costos derivados del procedimiento
cautelar. Asimismo seala que el sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaracin
de responsabilidad; por ende, de verifcarse la misma, en modo adicional a la condena de costas y
costos se proceder a la liquidacin y ejecucin de los daos y, si el juzgador la considera necesaria, a
la imposicin de una multa no mayor de diez unidades de referencia procesal.
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En el segundo caso, se establece el pago de costas y costos al demandante, cuando en la sentencia, el
operador jurisdiccional tuviese conviccin que este incurri en manifesta temeridad al presentar la
demanda de amparo. En va de excepcin, el artculo 56 seala que en los procesos consttucionales,
el Estado solo puede ser condenado por el pago de costas.
En el tercer caso, se establece que en el proceso de accin popular, al Estado se le puede imponer en
la sentencia estmatoria el pago de los costos del proceso. Empero si la demanda fuese desestmada,
se podr condenar al demandante dicho pago, cuando el operador jurisdiccional acredite que incurri
en manifesta temeridad.
El principio de socializacin del proceso
Tal como lo seala Samuel Abad Yupanqui [Cdigo Procesal Consttucional. Lima: Palestra, 2004] dicho
principio expone una facultad concedida al operador jurisdiccional de intervenir en el proceso, evitando
que las naturales desigualdades con que concurren los litgantes [] determinen el resultado del proceso.
En esa orientacin el Cdigo propugna que el operador jurisdiccional acte como equilibrador entre
partes con fuerza procesal distnta, derivadas de las desigualdades de hechos consagrados en la
realidad. Tal el caso de un conficto entre una empresa transnacional y un trabajador despedido o el
de un productor o proveedor y un consumidor. En suma, se trata de enervar que las desigualdades
materiales impidan al operador jurisdiccional ofrecer una solucin basada en el valor justcia.
Dicha pauta basilar libera al operador jurisdiccional de las amarras de la mera voluntad de las
partes, cuando es plenamente consciente que alrededor de ellos aparecen factores como la capacidad
econmica para la contratacin de abogados especialistas o el costo de una prueba valiosa, etc.
Al respecto, el Tribunal Consttucional en el caso Jos Miguel Morales Dasso (Expediente N 00048-
2004-AI/TC) ha sealado que el principio de socializacin es una manifestacin plenaria del Estado
Democrtco y Social de Derecho propugnado por la Consttucin. As, declar que La falacia formalista
(propia del Estado Liberal) en virtud de la cual el principio de igualdad solo adquiere plena vigencia
con una conducta absolutamente pasiva y contemplatva del Estado, sucumbe ante los principios del
consttucionalismo social segn los cuales, ante los mltples factores que pueden situar a las partes
en una evidente situacin de desigualdad, resulta imperatva la intervencin judicial, a efectos de
tomar las medidas correctvas que aseguren un proceso justo.
El Estado Democrtco y Social de Derecho se fundamenta en la aceptacin que la persona humana y
su dignidad son el fn supremo del cuerpo poltco. Por ende, el respeto de sus derechos y el resguardo
de su bienestar no puede quedar librado a la voluntad de las personas, sino que implica una accin
directa del Estado en favor de todas las persona, impidiendo que los desequilibrios fctcos nacidos del
poder econmico, el prejuicio racial, etc., terminen avasallando el fundamento de su propia existencia:
la defensa de la dignidad humana.
El Estado Democrtco y Social de Derecho no solo reconoce y promueve el goce de atributos tales
como la libertad, la seguridad y la igualdad ante la ley; sino que adicionalmente pretende conseguir
su mayor efectvidad dotndolo de una base y un contenido material a partr del supuesto de que
personas y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino nociones en implicacin
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recproca. As no hay posibilidad de concretar cabalmente la libertad y la igualdad ante la ley, s su
reconocimiento y garanta formal no se ven acompaadas de condiciones existenciales mnimas que
hagan posibles su ejercicio.
En suma, como anota Eloy Espinoza-Saldaa Barreda [Cdigo Procesal Consttucional. Proceso
contencioso y derechos del administrado. Lima: Palestra, 2004] la aplicacin de dicho principio tene
partcular relevancia en nuestro pas por las notorias desigualdades econmicas y sociales, adems
de prctcas discriminatorias en temas tan sensibles como raza o gnero []. Por ende, tal como
seala el propio Eloy Espinoza-Saldaa Barreda [Introduccin a los procesos consttucionales. Lima:
Jurista Editores, 2005] al operador jurisdiccional le corresponde tomar en cuenta las desigualdades
que puedan existr entre las partes, encontrndose habilitado a realizar acciones concretas que las
desaparezcan o en su defecto impedir que aquellas diferencias distorsionen el normal desarrollo de
los procesos a su cargo.
5. LOS RGANOS COMPETENTES
Denomnase rganos competentes a aquellas unidades impersonales que tenen a su cargo el desarrollo
y expresin de una o varias funciones del Estado, a travs de las cuales este revela su actvidad. Hacen
operatvo y visible el poder estatal, manifestando el conjunto de facultades que legtmamente pueden
llevar a cabo.
En ese sentdo, el Cdigo de conformidad con lo establecido en la Consttucin establece un modelo de
jurisdiccin consttucional hbrido, en razn a que los procesos consttucionales estn a cargo exclusiva
o mancomunadamente segn sea el caso, a cargo de dos rganos autnomos: el Poder Judicial y el
Tribunal Consttucional.
Dicho modelo incorpora la jurisdiccin con control difuso a cargo del Poder Judicial y tambin el de
jurisdiccin con control concentrado a cargo del Tribunal Consttucional.
A lo expuesto, se suma que el Reglamento del Congreso de la Repblica que forma parte del bloque de
consttucionalidad, consigna que la Comisin de Consttucin y luego el Pleno actan como entes encargados
de un examen previo de consttucionalidad; dando cuenta as de la asimilacin del control poltco.
Cabe sealar que el carcter de exclusivo o mancomunado de la competencia; implica en primer
lugar que comprende nicamente al Poder Judicial o al Tribunal Consttucional el conocimiento de
un determinado tpo de proceso; y en segundo lugar, que corresponde al Poder Judicial y luego en los
casos que precisen la Consttucin y el Cdigo Procesal Consttucional, que corresponde al Tribunal
Consttucional el conocimiento de un determinado tpo de proceso.
Los procesos consttucionales pueden ser clasifcados de la manera siguiente:
a) Los que cautelan la dignidad de la persona y los derechos derivados de esta. Aqu aparecen
los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento.
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b) Los que cautelan la defensa de la jerarqua normatva de la Consttucin o la ley. Aqu aparecen
la accin popular, el proceso de inconsttucionalidad y el proceso competencial.
Al respecto, veamos la competencia del Poder Judicial y del Tribunal Consttucional en relacin con los
referidos procesos consttucionales.
El proceso de hbeas corpus se inicia ante el Poder judicial. As, el artculo 28 del Cdigo seala que la
demanda se interpone ante cualquier Juez Penal, sin observar turno.
A lo expuesto, el artculo 200 de la Consttucin establece que corresponde al Tribunal Consttucional
conocer en ltma instancia las resoluciones denegatorias de hbeas corpus. En esa directriz,
adicionalmente se seala que contra las resoluciones de segundo grado que declara infundada o
improcedente la demanda cabe presentar el recurso de agravio consttucional. Asimismo, el artculo II
del Reglamento Normatvo del Tribunal Consttucional consigna que el proceso ser visto por una Sala
de dicho rgano; salvo que conforme a lo establecido en el artculo 13 del referido cuerpo legal deba ser
visto por el pleno en los casos de establecimiento de jurisprudencia vinculante o apartamiento de este.
El proceso de amparo se inicia ante el Poder Judicial. As, el artculo 51 del Cdigo Procesal Consttucional
seala que son competentes para conocer dicha materia, a eleccin del demandante, el juez civil del
lugar donde se afect el derecho o donde tene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de
la infraccin.
Si la afectacin de derechos se origina en una resolucin judicial, la demanda se interpondr ante la
Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justcia respectva.
A lo expuesto, el artculo 200 de la Consttucin establece que corresponde al Tribunal Consttucional
conocer en ltma instancia las resoluciones derogatorias de amparo. En esa directriz, el artculo II del
Reglamento Normatvo del Tribunal Consttucional seala que dicho proceso se llevar a cabo en una
Sala de dicho ente; salvo que como expone el artculo 13 del citado cuerpo legal, el proceso se hubiere
iniciado ante las respectvas Salas de las Cortes Superiores o los que al ser resueltos puedan establecer
jurisprudencia consttucional o apartarse del precedente, debern ser vistos por el Pleno.
El proceso de hbeas data se inicia ante el Poder Judicial. As, el artculo 65 del Cdigo remite la
competencia en otra materia a lo establecido en el artculo 51 del mismo cuerpo legal; vale decir, se
regula homlogamente al proceso de amparo.
El proceso de cumplimiento se inicia ante el Poder Judicial. As, el artculo 74 del Cdigo remite la
competencia en esta materia a lo establecido en el artculo 51 del mismo cuerpo legal; vale decir, se
regula homlogamente al proceso de amparo.
El proceso de accin popular es de competencia exclusiva del Poder Judicial. As lo prescribe
expresamente el artculo 85 del Cdigo, el cual seala que son competentes la Sala correspondiente,
por razn de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenecen el rgano emisor,
cuando la norma objeto de cuestonamiento es de carcter regional o local; y la Sala correspondiente
de la Corte Superior de Lima, en los dems casos.
Mdulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
88
El proceso de inconsttucionalidad es de competencia exclusiva del Tribunal Consttucional; tal como
lo prescribe expresamente el inciso 1 del artculo 202 de la Consttucin.
El proceso competencial es de competencia exclusiva del Tribunal Consttucional; tal como lo prescribe
expresamente el inciso 3 del artculo 202 de la Consttucin.
PREGUNTAS
1. Que garanta consttucional se utliza cuando se vulnera o amenaza la libertad individual?
2. Sobre qu poderes y control la consttucin vigente se encarga mediante la
consttucionalidad de las leyes?
3. Cmo se denomina a la norma que dicta el poder ejecutvo por delegacin de funciones
del poder legislatvo?
4. Qu instrucciones conforman el derecho de gracia?
5. Qu accin se puede interponer si un funcionario pblico no cumple con el mandato de la ley?
6. Qu tenemos vigente Entre las nuevas insttuciones de la consttucin?
7. Qu tpo de sistema de control de la consttucionalidad tenemos en el Per?
8. Cmo o por quien es declarado el estado de emergencia?
9. Cundo tom usted conocimiento de la existencia del concepto Derecho Consttucional?
10. Cmo defnira usted el Derecho l Consttucional?
11. Cules seran, segn usted, los principales temas, reas o sectores del Derecho
Consttucional?
89
Mdulo II
Derecho Civil y de Familia
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
90
91
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
TEMARIO

CAPTULO PRIMERO: LA FAMILIA 93

1. La Familia.
1.1. Concepto.
1.2. Importancia.
1.3. Principios consttucionales de proteccin a la familia.
1.4. Regulacin jurdica de la familia.
CAPTULO SEGUNDO: DERECHO DE FAMILIA 97
2. Derecho de familia.
2.1. Defnicin.
2.2. Derecho Familiar Externo e Interno.
2.3. Caracteres del Derecho de Familia.
2.4. El Derecho de familia en el Per.
2.5. El Parentesco.
CAPTULO TERCERO: EL MATRIMONIO 101
3. El matrimonio.
3.1. Los esponsables.
3.2. Evolucin histrica.
3.3. Caracteres de los esponsales.
3.4. Naturaleza jurdica de los esponsables.
3.5. Efectos del incumplimiento de los esponsables.
3.6. Concepto de matrimonio.
3.7. Naturaleza jurdica del matrimonio.
3.8. Caracterstcas jurdicas del matrimonio.
3.9. Requisitos del matrimonio.
3.10. Deberes y derechos derivados del matrimonio.
3.11. Etapas de la Celebracin del matrimonio.
3.12. Prueba del matrimonio.
3.13. Prueba supletoria del matrimonio.
3.14. Impedimentos del matrimonio.
3.15. Matrimonio de menores. (Art. 248 Cdigo Civil)
3.16. Invaliez del matrimonio.
3.17. Nulidad del matrimonio.
3.18. Anulabilidad del matrimonio.
3.19. Efectos de la declaracin de invalidez del matrimonio.
3.20. Deberes y obligaciones que derivan del matrimonio.
CAPTULO CUARTO: LA UNIN DE HECHO 127
4. La unin de hecho.
4.1. Defnicin.
4.2. Historia.
4.3. Clases.
4.4. Caracterstcas.
4.5. La unin de hecho en la legislacin peruana.
4.6. Reconocimiento de la unin de hecho.
4.7. Elementos.
4.8. Extncin.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
92
4.9. Efectos jurdicos.
CAPTULO QUINTO: REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 135
5. Rgimen patrimonial del matrimonio.
5.1. Clases.
5.2. Rgimen de la sociedad de gananciales.
5.3. Rgimen de separacin de patrimonios.
CAPTULO SEXTO: DECAIMIENTO Y DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL 143
6. Decaimineto y disolucin del vnculo matrimonial.
6.1. Separacin de cuerpos.
6.2. El divorcio.
6.3. Efectos jurdicos.
CAPTULO SETIMO: RELACIN PATERNO FILIAL 149
7. Relacin paterno flial.
7.1. Clases de fliacin.
7.2. El reconocimiento.
7.3. Declaracin judicial de fliacin extramatrimonial.
7.4. Efectos del reconocimiento voluntario y de la declaracin judicial de paternidad.
CAPTULO OCTAVO: LOS ALIMENTISTAS 153
8. Los alimentstas.
8.1. Accin alimentaria.
8.2. Adopcin.
8.3. Patria potestad.
8.4. Deberes y derechos derivados del ejercicio de la patria potestad.
8.5. Derechos y obligaciones de los hijos sujetos al ejercicio de la patria potestad.
8.6. Modifcaciones en el ejercicio de la patria potestad.
CAPTULO NOVENO: INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO 165
9. Insttuciones supletorias de amparo.
9.1. La tutela.
9.2. La curatela.
9.3. El consejo de familia.
CAPTULO DECIMO: PROCESOS FAMILIARES 173

10. Procesos familiares.
10.1. Proceso de divorcio.
10.2. Proceso de patria potestad.
10.3. Proceso de tenecia y rgimen de visitas.
10.4. Proceso de autoriazacin judicial de viaje de los hijos.
10.5. Proceso de fliacin.
10.6. Procesos de unin de derecho e invalidez del matrimonio.
10.7. Procesos de alimentos.
CAPTULO ONCEAVO: VIOLENCIA FAMILIAR 185
11. Violencia familiar.
11.1. Proceso de divorcio
CASOS O PREGUNTAS 194
93
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
CAPTULO PRIMERO:
LA FAMILIA
1.1. CONCEPTO
Algunos autores y Juristas defnen a la familia como una insttucin natural conformada por la unin
y la vida en comn de varn y mujer. Hctor Cornejo Chvez
1
seala que en Sentdo Amplio: la familia
es el conjunto de personas unidas por los vnculos del matrimonio, el parentesco o la afnidad.
Asimismo, en Sentdo restringido, la familia puede ser entendida como:
a) El conjunto de personas unidas por el matrimonio o la fliacin (marido y mujer, padres e hijos
generalmente los menores o incapaces). Por extensin, se puede incluir en este concepto
el caso de los concubinos y sus hijos menores o incapaces. Esta es la denominada Familia
Nuclear.
b) La Familia Extendida, conformada por la anterior y uno o ms parientes;
c) La familia monoparental, en la que los hijos viven slo con el padre o con la madre en situacin
de soltera, viudedad o divorcio; y
d) La Familia Compuesta, integrada por la nuclear o la extendida ms una o ms personas que
no tenen parentesco con el jefe de familia
2
.
El autor argentno Vidal Taquini concepta a la Familia en el derecho argentno como: es el grupo de
personas unidas por vnculos jurdicos, en la medida y extensin determinada por la ley, que surgen
del matrimonio y de la fliacin legtma, ilegtma y adoptva.
1.2. IMPORTANCIA
La importancia de la familia es obvia, ya que es la clula vital de la sociedad, no es una creacin de la
ley ni del derecho, y presenta las siguientes partcularidades para el ser humano individual, como para
el hombre en su dimensin social:
EN EL ORDEN NATURAL:
La naturaleza tene primaca porque para el ser humano individual ella funciona primariamente como
mecanismo de defensa frente a las agresiones externas:
- Biolgicas. Hambre, la enfermedad.
- Fsicas. Calor, fro, intemperie.
- Medio Social. Abuso del ms fuerte, hbitat para formarse en autoconfanza.
- Escuela de formacin que deja huellas indelebles.
- Unidad de consumo y produccin.
- Refugio fnal ante la adversidad.
- Lugar en que se comparte en amor y compaa.
- Los hijos se quedan con la madre, porque eso lo ensea la naturaleza.
-----
1 Hctor Cornejo Chvez, Derecho familiar Peruano, Pg. 13 Gaceta Jurdica Editores. 1999.
2 Ludwig Ennecerus en su Tratado de Derecho Civil seala la simple comunidad domstca no consttuye ji genera relacin familiar.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
94
EN EL ORDEN SOCIAL
El inters social tene primaca sobre el individuo, su voluntad o el inters individual. La familia es la
primera sociedad, es la clula de la comunidad civil, refejo y depsito de la cultura social.
La familia es la ms antgua de las insttuciones sociales y consttuye una unidad jurdica, social,
econmica y una comunidad de amor y solidaridad insusttuible para la transmisin de valores
culturales, sociales y religiosos.
EN EL ORDEN JURDICO
Las reglas que regulan el desenvolvimiento de la familia son mltples; entre ellas estn las jurdicas
con las cuales se confgura el Derecho de Familia.
Las normas del derecho de familia son aquellas que gobiernan la vida ntma del grupo, las que
consttuyen la vida familiar cotdiana.
EN EL ORDEN POLTICO
La organizacin familiar tene un estrecho vnculo con la Consttucin y el desarrollo del Estado y con
sus fnes sociales, morales, jurdicos, poltcos y econmicos. Representa un elemento esencial del
Estado. Por esta razn, de ser dbiles los vnculos familiares lo sera tambin El Estado; de ser fuerte
aquellos, el Estado tendr su base slida y estable.
EN EL ORDEN MORAL
Dentro de la familia, los padres inculcan a sus hijos principios de contenido moral y tco, fomentan la
cultura cvica de los futuros ciudadanos y crean un clima de armona y solidaridad.
EN EL ORDEN ECONMICO
Para cumplir con sus fnes sociales, morales y de subsistencia la familia necesita contar con un
patrimonio familiar, resultado del esfuerzo combinado de sus miembros; por lo cual ser de inters
estatal fomentar las actvidades econmicas para aumentar la riqueza y lograr el bienestar general
3
.
LA FAMILIA, segn la Declaracin Universal de los Derechos Humanos: es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
1.3. PRINCIPIOS CONTITUCIONALES DE PROTECCIN A LA FAMILIA
Principio de proteccin a la familia:
La Consttucin Poltca no contene defnicin de familia, pero seala su concepcin esencial en su
Art. 4 La comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a
stos ltmos como Insttutos naturales y fundamentales de la sociedad, como se hace referencia a
determinada base de consttucin, se evidencia que se protege a un solo tpo de familia, sin importar
que sea de origen matrimonial o extra-matrimonial.- La familia es una sola, legal o de hecho.
-----
3 EGACAL, El ABC del Derecho Civil, Pg. 170. Edit. San Marcos, Lima 2001.
95
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
La tarea de los poderes pblicos hacia la proteccin de la familia podr, en determinadas circunstancias,
tener corolarios o consecuencias que rebasen los derechos fundamentales establecidos por la
normatva internacional, dando lugar a la obligacin de reconocer derechos que no estn plasmados
en trminos genricos en tales documentos, pero que pueden surgir en virtud de una amenaza
concreta a la existencia de la unidad o el bienestar de la familia
PRINCIPIO DE PROMOCIN DEL MATRIMONIO:
Se establece que en el sistema consttucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal o de
hecho. Este principio Importa el fomentar la celebracin del matrimonio y propiciar la conservacin
del vnculo. Este principio guarda relacin con el de la forma del matrimonio, y signifca que el que
debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil, estableciendo esta forma como la nica y
obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la ley.
PRINCIPIO DE AMPARO A LAS UNIONES DE HECHO:
La tesis de apariencia al estado matrimonial, que proclama el Art 5 de la Consttucin Poltca
del Per, se condice con lo previsto en el Art. 326 del Cdigo Civil; pues en la norma glosada se
establece que la unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, para alcanzar fnalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en
cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos contnuos
De ste concepto se comprueba que no se ha adoptado la teora de la equiparacin al estado
matrimonial, la tesis de semejanza al estado matrimonial no trata de amparar directamente a la unin
de hecho, sino de elevarla a la categora matrimonial, cuando asume condiciones externas similares,
como la estabilidad y la singularidad.
PRINCIPIO DE IGUALDAD DE CATEGORIAS DE FILIACIN:
Todos los hijos tenen igualdad de derechos y obligaciones frente a sus padres. Por los hijos
matrimoniales, extramatrimoniales y adoptvos, tenen igual trato ante la ley.
1.4. REGULACIN JURDICA DE LA FAMILIA
La Consttucin Poltca establece en su Art. 4 que la familia es un insttuto natural y fundamental de la
sociedad. Asimismo, El Cdigo Civil en su Art. 233 establece La regulacin jurdica de la familia tene
por fnalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona con los principios y normas
proclamados en la Consttucin Poltca del Per. En consecuencia, podemos colegir que:
a) La familia es una realidad exigida por la propia naturaleza del hombre.
b) El derecho natural exige al legislador a regularla jurdicamente.
c) La regulacin jurdica tiene por objeto proteger y garantizar su estructura fundamental y
determinar todos aquellos aspectos concretos que no vienen definidos por los principios
naturales.
d) El legislador establece el concepto jurdico de familia en la ley positva.

DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
96
97
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
CAPTULO SEGUNDO:
DERECHO DE FAMILIA
2.1. DEFINICIN
Sobre la defnicin del derecho de familia debemos de referir que existen dos concepciones: una de
carcter objetvo, que est referida a un conjunto de normas jurdicas que regulan el insttuto de la
familia; y otra de carcter subjetvo, que se refere a una sucesin de poderes de carcter jurdico que
pertenecen exclusivamente a la familia.
2.2. DERECHO FAMILIAR EXTERNO E INTERNO
Las normas no originariamente jurdicas que el Derecho de Familia hace suyas, suelen ser aquellas
que gobiernan la vida interna de las familias, as como las que se referen a los actos y relaciones
que se generan en la vida familiar cotdiana. La doctrina distngue las mismas en Derecho Externo,
referido a las reglas que especfca y concretamente estn contenidas en la ley positva (los esponsales,
impedimentos, requisitos y nulidad del matrimonio, divorcio, patria potestad, tutela, etc.); y en el
Derecho Interno, referido a aquel ordenamiento jurdico que el legislador no establece especfca y
detalladamente, sino que lo confa a la autoridad domstca (reglas relatvas al respeto, estmacin y
tolerancia entre los cnyuges y los padres o hijos, a la educacin de stos, etc.).
2.3. CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA
Las relaciones entre el varn y la mujer y entre los padres y los hijos se producen a raz de un dictado
directo e inmediato de la Naturaleza. De aqu que ninguna de las relaciones industriales, comerciales, del
trabajo, etc.- que el derecho regula, merezca con mejor ttulo que las familiares el califcatvo relaciones
naturales, esto es dictadas y gobernadas por la Naturaleza antes que por la ley. As explica por qu Domat
distngua dos clases de obligaciones: a) las que se forman por los lazos naturales del matrimonio entre
el marido y la mujer, y del nacimiento entre los padres y los hijos; y b) todas las dems obligaciones
4
.
La familia por su carcter de cdula de la sociedad interesa vivamente al Estado. Este no puede ver con
indiferencia la manera como vive y evoluciona el grupo domstco, desde que tal manera afecta a su
propia esencia y fsonoma. La familia reviste as un evidente carcter de orden pblico; por ser la familia
el medio primario en que el ser humano empieza a vivir su propia vocacin social e inicia la tarea esencial
de su propia realizacin, interesa vitalmente y antes que nadie al propio individuo que la integra.
2.4. EL DERECHO DE FAMILIA EN EL PER
poca preincaica
Algunos autores sostenen que este perodo el ayllu fue la organizacin familiar caracterstca de las
culturas preincaicas. Consista en un conjunto de familias que estaban unidas por vnculos de sangre,
de territorio, de lengua, de religin, de intereses econmicos o totmicos.
-----
4 Hctor Cornejo Chvez Ob. Cit. Pg. 20
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
98
poca incaica
El derecho familiar incaico se edifc sobre la base del matrimonio monogmico; la excepcin a esta
regla la ostentaba el inca y los nobles, quienes optaban por la poligamia. Se distnguan tres tpos de
matrimonio: a) el del inca, b) de la nobleza; y c) del pueblo.
Los matrimonios se realizaban entre personas de una misma casta que no tuvieran parentesco
consanguneo. Esta prohibicin no operaba para el inca, quien poda contraer matrimonio con mujeres
de cualquier comarca o cacicazgo y con relacin parental de sangre.
El matrimonio adoptaba la forma de un contrato de compra venta realizada entre los parientes de los
contrayentes, o un acto solemne en el que intervena un funcionario. En la poca incaica tambin se
adoptaba el servinakuy o tnkunakuspa.
poca virreinal
Cuando empezaron a regir los ordenamientos jurdicos que impuso la corona espaola: Recopilacin
de Leyes de Indias, Las Leyes de Toro, el Fuero Juzgo, Las Partdas, entre otras disposiciones; se
adopt el sistema matrimonial monogmico, el mismo que resultaba perfectamente vlido si en su
celebracin se hubiese observado la solemnidad cannica. Esta poca el matrimonio estaba marcado
por el carcter religioso.
Perodo Republicano
El Proyecto de Manuel Lorenzo de Vidaurre consttuye el primer atsbo de codifcacin del matrimonio,
pues ste lo consider como un contrato civil y rechaz su carcter esencialmente religioso. Estableci
como impedimento la avanzada edad de los contrayentes, proclamaba el derecho de la mujer casada a
resistrse a las decisiones arbitrarias del marido, elimin la diferencia entre hijos legtmos e ilegtmos
y declar obligatorio el reconocimiento de la paternidad; no obstante su avance y adelanto legislatvo,
este proyecto no fue aprobado.
Despus de la fugaz vigencia del Cdigo de Santa Cruz durante la Confederacin Per-boliviana, fue promulgado
el Cdigo Civil de 1852, el mismo que contnu con el sistema matrimonial basado en la monogamia con
carcter de indisoluble, su celebracin era compartda entre la autoridad religiosa y la autoridad civil. El marido
ejerca la autoridad dentro de la familia y ambos cnyuges la tenan respecto de sus hijos.
El Cdigo Civil de 1936 contnu la tradicin del sistema basado en la monogamia e incorpor el
carcter de disoluble (divorcio), mantenindose la diferencia entre hijos legtmos e ilegtmos.
El Cdigo Civil de 1984 recogiendo las modifcaciones hechas por la Consttucin de 1979 consagra la
igualdad entre hombre y mujer; asimismo facult a ambos a fjar el domicilio conyugal, administrar
el patrimonio de la familia, ejercer la representacin de la sociedad conyugal, disponer de los bienes
comunes y decidir en cuestones de la patria potestad.
Incorpora el concubinato dndole cierta proteccin y reconocimiento, incorpora la libertad que
pueden tener los cnyuges para optar por la sociedad de gananciales o de separacin de patrimonios,
elimina la fgura de la dote, se establece la igualdad de los hijos y se consagra la adopcin plena, con
la que el adoptado deja de pertenecer a la familia consangunea.
99
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
2.5. EL PARENTESCO
Es considerada como una insttucin bsica del derecho de familia que consiste en la relacin o
conexin familiar existente entre dos o ms personas en virtud de la naturaleza de la consanguinidad,
afnidad o de la adopcin; as tenemos que existen tres clases de parentesco:
Parentesco por consanguinidad. Es la relacin familiar que nace entre las personas cuando una
persona desciende de otra, como ocurre con el hijo respecto del padre, el nieto con relacin al abuelo,
el bisnieto con relacin al bisabuelo, etc.; o cuando todas reconocen un tronco comn, como acontece
con los hermanos, los tos y sobrinos, los primos hermanos etc. Este parentesco alude, inmediata o
mediatamente el acto procreador.
Parentesco por afnidad. Se origina por el matrimonio, es la relacin que une a cada uno de los
cnyuges con los parientes consanguneos del otro.
Parentesco civil. Tambin llamado Parentesco Legal, relacin familiar que nace por el acto de la
adopcin, por la que el adoptado adquiere la calidad del hijo del adoptante y deja de pertenecer a su
familia consangunea.
Nociones de Tronco, lnea, rama y grado. En el estudio del parentesco, y singularmente del consanguneo
y de afnidad, los conceptos del epgrafe resultan indispensables.
Se denomina tronco a la persona a quien reconocen como ascendiente comn las personas de cuyo
parentesco se trata. Los hijos, pues, tenen como tronco al padre (y la madre). Los primos hermanos
lo tenen en el abuelo, e igualmente lo reconocen en l quienes son, entre s, to y sobrino. Los primos
segundos tenen como tronco al bisabuelo etc. As pues, mientras ms alejado sea el parentesco que
vincula a dos personas, ms remoto ser su tronco.
La lnea es la sucesin ordenada y completa de personas que proceden de un mismo tronco. Puede ser
Recta, cuando se forma con personas que descienden unas de otras (Art. 236 del C.C.); y Colateral,
cuando se trata de personas que sin descender unas de otras unen sus respectvas lneas rectas en
un ascendiente comn. La primera tene dos ramas: la ascendente, si se toma como punto de partda
una persona con relacin a sus antecesores; y la descendente, cuando una persona sirve de referencia
respecto de sus sucesores. La relacin colateral es hasta el cuarto grado, de tal manera que existe
parentesco consanguneo entre hermanos, primos, tos y sobrinos. El grado, es en fn, la distancia,
trnsito o intermedio entre dos parientes.
Efectos Jurdicos del Parentesco
En el mbito del Derecho Civil: a) Consttuye presupuesto de impedimentos matrimoniales tanto en la
consanguinidad, como en la afnidad y la adopcin, dentro de los grados establecidos, b) Es fuente del
derecho alimentario en forma recproca, c) Confere el derecho de ejercer la tutela y curatela legtma,
d) Es presupuesto de vocacin hereditaria legtma; y e) Habilita para promover acciones de interdiccin,
declarar la ausencia, declarar la muerte presunta, impugnar la paternidad y/o maternidad, etc.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
100
En el mbito del Derecho Penal:
a) Elemento integrante del tpo en el delito contra la familia, contra el estado civil, contra la
patria potestad y por omisin de asistencia familiar.
b) Consttuye elemento agravante del delito de homicidio (delito de parricidio) y del delito de
violacin de la libertad sexual.
c) Es excusa absolutoria en los delitos de hurto, apropiacin ilcita y daos.
101
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
CAPTULO TERCERO:
EL MATRIMONIO
3.1. LOS ESPONSALES
Los esponsales son conocidos ms frecuentemente con la actual denominacin de compromiso
matrimonial. En el Digesto de Justniano, el jurisconsulto romano Florentno nos ensea que son la
mencin y mutua promesa de futuras nupcias. Esa promesa se realizaba mediante un contrato verbal
solemne, llamado sponsio y de all deriva el nombre de esponsales.
Con el cristanismo se exigieron garantas del cumplimiento de la promesa matrimonial (arras
esponsalicias). Uno de los novios daba al otro una suma de dinero, y si no cumpla su promesa la perda
en favor del otro, y si el que incumpla era el que haba recibido el dinero en poca de Justniano,
deba devolver el doble del importe recibido. Si se haban hecho regalos, el culpable deba devolverlos,
y si uno de los novios mora, el sobreviviente poda recuperar lo entregado, garanta y regalos. Por
supuesto, la muerte de uno o ambos disolva los esponsales, aunque bastaba tambin el mutuo
acuerdo (en este caso se devolvan todo lo recibido) y tambin concluan, por perder uno o ambos los
estados de libertad o ciudadana, o haber aparecido a posteriori algn impedimento.
En el derecho Cannico se estableci la distncin entre esponsales de presente, equivalente al matrimonio
y de futuro, promesa de casamiento. Los esponsales de futuro fueron suprimidos por el Concilio de Trento.
3.2. EVOLUCIN HISTRICA
El convenio esponsalicio es de larga data, apareci como una forma insttucional preparatoria del
matrimonio y su celebracin; sus efectos pueden hallarse en pueblos de historia milenaria como los
asirio-babilonios (en el Cdigo de Hammurabi) y los antguos griegos, que le dieron carcter obligatorio
aunque no fjaron ntda y uniformemente sus formalidades.
3.3. CARACTERES DE LOS ESPONSALES
a) La lgica, que nos conduce a afrmar que el convenio esponsalicio fue desconocido en pocas
del matrimonio por rapto, ya que el elemento de violencia que ste implica es obviamente
incompatble con la idea de un acuerdo entre las partes.
b) Como un contrato de derecho de obligaciones, est dirigido a la celebracin del matrimonio;
empero, la situacin enteramente subordinada en la que la mujer se encontraba colocada,
determin al principio el hecho de que el contrato esponsalicio fuera realizado entre el novio
y los ttulares de la patria potestad de la novia sin el consentmiento de sta.
c) El primitvo Derecho Romano no estableci una ntda separacin entre los esponsales del
matrimonio mismo, stos fueron ms bien considerados como el elemento consensual de
ste, y se tuvo la deducto puellae como la ejecucin del contrato. En la poca de Justniano
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
102
la fgura de los esponsales se defne con precisin: sponsalia sunt sponsio et repromissio
nuptarum futurarum deca el Digesto. Los esponsales as entendidos se formaban por el
mero consentmiento de los novios y el jefe de su familia. El convenio esponsalicio no daba
lugar a una acto matrimonialis y cada una de las partes poda ponerle fn notfcando su
decisin a la otra con la frase: conditone tua non utor, era frecuente que quien incumpliera
sin motvo legtmo perda las arras que al efecto se acostumbraba a dar a la novia.
d) Los germanos, en la opinin de Knecht, no solamente conocieron los esponsales, sino que
la costumbre jurdica los impuso como indispensables.
e) En la Edad Media, la fgura asumi caracteres ms concretos. Bajo el infujo de la Iglesia,
donde los esponsales seguan celebrndose entre el novio y los tutores de la potestad de
la novia con el consentmiento de sta, evolucionaron hasta convertrse en un convenio
entre el varn y la mujer con el consentmiento de los tutores de la ltma. El Derecho
Cannico, predominante en el mundo medieval, si bien no lleg a imponer una forma
obligatoria de celebracin de los esponsales, trat la fgura con notable profundidad,
distngua los sponsalia per verba de praesent semejantes al mismo matrimonio, de los
sponsalia per verba de futuro de los que resultaba la obligacin de contraerlo.
f) A comienzos de la Edad Moderna fue negada por el Luteranismo, cuya tesis consista
en afrmar que los esponsales incondicionales consttuyen siempre conclusin de
matrimonio, mientras que los condicionales son slo promesa del mismo.
g) El Cdigo Cannico de 1917 regul los esponsales aunque slo como fgura voluntaria;
y determin que para que tengan validez deban necesariamente constar por escrito
frmado por las partes y por el prroco u ordinario del lugar o al menos por dos testgos
(Can. 1017). Como los esponsales no consttuan un sacramento, sino un simple contrato,
eran susceptbles de condicin, plazo y an cargo; podan ser fortalecidos mediante
juramento o la consttucin de arras, pero no permitran la pena convencional dirigida
a asegurar la conclusin del matrimonio. Este, no obstante ser moral y jurdicamente
obligatorio para los esposos, no poda ser impuesto nunca al que desiste de su propsito,
pues es esencial la libertad del consentmiento matrimonial; pero caba en cambio, la
accin de resarcimiento de daos y perjuicios cuando el incumplimiento del convenio
esponsalicio no se deba a causa legtma, aparte de que el infractor no poda, mientras
subsistan los primeros esponsales, contraer vlidamente otros. Los esponsales as
entendidos podan disolverse por convenio entre las partes, por resolucin unilateral, por
vencimiento del plazo o cumplimiento de la condicin resolutoria, por imposibilidad de
contraer el matrimonio prometdo o por dispensa pontfcia.
Asumiendo una posicin ms elstca, el Nuevo Cdigo de Derecho Cannico de 1983
establece en el Can. 1062 que la promesa de matrimonio, tanto unilateral como bilateral,
a la que se llama esponsales, se rige por el derecho partcular que haya establecido la
Conferencia Episcopal, teniendo en cuenta las costumbres y las leyes civiles, si las hay. La
promesa de matrimonio no da origen a una accin para impedir la celebracin del mismo,
pero s para el resarcimiento de daos, si en algn momento es debido
103
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
h) Las Legislaciones civiles contemporneas frente a los esponsales dista mucho de ser uniforme.
As, los Cdigos de Familia de Cuba y de Bolivia los ignoran, como antes lo ignoraron los de
Brasil y Ecuador entre los pases latnoamericanos, as como el Cdigo Francs y la ley familiar
sovitca. Los Cdigos de Argentna, Art. 166, y de Colombia Arts. 110-112, se ocupan de los
esponsales, pero para negarles virtualidad jurdica. Otras leyes, en cambio, regulan la fgura, sea
brevemente como el caso de Venezuela o el de Mxico. El BGB (Cdigo Civil Alemn) se ocupa
de ella con mayor amplitud. El Cdigo Civil del Per lo regula en sus Arts. 239 y 240.
3.4. Naturaleza Jurdica de los Esponsales
En el Derecho Romano exista la Teora que los esponsales consttuan parte integrante del acto de
conclusin del matrimonio (recogida en la Partdas, que consideraban que los casamientos empezaban
con los desposorios y se complementaban con la unin carnal). Esta teora fue eliminada por la doctrina
moderna que distngue claramente entre la simple promesa de matrimonio y el matrimonio mismo.
El jurista Hctor Cornejo Chvez
5
refere que los autores Mesmer, Bum, Eitzbacher opinaban que los
esponsales slo originaban una relacin de hecho, semejante al vnculo de la amistad, la denominaban
Teora del Hecho, esta teora se apoya fundamentalmente en dos argumentos: el de que no es posible exigir
judicialmente el cumplimiento de la promesa y el de que los esponsales pueden ser libremente resueltos.
Algunos sectores desarrollaron la Teora del Contrato, dado la naturaleza contractual de los esponsales,
se pone de manifesto que ello implica por defnicin una promesa mutuamente aceptada. Existe
pues, oferta y aceptacin libremente formuladas por personas capaces acerca de un objeto lcito,
hechas en la forma que determina la ley positva, y determina el surgimiento de obligaciones concretas
para ambas partes; se dan por tanto, todos los elementos esenciales del contrato.
Algunos tratadistas como el uruguayo Brum, ven en los esponsales un contrato de Derecho de Obligaciones,
porque de ellos se derivan obligaciones de hacer, de modo que cuando una de las partes se niega indebidamente
a cumplir su prestacin a cargo, debe resarcir a la otra de los daos y perjuicios que le cause su inejecucin.
Otros autores consideran que los esponsales son tanto un contrato de obligaciones como de Derecho
de Familia. Lo primero, porque las partes se obligan a casarse aunque ello no admita accin judicial.
Lo segundo, porque de los esponsales derivan ciertos efectos del matrimonio mismo al crear entre los
novios una relacin en cierta forma familiar.
En cuanto a la forma de los esponsales, ciertos tratadistas como Enneccerus, piensan que la
promesa matrimonial puede ser verbal o escrita, por declaracin propia o por medio de mensajero
(representante). Sin embargo, ciertos tratadistas consideran que los esponsales deben necesariamente
constar por escrito (cartas, proclamas u otro medio anlogo) para efectos de la indemnizacin, de
manera que ste no sea un simple medio probatorio, sino que consttuya un requisito de validez.
La ley peruana no expresa adhesin a teora alguna; empero del texto de los artculos 239 y 240 del
Cdigo Civil, podemos colegir que se inclina por la Teora del contrato.
-----
5 Ob. Cit. Pg. 109
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
104
3.5. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS ESPONSABLES
Habindose defnido a los esponsales como la promesa mutuamente aceptada de contraer
matrimonio, resulta lgico que su incumplimiento debiera originar una acto matrimonialis. No
obstante la doctrina y el Derecho Positvo tomando ejemplo en la legislacin justnianea, rechazan
dicha accin salvo contadas excepciones-.
Accin de Daos y Perjuicios
Ante la ruptura o incumplimiento de la promesa matrimonial, emerge la interrogante si sta acarrea o
puede acarrear una responsabilidad de naturaleza pecuniaria para el culpable (indemnizacin). En la
doctrina jurdica se producen una serie de divergencias:
a) Algunos consideran que estando a que el consentmiento para contraer matrimonio debe ser
completamente libre; y no lo sera si los prometdos se supieran sujetos al riesgo de incurrir en
una responsabilidad civil en caso de no llegar al matrimonio. Estando a que el matrimonio no
tene un carcter comercial y no puede ser objeto de una obligacin de hacer, dice Laurent
6
, No
es una promesa hecha por un deudor a un acreedor; entonces atribuirle al incumplimiento de
los esponsales el mismo efecto que produce una obligacin comercial es ignorar o tergiversar la
diferente naturaleza de stos.
En virtud a lo expuesto lneas arriba, algunos autores y tratadistas sostenen que los esponsales no pueden
dar lugar ni a la obligacin de contraer matrimonio, ni a la responsabilidad de reparar daos y perjuicios.
Esta posicin ha sido adoptada por la jurisprudencia de Francia y por la ley Argentna de 1889.
b) Tratadistas como Merln, Enneccerus, Tooullier, Planiol y Ripert, consideran que la ruptura
o incumplimiento de los esponsales no puede quedar impune cuando ha ocasionado dao
y perjuicio en la parte afectada. Segn esta tesis, sera un despropsito pretender que el
Derecho repute inexistentes las promesas de matrimonio y les niegue todo efecto jurdico; si
bien los esponsales estn desprovistos de todo efecto obligatorio, pero su existencia es lcita
y genera obligaciones de carcter jurdico (indemnizacin).
Atribuir a la ruptura de los esponsales ciertas consecuencias jurdicas (obligacin de indemnizar),
no consttuye obligacin al pretendiente que contraiga matrimonio, menos an, castgo por su
incumplimiento; sino evitar un injusto desmedro material y moral al prometdo (a) inocente. Seala
el Dr. Cornejo Chvez que la responsabilidad no es en modo alguno incompatble con la libertad, sino
que surge como necesario complemento y como efcaz garanta de su recto ejercicio. La libertad sin
responsabilidad se convierte en impunidad y libertnaje. En toda sociedad organizada, la libertad
de cada uno termina donde comienza el legtmo derecho de los dems; en consecuencia, ste slo
es digno de respeto mientras no sea atropellada.
Nuestro Cdigo Civil, segn se infere del contenido del texto del Art. 240 ha adoptado esta
posicin
7
.
-----
6 Citado por Hctor Cornejo Chvez Ob. Cit. Pg. 112
7 Adems de la eventual sancin indemnizatoria a que se refere el Art. 240, nuestro Cdigo establece que la paternidad extramatrimonial puede ser declarada
judicialmente en caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera
indubitable. Art. 402 inc. 5.
105
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
Resttucin de Donaciones
El segundo prrafo del Art. 240 del Cdigo Civil establece Dentro del mismo plazo, cada uno de los
prometdos puede revocar las donaciones que haya hecho a favor del otro por razn del matrimonio
proyectado. Cuando no sea posible la resttucin, se observa lo prescrito en el artculo 1635; en
consecuencia, consttuye uno de los efectos de la ruptura de los esponsales la devolucin de las donaciones
que con ocasin del matrimonio futuro se hayan hecho los prometdos o un tercero a uno o a ambos.
Planiol y Ripert, sostenen que las donaciones deben ser resttuidas; pero resulta necesario determinar
en cada caso la razn de la liberalidad: sern revocadas nicamente aquellas que en el espritu del
disponente estaban subordinadas a la celebracin del matrimonio; los presentes hechos por uno de
los prometdos al otro, slo se resttuyen cuando la ruptura se debe a desacuerdos.
En cuanto a las donaciones hechas por terceros, debemos de distnguir las que por su valor consttuyen
una verdadera donacin de bienes, de aquellas que por su pequeo valor hacen suponer que fueron una
expresin de galantera o afecto. Estas ltmas, en opinin de los citados tratadistas, pueden ser conservadas.
Nuestra legislacin en el captulo de los esponsales no se ocupa de las donaciones hechas por terceros.
Otras Consecuencias Jurdicas
La ruptura de los esponsales puede acarrear, eventualmente, otras consecuencias jurdicas a las antes
sealadas, tales como la declaracin judicial de paternidad, cuando a raz de la promesa de matrimonio
o mediante sta, el prometdo logr acceso carnal a la mujer (Art. 402 inc. 5); a la accin de alimentos
temporales y resarcimiento de gastos de embarazo y parto; y a la indemnizacin por el dao moral
producido a la madre.
3.6. CONCEPTO DE MATRIMONIO
Etmolgicamente matrimonio deriva de matris (madre) y de monium (cargo o gravamen) ofcio o
cargo de madre, conceptundose de la siguiente forma:
Del derecho Romano podemos extraer el concepto de matrimonio dado por Modestno, quien seala:
Las nupcias son la unin del hombre y la mujer en un consorcio de toda la vida, comunicacin del
derecho divino y humano (nuptal sent conjunto macris es faminal et consordium Manis vital, divini
et humani iuris communicato)
8
.
Los canonistas y civilistas, sealan que la palabra matrimonio tenen dos acepciones, dado que puede
signifcar el vnculo o estado conyugal; as como el acto por el que se origina y consttuye dicha relacin
(CASTN). El Canon 1055 1 respecto del matrimonio prev: La alianza matrimonial, por la que el
varn y la mujer consttuyen entre s un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma ndole
natural al bien de los cnyuges y a la generacin y educacin de la prole, fue elevada por Cristo Seor
a la dignidad de sacramento entre bautzados.
-----
8 Los romanos se referan al matrimonio como nupcias, el cual proviene de nubere, es decir, velar o cubrir; aludiendo al velo que cubra a la novia durante la ceremonia
de la confarreato.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
106
Para caracterizar y defnir el matrimonio como vnculo o estado conyugal (matrimonio in facto esse),
los autores adoptan frmulas muy diversas de sentdo jurdico formal, de sentdo sociolgico, o bien
de tpo teleolgico, no faltando las defniciones mixtas.
Las frmulas de sentdo jurdico formal, se fjan exclusivamente en la legalidad: El matrimonio es el
estado de dos personas, de sexo diferente, cuya unin ha sido consagrada por la ley.
Desde el punto de vista sociolgico, el matrimonio consttuye la insttucionalizacin de las relaciones
que tenen por base la unin intersexual sancionada por la ley, queda as elevada la unin sexual a la
categora de fundamento principal del matrimonio.
Desde el punto de vista sociolgico, el matrimonio consttuye la insttucionalizacin de las relaciones
que tenen por base la unin intersexual sancionada por la ley, queda as elevada la unin sexual a la
categora de fundamento principal del matrimonio
9
.
El jurista CASTN sealaba que en realidad la legalidad, permanencia y plenitud son otros tantos
aspectos parciales de la idea de matrimonio. Reunindolos podramos defnir ste como la unin
legal de un hombre y una mujer para la plena y perpeta comunidad de existencia, refrindose al
matrimonio cristano, como esa misma unin elevada por Cristo a la dignidad de Sacramento.
El primer Cdigo Civil Peruano, defna el matrimonio como la unin perpetua del hombre y de
la mujer en una sociedad legtma, para hacer vida en comn, concurriendo a la conservacin de
la especie humana. El cdigo Civil de 1936 omite intencionalmente una defnicin de matrimonio
dejando dicha labor a la tarea interpretatva de la doctrina y la jurisprudencia.
El Art. 234 del Cdigo Civil defne el matrimonio como la unin voluntariamente concertada por un
varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones legales, a
fn de hacer vida comn.
3.7. NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO

En cuanto a la naturaleza jurdica del matrimonio, hay dos posturas (y tambin una postura eclctca):
Tesis contractualista.- Sobre este asunto se dan a su vez algunas orientaciones como la cannica, la civil
tradicional y la que distngue el acto jurdico de la disciplina normatva del contrato
10
.
La concepcin contractualista cannica considera el matrimonio como un sacramento que se forma a
travs de un contrato matrimonial vlido. Destaca la funcin esencial de la libre y plena voluntad de los
contrayentes (bautzados) que consttuyen el vnculo. Se basa en el principio bblico lo que Dios uni,
no lo separe el hombre que a su vez sustenta la indisolubilidad del matrimonio.
-----
9 PERALTA ANDA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL. Primera Edicin 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 79
10 PERALTA ANDA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL. Primera Edicin 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 81.
107
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
La concepcin contractualista civil tradicional, sostene que entre los contrayentes se celebra un
convenio, mediante el cual entre varn y mujer se dan recprocamente el dominio de sus propios
cuerpos en orden a la generacin de prole y se obligan a cohabitar, manteniendo un rgimen de vida
inseparable
11
.
Entre estos conceptos tenemos la tesis sostenida por Lehmann que sostene: el matrimonio es la
unin contractual entre marido y mujer jurdicamente reconocida y reglamentada, en orden a la
comunidad de vida indivisa y duradera
La concepcin contractualista civil responde a la clsica idea de contrato dentro del derecho privado,
que se trasunta de las enseanzas de Rousseau, Montesquieu y Voltaire, quienes consideran el contrato
como un acto jurdico gobernado por la autonoma de la voluntad que, permite a los cnyuges, a
rescindir o resolver el contrato matrimonial si acaso fracasaran en dicha unin, del mismos modo que
las partes rescinden, resuelven o revocan un contrato.
La concorde voluntad de las partes, el libre consentmiento como requisito esencial del contrato, no
es sufciente para afrmar que el matrimonio sea un contrato, porque contra lo que sucede en los
contratos- el matrimonio est substrado a la libre voluntad de las partes, las cuales no pueden regular
la relacin conyugal de modo contrario a lo establecido en la ley.
De otro lado, la materia u objeto del matrimonio es ajena tambin al contrato, ya que no puede ser
objeto de convencin contractual relaciones personales y familiares tan ntmas y especiales como los
cuerpos de los cnyuges y su mutua entrega, que consttuyen, respectvamente, la materia remota y
prxima del matrimonio.
Es necesario sealar que todas las normas de los contratos y, entre ellas, las que corresponden a la
rescisin, resolucin o revocacin, son inaplicables al matrimonio.
Tesis insttucionalista.- Debe reconocerse que el acto jurdico matrimonial no es en sentdo estricto-
un contrato, sino un acto jurdico bilateral que se consttuye en el consentmiento de los contrayentes
(afecto maritalis), y de acuerdo con las disposiciones legales.
En consecuencia, vemos que la estructura del acto de la celebracin del matrimonio muestra un
nexo concurrente, el consentmiento, la ley y la actuacin consttutva del funcionario de los registros
del estado civil. Se trata de una situacin jurdica cuyas reglas estn fjadas antcipadamente por el
legislador, independientemente de la voluntad de los contrayentes
12
.
Este conjunto de normas estn impuestas por el Estado, a las cuales, los contrayentes no tenen ms
que adherirse; pero una vez expresada esa adhesin, la autonoma de la voluntad resulta impotente
para retractarse, porque los efectos del matrimonio se producen automtcamente.
-----
11 PERALTA ANDA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL. Primera Edicin 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 81.
12 PERALTA ANDA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL. Primera Edicin 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 81.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
108
El matrimonio es, entonces, una insttucin de orden pblico desde que el funcionario no se conforma
con el hecho de comprobar el consentmiento matrimonial, sino tambin de exigir el cumplimiento de
las formalidades establecidas por la ley. En este sentdo, si bien los contrayentes son libres de prestar
su consentmiento para el matrimonio, pero una vez celebrado, no pueden substraerse a los efectos
de la insttucin, pero est regido por un conjunto de normas que fjan las obligaciones y derechos de
los consortes tanto en sus relaciones internas como externas, elevando as el rango del matrimonio.
Doctrina mixta.- Muchos juristas sostenen que el matrimonio no deja de ser al mismo tempo un
contrato y una insttucin, esto es, que une el elemento volitvo (la voluntad) y el elemento insttucional
tornando el casamiento en un acto complejo o mixto. Si bien es verdad que la doctrina explica
sufcientemente la naturaleza insttucional del matrimonio, no puede olvidarse su carcter contractual,
con razn se afrma que el matrimonio como acto es un contrato y, como estado una insttucin
13
.
Corroboran con esta posicin Planiol y Ripert
14
cuando expresan que el matrimonio tene doble sentdo,
pues, designa a la vez el acto creador de la unin conyugal y el estado matrimonial establecido por este
acto. En este sentdo, el acto creador vendra a ser el contrato y, el estado matrimonial, la insttucin.
Alberto Hinostroza M. considera que en la actualidad el matrimonio como un acuerdo de voluntades
por su fuente, y por sus efectos, estado, en razn de su naturaleza insttucional. Una insttucin tanto
para los efectos que genera como por su duracin. el matrimonio ser una insttucin por las
consecuencias jurdicas que genera, que no dependen de la exclusiva voluntad de los contrayentes,
quienes generalmente las ignoran al momento del acto matrimonial; y tambin por su duracin,
porque a pesar de que el matrimonio se extnga (por muerte de uno o ambos cnyuges, divorcio,
invalidez), sus efectos se perpetan en los hijos habidos en l.
De acuerdo al modelo seguido por la legislacin peruana, el matrimonio no solo es una insttucin
natural y fundamental de la sociedad y del Derecho familiar, del cual se desprenden todas las dems
relaciones, deberes y derechos que surgen como consecuencia de la unin legal y voluntariamente
concertada entre varn y mujer; sino que desde el punto de vista tcnico es sin lugar a dudas un acto
jurdico, en los trminos a que se contrae el artculo 140 del Cdigo Civil
15
.
3.8. CARACTERSTICAS JURDICAS DEL MATRIMONIO
Insttucin del derecho de familia.- El matrimonio evidentemente es una insttucin fundamental del
derecho familiar, en primer lugar porque es su fuente principal, ya que gracias a l se crea la fgura
bsica que da origen a la familia de base matrimonial y, luego, porque sin el matrimonio, no se concibe
una comunidad fuerte, estable y duradera, al menos tericamente.
En consecuencia, del casamiento no solamente derivan una serie de derechos y efectos jurdicos de
orden personal y patrimonial para los cnyuges y los hijos, sino tambin permiten a los miembros
del grupo domstco mayor seguridad y moralidad, especialmente, para los hijos que hallan en esta
insttucin las condiciones ptmas para su desarrollo integral.
-----
13 CORNEJO CHVEZ, Hctor Derecho Familiar Peruano Tomo I Sociedad Conyugal 8va edicin Librera Studium Lima Per 1991. Pg. 62.
14 PLANIOL, Marcel y Georges Ripert; Tratado Elemental de Derecho Civil; (Trad. Lic. Jos M. Cajica) Ed. Crdenas. Mxico.1981.
15 MURO ROJO, Manuel, CDIGO CIVIL Comentado por los 100 Mejores Especialistas, Tomo II, Derecho de Familia, Editorial Gaceta Jurdica SA. 1ra. Edic. Marzo 2006. Pg. 82.
109
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
Unin de un varn y de una mujer.- Se trata, pues, de una unin heterosexual monogmica, lo cual
signifca la preexistencia de un vnculo conyugal que impide la consttucin de otro. As lo establece el
Art. 241, inciso 5, cuando prescribe que no pueden contraer matrimonio los casados, es decir, que no
pueden contraer otro enlace de carcter civil.
Esta unin tene, sin duda, carcter heterosexual porque no permite el matrimonio de homosexuales,
menos de transexuales o personas que cambian sobrevenidamente de sexo, sino tan solamente
el de un varn y de una mujer. Tampoco se permite el matrimonio grupal conocido actualmente
como la sexualidad en grupo que, en el fondo, est relacionado con la obscenidad
16
. Asimismo, la
unin conyugal es permanente y estable en el sentdo de que se contraen nupcias con el propsito
de que perdure y que su estabilidad quede garantzada por la ley. Desde esta perspectva el vnculo
matrimonial es irrevocable como centro de seguridad tco y jurdico, lo que no debe confundirse con
la indisolubilidad que tene otras connotaciones.
Legalidad.- El matrimonio es la unin de un varn y de una mujer legalmente sancionada por la ley, lo
cual supone en primer trmino- la apttud legal para contraerlo y, luego, el cumplimiento de ciertas
formalidades establecidas por el ordenamiento jurdico.
Refrindonos al matrimonio, queda sobreentendido que los pretendientes deben haber alcanzado la
pubertad legal, que expresa el jus connubi (salvo las excepciones establecidas en la ley) lo que lleva
implcita la procreacin y las condiciones de plena responsabilidad para asumir deberes y obligaciones
que la unin matrimonial comporta.
Comunidad de vida.- Se refere a la permanencia necesaria de los cnyuges que deben compartr de un
mismo destno, esto es, para gozar no slo de las excelencias que brinda la unin conyugal, sino tambin
para soportar el peso de la vida y afrontar cada una de las vicisitudes que ofrece la existencia humana.
El matrimonio en nuestra legislacin tene como fnalidad el establecimiento de una plena comunidad
de vida, lo cual supone ya no la procreacin de los hijos, la generacin de prole, sino el hecho de
traerlos al mundo en condiciones adecuadas de subsistencia, por ende, ya no se refere a los aspectos
parciales de la vida, sino a la vida misma.
La Consttucin Poltca expresa que el Estado ampara la paternidad y maternidad responsables, lo que
puede entenderse como a un cierto control de la natalidad, que es excesiva en el pas o, a la planifcacin
familiar con mtodos y procedimientos adecuados (antconceptvos), lo cual supone concebir un nmero
determinado de hijos que est en relacin directa con la posibilidad econmica de los padres. La paternidad
responsable tene incidencias directas sobre los niveles de pobreza que padece la mayora de la poblacin.
La inseminacin artfcial se vincula tambin con la procreacin como uno de los fnes del matrimonio.
Lo que se est planteando refere Conejo Chvez- es el signifcado que se da al acto procreador de un
ser humano, a las bases mismas de la relacin conyugal y paterno-materno-flial y, en fn de cuentas, a
la posicin del hombre frente al interrogante de su propia especifcidad, dignidad e intangibilidad y la
legitmidad o ilegitmidad moral de la manipulacin gentca
17
.
-----
16 PERALTA ANDA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL. Primera Edicin 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 83.
17 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Los Avances de la Gentca. La Repblica. Lima, 21de noviembre de 1985.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
110
Ms especfcamente se trata de ver qu fnes se persigue o qu necesidades se intenta satsfacer con el
recurso de tales tcnicas de la ciencia contempornea; y si aquellas fnalidades y necesidades no pueden
ser atendidas, como por ejemplo a travs de la adopcin; si el derecho debiera permitr el empleo de
dichas tcnicas slo en casos especiales y siempre que se trate de parejas matrimoniales o tambin debiera
permitrlo en parejas casadas o incluso a quien o quienes no formen una pareja. En la actualidad, existe la
tendencia a utlizar la denominada reproduccin humana asistda, que involucra a:
La inseminacin artfcial tanto homloga (fecundacin de la mujer con semen del marido con su
consentmiento o sin l), como la heterloga (fecundacin con semen de tercero con el consentmiento
del donante y del marido, sin su consentmiento o contra su voluntad) y,
La fecundacin extra uterina tanto homloga como heterloga; y la maternidad subrogada, entre otras
18
.
3.9. REQUISITOS DEL MATRIMONIO
Diferencia de sexos.- Es la primera condicin de apttud que tene por fnalidad posibilitar la procreacin
humana, sin que sea indispensable. En el Artculo 234 del Cdigo Civil, se prev que el matrimonio
es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer, por tanto, no existe matrimonios
homosexuales, vale decir, entre varones ni entre mujeres. Se basa en principios tcos-morales que
sustentan la unin matrimonial
19
.
Pubertad legal.- Para la celebracin de un matrimonio vlido y lcito (jus connubi), no solamente se
exige la diferencia de sexos, sino haber alcanzado la pubertad legal (18 aos, salvo dispensa judicial
o autorizacin de los padres en los casos previstos por ley), lo que implica una triple apttud: fsica,
psicolgica y econmica.
La primera se expresa en la capacidad gentca de las personas; la segunda, en la apttud para entender
la trascendencia social que tene el matrimonio y los deberes que de l se originan y; la tercera, en la
capacidad pecuniaria, necesarias para el sostenimiento de los miembros de la familia.
Consentmiento matrimonial.- Desde el Derecho romano lo decisivo para el matrimonio ha sido la
afecto maritats que viene a ser el propsito de los contrayentes de tomarse y recibirse como marido
y mujer. Sin el consentmiento no hay matrimonio.
El consentmiento matrimonial es sobre un proyecto de vida en comn que resulta de la necesidad de
colocarse, cada uno, en los roles que dentro de la insttucin les corresponde. As, el matrimonio es
una insttucin fundada en la voluntad de ambos pretendientes, vale decir, que no podra celebrarse
sin el libre y pleno conocimiento de los mismos.
Cumplimiento de formalidades.- El segundo prrafo del Art. 4 de la vigente Consttucin de Per
prev: La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley,
sobre el asunto hay dos opiniones:
-----
19 PERALTA ANDA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL. Primera Edicin 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 86.
111
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
- La que es interpretada como clases o tpos de matrimonios, En este sentdo se plante precisamente
que se reconocieran como legales tanto el matrimonio civil como religioso, inclusive la propuesta de
insttucionalizar otras formas como el servinakuy.
- La que entende las formas como un conjunto de solemnidades que la ley impone para el
reconocimiento jurdico del vnculo conyugal. La ausencia de estos presupuestos estructurales provoca
la inexistencia o la invalidez del matrimonio.
Segn el doctor Max Arias-Schreiber Pezet en su obra Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984
20
, los
requisitos que se deben cumplir por quienes pretenden contraer matrimonio civil no resultan excesivos,
sino que por el contrario refere que todos ellos son indispensables para evitar que se produzcan con
posterioridad nulidades. Sin embargo, tambin seala que podra abreviarse el procedimiento.
3.10. DEBERES Y DERECHOS DERIVADOS DEL MATRIMONIO
No olvidemos que en la actualidad ambos cnyuges tenen los mismos derechos y obligaciones; por
tanto los deberes recprocos entre los cnyuges son tres: deber de fdelidad, deber de cohabitacin y
deber de asistencia.
Deber de fdelidad.- En los pases que adoptan como sistema matrimonial el monogmico -entre los
que se encuentra el nuestro-, el deber de fdelidad es el primero que tenen los cnyuges (Artculo
288 del CC Peruano.- Los cnyuges se deben recprocamente fdelidad.), que garantza una plena
comunidad de vida conyugal.
Para ZANNONI, el deber de fdelidad .presupone (...) exclusividad del dbito conyugal respecto del
otro cnyuge.
Por tal razn, el adulterio est prohibida tanto para el hombre como para la mujer, sin embargo, en
nuestra sociedad es ms condenado o considerado mucho ms grave el adulterio cometdo por la mujer,
por representar el centro de la organizacin familiar y por representar una incertdumbre que recae
sobre la paternidad de los hijos, lo que altera la estructura familiar con el correspondiente dao social.
El Cdigo Civil Peruano, impone tanto al marido como a la mujer el deber de fdelidad; es decir un deber
de lealtad, de observancia de la fe que uno debe al otro. La constancia en el afecto y los sentmientos. Lo
que supone la obligacin de no faltar, ofender, deshonrar o humillar al cnyuge; en suma, el deber de no
traicionarlo. De lo cual se deduce que el deber de fdelidad engloba la fdelidad fsica y fdelidad moral
21
.
Por la fdelidad fsica, cada cnyuge debe reservar a su consorte sus favores sexuales. As como la
ley consagra tcitamente el derecho de cada uno de los esposos de esperar del otro trato ntmo, les
impone correlatvamente el deber de abstenerse de toda prctca sexual con terceras personas.
-----
20 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Gaceta Jurdica Editores. Lima, agosto de 1997. Seccin Primera. Disposiciones Generales, P.105.
21 MONGE TALAVERA, Luz. CDIGO CIVIL Comentado por los 100 Mejores Especialistas, Tomo II, Derecho de Familia, Editorial Gaceta Jurdica SA. 1ra. Edic. Marzo 2006 P. 235.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
112
La fdelidad fsica supone la exclusividad de las relaciones sexuales entre esposos. En tanto que la
fdelidad moral, es aquella que, sin llegar a las relaciones sexuales, se limita a intrigas amorosas o
relaciones sentmentales, designadas bajo el trmino de adulterio blanco.
El adulterio en la actualidad es considerada como una fgura de repercusin civil, por ello consttuye
una de las causales de separacin de cuerpos o de divorcio
22
.
Deber de cohabitacin.-
23
La comunidad de residencia es algo ms que la simple convivencia, es la
forma ms exterior de la comunidad de vida que encierra e implica el resto
24
.
Es un deber-derecho que consiste en la obligacin de convivir en un mismo domicilio, en la casa
conyugal. Es decir, implica no solo el deber de vivir bajo un mismo techo, sino que tanto el marido como
la mujer cumplan con sus obligaciones conyugales como, por ejemplo, compartr el lecho comn, este
derecho-deber puede ser suspendido por el Juez
25
.
La obligacin de los esposos de vivir juntos implica varios aspectos:
- El deber de cohabitacin supone, en primer lugar, la obligacin de compartr una residencia comn,
un hogar comn. Los esposos deben vivir juntos, en la misma casa, bajo el mismo techo. La unidad
de domicilio signifca para el efecto de la ley, el hecho natural de la vida comn constante y no
interrumpida en un mismo lugar.
La residencia conyugal consttuye el aspecto exterior y el soporte material del deber de cohabitacin,
del cual se desprende que, siendo el techo comn, lo son tambin la mesa y el lecho
26
.
- En segundo lugar, el deber de hacer vida en comn implica una comunidad fsica, lo que engloba
el deber conyugal propiamente dicho (expresin empleada en singular por POTHIER). En efecto, el
deber de vivir juntos alude pdicamente a la comunidad de lecho, a las relaciones sexuales conyugales.
Estas ltmas consttuyen uno de los deberes conyugales por excelencia, debitum conyugale. Si la unin
de sexos no es una condicin formal del matrimonio, es un efecto natural de ste. El matrimonio es,
por vocacin, una unin carnal (G. CORNU)
27
.
- Fuera de la cpula carnalis, el deber de cohabitacin engloba, fnalmente, un aspecto econmico, la
consttucin de la sociedad de gananciales, y an cuando los cnyuges hayan optado por el rgimen
de la separacin de patrimonios, queda subsistente la obligacin comn de asumir juntos los gastos
que conlleva la vida en comn
28
.
Deber de asistencia.- ZANNONI al respecto afrma que La asistencia lato sensu no comprende slo la
prestacin de recursos econmicos dinerarios o en especie-, sino mutua ayuda, solidaridad afectva, cuidados
recprocos
29
. Por lo que ante las circunstancias y contngencias de la vida, buenas y malas, los cnyuges se
deben el uno al otro apoyo mutuo y recproca asistencia. De no ser as el matrimonio no tendra la importancia
que le es caracterstca, pues pasara a ser nicamente un vnculo de ndole sexual y, por consiguiente, los lazos
derivados de ella seran, sino inexistentes, al menos muy frgiles (HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto).
-----
22 Artculo 333 del CC.- Son causas de separacin de cuerpos: 1. El adulterio.- Art. 349 del CC. Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el Artculo 333, incisos del 1 al 12.
23 Artculo 289 del CC: Es deber de ambos cnyuges hacer vida comn en el domicilio conyugal.
24 CORNU, citado por MAKIANICH DE BASSET, 1991, Tomo I; 793.
25 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, DERECHO DE FAMILIA, 3ra. Edic. Edit. San Marcos. Pg. 108.
26 MONGE TALAVERA, Luz. CDIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS, Tomo II, Derecho de Familia, Editorial Gaceta Jurdica SA. 1ra. Edic. Marzo 2006 P. 239.
27 CORNU, Gerard. DROIT CIVIL. LA FAMILLE, Editon Montchresten, Pars, 1984, p. 534.
28 MONGE TALAVERA, Ob. Cit. P. 240.
29 ZANNONI, Eduardo. DERECHO CIVIL. DERECHO DE FAMILIA. Tomo I. Buenos Aires. Edit. Astrea. 1998. P. 363.
113
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
El deber de asistencia contemplada en la ley, no obedece estrictamente a un imperatvo legal, es
producto del amor y comprensin existente en la pareja.
Como se ha podido apreciar el matrimonio trae como consecuencia deberes recprocos entre los
cnyuges as como consecuencias de carcter patrimonial, que obedecen a las necesidades generadas
de la comunidad de vida
30
.
3.11. ETAPAS DE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
Segn el Cdigo Civil, para la celebracin del matrimonio se tene que pasar por varias etapas:

- Declaracin del proyecto matrimonial. Los pretendientes declaran libremente su voluntad de efectuar
el contrato matrimonial; en consecuencia, adems de declarar su deseo matrimonial, tendrn los
pretendientes que acreditar su capacidad legal para ello, acompaando sus respectvos documentos.
- Publicacin del proyecto Matrimonial. Tiene por objeto evitar la clandestnidad del matrimonio. Se
dirige a hacer saber a toda la comunidad la pretensin de los futuros contrayentes, para que puedan
formular sus oposiciones o, cumpliendo el requerimiento legal, se haga la correspondiente denuncia,
en servicio del inters social.
- Declaracin de Capacidad. Transcurridos los plazos sealados para la publicacin de los avisos sin
que se haya producido oposicin, o desestmada sta y no teniendo el alcalde o el Jefe del Registro
Civil notcias de ningn impedimento, declarar la capacidad de los pretendientes para que puedan
contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes.
- Celebracin del Matrimonio. Slo es posible despus de haberse cumplido los trmites previos.
Excepcionalmente se obvia las etapas previas si uno de los contrayentes estuviese en peligro de
muerte.
- Lugar de la celebracin del matrimonio. Por regla general debe realizarse en el recinto de la
Municipalidad; sin embargo, excepcionalmente, si los contrayentes o uno de ellos-, se encuentra en
la imposibilidad fsica de concurrir, se puede realizar en lugar distnto.
3.12. PRUEBA DEL MATRIMONIO
Para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certfcada de la partda del
registro del estado civil. La posesin constante del estado de matrimonio, conforme a la partda,
subsana cualquier defecto puramente formal de sta.
- Prueba supletoria del matrimonio. Comprobada la falta o prdida del registro o del acta
correspondiente, es admisible cualquier otro medio de prueba.
-----
30 MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. DERECHO DE FAMILIA. Tomo II. Lima, Edit. San Marcos. 2002. pp. 383.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
114
- Sentencia penal como prueba del matrimonio. Si la prueba del matrimonio resulta de un proceso penal,
la inscripcin de la sentencia en el registro del estado civil tene la misma fuerza probatoria que la partda.
- Posesin constante de estado de casados. La posesin constante del estado de casados de los
padres, consttuye uno de los medios de prueba del matrimonio, si hubiesen muerto o se hallasen en
la imposibilidad de expresarse o de proporcionar informacin.
- Dudas de la celebracin del matrimonio. La duda sobre la celebracin del matrimonio se resuelve
favorablemente a su preexistencia si los cnyuges viven o hubieran vivido en la posesin constante del
estado de casados.

3.14. IMPEDIMENTOS DEL MATRIMONIO
Los autores los clasifcan en virtud a diferentes criterios y consideraciones.
Por su Extensin:
a) Impedimentos absolutos. Prohben a determinadas personas contraer matrimonio en forma absoluta.
b) Impedimentos relatvos. Prohben contraer matrimonio a determinadas personas entre s.
Por su Duracin:
a) Impedimentos temporales. Se pueden convalidar al cumplir determinadas formalidades o
hechos (Los menores pueden convalidarlo al adquirir mayora de edad).
b) Impedimentos perpetuos. Son imprescriptbles (Ejm. El parentesco por consanguinidad)
Por su efcacia:
a) Impedimentos de derecho privado (Ius Privaci). Aquellos que afectan intereses partculares y slo
surten efectos cuando las partes interesadas lo invocan (Ejm. Matrimonio contrado por error).
b) Impedimentos de derecho pblico (Ius publice). Aquellos que afectan al orden pblico y/o las
buenas costumbres; el Ministerio Pblico debe formular oposicin de ofcio.
Por sus efectos:
a) Impedimentos dirimentes. Causan la nulidad del matrimonio contrado en forma absoluta
(Ejm. Matrimonio entre personas casadas)
b) Impedimentos prohibitvos. Originan la nulidad o sancin pecuniaria; se les denominan
matrimonios ilcitos (Ejm. El perodo de viudez, minora de edad)
3.14.1. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS (ART. 241 CDIGO CIVIL)
Impberes.
Aquellos con falta de apttud fsica y psicolgica de los contrayentes que no han alcanzado la pubertad
legal (etapa del hombre en la que se manifesta la apttud para la reproduccin, generalmente se
considera entre los 12 y 14 aos). Con la fnalidad de evitar matrimonios precoces, la ley ha considerado
una edad mnima que se conoce como la pubertad legal (18 aos).
115
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
La infraccin a este impedimento es sancionada con la anulabilidad del matrimonio, empero la ley
concede algunos privilegios:
- Por motvos graves. Un Juez puede dispensar este impedimento cuando los contrayentes tengan
16 aos como mnimo y manifesten su deseo de casarse; los motvos graves pueden ser el embarazo.
- Por convalidacin. Cuando no se hubiere demandado la anulacin del matrimonio de un impber
hasta antes que ste alcance la mayora de edad.
- Por confrmacin. Cuando la invalidez del casamiento de un impber hubiera sido obtenida a
instancias de un tercero, los contrayentes pueden confrmarlo al llegar a la pubertad legal.
- Por maternidad de la mujer. La minora de edad no puede ser alegada como causal de invalidez del
matrimonio si la contrayente ha concebido.

Los que sufren de enfermedad crnica, contagiosa y trasmisibles por herencia o vicio que haga peligrar la prole.
Las enfermedades consttuyen alteraciones en la salud de las personas, las mismas que pueden
provocar anomalas fsicas y/o psicolgicas, pero revisten gravedad aquellas habituales, permanentes
o de difcil curacin, de fcil contagio o de probables trasmisin hereditaria, como son la poliomielits,
el SIDA, tuberculosis, lepra, etc.
Respecto al vicio que consttuye peligro para la prole, se considera cuando la adiccin excesiva por una
droga, frmaco o bebida, consttuya un peligro para la descendencia.

Los que padezcan crnicamente de enfermedad mental, an cuando tengan intervalos lcidos.
Se considera enfermedad mental a aquella afecta la facultad de discernimiento en las personas
(esquizofrnicos, dementes, locos, etc.). Para invocarlo es necesario acreditar que la enfermedad es
permanente o crnica, siendo irrelevante si quien la padece tene momentos de lucidez; se requiere
que ste impedimento preexista a la celebracin del matrimonio y que no sea sobreviniente.
Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no supieren expresar su voluntad de manera
indubitable.
Estas anormalidades de carcter congnito o adquiridas no consttuyen impedimento en sentdo
propio, sino cuando impiden manifestar la voluntad en forma indubitable.
El fundamento de este impedimento radica en la incapacidad del o los contrayentes de poder expresar
su voluntad de contraer matrimonio en forma indubitable; si el afectado con la anomala puede
expresar de algn modo (seas, gestos, movimientos etc.), el matrimonio es vlido.
Los casados
El estado civil de casado de uno o ambos contrayentes, consttuye un impedimento absoluto
por excelencia; lo que implica que exista un matrimonio anterior vigente. El fundamento de este
impedimento reside en el principio de la monogamia adoptado por nuestra legislacin.
La transgresin a este impedimento no solo acarrea la nulidad del matrimonio, sino que implica la
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
116
comisin de ilcito penal (bigamia). De haberse producido la bigamia, el matrimonio puede subsistr
si fallece el primer cnyuge, se haya invalidado el primer matrimonio o se haya disuelto por divorcio.
3.14.2. IMPEDIMENTOS RELATIVOS (ART. 242 CDIGO CIVIL)
Consanguneos en lnea recta
Nuestra sistema jurdico considera la relacin incestuosa como violatoria de la ley natural, la que
reprochada por la moral del hombre. El inciso 1 del Art. 242 del Cdigo Civil no solo se refere a
los consanguneos en lnea recta, sino tambin a los hijos extramatrimoniales, aunque no haya sido
reconocido o declarado judicialmente.
Consanguneos en lnea colateral dentro del segundo y tercer grado
Este impedimento se fundamenta en razones de orden tco, social y cientfco; porque considera que
su infraccin puede provocar desrdenes morales y producir taras en los descendientes.
El inciso 5 del Art. 274 del Cdigo Civil determina que este matrimonio es nulo; pero, en realidad
slo lo es cuando se contrae entre colaterales consanguneos del segundo grado (hermanos), caso en
el que la invalidez es insubsanable y la accin tene amplitud propia de nulidad.
En caso del matrimonio celebrado entre colaterales del tercer grado (to y sobrina, ta y sobrino), no
es tpicamente nulo ni tpicamente anulable, pues ste despus de celebrado puede ser confrmado si
se obtene la dispensa.

Los afnes en lnea recta
Este impedimento se refere al matrimonio que celebre el suegro y la nuera o entre la suegra y el yerno.
El motvo de esta prohibicin es bsicamente de carcter tco y social en defensa del bienestar familiar.
Los afnes en el segundo grado de lnea colateral cuando el matrimonio que produjo la afnidad se
disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive.
Esta prohibicin es de carcter tco social y tene por objeto impedir una relacin infel entre una
persona y el hermano o la hermana de su ex cnyuge despus del divorcio (los ex cuados).
El adoptante, el adoptado y sus familiares en las lneas y dentro de los grados indicados anteriormente
para la consanguinidad y la afnidad.
La adopcin crea un vnculo artfcial de fliacin que suple y equivale al nexo consanguneo, de manera
que se halla en situacin anloga a ste y debe por consiguiente tener iguales prohibiciones. En este
caso, la inobservancia de esta prohibicin se sanciona con nulidad del matrimonio.
El condenado como partcipe en el homicidio doloso de uno de los cnyuges, ni el procesado por
esta causa con el sobreviviente.
Esta causal requiere que el agente o agentes que hayan actuado con voluntad consciente y voluntaria
de quitar la vida del otro cnyuge. Esta prohibicin se basa en razones tco social.
El impedimento no solo alcanza al autor, coautor e instgador, sino tambin a quien acte en calidad
117
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
de cmplice primario, ms no as a quien haya prestado asistencia en calidad de cmplice secundario.
Quien este procesado por homicidio del cnyuge est prohibido de contraer matrimonio con el
cnyuge de la vctma, impedimento que prevalecer hasta que se emita la sentencia, si es absolutoria,
desaparecer la prohibicin; si es condenatoria, subsistr permanentemente.
El raptor con la raptada o la inversa, mientras subsista el rapto o haya retencin violenta.
En el entendido que el rapto es considerado como un acto de violencia contra la libertad individual de
la persona, nuestro Cdigo Civil de 1852 no consideraba libre el consentmiento de la persona robada
para casarse con su raptor si tal consentmiento no se manifestaba despus de recobrar su libertad.
El Cdigo Civil de 1936 tambin declaraba anulable el matrimonio celebrado entre el raptor y la
raptada mientras sta se encontraba bajo su poder.
El fundamento se encuentra en consideraciones tcos sociales dados la falta de espontaneidad del
consentmiento (manifestacin de la voluntad). En consecuencia, se trata de un impedimento temporal
que origina la anulacin del matrimonio, de tal forma que la accin corresponde exclusivamente
a la parte agraviada y slo ser admisible si se interpone dentro de los dos aos de celebrado el
matrimonio. Terminada la causal (rapto o retencin violenta) desaparece el impedimento.
3.14.3. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES (ART. 243 CDIGO CIVIL)
El tutor o curador con el menor incapaz, respectvamente, siempre que estn ejerciendo el cargo o,
de haber terminado su ejercicio, no se hubieran aprobado las cuentas.
Este impedimento tene como excepcin la aprobacin por parte del padre o de la madre por
testamento o escritura pblica (formalidad ab solemnitatem) de la persona sujeta a tutela o curatela.
El matrimonio contrado con infraccin a esta prohibicin no es invlido, sino simplemente ilcito
(ilicitud civil), pues slo tene una sancin pecuniaria (el infractor pierde el derecho a la retribucin
que le habra correspondido por el desempeo del cargo sobre los bienes del incapaz o del menor, sin
perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeo del cargo).
El viudo o la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con intervencin del Ministerio
Pblico, de los bienes que est administrando pertenecientes a sus hijos o sin que preceda
declaracin jurada de que no tene hijos bajo su patria potestad o de que stos no tenen bienes.
Este impedimento se basa en la necesidad de evitar la confusin del patrimonio de los hijos del primer
matrimonio con el patrimonio de la sociedad conyugal que se formar con el matrimonio de la viuda
o el viudo. Este matrimonio goza de invalidez, imponindole la ley al infractor una sancin pecuniaria
(prdida del usufructo que corresponde legalmente al padre sobre los bienes de sus hijos menores).
Esta disposicin tambin resulta aplicable al cnyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o disuelto
por divorcio, as como al padre o a la madre que tenga hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
118
De la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos das de la muerte de su marido, salvo
que diera a luz.
El plazo sealado por esta disposicin es conocido como el Plazo de viudez, es aplicable tambin a la
mujer divorciada o cuyo matrimonio haya sido invalidado.
La viuda que contravenga esta disposicin perder los bienes que hubiese recibido del marido a
ttulo gratuito, sean estos las donaciones y las herencias; en cambio, al nuevo marido que no observe
esta disposicin se le aplicar la presuncin de paternidad respecto del hijo que tuviere la viuda. La
transgresin de la norma no invalida el matrimonio.
La mujer puede obtener judicialmente dispensa del plazo de espera si la mujer acredita la imposibilidad
del embarazo por obra del marido (ancianidad, enfermedad y/o ausencia), o no hallarse embarazada,
mediante certfcado mdico expedido por autoridad competente.
No rige esta prohibicin para el caso del abandono injustfcado del hogar conyugal por ms de dos
aos contnuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono exceda este plazo.
3.15. MATRIMONIO DE MENORES (ART. 248 CDIGO CIVIL)
Los menores de edad pueden contraer matrimonio, para ello necesitan del asentmiento de los
padres. Nuestro ordenamiento jurdico establece que la discrepancia entre ellos (uno manifesta su
conformidad y el otro disiente), equivale a asentmiento.
A falta o por incapacidad absoluta o por desttucin de uno de los padres del ejercicio de la patria
potestad, bastar que el otro exprese su asentmiento. En caso de la ausencia de ambos padres, o si
los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido desttuidos del ejercicio de la patria potestad,
los abuelos y las abuelas prestarn su asentmiento, la discordancia que pudiere existr entre ellos
equivale al asentmiento.
A falta de abuelos y abuelas, o sin son absolutamente incapaces o si han sido removidos de la tutela,
corresponder al Juez de Familia otorgar la autorizacin, la misma atribucin le corresponder al
magistrado respecto de los menores expsitos o abandonados.
Los hijos extramatrimoniales slo requieren el asentmiento del padre o del padre, o en su caso, de los
abuelos paternos, cuando los hubiese reconocido voluntariamente.
3.16. INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
La invalidez es la privacin de los efectos que normalmente produce la celebracin del matrimonio por
decisin judicial y en los casos expresamente establecidos por Ley.
119
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
La necesidad de ser declarada la invalidez del matrimonio por mandato judicial, obedece a que sta
no opera ipso jure. La invalidez tene efectos retroactvos, lo que signifca que deja sin efecto todas las
consecuencias que el matrimonio haba producido, y slo se atena por la buena fe de los contrayentes.
La nulidad y anulabilidad consttuyen la invalidez del matrimonio
NULIDAD
La accin es amplia, ya que es cnyuges,
requerida por un inters social
El vicio que adolece es maniesto previa
El acto realizado no es susceptble de
conrmacin o prescripcin, el Juez lo
puede declarar de ocio.
Deriva de un vicio esencial para la
celebracin del matrimonio
Lesiona el inters pblico
ANULABILIDAD
La accin se restringe a los quienes tenen
la facultad para solicitarla
No aparece vicio maniesto, sino que sino
que depende de una investgacin previa
Puede ser conrmado, slo puede ser
declarada por el Juez a pedido de parte.
Deriva de algn vicio esencial de los
contrayentes
No lesiona el inters pblico

3.17. NULIDAD DEL MATRIMONIO
Cuando el matrimonio se celebra con la ausencia de un elemento esencial para su confguracin, se
declarar su nulidad. Lesiona el inters de la colectvidad as como el de los contrayentes.
Las causales para declarar la nulidad del matrimonio se encuentran reguladas en el Art. 274 del Cdigo Civil.
3.17.1. DEL ENFERMO MENTAL, AUNQUE SE MANIFIESTE SU ENFERMEDAD DESPUS DE CELEBRADO
EL MATRIMONIO, O TENGA INTERVALOS DE LUCIDEZ.
La enfermedad mental de uno de los contrayentes representa no slo para la estabilidad conyugal,
sino tambin para la familia. En este caso la accin debe ser interpuesta por el Ministerio Pblico; si la
nulidad es manifesta, el Juez la declarar de ofcio.
En el caso que el cnyuge afectado recobrase la lucidez, la accin ser de anulabilidad y la accin
deber ser interpuesta por el cnyuge afectado. Dicha accin caduca al ao en que cesa la incapacidad.

3.17.2. DEL SORDOMUDO, DEL CIEGOSORDO Y DEL CIEGOMUDO
Esta causal resulta aplicable en casos que los contrayentes no puedan manifestar su voluntad de
manera indubitable. Si el impedido aprende a expresarse de alguna manera, en este supuesto el
matrimonio deviene en anulable: la accin debe de intentarse dentro del ao siguiente en que la
persona impedida manifesta su voluntad.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
120
3.17.3. DEL CASADO
Esta causal se funda en la necesidad de conservar el tpo universal de familia monogmica. Por
excepcin sealada en el inciso 3 del Art. 274 del Cdigo Civil, en un matrimonio que implica bigamia,
ste pierde las caracterstcas del matrimonio nulo en los siguientes casos:
a) Si el primer cnyuge ha fallecido o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por
divorcio, solo el segundo cnyuge del bgamo puede demandar la invalidacin, siempre que
haya actuado de buena fe. El derecho caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao
desde el da en que se tuvo conocimiento del matrimonio anterior.
b) Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que
hubiera declarado la muerte presunta de ste, slo puede ser impugnado mientras dure el
estado de ausencia por el nuevo cnyuge y siempre que hubiere procedido de buena fe.
c) En caso del matrimonio contrado por el cnyuge de quien fue declarado presuntamente
muerto, el reconocimiento de existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiere
contrado el cnyuge.
3.17.4. DE LOS CONSANGUNEOS O AFINES EN LNEA RECTA
Nuestro ordenamiento legal establece que el matrimonio contrado entre personas vinculadas por
parentesco consanguneo o afnidad en lnea recta es nulo, sin excepcin ni atenuacin alguna. El
fundamento se basa en razones de orden biolgico, moral y social, porque en este tpo de enlaces
generalmente se produce una descendencia defectuosa que ofende sentmientos morales.
3.17.5. DE LOS CONSANGUNEOS EN SEGUNDO Y TERCER GRADO DE LNEA COLATERAL
En el inciso 5 del Art. 274 establece que este matrimonio es nulo; pero en realidad, slo lo es
cuando es contrado entre colaterales consanguneos (hermanos), supuesto en el que la invalidez es
insubsanable y la accin tene la amplitud propia de la nulidad absoluta.
El matrimonio celebrado entre colaterales del tercer grado (to y sobrina, ta y sobrino) no es
tpicamente nulo ni tpicamente anulable, sino que partcipa de las peculiaridades de la invalidez. Este
matrimonio puede ser convalidado si despus de contrado se obtene dispensa judicial (lo que lo
convierte en matrimonio anulable).
3.17.6. DE LOS AFINES EN SEGUNDO GRADO DE LA LNEA COLATERAL
Nuestro Cdigo Civil de 1936 no inclua a los cuados como impedidos de contraer matrimonio, pero
la Ley N 11868 los agreg para el caso especfco de que el matrimonio anterior hubiera sido disuelto
por el divorcio y en tanto el ex cnyuge viva.
121
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
Justfcado el impedimento en la necesidad tca de poner coto a la inmoralidad que pudiera
esconderse detrs del nuevo matrimonio contrado por un divorciado (a) con un hermano (a) de quien
fue su cnyuge anterior, el nuevo Cdigo ha mantenido la norma prohibitva. Semejante matrimonio
ser nulo sin atenuacin alguna; y regirn, en su caso, las reglas ya conocidas en cuanto a la amplitud
de la accin invalidatoria y la imposibilidad legal de confrmar el casamiento <8art. 274,6)
31
.
3.17.7. DEL CONDENADO POR HOMICIDIO DOLOSO DE UNO DE LOS CNYUGES, Y DEL PROCESADO
CON EL SOBREVIVIENTE
Esta prohibicin comprende a los autores, coautores y cmplices del delito, quienes actuaron con
voluntad consciente y deliberada de quitar la vida al otro cnyuge. No implica a quienes actuaron en
condiciones de encubridores ni a aquellos que actuaron con culpa. Este es un caso tpico de nulidad
que no admite excepciones ni atenuantes.
3.17.8. DE QUIENES LO CELEBREN SIN OBSERVAR LAS FORMALIDADES RESPECTIVAS
La celebracin del matrimonio con prescindencia total o parcial de los trmites que, conforme al Cdigo,
deben precederle, plantea, sin duda, un problema de importancia y trascendencia, porque siendo el
matrimonio un acto jurdico solemne, en que la forma no se exige solo ad probatonem, sino ad sustantum;
por lo que su inobservancia invalida el acto mismo. No obstante lo sealado, el propio Cdigo establece
que ste queda convalidado si los contrayentes actuaron de buena fe y subsanan la omisin.
3.17.9. DE LOS CONTRAYENTES DE MALA FE ANTE FUNCIONARIO INCOMPETENTE
Conforme a lo establecido en el Art. 259 del Cdigo Civil, el matrimonio se celebra en la municipalidad
ante el alcalde, quien puede delegar esta facultad a un regidor, funcionario pblico (Registrador Civil) u
otras personalidades; en consecuencia, resulta nulo el matrimonio celebrado por los contrayentes que,
actuando de mala fe, lo contraen ante autoridad incompetente, sin perjuicio de las responsabilidades
civiles, penales y administratvas del funcionario que intervenga.
En este caso, la accin no puede ser interpuesta por los mismos cnyuges, fundados en su propio dolo,
pero s por cualquier otro interesado legitmado o por el Ministerio Pblico, esta accin puede ser
declarada de ofcio por el Juez, si la causa es manifesta.
En caso de que uno de los cnyuges haya procedido de buena fe, entonces el matrimonio resulta
anulable, correspondindole la accin al cnyuge agraviado que obr de buena fe. El derecho caduca
a los seis meses siguientes a la celebracin del matrimonio.
-----
31 Hctor CORNEJO CHAVEZ Ob. Cit. Pg. 201.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
122
3.18. ANULABILIDAD DEL MATRIMONIO
3.18.1. DEL IMPBER
Nuestro ordenamiento jurdico establece la prohibicin de que el impber pueda contraer matrimonio
(Art. 241 inc. 1 C.C.), a menos que ste obtenga dispensa judicial, que slo puede ser otorgada por
motvos que el Juez estme graves (embarazo), y siempre que se trate del varn de ms de 16 aos o
de mujer que haya cumplido 14.
Resulta pertnente sealar que la Pubertad no debe ser confundida con la Mayoridad, por mucho que
ambas se adquieran a los 18 aos. La sancin del impber que se casa sin dispensa judicial es la anulabilidad
(Art. 277); en tanto que la del menor que se casa sin consentmiento de quienes deben prestarlo.
3.18.2. CON INFRACCIN DEL IMPEDIMENTO DE SANIDAD
Consttuye un requisito de validez y Procedibilidad para contraer matrimonio, contar con certfcado
mdico que acredite el buen estado de salud de los contrayente (no padecen de enfermedades
crnicas, contagiosas, trasmisible por herencia o de vicio peligroso para la prole). En consecuencia,
celebrar matrimonio con prescindencia del certfcado mdico acarrea la anulabilidad de ste.
3.18.3. DEL RAPTOR CON LA RAPTADA
Al considerarse que a uno de los contrayentes se le ha privado de la capacidad de expresar libremente
su voluntad y consentmiento.
3.18.4. CON LIMITACIN DE LAS FACULTADES MENTALES POR CAUSA PASAJERA
Estas causas pueden ser generadas por embriaguez, consumo de drogas y estupefacientes, por
hipnotsmo, etc. La accin debe ser dentro de los dos aos de celebrado el matrimonio y siempre que
no se haya hecho vida en comn dentro de los seis meses despus de desaparecida la causa.
3.18.5. DEL CONTRADO POR ERROR
La doctrina considera que el error resulta ser un vicio de la voluntad; por lo que se puede considerar
tres casos: a) el error en la persona fsica del cnyuge (cambio de sexo), b) error sobre la identdad
civil, y c) error sobre una cualidad sustancial de la persona, que, de haber sido conocida, no se hubiera
realizado el matrimonio.
123
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
3.18.6. CONTRADO POR AMENAZA DE UN MAL GRAVE E INMINENTE (VIS COMPULSIVA)
Esta causal de anulabilidad del matrimonio se refere al casamiento celebrado bajo coaccin psicolgica,
capaz de producir en el contrayente amenazado un estado de temor, sin el cual no hubiera contrado el
matrimonio. El plazo para iniciar la accin caduca a los dos aos de celebrado.
3.18.7. DEL IMPOTENTE
La Ley considera como impotencia a la imposibilidad que padece uno de los cnyuges para realizar la
cpula. Existen dos clases de impotencia:
a) Impotencia absoluta.- La persona afectada no tene apttud para el trato carnal, por lo que no
podr tener descendencia.
b) Impotencia relatva.- La persona que la padece tene apttud para el trato sexual, pero no para
engendrar hijos (esterilidad).
3.18.8. DE BUENA FE ANTE FUNCIONARIO INCOMPETENTE
Cuando uno o ambos contrayentes ignoraban la incompetencia del funcionario que celebr el
matrimonio, ste deviene en anulable. Correspondindole la accin al cnyuge o cnyuges de buena
fe; la accin debe ser interpuesta dentro de los seis meses siguientes a la celebracin de matrimonio.
3.19. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
- Se considera como si el matrimonio nunca se hubiera realizado. Tiene efecto retroactvo y deja sin
efecto al mismo a partr de la sentencia
- La mujer pierde el derecho a usar el apellido del marido agregado al suyo.
- Los hijos habidos dentro de un matrimonio declarado anulado, son declarados hijos extramatrimoniales.
- Desaparece el derecho hereditario entre los contrayentes.
3.20. DEBERES Y OBLIGACIONES QUE DERIVAN DEL MATRIMONIO
3.20.1. OBLIGACIONES COMUNES Y RECPROCAS ENTRE LOS CNYUGES
Obligacin alimentaria.- Los cnyuges por el hecho del matrimonio se obligan a alimentar y educar a
los hijos y de encargarse de la formacin espiritual de ellos. Este deber de orden econmico y moral
proviene del derecho a vivir (nacer, crecer y alcanzar su realizacin) de los hijos, por consiguiente, es
un deber impuesto por la naturaleza y regulado por la ley.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
124
Esta obligacin respecto a los hijos, comienza desde la concepcin y termina generalmente con la
mayora de edad y, por excepcin, pueden ir ms all (hijos que no se encuentren en apttud de
atender su subsistencia por causas de incapacidad fsica o mental). Por la declaracin de invalidez o
disolucin del vnculo matrimonial no se considera terminada la obligacin.
La obligacin alimentaria no slo es exigible por uno de los cnyuges respecto del otro en benefcio
de l y de sus hijos, sino tambin por el mismo hijo en el caso de que ambos no cumplieran con este
derecho fundamental. Los alimentos tambin se petcionan a travs del tutor, curador o persona que
ejerza la tenencia o patria potestad.
Deber de fdelidad.- Consagrada la monogamia como sistema matrimonial de los pueblos civilizados,
el primer deber que recprocamente tenen los cnyuges es el de fdelidad. En consecuencia, el
adulterio, que transgrede el riguroso lmite puesto a la libertad sexual por el principio monogmico,
est vedado con la estrictez al varn y a la mujer; pero lo est ms an a sta porque en su caso
perturba la organizacin de la familia al falsear el funcionamiento de la regla legal sobre presuncin
de paternidad
32
.
La fdelidad implica un concepto amplio, que socialmente exige el deber de cada cnyuge de observar una
conducta inequvoca, abstenindose de cualquier relacin que origine una apariencia comprometedora
y lesiva para la fdelidad del otro. En tal sentdo, consiste en la obligacin recproca de los cnyuges de
abstenerse de mantener relaciones sexuales y actos de afecto excesivo con personas distntas de ellos.
El deber de fdelidad implica un aspecto positvo: el derecho del cnyuge a que el otro mantenga con l
relaciones sexuales y, otro negatvo: el deber de abstenerse de tener relaciones sexuales con terceros.
Deber de asistencia.- Consiste en los auxilios o socorros que se brindan recprocamente los cnyuges
tales como la ayuda mutua econmica y espiritual, asistrse en las dolencias, y sufrir las situaciones
derivadas de la pobreza o enfermedades.
La vida en comn.- Es uno de los principales deberes que nacen del matrimonio, la cohabitacin es
indispensable y est orientada hacia el aspecto moral, amistoso y psicolgico. Este deber implica vivir
bajo un mismo techo. El Juez puede suspender este deber:
a) Cuando su cumplimiento pone en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de
los cnyuges, tal es el caso de quien contrae alguna enfermedad contagiosa, una alteracin
mental grave, o por razones de conveniencia familiar., y
b) Cuando su cumplimiento pone en peligro la actvidad econmica de la que depende el
sostenimiento de la familia, como el caso del consorte que por motvos laborales tene que
apartarse por perodos largos a lugares a los que no puede llevar al otro cnyuge.
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32 CORNEJO CHVEZ, Hctor Ob. Cit. Pg. 236 Cita: De aqu que en algunas leyes, como la antgua ley francesa, se considere ms grave el adulterio de la mujer, aunque, al
menos en parte, las diferencias de punicin legal favorables al marido refejan al mismo tempo la antgua idea de la subordinacin de la mujer. As, los elementos consttutvos
del delito de adulterio no son los mismos: el de la mujer es punible en todos los casos, y el del marido slo cuando ste lleva concubina a la casa matrimonial; la pena es de
prisin para la mujer, y de multa para el varn; la complicidad slo se castga en el caso de la mujer adltera; y, en fn, el adulterio de la mujer es causa eximente de pena para
el crimen que comete el marido al sorprenderla in fragant, ms no a la inversa.
125
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
3.20.2. DEBERES Y DERECHOS EJERCIDOS DE COMN ACUERDO
Direccin y gobierno del hogar conyugal.- Ambos cnyuges tenen el deber y el derecho de partcipar
segn sus posibilidades y capacidades en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento.
Sin embargo, uno de los cnyuges puede asumir la direccin y representacin de la sociedad, si:
a) Si el otro est impedido por interdiccin u otra causa.
b) Se ignora el paradero del otro o ste se encuentra en un lugar remoto.
c) El otro ha abandonado el hogar conyugal.
Fijacin y cambio de domicilio.- Dispone que a ambos cnyuges les corresponda fjar el domicilio
conyugal, lo que signifca que si uno no est de acuerdo, no se podr determinar la fjacin ni el cambio
de domicilio.
Decisiones en la economa domstca.- El segundo prrafo del Art. 290 del Cdigo Civil establece que
les corresponde a ambos cnyuges decidir sobre las cuestones referentes a la economa del hogar.
Sostenimiento del hogar conyugal.- Conforme a lo establecido en el Art. 291 del Cdigo Civil, si uno de
los cnyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligacin de
sostener a la familia recae en el otro cnyuge, sin perjuicio de la ayuda o la colaboracin que ambos
se deben en uno y otro campo.
Representacin de la sociedad conyugal.- Corresponde a los cnyuges la representacin legal de la
sociedad conyugal; sin embargo cualquiera de ellos puede dar poder al otro para que ejerza solo dicha
representacin. En efecto, la sociedad conyugal puede ser representada por uno de los cnyuges de
manera total o parcial.
Ejercicio de las actvidades econmicas de los cnyuges.- El Art. 293 del Cdigo Civil establece que
cada cnyuge puede ejercer cualquier profesin o industria permitdos por le, as como efectuar
cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentmiento expreso o tcito del otro. Si ste lo negare, el
Juez puede autorizarlo, si lo justfca el inters de la familia.
Respecto del matrimonio, Cornejo Chvez hace apreciaciones de sumo inters. Sostene que desde el
punto de vista del Derecho, mientras que un sector de la doctrina llama la atencin hacia el fn sexual
del matrimonio, otro recalca como fnalidad del mismo la mutua ayuda de los casados a travs de una
plena comunidad de vida. Y agrega: En el fondo, no existe discrepancia entre ambos sectores de la
doctrina jurdica, pues expresa o implcitamente todos los autores aluden a los dos grandes fnes del
matrimonio; uno especfco, que es la procreacin y educacin de la prole; y otro individual, o sea el
mutuo auxilio en una plena comunidad de vida.
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Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
CAPTULO CUARTO:
LA UNIN DE HECHO
1. DEFINICIN
La Unin de Hecho conocida tambin en nuestro medio como Concubinato deriva del latn concubere,
trmino que literalmente signifca dormir juntos, es decir que se trata de una situacin fctca entre un
varn y una mujer que cohabitan para mantener relaciones sexuales estables.
El doctor Hctor Cornejo Chvez
23
, distngue dos diferentes acepciones de la palabra concubinato:
- Una amplia, segn la cual existr Concubinato o Unin de Hecho all donde un varn y una
mujer, hagan sin estar casados, vida de tales.
- Y otra restringida, que exige la concurrencia de ciertos requisitos para que la convivencia
marital sea tenida por concubinaria.
Por su parte el jurista Gmez Piedrahita defne al Concubinato como la comunidad de vida entre un
hombre y una mujer en forma estable y ms o menos duradera, con fnes similares a los del matrimonio,
y el argentno Gustavo Bossert defne a la unin de hecho como la unin permanente de un hombre
y una mujer que, sin estar unidos por matrimonio mantenen una comunidad de habitacin y de vida,
similar a la de cnyuges.
2. HISTORIA
El concubinato, como cualquier insttucin sociolgicamente dada, sufre una evolucin que va a la par
con la historia del hombre, ya que el concubinato es un fenmeno social que tene vigencia ancestral,
histrica y universal.
La fgura del concubinato ya estaba regulada en el Cdigo de Hammurabi que data de hace unos 2000
aos antes de Cristo. En el derecho romano esta fgura del matrimonio tambin estaba regulada a
travs del ius gentum, es decir que el concubinato era una cohabitacin sin afecto maritalis, un
ciudadano con una mujer de inferior condicin social, es decir era un matrimonio de segundo orden. En
cuanto al derecho germnico, el concubinato o unin libre estaba permitdo, ms luego fue susttuido
por el matrimonio de mano izquierda o morgantca, por el cual la mujer no partcipaba de los ttulos
ni rango social del marido y adems ya desde ese tempo los hijos no heredaban al padre, durante la
poca medieval contnu dndose esta fgura.
El modelo de familia protegido por el Estado se construyo sobre la base de la fusin entre el matrimonio
romano y el derecho cannico. Debido al caos existente en el Medioevo derivado de la confrontacin
-----
33 CORNEJO CHAVEZ, Hctor, Derecho de Familia, Edit. San Marcos Lima 1995
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
128
de normas aplicables a los individuos, de la informalidad de las uniones entre varones y mujeres, as
como del ejercicio libre y hasta incontrolado de la sexualidad, la Iglesia Catlica, a travs del Concilio
de Trento del ao 1563, impuso la obligacin de formalizar las uniones entre varn y mujer ante la
autoridad eclesistca como nico medio de legitmacin de las familias. Con ello los concubinatos
fueron proscritos y las personas que se encontraban en calidad de concubinos fueron condenados a la
excomunin. Por entonces, el matrimonio era un sacramento, y el mismo deba sujetarse estrictamente
a los ritos impuestos por la Iglesia Catlica.
El derecho francs, que es el que infuye directamente a la legislacin peruana y a casi toda la legislacin
latnoamericana, el concubinato no se encontraba regulado en el Cdigo de Napolen de 1804, por lo
que entre los juristas peruanos de la poca se sigui la lnea de ignorarlo, por considerarlo contrario
a la moral y a las buenas costumbres; aunque al pasar de las dcadas, como se dijo anteriormente,
al ser el concubinato una situacin sociolgicamente dada, la corriente legislatva de ignorarla no era
la ms adecuada, pues muchas de las personas que se encontraban viviendo en esta situacin salan
perjudicados, sobre todo la mujer y los hijos habidos de esta relacin, por lo que en una especie de
reivindicacin la jurisprudencia francesa le reconoce importantes efectos a la unin de hecho, como
lo expresa Gmez Piedrahita:
La jurisprudencia francesa le dio efectos al concubinato en los siguientes casos:
a) Le permit a la concubina la accin por perjuicios cuando el concubino rompa la relacin en
forma injustfcada.
b) Daba la accin de reparacin de perjuicios contra terceros causantes de la muerte injusta del
concubinato.
c) Reconoce el carcter de obligacin natural del concubinato frente a las necesidades futuras
de su compaera.
d) Considera la existencia de sociedad de hecho y las donaciones e intereses pecuniarios entre
concubinos.
Una razn importantsima por lo que existe la unin de hecho, es que en algunos pases (sobre todo los
latnos) es muy difcil de conseguir el divorcio, y esto los empuja a tener que vivir con una nueva pareja
en una situacin de facto, acarreando ms problemas cuando esta unin se disuelve, sobre todo con
la muerte del concubino que no se pudo divorciar de su anterior compromiso.
Actualmente tambin se encuentran diferentes razones por la que las parejas eligen vivir en unin
de hecho. La razn ms poderosa es que para algunos culturalmente la unin de hecho se encuentra
muy arraigada dentro de sus costumbres, es decir, que subsisten antguas costumbres algunas de las
cuales desde pocas incaicas como el SERVINACUY que se dan ms en las relaciones de las personas
que viven en las regiones del centro y sur de la sierra peruana. Las mismas que son reconocidas como
matrimonio por el derecho consuetudinario, en especial dentro de la comunidad a la cual pertenece la
pareja concubina. En esto tambin se puede dar una explicacin del por qu el aumento de uniones
de hecho en Lima, ya que las migraciones aumentan; u otros tan slo ignoran los benefcios de la
unin matrimonial civil.
129
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
3. CLASES
Segn nuestra legislacin, sta contempla las siguientes:
- Concubinato propio.- Es la unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un
varn y una mujer libres de impedimento matrimonial, para alcanzar fnalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio, que origina una sociedad de bienes sujeta al
rgimen de sociedad de gananciales.
- Concubinato impropio.- se denomina as a la unin de una varn y una mujer que sin estar casados, y
haciendo vida en comn; media entre ellos un impedimento que no les permito contraer matrimonio.
4. CARACTERSTICAS
En la unin de hecho propia - que lo hace asemejar a un matrimonio-, presenta las caracterstcas de
ser una unin de hombre y mujer, libres de impedimento matrimonial, bajo un lugar donde existe
cohabitacin de carcter singular, y que goza de estabilidad o permanencia y notoriedad, por un
perodo mnimo de dos aos.
As, precisando brevemente, en cuanto a la Cohabitacin, implica la unin de un hombre y mujer en
un determinado domicilio comn. Esta es una caracterstca que lo hace distnguir de las relaciones
espordicas o circunstanciales. En la Singularidad, signifca que la pareja de hecho deben hacer su vida
en comn nicamente entre ellos. Y esta caracterstca guarda relacin con el deber de fdelidad que
deben tener los concubinos. La Notoriedad consiste en que la pareja debe llevar su vida en comn en
su domicilio susceptble de ser de pblico conocimiento, es decir debe tener manifestacin externa
hacia la sociedad, desarrollando sus actvidades como grupo familiar ante ella. La Estabilidad, la
relacin de pareja debe ser estable, permanente, duradera en el tempo.
No podra considerarse familia a las relaciones fugaces o espordicas, razn por la cual la ley fja un
plazo mnimo de dos aos para que la unin de hecho surta sus efectos. Ausencia de impedimentos, es
un requisito indispensable para confgurar la unin de hecho propia, pues hombre y mujer no deben
tener impedimento legal para contraer matrimonio, estando latente la posibilidad que en cualquier
momento puedan hacerlo.
La unin de hecho conlleva una serie de relaciones en su interior, al igual que sucede en la familia
originada en el matrimonio, ciertamente desde las ms naturales como el afecto a los hijos, las
relaciones de pareja, las obligaciones naturales para la conservacin de dicha unin, hasta las que
tenen que ver con terceros ajenos a dicha relacin, pues, como familia, la unin de hecho tambin
se proyecta a la sociedad donde se encuentra inmersa, porque conlleva relaciones y situaciones con
relevancia jurdica y que el derecho no debe estar al margen de esta realidad, de ah que se hace
necesario una regulacin adecuada, que precise en cuanto a los efectos personales y patrimoniales
que se derivan de la indicada insttucin sobre todo las que revisten caracterstcas de un estado
matrimonial, siendo una de ellas, la afecto familiaris que le hacen asemejar a un matrimonio.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
130
Sobre la afecto familiaris, Corral Talciani precisa al respecto: El gran requisito de la familia de hecho
es el nimo de formar familia, nimo que es denominado por los autores afecto familiaris. En la
Familia de derecho este nimo o afecto es presumido por la sola existencia del vnculo jurdico. No
sucede lo propio, en cambio, en los grupos familiares no matrimoniales, en los que se necesita que
tal efecto se compruebe
34
.
5. LA UNIN DE HECHO EN LA LEGISLACIN PERUANA
En la comisin reformadora del Cdigo Civil de 1852 se abord el problema del concubinato, pero se
lleg a la conclusin que, el problema mayor o la consecuencia ms importante de ste era el estado
de desamparo en que quedaba la mujer, y es por esta razn que se lleg a la conclusin de que se
poda solucionar sin tener que reglamentar el concubinato, a travs de una norma en que se permita
interponer demanda contra el que se enriquece indebidamente a expensas de otro.
Ya a partr de la Consttucin Poltca del Per de 1979, se reconoca la unin de hecho referente a
la propiedad de bienes en su artculo 9 que dice: La unin estable de un varn y una mujer libre de
impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tempo y en las condiciones que
seala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales
en cuanto sea aplicable.
En el artculo 5 de la actual Carta Fundamental de 1993, se vuelve a dar un nivel legal a esta unin
ya que en sta se expresa que: La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar, de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de
la sociedad de ganancias en cuanto sea aplicable.; es decir, que se ve claramente que no existe diferencia
alguna, salvo en la vigencia del Cdigo Civil de 1984 cuando se dio la ltma Consttucin del Per.
Los caracteres o requisitos para que exista, segn la legislacin peruana, la unin de hecho son:
- Una unin aparente de estado matrimonial, en que se asuman los papeles de esposos y
padres (si es que tenen hijos) sin estar casados.
- Debe tener una estabilidad y permanencia en el tempo.
- La unin es nica, monogmica y estable.
- Debe ser una unin pblica, en tanto es notoria la relacin por los parientes, vecinos y dems.
- La pareja de concubinos no deben tener ningn impedimento legal para contraer matrimonio,
es decir, podran contraer nupcias en cualquier momento (concubinato propio).
En cuanto a estos caracteres se puede deducir que, acorta ampliamente las uniones de hecho
amparadas por la Consttucin; ya que al ser difcil un divorcio en el Per, porque la legislacin misma
hace que as lo sea, muchas parejas se unen sin estar divorciados de sus anteriores parejas, y al ocurrir
esto la pareja que est en unin concubinaria no tene ningn derecho y queda completamente
desamparada.
-----
34 CORRAL TALCIANI, Hernn. Derechos y Derechos de Familia. pg. 62-63. Editora Jurdica Grijley. Lima, 2005.
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Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
En conclusin, la unin de hecho es la unin de un hombre y una mujer que hacen vida de casados
sin estarlo civilmente, unin con fnes iguales al del matrimonio (sin impedimentos matrimoniales,
hogar, hijos, vida en comn, apoyo mutuo, etc.). Y, al ser esto una unin muy extendida en el Per se
ha optado correctamente por la corriente que reconoce al concubinato en el ordenamiento, es decir
que le reconoce efectos, pero al mismo tempo deja algunos vacos legales sumamente importantes.
Actualmente, la Unin de Hecho no cuenta con una regulacin sistemtca e integral, pues nicamente
es recogido por el artculo 5 de la Consttucin del Estado, y concordante con el principio de amparo
de la Unin de Hecho, es regulado en el nico artculo 326 del Cdigo Civil, confrindole efectos
patrimoniales.
Se dice que en el Per el 60% de familias estn formadas en base a uniones concubinarias que el
derecho no puede ignorar, ni marginar, porque crea una situacin de incertdumbre jurdica para estas
parejas, sobre todo despus que se produce el deceso de uno de ellos
35
.
El matrimonio y las uniones de hecho tenen una regulacin jurdica distnta, y la eleccin entre una de
ellas recae en las personas, y dicha eleccin libre y voluntaria obedece a opciones y planteamientos
personales dentro de su perspectva de vida, las que requieren un tratamiento adecuado en los
diversos aspectos. El derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio o formar una Unin de
Hecho, y a fundar una familia est inmerso en el derecho a la libertad personal, y de desarrollar sus
proyectos de vida.
Esta caracterstca peculiar del nimo de formar una familia, se encuentra implcita en el artculo 326
del Cdigo Civil, que tene su base Consttucional en el artculo 5, en cuanto se exige a esa unin
para alcanzar fnalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,. En la unin de hecho
propia bajo estas notas caracterizadoras, los deberes legales que se derivan del matrimonio, como los
de asistencia, ayuda mutua, fdelidad, o de cohabitacin, no son exigibles legalmente en esa relacin
concubinaria, pues no hay un rgimen alimentario entre ellos por lo menos durante la convivencia,
tampoco obligacin de cohabitar en el domicilio convivencial, si a eso se agrega que cualquiera de
los concubinos puede dar trmino a esa relacin por decisin unilateral; dado que en la convivencia
esos deberes legales son obligaciones naturales que subyacen de la misma relacin concubinaria
como consecuencia de ese nimo para consttuir una familia, -de ese nimo de alcanzar las fnalidades
del matrimonio- entre ellas, las de procreacin, asistencia y ayuda mutua, la satsfaccin sexual,
la educacin de la prole, etc., como exigencia natural de preservar esa unin por sus integrantes y
cumplir su proyecto de vida en comn.
Sin embargo, aun hay situaciones que deberan ser tomadas en cuenta por el legislador, para regular y
proteger determinados efectos personales, patrimoniales o sucesorios en la unin de hecho, que son
tan naturales como las que se derivan del matrimonio, sobre todo las que cumplen esas fnalidades
semejantes a sta ltma, pues hay hijos que se han procreado dentro de esa unin producto de esa
llamada afecto familiaris, entre la pareja, y tambin hay bienes que tenen su sustento en esa misma
fnalidad.
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35 El concubinato puede derivar derechos sucesorios? Congreso Internacional de Derecho de Familia, Noviembre 2005.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
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Respecto a los deberes, siendo naturales en la convivencia, no son exigibles legalmente, -al menos en
las relaciones personales entre los concubinos- en tanto las relaciones en su interior se desenvuelven
con naturalidad; de lo que podemos afrmar que la existencia y consolidacin como familia, en la unin
de hecho depender, en gran medida, de sus integrantes. Por ello, dicho marco legal en cuanto a la
regulacin de sus efectos, en las relaciones personales o en las patrimoniales, debe tener en cuenta
estas notas caracterizadoras, dado que lo hacen asemejar a un matrimonio, sobre todo para evitar
situaciones de abuso como se afrma en la doctrina.
6. RECONOCIMIENTO DE LA UNIN DE HECHO
En nuestro pas se reconoce a la unin de hecho como la otra fuente generadora de una familia.
Ello se aprecia del propio texto consttucional. Si bien el artculo 5 de la Consttucin de 1993 alude
expresamente a los efectos patrimoniales de dicha unin, no puede pasar desapercibido que el texto
tambin refere a la conformacin de un hogar de hecho y, como es innegable, cualquier hogar se
sustenta en el afecto de la pareja con fnes de consttuir una familia, compartendo metas, proyectos,
valores y, por lo general, para tener descendencia, dando lugar a relaciones personales entre los
componentes del grupo familiar. Surgiendo, por tanto, de la unin de hecho una familia, sta merece la
proteccin que confere el ordenamiento jurdico a la insttucin; sin desconocer que debe promoverse
el matrimonio como la principal base de la consttucin.
Igualmente, del texto consttucional se deducen los elementos que confguran la unin de hecho
generadora de una familia. As, establece que se trata de una unin entre un hombre y una mujer;
por tanto, se trata de una unin monogmica y heterosexual. Agrega la ausencia de impedimentos
matrimoniales en los sujetos que componen la unin de hecho. As lo exige el texto consttucional
cuando precisa que el varn y la mujer deben ser libres de impedimento matrimonial. Cabe precisar
que los impedimentos matrimoniales estn regulados en los artculos 241 y 242 del Cdigo Civil.
Resulta claro que tal unin debe sustentarse en el libre consentmiento de los convivientes, lo que
exige su reconocimiento judicial para exigir los efectos derivados de la unin; por lo que tambin debe
reconocerse el principio de libre ruptura para su extncin.
Por otro lado, si bien en el texto del artculo 5 de la Consttucin de 1993 no existe referencia alguna a
un plazo que deba ser fjado en la ley para el reconocimiento de la unin de hecho, como s lo estableca
el artculo 9 de la Consttucin de 1979, ello no signifca que el plazo de dos aos contnuos a que se
refere el artculo 326 del Cdigo Civil resulte ser incompatble con el actual texto consttucional, por
cuanto ste exige estabilidad en la unin.
El Tribunal Consttucional ha admitdo la compatbilidad del plazo contenido en el artculo 326 del
Cdigo Civil con el artculo 5 de la Consttucin. As, en la STC 498-99-AA seala que ...para que se
repute la existencia de una unin de hecho sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, se halla
supeditado, primero, a un requisito de temporalidad mnima de permanencia de la unin (dos aos) y,
segundo, que ese estado (posesin constante de estado) requiere su probanza con cualquiera de los
medios admitdos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita .

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Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
7. ELEMENTOS
- Subjetvo. Tiene dos componentes. El elemento personal que est formado por los sujetos
que intervienen en la relacin fctca (el varn y la mujer, tengan o no impedimentos), y el
volitvo, que no es otra cosa que la libre y espontnea decisin de sustentar la vida en comn
de contraer matrimonio.
- Objetvo. Se revela principalmente en la cohabitacin, que implica vivir bajo un mismo techo,
compartr la mesa y el lecho, estableciendo una comunidad de vida.
- Temporal. Este elemento es determinante para establecer la posesin constante del estado,
siempre que haya durado por lo menos 2 aos contnuos, lo que dar origen a una sociedad
de bienes que est sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales.
8. EXTINCION
- De modo normal. Con la celebracin del matrimonio civil, transforman una unin de hecho
en una de derecho.
- De modo anormal. Segn el artculo 326 del Cdigo Civil concluye por las siguientes causas:
Por muerte de uno de los concubinos, que puede ser tanto la muerte fsica como la presunta.
Por declaracin judicial de ausencia.
Por mutuo acuerdo.
Por decisin unilateral. La ley determina que el abandonado tene opcin para elegir entre
una indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de lo que le corresponde por la
comunidad de bienes.
Por matrimonio con tercera persona.
9. EFECTOS JURDICOS
- Liquidacin de la sociedad de gananciales. Se trata de una accin que tene por objeto que los
gananciales se dividan por mitades entre ambos concubinos o sus respectvos herederos.
- Accin indemnizatoria o alimentaria. Si la unin de hecho termina por una decisin unilateral
o arbitraria de uno de los concubinos.
- Declaracin judicial de paternidad extramatrimonial.
- Enriquecimiento indebido. Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones
sealadas, el interesado tene expedita la accin de enriquecimiento indebido.

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Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
CAPTULO QUINTO:
RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
CASTN TOBEAS considera que es el conjunto de bienes que delimitan los intereses pecuniarios que
derivan del matrimonio, ya sea en las relaciones de los cnyuges entre s, ya sea en sus relaciones con
terceros.
Cualquiera sea el rgimen adoptado, ambos cnyuges estn obligados a contribuir con el sostenimiento
del hogar.
El silencio de los cnyuges hace presumir iure et de iure que se ha elegido el rgimen de sociedad de
gananciales.
Si los cnyuges adoptan por el rgimen de separacin de bienes deben cumplir la formalidad de
realizarlo mediante el otorgamiento de una escritura pblica y su inscripcin en el registro personal.
1. CLASES
BELLUSCIO seala que existen los siguientes regmenes:
- De absorcin. Todo el patrimonio de la mujer se transfere al marido y ella no tene derecho
alguno durante el matrimonio ni a su disolucin. Si a la disolucin del matrimonio recibe algo,
es en concepto hereditario.
- De unidad de bienes. El patrimonio de la mujer se transfere al marido pero a la disolucin
del matrimonio ste o sus herederos deben entregar a la mujer o a sus herederos el valor de
los bienes recibidos. Ella tene un derecho de crdito por el valor de sus bienes sujeto al plazo
incierto de la disolucin y sin que le correspondan los frutos ni las ganancias.
- De unin de bienes. Transfere al marido la administracin y usufructo de los bienes de la mujer,
resttuyndoselos a la disolucin del rgimen, pero los frutos devengados pertenecen al marido.
- De comunidad. Se caracteriza por la formacin de una masa de bienes que se divide entre los
cnyuges o sus herederos a la disolucin del rgimen. Puede ser universal (todos los bienes)
o restringida (parte de los bienes).
- De separacin de bienes. Cada uno de los cnyuges administra, goza y dispone de sus bienes
presentes y futuros, sin embargo, ambos deben contribuir a los gastos del hogar.
- De partcipacin. Hay independencia patrimonial entre los cnyuges durante la unin, como
en la separacin de bienes; pero al disolverse el rgimen se acuerda a uno de los cnyuges
un crdito contra el otro, cuyo objeto es igualar sus patrimonios o los aumentos de stos
producidos durante la unin.
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En nuestro pas existen dos regmenes: La sociedad de gananciales (o comunidad restringida) y la
separacin de patrimonios.
El primero como rgimen de carcter ordinario o comn operar siempre que los cnyuges, antes o
durante el matrimonio, no hayan pactado por escritura pblica y bajo sancin de nulidad la adopcin del
rgimen de separacin de bienes, quedando a salvo tambin el puesto en que por causales legalmente
establecidas dicho rgimen deba ser susttuido judicialmente por el de separacin de bienes. El segundo,
es de carcter excepcional, opera a voluntad expresa y solemne de las partes o por mandato judicial.
2. RGIMEN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
La sociedad de gananciales es un rgimen patrimonial en el cual se distnguen los bienes propios de
cada cnyuge y los bienes de la sociedad adquiridos por uno u otro durante el matrimonio.
La sociedad de gananciales que recoge el Cdigo Civil es un rgimen comunidad parcial o relatva, toda vez
que no todos los bienes y deudas se vuelven comunes, sino que coexisten bienes y deudas propias y comunes.
MESSINEO seala que el rgimen de comunidad de bienes est permitdo solamente en cuanto a las utlidades
y adquisiciones realizadas con el producto de la enajenacin de bienes pertenecientes a Hilo de los cnyuges.
2.1. NATURALEZA JURDICA
Distntas teoras han tratado de explicar la naturaleza de la sociedad de gananciales.
Las teoras sobre una persona jurdica sui generis o una copropiedad especial han quedado descartadas,
surgiendo una corriente que considera como un patrimonio autnomo, distnto al patrimonio privatvo
de cada cnyuge, que comprende tanto determinad! bienes como determinadas cargas o deudas, siendo
una situacin muy similar a la comunidad en mano comn del derecho germnico, en la que partendo
de una concepcin colectvista o comunitaria del mundo, no es el derecho del individuo lo predominante,
sino el derecho del grupo. En la sociedad de gananciales se aplica la comunidad en mal comn, el
marido y la mujer son indistntamente ttulares del patrimonio, ninguno de ellos tene un derecho actual
a una cuota que pueda ser objeto de enajenacin, sin dar lugar a la accin de divisa de la cosa comn.
2.2. BIENES PROPIOS
Son aqullos que cada cnyuge aporta al matrimonio o que adquiere despus por herencia, legado o donacin.
Segn el artculo 302 del Cdigo Civil son:
- Lo que cada cnyuge aporte al iniciarse el rgimen de la sociedad de gananciales. Consttuido por
todos los bienes o valores patrimoniales de cualquier naturaleza (bienes muebles e inmuebles,
corporales e incorporales, rentas o crditos) que los cnyuges hayan aportado al iniciarse el
rgimen de la sociedad de gananciales. No consttuye bien propio el menaje del hogar.
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- Los que adquiera durante la vigencia de dicho rgimen a ttulo oneroso, cuando la causa de
adquisicin ha precedido a aqulla. Se trata de bienes sobre los que se tena un derecho, el
cual se hace efectvo durante la vigencia de la sociedad de gananciales.
- Los que adquiera cada cnyuge a ttulo gratuito durante la vigencia del rgimen. Son los
bienes adquiridos por herencia, legado o donacin. A pesar de ser bien propio, ninguno de
los cnyuges puede renunciar a una herencia, legado o donacin sin el consentmiento del
otro, puesto que los frutos y productos consttuyen bienes sociales.
- Los que adquiera cada cnyuge a ttulo de indemnizacin por accidentes o por seguros de
vida, de daos personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la
sociedad. Las sumas de dinero por tales conceptos son bienes propios, pero los rendimientos
de aqulla representan bienes comunes, en la medida que son frutos.
- Los derechos de autor e inventor. Estos derechos si ni bienes propios, pero las utlidades o
benefcios que deriven de dichos derechos son bienes comunes.
- Los libros, instrumentos y tles para el ejercicio de una profesin o trabajo, salvo que sean
accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio.
- Las acciones y partcipaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los
socios, por revaluacin del patrimonio social, cuando esas acciones o partcipaciones sean
bien propio. No se trata de nuevos bienes sino de una actualizacin de valor de los bienes,
tampoco consttuye nuevas rentas, por lo que no sern bienes sociales.
- La renta vitalicia a ttulo gratuito y la convenida a ttulo oneroso cuando la contraprestacin
consttuye bien propio. Por la renta vitalicia se conviene la entrega de una suma de dinero u
otro bien fungible para que sean pagadas en los periodos estpulados durante la vida de una
persona a ttulo oneroso o por efecto de una liberalidad.
- Los vestdos, objetos de uso personal, los diplomas, las condecoraciones, la correspondencia y
los recuerdos de familia. Aunque hubieran sido adquiridos durante la vigencia de la sociedad.
2.3. FACULTADES
De Administracin. Cada cnyuge posee autonoma administratva, respecto de sus bienes propios.
Excepcionalmente, dicha administracin pasa al otro cnyuge en los siguientes casos:
- Cuando uno de los cnyuges voluntariamente permite que su bien sea administrado por el
otro cnyuge.
- Cuando uno de los cnyuges no contribuye con los frutos y productos de su bien propio al
sostenimiento del hogar, el otro cnyuge puede pedir judicialmente que los bienes pasen a
su administracin.
- Cuando uno de los cnyuges est impedido por interdiccin, se ignora su paradero, se
encuentra en lugar remoto o ha abandonado el hogar, el otro cnyuge asume la administracin
de los bienes propios del primero, lo que opera de pleno derecho sin necesidad de poder.
De Disposicin y Gravemen. Cada cnyuge tene derecho a disponer libremente de sus bienes propios
y gravarlos segn su criterio; sin embargo:
- Los cnyuges no pueden dar por va de donacin ms de lo pueden disponer por testamento.
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- Uno de los cnyuges puede ser declarado prdigo, si dilapida bienes que exceden de su
porcin disponible.
- Uno de los cnyuges puede ser declarado incapaz por mala gestn, cuando ha perdido ms
de la mitad de sus bienes.
2.4. RESPONSABILIDADES
- Los bienes propios responden por las deudas que cada cnyuge contrajo antes del matrimonio,
a menos que hayan sido contradas en benefcio del futuro hogar.
- Los bienes propios de uno de los cnyuges no responden por las deudas personales del otro,
salvo que se hubieran contrado en benefcio de la familia.
- La responsabilidad extracontractual de uno de los cnyuges no perjudica al otro en sus bienes
propios, ni en la parte de los bienes de la sociedad que le corresponde.
2.5. BIENES SOCIALES
Son todos aquellos bienes que se adquieren durante el matrimonio a ttulo oneroso y, aun despus de
su disolucin, por causa o ttulo anterior a la misma.
En la prctca, no siempre es fcil demostrar qu bienes son propios y cules son sociales. Por esa
razn se ha introducido cierta presuncin que tenen carcter iuris tantum, es decir, que admiten
prueba en contrario: todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario.
El Cdigo Civil en su artculo 310 considera como bienes se los siguientes:
- Todos los bienes que no son propios. Es decir, bienes adquiridos a ttulo oneroso durante la
vigencia del rgimen de la sociedad de gananciales a costa del caudal comn. V.gr.: La compra
de un departamento o de un automvil, pero que se adquieren despus de celebrado el
matrimonio con el dinero de ambos.
- No son bienes sociales las adquisiciones realizadas a ttulo gratuito o con los dineros
provenientes de los bienes propios de uno de ellos.
- Los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo, industria o profesin. Son
los que se encuentran formados por los salarios, sueldos, honorarios, emolumentos y aun
de utlidades provenientes de transacciones comerciales percibidas durante la vigencia del
rgimen de la sociedad de gananciales por cualquiera de los cnyuges.
- Los frutos y productos de los bienes propios y sociales. Los frutos son los rendimientos
peridicos de un bien que no disminuyen ni agotan el bien principal o la fuente de donde
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proceden. Los productos, son los rendimientos que van disminuyendo paulatnamente la
sustancia, la masa de la cual proceden, hasta llegar un momento en que se agotan.
- Las rentas de los derechos de autor e inventor. Las rentas, de manera general, son las
utlidades o benefcios que rinde peridicamente una cosa, en este caso, los derechos de
autor. Es preciso sealar que los derechos de autor e inventor son bienes propios, pero las
rentas de estos derechos son bienes sociales. V.gr.: La exposicin de un cuadro o la ejecucin
de una obra musical.
- Los edifcios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cnyuges.
2.6. FACULTADES
- De Administracin. Por regla general, corresponde a ambos cnyuges la administracin del
patrimonio social; no obstante, cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma
exclusivamente dicha facultad respecto de todos o alguno de los referidos bienes. En este caso,
el cnyuge administrador indemnizar al otro cnyuge por los daos y perjuicios que sufra a
consecuencia de sus actos dolosos o culposos.
- Por excepcin, la administracin de los bienes de la sociedad corresponde a uno de los
cnyuges, cuando el otro cnyuge est impedido por declaracin de interdiccin u otra causa
como enfermedad o imposibilidad fsica o mental para ejercer la administracin, o cuando
se ignora el paradero del otro o ste se encuentra en lugar remoto o si el otro cnyuge ha
abandonado el hogar.
- De Disposicin o Gravamen. Se requiere la intervencin tanto del marido como la mujer,
pero cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad si tene poder especial del otro.
2.7. RESPONSABILIDADES
Las cargas y las deudas contradas por la sociedad conyugal deben satsfechas con los bienes sociales
de la misma:
- El sostenimiento de la familia y educacin de los hijos comunes.
- Los alimentos, que por ley uno de los cnyuges est obligado a dar a otras personas.
- El importe de lo donado o prometdo a los hijos comunes por ambos cnyuges.
- Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservacin o mantenimiento hechas en
los predios propios, as como las retribuciones o tributos que los afecten.
- Las mejoras tles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes propios de uno de
los cnyuges con su consentmiento.
- Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, as como los tributos y
retribuciones que los afectan.
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- Los atrasos o crditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los
bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la poca a que correspondan.
- Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cnyuge.
- Los gastos que cause la administracin de la sociedad.
2.8. FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
Fenecimiento normal.
La sociedad de gananciales termina por haber desaparecido el vnculo conyugal y se da en los siguientes
casos:
- Por invalidacin del matrimonio, esto es, por nulidad o anulabilidad.
- Por divorcio, que disuelve defnitvamente el nexo conyugal que une a la pareja.
- Por muerte de uno de los cnyuges.
Fenecimiento excepcional.
La sociedad de gananciales concluye a pesar de estar vigente y subsistente el vnculo conyugal en los
siguientes casos:
- Por separacin de cuerpos, que suspende los deberes de lecho y habitacin.
- Por declaracin de ausencia de uno de los cnyuges.
- Por cambio de rgimen patrimonial.
2.9. LIQUIDACIN
Signifca ajustar las cuentas entre los cnyuges. Para llegar a esto deber determinarse el valor de los
bienes, pagar las deudas y fjar las compensaciones que pudieran existr entre ellos; realizadas estas
operaciones, se establecer el saldo que corresponde a cada partcipe.
En consecuencia, la liquidacin comprende bsicamente las fases siguientes:
- La formacin del inventario valorizado de los bienes de la sociedad.
- Las deducciones o el pago de las obligaciones sociales y las cargas, despus de resttuir a cada
cnyuge sus bienes propios.
- La divisin de las gananciales en la proporcin del cincuenta por ciento.
Fenecida la sociedad de gananciales, se procede al inventario valorizado de todos los bienes.
En el inventario no se incluye el menaje ordinario del hogar, que no es otra cosa que bienes
muebles que conservan su individualidad, pero que estn expresamente afectados a los
diferentes servicios que presta la casa vivienda, tanto para atender las necesidades materiales
como espirituales de los miembros de la familia.
Situaciones partculares en la liquidacin de la sociedad de gananciales:
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- Muerte o declaracin de ausencia de uno de los cnyuges. El otro cnyuge tene preferencia
para la adjudicacin de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrcola,
artesanal, industrial o comercial de carcter familiar.
- Separacin de hecho de uno de los cnyuges. El cnyuge culpable pierde el derecho a los
gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin.
- Uniones de hecho o concubinato. Originan una sociedad de bienes sujeta a la sociedad de
gananciales, en cuanto fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos
dos aos.
3. REGIMEN DE SEPARACION DE PATRIMONIOS
Este rgimen se caracteriza porque cada uno de los cnyuges tene patrimonio propio, de manera que
no existe unin o confusin de los patrimonios de los cnyuges, porque los mismos estn separados
entre s. Cada cnyuge es propietario de lo suyo y afronta el pago de sus obligaciones.
3.1. REQUISITOS
- Que los cnyuges lo hayan convenido libremente, antes de la celebracin del matrimonio.
- Que se otorgue la correspondiente escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
- Que se inscriba en el registro personal correspondiente.
3.2. FACULTADES
- De administracin. Cada cnyuge conserva a plenitud la potestad de administracin, sin que
el otro cnyuge interfera en ella. Se podr encargar dicha gestn a terceras personas con
facultades generales o especiales.
- De disposicin o gravamen. Cada cnyuge conserva a plenitud la propiedad de sus bienes,
por lo que podr disponer libremente de los mismos a ttulo oneroso y gratuito o someterlos
a un derecho real de garanta. Sin embargo, tene alguna restriccin en razn de que su ttular
no podr donar ms de lo que se pueda dar por testamento si tuviera herederos forzosos.
3.3. RESPONSABILIDADES
Las deudas u obligaciones contradas con terceros sern afrontadas por su ttular con sus bienes
propios; sin embargo, el sostenimiento y la educacin de los hijos competen por igual a ambos esposos.
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3.4. DETERMINACIN Y SUSTITUCIN
El rgimen de separacin de patrimonios puede establecerse de dos formas:
- Voluntaria. Se establece el rgimen antes de la celebracin del matrimonio o durante la
vigencia de ste. Si es antes del casamiento, los futuros cnyuges pueden optar libremente
por el de separacin de patrimonios, el cual comenzar a regir desde el momento de la
celebracin del casamiento y una vez que se haya inscrito en el registro personal. Si fuera
despus de haber contrado dichas nupcias, pueden susttuir un rgimen por el otro, pero,
para que el convenio tenga validez, es necesario tambin el otorgamiento de escritura pblica
y su inscripcin en el registro personal respectvo.
- Involuntaria. Se establece o susttuye por mandato judicial, lo que ocurre en dos supuestos:
Cuando se produce el abuso de facultades o la actuacin dolosa o culposa de uno de ellos y
cuando hay declaracin de insolvencia.
3.5. FENECIMIENTO DEL RGIMEN
- Por cambio de rgimen patrimonial, situacin en la cual los cnyuges adoptan otro rgimen.
- Por invalidacin del matrimonio, esto es, por nulidad o anulabilidad.
- Por divorcio.
- Por muerte de uno de los cnyuges.

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CAPITULO SEXTO:
DECAIMIENTO Y DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL
1. SEPARACIN DE CUERPOS
DIEZ PICAZO y GULLN sealan que la separacin es aquella situacin del matrimonio, en la que,
subsistendo el vnculo conyugal, se produce una cesacin de la vida en comn de los casados y se
transforma el rgimen jurdico de sus respectvos derechos y obligaciones, obedeciendo al hecho que
determina un alejamiento o distanciamiento personal.
La separacin de cuerpos es una insttucin del derecho de familia que consiste en la interrupcin de la vida
conyugal por una decisin judicial, se suspenden los deberes relatvos al lecho y la habitacin y se pone fn
al rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial.
1.1. CAUSAS
PERALTA ANDA las clasifca en:
Especfcas. Aqullas que estn expresamente determinadas en la ley. A su vez se clasifcan en:
Causas especfcas por culpa de uno de los cnyuges.
- Adulterio. Se presenta cuando uno de los cnyuges mantene relaciones sexuales con
tercera persona, lo que es una violacin al deber de fdelidad, atenta contra el principio de
la monogamia y lesiona gravemente la esencia del matrimonio. Se debe tener en cuenta que
las consecuencias del adulterio cometdo por la mujer son mayores a las que resultan del
practcado por el marido. Si saliera embarazada la mujer, se da una situacin muy complicada
por la presuncin legal de paternidad, reputndose como padre al marido.
- La violencia fsica o psicolgica. Consiste en los maltratos fsicos o psicolgicos que sufre
uno de los cnyuges por parte del otro. En el caso de la violencia fsica, debe producirse
dao en la integridad corporal, en tanto que la violencia psicolgica consiste en el trato cruel,
ofensivo, desptco, humillante, con el cual un cnyuge busca martrizar, faltar el respeto,
menospreciar u ofender al otro.
- Atentado contra la vida del cnyuge.
- Injuria grave. Signifca un atentado grave e inexcusable contra el honor, la reputacin o la
personalidad del ofendido con el propsito de hacer insoportable la vida en comn.
- Abandono injustfcado de la casa conyugal por ms de 2 aos contnuos o cuando la
duracin sumada de los perodos exceda ese plazo. Se requiere para aplicar esta causal
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que: a) El cnyuge haya abandonado la casa, b) El abandono no tenga justfcacin y c) La
temporalidad mnima sea de dos aos contnuos o alternados.
- Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn. Se refere a la conducta
que se tene despus del matrimonio, un comportamiento indecente o inmoral, reiterado y
notorio que desluce la buena imagen del hogar conyugal y la dignidad del cnyuge afectado.
- El uso habitual e injustfcado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar
toxico-mana. Ello importa una grave alteracin del comportamiento conyugal por la
dependencia de drogas, poniendo en peligro la vida o la salud de la prole.
- Enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del matrimonio. Es una
enfermedad de origen y localizacin sexual que puede contagiar al otro cnyuge y tambin a
su descendencia.
- Homosexualidad sobreviniente al matrimonio. Consiste en una grave alteracin de la
conducta sexual de uno de los cnyuges.
- Condena por delito doloso a pena privatva de libertad mayor de dos aos, impuesta
despus de la celebracin del matrimonio. De modo que si tuviera conocimiento del evento
delictvo, no podra invocarse dicha causal.
Causas especfcas sin culpa del otro cnyuge.
- Enfermedad mental: Signifca la prdida de las facultades mentales o la capacidad de
discernimiento de uno de los cnyuges.
- Enfermedad contagiosa: Consttuyen alteraciones de la salud de uno de los cnyuges,
alteraciones de difcil curacin, de fcil contagio y de probable transmisin hereditaria.
Innominadas.
Son aquellas causas que se encuentran ocultas dentro de la frmula del mutuo disenso, que viene
a ser el asentmiento de los cnyuges que los impulsa a la separacin de cuerpos. Signifca que los
cnyuges no desean ventlar ante los tribunales las causas del decaimiento matrimonial. Para ello se
requiere:
a) Que sea acordada y petcionada por ambos cnyuges, y
b) Que hayan transcurrido por lo menos 2 aos desde la celebracin del matrimonio.
Esta causa genrica, para culminar por su mrito en el divorcio debe previamente declararse
judicialmente y slo podr petcionarse la disolucin del vnculo matrimonial despus de que hayan
transcurrido seis meses desde que la separacin fuera aprobada.
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1.2. EFECTOS JURDICOS
Respecto de los cnyuges.
- Suspensin de los deberes de lecho y habitacin, lo que signifca que cada cnyuge queda
en libertad para elegir su domicilio, para lo cual deber solicitar la autorizacin respectva.
Se advierte que el vnculo matrimonial queda subsistente, de tal manera que los cnyuges
separados deben conservar el deber de fdelidad, aunque no podrn mantener trato sexual.
- Fenecimiento de la sociedad de gananciales, se origina de pleno derecho.
- Derecho alimentario de los cnyuges, se sealar en la sentencia la pensin alimentcia que
el marido debe pasar a la mujer o viceversa, segn sus capacidades y necesidades.
- Prdida de derechos hereditarios, el cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos
hereditarios que le corresponden.
Respecto de los hijos.
- Ejercicio de la patria potestad. Si uno de los cnyuges es culpable, los hijos se confan al
cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfca, a no ser que el juez determine, por
el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno de ellos al otro cnyuge o, si hay
motvo grave, a una tercera persona.
Si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones mayores de 7 aos quedan a cargo del
padre. Las hijas menores de edad, as como los varones menores de 7 aos quedan al cuidado
de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa.
Quien queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad lo reasume de pleno derecho, si
el otro muere o resulta legalmente impedido.
- Obligacin alimentaria. El juez tene la obligacin de sealar en la sentencia la pensin
alimentcia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos. En caso de separacin por
mutuo disenso, el juez fjar lo concerniente a los alimentos de los hijos observando lo que
ambos cnyuges acuerden.
1.3. FENECIMIENTO
Por reconciliacin de los cnyuges.
La reconciliacin consttuye un acuerdo entre los esposos basado en el perdn otorgado al cnyuge
culpable por el ofendido. Se trata de un acto bilateral porque se manifesta en la petcin del culpable
y la aceptacin del ofendido, lo que lleva a la cesacin de los agravios y a la reanudacin de la vida
conyugal. Se contemplan dos casos:
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a) Que la reconciliacin se produzca en el proceso mismo. En ese caso, el juez terminar el proceso.
b) Que la reconciliacin ocurra despus de que la sentencia haya quedado ejecutoriada. En ese
caso, los cnyuges la harn presente al juez a travs de una petcin formulada con frmas
legalizadas.
Reconciliados los cnyuges, se podr demandar la separacin por causas nuevas o recin conocidas.
Por conversin de la separacin de cuerpos en divorcio.
Se presentan dos casos:
a) En la separacin de cuerpos por causa especfca, el cnyuge inocente tene derecho de pedir
la disolucin de su matrimonio.
b) En la separacin de cuerpos por causa innominada, cualquiera de los cnyuges puede solicitar
se declare disuelto el lazo conyugal.
Por muerte de uno de los cnyuges.
En razn de que la muerte pone fn a la persona.
2. DIVORCIO
El divorcio es la disolucin del vnculo matrimonial, que se obtene por sentencia judicial y sobre la
base de las causas determinadas por ley.
2.1. CLASES DE DIVORCIO
- Divorcio absoluto. Consiste en la disolucin total, defnitva y perpetua del nexo conyugal,
declarada por la autoridad competente. Los divorciados quedan en libertad de contraer
nuevas nupcias, salvo por el plazo de viudez que rige para la mujer.
- Divorcio relatvo. Se conoce comnmente como separacin de cuerpos, en virtud del cual
los esposos se separan del lecho y la habitacin, ponen trmino a la vida en comn, cesan
los deberes matrimoniales; pero el vnculo legal subsiste y los esposos no pueden contraer
nuevo matrimonio.
2.2. CAUSALES DE DIVORCIO
- Adulterio.
- Violencia fsica y psicolgica.
- Atentado contra la vida del cnyuge.
- Injuria grave.
- Abandono injustfcado del hogar por dos aos (contnuos o alternados).
- Conducta deshonrosa.
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- Uso habitual de drogas o sustancias que puedan generar toxicomana.
- Enfermedad venrea grave.
- Homosexualidad, sobreviviente.
- Condena por delito doloso a pena privatva de libertad mayor de dos aos.
- Imposibilidad de hacer vida en comn. Procede judicialmente.
- Separacin de hecho durante dos aos, (sera de cuatro aos si los cnyuges tenen hijos menores)
El divorcio por separacin convencional, se podr demandar slo cuando transcurran seis meses de
notfcada la sentencia de la separacin convencional.
2.3. RESTRICCIONES A LA ACCIN DE DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
- La accin slo corresponde a los cnyuges, pero, si alguno de los cnyuges resulta incapaz,
podrn accionar sus ascendientes. A falta de ellos, el curador especial representa al incapaz.
- La accin de divorcio no la puede fundar el cnyuge en un hecho propio.
- La accin de divorcio tene plazos de caducidad.
- Dentro del proceso judicial, se deben observar ciertas reglas:
-La sentencia de divorcio debe ser elevada en consulta al superior, en caso de no ser apelada.
-El accionante puede variar su demanda de divorcio en cualquier estado del proceso,
convirtndola en una de separacin de cuerpos.
-Dentro del proceso, el juez puede declarar, de ofcio, nicamente la separacin de cuerpos si
observa que es probable la reconciliacin entre los cnyuges. Aqu es notoria la supremaca de
la insttucin familiar ya que atenta el principio procesal de que no puede resolverse sobre un punto
no demandado.
-El juez puede mandar cortar el proceso sea cual fuere el estado en que se encuentre, si los
cnyuges se reconcilian o si el demandante desiste.
3. EFECTOS JURDICOS
Con relacin a los cnyuges:
- La disolucin del matrimonio. Los derechos y deberes que derivan del matrimonio terminan
a partr de la fecha de notfcacin del fallo correspondiente, subsistendo otros como la
obligacin alimentaria de los padres hacia los hijos o hacia el cnyuge necesitado.
- Se pone fn a la relacin alimentaria. Esto tene una excepcin, el cual es que el ex cnyuge
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culpable deber pasar una pensin alimentaria al otro, si ste no tuviera medios sufcientes
para proveer sus necesidades.
- Se obliga eventualmente al cnyuge culpable al pago de una indemnizacin. Se trata de
resarcir el dao moral que pudiera haber sufrido.
- La prdida por el cnyuge culpable de los gananciales. Siempre que stos procedan de los
bienes del cnyuge inocente.
- La prdida de los derechos hereditarios entre los ex cnyuges. No importa quin dio motvo
para la accin de divorcio, ambos pierden el derecho a heredar entre s.
- La prohibicin a la mujer de contnuar llevando el apellido del marido agregado al suyo.
Opera de pleno derecho.
- La extncin del vnculo de afnidad generado por el matrimonio. Salvo la afnidad en lnea
recta, adems de la afnidad en el segundo grado de lnea colateral que subsiste en tanto el
ex cnyuge viva.
Con relacin a los hijos:
- Si se trata de un divorcio derivado de una separacin convencional, el juez debe observar lo
que los cnyuges hayan convenido, siempre que lo considere favorable para el menor.
- En el caso de divorcio por causal cometdo por ambos cnyuges o por separacin convencional
donde no hayan acordado sobre la guarda de los hijos, los hijos mayores de 7 aos quedan
a cargo del padre; los menores de 7 aos y las hijas menores quedan a cargo de la madre,
siempre que el juez lo considere de esta manera.
- De haber un slo cnyuge culpable, se confarn los hijos al cnyuge inocente, y si el juez
lo estma conveniente puede disponer que se encargue de todos o de algunos el cnyuge
culpable. De mediar motvos graves, una tercera persona se encargar de los hijos.
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Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
CAPTULO STIMO:
RELACIN PATERNO FILIAL
La Filiacin es la relacin parental que vincula a los padres con sus hijos.
1. CLASES DE FILIACIN
1.1. FILIACIN MATRIMONIAL
Es la que corresponde al hijo habido dentro del matrimonio. El hijo nacido durante el matrimonio
o dentro de los trescientos das lentes a su disolucin tene por padre al marido, aunque la madre
declare que es de otro hombre o, sea condenada como adltera.
La fliacin matrimonial se prueba:
- Con las partdas de nacimiento del hijo y del matrimonio de los padres.
- Por otro documento pblico en el que se reconozca expresamente al hijo. V.gr.: El testamento.
- Por la sentencia que desestme la demanda de contestacin de la paternidad.
- Por la posesin constante del estado.
1.2. ACCIONES DE ESTADO
En la fliacin matrimonial pueden darse ciertas acciones, orientadas a negar o impugnar la fliacin de
una persona, o a reclamar la fliacin con la que no se cuenta, estas son las Acciones de Estado.
Accin de contestacin.
a) Contestacin de la paternidad. Esta accin corresponde al marido que no crea ser padre del
hijo de su mujer. Para interponer esta accin se deben tener en cuenta los siguientes supuestos:
- Que el hijo nazca antes de cumplidos los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio.
- Que sea manifestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su
mujer en los primeros 121 das de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.
- Que est judicialmente separado durante el mismo perodo indicado en el prrafo anterior,
salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese perodo.
- Que adolezca de impotencia absoluta.
- Que se demuestre por la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfca con igual o
mayor grado de certeza que no existe vnculo parental.
- Puede interponer la accin contestataria el marido dentro de los 90 das contados desde
el da siguiente del alumbramiento, si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente
de su regreso. Slo el marido puede interponerla o los ascendientes de ste, en caso de
incapacidad. Esta accin va dirigida contra la madre y el hijo, debiendo ser representado ste
por el curador procesal.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
150
b) Impugnacin de la maternidad. Esta accin trae como consecuencia inevitable que se discuta
la falta de vnculo con la madre, lo que implica que la persona que fue concebida y que naci
es distnta de la persona que niega toda vinculacin con la madre, debido a que el verdadero
hijo ha sido suplantado o se ha fngido un parto inexistente.
La accin se interpone dentro del plazo de 90 das contados desde el da siguiente de
descubierto el fraude y corresponde nicamente a la presunta madre. Sus herederos o
ascendientes slo pueden contnuar el juicio si aqulla lo dej iniciado. La accin se dirige
contra el hijo y, en su caso, contra quien aparece como padre.
c) Accin de fliacin. Comprende la accin del hijo dirigida contra sus progenitores para
que se declare su fliacin. Esta accin es imprescriptble y se dirige contra el padre y la
madre o contra sus herederos. Si el hijo es menor de edad, la accin ser iniciada por sus
representantes legales, adems, pasa a sus herederos si muri o devino en incapaz.
1.3. FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio. Los nicos medios de
prueba de la fliacin extramatrimonial son el reconocimiento y la sentencia declaratoria de paternidad
o maternidad.
2. EL RECONOCIMIENTO
HINOSTROZA MINGUEZ seala que el reconocimiento es el acto jurdico unilateral que expresa una
declaracin formal de paternidad o maternidad realizada por el padre o la madre que recae sobre
una persona determinada. Es adems un acto declaratvo, solemne, irrevocable y que no admite
modalidad.
El artculo 390 del Cdigo Civil establece que el reconocimiento debe constar en:
- El registro de nacimientos. No es indispensable la partcipacin de testgos, debe realizarse
en el mismo registro en que se inscribiera el nacimiento del hijo que es reconocido.
- Escritura pblica. Se realiza la declaracin ante Notario Pblico, quien da fe plena de la
misma.
- Testamento. Se realiza con el fn de no dejar desamparado por causa de muerte al hijo que
se reconoce. El reconocimiento de un hijo extramatrimonial es irrevocable. En caso de que
se revoque el testamento, esta declaracin permanece inalterable, salvo si el testamento
se hubiera otorgado con un vicio de la voluntad. V.gr.: Si fue vctma de coaccin, podr
revocar todas sus disposiciones, incluida la del reconocimiento del hijo, una vez recuperada
a plenitud su capacidad de testar.
151
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
Las personas que pueden reconocer al hijo son:
- El padre o la madre, en forma separada o conjunta.
- Los abuelos o abuelas de la respectva lnea, en el caso de fallecimiento del padre o de la
madre.
- Los menores de edad que hayan cumplido los 16 aos.
La impugnacin del reconocimiento de un hijo extramatrimonial puede ser realizada por el hijo
menor de edad o por el incapaz dentro del ao siguiente a su mayora o al cese de la incapacidad,
respectvamente.
3. DECLARACIN JUDICIAL DE FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
Esta declaracin es producto de la accin por la cual un individuo cita mediante la va judicial que se
declare hijo de quien aqul jura es su padre. El artculo 402 del Cdigo Civil establece los casos en los
que puede declararse la paternidad extramatrimonial:
a) Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita. V.gr.: La carta del padre al hijo o
al tercero donde se seale en forma clara y precisa la calidad de hijo y su identdad.
b) Cuando el hijo se halle o se hubiere hallado, hasta un ao antes de la demanda, en la posesin
constante del estado de hijo matrimonial. Comprobado por actos directos del padre o de su
familia. Es decir, dicha posesin representa un reconocimiento, ya que el padre trata al hijo,
dentro de la familia y fuera de ella, como hijo suyo (lo cra, lo educa, lleva su apellido, etc.).
c) Al haber vivido el presunto padre en concubinato con la madre en la poca de la concepcin.
d) Cuando haya violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, coincidiendo la poca del
delito con la de la concepcin. Debe haber una sentencia condenatoria defnitva; no basta
que se haya iniciado proceso penal por tales delitos.
e) En caso de seduccin o mediando promesa de matrimonio en poca contempornea con la
concepcin, siempre que la promesa matrimonial conste de manera indubitable.
f) Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba
de ADN u otras pruebas gentcas o cientfcas con igual o mayor grado de certeza. Ante la
negatva de someterse a alguna de las pruebas, luego de haber sido debidamente notfcada
por segunda vez bajo apercibimiento, el juez evaluar tal negatva, las pruebas presentadas y
la conducta procesal del demandado y declarar la paternidad o al hijo como alimentsta.
El juez desestmar las presunciones de los casos precedentes cuando se hubiera realizado
una prueba gentca u otra de validez cientfca con igual o mayor grado de certeza.
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152
El ttular de la accin de declaracin judicial de paternidad el hijo, y la madre puede ejercerla en
nombre del hijo, aunque l sea menor de edad. El tutor y curador tambin pueden iniciar accin
siempre que cuente con la autorizacin del Consejo de Familia. La accin judicial de paternidad no
caduca.
4. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO Y DE LA DECLARACIN
JUDICIAL DE PATERNIDAD
La sentencia que declara judicialmente la fliacin extramatrimonial produce los mismos efectos que
el reconocimiento; en ningn caso confere a los padres derecho alimentario o sucesorio.
Al hijo reconocido o declarado judicialmente le corresponde los apellidos de quien lo reconoci o de
la persona en quien recae la paternidad o maternidad declarada judicialmente.
El hijo reconocido es considerado heredero forzoso y tene derecho alimentario, al igual que el
declarado judicialmente; sin embargo, se tene que precisar que el hijo extramatrimonial reconocido
por uno de los cnyuges no puede vivir en la casa conyugal sin el asentmiento del otro cnyuge.
Los efectos con relacin a la madre son los siguientes:
- Tendr derecho a alimentos durante los 60 das anteriores y posteriores al parto.
- Tendr derecho al pago de los gastos del embarazo y del parto.
- Tendr derecho a una indemnizacin por el dao moral sufrido debido a abuso de autoridad
o promesa de matrimonio, cohabitacin delictuosa y minora de edad al tempo de la
concepcin.

153
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
CAPTULO OCTAVO:
LOS ALIMENTISTAS
Son los hijos extramatrimoniales que no han sido reconocidos voluntariamente por sus padres o que
no han sido judicialmente declarados como hijos de determinado padre y/ o madre; sin embargo, la
ley les reconoce un derecho alimentario por el estado de necesidad en que se hallan.
1. ACCION ALIMENTARIA
El hijo extramatrimonial slo puede reclamar alimentos del que ha tenido relaciones sexuales con la
madre en la poca de la concepcin una pensin alimentcia hasta la edad de los 18 aos. La pensin
contna vigente si el hijo, alcanzada la mayora de edad, no puede proveer a su subsistencia por
incapacidad fsica o mental. Se funda en el derecho a la vida que tene todo ser humano.
1.1. CARACTERSTICAS
a) Consagra una presuncin de paternidad slo para efectos alimentarios.
b) Slo le concede al hijo un derecho frente al alegado padre y no frente a la madre.
c) Se tene que acreditar el hecho de la relacin sexual entre el demandado y la madre del actor
en poca contempornea a la concepcin.
d) La sentencia que fja alimentos no consttuye prueba de paternidad extramatrimonial.
1.2. TITULARES DE LA ACCIN
Le corresponde al hijo alimentsta no reconocido ni declarado judicialmente. Puede ejercitarse por
medio de un representante le (la madre) y se dirige contra el presunto padre o sus herederos.
Sin embargo, los herederos no tenen que pagar ms de lo que habra recibido el hijo alimentsta, si
ste hubiera sido reconocido o declarado judicialmente.
1.3. PRUEBAS SOBRE LA CONDUCTA DE LA MADRE
La presuncin iuris tantum puede ser destruida por el presunto padre, si prueba que en la poca de la
concepcin la madre tuvo:
a) Conducta notoriamente desarreglada.
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154
b) Trato carnal con persona distnta del presunto padre, es decir, relaciones sexuales con otra persona.
c) Imposibilidad de acceso carnal con el demandado. La accin es improcedente si durante
la misma poca fue manifestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la
madre, sea por encontrarse privado de su libertad, por encontrarse de viaje, enfermedad
grave u otra causa semejante.
1.4. EXTINCIN
a) Por llegar el alimentsta a la edad de 18 aos, salvo que el hijo no se encuentre en condiciones
de proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. En ese caso, la pensin alimentcia
contnuar vigente mientras dure tal incapacidad.
b) Por muerte del obligado; sin embargo, su herencia deber seguir soportando la carga de los
alimentos por un monto no mayor a la herencia que hubiera recibido el hijo de haber sido
reconocido o declarado judicialmente.
c) Por muerte del alimentsta. En ese caso, sus herederos estn obligados a pagar los gastos de los funerales.
2. ADOPCIN
Por la adopcin, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su
familia consangunea.
CHUNGA LAMONJA seala que por medio de la adopcin se produce una fccin legal en tal forma
que el adoptado se va a convertr con sus virtudes y defectos en el hijo del adoptante o adoptantes.
2.1. CARACTERSTICAS
a) Es un acto jurdico. No es un contrato, ya que la voluntad comn de las partes no puede
crear las condiciones para realizarla, deben sujetarse a lo que disponga la ley y la autoridad
competente.
b) Es solemne. Debe ser realizada bajo la forma prescrita por la ley, bajo sancin de nulidad.
c) Es bilateral. Resulta importante la manifestacin de la voluntad para que la adopcin se
perfeccione. V.gr.: Si el adoptante es casado, ser necesario el asentmiento de su cnyuge; si
el menor tene ms de 10 aos, tambin debe prestar su asentmiento.
d) Crea una relacin de parentesco. El adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante con
los efectos que dicho parentesco conlleva. V.gr.: Convertrse en heredero forzoso.
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Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
e) Es irrevocable. El adoptante no puede dejar sin efecto la adopcin; sin embargo, el adoptado s
puede impugnarlo, al alcanzar la mayora de edad, o si es incapaz, cuando cesa su incapacidad.
2.2. REQUISITOS
Los requisitos se encuentran regulados en el artculo 378 del Cdigo Civil.
a) Que el adoptante goce de solvencia moral.
b) Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayora de edad y la del hijo por adoptar.
c) Que el cnyuge del adoptante preste su asentmiento, de ser casado.
d) Que el adoptado preste su asentmiento, si es mayor de 10 aos.
e) Que asientan los padres del adoptado, si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela.
f) Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al Consejo de Familia, si el adoptado es incapaz.
g) Que sea aprobada por el juez, con excepcin de lo que dispongan las leyes especiales.
h) Si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, que aqul ratfque en forma
personal ante la autoridad judicial su voluntad de adoptar. No ser necesario este requisito
de encontrarse el menor en el extranjero por motvos de salud.
La adopcin se tramita siguiendo las reglas del Cdigo de los Nios y Adolescentes, la Ley de Procedimientos
Administratvos de Adopcin de menores de edad declarados judicialmente en estado de abandono (Ley
N 26981, del 1 de octubre de 1998) y del Cdigo Procesal Civil. Las dos primeras normas regulan la
adopcin de menores y el ltmo cuerpo legal comprende la adopcin de personas mayores de edad.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes establecen que, adems de los requisitos del artculo 378 del Cdigo Civil
para la adopcin de menores, se requiere que se haya declarado previamente el estado de abandono del menor.
3. PATRIA POTESTAD
Es el derecho y deber que tenen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores de edad.
3.1. CARACTERSTICAS
a) Reconocimiento consttucional. El artculo 6 de la Consttucin Poltca del Per consagra
como deber y derecho de los padres el alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
b) Es un derecho personalsimo. Porque las facultades propias de la patria potestad nicamente
pueden ser ejercidas por los progenitores. Por tal razn, los acreedores de stos no pueden
subrogarse sus derechos personales o patrimoniales inherentes a la patria potestad; as como
tampoco los padres pueden disponer a favor de terceros los derechos vinculados a la patria
potestad.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
156
c) Es de orden pblico. Por cuanto los convenios que celebren los progenitores, dirigidos a
disminuir o alterar de algn modo la normatvidad atnente a la patria potestad, son nulos de
pleno derecho.
d) Es intransmisible. Porque al originarse la patria potestad del hecho biolgico de la paternidad
o de la maternidad, ninguna de stas es susceptble de transmisin.
e) Es irrenunciable. Las normas que regulan la patria potestad son de orden pblico. Esta
categora legal hace que no se pueda renunciar a la patria potestad. Cualquier renuncia a la
patria potestad contenida en convenciones de los padres o del menor con un tercero es nula.
f) Es unipersonal e indivisible. Porque cada uno de los padres ejerce la patria potestad de
manera individual. El ejercicio de uno de los padres no excluye el del otro, salvo los casos
en que uno de ellos es privado o suspendido de la patria potestad. Adems, no es ejercida
conjuntamente: Las decisiones y actos de uno de los padres son perfectamente vlidos, no
se necesita el concurso de ambos para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones que
consttuyen la patria potestad.
g) Es temporal. Culmina cuando el hijo cumple la mayora de edad, o antes de cumplirla,
siempre que contraiga matrimonio u obtenga ttulo ofcial que lo autorice para ejercer una
profesin u ofcio.
h) Es imprescriptble. Toda pretensin que se derive de una relacin jurdico familiar propio de
la patria potestad no termina por prescripcin.
3.2. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
El ejercicio de la patria potestad tene por fnalidad la actuacin sobre la base de los derechos y
deberes que corresponden a los progenitores, en unos casos, a ambos y en otros, slo a uno de ellos.
HINOSTROZA MINGUEZ seala que las formas en que se puede desarrollar la patria potestad son las siguientes:
a) Ejercicio unipersonal. Corresponden todas las facultades de ejercer la patria potestad a uno
de los padres.
b) Ejercicio indistnto. Cuando los actos ms importantes de la vida del hijo menor de edad son
decididos por cualquiera de los padres.
c) Ejercicio conjunto. Cuando los actos del menor son decididos por ambos padres.
El Cdigo Civil adopta el ejercicio conjunto de la patria potestad; este ejercicio conjunto se da dentro
del matrimonio. En el caso de separacin de cuerpos, divorcio o invalidacin de matrimonio, la
patria potestad es ejercida por uno de los padres a quien se confan los hijos, mientras el otro queda
suspendido.
157
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
En el caso de los hijos extramatrimoniales, la patria potestad es ejercida por el padre o la madre que
los reconocieron.
4. DEBERES Y DERECHOS DERIVADOS DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
El Cdigo Civil establece en el artculo 423 los deberes y derechos derivados de la patria potestad:
a) Proveer el sostenimiento y la educacin de los hijos, lo que en ciertos casos no termina
cuando estos alcancen la mayora de edad, si cuando los hijos superan los 18 aos, contna
tal deber, condicionado al estudio exitoso de una profesin u ofcio por parte de ellos.
b) Dirigir el proceso educatvo de los hijos y su capacitacin para el trabajo conforme a su
vocacin y apttudes, lo cual implica que los hijos pueden ser autorizados por los padres para
dedicarse a un trabajo, profesin, industria u ofcio.
c) Corregir moderadamente a los hijos y, si esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial
solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducacin de menores;
se deben excluir los malos tratos o actos lesivos que daen fsica o psquicamente al menor.
Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo a su edad y condicin, sin perjudicar su
educacin, y sin que tengan por ello que remunerarlos.
d) Tener a los hijos en su compaa y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso,
recurriendo a la autoridad, si es necesario.
e) Representar a los hijos en los actos de la vida civil.
f) Administrar los bienes de sus hijos.
5. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS HIJOS SUJETOS AL EJERCICIO DE LA
PATRIA POTESTAD
a) Tienen derecho a que sus padres cuiden de su persona y de sus bienes, as como el derecho de
conservar las relaciones personales con el padre o la madre que no ejerza la patria potestad.
b) Tienen derecho a que el dinero, producto de sus bienes sujetos a la administracin de los
padres, sea depositado a su nombre en una insttucin de crdito.
c) Estn facultados para aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias, con la condicin
de que tengan discernimiento y que los actos descritos no estn sujetos a carga alguna, es
decir, que sean puros y simples.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
158
d) Pueden ejercer derechos estrictamente personales.
e) Tiene derecho el menor a dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u ofcio, siempre que
sea ca-paz de discernimiento y cuente con la autorizacin de sus padres.
f) Tienen derecho los menores de 16 aos a que se les consulte los actos importantes de la
administracin en la medida de lo posible.
g) Pueden solicitar una autorizacin judicial a efecto de vivir separados del padre o de la madre
que hubiese contrado matrimonio, siempre que obedezca el pedido a causas graves; en este
caso se les pondr al cuidado de otra persona.
h) Tienen los deberes de honrar, respetar y asistr a sus progenitores.
i) Estn obligados a responder por los daos y perjuicios que se deriven de los actos ilcitos que
cometan.
j) Tienen los deberes de prestar a sus padres los servicios propios de su edad sin tener derecho
a paga o recompensa, pues no hay relacin laboral.
6. MODIFICACIONES EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
6.1. TRMINO DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
El artculo 461 del Cdigo Civil establece que el ejercicio de la patria potestad se extngue por:
- Muerte de los padres o del hijo.
- Cese de la incapacidad del hijo (a causa de haber contrado matrimonio o haber obtenido
ttulo ofcial para ejercer una profesin u ofcio).
- Mayora de edad del hijo.
6.2. PRDIDA DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
El artculo 462 del Cdigo Civil establece que el ejercicio de la patria potestad se pierde:
- Cuando se condena a una pena consistente en la prdida de la patria potestad.
- Cuando se abandona al hijo durante 6 meses contnuos o cuando la duracin sumada del
abandono exceda de dicho plazo.
- Por nuevo matrimonio de los padres.
159
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
6.3. PRIVACIN DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
El artculo 463 del Cdigo Civil establece que los padres pueden ser privados del ejercicio de la patria
potestad:
- Por impartr rdenes, consejos, ejemplos corruptos o empujar a la mendicidad a sus hijos.
- Por tratarlos con excesiva dureza.
- Por no prestarles alimentos.
6.4. LIMITACIN EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
El ejercicio de la patria potestad se limita:
- Cuando la conducta de los padres no fuera sufciente como para ameritar la declaracin de
privacin o prdida de la patria potestad.
- Cuando uno de los padres que ejerce la patria potes-i .id, con exclusin del otro, solicita judicialmente
que se nombre curador para hacerse cargo de la administracin de los bienes del hijo.
- Cuando el juez encarga a un curador la funcin sealada por haberlo dispuesto as uno de los
padres en su testamento.
- Cuando quien la ejerce hace peligrar los bienes de sus hijos, perdiendo el derecho de
administracin y, por ende, el usufructo legal sobre tales bienes.
- Al negar el consejo de familia al padre la administracin de los bienes de los hijos del primer
matrimonio, o cuando aqul no convocase al consejo de familia a fn de que preste su
consentmiento para volverse a casar.
6.5. SUSPENSIN DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
El artculo 466 del Cdigo Civil establece que se suspende el ejercicio de la patria potestad:
- Por interdiccin del padre o de la madre originada en causal de naturaleza civil.
- Por la ausencia del padre o de la madre, declarada judicialmente.
- Por comprobarse que se hallan impedidos de hecho para ejercerla el padre o la madre.
- Por separacin de cuerpos obtenida por causal especfca.
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160
EL AMPARO FAMILIAR
1. ALIMENTOS
Los alimentos son el conjunto de medios materiales indispensables para la subsistencia de las personas
y tambin para la educacin y formacin de ellas.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes en su artculo 92 prescribe que los alimentos son todo lo
necesario para el sustento, habitacin, vestdo, educacin, instruccin y capacitacin para el traba
asistencia mdica y recreacin del nio y del adolescente. Tambin los gastos del embarazo de la
madre desde la concepcin hasta etapa del postparto.
1.1. REQUISITOS
a) Relacin de parentesco. Debe haber un vnculo parental en el grado establecido en la ley.
b) Necesidad de falta de medios. Signifca un estado de indigencia o insolvencia que impide la
satsfaccin de los requerimientos alimentarios.
c) Imposibilidad de obtenerlos con el trabajo. A pesar de que quien solicita alimentos carece de
medios econmicos, si est en apttud de obtenerlos por su trabajo, no procede fjar a su favor
una pensin alimentcia, por lo que se debe justfcar por motvos de salud, impedimentos
fsicos, etc.
d) Que el alimentante tenga recursos econmicos. No se puede ir en desmedro de sus propias
necesidades.
e) Que no haya parientes ms cercanos. En el caso de que existan familiares cuya cercana
parental al alimentsta sea mayor que la de aquel a quien se exige la obligacin.
1.2. CARACTERSTICAS
a) Es personal. Tanto el derecho como la obligacin de alimentos son inherentes a la persona,
por lo que no son transmisibles.
b) Es inalienable. No puede transferirse el derecho de alimentos; como consecuencia de ello,
tampoco es posible gravar ni embargar la pensin alimentcia por ninguna clase de deuda.
c) Es circunstancial y variable. No existe una sentencia referida a los alimentos que tenga
carcter defnitvo, ello depende de las circunstancias; si estas varan, se modifca a su vez la
obligacin alimentaria, aumentando, disminuyendo o haciendo cesar la respectva cuota.
161
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
d) Es recproco. El alimentante que asiste al alimentado puede en algn momento necesitar de
ste, si varan las posibilidades econmicas de uno y otro.
e) No es compensable. Signifca que los gastos efectuados por el alimentante en benefcio del
alimentsta son considerados como una concesin, una especie de liberalidad.
f) No es susceptble de transaccin. No se puede transigir sobre la obligacin de alimentos,
pero ello no impide que convencionalmente se determine el monto de la cuota o la manera
de cumplirla.
g) No caduca. Slo la accin que proviene de pensin alimentcia, que prescribe a los 2 aos.
1.3. PARIENTES OBLIGADOS
El artculo 475 del Cdigo Civil seala que estn obligados a prestar alimentos:
a) El cnyuge.
b) Los descendientes.
c) Los ascendientes.
d) Los hermanos.
El proceso de alimentos se tramita en la va sumarsima:
El juez podr dictar sentencia en el mismo acto de la audiencia o podr postergar su expedicin hasta
dentro de 10 das contados a partr la misma; dicha sentencia puede ser denegatoria o estmatoria de
los alimentos reclamados.
Es competente para conocer el proceso de alimentos el juez del domicilio del demandado o del
demandante. La competencia en este caso es facultatva.
Los Jueces de Paz Letrado son los llamados a conocer el proceso de alimentos siempre que exista
prueba indubitable del vnculo familiar; en caso contrario, lo conocern los Jueces Civiles.
Quien demanda alimentos est exonerado del pago de tasas judiciales, siempre que el monto de la
pensin alimentaria no exceda de 20 URP.
En los procesos de alimentos proceden medidas cautelares temporales sobre el fondo, lo cual signifca
que es viable la asignacin antcipada de los alimentos que se reclaman, que sern descontados de lo
que se establezca en la sentencia defnitva.
Los alimentos son regulados por el Juez en proporcin a las necesidades de quien los pide y a los
recursos con los que cuenta quien sabe prestarlos.
Demanda Con o sin contestacin de la demanda Audiencia nica
5 das (el juez ja fecha y hora para la audiencia) 10 das
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
162
2. EL PATRIMONIO FAMILIAR
2.1. DEFINICIN
VALENCIA ZEA sostene que mediante el patrimonio o bien de familias se destna en forma especial un
bien al servicio de una familia legtma o natural.
Son bienes que justamente por destnarse al servicio familiar estn fuera de comercio, son
inembargables e inalienables y pueden ser transmisibles por herencia.
El derecho del consttuyente es uno de propiedad sometdo a un especial rgimen de inembargabilidad,
inalienabilidad y rgimen sucesorio. Los frutos del patrimonio familiar s pueden ser embargados hasta
las dos terceras partes, para asegurar las deudas derivadas de condenas penales, tributos (referidos al
bien) y pensiones alimentcias.
La consttucin del patrimonio familiar produce efectos a partr de su inscripcin en el Registro de
Propiedad Inmueble; sus efectos son erga omnes.
2.2. REQUISITOS
a) Requisitos personales. Quien consttuye el patrimonio familiar debe ser el ttular del derecho
de propiedad. Segn el artculo 493 del Cdigo Civil, las personas que pueden consttuir
patrimonio son:
- Cualquiera de los cnyuges, sobre bienes propios.
- Ambos cnyuges de comn acuerdo, sobre bienes sujetos a la sociedad de gananciales.
- El padre o la madre que hayan enviudado o se hayan divorciado, sobre bienes de su
propiedad.
- El padre o la madre solteros, sobre bienes que le pertenezcan.
- Cualquier persona dentro de los lmites de la porcin disponible, en caso de donacin o sucesin
testamentaria.
b) Requisitos materiales. El patrimonio slo puede recaer sobre bienes inmuebles, que pueden
ser: la casa habitacin familiar o un inmueble dedicado a la agricultura, artesana, industria
o comercio. Es preciso sealar, que este patrimonio no debe exceder de lo necesario para la
morada o el sustento de los benefciarios, con el fn de evitar ciertas situaciones fraudulentas.
c) Requisitos procedimentales. Estos requisitos se encuentran en el artculo 496 del Cdigo
Civil.
- Que el consttuyente formalice una solicitud ante el juez, en la que debe precisar su nombre
y apellidos, edad, sexo, estado civil y domicilio.
- Que individualice el predio que propone afectar.
- Que aporte la prueba instrumental que acredite que el predio no est sujeto a hipoteca,
antcresis o embargo registrado y que seale a los benefciarios con precisin del vnculo
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Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
familiar que lo une a ellos.
- Que se acompae a la solicitud, la minuta de consttucin del patrimonio.
- Que se publique un extracto de la solicitud por dos das interdiarios en el peridico, donde
lo hubiere, o por aviso en el local del juzgado, donde no lo hubiere.
- Que sea aprobada por el juez o el notario, conforme a lo dispuesto para el proceso no
contencioso regido por el Cdigo Procesal Civil o por la Ley de Competencia Notarial en
asuntos no contenciosos, respectvamente.
- Que la minuta sea elevada a escritura pblica.
- Que est inscrita en el registro respectvo.
El Ministerio Pblico tendr intervencin tanto en la consttucin como en la modifcacin o extncin
del patrimonio familiar.
2.3. EXTINCIN
El artculo 498 del Cdigo Civil prescribe que se pierde la condicin de benefciario:
a) Cuando los cnyuges dejan de serlo o fallecen.
b) Cuando los hijos menores de edad o incapaces y los hermanos menores e incapaces fallecen
o alcanzan la mayora de edad o cesa la incapacidad.
c) Cuando los padres y otros ascendientes mueren o desaparece el estado de necesidad.
El artculo 499 del Cdigo Civil prescribe que la extncin del patrimonio familiar se produce:
a) Al perder la condicin de benefciarios todos ellos, por las razones que seala el artculo 498
del Cdigo Civil.
b) Al dejar de habitar los benefciarios la vivienda o de trabajar el predio durante un ao, sin la
correspondiente autorizacin judicial.
c) Cuando se declara judicialmente extnguido por causas graves o necesidad.
d) Cuando se produce la expropiacin del bien. En ese caso el producto de la expropiacin debe
ser depositado en una insttucin de crdito para as consttuir un nuevo patrimonio familiar.
La extncin del patrimonio familiar debe ser declarada judicialmente e inscrita en el Registro de la
Propiedad Inmueble.

DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
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Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
CAPTULO NOVENO:
INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO
1. LA TUTELA
Es una insttucin del Derecho de Familia formada por el conjunto de derechos y obligaciones que la
ley confere a un tercero para que cuide de la persona y de los bienes de un menor de edad que no se
halla sujeto a la patria potestad.
1.1. DIFERENCIAS CON LA PATRIA POTESTAD
PATRIA POTESTAD
- La ejercen los padres por mandato de la
ley.
- Es un derecho personal que correspon-
de a los padres.
- Es un deber derecho.
TUTELA
- Es ejercida por parientes o extraos por
mandato de la ley.
- Es un derecho supletorio de la patria
potestad.
- Tiene su base en la convivencia y la
solidaridad.

1.2. CARACTERSTICAS
a) Funcin supletoria de la patria potestad. Restringe su rgimen nicamente a los menores no
sujetos a la patria potestad.
b) Funcin representatva. El tutor es el representante legal del menor de edad en todos los
actos de naturaleza civil, por tanto, no se trata de una mera asistencia.
c) Personalsima e intransferible. Signifca que debe desempearse en forma personal y no
puede transferirse por acto inter vivos o morts causa o de ltma voluntad. No puede ser
objeto de cesin ni de susttucin.
d) Desempeo unipersonal. Signifca que la tutela no puede desempearse conjuntamente.
Slo en casos excepcionales se puede nombrar otro tutor.
e) Funcin remunerada. El tutor tene derecho a una retribucin que fjar el juez, teniendo
en cuenta la importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su
administracin.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
166
1.3. CLASES
a) Tutela testamentaria. Es aquella que se origina en una disposicin de ltma voluntad del
padre o de la madre del menor, por la cual se insttuye tutor para que cuide de la persona y
de los bienes del mismo. Por extensin, tambin es la determinada por escritura pblica para
que surta sus efectos despus de su muerte.
b) Tutela legtma. Es la que se impone a determinadas personas por disposicin de la ley,
cuando no hay tutor testamentario o por escritura pblica.
c) Tutela datva. La ley confere al Consejo de Familia la facultad de designar tutor a una
persona residente en el lugar del domicilio del menor a falta de tutor testamentario o de
tutor legtmo.
d) Tutela estatal. Es la tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces menores de edad a falta de
tutor testamentario, por escritura pblica, legtmo o datvo. Los benefciarios de esta tutela
sern los expsitos.
e) Tutela ofciosa. Es aqulla en la que no existe propiamente designacin legal de tutor, de modo
que la persona que hace sus veces, no cumple con los requisitos exigidos y slo acta movido
por sentmientos de piedad o por designios inconfesables cuidando de la persona y asumiendo
los bienes del menor.
Pueden ser tutores todas las personas fsicas que tengan capacidad de ejercicio.
1.4. PERSONAS IMPEDIDAS PARA SER TUTORES
a) Los menores de edad.
b) Los sujetos a cratela.
c) Los deudores o acreedores del menor y los fadores, salvo que fueran nombrados por los
padres conociendo dichas circunstancias.
d) Los que tengan inters contrario al menor, a sus ascendientes, descendientes o a su cnyuge.
e) Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.
f) Los excluidos en forma expresa de la tutela por el padre o la madre del menor.
g) Los fallidos y quienes estn en un proceso de quiebra.
h) Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto, exposicin o abandono de personas en peligro,
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Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
supresin o alteracin del estado civil o por delitos contra el patrimonio o las buenas costumbres.
i) Las personas de mala conducta.
j) Los que fueron desttuidos de la patria potestad.
k) Los que fueron removidos de otra tutela.
1.5. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DEL CARGO
a) Consttucin de garantas. Puede ser hipotecaria o prendaria; de no ser posible ser la
fanza, con el propsito de asegurar la responsabilidad de su gestn. El tutor legtmo no est
obligado a prestar garantas, salvo que el juez lo considere necesario.
b) Discernimiento del cargo. Es una diligencia solemne por la cual el tutor adquiere la potestad
inherente a su cargo, obligndose a prometer que guardar felmente la persona y bienes del menor.
c) Inventario judicial de los bienes del menor. En el cual intervendr el menor antes de cumplir
16 aos; en tanto se realice esta diligencia, los bienes quedan en depsito.
1.6. ATRIBUCIONES DEL TUTOR
- Cuidar al menor y sus bienes.
- Representar al menor en todos los actos civiles, salvo en aquellos en que la ley no le permita su
partcipacin.
- Corregir moderadamente al menor.
- Percibir una retribucin que fja el juez considerando la importancia de los bienes del menor
y el trabajo que demanda su administracin.
- Pedir la disminucin de la garanta prestada.
- Excusarse del cargo.
- Renunciar al cargo, si lo ha desempeado por seis aos. Slo se permite esta atribucin al tutor datvo.
- Administrar los bienes del menor.
- Demandar el pago de una pensin alimenticia, cuando el menor carezca de bienes o stos sean insuficientes.
1.7. DEBERES DEL TUTOR
- Pedir el discernimiento del cargo.
- Ejercer el cargo.
- Proponer su excusa dentro de los 15 das de conocido el nombramiento o de sobrevenida la
causal, si estuviese ejerciendo el cargo.
- Invertr el dinero del menor en predios o en cdulas hipotecarias.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
168
- Responder por los intereses legales del dinero que est obligado a colocar, cuando quede
improductvo por negligencia suya.
- Alimentar, educar, proteger y defender al menor.
- Administrar en forma diligente los bienes del menor.
- Solicitar autorizacin judicial para enajenar o gravar los bienes del menor en caso de
necesidad o utlidad y para realizar otros actos expresamente sealados.
- Rendir cuentas de su administracin anualmente y al trmino de su gestn o entregar los
bienes que resultasen del menor.
- Contnuar ejerciendo el cargo hasta su relevo, en los casos en que el tutor renuncie a la tutela
o su nombramiento sea impugnado.
1.8. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL MENOR SUJETO A TUTELA
En estos casos se aplica lo concerniente a la patria potestad, principal obligacin, de la cual se derivan
otras, es la de obedecer; respetar al tutor.
Respecto a los derechos:
- Pueden adquirir bienes a ttulo gratuito, sin la partcipacin del tutor. Nada les impide aceptar
legados, donaciones y herencias voluntarias que sean puras y simples.
- Pueden ejercitar derechos estrictamente personales y celebrar contratos relacionados con
las necesidades ordinarias de la vida diaria.
- Pueden dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u ofcio con la debida autorizacin.
- Si el menor tene 14 aos cumplidos, puede recurrir al juez para impugnar los actos del tutor
o puede solicitar su renovacin.
- Puede pedir la remocin del tutor el menor que tenga 14 aos cumplidos.
- El menor de 18 y mayor de 16 puede prestar su consentmiento y tendr derecho a ser odo
por el juez, antes de que se autorice al tutor a disponer de los bienes.
- Puede presenciar la rendicin de cuentas de su tutor, siempre que cuente con ms de 14 aos.
1.9. TRMINO DE LA TUTELA
- Por muerte del menor.
- Por alcanzar la mayora de edad.
- Por cesar la incapacidad del menor en caso de matrimonio o de obtencin de ttulo ofcial
que lo autorice para ejercer una profesin u ofcio.
- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre.
- Por ingresar el menor bajo la patria potestad.
El cargo de tutor cesa:
- Por muerte del tutor.
- Por aceptacin de su renuncia.
169
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
- Por declaracin de quiebra del tutor.
- Por no haber sido ratfcado en el cargo.
La remocin del tutor procede en los siguientes casos:
- Si se hubiera incurrido en alguno de los impedimentos para ser tutor.
- Si se causa perjuicio al menor, ya sea en su persona o en sus intereses.
2. LA CURATELA
La cratela es una insttucin del Derecho de Familia cuyo fn radica en el cuidado de la persona y de
los bienes de los mayores de edad incapaces.
2.1. CARACTERSTICAS
- El cargo es obligatorio.
- Es personalsimo.
- Es contnuo e intransmisible.
- El Estado supervigila el ejercicio a la cratela.
2.2. CLASES
a) Cratela tpica. Es la insttuida para los mayores de 18 aos de edad privados de discernimiento:
sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera
indubitable; los retardados mentales y los que sufren de deterioro mental; los prdigos; los
que incurren en mala gestn; los ebrios habituales; los toxicmanos y los que sufren pena que
lleva anexa la interdiccin civil.
b) Cratela de bienes. Se establece cuando un patrimonio o parte de l queda desprotegido sin
que alguna persona ejerza su administracin. El curador de bienes ser nombrado por el juez
del lugar donde se hallen todos o la mayor parte de los bienes. Sus funciones son custodiar y
conservar los bienes y realizar los actos necesarios de administracin.
c) Cratelas especiales. Son aqullas en las que el sujeto tene padres, tutor o curador que
lo represente, inclusive l puede ser una persona capaz; pero, en razn de circunstancias
transitorias, de carcter especial, sus bienes no estn protegidos debidamente.
2.3. TRMINO DE LA CURATELA
La cratela tpica termina:
- Por muerte del incapaz.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
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- Por concluir la incapacidad.
El cargo de curador termina:
- Cuando fallece.
- Al aceptar la renuncia del curador.
- Al declararse en quiebra.
- Por remocin.
3. EL CONSEJO DE FAMILIA
HINOSTROZA MINGUE! seala que el Consejo de Familia es un organismo deliberante y ejecutvo
en ocasiones, que tene por fnalidad controlar a los tutores y curadores, y tambin, dadas las
circunstancias, a los padres que ejercen la patria potestad, para proteger de esta manera los derechos
y bienes de los incapaces mayores de edad.
Es requisito que intervengan en su composicin y funcionamiento al menos cuatro miembros natos,
sino, no podr consttuirse el Consejo de Familia y sus atribuciones sern ejercidas por el juez, quien
oir a los miembros natos que hubiere.
Son miembros natos del Consejo de Familia los designados por el padre o la madre del incapaz, o
los abuelos por testamento. Se cuentan adems los abuelos, hermanos y tos del incapaz, y los hijos
capaces del incapaz.
Los miembros del Consejo de Familia no reciben ninguna retribucin a cambio, en razn de que no es
un cargo oneroso y obedece a un deber familiar.
3.1. ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE FAMILIA
- Designar tutores o curadores datvos.
- Admitr o rechazar la excusa o renuncia de los tutores o curadores datvos que nombre.
- Declarar la incapacidad de los tutores y curadores datvos que designe, y proceder, de
estmarlo conveniente, a su remocin.
- Provocar la remocin judicial de los tutores y curadores legtmos, de los testamentarios o
escriturarios, y de los designados por la autoridad judicial.
- Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que tendrn que ser invertdos
en los alimentos del menor o del incapaz, segn el caso, y en la administracin del patrimonio
de stos, si los progenitores no la hubieran determinado.
- Aceptar la donacin, la herencia o el legado sujetos a carga, dejados al menor o al incapaz.
- Dar autorizacin al tutor o curador para contratar, bajo responsabilidad, uno o ms
administradores especiales, siempre que sea indispensable y lo apruebe el juez.
- Fijar la cantdad desde la cual empieza para el tutor o curador la obligacin de colocar el
sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz.
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
171
- Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o utlidad.
3.2. PERSONAS IMPEDIDAS DE SER MIEMBROS DEL CONSEJO DE FAMILIA
- El tutor.
- El curador.
- Aqullos a los que no se les permite ser tutores o curadores.
- Aqullos a quienes los padres (conjunta o indistntamente), el abuelo o la abuela hubiesen
excluido de este cargo en su testamento o por escritura pblica.
- Los hijos de quien por abuso de la patria potestad da lugar a la formacin del Consejo de
Familia.
- Los padres, en el supuesto de que el consejo se forme en vida de ellos, a menos que no
administren los bienes de sus hijos.
El cargo termina por muerte, declaracin de quiebra o remocin y renuncia. Segn el artculo 658
del Cdigo Civil, el Consejo de Familia cesa por los mismos casos en que acaba la tutela o la cratela.

DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
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Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
CAPTULO DCIMO:
PROCESOS DERIVADOS DEL DERECHO DE FAMILIA
1. PROCESO DE DIVORCIO
1.1. ASPECTOS GENERALES:
Base Legal:
- Consttucin Poltca de 1993.
- Convencin de los Derechos de Nio.
- Arts. 239 al 659 del Cdigo Civil - Libro de Familia.
- T.U.O. de la Ley Orgnica del Poder Judicial
- Cdigo Procesal Civil y su T.U.O.
- Ley 27155 - Ley de competencia.
- Ley 27337 -Cdigo de los Nios y Adolescentes.
- Ley N 27495 que modifca las causales de DIVORCIO donde se incluye la separacin de
hecho, imposibilidad de hacer vida en comn... 8/07/2001.
- Ley N 28384-Modif. Plazos de Sep. Conv. y Div. Ulter.
- Ley 28494- Ley de Conciliacin Fiscal en Asuntos de Der. de Fam.
- Decreto Legislatvo 26872 Reglamento de la Ley de conciliacin y sus modifcaciones (28/06/2008).
- Decreto Legislatvo 1069 - Modifcacin del C.P.C. -medidas cautelares (28/06/2008).
- Decreto legislatvo 1070 (28/06/2008) que modifca al proceso de Conocimiento.
- Ley 29227 ley que regula el procedimiento no contenciosos de la separacin convencional y
divorcio ulterior en las municipalidades y notaras.
- Decreto Supremo 009-2008-JUS Reglamento de la Ley 29227.
- Ley 29274 Ley que modifca el artculo 46 del cdigo civil (12/06/2008)
- Referido a la capacidad adquirida por matrimonio civil o ttulo ofcial.
- La Ley N 29364 ha modifcado los artculos del Cdigo Procesal Civil (en adelante CPC) que
regulan el recurso de casacin.
Juzgados especializados de familia - civil, mixtos o civiles:
- Son competentes para conocer y resolver en primera instancia todos los procesos de divorcio.
- En apelacin los procesos de Filiacin extramatrimonial.
- En segunda instancia los procesos de alimentos.
- Las apelaciones de autos emanados de Juzgados e Paz Letrados referentes a temas de familia.
- Las quejas de Derecho.
Salas de Familia:
- Son competentes para resolver en grado de apelacin todos los procesos resueltos en los
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
174
Juzgados de Familia.
- Contenda de competencia entre Juzgados de la misma Instancia.
- Son competentes para resolver las quejas de derecho.
- Reconocimiento de sentencias extranjera relatvas a los asuntos de Familia. Son competentes
para resolver en grado de apelacin todos los procesos resueltos en los Juzgados de Familia.
Corte Suprema:
- Las resoluciones emanadas de la Sala de Familia u otras Salas que acten como Salas de
apelacin de los Juzgados de Familia. Mediante el recurso de Casacin.
2.2. ASPECTOS ESPECFICOS
Los procesos de divorcio, cuyas causales oscilen entre la 1 - 12 del Art. 333 del CC, se tramitan en
la va procedimental de conocimiento, de conformidad con el Art. 480 del Cdigo Procesal Civil. Es
preciso indicar que dichos procesos solo se impulsan a pedido de parte.
Por otro lado, la causal prevista en el inciso 13 de dicho artculo, referida a la separacin convencional,
se tramita en la va procedimental sumarsima; siendo que actualmente se puede tramitar en una va
extrajudicial, como lo es la va notarial o municipal (la cual ms adelante la detallaremos). Debemos
acordarnos que en realidad dicha causal no es propiamente un divorcio, sino de separacin de cuerpos;
por lo tanto, luego de la sentencia de separacin de cuerpos, cualquiera de los cnyuges puede pedir
la conversin a divorcio (separacin convencional y divorcio ulterior).
En procesos como el presente, interviene el representante del Ministerio Pblico. La razn de su
intervencin, radica en que se protege intereses sociales o pblicos como lo es el vnculo matrimonial,
ya que no solo importa a los intereses de las partes (dado que el matrimonio genera familia y sta es un
insttuto natural en el ser humano); por ende, siendo el Ministerio Pblico el Ministerio de la sociedad
es que el Estado le ha delegado esta facultad de defender a la familia y al vnculo matrimonial, lo cual
ha quedado plasmado en su Ley Orgnica.
No debemos olvidar que dicho representante, interviene como parte, de acuerdo al artculo 481o del
Cdigo Procesal Civil, por ende est facultado para realizar cualquier acto procesal propio de una parte,
como contestar la demanda, ofrecer medios probatorios, impugnar, etc. En este tpo de procesos se
le notfca a efectos de que conteste la demanda, lo cual no signifca que es parte demanda (ya que es
una mera formalidad), sino parte imparcial.
Adems, en procesos de separacin convencional (judicial) interviene el mismo siempre y cuando
existan hijos sujetos a patria potestad, de lo contrario, no intervendr. Si interviene, a l es a quien se
emplaza la demanda a efectos de que la conteste, ya que los cnyuges actan como demandante; si
no interviene, no habr contestacin y se pasar a la siguiente etapa.
Al momento de interponer la demanda de divorcio, se debe tener en cuenta lo que establece el
artculo 483 del Cdigo Procesal Civil, es decir, se debe acumular, salvo decisin judicial frme, a la
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Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
pretensin de divorcio, las dems conexas como patria potestad, tenencia y alimentos de los nios (si
es que lo hubiesen), separacin de bienes gananciales y dems relatvos a las relaciones conyugales.
Es preciso indicarlo, de lo contrario, ser declarada inadmisible la demanda por no cumplir con ese
requisito formal.
Por otro lado, se debe tener en cuenta que la sentencia que declara el divorcio, adems de ser
consttutva (ya que modifca una situacin jurdica - de casado pasas a ser divorciado), ser
elevada en consulta si es que no se apela, a excepcin de la sentencia que declara la separacin en
virtud de la separacin convencional (artculo 359 del Cdigo Procesal Civil).
Siendo esto as, a contnuacin se muestra tanto las vas procedimentales de conocimiento y
sumarsimo en la cuales se tramitan la pretensiones de divorcio y de separacin de cuerpos por
separacin convencional.

Va Procedimental de Conocimiento:
DEMANDA---AUTO ADMISORIO---CONTESTACIN DE DEMANDA---AUTO DE SANEAMIENTO PROCESAL-
--AUTO DE F.P.C. Y ADMISIN DE MEDIOS PROBATORIOS---AUDIENCIA DE PRUEBAS---SENTENCIA.
Va Procedimental Sumarsima:
DEMANDAA UTO ADMISORIOCONTESTACIN DE LA DEMANDA (si interviniese el representante
del MP) AUDIENCIA DE SAMIENTO PROCESAL, F.P.C., ADMISIN Y ACTUACIN DE MEDIOS
PROBATORIOS---SENTENCIA.
3.3. Separacin convencional notarial y municipal:
Solicitud de Separacin Convencional:
- Por escrito, transcurridos dos (02) aos de celebrado el matrimonio.
- Indicar nombre, documento de identdad y ltmo domicilio conyugal.
- Expresar de manera indubitable la decisin de separarse.
- Firma y huella digital de cada uno de los cnyuges. Si no saben o no pueden frmar, interviene
un testgo.
Requisitos:
- No tener hijos menores de edad. Si los tenen, deben presentar sentencia frme o acta de
conciliacin que resuelvan los regmenes de patria potestad, alimentos, tenencia y visita.
- No tener hijos mayores de edad incapaces. Si los tenen, deben presentar sentencia frme o
acta de conciliacin que resuelvan los regmenes de cratela, alimentos y visita.
- No tener bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales o presentar escritura pblica,
inscrita en el Registro Pblico, de susttucin o liquidacin del rgimen patrimonial.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
176
Anexos:
- Copia del documento de identdad de los solicitantes.
- Partda de matrimonio civil (con un mximo de tres meses de expedida).
- Declaracin jurada, con frma y huella digital de cada cnyuge, de no tener hijos menores de
edad o mayores incapaces.
- Partda de nacimiento de hijos menores de edad o mayores incapaces, si los tenen.
- Copia certfcada de la sentencia o acta de conciliacin, respecto de la situacin establecida
sobre los hijos menores de edad o mayores incapaces, si los tenen.
- Declaracin jurada de ltmo domicilio conyugal. Declaracin jurada de no tener bienes
gananciales.
- Escritura pblica, inscrita en el Registro Pblico, de separacin de patrimonios o de susttucin
o liquidacin de rgimen de sociedad de gananciales.
Intervencin del Abogado:
- En el trmite ante notario se exige la intervencin del abogado, tanto autorizando la solicitud
de separacin convencional, as como en su condicin de patrocinadores de los cnyuges:
artculo 149 de la Ley N 26662 y artculos 89 y 99 del Reglamento de la Ley N 29227.
- En el trmite municipal, para la presentacin de la solicitud, se sujeta a lo dispuesto en el
artculo 1139 de la Ley N9 27444, Ley del Procedimiento Administratvo General, pudiendo
intervenir en el procedimiento si son designados como patrocinadores por los cnyuges:
artculos 89 y 99 del Reglamento de la Ley N 29227.
Competencia:
- De acuerdo con la norma del artculo 39 de la Ley y artculo 49 del Reglamento, son
competentes:
a) El alcalde distrital o provincial de la municipalidad acreditada.
b) El notario abogado.
Para ambos casos la regla de la competencia es la misma: jurisdiccin respecto del ltmo domicilio
conyugal o del lugar de celebracin del matrimonio.
Se entende por ltmo domicilio conyugal el sealado por los cnyuges en declaracin jurada suscrita
por ambos.
- Para el caso de divorcio ulterior, esta solicitud, seala el artculo 49, in fne, del Reglamento,
ser tramitada ante el mismo notario o alcalde que declar la separacin convencional, de
acuerdo a ley.
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
177
Procedimiento y declaracin de Divorcio:
- Presentada la solicitud, debe ser califcada y admitda en el plazo no mayor de cinco (05) das.
En el trmite municipal se requiere del visto bueno del rea legal o abogado autorizado.
- De no observarse el cumplimiento de los requisitos exigidos por los artculos 5 de la Ley y 5
y 6 del Reglamento, no contnuar el trmite.
- Admitda la solicitud, debe convocarse y realizarse la audiencia dentro del plazo de quince (15) das.
- La audiencia se lleva a cabo con la presencia de ambos cnyuges o sus apoderados,
debidamente acreditados y facultados mediante poder por escritura pblica inscrita en el
Registro de Mandatos y Poderes.
- En caso de inasistencia de uno o ambos cnyuges, por razones justfcadas, se fja nueva
fecha, observndose el mismo plazo de quince (15) das. De producirse nueva inasistencia de
uno o ambos cnyuges, se dar por concluido el trmite.
- Si asisten a la audiencia ambos cnyuges o sus apoderados, debidamente facultados, y se
ratfcan en su voluntad de separarse, se declarar la separacin legal.
- Se trata de un Acta Protocolar y se extender en el Registro de Asuntos No Contenciosos.
- De acuerdo con la norma del artculo 27 del Decreto Legislatvo N 1049, Ley del Notariado,
el notario debe dejar constancia en el acta de haber advertdo a los interesados sobre los
efectos legales de dicho instrumento.
- En el trmite municipal, se expide la correspondiente resolucin de alcalda declarando la
separacin legal, en un plazo no mayor de cinco (05) das de efectuada la audiencia.
- Transcurridos dos (02) meses de extendida el acta notarial o resolucin de alcalda declarando
la separacin legal, cualquiera de los cnyuges puede solicitar la disolucin del vnculo
matrimonial ante el notario o alcalde, respectvamente.
- Dentro del plazo no mayor de cinco (05) das se declara la disolucin del vnculo matrimonial.
SOLICITUD DE SEPARACIN CONVENCIONALCALIFICACIN (5 DAS)--ADMISIN DE LA SOLICITUD---
AUDIENCIA (15 DAS) ---DECLARACIN DE SEPARACIN (ACTA NOTARIAL/RESOLUCIN DE ALCALDA)
SOLICITUD DE CONVERSIN A DIVORCIO (DESPUS DE 2 MESES) DECLARACIN DE DISOLUCIN
DE VNCULO MATRIMONIAL (5 DAS).
2. PROCESOS DE PATRIA POTESTAD
Disentmiento parental sobre el ejercicio conjunto de la patria potestad.
- Artculo 419.- La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante
el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. En caso de
disentmiento, resuelve el Juez del Nio y Adolescente, conforme al proceso sumarsimo.
- rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.
- Legitmacin actva: Padre interesado en resolver el conficto en la va judicial.
- Va procedimental: Proceso sumarsimo.
Determinacin de la patria potestad sobre hijo extramatrimonial reconocido por ambos padres.
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
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- Artculo 421.- La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o
por la madre que los ha reconocido.
Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quin corresponde
la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o
separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor.
Las normas contenidas en este artculo son de aplicacin respecto de la madre aunque sea
menor de edad. No obstante, el juez puede confar a un curador la guarda de la persona o
de los bienes del hijo, si as lo exige el inters de ste, cuando el padre no tenga la patria
potestad.
- rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.
- Legitmacin actva: Padre interesado en resolver el conficto en la va judicial.
- Va procedimental: Proceso nico.
Internamiento del hijo en establecimiento dedicado a la reeducacin de menores.
Artculo 423.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:
Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial
solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducacin de menores.
- rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.
- Legitmacin actva: Los padres interesados en obtener la autorizacin en la va judicial.
- Va procedimental: Proceso no contencioso.
Consttucin de garantas para asegurar responsabilidad parental por la administracin de los bienes
de los hijos.
Artculo 426.- Los padres no estn obligados a dar garanta para asegurar la responsabilidad
de su administracin, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva que la
consttuyan, por requerirlo el inters del hijo. En este caso, la garanta debe asegurar:
1.- El importe de los bienes muebles.
2.- Las rentas que durante un ao rindieron los bienes.
3.- Las utlidades que durante un ao pueda dejar cualquier empresa del menor.
Los incisos 2 y 3 slo son de aplicacin cuando los padres no tengan el usufructo de los bienes
administrados.
- rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.
- Legitmacin actva: El Consejo de Familia.
- Va procedimental: Proceso no contencioso.
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
179
Rendicin de cuentas parental respecto de la administracin de los bienes de los hijos.
Artculo 427.-Los padres no estn obligados a dar cuenta de su administracin sino al
terminar sta, a no ser que el juez, a solicitud del consejo de familia, resuelva otra cosa.
- rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.
- Legitmacin actva: El Consejo de Familia.
- Va procedimental: Proceso no contencioso.
Modifcacin o suspensin de medidas de consttucin de garanta o de rendicin de cuentas
parentales por la administracin de los bienes de los hijos.
Artculo 428.- El juez, a pedido del consejo de familia, puede modifcar o suspender en
cualquier tempo las medidas que hubiese dictado de conformidad con los artculos 426 y
427.
- rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.
- Legitmacin actva: El Consejo de Familia.
- Va procedimental: Proceso no contencioso
Dispensa de aprobacin de la cuenta fnal de la administracin parental, exigible para la celebracin
de convenios con los padres
Artculo 429.-El hijo llegado a la mayora de edad no puede celebrar convenios con sus
padres antes de ser aprobada por el juez la cuenta fnal, salvo dispensa judicial.
Tampoco tene efecto, sin tal requisito, la herencia voluntaria o el legado que el hijo deje a
favor de sus padres con cargo a su tercio de libre disposicin.
- rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.
- Legitmacin actva: El Consejo de Familia.
- Va procedimental: Proceso no contencioso.
Suspensin de la patria potestad
Artculo 75.- Suspensin de la Patria Potestad.-
La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos:
a) Por la interdiccin del padre o de a madre originada en causas de naturaleza civil;
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;
c) Por darles rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d) Por permitrles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
e) Por maltratarlos fsica o mentalmente;
f) Por negarse a prestarles alimentos;
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180
g) Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad
con los Artculos 282 y 340 de Cdigo Civil.
h) Por habrsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los
artculos 173,173- A, 176-A, 179,181 y 181-A del Cdigo Penal.
- rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.
- Legitmacin actva: El padreo la madre, ascendientes, hermanos, responsables o cualquier
persona con legtmo inters.
- Va procedimental: Proceso nico.
Prdida de la patria potestad
Artculo 77.- Extncin o prdida de la Patria Potestad.-
La Patria Potestad se extngue o pierde:
a)Por muerte de los padres o del hijo;
b)Porque el adolescente adquiere la mayora de edad;
c)Por declaracin judicial de abandono;
d)Por haber sido condenado por delito doloso cometdo en agravio de sus hijos o en perjuicio
de los mismos;
e)Por reincidir en las causales sealadas en los incisos c), d), e) y f) del Artculo 75; y,
f)Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artculo 46 del Cdigo Civil
- rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.
- Legitmacin actva: El padre o la madre, ascendientes, hermanos, responsables o cualquier
persona con legtmo inters.
- Va procedimental: Proceso nico.
Resttucin de la patria potestad
Artculo 78.- Resttucin de la Patria Potestad.-
Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrn pedir su
resttucin cuando cesa la causal que la motva.
El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la resttucin de la Patria Potestad en
razn del Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente.
- rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.
- Legitmacin actva: El padre o la madre a quien se priv o suspendi judicialmente del
ejercicio de la patria potestad.
- Va procedimental: Proceso nico.
181
Mdulo II: DERECHO CIVIL Y DE FAMIILIA
3. PROCESOS DE TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS
3.1. TENDENCIA
- rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.
- Legitmacin actva: El padre o la madre que no tenga consigo al menor o que desee que se
le reconozca el derecho.
- Va procedimental: Proceso nico.
3.2. RGIMEN DE VISITAS
- rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.
- Legitmacin actva: El padre o la madre que no haya obtenido la tenencia del hijo; los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad del padre o madre fallecido, se encontrara
ausente o se ignorara su domicilio.
- Va procedimental: Proceso nico
Se debe tener en cuenta que el proceso nico est regulado en el Cdigo de Nios y Adolescentes y
tene sus propios matces. Para empezar en dicho proceso se ventlan pretensiones referidas a nios
y adolescentes. Siendo ello as, el Fiscal interviene como Dictaminador. Adems se puede deducir
excepciones y formular tachas y oposiciones en la misma Audiencia nica.
Secuencia del Proceso:
DEMANDAAUTO ADMISORIOCONTESTACIN DE LA DEMANDA-AUDIENCIA NICADICTAMEN
FISCALSENTENCIA.
4. PROCESO DE AUTORIZACIN JUDICIAL DE VIAJE DE LOS HIJOS
Artculo 112.-Judicial.-
Es competencia del juez especializado autorizar el viaje de nios o adolescentes dentro del pas cuando
falten ambos padres, y fuera del pas por ausencia o disentmiento de uno de ellos, para lo cual el
responsable presentar los documentos justfcatorios de la petcin.
En caso de disentmiento de uno de los padres o de existr oposicin al viaje, se abrir el incidente a prueba
y en el trmino de dos das resolver el juez, previa opinin fscal. La oposicin que formule alguno de los
padres se inscribir en el Libro de Oposicin de Viaje de los Juzgados Especializados, el que caduca al ao.
- rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.
- Legitmacin actva: El padre o la madre que realizar el viaje con el hijo.
- Va procedimental: Proceso no contencioso.
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5. PROCESOS DE FILIACIN
En este punto, nos vamos a referir bsicamente a tres clases de procesos, entre los cuales destacan
los procesos de negacin de la paternidad, impugnacin de la paternidad extramatrimonial y el de
declaracin judicial de paternidad (nuevo proceso de fliacin extramatrimonial).
Respecto al proceso de negacin o contestacin de la paternidad (se entende matrimonial - artculo
363 del Cdigo Civil), ste no tene una va procedimental propia, por lo que debido a su naturaleza o
complejidad es preferible tramitarlo bajo la va procedimental de conocimiento.
Lo mismo pasa con la pretensin de impugnacin de la paternidad extramatrimonial, tanto la referida
a la impugnacin de un reconocimiento voluntario, va invalidez de ese acto jurdico (artculo 395
del Cdigo Civil), como a la impugnacin de un reconocimiento hecha por un tercero, en la cual el
demandante no partcip en dicha reconocimiento.
Respecto al proceso de declaracin judicial de paternidad (artculo 402 del Cdigo Civil), ste
se tramitaba antes de la modifcatoria al Cdigo Civil del ao 2005, bajo la va procedimental de
conocimiento; sin embargo, actualmente merece un procedimiento especial que a contnuacin
detallaremos.
Proceso de Filiacin Judicial de Paternidad Extramatrimonial
6. PROCESOS DE UNION DE HECHO E INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
Paternidad Extramatrimonial
- rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.
- Legitmacin actva: Cualquiera de los concubinos.
- Va procedimental: AI carecer de normatvidad propia y debido a la complejidad de la materia,
el juez lo considera atendible a travs del proceso de conocimiento.
Invalidez del Matrimonio
- rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.
- Legitmacin actva: Va a depender, por ejemplo, en principio se establece que esta accin
puede ser interpuesta no solo por las partes, sino por cualquier tercero con inters, incluso
el representante del Ministerio Pblico; sin embargo, segn el inciso 3 del artculo 274 del
CC, si el primer cnyuge del bgamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado
o disuelto por divorcio, solo el segundo cnyuge del bgamo podr interponer la accin.
- Va procedimental: Es clara la Ley al sealar que la presente accin se tramita igual que un
divorcio, por ende la va idnea es la de conocimiento.
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7. PROCESOS DE ALIMENTOS
Debemos tomar en cuenta que este tpo de pretensiones se puede tramitar en dos vas: En un proceso
sumarsimo, cuando el entroncamiento est acreditado, y en un proceso nico, cuando no lo est.
Respecto al proceso nico se debe tener en consideracin ciertas precisiones:
El proceso nico, se encuentra desarrollado en los artculos 164 al 182 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, es muy similar al proceso sumarsimo, la diferencia es que tene que estar presente el
fscal de Familia que va a velar por los derechos del nio, nia y adolescente y por un debido proceso.
Flujograma del Proceso:
- Demanda con requisitos: artculos 424 y 425 Cdigo Procesal Civil.
- Tiene previamente que ir a un Centro de Conciliacin.
- Puede ser declarada: Admisible.
Inadmisible (para ser subsanado).
Improcedente.
- La demanda antes de ser notfcada puede ser modifcada y ampliarse.
- Se corre traslado por 5 das.
- El demandante contesta la demanda.
- Se puede interponer tachas u oposiciones acreditndose con medios probatorios.
El Juez de familia califca la contestacin de la demanda y procede a que se seala fecha de audiencia
nica (10 das)
- Puede promoverse excepciones o defensas previas
- Resolucin de Saneamiento
- Se seala los puntos controvertdos
- Admisin de medios probatorios por parte del demandante, del demandado y de ofcio (Juez o Fiscal)
- Actuacin de medios probatorios
- Informe de equipo multdisciplinario
- Dictamen del Fiscal
- Sentencia.
El Fiscal debe estar presente en la Audiencia nica, bajo sancin de nulidad. Se puede presentar
prueba nueva. (Esto es un suceso nuevo, posterior a la presentacin de la demanda).
El Juez de familia de ofcio puede solicitar alguna prueba que creyese pertnente. La sentencia puede
ser apelada (tres das)
Debe presentar un escrito donde fundamenta su agravio. Adjunta el arancel, se le concede y el
expediente es elevado a la Sala de Familia.
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184
En la Sala de Familia se le da una nueva numeracin al expediente y se seala fecha para la vista de
causa, los abogados puede solicitar informar:
- La Sala luego de la vista de la causa procede a lo siguiente:
- Si hay algn vicio insubsanable a declarar la nulidad hasta la foja pertnente.
- Confrma la resolucin de primera instancia en su totalidad o parcialmente.
- Revoca en su totalidad o en un extremo y la reforma.
- Apercibimientos.- que impone el Juez: Multa.
Allanamiento.
Detencin.
185
CAPTULO ONCEAVO:
VIOLENCIA FAMILIAR
La Organizacin Mundial de la Salud defne la violencia como: El uso deliberado de la fuerza fsica
o el poder, ya sea en grado de amenaza o efectvo, contra uno mismo, otra persona o un grupo o
comunidad, que cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daos psicolgicos,
trastornos del desarrollo o privaciones..

Mientras que la Violencia Intrafamiliar es toda accin u omisin protagonizada por los miembros que
conforman el grupo familiar, ste puede ser por afnidad, sangre o afliacin y que transforma en
agresores las relaciones entre ellos causando dao fsico, psicolgico, sexual, econmico o social a
uno o varios de ellos.
La ley 27306 refere que violencia intrafamiliar es aquella que se da entre aquellos que habitan en el
mismo hogar, quienes no mantengan relaciones contractuales ni laborales, entre aquellos que hayan
procreado hijos en comn, independientemente de que convivan o no, es decir entre: Cnyuges, ex -
cnyuges, convivientes, ex - convivientes, ascendientes, descendientes, Parientes Colaterales hasta el
4to Grado de Consanguinidad (hermanos, tos, primos), y 2do Grado de Afnidad (cuados y suegros).

La violencia intrafamiliar no se refere a aquella ejercida sobre la mujer sino tambin sobre los menores
de edad, miembros de una familia. El maltrato infantl se defne como Todas aquellas acciones que van
en contra de un adecuado desarrollo fsico, y mental del nio, cometdas por personas, insttuciones
o la propia sociedad.
La Declaracin de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la Eliminacin de la Violencia
contra la Mujer, elaborada el 20 de diciembre de 1993, defne este tpo de agresiones como todo acto
de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un
dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico para las mujeres, inclusive las amenazas de tales actos,
la coaccin o privacin arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pblica como privada.
Es decir, la mujer maltratada es aqulla mayor de edad que se ve sometda repetdamente a abusos
por parte de un varn con el que mantene o ha mantenido una relacin ntma, bien sea de hecho o
de derecho. Estas agresiones van desde amenazas e insultos verbales hasta golpes y actos homicidas.
Las campaas de concienciacin han permitdo conocer que el maltrato es la mayor causa de lesiones
a las mujeres y prevalece sobre la violacin callejera, asaltos o accidentes de coche.
La violencia es una accin ejercida por una o varias personas en donde se somete que de manera
intencional al maltrato, presin sufrimiento, manipulacin u otra accin que atente contra la integridad
tanto fsico como psicolgica y moral de cualquier persona o grupo de personas.
La violencia es la presin squica o abuso de la fuerza ejercida contra una persona con el propsito de
obtener fnes contra la voluntad de la vctma.
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TIPOS DE VIOLENCIA FAMILIAR:
Este maltrato se puede especifcar como:
a) Fsico: Actos que atentan o agreden el cuerpo de la persona. Se puede dar:
En forma directa: a travs de empujones, bofetadas, golpes de puo, golpes de pies, etc.
En forma indirecta: a travs del uso de otros objetos o sustancias (golpes o lanzamientos de
objetos, arrojar sustancias, etc.)
b) Psicolgico: Acttudes que tenen por objeto causar temor, intmidar, y controlar las
conductas, sentmientos y pensamientos de la persona a quin se est agrediendo como las
descalifcaciones, insultos, control, etc.
c) Sexual: Imposicin de actos de carcter sexual contra la voluntad de la otra persona. Como por
ejemplo exposicin a actvidades sexuales no deseadas, o la manipulacin a travs de la sexualidad.
d) Econmico: No cubrir las necesidades bsicas de las personas y ejercer control a travs de
recursos econmicos.
1. LA VIOLENCIA EN LAS ETAPAS DE LA VIDA
La violencia tene un efecto profundo sobre la mujer. Empieza antes del nacimiento (en algunos pases),
con abortos selectvos segn el sexo. O al nacer, cuando los padres desesperados por tener un hijo
varn pueden matar a sus bebs del sexo femenino. Y sigue afectando a la mujer a lo largo de su vida.
Todos los aos, millones de nias son sometdas inclusive a la mutlacin de sus genitales.
Las nias tenen mayor probabilidad que sus hermanos de ser violadas o agredidas sexualmente por
miembros de su familia, por personas en posiciones de poder o confanza, o por personas ajenas. En
algunos pases, cuando una mujer soltera o adolescente es violada, puede ser obligada a contraer
matrimonio con su agresor, o ser encarcelada por haber cometdo un acto delictvo. La mujer que
queda embarazada antes del matrimonio puede ser golpeada, condenada al ostracismo o asesinada
por sus familiares, aunque el embarazo sea producto de una violacin.
Despus del matrimonio, el riesgo mayor de violencia para la mujer sigue habitando en su propio hogar,
donde su esposo y, a veces la familia poltca, puede agredirla, violarla o matarla. Cuando la mujer
queda embarazada, envejece o padece discapacidad mental o fsica, es ms vulnerable al ataque.
La mujer que est lejos del hogar, encarcelada o aislada de cualquier forma es tambin objeto de
agresin violenta. Durante un conficto armado, las agresiones contra la mujer aumentan, tanto de
parte de las fuerzas hostles como de las aliadas.
Cuando hablamos de violencia creemos que solo es dar golpes, pero estamos equivocados. Existen
varios tpos de violencias, entre ellos podemos citar:
187
- Violencia en la familia (intra familiar).
- Violencia Psicolgica o mental.
- Mutlacin genital femenina (MGF).
En nuestro pas la violencia tene diferentes manifestaciones, las cuales podramos clasifcar las
expresiones de violencia en:
1.1. Violencia Domstca
La violencia psicolgica y fsica con el cnyuge, el maltrato infantl y el abuso de los nios. La violencia
domstca es un mal social que deriva en gran parte de los mitos que rodean a los roles femenino y
masculino aprendidos desde la infancia.
El hombre es el fuerte, el que domina, el jefe de familia, el que no llora ni muestra sus emociones.
La mujer es atenta, obediente, sacrifcada, da todo por los dems, sigue a su marido hasta que la
muerte los separe.
La Violencia Domstca es la prctca de una serie de tctcas coercitvas que los abusadores usan para
obtener y mantener control y poder sobre su pareja.
Segn los indicadores, esto incluye hechos como:
- Abuso fsico: Empujar, dar bofetadas, patear, dar puetazos, tratar de estrangular, y pegar.
- Abuso verbal y emocional: Amenazas, intmidacin verbal, acechar el paso, actuar sin
controlarse la rabia.
- Abuso sexual: Cualquier contacto del cuerpo, tocarlo o forzando, sin que se desee, o estar
envuelto en acto sexual sin que, l o ella, lo deseen.
La Ley contra la Violencia Familiar refere que: se entender por violencia familiar cualquier accin
u omisin que cause dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la amenaza o coaccin
graves, que se produzcan entre: a. Cnyuges; b. Convivientes; c. Ascendientes; d. Descendientes; e.
Parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afnidad; o, f. Quienes
habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales.
Se entende por violencia toda accin u omisin de una persona o colectvidad que viole el derecho
al pleno desarrollo y bienestar de las personas y que determina una brecha entre su potencialidad y
realidad. Generalmente estas acciones u omisiones se dan debido al desbalance de poder que existe
entre las personas.
Podemos afrmar que la violencia es toda accin u omisin que altera la convivencia pacfca de
las personas, que se manifesta de diferentes formas y grados, con repercusin en la salud pblica,
sociedad, vida poltca y cultural de una comunidad.
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1.2. Violencia Cotdiana
Es aquella que se produce diariamente y se caracteriza bsicamente por el no respeto de las reglas, ej.: no
respeto de una cola, maltrato en el transporte pblico, la larga espera para ser atendido en los hospitales,
cuando nos mostramos indiferentes al sufrimiento humano, los problemas de seguridad ciudadana y
accidentes. Todos aportamos y vamos siendo parte de una lucha cuyo escenario se convierte en una selva
urbana. Existen, de acuerdo con J. Alemany, adems de un mecanismo econmico, otros de carcter biolgico
psicolgico y cultural que caracterizan la violencia cotdiana en el marco del sistema neoliberal actual.

a) El llamado Mecanismo Biolgico, consiste en la deshumanizacin, que cataloga al otro
como un no ser humano. El objetvo es que El otro, como persona integral deje de ser
importante para m como ya lo es para el sistema econmico. Parodiando a Primo Levy un
ser deshumanizado y un sistema inhumano difunden y extenden su inhumanidad en todas
direcciones y especialmente hacia abajo (cfr. Primo Levy: los hundidos y los salvados). De
esta manera se construye un individuo des-actualizado, des-relacionado. Des-referenciado.
Martn Buber escriba en su clebre yo-tu que los seres verdaderos son vividos en la
actualidad, mientras los objetos lo son en el pasado, la actualidad implica siempre
relacin y esa es la manera de encontrarse. La deshumanizacin implica por el contrario
desactualizacin con el otro mi prximo y por tanto su objetualizacin. Una vez que he
objetualizado al otro, que lo he deshumanizado, se abre la veda para la violencia.
b) Un Mecanismo Psicolgico referido a la incapacidad para procesar adecuadamente la
capacidad de amar y de valorar, bien por exceso, o bien por defecto. Tanto en un caso como en
otro caso se genera violencia. Los referentes de persona triunfadora que presenta el modelo
actual, favorecen un individualismo hobbesiano, y una compettvidad feroz que acaba
destruyendo redes afectvas, generando frustracin y ansiedad permanentes y convirtendo
a los vecinos en desconocidos, y a compaeros de trabajo en contrincantes.
c) Un Mecanismo Cultural que da coherencia a lo anterior a travs de la universalizacin de unos
nuevos modelos y pautas pseudoculturales basadas en la inmediatez de lo inmediato y en la
superfcialidad de las relaciones, que enlaza adems con los afectos y desafectos de carcter
psicolgico y que convierte a la persona en un puro cctel de sensaciones. Todo ello con el
fn de que el individuo construya sus creencias y opciones vitales desde la identfcacin de
felicidad con un consumo de bienes y estmulos, de manera que cuando esta realidad no se
consigue la persona se frustra y su agresividad se transforma en violencia.
1.3 Violencia Poltca
Es aquella que surge de los grupos organizados ya sea que estn en el poder o no. El estlo tradicional del
ejercicio poltco, la indiferencia del ciudadano comn ante los acontecimientos del pas, la no partcipacin en las
decisiones, as como la existencia de las llamadas coimas como: manejo de algunas insttuciones y las prctcas
de Nepotsmo insttucional. Tambin la violencia producida por la respuesta de los grupos alzados en armas.
189
No se puede entender el problema de la violencia poltca sin conceptuar a la poltca como la organizacin y
aplicacin sistemtca de determinadas relaciones de poder, como la artculacin de un conjunto de medios
para la consecucin y la preservacin de ste. La poltca organiza el poder, le otorga forma estatal y viabiliza
un proyecto socio-econmico de clase. En este marco, la violencia es parte actva de la estructura social, no
es slo un instrumento o medio de lucha, sino sobre todo un modo de conficto.
El surgimiento de la violencia poltca est estrechamente vinculado al desarrollo de la propiedad
privada, y es slo en el transcurso de la consolidacin histrica de sta, que la violencia se transforma
en manifestacin especfca de poder social. En otras palabras, posee una base material concreta y no
es una constante histrica, por lo tanto es factble su desaparicin en una fase superior del desarrollo
humano, cuando sea eliminado todo tpo de explotacin pues -como sealara Engels- el poder, la
violencia, no es ms que el medio, mientras que la ventaja econmica es el fn.
Cuando la ventaja econmica, la ganancia, deje de ser la principal motvacin de la produccin material,
cuando el fn de la actvidad econmica sea la satsfaccin de las necesidades del hombre, y no el mero
lucro, all se crearn las condiciones bsicas para la extncin defnitva de la violencia poltca.
No obstante, esta posibilidad histrica se vislumbra lejana, y la violencia contna siendo componente
central de todo el sistema de dominacin. De all que la clase en el poder requiera -a todo nivel- de
estructuras que le permitan organizar el control social, minimizar los riesgos de un cuestonamiento
revolucionario de la sociedad, y garantzar las condiciones para la reproduccin ampliada del poder y
del sistema en su conjunto. En esto el Estado desempea un rol crucial.
1.4. Violencia Socio-econmica
Que es refejada en situaciones de pobreza y marginalidad de grandes grupos de la poblacin:
desempleo, subempleo, informalidad; todo esto bsicamente refejado en la falta o desigualdad de
oportunidad de acceso a la educacin y la salud.
1.5. Violencia Cultural
La existencia de un Per ofcial y un Per profundo (comunidades natvas y campesinas), son
distorsiones de los valores de identdad nacional y facilitan estlos de vida poco saludables.
1.6. Violencia Delincuencial
Robo, estafa, narcotrfco, es decir, conductas que asumen medios ilegtmos para alcanzar bienes
materiales. Toda forma de conducta individual u organizada que rompe las reglas sociales establecidas
para vivir en grupo.
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190
FACTORES DETERMINANTES DE LA VIOLENCIA
a) Factores Individuales: Las caracterstcas del individuo, sea vctma o perpetrador, sobre la cual
infuyen los factores biolgicos, la historia personal, adems de algunas caracterstcas de su
conducta como la impulsividad, el bajo nivel educatvo, el abuso de sustancias psicotrpicas
y los antecedentes de comportamiento agresivo o de haber sufrido maltrato.
b) Factores Interpersonales: Se refere al modo en que se dan las relaciones sociales cercanas
con los amigos, con la pareja y con los miembros de la familia, pues de ese modo depende el
riesgo de convertrse o no en vctma o perpetrador de actos violentos.
c) Factores Comunitarios: Contexto de la comunidad en que se dan las relaciones sociales:
escuela, trabajo, barrio. Y adems identfca las caracterstcas de estos mbitos y la manera
en que infuyen sobre las acttudes de la vctma o del perpetrador
d) Factores Socio-poltcos: Factores sociales que determinan la violencia: como aquellos que
crean un clima de aceptacin de la violencia, los que reducen las inhibiciones contra sta, y
los que crean y mantenen las brechas entre distntos segmentos de la sociedad o generan
tensiones entre diferentes grupos o pases.
FACTORES DE RIESGO PARA LA VIOLENCIA
a) Individuales:
Factores demogrfcos: En regiones alto andinas y en la selva peruana por ejemplo, debido al
machismo fuertemente respaldado por su cultura (costumbres, creencias, etc.).
Desrdenes psicolgicos y de personalidad
Historia de abuso
En relaciones: Pobre relacin con padres
Confictos de pareja
Amigos involucrados en violencia
b) Comunitarios:
Posicin social de la mujer
Concentracin de pobreza
Aislamiento social
Trfco ilegal de drogas
c) Sociales:
Inequidades
Normas que apoyan la violencia
Disponibilidad de armas de fuego
Debilidad de polica/ justcia criminal
Violencia en los medios de comunicacin
191
TIPOS DE MALTRATO
Maltrato Fsico
a) Lesiones fsicas graves: fracturas de huesos, hemorragias, lesiones internas, quemaduras,
envenenamiento, hematomas subdurales, etc.
b) Lesiones fsicas menores o sin lesiones: No requieren atencin mdica y no ponen en peligro
la salud fsica del menor.
Maltrato Emocional
a) Rechazo: Implica conductas de abandono. Los padres rechazan las expresiones espontneas del
nio, sus gestos de cario; desaprueban sus iniciatvas y no lo incluyen en las actvidades familiares.
b) Aterrorizar: Amenazar al nio con un castgo extremo o con un siniestro, creando en l una
sensacin de constante amenaza.
c) Ignorar: Se refere a la falta de disponibilidad de los padres para con el nio. El padre est
preocupado por s mismo y es incapaz de responder a las conductas del nio.
d) Aislar al menor: Privar al nio de las oportunidades para establecer relaciones sociales.
e) Someter al nio a un medio donde prevalece la corrupcin: Impedir la normal integracin
del nio, reforzando pautas de conductas antsociales.
Maltrato por Negligencia
Se priva al nio de los cuidados bsicos, an teniendo los medios econmicos; se posterga o descuida
la atencin de la salud, educacin, alimentacin, proteccin, etc.
MALTRATADORES
Quines son maltratadores?
Son todas aquellas personas que cometen actos violentos hacia su pareja o hijos; tambin puede ser
hacia otros en general.
Por qu maltratan?
Porque no saben querer, no saben comprender, no saben respetar.
Qu caracterstcas tenen los maltratadores?
- Tienen baja autoestma.
- No controlan sus impulsos.
- Fueron vctmas de maltrato en su niez.
- No saben expresar afecto.
Qu caracterstcas tenen los maltratados?
- Tienen baja autoestma.
- Sumisos.
- Conformistas.
- Fueron vctmas de maltrato.
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- No expresan su afecto.
Qu se debe hacer para no llegar al maltrato?
Aprender a:
- Comprender.
- Comunicarse con calidez y afecto.
- Respetar.
- Dominar sus impulsos (ira, clera).
VIOLENCIA FAMILIAR, MECANISMOS LEGALES DE PROTECCIN
La conveniencia de regular jurdicamente la violencia familiar se fundamenta en la necesidad de
encontrar mecanismos para proteger los derechos fundamentales de los integrantes del grupo familiar
frente a los cotdianos maltratos, insultos, humillaciones y agresiones sexuales que se producen en el
mbito de las relaciones familiares. Si bien es cierto que las manifestaciones de violencia familiar no
se producen exclusivamente contra las mujeres, son stas -a los largo de su ciclo vital- las afectadas
con mayor frecuencia. De este modo, la casa consttuye un espacio de alto riesgo para la integridad de
mujeres y nios, derivndose de ah precisamente la denominacin de violencia domstca o familiar.

Resulta evidente, sin embargo, que el agente de la violencia no se limita siempre a dichos espacios;
encontramos casos de agresiones en las calles, los centros de estudio y/o trabajo y en general los
espacios frecuentados por las vctmas.
De otro lado, para interferirnos a mecanismos legales de proteccin frente a la violencia intrafamiliar
es importante precisar primero dos conceptos: (i) cules son los componentes de todo aquello que
califcamos como mecanismo legal o, de manera ms amplia, el sistema jurdico?, y (ii) a qu acudimos
cuando hablamos de violencia intrafamiliar?
El sistema jurdico tene tres componentes bsicos:
El primero, la ley. Es la norma escrita, la que encontramos en los cdigos y en las disposiciones legales.
Es importante porque tene carcter universal, es decir, de aplicacin general para toda la sociedad
desde el momento en que se encuentra vigente. Un ejemplo es el Cdigo de los Nios y Adolescentes,
que es precisamente el texto de la Ley, el componente central de lo que signifcara un mecanismo
legal de proteccin a nios y adolescentes.
Un segundo componente es la insttucionalidad. Es decir, todos aquellos operadores de la administracin
pblica o privada que estn involucrados en la aplicacin de este componente normatvo, de la ley
escrita. Es un componente clave cuando hablamos de mecanismos legales de proteccin frente a la
violencia familiar. Son las insttuciones que nos ofrecen la sociedad y el Estado para hacer realidad
aquello que disponen las normas legales.
Un tercer componente es el relatvo a lo cultural. Alude a la idiosincrasia, a la ideologa que est
detrs de los aplicadores de la norma. Pero no slo de ellos, sino tambin de quienes la concibieron y
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de aquellas personas que, en determinado momento y frente a un hecho concreto, deciden acudir y
solicitar su aplicacin.
Estos tres elementos son claves para entender todo lo que signifca el problema de los mecanismos
legales en una sociedad determinada.
Las reacciones insttucionales
En los aos recientes los Estados se han preocupado en aprobar diferentes convenciones as como de
legislar y normar para coadyuvar a eliminar la violencia familiar. Se han suscrito importantes convenios
y protocolos sobre los derechos humanos de las mujeres, entre los que fguran:
La Declaracin Universal de los derechos humanos, 1946.
La Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la Mujer. Ginebra, Suiza,
1981.
La Declaracin y Programa de Accin de Viena, 1993.
La Declaracin sobre la Eliminacin de la violencia contra la mujer. Naciones Unidas 1993.
La Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer
Convencin de Belem Do Par, ratfcada por el Per en 1994.
La Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el desarrollo El Cairo, 1994. IV Conferencia sobre la
mujer realizada en Beijing, China, 1995.
A nivel nacional la legislacin sobre los derechos de las mujeres ha progresado notoriamente, al
amparo de las pautas proporcionadas por la Consttucin Poltca del Per. En efecto, se han dictado
las siguientes leyes y poltcas respecto al tema:
1. Ley Nacional de Salud que defne la violencia como un problema de salud pblica y mental,
1997.
2. Ley de Proteccin frente a la Violencia familiar, Ley 26260, (modifcada por las leyes 26763 y
27016).

3. El Plan Nacional contra la Violencia hacia la Mujer 2002-2007.
4. Creacin de comisaras las cuales empezaron siendo una experiencia piloto y luego se
extendieron a nivel nacional. Posteriormente se estableci que todas las delegaciones
estaban obligadas a recibir denuncias por violencia familiar y concluir las investgaciones con
atestados a ser remitdos a la fscala de familia y al juez penal o de paz.
5. Creacin del Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual, 2001, que tene bajo su
responsabilidad el diseo y ejecucin de poltcas pblicas referidas a la atencin, prevencin,
recuperacin y desarrollo de capacidades de las personas afectadas por hechos de violencia
familiar.
Actualmente funcionan 32 Centros de Emergencia Mujer en provincias y 10 estn centralizados
en Lima.
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6. Se le otorga atribuciones a las DEMUNAS para intervenir en los casos de violencia familiar.
7. Desde la sociedad civil se viene trabajando con mucho nfasis el tema de la violencia familiar
a travs de acciones de prevencin por parte de las organizaciones no gubernamentales
(ONG) as como del fortalecimiento de redes conformadas por el Estado, las propias ONG, y
las organizaciones sociales de base en diversos distritos de Lima y provincias.
8. Se cre la Mesa intersectorial para la Prevencin y Atencin de la Violencia Familiar.
CASOS O PREGUNTAS
SENTENCIAS
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO JUDICIAL DE HUAURA
JUZGADO DE FAMILIA TRANSITORIO
EXPEDIENTE N :
DEMANDANTE : JOSE ANTONIO XXXXXXXXXX
DEMANDADA : ROSARIO ZZZZZZZZZ ZZZZZZZ
Con conocimiento del MINISTERIO PBLICO
MATERIA : VARIACION DE TENENCIA DE MENOR
RESOLUCION NMERO : DIECISIETE
Huacho, ocho de febrero
Del ao dos mil ocho.-
SENTENCIA
VISTO: El expediente nmero XXXX-ZZZ, correspondiente al proceso seguido por don JOSE ANTONIO
XXXX XXXX contra doa ROSARIO ZZZZ, ZZZZ sobre Variacin de Tenencia del menor ALONSO XXXXZZZZ.
PRIMERO: Mediante escrito de fojas trece a quince, don JOSE ANTONIO XXXX XXX interpone demanda
de Variacin de Tenencia y Custodia del menor ALONSO XXXX ZZZZ, dirige la accin contra doa
ROSARIO ZZZZ ZZZZ, solicitando se haga de conocimiento al representante del Ministerio Pblico.
SEGUNDO: Expone el demandante como hechos, que en el proceso de Tenencia seguido con la demandada
ante el Juzgado de Familia de Huaura (Expediente N 000-0000), arribaron a un acuerdo conciliatorio por el
que se le otorg a doa ROSARIO ZZZZ ZZZZ la Tenencia de nuestro hijo ALONSO XXXX ZZZZ; que despus
del acuerdo conciliatorio, la madre a quien se le haba concedido la tenencia, viaj a Chile para trabajar
por tempo indeterminado, por lo que le solicit al demandante para que se haga cargo de su menor
hijo, entregndoselo el trece agosto del ao prximo pasado, frmando para tal efecto un documento de
transaccin extrajudicial, negndose a dejar su direccin exacta; que desde que se ha ido la madre de su
hijo ALONSO XXXX ZZZZ no tene notcias de su paradero, estando bajo su cuidado y custodia su hijo antes
citado, quien se niega inclusive, a visitar a sus abuelos maternos, habiendo solicitado la ayuda psicolgica
de un profesional; que habiendo solicitado el movimiento migratorio de la madre de su menor hijo, se
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advierte que sta an no ha regresado al pas, por lo que solicita la tenencia a fn de ejercer todos los
derechos y deberes inherentes a la custodia de su menor hijo.
TERCERO: Admitda la demanda a trmite en la va procedimental del proceso nico, segn resolucin
nmero uno de fojas diecisis, se corri traslado a la demandada mediante edictos con conocimiento
del representante del Ministerio Pblico; publicados que fueran los edictos en la manera prescrita en
los artculos 167 y 168 del Cdigo Procesal Civil artculo por resolucin de fojas treinta y nueve se
declara la rebelda del demandado y se seala fecha para la celebracin de la audiencia nica, la misma
que se realiz el veintds de marzo del dos mil seis con la presencia del representante del Ministerio
Pblico y la inconcurrencia del demandado; en dicha diligencia se declar saneado el proceso y vlida
la relacin jurdica procesal entre las partes, se fj el punto controversial del proceso, admitndose y
actundose los medios probatorios ofrecidos por la actora; asimismo, se dispuso de ofcio se practque
una visita social en el domicilio de la demandante, recibindose en dicho acto la declaracin de parte
de la demandante, conforme se verifca del acta de fojas cuarenta a cuarenta y uno ; por lo que con
todo lo actuado, el estado de la causa es el de expedir sentencia.
Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Estando a la pretensin principal de la Demandante, quien solicita se le conceda la Tenencia
y Custodia de su menor hijo ALONSO XXXXXXX ZZZZZ; sta para que surta efectos debe ser declarada
expresamente por el rgano jurisdiccional competente, conforme a lo dispuesto en el artculo 83
del Cdigo de los Nios y Adolescentes El padre o la madre que desee se le reconozca el derecho a
la Custodia y Tenencia, interpondr su demanda acompaando el documento que lo identfque, la
partda de nacimiento y las pruebas pertnentes.
SEGUNDO: En la Audiencia nica se fj como punto controvertdo: Determinar si la demandante
rene los requisitos y presupuestos para el reconocimiento de la tenencia del menor ALONSO XXXXXXX
ZZZZZZZZ; consecuentemente sobre este aspecto debe resolverse la cuestn de fondo.
TERCERO: Habindose dispuesto en la audiencia nica de ofcio- se reciba la declaracin de parte de
la demandante y se practque una visita social en el domicilio de la demandante; en el mismo acto de
la audiencia se recibi la declaracin de la actora, verifcndose la visita social por la Asistenta Social de
esta sede Judicial, conforme se verifca del Informe de fojas cuarenta y tres a cuarenta y cinco.
CUARTO: Por Dictamen de fojas sesenta a sesenta y uno, la seora Fiscal de la Primera Fiscala Provincial
Civil y Familia de Barranca, opina por que se declare fundad la demanda y se seale un rgimen de
visitas a favor del padre de la menor.
QUINTO: Conforme a lo dispuesto en el artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, cuando
los padres ests separados de hecho y no hay acuerdo entre ellos sobre la tenencia de los hijos (nios
y adolescentes), el Juez resolver la tenencia dictando las medidas necesarias para su cumplimiento;
La tenencia es una insttucin que tene por fnalidad poner al menor bajo el cuidado de uno de
los padres al encontrarse stos separados de hecho, en atencin a consideraciones que le sean ms
favorables al menor y en busca de bienestar, esto es, teniendo como norte el inters superior del nio,
resultando claro que, en caso de negarse la tenencia a uno de los padres ella le corresponder al otro
Cas. N 1738-2000-Callao. El Peruano, 30-04-2001, pg. 7161.
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SEXTO: Respecto al rgimen de visitas que le corresponde al padre o madre que no obtenga la tenencia
o custodia del menor, conforme a lo dispuesto en el inciso b) del artculo84 del Cdigo de los Nios
y Adolescentes; estando el demandado en calidad de rebelde y no habiendo contestado la accin, ni
concurrido a la audiencia con el objeto de hacer valer su derecho, y estando al dicho de la demandante
el demandado no cumple con los alimentos por eso he vuelto a demandarlo de conformidad con
lo dispuesto en los artculos 88 del Cdigo de los Nios y Adolescentes Los padres que no ejerzan
la patria potestad tenen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual debern acreditar con prueba
sufciente el cumplimiento de la obligacin alimentaria y artculo 461 del Cdigo Procesal Civil La
declaracin de rebelda causa presuncin legal relatva sobre la verdad de los hechos expuestos; en
consecuencia; no resulta pertnente fjar un rgimen de visitas para el padre.
SETIMO: El artculo 188 del Cdigo Procesal Civil establece que los medios probatorios tenen por
fnalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los
puntos controvertdos y fundamentar sus decisiones; asimismo, el artculo 196 del Cdigo acotado
dispone que la carga de la prueba corresponde a quien alega hechos que fundamentan su pretensin
o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

Por tales consideraciones expuestas y de conformidad a las facultades conferidas por la Consttucin
Poltca del Estado y la Ley Orgnica del Poder Judicial, Administrando e Impartendo Justcia a nombre
de la Nacin, DECISION: Declarando FUNDADA la demanda de Tenencia y Custodia de fojas veinte a
veintds; en consecuencia, CONCDASE LA TENENCIA y CUSTODIA del menor ALONSO XXXXX ZZZZZ
a su progenitor don JOSE ANTONIO XXXXXX XXXXXXX, tmese razn, y hgase saber, notfcndose.
EXPEDIENTE : 0000-00000
DEMANDANTE : SANTIAGO XXXXXXXX XXXXXXXX
DEMANDADO : ZOILA ZZZZZZZZ ZZZZZ
MATERIA : DIVORCIO ABSOLUTO POR LA CAUSAL DE
SEPARACION DE HECHO
SENTENCIA
RESOLUCION Nro. SIETE
Barranca, veintuno de diciembre
Del dos mil siete.-
VISTOS: Puestos a despacho para resolver; aparece de autos:
PRIMERO: Mediante escrito de fojas diecisis a veinte, subsanado con recurso de fojas veintcuatro a
veintsis, don SANTIAGO XXXXXXX XXXXXXXX, interpone demanda de Divorcio Absoluto por la Causal
de Separacin de Hecho, accin que dirige contra doa ZOILA ZZZZZZZ ZZZZZZZZ; a fn que mediante
sentencia se declare disuelto el vnculo matrimonial celebrado el veintsis de noviembre de mil
novecientos setenta ante la Municipalidad de Barranca.
SEGUNDO: Expone el demandante como hechos, haber contrado matrimonio civil con la demandada
el veintsis de noviembre de mil novecientos setenta ante la Municipalidad Provincial de Barranca; que
durante la vigencia del matrimonio procrearon cuatro hijos llamados AAAAAAA,BBBBBB, CCCCC y DDDDD
XXXXX ZZZZ, quienes actualmente son mayores de edad; que el matrimonio se desarroll con normalidad
197
hasta el diez de febrero del ao mil novecientos ochenta y dos, cuando el demandante procedi a retrarse
del hogar conyugal por la incomprensin, desavenencias y cambio de carecer de la demandada; que al
no haber posibilidades de reconciliacin, tanto el demandante como la demanda han iniciado relaciones
convivenciales con otras parejas con quienes han procreado hijos; que llevan separados ms de veinte aos.
TERCERO: Admitda a trmite la demanda en la va procedimental del proceso de conocimiento,
conforme se verifca de la resolucin nmero dos obrante a fojas veintsiete, se confri traslado a
la demandada y al Ministerio Pblico por el plazo de ley.. No habiendo cumplido con contestar la
demanda la demandada y el representante del Ministerio Pblico, por resolucin nmero cuatro
obrante a fojas cincuenta y uno, se declar la rebelda de los mismos, por saneado el proceso y se
dispuso la realizacin de la audiencia de conciliacin.
CUARTO: Que, con fecha cuatro de octubre del dos mil seis, se realiz la audiencia de conciliacin con
la inconcurrencia de la demandada y la presencia del representante del Ministerio Pblico, conforme
aparece del acta de fojas cincuenta y ocho a fojas cincuenta; en dicha diligencia no se pudo conciliar
por no encontrarse presente el emplazado, fjndose los controvertdos y admitndose los medios
probatorios ofrecidos por el demandante. Con fecha dieciocho de enero del dos mil siete, se realiz la
audiencia de pruebas con la inconcurrencia de la demandada y con la presencia del representante del
Ministerio Pblico, conforme se verifca del acta de fojas sesenta y ocho.
QUINTO: Que, por escrito de fojas setenta y dos, el apoderado del demandante solicita se emita
sentencia; por tanto, es el estado de la causa el de expedir sentencia.
Y, CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, estando a la pretensin del demandante, por la que solicita Divorcio Absoluto, que
no es otra cosa que la ruptura total y defnitva del vnculo matrimonial fundada en cualquiera de los
supuestos normatvos taxatvos previstos en el artculo 333 del Cdigo Civil, para que surta efectos
debe ser declarada expresamente por el rgano jurisdiccional competente, conforme a lo dispuesto
por el artculo 348 del Cdigo acotado.
SEGUNDO: Que en la audiencia de conciliacin se fj como punto controvertdo: Primero: Determinar, si resulta
procedente la demanda de DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACION DE HECHO; y Segundo: Determinar, si
alguno de los cnyuges tuvo responsabilidad en el decaimiento del matrimonio par los efectos de determinar
la indemnizacin prevista en la ley; consecuentemente sobre este aspecto debe resolverse la cuestn de fondo.
TERCERO: Que, nuestro ordenamiento jurdico nacional establece como causales de la Divorcio
Absoluto entre otras, la Separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de
dos aos, o de cuatro aos si existeran hijos menores de edad, conforme lo establece el artculo 333
inciso 12 del Cdigo sustantvo
36.
-----
36 Artculo 333 inc. 12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen
hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el Artculo 335.
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CUARTO: Que, respecto a la pretensin del Divorcio Absoluto por la Causal de Separacin de Hecho,
estando a la conducta procesal del demandado; sta permite establecer a esta Judicatura que los
cnyuges se encuentra separados de hecho por ms de cuatro aos; por lo que resulta amparable este
extremo de la demanda.
QUINTO: Conforme a lo estpulado en el artculo 188 del Cdigo adjetvo
37
, los medios probatorios
tene por fnalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto
de los puntos controvertdos y fundamentar sus decisiones; por lo que corresponde valorar los medios
probatorios ofrecidos por las partes, mediante el examen crtco de los elementos y datos introducidos
en el proceso.
SEXTO: Que, el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil
38
dispone que la carga de la prueba corresponde
a quien alega hechos que fundamentan su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos,
norma que debe ser concordada con el artculo 197 del mismo cuerpo de leyes
39
al prescribir que las
pruebas o medios probatorios sern valorados por el juzgador utlizando su apreciacin razonada.
STIMO: No habiendo contestado la demanda ni apersonado al proceso la demandada, no obstante
haber sido vlidamente notfcado durante todo el proceso, el Juzgador no puede establecer quin
de los cnyuges tuvo responsabilidad en el decaimiento del matrimonio; en consecuencia resulta
inofcioso emitr pronunciamiento al respecto.
Por tales consideraciones expuestas y de conformidad a las facultades conferidas por la Consttucin Poltca
del Estado y la Ley Orgnica del Poder Judicial, Administrando e Impartendo Justcia a nombre de la Nacin.
FALLO:
1) Declarando FUNDADA la demanda de DIVORCIO por la causal de SEPARACION DE HECHO; en
consecuencia, DISUELTO el matrimonio celebrado por don SANTIAGO XXXXXX XXXXXX y doa
ZOILA ZZZZZZ ZZZZZZ, celebrado el veintsis de noviembre de mil novecientos setenta y tres ante la
Municipalidad de Barranca.
2) Conforme a lo dispuesto en el artculo 353 del Cdigo Civil
40
, se declara el cese al derecho de
heredarse entre s, dejndose ntegros los deberes que la religin les impone de ser el caso -,
conforme a lo estpulado en el artculo 360
41
del Cdigo acotado.
3) Elvense en consulta al Superior en caso de no ser apelada, conforme a lo dispuesto en el artculo
359
42
del Cdigo Civil.
-----
36 inc. 12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores
de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el Artculo 335.
37 Los medios probatorios tenen por fnalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertdos y
fundamentar sus decisiones
38 Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afrma hechos que confguran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos
39 Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utlizando su apreciacin razonada
40 Prdida de derechos hereditarios entre cnyuges divorciados: Los cnyuges divorciados no tenen derecho a heredar entre s.
41 Contnuidad de los deberes religiosos: Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separacin de cuerpos no se extenden ms all de sus efectos civiles y dejan
ntegros los deberes que la religin impone.
42 Consulta de la sentencia: Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, sta ser consultada, con excepcin de aquella que declara el divorcio en mrito de la
sentencia de separacin convencional.
199
Consentda que sea la presente, Crsense los partes a la Municipalidad de Barranca para su anotacin
y a los Registros Pblicos para su inscripcin en el Registro Personal; sin costas ni costos. Tmese razn
y hgase saber, notfcndose.-
EXPEDIENTE N : 0000-0000
DEMANDANTE : VICTORIA ZZZZZZZ ZZZZZZZZZZ.
DEMANDADO (A) : MANUEL XXXXXXX XXXXXXX
MATERIA : VIOLENCIA FAMILIAR
RESOLUCIN NUMERO VEINTIUNO
Huacho, diecisiete de junio del
Ao dos mil ocho.-

VISTOS: resulta de autos: ---------------------------------------------------------------------
PRIMER0: Que, por escrito de fojas quince a dieciocho, la Seora Fiscal Provincial de Familia
de Huaura, interpone demanda de violencia familiar contra MANUEL XXXXX XXXX, en
agravio de VICTORIA ZZZZZZZZ ZZZZZZZZZZZZ, solicitando el cese inmediato de todo tpo de
violencia, otorgamiento de garantas necesarias, tratamiento psicolgico para la vctma y la
reparacin del dao ocasionado, habindose emit dictamen fscal el cual corre inserto a
fojas ciento sesenta y tres y ciento sesenta y cuatro, el cual opina porque se declare fundada la
demanda.-------------------------------------------------------------------------------------
SEGUNDO: Que, conforme se desprende de la manifestacin prestada a nivel policial, por parte de la
agraviada VICTORIA ZZZZZZZ ZZZZZZZ, obrante a fojas siete, sostene que, el da cuatro de marzo del
ao dos mil seis a horas 10.00 horas aproximadamente, llego su conviviente MANUEL XXXXXX XXXXX
, a quien le solicito dinero para la alimentacin diaria de sus hijos, respondindole que no iba a dar
ningn sol, ya que no tene trabajo y que mejor se lo pidiera a sus maridos, al decirle porque le dice as,
el me empujo y le jalo de los cabellos para luego impactarle golpes de puos y puntapis en diferentes
partes del cuerpo, versin que es aceptada por el mismo imputado conforme se verifca de la lectura
de su declaracin que obra a fojas ocho y nueve, y del certfcado medio legal No.000933-VFL de fojas
diez, asimismo con fecha dos de julio del ao dos mil siete a horas 16.30 horas aproximadamente,
cuando se encontraba en su domicilio, ingreso el demandado y ella le indico que cosa le haba trado
a sus hijos, respondindole de mala forma, posteriormente le quiso quitar las llaves y ella no se dejo,
trndole puos en el rostro y le jalo de los cabellos votndola al suelo y arrastrndola, al mismo
tempo le ment la madre y le deca que era una perra, hechos corroborados con el certfcado mdico
de fojas ciento seis y el protocolo de pericia psicolgica de fojas ciento siete a ciento diez.---------------
---------------------------------------
TERCERO: Admitda la demanda, mediante resolucin nmero uno de fojas diecinueve, se corri
traslado al demandado, quin no contest la demanda, declarndose rebelde mediante resolucin
nmero cinco, que obra a fojas cuarenta y siete.--------------------------------
CUARTO: Sealada la fecha para la audiencia nica, la misma que se llev a cabo conforme se corrobora
a fojas ciento cincuenta y cinco a ciento cincuenta y siete, con la concurrencia de la parte demandante,
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200
sanendose el proceso, ante la imposibilidad de una conciliacin se fjaron los puntos controvertdos,
admitndose y actundose los medios probatorios y siendo el estado del proceso el de sentenciar, el
Juzgado procede a realizarlo.-------------------
I CONSIDERANDO:-------------------------------------------------------------------------------------------------
PRIMERO: Que, de conformidad con el artculo 10 de la ley de la ley 26260, da potestad al Juez
adoptar toda medida de proteccin que seala la presente ley, pudiendo incluso, si el caso lo amerita
el retro del domicilio, impedimento de acoso a la vctma, suspensin temporal de visitas y otras;
siempre que exista violencia fsica y psicolgica.-------------------

SEGUNDO: Que, con el Atestado Policial N 014-2006-VII-DIRTEPOL-L/DIVPOLC-H-CH-SF, que obra a
fojas tres a nueve, los protocolos de pericia psicolgica de fojas treinta y tres a treinta y seis y de
fojas ciento siete a ciento diez, certfcado mdico legal No.000933-VFL de fojas diez y de fojas ciento
seis, Informe Policial de denuncia No.055-2007-VII-DIRTEPOL-L/DIVPOL-H-CH-SF que obra a fojas
noventa y nueve a ciento cinco, y Informe Social No.156-2007-MP-FN-IML-DML/B-DJ-HUAURA de
fojas ciento treinta a ciento treinta y dos, audiencia nica de fojas ciento cincuenta y cinco a ciento
cincuenta y siete, en cuyo acto se tene en cuenta la conducta procesal del demandado, toda vez que
habiendo sido vlidamente notfcado para que asista a la audiencia nica, este no se presento a
dicha audiencia, por lo que debemos tener en cuenta lo dispuesto en el artculo doscientos ochenta
y dos del Cdigo Procesal Civil aplicable supletoriamente al caso de autos, asimismo debemos
tener en cuenta la rebelda del demandado, la misma que causa presuncin legal relatva sobre la
verdad de los hechos, por ltmo, de la propia declaracin del demandado se acredita la violencia
ejercida en contra de la agraviada, manifestando lo siguiente: que si es verdad que agred a mi
conviviente fsicamente, impactndole lapos al rostro, por motvo que ella me arao mi rostro a la
altura del cuello y le dijo que l como marido no vale nada, sucediendo los hechos el da cuatro de
marzo del ao dos mil seis, todos estos actos en forma contnua nos llevan a la conclusin de que
el demandado, viene en forma contnua agrediendo a la agraviada fsica y psicolgicamente, por lo
que el juzgado con el fn de evitar violencia debe dictar las medidas de proteccin respectvas para la
vctma.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Por tales razones y de conformidad con la Ley 26260 y la Ley Orgnica del Poder Judicial e impartendo
justcia a nombre de la Nacin, EL JUEZ DEL JUZGADO TRANSITORIO DE FAMILIA DE HUAURA: FALLA:
Declarando FUNDADA la demanda de fojas quince a dieciocho, en consecuencia se dispone el Cese de
los actos de Violencia Fsica y Psicolgica por parte del demandado MANUEL XXXXXX XXXXX en contra
de la agraviada doa VICTORIA ZZZZZZZ ZZZZZZZ; disponiendo como medidas de proteccin a favor de
la agraviada, 1) El RETIRO TEMPORAL DEL DOMICILIO por parte del demandado por el tempo de ocho
meses, 2) LA SUSPENSIN DE TODO TIPO DE ACTOS DE AGRESIN, perturbacin, Fsico y Psicolgico,
en su domicilio o en la va pblica; 3) TRATAMIENTO psicolgico para la vctma y el demandado, bajo
apercibimiento de detencin en caso de incumplimiento, conforme lo dispone el artculo 53 del Cdigo
Procesal Civil; sin costas ni costos. NOTIFICNDOSE.
201
Mdulo III
Derecho Procesal Penal
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
202
203
TEMARIO

CAPTULO PRIMERO: 207
CODIGO PROCESAL PENAL
1. Derecho procesal penal.
1.1. Defnicin.
2. Derecho procesal penal y su interrelacin con las dems ramas del derecho.
2.1. Derecho penal.
2.2. Derecho consttucional.
2.3. Derecho procesal civil.
2.4. Derecho internacional pblico.
3. Interpretacin de la norma procesal penal.
3.1. Nocin de interpretacin.
3.2. Mtodos de interpretacin.
4. Sistemas procesales.
4.1. Defnicin.
4.2. Clasifcacin de los sistemas procesales penales.
5. Principios del derecho procesal penal.
5.1. Principios del juicio oral.
5.2. Principios que orientan la actvidad provatoria.
6. Concepto de jurisdiccin y competencia penal.
6.1. Jurisdiccin.
6.2. Competencia penal.
7. Partes procesales.
7.1.Defnicin.
7.2. El imputado.
7.3. Abogado defensor.
7.4. Ministerio Pblico
7.5. La Polica.
7.6. Juez Penal.
7.7. Actor civil.
7.8. Tercero civilmente responsable.
7.9. La perspecctva jurdica en el proceso penal.
8. Elementos de la accin penal
8.1. Defnicin
Mdulo III: DERECHO PROCESAL PENAL
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
204
8.2. Carcteristcas.
9. Estructura penal.
9.1. Proceso penal comn.
9.2. La etapa intermedia.
9.3. Flujogramas del proceso comn.
10. Importancia de la teora de la prueba.
10.1. Preliminar.
10.2. Concepto de prueba.
10.3. Objeto de prueba.
10.4. Realidades que no son objeto de prueba.
11. Teora de la impugnacin penal.
11.1. Concepto de impugnacin en materia penal.
11.2. Recursos impugnatorios.
11.3. Caracterstcas de la impugnacin.
11.4. Medios impugnatorios en el cdigo procesal penal del 2004.
11.5. Las reglas en torno a la legitmidad para impugnar.
11.6. Reglas entorno a la formalizacin para impugnar.
11.7. Las reglas entorno al ambito y extencin de los recursos impugnatorios.
12. Proceso cautelar penal. Las medidas de coercin procesal.
12.1. Qu clases de medidas de coercin se regulan.
12.2. Las medidas de coercin personales.
12.3. Las medidas coercitvas reales.
13. Procedimientos penales. Los procesos especiales.
13.1. El proceso inmediato.
13.2. El proceso de terminacin antcipada.
13.3. El proceso de colaboracin efcz.
13.4. El proceso por razn de la funcin pblica.
13.5. El proceso de seguridad.
13.6. Proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal.
13.7. El proceso por faltas.
CAPTULO SEGUNDO: 247
TCNICAS DE LA LITIGACIN ORAL
1. Tcnicas de la litgacin oral.
2. Teora del caso.
2.1. Defnicin.
2.2. Caracterstcas de la teora del caso.
2.3. Cmo elaborar la teora del caso?
205
3. Alegato de apertura.
3.1. Recomendaciones para el alegato de apertura.
3.2. Estructura del alegato de apertura.
4. Exmen directo.
4.1. Objetvos.
4.2. Preparacin de testgos.
4.3. Cmo presentar a los testgos y a los testmonios?
4.4. Estructura del exmen directo.
4.5. Cmo producir el testmonio?

5. Contraexamen.
5.1. Defnicin.
5.2. Propsito del contraexmanen.
5.3. Preparacin del contraexamen.
5.4. Cundo y cmo contraexaminar?.
5.5. Cmo producir el contraexamen?.
5.6. Cmo cuestonar la credibidad del testgo?
6. Examen y contraexamen a peritos.
6.1. Prueba pericial.
6.2. Estructura en el examen directo del perito.
6.3. Estructura del contraexamen del perito.
7. Prueba material.
7.1. Concepto.
7.2. Cmo introducir la prueba material a la audiencia de juzgamiento?.

8. Las objeciones.
8.1. Cmo objetar?.
8.2. Catlogo de objeciones ms comunes en el sistema acusatorio adversatorio.
8.3. Recomendaciones al momento de objetar.
9. Alegato de clausura.
9.1. Recomendaciones.
9.2. Estructura.
CASOS O PREGUNTAS 258
Mdulo III: DERECHO PROCESAL PENAL
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
206
207
CAPTULO PRIMERO:
DERECHO PROCESAL PENAL
1. DEFINICIN DE DERECHO PROCESAL PENAL

El Derecho procesal penal contene dos aspectos fundamentales: uno relatvo a la parte dogmtca,
que comprende el anlisis, sistematzacin y crtca de los principios y categoras procesales, y otro
relatvo al conjunto normatvo que regula el proceso penal.
El primero tene una perspectva cientfca, el segundo, una perspectva normatva.
Atendiendo a lo sealado, podemos defnir el derecho procesal penal como la rama del derecho
pblico interno encargada del estudio de los principios insttucionales, y norma jurdica que regulan la
actvidad destnada a la aplicacin de la ley penal.
Por su parte, MAIER defne al derecho procesal penal con la rama del orden jurdico interno de un
estado, cuyas normas insttuyen y organizan los rganos pblicos que cumplen la funcin judicial penal
del estado y disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para imponer y actuar una
sancin o medida de seguridad.
En nuestro pas, MIXN MSS defne al derecho procesal penal como una disciplina jurdica especial
encargada de cultvar y proveer los conocimientos tericos y tcnicos necesarios para la debida
comprensin, interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas procesales penales destnadas a regular el
inicio, desarrollo y culminacin de un procedimiento penal, que a su vez, segn la verdad concreta que se
logre, permitan al juez penal determinar objetva e imparcialmente la concretzacin o no del iuspuniendi.
2. DERECHO PROCESAL PENAL Y SU INTERRELACION CON LAS DEMS RAMAS
DEL DERECHO
2.1. DERECHO PENAL
Se relaciona con el Derecho penal de manera natural, siendo arbitraria cualquier separacin
arbitraria entre ambas disciplinas. Entre estas, existe una ntma relacin que debe servir de base o
fundamento para cualquier programa poltco-criminal. De ah que se confgure a ambas disciplinas
como ejes estructuradores del sistema de justcia penal.
As las cosas, la relacin entre ambas materias va ms all de aquel clsico argumento de que el
Derecho procesal penal es el medio de actuacin del Derecho penal sustantvo. As tenemos que el
delito, es solo el punto de partda de una rama del ordenamiento jurdico orientado a fnes sociales
y que se realiza en el proceso penal. Por esto, tenemos que solo la norma y la pena comunican sino
tambin las normas procesales y el proceso mismo. En concreto, el mensaje que se obtene de las
normas procesales est dirigido a los sujetos procesales, en especial, al Juez y a las autoridades
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jurisdiccionales a fn de que ejerzan efcaz y efcientemente el poder coercitvo del Estado solo cuando
sea necesario: una pena que no se necesita no es nunca una pena justa.
Esto refuerza la idea de que el Derecho procesal no solo debe buscar la persecucin y castgo de
las conductas reguladas por el derecho sustantvo, sino que existe una interrelacin entre estos
para asegurar que las conductas que carecen de repercusin y relevancia en la sociedad no sean ni
perseguidas ni castgadas. En otras palabras, la clsica afrmacin de que el Derecho penal es de ltma
rato debe interpretarse desde una visin integral: el proceso penal tambin es o debe ser de ltma
rato, prefrindose las salidas alternatvas en los casos de escasa relevancia social.
2.2. DERECHO CONSTITUCIONAL
El Derecho procesal penal mantene una relacin esencial dado que la consttucin exige observar, durante
el desarrollo de la actvidad procesal, un conjunto de derechos y garantas destnados a tutela la vigencia de
los derechos fundamentales. Adems, la vinculacin se hace ms evidente, debido a la exigencia que tene
el derecho procesal penal de respetar y preservar las garantas individuales del imputado que se encuentran
reconocidas en la consttucin. En consecuencia, el derecho procesal penal, necesariamente, debe encuadrar
sus normas y principios bajo el respeto de los derechos fundamnteles reconocidos consttucionalmente.
2.3. DERECHO PROCESAL CIVIL
Tanto el Derecho procesal civil como el penal se estructuran en torno a conceptos bsicos fundamentales,
idntcos y aplicables para ambos. Las ideas de proceso, jurisdiccin, accin, acto procesal, medios
impugnatvos, sancin procesal, preclusin, etctera, son idntcas e igualmente presente en uno y otro.
En lo bsico, puede sealarse que lo procesal en cuanto tal se ordena en torno a partcularidades que
lo diferencian de las leyes de fondo y que conforman el medio imprescindible para la aplicacin de
tales leyes. En consecuencia, las semejanzas y relaciones entre el Derecho Procesal Civil y Penal son
estrechas, dinmicas y en permanente manifestacin.
Las diferencias derivan de los principios y caracterstcas de las legislaciones sustantvas que instrumentan, ya
que en el caso de la Penal nos encontramos ante un Derecho Pblico, cuya aplicacin compromete intereses
fundamentales de orden jurdico establecido, cuya defensa ms vigorosa es, precisamente, la legislacin punitva.
2.4. DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Es otra disciplina jurdica con la que se relaciona el derecho procesal penal. Por un lado, el derecho
internacional infuye en el derecho procesal penal en lo relatvo a la aplicacin obligatoria de tratados
y convenios internacionales en materia de derechos humanos, por otro lado, el derecho internacional,
especfcamente el derecho penal internacional, recurre al derecho procesal penal, para la aplicacin
efectva, por parte delos tribunales penales internacionales Ad Hoc y la corte penal internacional, de
los tratados que sancionan crmenes internacionales.
209
Por su parte, el cdigo procesal penal del 2004 refeja claramente la interrelacin de ambas disciplinas
en el mbito de la cooperacin judicial internacional. As, el libro sptmo contene disposiciones
relatvas al procedimiento de extraccin, recepcin de testmonios y declaraciones de personas,
notfcacin de resoluciones y sentencias, entre otros.
3. INTERPRETACIN DE LA NORMA PROCESAL PENAL
3.1. NOCIN DE INTERPRETACIN
Es la operacin lgica dirigida a la investgacin y a la explicacin del verdadero sentdo de la norma
jurdica, esto es, a la constatacin de la real voluntad y del exacto alcance de la ley con la relacin a un
determinado o a una serie de casos.
3.2. MTODOS DE INTERPRETACIN
a) Interpretacin gramatcal: Es aquella que establece el sentdo de las normas jurdicas,
tomando como referencia el signifcado de las palabras que aparecen en el propio texto. Se
le conoce tambin como interpretacin literal.
JIMENEZ DE ASUA menciona que esta clase de interpretacin trata de desentraar la voluntad
de la ley atendiendo al signifcado propio de las palabras con esta expresada y comprende
tanto el elemento el sintctco.
b) Interpretacin lgico sistemtca: El intrprete deber reducir una norma jurdico penal
al hecho concreto, teniendo en consideracin la necesaria coherencia con las normas del
sistema jurdico y los principios rectores del derecho penal. Efectundola de esta manera, se
estar en condiciones de acoger determinada interpretacin y desechar las otras, por tener
una mejor concordancia normatva.
c) Interpretacin teolgica: Esta interpretacin apunta a conocer la ntma signifcacin de
los preceptos (la verdadera voluntad de la ley) que se encuentra expresada en la norma
jurdico penal de la interpretacin, que es lograr los fnes y colaboracin rectoras de la ley,
para conocer de esta manera el sentdo de la ley. Cuando muoz conde adiciona el libro de
JESCHECK afrma, que la interpretacin teolgica pone al intrprete en relacin con los fnes
de la ley y con ello con el concepto de bien jurdico protegido, criterio rector importantsimo
a la hora de interpretar los tpos penales concretos.
d) Interpretacin histrica: JESCHERCK escribe que se recurre a ella para aclarar el sentdo legal
al contexto histrico general en el que surge la ley y especialmente a su origen histrico,
sobre el que suministran una informacin especial los materiales legislatvos (proyectos,
fundamentaciones, actas parlamentarias).
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210
4. SISTEMAS PROCESALES
4.1. DEFINICIN
El sistema procesal se defne como el conjunto de principios y reglas que rigen un determinado
ordenamiento jurdico en la resolucin de confictos, entre otros, de naturaleza penal.
La manera en que se protegen los derechos, la modalidad e intensidad de las sanciones, el papel
que desempean la vctmas, el imputado y el estado, la prelacin que se asigna a ciertos derechos
y, en general, la forma como se desenvuelven las acciones, sujetos, rganos, entre otros, es lo que
determina el tpo de sistema procesal penal que rige en un momento y lugar determinado. Ser la
visin integral de la justcia penal, con sus insttuciones, rganos y roles, lo que nos orientara acerca
del sistema procesal que se haya acogido en un ordenamiento en especfco, de ello se colige que los
sistemas procesales encuentran claros vnculos con la forma en que se organiza un estado, siendo
necesario vincular su anlisis al contexto histrico-poltco al cual pertenecen.
4.2. CLASIFICACIN DE LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES
4.2.1. EL SISTEMA ACUSATORIO
El sistema acusatorio fue el primero que conoci la historia. Se desarroll principalmente en la Grecia
antgua, en el ltmo siglo de roma y en la edad media hasta el siglo XIII. El principio que rega era el de
la preeminencia del individuo y la pasividad del estado.
En sus orgenes, el sistema acusatorio estaba defnido e impulsado por el ciudadano ofendido por el
delito, quien afrmaba su derecho subjetvo a que al acusado se le impusiera una pena. Posteriormente,
el ejercicio de la accin penal cedido a los parientes del ofendido.
Ms tarde gracias al derecho romano, se establecieron como elementos propios del modelo acusatorio:
- La discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal
- La carga de la prueba recae sobre la parte acusadora
- La igualdad de las partes
- Disponibilidad de la prueba por las partes
- La publicidad y oralidad de los juicios
- La pasividad del juez
Caracterstcas: Por tradicin, son asociadas al sistema acusatorio las siguientes caracterstcas:
- La necesidad de una acusacin previa, puesto que el juez no poda proceder ex ofcio
(nemoiudex sine actore). La acusacin estuvo determinada por la calidad del delito: para
los delitos pblicos, se instaura el ejercicio pblico de la accin penal, la misma que le
corresponda a cualquiera por responder a un inters de la sociedad, para los delitos privados,
211
se reserva la accin penal al perjudicado u ofendido.
- La jurisdiccin estuvo ejercida por una asamblea o un jurado popular, sin que se admita la
doble instancia con carcter general.
- Las partes (acusador y acusado) se encontraban en paridad jurdica con igualdad de derechos,
por su lado, el juez consttua un mero rbitro de litgio con una conducta pasiva frente a las
partes que dominaban el proceso.
- El acusado gozaba generalmente de libertad.
- El procedimiento se caracteriz por la oralidad, contradiccin y publicidad, prevalecientes en
casi todo el desarrollo del proceso.
- Los elementos de prueba eran introducidos al proceso nicamente por las partes, por tanto,
el juzgador careca de facultades para investgar, debiendo limitarse a examinar las pruebas
sobre las que haba versado la discusin de las partes.
- Rigi la libertad de la prueba, la misma que era valorada segn el sistema de la ntma conviccin,
lo que conceda al tribunal plena libertad para decidir, sin la obligacin de fundamentar sus fallos.
- La sentencia tuvo el valor de cosa juzgada pues era inmutable. No proceda la impugnacin, la
revisin de los fallos estaba limitada a la gracia o al perdn que se conceda de manera muy
aislada y poco frecuente.
4.2.2. EL SISTEMA INQUISITIVO
El sistema inquisitvo tuvo su origen en el procedimiento cognito extra ordinem que se remonta al
Derecho Romano Imperial.
Tambin suele vincularse con la Santa Inquisicin y el ancientrgime, por haberse consolidado bajo
la infuencia del derecho cannico. Es una de las manifestaciones del estado totalitario, que fue
extendiendo su vigencia durante toda la edad media hasta el siglo XVIII.
Quiz el principal motvo que contribuyo al surgimiento de este sistema, adems de la instauracin de
un rgimen desptco, fue la inactvidad de los partculares para acusar y perseguir el delito.
Esto ltmo se debido a la disposicin de MARCI ULPIO, mediante la cual se afect al acusador con las mismas
medidas cautelares que sufra el acusador, dado el incremento de acusaciones basadas en la ambicin y en el rencor.
En contraposicin con el sistema anterior, la idea directriz del sistema inquisitvo es la supremaca del
orden social, representado por el estado, frente al valor relatvo asignado a la persona humana.
El sistema inquisitvo insttucionalizo un tpo de proceso que contaba con rgidas reglas probatorias,
lo que aunado a la fuerte presin por no dejar impunes conductas que atentaban contra el monarca,
ocasion que se recurriera cada vez con mayor frecuencia al uso de la tortura, esto con el fn de lograr
la confesin del acusado, que consttua la prueba plena.
El sistema se debilit con el triunfo poltco del iluminismo y la revolucin francesa, decaimiento que
se expres a lo largo del siglo XIX y XX.
Caracterstcas: El sistema inquisitvo presenta las siguientes caracterstcas:
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212
- La accin fue ejercida por un procurador real mediante una denuncia secreta, pera era
promovida ex ofcio por propio magistrado inquirente (procedatudex ex ofcio).
- La jurisdiccin era un poder intrnseco al monarca o prncipe, el mismo que delegaba ese
poder a sus funcionarios organizados jerrquicamente y la reasuma cuando era necesario.
Es decir, se encontraba de manera latente las posibilidades de la doble instancia.
- El juez se erigi en dueo absoluto del proceso, acumulando una pluralidad de funciones: la
de investgador, la de acusador y la de juzgador, por su parte, el acusado fue considerado y
tratado como objeto del proceso, sin derecho de defensa, sin conocimiento del proceso del
proceso hasta que la investgacin estuviera casi perfeccionada, y obligado a auto incriminarse
y sufrir refnadas torturas.
- Las medidas preventvas como la detencin y la incomunicacin se consttuyeron en reglas,
pues se presupona la culpabilidad. La libertad consttua la excepcin.
- El procedimiento se caracteriz por ser secreto, escrito, discontnuado, con delegacin y falta de debate.
- En cuanto al rgimen probatorio, imper el sistema de valoracin legal de la prueba, es decir,
que la misma ley, a priori, conceda efcacia probatoria a materiales o elemento de prueba.
- La verdad material, como fn del proceso, sirvi de coartada para disear un sistema
probatorio caracterizado por la permisibilidad de cualquier medio de averiguacin de la
verdad, atribuyendo a la confesin la condicin de prueba reina.
- La sentencia era susceptble de ser recurrida en virtud de la delegacin de facultades jurisdiccionales.
As es como surge el efecto devolutvo de los recursos y la organizacin jerrquica de los tribunales.
4.2.3. EL SISTEMA MIXTO
El sistema mixto surgi tras la revolucin francesa, se concibi, originariamente como el resurgimiento
del sistema acusatorio que mantenan las insttuciones inglesas.
Caracterstcas: Este sistema procesal tene las siguientes caracterstcas:
- La accin es ejercida por un rgano estatal independiente del poder judicial conocido como
el Ministerio Pblico
- La jurisdiccin es ejercida, durante la instruccin por un juez unipersonal (juez de instruccin),
durante el juicio oral, por un rgano colegiado (el tribunal).
- La situacin de los sujetos procesales es distnta en las dos etapas del proceso: durante la
instruccin preparatoria, el juzgador es el directo de la investgacin, mientras el fscal y las partes
slo pueden proponer pruebas que aquel practcara si las considera pertnentes y tles, durante el
juicio, el juzgador acta generalmente como rbitro, y las partes gozan de iguales derechos.
- El imputado deja de ser objeto de la investgacin, y adquiere el status de sujeto de derecho.
Tambin se le reconoce libertad para plantear su defensa.
- Se admiten medidas privatvas de libertad y se teoriza sobre su excepcionalidad.
- En procedimiento est consttuido por dos etapas: por un lado. La instruccin preparatoria se
caracterizada por ser escrita, reservada y limitadamente contradictoria, por otro, el juicio oral,
que se caracteriza por ser diametralmente opuesto, esto es, oral, pblico y contradictorio.
- En cuanto al rgimen probatorio, el estado asume a carga de la prueba. Asimismo, se
abandona el sistema de valoracin de prueba legal para dar paso al de sana crtca.
213
5. PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL PENAL
La reforma del proceso penal trae como consecuencia diferentes variantes que se manifestan sobre
todo en la revalorizacin de la etapa estelar del proceso penal: la etapa de juzgamiento. Y es que si
en el Cdigo de Procedimientos Penales se busc darle mayor efectvidad a la etapa de instruccin, el
Cdigo Procesal Penal del 2004, cambia su perspectva y punto de partda: los juicios orales son el eje del
sistema procesal que se pretende implantar como garanta de respeto de los derechos fundamentales.
En sta seccin analizaremos como inciden los principios del juicio oral en la confguracin de un
proceso penal acusatorio. Asimismo, los principios que orientan la actvidad probatoria.
5.1. PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL
En palabras de Baytelman, los principios del juicio oral son concebidos como un conjunto de ideas
fuerza o poltcas que se deben de tener en cuenta para el juzgamiento de una persona. En efecto,
los principios son reglas fundamentales o conjunto indicadores, que garantzan el correcto manejo y
desarrollo durante el inicio y culminacin del enjuiciamiento.
Dentro de los principios orientadores del Juicio oral en el nuevo proceso penal, tenemos a los siguientes:
5.1.1. PRINCIPIO DE INMEDIACIN
Este principio nos informa que no debe mediar nadie entre el juez y la percepcin directa de la prueba.
Para que la informacin sea creble se debe asumir este principio, que trae como consecuencia que
la instruccin tene solo el carcter de ser una etapa preparatoria y en ningn sentdo, se le otorga
valor probatorio alguno a las diligencias practcadas en sta. Para la realizacin de este principio
debemos contar con el instrumento de la oralidad porque la concentracin propicia la mediacin.
Asimismo, es necesario para cumplir con la garanta de la inmediacin, establecer la realizacin de una
sola audiencia y con la presencia fsica interrumpida de los juzgadores, quienes evaluarn la prueba
producida en su presencia.
Por, ello coincidimos con lo afrmado por Baytelman, cuando seala que para que la informacin sea
confable para que satsfaga un mnimo control de calidad- debe ser percibida directamente por los
jueces. Esto es a lo que llamamos principio de inmediacin: la idea de que nadie medie entre el juez
y la percepcin directa de la prueba, por ejemplo el testgo que est declarando. Si el juez no oye
directamente la declaracin del testgo sino que la lee en un acta, entonces simplemente no est en
condiciones por capaz que sea de realizar un verdadero juicio de credibilidad respecto de lo que el
testgo ha dicho. La informacin que esa acta contene la informacin del testgo recogida en el acta
es informacin de bajsima calidad, y es que a falta de inmediacin, siempre vamos a encontrarnos
ante informacin que no es confable en trminos de Baytelman y por lo tanto, no se puede fundar
vlidamente una sentencia condenatoria.
En virtud al principio de inmediacin, el juzgador no podr utlizar como pruebas los simples actos o
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medios que se encuentren por escrito. Sino por el contrario toda prueba o fuente de prueba entre
otras, testgos y peritos tenen que estar presentes en la audiencia para que puedan declarar lo que
saben (los testgos en su interrogatorio y los peritos en su examen).
Un sistema acusatorio otorga la importancia debida a la inmediacin del juez con la prueba, razn por
la que inclusive si se trata de un testgo clave y no aparece en el juicio oral, el fscal o defensa que lo
requiera no podr presentar como prueba la declaracin que este prest en la fase de investgacin o
instruccin, ya que se realiz de forma escrita y reservada. Ya que al aceptarla, la Sala solo tendr una
inmediacin con el papel y no con el rgano de prueba, y esta vendra a ser un contrasentdo.
La nica excepcin a esta regla vendra a ser la prueba antcipada y la prueba pre-consttuida, quienes
tenen su fundamento en la necesidad y la urgencia, la inmediacin rige plenamente para el resto de
la actvidad probatoria. Los jueces no son jueces de papeles.
En concordancia con nuestro sentr, Maier nos dice que la correcta concepcin del principio de
inmediacin radica en el respeto del enfrentamiento de intereses entre las partes. En ese sentdo,
afrma que la forma de la inmediacin es respetar el enfrentamiento de intereses que se produce
en todo juicio, ya sea en un juicio de derecho privado como tambin en un juicio de derecho pblico.
La ley legitma a ciertas personas como representantes de ciertos intereses o bienes de los que son
portadores, y estas personas son las que comparecen al juicio, a expresar cada una su verdad, y
contraponerla entre ellas en forma dialctca.
En efecto, un juicio oral debe realizarse en una sola sesin de audiencia y en su defecto, ya sea por la
complejidad del asunto, deber iniciarse y contnuarse en forma consecutva hasta la expedicin de la
sentencia como lo seala el Cdigo procesal penal en su Art. 360.1 con la fnalidad de no afectar tal garanta,
con las mini-sesiones de diversas causas en un solo da, con un criterio equivocado de celeridad en el proceso,
causando la dilacin en estas mini-sesiones con varios das de distancias entre una y otra, que afectan al
contacto directo del juzgador con la produccin de prueba en el juzgamiento.
En ese sentdo se pronuncia Baytelman, cuando nos dice que lo que interesa destacar aqu es que si los
jueces no perciben directamente la informacin entonces no pueden estar seguros de que ella sea seria
y creble y, por lo mismo, van a estar expuestos a equivocarse al utlizar informacin de baja calidad. Toda
excepcin al principio de inmediacin, entonces, debera ser vista con recelo y con sospechas por parte de
los jueces, quienes deben en consecuencia hacer interpretaciones restrictvas y exigentes respecto de ellas.

5.1.2. PRINCIPIO DE CONTRADICCIN:
Este principio permite que las partes puedan intervenir con una igualdad de fuerzas dentro del
juzgamiento y realicen libremente todo lo posible para desvirtuar o controvertr el caso de la contra
parte. Es la derivacin de la garanta consttucional de la inviolabilidad del derecho de defensa
establecido en el Art. 139. 14 de la Consttucin Poltca del Per.
Esta garanta se manifesta en la igualdad de armas que debe existr entre las acusaciones del fscal y
la defensa del imputado. Y que la contradiccin o el derecho a contradecir del imputado sean durante todo
215
el proceso y en mayor medida dentro del desarrollo del juicio oral. Porque si pudiramos resumir el derecho
de defensa solo diramos que debe existr igualdad de condiciones. Respecto al derecho de defensa, Binder
indica que ste cumple un papel partcular: por una parte, acta en forma conjunta con las dems garantas;
por la otra, es la garanta que torna operatvas a todas las dems. Por ello, el derecho de defensa no puede
ser puesto en el mismo plano que las otras garantas procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa
es la garanta fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el nico que permite que las dems
garantas tengan vigencia concreta dentro del proceso penal.
Como respaldo a esta afrmacin tenemos los Convenios y Tratados sobre Derechos Humanos que lo
comprenden, como son:
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poltcos en su Art. 14.3.d.
- La Convencin Americana de Derechos Humanos en su Art. 8.2.d.
El nuevo Cdigo procesal penal (2004) establece de manera expresa el Derecho de Defensa, en el
Art. IX del ttulo preliminar, al sealar que: toda persona tene derecho inviolable e irrestricto a que
se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin
formulada en su contra, y a ser asistdo por su abogado defensor de su eleccin o en su caso, por
un abogado de ofcio (...) tambin tene derecho a que se le conceda un tempo razonable para que
prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actvidad
probatoria. En ese sentdo, la contradiccin derivada del derecho de Defensa permite tambin
que el juez pueda aceptar una informacin que ha sido debidamente procesada y puesta a prueba.
Previamente la trasladar a la contraparte para que sea quien logre desmentrla o desvirtuarla
utlizando toda su capacidad para contradecirla, a travs del contraexamen.
Por tanto a los jueces les debe interesar que la contraparte realice cabalmente su rol, para resolver con las mejores
garantas el caso concreto. Pues es informacin obtenida de primera calidad, bajo el principio de contradiccin.
Esto es lo que se denomina proceso de depuracin de la informacin, que solo se logra con un
contraexamen en un juicio oral, pblico y contradictorio. Por lo que se ha previsto en el nuevo Cdigo
Procesal Penal el interrogatorio directo en el artculo 375. 3 y el contraexamen en el artculo 378. 8.
La aplicacin del principio de contradiccin en el juicio oral, da mucha claridad al juzgador que aprecia
el debate entre ambas partes, el fscal como acusador pblico formula su acusacin frente al acusado
y su abogado defensor. Pero el Fiscal, como representante del Ministerio Pblico, tene la ttularidad
de la accin penal y por ende, la carga de la prueba o la carga de probar pero en sentdo material. Ya
que ambas son necesidades del imperio de la propia ley.
En cambio el imputado, tene un derecho de defensa tanto de manera material y subjetva, que lo
realiza por medio de su defensor, ya que el imputado tene el derecho subjetvo, que le da la necesidad
de probar su situacin jurdica. Este es el principio que nos lleva a una bilateralidad, a una lucha en
igualdad de armas. Y presupone una defensa tanto material como tcnica. La primera: se da cuando
es el propio procesado quien tene la posibilidad efectva de defenderse sobre las imputaciones en
su contra. La segunda: cuando tene la posibilidad de elegir un defensor (abogado) y, en caso de
defciencia econmica el Estado le otorgar un defensor de ofcio.
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216
5.1.3. ORALIDAD
Este viene a ser un instrumento principal que produce la comunicacin oral entre las partes. Ya sea
como emisor o receptor. La efcacia de este principio radica en que la comunicacin es oral y no
escrita, por tanto, no solamente escuchamos el mensaje o la informacin en vivo y en directo, sino
tambin, apreciamos necesariamente la comunicacin corporal a travs de los gestos, los ademanes y
el nerviosismo que puede mostrar la persona al hablar.
En ese sentdo se pronuncia el Art. 361 del Cdigo procesal penal que establece que la audiencia
se realiza oralmente, pero se documenta en acta (...) toda petcin o cuestn propuesta en audiencia
ser argumentada oralmente, al igual que la recepcin de las pruebas y, en general, toda intervencin
de quienes partcipan en ella.
Por lo tanto, la oralidad resulta ser el mejor medio o mecanismo para la prctca de la prueba, ya que
a travs de la misma se expresan tanto las partes, como los testgos y peritos.
Se tene que tener en cuenta que la oralidad no signifca la mera lectura de escritos, declaraciones,
actas y dictmenes, etc., que afectaran la inmediacin y el contradictorio. Por el contrario, la oralidad
es la declaracin sobre la base de la memoria del imputado, vctma, testgos y peritos, que deben ser
odas directamente por las partes y los jueces.
Al juzgador le corresponder valorar si mienten o no luego del interrogatorio adversarial de las partes.
Las partes tendrn en cuenta esas mismas respuestas para la elaboracin de su estrategia.
La regla es la reproduccin oral, no entendida como mera lectura de actas, pero la excepcin la
encontramos en que se permite la oralizacin de ciertos medios de prueba que sean irreproducibles
en el juicio oral, por su estado de urgencia y necesidad.
Como vemos, solamente con la Oralidad se puede alcanzar una proteccin a la persona, que llega
a ser el instrumento o medio principal y medular del enjuiciamiento, siendo el vehculo que lleva
necesariamente a la inmediacin y publicidad. En ese sentdo, se pronuncia Binder cuando afrma que
la oralidad es un mecanismo que genera un sistema de comunicacin entre el juez, y las partes y los
medios de prueba, que permite descubrir la verdad de un modo ms efcaz y controlado.
5.1.4. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
Este principio es la garanta ms idnea para que un proceso se lleve a cabo acorde con las Normas
Internacionales de Derechos Humanos y Consttucin Poltca del Estado que velan por un debido
proceso. Entendindose que el juzgamiento debe llevarse a cabo pblicamente con trasparencia,
facilitando que cualquier persona o colectvo tengan conocimiento, cmo se realiza un juicio oral
contra cualquier persona acusada por un delito y controlen la posible arbitrariedad de los jueces.
La regulacin normatva de este principio la encontramos en el Art. 10 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Poltcos y en la Convencin Americana de Derechos Humanos, en su Art. 8 inc. 5, la
Consttucin y el artculo 356, inciso 1 del Cdigo procesal penal.
217
En sntesis, la publicidad nos da la garanta que los ciudadanos tengan un control sobre la justcia y
que las sentencias sean el refejo de una deliberacin de las pruebas surgidas dentro de un Juicio Oral.
Por tanto, esta trasparencia que nos da la publicidad permite el control del poder jurisdiccional (de
decisin) y del poder acusatorio fscal (de requerimiento o persecutor del delito).
Asimismo, podemos hallar como benefcios de tener a la oralidad es que sta no permite la delegacin
de funciones, ya que controlara la presencia del juzgador en el desempeo de sus roles, con la
verifcacin por cualquier persona que tenga conocimiento directo del desarrollo de dicho Juicio.
5.2. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA ACTIVIDAD PROBATORIA
La actvidad probatoria realizada en el juicio oral en el marco de un sistema acusatorio, se efecta con
pleno respeto de los derechos fundamentales, asimismo observando los principios que a contnuacin
explicamos, pues el esclarecimiento de la verdad no se consttuye como el fn ltmo del proceso.
5.2.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La obtencin, recepcin, valoracin de la prueba debe realizarse en virtud de lo establecido por nuestro
ordenamiento jurdico, lo cual no implica adoptar el sistema de valoracin de prueba legal o tasada.
En la aplicacin de este principio se debe tener en cuenta, el respeto a la dignidad del ser humano, ya
que no se puede invocar una norma, que atente contra los derechos de las personas.
5.2.2. PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD
Es tambin llamado principio de legitmacin, implica que el sujeto que aporta la prueba y el que la
valora (Juez) deba estar autorizado para hacerlo, se trata de una facultad procesal.
5.2.3. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE LA PRUEBA
Se basa en la mxima de que todo se puede probar y por cualquier medio, es decir el texto normatvo
solo nos establece medios probatorios de manera ejemplifcatva, no taxatva, ya que todos son
admisibles para lograr la conviccin judicial. Como todo principio encuentra sus excepciones en los
derechos fundamentales. Ej. Interceptacin telefnica.
5.2.4. PRINCIPIO DE PERTINENCIA DE LA PRUEBA
Implica la relacin lgica entre el medio de prueba y el hecho que se ha de probar. La prueba es pertnente
cuando el medio se refera directamente al objeto del procedimiento. Ej. La pericia de preexistencia de
embarazo es pertnente para la investgacin del delito de aborto pero no para un delito tributario.
5.2.5. PRINCIPIO DE CONDUCENCIA
Se manifesta cuando los medios de prueba son conducentes, tenen la potencialidad de crear certeza
judicial. Este principio est relacionado con el principio de utlidad.
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218
5.2.6. PRINCIPIO DE UTILIDAD:
Un medio de prueba ser tl si es relevante para resolver un caso partcular y concreto. Su efciencia
se muestra luego de la valoracin de la prueba. No es tl la superabundancia de pruebas, por ejemplo:
ofrecer muchos testgos que declaren sobre un mismo hecho.
6. CONCEPTO DE JURISDICCIN Y COMPETENCIAL PENAL
6.1. JURISDICCIN:
Existen tres acepciones de jurisdiccin:
a) Como funcin: se refere a la actvidad que lleva a cabo el estado en aras de hacer efectva la
legislacin sustantva.
b) Como poder: supone la atribucin exclusiva y excluyente que tene el estado de solucionar
valida y ofcialmente todo conficto de intereses, e impedir la realizacin de la justcia por
mano propia.
As, la jurisdiccin tambin es entendida como la potestad que tene el estado de aplicar el
ius puniendi a aquel que haya infringido una norma.
c) Como potestad: implica el poder de ejercicio obligatorio, por parte de ciertos rganos del
estado, de aplicar el derecho objetvo a una controversia especfca.
A partr de estas tres formas de entender la jurisdiccin podemos defnir dicha insttucin como la
funcin pblica que el estado, a ttulo de potestad (poder-deber), debe ejercer para administrar justcia.
Al ser la jurisdiccin una actvidad pblica, tenemos que esta, como expresin de la soberana del
estado, es la misma en todos los campos del derecho, por lo tanto, la jurisdiccin que se plantea
en doctrina entre jurisdiccin penal, jurisdiccin civil, jurisdiccin consttucional, jurisdiccin militar,
jurisdiccin administratva, entre otras, resulta ser una falacia porque en realidad lo que vara es solo
la naturaleza del litgio en torno al cual gira el acto jurisdiccional.
6.2. COMPETENCIA PENAL:
La jurisdiccin es la funcin pblica por la cual el estado, a travs de sus diferentes rganos reconocidos
consttucionalmente, decide o da solucin a los confictos sociales. La competencia, en cambio, denota la potestad
otorgada por ley al rgano jurisdiccional para conocer determinados confictos (civil, penal, laboral, militar,
consttucional, etc.). De ah que tambin sea entendida- en sus fnes prctcos- como el instrumento mediante el
cual se procura el ordenado reparto de las causas entre jueces para conocer asuntos en materia penal.
GIMENO SENDRA destaca que tanto la jurisdiccin como la competencia consttuyen presupuestos
219
del proceso. En efecto, para que un juez pueda satsfacer materialmente una pretensin de impartr
justcia (jurisdiccin) y, asimismo, de la capacidad de poder atribuir el conocimiento de determinados
asuntos judiciales (competencia). Indica tambin que la jurisdiccin tene carcter previo a la
competencia, es decir, solo se puede atribuir competencia a un tribunal si previamente ha sido
dotado de jurisdiccin, nunca viceversa.
7. PARTES PROCESALES
7.1. DEFINICIN:
A diferencia del proceso civil son partes aquellos sujetos que pretenden una tutela jurisdiccional o
aquellos frente a los cuales se solicita esta tutela, en el proceso penal se hace una distncin entre
parte en sentdo material y parte en sentdo procesal.
7.2. EL IMPUTADO:
Se denomina imputado a aquella persona sometda a una investgacin o a un proceso penal. Aunque
al imputado tambin se le llama procesado o acusado, ello depende de la fase del proceso en la que nos
encontramos, sin embargo, por su amplitud, el termino que mejor calza es el de imputado. Imputado,
desde una defnicin amplia, es la persona frente a la que se ejercita el ius puniendi mediante los rganos
competentes del estado. Esta condicin supone que el imputado puede ejercer su derecho de defensa y, exigir,
el cumplimiento de derechos conexos que la asisten tanto durante la investgacin como en el juicio oral.
Asimismo, le permite requerir el respeto irrestricto de su derecho de defensa incluso en la etapa de
investgacin, de modo que no existe limitacin formal en razn de encontraste en una etapa aun no
judicializada, en la que podra suscitarse algn tpo de vulneracin de sus derechos como investgado.
El imputado es aquel sujeto -persona fsica- contra quien se dirige la accin penal por ser presunto
autor o partcipe de la comisin de un hecho criminal. Adems, tene un papel protagnico en el
proceso y es indispensable, como ocurre con el juez y el fscal para el desarrollo del mismo. A decir de
BINDER, imputado- en sentdo amplio y genrico- es la persona sealada como autor o partcipe en la
comisin de un delito, dentro de un proceso que se dirige en su contra.
7.3. ABOGADO DEFENSOR:
El abogado defensor es un sujeto profesional del derecho que brinda asesora jurdica a todo sujeto
que lo requiera, y cuyo papel fundamental es garantzar el respeto de los derechos de su defendido, as
como contribuir con la realizacin de un proceso que pueda ser considerado como debido.
La importancia del abogado defensor en el proceso penal radica en que su asesora permite que el
imputado pueda ejercer de manera satsfactoria todos los derechos que el ordenamiento le reconoce
y, con ello, hacer frente a ius puniendi del estado.
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7.4. MINISTERIO PBLICO:
El Ministerio Pblico es una insttucin autnoma u jerrquica, representante de la sociedad y defensor
de la legalidad, que promueve y ejerce, de ofcio o a petcin de los interesados, la accin penal (y,
eventualmente la accin civil), conforme lo establece el art, 159. 5 de la consttucin, los artculos 1.1
y 60.1 del cdigo procesal penal del 2004, y el art. 11 de la ley orgnica del Ministerio Pblico.
7.5. LA POLICA:
La polica nacional es una insttucin estatal jerrquicamente organizada y creada para garantzar el
orden interno, el libre ejercicio de los derechos fundamentales de las personas y el normal desarrollo
de las actvidades ciudadanas. Tiene por ello reconocimiento consttucional (art. 166) y adems todo
un marco normatvo especifco que regula su organizacin y funciones tanto en su labor de prevencin
como en la relatva a su intervencin en la investgacin del delito.
En lo que al proceso penal importa, la polica realiza una labor de apoyo al Ministerio Pblico y para
ello brinda todo su conocimiento y experiencia en las diferentes reas de la investgacin criminal
procurando as el esclarecimiento de los hechos y la produccin y conservacin de evidencias que
luego le servirn al fscal para decidir la promocin y ejercicio de la accin penal. Atendiendo a
dicha posicin y, siguiendo en esto a BOTERO CARDONA, diramos que la polica es sujeto de la fase
preliminar porque resulta ttular de la propia potestad y funciones investgatvas. Sin embargo, no es
parte porque delante del juez no podr iniciar ni proseguir la accin penal, pues, el nico y exclusivo
ttular es el Ministerio Pblico. Seala por ello CAROCCA PEREZ que la polica consttuye en el brazo
ejecutor de las decisiones de los fscales durante la investgacin, debiendo actuar conforme a sus
instrucciones para el cumplimiento de sus objetvos.
7.6. JUEZ PENAL:
El juez es la persona fsica que ejerce la potestad jurisdiccional y que tene la misin de resolver el conficto generado
por el delito, aplicando para ello la ley penal. Adems tene el deber de actuar durante el proceso en resguardo de las
garantas bsicas consagradas en la Consttucin y en los pactos internacionales de derechos humanos.
7.7. ACTOR CIVIL:
Actor civil es la persona fsica o jurdica (agraviado o perjudicado por la comisin del hecho delictvo)
que se encuentra facultado para ejercer la accin civil dentro del proceso penal, es decir, el sujeto que
pretende la resttucin de la cosa, la reparacin del dao o la indemnizacin de perjuicios materiales
y morales. Interviene en el proceso penal de manera secundaria y eventual.
Tal como lo ha defnido el Tribunal Consttucional, el actor civil no solo puede ser quien ha sufrido
directamente el dao criminal [sino que adems] ()en defecto de l.
[Puede ser tambin]() el perjudicado, esto es. El conjunto pasivo del dao indemnizable o el ttular
del inters directa o inmediatamente lesionada por el delito.
221
7.8. TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE:
El tercero civilmente responsable es la persona natural o jurdica que, sin haber intervenido en la
comisin de un hecho punible, est llamado a responder civilmente por los perjuicios ocasionados
por los autores o partcipes del hecho delictvo cuando exista una relacin especial de dependencia
entre estos y los terceros obligados y dicha partcular situacin jurdica determine la existencia de una
obligacin solidaria.
Es un tercero contngente, distnto del imputado, a quien nicamente le corresponde responder- de
manera solidaria- por la accin civil que se desprende del proceso. Se trata de un sujeto procesal
secundario, pues en algunos procesos puede no existr y el proceso sigue su curso, es decir, su presencia
no es indispensable para la realizacin de un proceso penal valido.
7.9. LA PERSONA JURDICA EN EL PROCESO PENAL:
De lo regulado en el ttulo III de la seccin IV del cdigo procesal penal del 2004 se desprende que
la persona jurdica es incorporada al proceso penal como un nuevo sujeto procesal pasivo-distnto
del imputado- como consecuencia de la realizacin de un hecho punible a travs del ejercicio de su
actvidad o utlizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo. Se ubica, por tanto, en la relacin
procesal, en el lado de las partes acusadas, pues, respecto de ella recae tambin una concreta
imputacin p pretensin sancionatoria.
8. ELEMENTOS DE LA ACCIN PENAL
8.1. DEFINICIN:
La accin es un derecho pblico y subjetvo de la accionante a exigir, al rgano jurisdiccional, la emisin
de una resolucin motvada y congruente que se pronuncie sobre la procedencia o no de su solicitud
para iniciar el proceso, tal como se ha manifestado, no conlleva a exigir la efectva proteccin de un
derecho material determinado.
8.2. CARACTERSTICAS:
La accin penal principalmente a la ejercida por el Ministerio Pblico- se le atribuye las siguientes
caracterstcas:
a) Pblica.- Deriva del hecho que es una manifestacin del ius imperium del Estado, ya que
resulta necesaria para resolver el conficto generado por la comisin del ilcito penal.

b) Ofcial.- El carcter pblico de la accin penal exige que su ejercicio este asignado a un rgano
ofcial, con excepcin de aquellos delitos perseguibles por accin privada. El Ministerio
Pblico as se consttuye en el ttular del ejercicio de la accin penal (art. 11 de la LOMP) y
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como tal acta de ofcio (art. 159.5 Const., art. 1.1 del Cdigo Procesal Penal), a instancia del
interesado o por accin popular. En suma, la ofcialidad alude a que la persecucin penal es
promovida por un rgano ofcial del Estado.
c) Obligatoria.- La obligatoriedad se expresa en dos sentdos. El primero hace referencia a la
promocin de la accin penal: por mandato de la ley el funcionario que toma conocimiento
de la perpetracin de un hecho delictuoso est obligado a promover la accin penal. Esta
caracterstca debe interpretarse conforme al principio de legalidad procesal, el cual no debe
ser confundido con el principio de legalidad sustantvo.
d) Irrevocable.- Una vez ejercitada la accin penal, esta no puede ser objeto de revocacin,
suspensin, modifcacin o supresin; salvo que lo permita expresamente la ley, como es
caso del principio de oportunidad.
e) Indivisible.- La accin penal es nica e indivisible, consttuye una unidad que no se puede
desagregar. De esta suerte, la realizacin de un hecho punible no genera distntas acciones
para perseguir independientemente cada una de las conductas o a cada uno de los agentes
que hayan partcipado en el evento criminal. Sera absurdo tener que ejercitar una accin
penal por cada uno de los copartcipes en la comisin u omisin delictva.
f) Indisponible.- El ejercicio de la accin penal no puede cederse ni delegarse a persona distnta
de la legitmada para ello. En otras palabras, el ejercicio pblico o privado de la accin penal
solo corresponde a la persona facultada por la ley. As, en el primer caso solo podr ser
ejercida por el Ministerio Pblico, y, en el segundo, directamente por la persona agraviada.
9. ESTRUCTURA PENAL:
INVESTIGACIN
PREPARATORIA
INVESTIGACIN
PREPARATORIA
INVESTIGACIN
PREPARATORIA
INVESTIGACIN
PREPARATORIA
9.1. PROCESO PENAL COMN:
El proceso penal comn se encuentra regulado en el libro tercero del CPP de 2004, y se divide en tres
etapas: la investgacin preparatoria, la etapa intermedia y la etapa del juzgamiento.
El nuevo modelo procesal que incorpora el Cdigo Procesal Penal de 2004, se sustenta y se edifca
sobre la base del sistema procesal penal acusatorio con rasgos adversatvos.
223
El proceso penal tpo que se regula en el libro tercero es el proceso comn, cuya primera etapa es
la investgacin preparatoria. El objeto de esta es reunir los elementos de conviccin, de cargo y de
descargo que permitan al fscal decidir si formula o no acusacin, y al imputado preparar su defensa.
Y tene por fnalidad tambin determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias
o mviles de la perpetracin, la identdad del autor o partcipe y de la vctma, as como la existencia
del dao causado.
Este nuevo proceso penal con carcter acusatorio, donde las funciones de investgacin y de decisin
estn claramente defnidas, tambin se lleva a cabo por rganos diferentes, donde cada uno cumple el
rol que le corresponde. Asimismo, la polica y sus rganos especializados en criminalstca, el Insttuto
de Medicina Legal, el Sistema Nacional de Control y los dems organismos tcnicos del Estado estn
obligados a prestar apoyo al fscal. Las universidades, insttutos superiores y entdades privadas,
de ser el caso y sin perjuicio de la celebracin de los convenios correspondientes, estn facultadas
para proporcionar los informes y los estudios que requiera el Ministerio Pblico. Finalmente, el
fscal, mediante una disposicin, y con arreglo a las directvas emanadas de la Fiscala de la Nacin,
podr contar con la asesora de expertos de entdades pblicas y privadas para formar un equipo
interdisciplinario de investgacin cientfca para casos especfcos, el cual actuar bajo su direccin.
Por otro lado, tal como ya se mencion, la direccin de la investgacin preparatoria le corresponde al
fscal. A tal efecto, podr realizar por s mismo o encomendar a la polica las diligencias de investgacin
que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciatva o a solicitud
de parte, siempre que no requieran autorizacin judicial ni tenga contenido jurisdiccional.
En cuanto a la actuacin policial, rige lo dispuesto en el artculo 65. Para la prctca de los actos de
investgacin, puede requerir la colaboracin de las autoridades y funcionarios pblicos, quienes lo
harn en el mbito de sus respectvas competencias y cumplirn los requerimientos o pedidos de
informes que se realicen conforme a la ley. Asimismo, el fscal podr disponer las medidas razonables
y necesarias para proteger y aislar indicios materiales en los lugares donde se investgue un delito con
el fn de evitar su desaparicin o destruccin.
Ahora bien, con relacin al rol que le compete al juez de la investgacin preparatoria, se menciona
que le corresponde, en esta etapa, a requerimiento del fscal o a solicitud de las dems partes, los
actos procesales que expresamente autoriza este Cdigo.
Es un juez de resolucin o de fallo y, adems, de control de garantas. El proceso penal, que es el
instrumento necesario para la aplicacin del derecho penal, probablemente representa el principal
campo de tensin entre la exigencia ciudadana de seguridad y el derecho a la libertad de quien se ve
sometdo al proceso. Cuando alguien es llamado como imputado a un proceso, aparece su libertad
seriamente amenazada, y el valor poltco que representa la libertad, o el conjunto de derechos que
conforman las libertades civiles, se pone en riesgo, tanto en razn de las medidas cautelares que
puedan adoptarse durante la sustanciacin del proceso como por la defnitva imposicin de sanciones
en una eventual sentencia condenatoria. Ahora bien, es tambin cierto que, frente al derecho a la
libertad, tambin sirve el proceso penal para garantzar la seguridad pblica, la libertad seguridad en la
pacfca convivencia, en la imperturbabilidad de la tranquilidad personal y en el disfrute de las propias
libertades, que, desde luego, representa tambin un valor digno de especial proteccin. El proceso
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penal funciona precisamente como el elemento de cierre de la lucha contra la criminalidad y de las
medidas de poltca criminal de diversa ndole que deben adoptar los poderes poltcos.
9.2. LA ETAPA INTERMEDIA (ACUSACIN Y SOBRESEIMIENTO):
La etapa intermedia se funda en la idea de que los juicios deben ser preparados convenientemente y se
debe llegar a ellos luego de una actvidad responsable; el juicio es pblico y ello signifca que el imputado
deber defenderse de la acusacin en un proceso abierto, que puede ser conocido por cualquier
ciudadano. La fase intermedia consttuye el conjunto de actos procesales cuyo objetvo consiste en la
correccin o saneamiento formal de los requerimientos o actos conclusivos de la investgacin.
9.2.1. EL REQUERIMIENTO DE SOBRESEIMIENTO:
a) Nocin: El sobreseimiento es Ia resolucin emanada del rgano jurisdiccional -en la etapa
Intermedia- mediante Ia cual se pone fn al Proceso Penal iniciado, y goza de la totalidad o la
mayora de los efectos de Ia cosa juzgada, sin actuar el derecho punitvo del Estado. Para iniciar
Juicio Oral no basta el simple conocimiento del rgano jurisdiccional de haberse cometdo un
hecho con apariencia delictva o las simples consecuencias de este hecho (lo cual en cambio
s es sufciente para que se inicie la investgacin), pues si fuera as, en los casos donde no se
haya podido reunir los elementos de conviccin necesarios para la apertura del Juicio Oral
mencionado, el proceso quedara en un estado de suspensin indefnida incompatble con
las normas de seguridad jurdica.
Por ello, la paralizacin indefnida del proceso se evita con el sobreseimiento, en la medida en
que esta insttucin nos permite poner fn al proceso cuando concurren las causales previstas
en el Art 344 del Cdigo procesal penal. El sobreseimiento se dicta para poner trmino o
dejar cerrada la investgacin en los casos que no es posible pasar a Juicio Oral, acabando de
este modo con el proceso penal.
b) Efectos del sobreseimiento: El sobreseimiento tene carcter defnitvo, importa el archivo
defnitvo de la causa en relacin con el imputado en cuyo favor se dicte, y tene la autoridad
de cosa juzgada. En la resolucin que declara sobresedo el proceso, se levantaran las medidas
coercitvas, personales y reales, que se hubieren expedido contra la persona o bienes del
imputado.
c) Presupuestos para dictar el sobreseimiento: los presupuestos para dictar el sobreseimiento
se defnen en formales y materiales. Ante la ausencia de algunos de los presupuestos
proceder el sobreseimiento. Los presupuestos materiales son:
- Falta de elemento fctco: Insubsistencia objetva del hecho. La sospecha del delito
no es fundada o el delito no se comet. Se da este requisito cuando existe certeza negatva,
es decir, cuando hay una absoluta conviccin de que el hecho que dio origen al proceso nunca
ha existdo en realidad. Es un juicio exclusivamente factco.
225
- Falta de elemento jurdico: Inexistencia del hecho punible, el hecho existe pero no es tpico o el
hecho existe pero es justificado o no culpable. Esto es, concurren causas de justificacin como la legtima
defensa, o de no culpabilidad, como el error de prohibicin. Aqu la valoracin es tanto fctica como jurdica.
- Falta de elemento personal: Falta de indicios de responsabilidad penal. Esta referido
a una falta de partcipacin en el hecho. Se da cuando se Ilega a la certeza absoluta de que
faltan indicios racionales de delictuosidad en el imputado.
d) Dinmica de la audiencia de sobreseimiento: Se puede defnir en tres etapas: actos previos,
instalacin de la audiencia y pronunciamiento del juez.
- Actos previos: El Fiscal enva al Juez de la investgacin preparatoria el requerimiento
de sobreseimiento, acompaando el expediente fscal. El Juez notfca el requerimiento
de sobreseimiento a los dems sujetos procesales por el plazo de diez das. Los sujetos
procesales podrn formular oposicin a la solicitud de archivo, dentro del plazo establecido,
fundamentando su petcin. Vencido el plazo del traslado, el Juez cita al Ministerio Pblico
y a los dems sujetos procesales para Ilevar a cabo la audiencia preliminar. El objeto de la
audiencia preliminar es debatr los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento.
- Instalacin de la audiencia: La audiencia se instalar con los asistentes, a quienes
el Juez escuchar en el siguiente orden: Fiscal, defensa del actor civil, defensa del acusado y
defensa del tercero civilmente responsable. Los sujetos procesales presentes en la audiencia
debatrn los fundamentos del requerimiento fscal. Primero expondr el fscal y luego las
otras partes por un tempo similar.
- Pronunciamiento del Juez: El Juez se pronunciar en el plazo de quince das. Si considera
fundado el requerimiento fscal, dictar auto de sobreseimiento. Si no lo considera procedente,
expedir un auto elevando las actuaciones al Fiscal Superior para que ratfque o rectfque la solicitud
del Fiscal Provincial. La resolucin judicial debe expresar las razones en que funda su desacuerdo.
e) Clases de sobreseimiento: El sobreseimiento puede ser libre o provisional, total o parcial.
- El sobreseimiento libre debe pronunciarse ante la falta absoluta de tpicidad del
hecho o de responsabilidad penal de su presunto autor, siendo equiparable a una sentencia
absolutoria antcipada, por cuanto goza de todos los efectos materiales de la cosa juzgada.
- El sobreseimiento provisional, por el contrario, sucede cuando se carece de la base
fctca sufciente para acreditar la perpetracin del delito o la partcipacin en l de su presunto
autor y ocasiona la mera suspensin del procedimiento, por lo que la instruccin puede reabrirse
si los nuevos actos de investgacin practcados vienen a acreditar aquellos extremos.
- El sobreseimiento total es procedente, cuando, existendo una pluralidad de
imputados, ninguno de ellos tene partcipacin alguna en el hecho punible, por lo que su
solucin ha de ser la propia del litsconsorcio necesario, el archivo de la causa para todos
ellos. Pero, si de dicha pluralidad de imputados subsisten indicios de criminalidad contra
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alguno o alguno de ellos, el sobreseimiento ser parcial y el juicio oral se abrir tan slo
contra quienes no les favorezca.
9.2.2. EL REQUERIMIENTO DE ACUSACIN:
a) Nocin:
La acusacin fscal es el pedido fundamentado que formula el fscal para que se inicie la etapa
de juzgamiento contra el inculpado, por un hecho delictuoso determinado, al considerar que
l es su autor, solicitando que se le imponga la pena prevista para dicho delito.
b) Contenido de la acusacin fscal:
- Los datos que sirvan para identfcar al imputado.
- La relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus
circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos
independientes, la separacin y el detalle de cada uno de ellos. (Este tema es tratado en Ia
jurisprudencia Exp. 496-2007 del 11 de Julio de 2007, Huaura. Devolucin de Ia acusacin
fscal: no se precise Ia imputacin).
- Los elementos de conviccin que fundamenten el requerimiento acusatorio.
- La partcipacin que se atribuya al imputado.
- La relacin de las circunstancias modifcatorias de la responsabilidad penal que concurran.
- El artculo de la Ley penal que tpifque el hecho, as como la cuanta de la pena que se solicite.
- El monto de la reparacin civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o
tercero civil, que garantzan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo.
- Los medios de prueba que ofrezca para su actuacin en la audiencia. En este caso
presentar la lista de testgos y peritos, con indicacin del nombre y domicilio, y de los puntos
sobre los que habrn de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, har una resea
de los dems medios de prueba que ofrezca.
c) Objeciones que pueden presentar los dems sujetos procesales al requerimiento de
acusacin:
- Observar la acusacin del Fiscal por defectos formales, requiriendo su correccin.
- Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido planteadas
con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
- Solicitar la imposicin o revocacin de una medida de coercin o la actuacin de prueba
antcipada conforme a los artculos 242 y 243 del Cdigo Procesal Penal, en lo pertnente.
- Pedir el sobreseimiento.
- Instar la aplicacin, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad.
- Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testgos y peritos que deben ser
convocados al debate, con indicacin de nombre, profesin y domicilio, precisando los hechos
acerca de los cuales sern examinados en el curso del debate. Presentar los documentos que no
fueron incorporados antes, o sealar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos.
- Objetar la reparacin civil o reclamar su incremento o extensin, para lo cual se
ofrecern los medios de prueba pertnentes para su actuacin en el juicio oral.
- Plantear cualquier otra cuestn que tenda a preparar mejor el juicio.
227
d) Dinmica del requerimiento de acusacin:
FISCAL:
Presenta
requerimiento
Acusatorio
JUEZ DE LA
INVESTIGACIN
PREPARATORIA:
Corre traslado a
los sujetos
procesales por
el plazo de
10 das
Despus de trasncurridos 10 das posteriores, se notca
para la audiencia preliminar de control de acusacin.
Para la audiencia:
Presencia obligatoria del Fiscal y el defensor del
acusado
En la audiencia:
No podrn actuarse diligencias de investgacin o de
prueba especica, salvo el trmite de prueba antcipada
y la presentacin de prueba documental.
e) Requerimiento mixto de acusacin:

En el caso del Requerimiento Mixto, es decir, un requerimiento acusatorio y no acusatorio, la
decisin debe ser adoptada en una sola sesin, atendiendo al principio de economa procesal
y del derecho al plazo razonable de la investgacin y el juzgamiento (Art.I.1 del NCPP). Por
ello:
- Se ha de resolver el sobreseimiento, declarndolo fundado o infundado.
- Se reanuda el debate para tratar el requerimiento de acusacin, que podr fnalizar
con el auto de enjuiciamiento.
9.3. FLUJOGRAMAS DEL PROCESO COMN (Fuente: El Poder Judicial)




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10. IMPORTANCIA DE LA TEORA DE LA PRUEBA
10.1. PRELIMINAR:
El profesor espaol Manuel Miranda Estrempres seala que uno de los primeros errores que se
cometen al abordar el estudio de la prueba en el proceso es tratar de analizar el fenmeno probatorio
como si fuera exclusivo del derecho procesal penal. La prueba como comprobacin o verifcacin de
la exacttud de una afrmacin no es una actvidad que se realice exclusivamente en el campo del
derecho, sino que es, ante todo, una actvidad del ser humano que tene aplicacin en otras ciencias
extrajudiciales, e incluso, en la vida cotdiana. Es una actvidad que se produce en todas las facetas
o reas en donde se desenvuelve la personalidad humana. Tiene, por consiguiente, un carcter
metajurdico o extrajurdico. La nocin de prueba trasciende, por tanto, el campo del derecho.
HERNANDO DEVIS ECHANDIA ensea que, a diferencia de lo que ocurre con ciertas insttuciones y
conceptos jurdicos que ataen solo a determinada rama del derecho, como la procesal, la civil o
la penal, la nocin de prueba no solo tene relacin con todos los sectores del derecho, sino que
trasciende el campo general de este para extenderse a todas las ciencias que integren el saber humano,
e inclusive a la vida prctca cotdiana. El historiador, el cronista, el arquelogo, el antroplogo,
el bilogo, el agricultor o el ganadero, entre otros, en suma, el investgador de cualquier campo y
hasta el artsta, imprescindiblemente deben probar los hechos, los resultados, los efectos y la causa
de estos, reconstruyendo el pasado, analizando el presente y deduciendo el futuro. As tambin en
la vida diaria, el padre de familia, el maestro, el enamorado, el amigo, el ama de casa y hasta los
nios pretenden a diario probar sus actos a los de otros, o bien actan sobre la base de que ya han
probado los resultados de sus pequeos experimentos. Abundando en este tema, CARLOS EDUARDO
FENOCHIETTO asevera que el tema de la prueba es comn y de uso diario en la vida de relacin
si observamos que la conversacin, de un modo constante y hasta inconscientemente, gira sobre la
base de proposiciones y afrmaciones de hecho y situaciones con la inmediata justfcacin del dicho,
bien para afanzar el discurso o simplemente para justfcar lo aseverado ante la negacin o duda de
nuestro interlocutor. Contnua explicando este autor que al tratar de precisar el concepto de la prueba,
necesariamente debemos centrarlo en el mbito jurdico y, conforme nuestra organizacin poltca,
dentro del principio de legalidad teniendo como destnatario el conocimiento jurdico de hombre
de derecho.
En suma, la prueba procesal no es ms que un aspecto de la prueba en general, que, en el mundo
de los valores, se nos ofrece de un modo polifactco, que trasciende del campo del derecho al de la
ciencia y de la vida ordinaria, es ms, la prueba procesal no es sino el resultado de la probanza en la
vida diaria y cotdiana.
PRELIMINAR
CONCEPTO DE
PRUEBA
LA PRUEBA
PENAL
OBJETO DE LA
PRUEBA
REALIDADES QUE NO SON
OBJETO DE PRUEBA
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Sin embargo, esta nocin de prueba en general debe reducirse y concentrarse en la que se anot: la
prueba procesal y, especfcamente, la prueba procesal en materia penal. Sobre esto, FENOCHIETTO
considera cinco puntos:
- En el mbito legal la prueba se estructura sobre un complejo normatvo integrado por un
pleno de preceptos que ordenan desde los medios probatorios hasta su efcacia y valoracin
ante una eventual colisin entre ellos.
- Desde otro punto de vista, la teora jurdica de la prueba se vincula inexorablemente al
conocimiento jurdico: un hombre de derecho, el jurista, sea el legislador en la prueba
legal o bien el juez en el sistema de las libres convicciones, no recibe la prueba y como tal la
tene por buena. Todo lo contrario, en partcular, el magistrado tene el deber de apreciarla y
valorarla conforme a la sana critca.
- Tal valoracin previa se sustenta en una conviccin exclusiva jurdica y basada en la experiencia
judicial, pues, de lo contrario, corre el riesgo de empequeecerse frente a los expertos de las
ciencias naturales que tratan de imponerle, en defnitva, hasta su lenguaje tcnico.
- En efecto, las diferencias focales respecto del proceso judicial permiten sealar en los autores
distntas concepciones del vocablo prueba, nos referimos a un sentdo teleolgico, en
virtud del cual se subraya el resultado de la actvidad probatorio, y un sentdo instrumental,
de modo que la prueba es el medio o instrumento con el cual se verifca la existencia de un
hecho.
- La proposicin precedente ayuda a comprender, contnuando con la tesis, de DENTI, que la
cientfcidad de la prueba no importa tanto al medio de comprobacin ni al procedimiento
de produccin cuanto al conocimiento de la prueba cientfca al momento de su valoracin
por el juez, y arribar, as, al clsico dilema entre verdad y certeza jurdica. En busca de la
primera, el sentenciador corre el riesgo de cuantfcarse, y olvidar, as, su tarea de fjar los
hechos con el fn de aplicar la ley al caso juzgado.
10.2. CONCEPTO DE PRUEBA:
Para llegar a conocer el signifcado de la nocin de prueba, es preciso, como paso previo, determinar
el sentdo etmolgico de esta palabra. SETIS MELENDO, citado por MANUEL MIRANDO ESTRAMPES,
ensea que la prueba deriva del trmino latn probato, probatonis, que, a su vez, procede del vocablo
probus, que signifca bueno.
Gran difcultad con que se tropieza al abordar el estudio de la prueba judicial nace de la variedad
de acepciones que connota el vocablo de prueba en el derecho procesal. As, ANTONIO DELLEPIANE
considera siguiente:
- La primera difcultad es que se usa en el sentdo de medio de prueba, o sea, para designar
los distntos elementos de juicio, producidos por las partes o recogidos por el juez, con el
fn de establecer la existencia de ciertos hechos en el proceso (prueba de testgos, prueba
indiciaria).
- En segundo lugar, entndase por prueba la accin de probar, de hacer la prueba, como cuando
se dice que al actor incumbe la prueba de los hechos por el afrmado: actor probatactonem.
231
Con ello, se precepta que es el quien debe suministrar los elementos de juicio de producir
los medios indispensables para determinar la exacttud de los hechos que alega como base
de su accin, sin cuya demostracin perder su pleito.
- Por ltmo, como la prueba, se designa tambin el fenmeno psicolgico, el estado de
espritu producido en el juez por los elementos de juicios antes aludidos, o sea, la conviccin,
la certeza acerca de la existencia de ciertos hechos sobre los cuales ha de recaer su
pronunciamiento.
As, tres son los aspectos esenciales desde los cuales se puede elaborar un concepto de prueba
procesal:
- Criterio objetvo: Desde esta perspectva, se considera prueba todo medio que sirve para
llevar al juzgador al conocimiento de los hechos. Vale decir, que se concepta la prueba como
todo instrumento o medio que se utliza para lograr la certeza judicial. Como se aprecia, este
posicionamiento doctrinario confunde a la prueba con los medios de prueba.
- Criterio subjetvo: Aqu, el concepto de prueba se considera al convencimiento o al grado de
conviccin que va a tener el juez, vale decir, el resultado de la actvidad probatoria
- Criterio mixto: Segn este ltmo criterio, que resulta de la combinacin de las anteriores
posturas, se defne a la prueba como el conjunto de razones que suministrar el conocimiento
de los hechos, para los fnes del proceso, y que se deducen de los medios aportados.
10.3. OBJETO DE PRUEBA:
El objeto de la prueba no est consttuido por hechos, sino por las afrmaciones que las partes realizan en
torno a los hechos, un determinado acontecimiento puede o no haberse realizado de manera independiente
al proceso, eso no es lo que se discute, sino las afrmaciones que respecto del hecho se hagan.
Son objeto de prueba los hechos que se referan a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de
la pena o medida de seguridad, as como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.
10.4. REALIDADES QUE NO SON OBJETO DE PRUEBA:
El artculo 156 del Cdigo procesal penal, establece cules no son objetos de prueba, estas excepciones
impiden que un tema se convierta en objeto de prueba:
a) Mximas de la experiencia.
b) Leyes naturales.
c) Norma jurdica interna vigente.
d) La cosa juzgada.
e) Lo imposible.
f) Lo notorio.
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11. TEORA DE LA IMPUGNACIN PENAL
11.1. CONCEPTO DE IMPUGNACIN EN MATERIA PENAL:
La impugnacin se dirigen a atacar las resoluciones judiciales con los litgantes no estn conformes.
Toda resolucin judicial aspira a consttuir el punto de una determinada situacin judicial o jurdica
existente en un proceso. Sin embargo, el rgano jurisdiccional no puede resolver esta situacin
arbitrariamente, sino que debe hacerlo con arreglo a determinados requisitos, presupuestos y
condiciones que determinen no solo la forma de la resolucin, sino tambin su contenido. Su
inobservancia permite que la parte afectada impugne el pronunciamiento del rgano jurisdiccional.
Sin embargo, la impugnacin puede concebirse desde un punto de vista objetvo y, mucho ms, desde
el punto de vista subjetvo de la parte afectada por la resolucin, cuando la forma o contenido de esta
no corresponda a sus esperanzas o deseos. Sea real o hipottca la falta de adecuacin -cualquiera
sea la causa- entre los hechos y la norma legal, aplicada o aplicable, determinantes de la forma o
contenido de una resolucin judicial, la parte a que se afecte. Por otro lado, no es posible distnguirse
prima facie cuando se trata de un gravamen real o de un gravamen hipottco, nuestro ordenamiento
jurdico concede a las partes que se consideren agraviadas por una resolucin, la facultad de provocar
un nuevo examen de la cuestn, bien por el mismo rgano jurisdiccional que la dict, bien por otro
superior en el orden jerrquico, a fn de que aquella sea susttuida por otra.
11.2. RECURSOS IMPUGNATORIOS:
Sin embargo, para CLARIA OLMEDO, la expresin recurso solo cabe exactamente para las
impugnaciones con efecto devolutvo: apelacin, casacin, inconsttucionalidad, en tanto que la
reposicin es un trmite incidental, y la revisin una accin impugnatva.
11.3. CARACTERSTICAS DE LA IMPUGNACIN:
Las principales caracterstcas de la impugnacin son:
- Estn taxatvamente previstos en la ley procedimental.
- Se interponen por una sola vez, salvo que la propia ley posibilite la interposicin de un nuevo
recurso contra la segunda resolucin.
- Busca alcanzar la nulidad o revocacin de la resolucin impugnada.
- El rgano jurisdiccional superior resuelve la impugnacin, salvo que se trate de resoluciones de
mero trmite, cuyo reexamen corresponde a la autoridad jurisdiccional que dict la resolucin
de origen.
- Debe ser fundamentado.
- La parte afectada con la decisin judicial tene legitmidad para interponer el recurso impugnatorio.
- Interpuesto el recurso, es posible desistrse de l, bajo la formalidad preestablecida por la ley.
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- Tiende a cambiar la decisin impugnada por medio de una nueva decisin judicial.
- Garantza la sumisin de la decisin judicial a la ley y a la justcia con ello se consttuye una
verdadera actvidad depuradora como garanta o derecho de los justciables.
11.4. MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004:
A diferencia del texto de 1940, el cdigo procesal penal del 2004, si ha establecido en un capitulo
la regulacin dela impugnacin penal. En ese sentdo, los medios impugnatorios establecidos en el
Cdigo procesal penal del 2004 son:
- Recurso de reposicin.
- Recurso de apelacin.
- Recurso de casacin.
- Recurso de queja.
- Accin de revisin.
Ello, sin mencionar que, en lo que respecta a la decisiones de archivo del fscal, el Cdigo procesal penal
del 2004 ha reemplazado el mecanismo de la queja de derecho por el de apelacin, de manera, que se
naturaliza el medio de impugnacin que tene el agraviado contra la decisin de archivo dispuesto por
el representante del Ministerio Pblico, a fn de que el superior jerrquico la revoque o al declare nula.
11.5. LAS REGLAS EN TORNO A LA LEGITIMIDAD PARA IMPUGNAR:
En el artculo 404 del Cdigo procesal penal del 2004 ha sealado las siguientes reglas generales en
torno a la legitmidad para impugnar:
a) Las resoluciones judiciales son impugnadas solo por los medios y en los casos expresamente
establecidos por la ley.
b) Los recursos impugnatorios se interponen ante el juez que emit la resolucin recurrida.
c) El derecho de impugnacin corresponde solo a quien la ley se le confere expresamente.
d) Si la ley no distngue ente diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos.
e) El defensor podr recurrir directamente a favor de su patrocinado, quien posteriormente
si no est conforme podr desistrse. El desistmiento requiere de autorizacin expresa del
abogado defensor.
f) Los sujetos procesales, cuando tenga derecho de recurrir, podrn adherirse- antes de que el
expediente se eleve al juez que corresponde- al recurso interpuesto por cualquiera de ellos,
siempre que cumpla con las formalidades de interposicin.
11.6. REGLAS EN TORNO A LA FORMALIZACIN PARA IMPUGNAR:
En el artculo 405 del Cdigo procesal penal del 2004 se ha sealado las siguientes reglas generales en
torno a las formalidades para impugnar:
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a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolucin, tenga inters directo y se
halle facultado legalmente para ello.
b) El ministerio pblico puede incluso a favor del imputado.
c) Que se interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la ley. Tambin puede ser interpuesto
en forma oral cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo
caso el recurso se interpondr en el mismo acto en quien se lee la resolucin que lo motva.
d) Que se precisen las partes o puntos de la decisin a los que se refere la impugnacin, y
se expresen los fundamentos, con indicacin especifca de los fundamentos de hecho y de
derecho que lo apoyen. El recurso deber concluir formulando una pretensin concreta.
e) Los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones fnales expedidas en la audiencia
se formalizaran por escrito en el plazo de cinco das, salvo disposicin distnta de la ley.
f) El juez que emit la resolucin impugnada se pronunciara sobre la admisin del recurso y
notfcar su decisin a todas las partes, luego de lo cual inmediatamente elevara los actuados
al rgano jurisdiccional competente. El juez que deba conocer la impugnacin, aun de ofcio,
podr controlar la admisibilidad del recurso y, en su caso, podr anular el concesorio.
11.7. LAS REGLAS EN TORNO AL MBITO Y EXTENSIN DE LOS RECURSOS
IMPUGNATORIOS:
Segn los artculos 407 y 408 Cdigo procesal penal del 2004, las reglas en torno al mbito y extensin
de los recursos impugnatorios son:
a) El imputado y el Ministerio Pblico podrn impugnar, indistntamente, el objeto penal o el
objeto civil de la resolucin.
b) El actor civil solo podr recurrir respecto al objeto civil de la resolucin.
c) Cuando en un procedimiento has coimputados, la impugnacin de uno de ellos favorecer a
los dems, siempre que los motvos en que se funde no sean exclusivamente personales.
d) La impugnacin presentada por el imputado favorece al tercero civil.
e) La impugnacin presentada por el tercero civil favorece al imputado, en cuanto no se haya
fundamentado en motvos exclusivamente personales.
12. PROCESO CAUTELAR PENAL. LAS MEDIDAS DE COERCIN PROCESAL
Son limitaciones a los derechos fundamentales que tenen como fnalidad evitar la evasin a la accin de la
justcia, que entorpezcan la actvidad probatoria e impidan el desapoderamiento patrimonial del imputado.
12.1. QU CLASES DE MEDIDAS DE COERCIN SE REGULAN?
- Las medidas personales.
- Las medidas reales.
- La suspensin preventva de derechos
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12.2. LAS MEDIDAS DE COERCIN PERSONALES:
Estas son:
- La detencin policial, en caso de fagrancia.
- El arresto ciudadano, en caso de fagrancia. La detencin preliminar judicial.
- La prisin preventva. La comparecencia.
La legalidad de la detencin en fagrancia, debe ser evaluada por el Fiscal.
En casos de terrorismo, espionaje y trfco ilcito de drogas, la detencin puede durar hasta 15 das naturales.
Existe fagrancia cuando el agente:
- Es descubierto en la realizacin del hecho punible.
- Acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
- Ha huido, pero ha sido identfcado por el agraviado u otra persona y es encontrado dentro de
las 24 horas.
- Es encontrado dentro de las 24 horas, despus de la perpetracin del delito con efectos o Instrumentos.
12.2.1. LA DETENCIN POLICIAL Y EL ARRESTO CIUDADANO:
Detencin policial (ley 29372): El polica:
- Puede detener, sin orden judicial, en fagrante delito.
- Debe informar al detenido del delito que se le atribuye.
- Debe comunicar inmediatamente al Fiscal.
Arresto ciudadano: Cualquier persona puede:
- Arrestar en fagrante delito.
- Entregar inmediatamente al detenido y las cosas del delito al polica.
- El polica debe redactar un acta donde conste la entrega del arrestado y los efectos, los
datos de identfcacin de los ciudadanos, incluyendo su domicilio, referencias de ubicacin y
las circunstanciasen la que intervienen.
- Acto seguido, la polica adoptar las acciones de aseguramiento de los efectos recibidos,
informar y respetar el derecho del detenido y comunicar inmediatamente al Fiscal.
12.2.2. DETENCIN PRELIMINAR JUDICIAL:
Procede cuando de las actuaciones preliminares se advierte:
- Que existe un hecho penalmente relevante y que determinado sujeto(s) se encuentra(n)
vinculado(s) con ste y no existe fagrancia delictva.
- El delito es sancionado con una pena privatva de libertad superior a cuatro aos.
- Por las circunstancias del caso, existe posibilidad de fuga.
- El sorprendido en fagrante delito logre evitar su detencin. El detenido se fug de un centro
de detencin preliminar.
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Cmo se tramita la detencin preliminar judicial?
a) Requerimiento fscal:
- El Juez de la Investgacin Preparatoria la dicta, sin necesidad de audiencia, teniendo
a la vista las actuaciones que el Fiscal acompaa a su requerimiento.
- La solicitud fscal deber indicar los nombres y apellidos completos, edad, sexo,
lugar y fecha de nacimiento.
b) Despus de la detencin policial:
- Efectuada la detencin, por la autoridad policial, comunicar este hecho
inmediatamente al Fiscal y lo pondr a disposicin del Juez, quien lo examinar con la asistencia
de su defensor (privado o pblico), luego lo pondr a disposicin del Fiscal y lo ingresar a un
centro de detencin policial o transitorio para las diligencias propias de la investgacin.
c) Convalidacin de la detencin:
- La detencin preliminar se puede convalidar vencido el plazo de detencin, sin embargo,
el Fiscal deber solicitarlo si as lo considera pertnente; de hacerlo, ser de manera oportuna y en
un tempo razonable, teniendo en cuenta que este pedido se resolver en audiencia.
12.2.3. LA PRISIN PREVENTIVA:
A solicitud del Fiscal y previo debate de las partes en audiencia, el Juez dicta mandato de detencin
preventva, despus de determinar que concurren los siguientes presupuestos:
- Que existen graves y fundados elementos de conviccin, que establecen la realidad de un
hecho de relevancia penal y que el sujeto est vinculado con ste.
- La pena a imponerse en caso de hallarse responsable al imputado, supere a cuatro aos de
pena privatva de libertad.
- Existe peligro de fuga o de obstaculizacin probatoria.
Tambin puede dictarse, en caso que el imputado pertenezca a una Organizacin criminal o su
reintegracin a la misma y se advierta que ello le brinde facilidades de fuga para s o para otros
imputados, o que le sirva para obstaculizar el esclarecimiento de los hechos.
a) En la audiencia de prisin preventva:
El Fiscal debe demostrar:
- La existencia de supuesto material (existencia del hecho y partcipacin del imputado en l).
- La existencia de riesgo procesal en concreto.
- Identfcar la naturaleza de este peligro.
El Fiscal debe centrar el debate en:
- La existencia del supuesto material: su relato debe cubrir cada uno de los elementos del
tpo penal (vinculacin entre la teora jurdica y la teora fctca) y dejar establecido como el
imputado partcip en el hecho.
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- La existencia del peligro procesal y la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
b) La direccin de la audiencia y decisin en la prisin preventva:
- El Juez de la investgacin preparatoria dirige la audiencia y establece las reglas del juego.
Escucha a las partes segn su orden, el imputado interviene ltmo.
- El Juez de la investgacin preparatoria notfca al imputado, dentro de las 48 horas de
concluida la audiencia, sino estuvo presente (Casacin N01-2007 Distrito Judicial de Huaura).
c) En caso de delito grave el fscal puede:
Requerir al Juez de la Investgacin Preparatoria la incomunicacin por un plazo de 10 das.
d) Plazos en la prisin preventva:
9 meses
18 meses
18 meses
Mitad de
la pena
Casos comunes
Casos complejos
Dicultades en la investgacin
o peligro de fuga, juez decide
en audiencia
Cuando el imputado es condenado
y apela
12.2.4. LA COMPARECENCIA:
El Juez de la Investgacin Preparatoria la dictar cuando el Fiscal no solicita la prisin preventva
al concluir la detencin preliminar y no solicita la convalidacin. Tambin cuando se desestma el
requerimiento de prisin preventva.
a) La comparecencia simple:
No impone restricciones cuando el delito es leve o los actos de investgacin lo justfcan.
b) Comparecencia restringida:
Impone restricciones para impedir la fuga o se obstaculice la investgacin:
- Someterse al cuidado y vigilancia de persona e insttucin.
- Permanecer en su residencia, no concurrir a determinados lugares y asistir cuando la
autoridad lo cite.
- No comunicarse con determinadas personas
- Prestacin de una caucin econmica.
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12.2.5. OTRAS MEDIDAS PERSONALES:
El Fiscal puede requerir:
a) Detencin domiciliaria (art. 290), cuando:
- Imputado es mayor de 65 aos.
- Adolece una enfermedad grave.
- Est incapacitado fsicamente o es madre gestante.
b) Impedimento de salida del pas o lugar de domicilio (art. 296), cuando:
- Imputado o testgo importante, es investgado por un delito sancionado con pena
mayora tres aos de pena privatva de libertad.
Plazos:
- Para imputado: cuatro meses, prorrogables por cuatro meses ms.
- Para testgo: treinta das.
12.2.6. LA SUSPENSIN PREVENTIVA DE DERECHOS:
El Fiscal puede requerir la suspensin preventva de derechos (art. 297), cuando:
- En delito sancionados con inhabilitacin o para evitar reiteracin.
- Se requiere para imponerlo sufciencia probatoria o peligro de obstaculizar la investgacin.
- La medida no durar ms de la mitad de la pena de inhabilitacin.
- Puede concurrir con la comparecencia restrictva.
12.3. LAS MEDIDAS COERCITIVAS REALES:
12.3.1. EL EMBARGO:
Puede solicitarse en las diligencias preliminares o en la investgacin preparatoria para asegurar la
responsabilidad econmica derivada del delito y el pago de costas.
a) Indagacin (art. 302): El fscal, de ofcio o a pedido de partes indaga sobre los bienes libres o
derechos embargables del imputado o tercero civil.
b) Solicitud de embargo (art. 303.1): El Fiscal o actor civil indicando bien o derecho afectado,
monto y forma de medida.
c) Auto de embargo (art. 303.3): el Juez la expide cuando existen sufciente elementos de
conviccin que vinculan al autor, riesgo de insolvencia u ocultamiento o desaparicin del bien.
d) Ejecucin de embargo (art.304): El Fiscal notfca a las partes con el mandato de embargo.
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13.3.2. LA INCAUTACIN:
a) Cmo se tramita?
Procede contra los bienes que son utlizados como instrumentos u objetos del delito. Si existe peligro
en la demora, el Fiscal o la Polica realizarn la incautacin. El Fiscal solicitar inmediatamente la
confrmacin al Juez de la Investgacin Preparatoria. En caso contrario requiere la autorizacin del Juez.
El acta de incautacin deber registrar los bienes objeto de incautacin de manera detallada, la misma
que ser frmada por los partcipantes y testgos. Se entrega copia del acta a los afectados.
b) Cmo se ejecutan?
En bienes muebles se toman en custodia y se inscribe en el registro correspondiente.
En bienes inmuebles o derechos sobre ellos se posesiona y se anota en el registro respectvo.
13. PROCEDIMIENTOS PENALES. LOS PROCESOS ESPECIALES.
13.1. EL PROCESO INMEDIATO:
Es una forma rpida de concluir el proceso, slo se puede presentar culminada las diligencias
preliminares o antes de 30 das de formalizar la investgacin preparatoria.
13.1.1. REQUERIMIENTO DEL FISCAL (ART. 447):
Fiscal presenta acompaado de la carpeta fscal. Procede cuando (art.446):
a) Imputado sorprendido o detenido en fagrante delito.
b) Imputado confes el delito.
c) Elementos de conviccin son evidentes.
Imputado puede solicitarlo antes de la acusacin
13.1.2. JUEZ DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA (ART. 448.1):
Traslada al imputado y dems sujetos procesales por 3 das.
13.1.3. DECISIN DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA(ART. 448.1):
Decide en el plazo de 3 das:
a) Dispone el inicio del proceso.
b) Rechaza el proceso.
Las decisiones se notfcan al Fiscal
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13.1.4. ACTUACIN DEL FISCAL DESPUS DE LA DECISIN:
a) Fiscal formula acusacin cuandoprocede (art. 448.2).
b) Fiscal dispone la formalizacin o contnuacin de la investgacin cuando se rechaza (art. 448.4).
13.1.5. JUEZ DE LA INVESTIGACINPREPARATORIA (ART. 448.2):
Remite al Juez Penal para contnuar el proceso.
13.1.6. JUEZ PENAL COMPETENTE (ART. 448.2):
Dicta acumulatvamente:
a) Auto de enjuiciamiento.
b) Citacin al Juicio.
13.2. EL PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA:
Es un proceso que evita la investgacin y el juzgamiento, al existr elementos de la responsabilidad
y un acuerdo entre el imputado y el Fiscal, donde el imputado acepta los cargos, pudiendo obtener
reduccin de la pena en una sexta parte. Este acuerdo debe ser aprobado por el Juez.
La terminacin antcipada es un procedimiento penal especial mediante el cual el Estado busca acortar
el tempo que original y ordinariamente debera durar la persecucin penal para su conclusin con una
sentencia condenatoria.
La estructuracin de la terminacin antcipada el punto de apoyo principal es la voluntad de las partes
para concurrir al juez de la investgacin preparatoria solicitando que se imponga una condena.
El razonamiento bsico que tene lugar es: el Estado tene importantes elementos de conviccin
respecto de la perpetracin del hecho criminal y de la partcipacin del investgado en el mismo, por
lo que el resultado del juicio al que originalmente se tendra que someter la causa resulta previsible.
Frente a ello, por necesidad de descargar el trabajo del sistema de justcia, se le da la oportunidad a
las partes del conficto penal de terminar antcipadamente el proceso, instando que el juez expida una
sentencia condenatoria en trminos que resulten benefciosos para ambas.
13.2.1. TIPOS DE DELITOS EN LOS QUE SE PUEDE SOLICITAR TERMINACIN ANTICIPADA:
En contra de la situacin anterior (donde, en su introduccin a nuestro ordenamiento jurdico, resultaba
aplicable slo para algunos delitos de trfco ilcito de drogas, los previstos en los artculos 296, 298,
300, 301 y 302 del Cdigo penal, siendo ampliado posteriormente su mbito de proyeccin, para
los delitos aduaneros regulados por la Ley N 26461), el Cdigo procesal penal del 2004 no establece
ningn tpo de restriccin en lo que se refere a la gravedad o clase de los delitos que se pueden
241
tramitar va este procedimiento, por lo cual, ahora, resulta aplicable a toda clase de delitos, se hallen
estos en el Cdigo Penal o en alguna ley especial, por ende, es aplicable a cualquier tpo de delitos.
13.2.2. SUJETOS PROCESALES LEGITIMADOS PARA SOLICITARLO:
De acuerdo al artculo 468 del Cdigo procesal penal del 2004, el proceso de terminacin antcipada
puede ser iniciado por el Fiscal, por el imputado o su abogado o por ambos de manera conjunta,
presentado una solicitud ante el Juzgado de Investgacin Preparatoria para que se d inicio a su
tramitacin.
13.2.3. OPORTUNIDAD DE PRESENTACIN (ART. 468):
a) Expedida la disposicin de contnuacin de la investgacin.
b) Antes de formularse la acusacin fscal.
13.2.4. REUNIONES PREPARATORIAS CON FISCAL E IMPUTADO (ART. 468.2):
Imputado acepta los cargos y el fscal tene los elementos de conviccin.
13.2.5. JUEZ DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA (ART. 468.1 Y 3):
Dispone audiencia de carcter privado por una vez. Traslada a las partes por 5 das.
13.2.6. LA AUDIENCIA (ART. 468.4):
- Presentes Fiscal, imputado y su defensor.
- Fiscal presenta los cargos e imputado tene oportunidad de aceptar todo o en parte o rechaza.
- Juez explica al procesado los alcances, consecuencias y lmites del acuerdo.
- Se pronuncia el procesado procesal.
- Juez insta que lleguen a un acuerdo, puede suspender y contnuar en el mismo da.
13.2.7. BENEFICIOS DEL PROCESO:
El artculo 471 del Cdigo procesal penal del 2004 seala que el imputado que se acoja a este proceso
recibir un benefcio de reduccin de la pena de una sexta parte; benefcio que es adicional y se
acumular al que reciba por confesin.
En algunas oportunidades los operadores del Derecho han problematzado respecto a cul sera la
base para la reduccin del sexto de la sancin; por ejemplo, sealando algunos que se tratara de la
pena mnima del marco penal abstracto; sin embargo, la construccin de la norma y la racionalidad
de su interpretacin hace que se trate necesariamente de la pena fnalmente determinada, esto
es, aquella cantdad especfca de sancin que queda despus de someter el caso a los criterios de
individualizacin de la sancin.

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13.2.8. ACUERDO ENTRE FISCAL E IMPUTADO (ART. 468.5):
Sobre la pena, reparacin civil y consecuencias accesorias y no imposicin de pena lo declaran al juez
y lo consigna en acta.
De ningn modo se puede aceptar una negociacin, con la consecuente transaccin penal, respecto
de los hechos acreditados por los elementos de conviccin recogidos durante la investgacin
preparatoria. Para ello sera necesario que, en nuestro sistema jurdico, el Fiscal tuviera facultades
consttucionales de libre disposicin de la accin penal, cosa que no las tene, ergo, es lmite el principio
de legalidad para que se pueda realizar una califcacin distnta a la que corresponde.
Las consecuencias sobre las que se puede acordar vlidamente son solo las de comiso de bienes
previsto en el artculo 102 del cdigo procesal penal.
13.2.9. JUEZ EXPIDE SENTENCIA (ART. 468. 5 Y 6):
Dentro de las 48 horas de realizada la audiencia.
Si es razonable la pena acordada y obran sufcientes elementos de conviccin, dispondr con la
sentencia la pena indicada, reparacin civil y consecuencias accesorias.
El juez de Investgacin Preparatoria puede aprobar el acuerdo o desaprobarlo, pero no se encuentra
facultado para variarlo ni a favor del imputado, reduciendo las consecuencias jurdicas del delito, ni a
favor del Ministerio Pblico, incrementando las mismas.
13.3. EL PROCESO DE COLABORACIN EFICAZ (ARTS.472-481):
Es un proceso que requiere un acuerdo de benefcios y colaboracin entre el Fiscal y procesado o
sentenciado. Este acuerdo debe ser aprobado por el Juez. Se puede solicitar en cualquier etapa del
proceso: la investgacin, la fase intermedia, el juzgamiento o posterior a la sentencia.
243
- Asociacin ilcita, terrorismo, lavado de actvos y delitos contra la
humanidad.
- Integrante de una organizacin delictva en secuestro agravado, robo
agravado, abigeato agravado, robo agravado, abigeato agravado, delitos
monetarios y trco de drogas.
- Pluralidad de personas en concusin, peculado, corrupcin de
funcionarios, delitos tributarios, delitos aduaneros, contra la fe pblica y
contra el orden migratorio.
- Que se evite la contnuidad, permanencia o consumacin o
disminucin del delito.
- Conocer cmo se planic y ejecut o como se viene planicando y
ejecutando el delito. Identcar autores, partcipes e integrantes de la
organizacin delictva.
- Entregar instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictvos.
- Exencin de la pena.
- Disminucin de la pena hasta un medio por debajo del mnimo legal.
- Liberacin condicional.
- Remisin de la pena para quin la est cumpliendo.
- No pueden acogerse: jefes, cabecillas y dirigentes.
- En delitos graves solo pueden obtener,
- Disminucin de la pena hasta un tercio debajo del mnimo legal.
- Liberacin condicional cuando ha cumplido como mnimo la mitad de
la pena impuesta.
DELITOS EN
QUE SE
APLICA
REQUISITOS
QUE DEBE
PERMITIR LA
INFORMACIN
BENEFICIOS
OBTENIDOS
CASO EN QUE
NO PROCEDE Y
RESTRICCIONES

13.3.1. REUNIONES PREVIAS(ART. 475.1):
Fiscal celebra con los colaboradores o sus abogados.
13.3.2. ETAPA DE CORROBORACIN (ART. 475.2):
Fiscal dispone la investgacin para confrmar la informacin.
Requiere intervencin policial, informacin al Poder Judicial y al Ministerio Pblico.
Dicta medidas de aseguramiento personal y requiere medidas de coercin y proteccin.
Cita al agraviado para conocer sus petciones y su partcipacin en el proceso (art.475.6).
13.3.3. CONVENIO PREPARATORIO(ART. 475.3):
Fiscal detalla la informacin, el delito, benefcios, obligaciones y los mecanismos de aporte de
informacin y corroboracin.
13.3.4. ACTA DE COLABORACIN EFICAZ (ART. 476):
Fiscal elabora un acta con el colaborador indicando el benefcio acordado, los hechos, la confesin si
se produjo y las obligaciones de control de legalidad (art.477.1).
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244
13.3.5. OBSERVACIONES (ART. 477.2):
El Juez Penal lo formula al contenido del acta y a los benefcios, si lo hubiera. De ser el caso lo devuelve
al Fiscal.
13.3.6. AUDIENCIA PRIVADA ESPECIAL (ART. 477.3):
Al dcimo da de recibida el acta original o complementaria. Exponen sus motvos los que celebraran el
acuerdo. Juez, fscal, defensa o procurador pblico interrogan al solicitante. Se levanta el acta.
13.3.7. SENTENCIA (ART. 477.4):
- Juez Penal dicta aprobando acuerdo:
Exencin o remisin de pena: ordena libertad y anulacin de antecedentes.
Disminucin de Pena: declara responsabilidad, pena acordada y las obligaciones.
- Juez dicta auto desaprobando acuerdo. Puede apelarse.
13.4. EL PROCESO POR RAZN DE LA FUNCIN PBLICA:
Dentro de este proceso especial se consideran como procesos por razn de la funcin pblica tres
supuestos, basados en si los delitos cometdos son delitos de funcin o son ilcitos comunes y si son
altos dignatarios y congresistas u otros funcionarios pblicos.
13.4.1. EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIN ATRIBUIDOS A ALTOS FUNCIONARIOS PBLICO:
El artculo 449 del Cdigo Procesal Penal seala que slo podrn ser procesados en este mbito los
altos dignatarios a los que se refere el Artculo 99 de la Consttucin Poltca del Per, estos altos
dignatarios podrn ser procesados por infraccin de la Consttucin o por todo delito que cometen
hasta por un plazo de cinco aos posteriores al cese de su funcin y requiere que exista una denuncia
consttucional como consecuencia del procedimiento parlamentario o la resolucin acusatoria
de contenido penal aprobada por el Congreso, es decir, se requiere del proceso parlamentario de
antejuicio o acusacin consttucional.
Al recibir la resolucin acusatoria de contenido penal enviada por el Congreso de la Repblica, la Fiscal
de la Nacin formalizar la Investgacin Preparatoria y la dirigir a la Sala Plena de la Corte Suprema
a fn de que nombre al Vocal Supremo que actuar como Juez de la Investgacin Preparatoria y a la
Sala Penal que se encargar del juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelacin contra las
decisiones del primero. Cabe anotar, que la Investgacin Preparatoria slo podr contener los hechos
contenidos en la acusacin consttucional y la tpifcacin contenida en la resolucin del Congreso,
consecuentemente no podr darse tpifcacin alternatva o distnta a aquella, ni considerarse
otros hechos, y si fuera ste el acaso se requerir de una nueva resolucin acusatoria del Congreso
inicindose un nuevo trmite que partendo del Fiscal de la Investgacin Preparatoria se elevar a la
Fiscal de la Nacin para que formule nueva denuncia consttucional ante el Congreso.
245
13.4.2. EL PROCESO POR DELITOS COMUNES ATRIBUIDOS A CONGRESISTAS Y ALTOS FUNCIONARIOS
PBLICOS:
Este proceso implica que en la etapa del Juzgamiento a estos Funcionarios intervendr un tribunal
colegiado, y podrn ser comprendidos todos los altos funcionarios hasta un mes despus de haber
cesado en sus funciones. En el caso de ser detenido en fagrancia de delito, deber ser puesto a
disposicin del Congreso o del Tribunal Consttucional en el trmino de 24 horas a fn de que se defna
su situacin jurdica. La petcin para el levantamiento de la inmunidad slo puede ser solicitada por
la Corte Suprema de Justcia la que debe estar acompaada de una copia del expediente judicial, ello
para que la Comisin Califcadora del Congreso, citando al dignatario a fon de que ejerza su Derecho
de Defensa defnir si es pertnente el pedido o no.
13.4.3. EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIN ATRIBUIDOS A OTROS FUNCIONARIOS PBLICOS:
Este apartado establece el proceso para los delitos de funcin perpetrados por otros funcionarios pblicos
distntos de aquellos que tenen el rango de altos dignatarios y que puntualmente se ha desarrollado;
as tenemos, que la Fiscal de la Nacin, previa indagacin preliminar, emitr una disposicin que
ordene al Fiscal respectvo la formalizacin de la Investgacin Preparatoria y podr comprender a los
integrantes del Consejo Supremo de Justcia Militar, los Fiscales Superiores, el Procurador Pblico y
otros funcionarios de ese nivel. En caso de fagrante delito, no ser necesaria la disposicin de la Fiscal
de la Nacin, el funcionario ser conducido al despacho del Fiscal Supremo o del Fiscal Superior para
dicha formalizacin en el plazo de 24 horas. La Sala Penal de la Corte Suprema designar entre sus
miembros al Vocal Supremo que intervendr en la Investgacin Preparatoria y a la Sala Penal Especial
que se encargar del juzgamiento y del trmite del recurso de apelacin, la Fiscal de la Nacin defnir
al Fiscal que conocer en la etapa de la Investgacin Preparatoria y al que intervenga en la etapa de
enjuiciamiento y el fallo emitdo por la Sala Penal Especial puede ser apelado ante la Sala Suprema
prevista en la Ley Orgnica del Poder Judicial, que es la ltma instancia. Asimismo corresponder ser
investgados por el Fiscal Superior y juzgados por el Vocal designado por la Presidencia de la Corte
Superior para que asuma la labor de la Investgacin Preparatoria as como por la Sala Penal Especial que
se encargar del enjuiciamiento, el Juez de Primera Instancia, el Juez de Paz Letrado, el Fiscal Provincial
y el Fiscal Adjunto Provincial as como otros funcionarios de similar investdura.
13.5. EL PROCESO DE SEGURIDAD:
Este proceso se instaura cuando se ha procedido conforme al artculo 75 del Cdigo Procesal Penal o al
fnalizar la Investgacin Preparatoria cuando el Fiscal considere que slo es aplicable al imputado una
medida de seguridad, por razones de salud o de minora de edad, el Fiscal emitr el requerimiento de
imposicin de medidas de seguridad ante el Juez de la Investgacin Preparatoria donde el encauzado
ser representado por su curador si es menor de edad y no se le interrogar si ello es imposible. El
Juez de la Investgacin Preparatoria puede rechazar este pedido, optando por la aplicacin de la pena.
Este proceso es reservado, se desarrolla sin pblico por su partcularidad (personas con problemas
psquicos, anomalas, vulnerabilidad notoria o minoridad), incluso puede realizarse sin la presencia
del imputado pudiendo ste ser interrogado en otro ambiente fuera del local del juicio, se puede
interrogar antes de la realizacin del juicio y leer sus declaraciones anteriores si no pudiera contarse
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246
con su presencia, la diligencia ms importante ser la declaracin del perito que emit el dictamen
sobre estado de salud del imputado.
13.6. PROCESO POR DELITO DE EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIN PENAL:
Como se tene del diseo Consttucional, en los delitos privados el Ministerio Pblico no interviene
como parte en ningn caso, ser el agraviado el nico impulsor del procedimiento, el que promover
la accin penal, indicando su pretensin penal y civil, la misma que podr desistrse. El Cdigo procesal
penal denomina la fgura procesal penal de querellante partcular y estar el proceso a cargo de un
Juez Unipersonal. Lo resaltante de este procedimiento penal es que nicamente se podr dictar
contra el querellado mandato de comparecencia simple o restrictva, pero si no acude a los llamados
legales para el Juzgamiento ser declarado reo contumaz y se dispondr su conduccin compulsiva
reservndose el proceso hasta que sea habido y a los tres meses de inactvidad procesal se declarar
el abandono de ofcio de la querella.
13.7. EL PROCESO POR FALTAS:
Este proceso especial prev que los Jueces de Paz Letrados conocern de los procesos por faltas ante la
denuncia del agraviado, el Juez si considera que es pertnente ordenar una indagacin previa policial,
cuando se reciba dicho informe el Juez ordenar mediante el auto de citacin a juicio, verifcando:
1. Que los hechos consttuyan falta.
2. Que la accin penal no haya prescrito.
3. Que existan fundamentos razonables de su perpetracin y la vinculacin del imputado en su
comisin.
Tambin puede ordenar el archivo de la denuncia cuando no observe estos presupuestos, resolucin
que puede ser apelada ante el Juez Penal. La audiencia podr iniciarse inmediatamente si el imputado
ha reconocido haber cometdo la falta que se le imputa, mientras que en otros supuestos se fjar la
audiencia para la fecha ms prxima, la partcipacin del defensor del imputado es importante, por
lo que al no tener abogado el denunciado, se le nombrar uno de ofcio, en este proceso las partes
podrn actuar pruebas, otra caracterstca importante de este proceso especial es que slo podr
dictarse mandato de comparecencia, ante la inconcurrencia se le har comparecer por medio de la
fuerza pblica y se podr ordenar su prisin preventva hasta que se realice la audiencia.

247
CAPITULO SEGUNDO:
TCNICAS DE LA LITIGACIN ORAL
1. TCNICAS DE LITIGACIN ORAL
El objetvo central de las partes que partcipan en el Juzgamiento, es establecer su caso como el
ms creble, aquel que logra explicar mejor la prueba. Establecer nuestro caso como el ms creble,
ante los ojos del Juzgador, exige conocimiento en las Tcnicas de Litgacin Oral. stas comprenden:
elaboracin de la teora del caso, saber cmo realizar un efectvo examen directo, contraexamen,
presentar la prueba material, objetar, realizar un buen alegato de apertura y alegato de clausura.
2. TEORA DEL CASO
2.1. DEFINICIN:
La teora del caso es el instrumento ms importante, para organizar nuestro desempeo en el Proceso
Penal. La teora del caso se defne como la estrategia, plan o visin que tene cada parte sobre los
hechos que van a probar. Respecto a la teora del caso Baytelman y Duce sostenen: La teora del caso
es, por sobre todas las cosas, un punto de vista. Siendo el juicio penal ineludiblemente un asunto de
versiones en competencia (...) la teora del caso es un ngulo desde el cual ver toda la prueba; un silln
cmodo y mullido desde el cual apreciar la informacin que el juicio arroja, en trminos tales que si el
tribunal contempla el juicio desde ese silln, llegar a las conclusiones que le estamos ofreciendo....
El Cdigo procesal penal del 2004 considera en el desarrollo del juicio oral la teora del caso, en el
Art. 371.2, estableciendo: el Fiscal expondr resumidamente los hechos objeto de acusacin, la
califcacin jurdica y las pruebas que ofreci y fueron admitdas, posteriormente en su orden, los
abogados del actor civil y del tercero civil expondrn concisamente sus pretensiones y las pruebas
ofrecidas y admitdas. Finalmente, el defensor del acusado expondr brevemente sus argumentos de
defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitdas.
En el transcurso del Juicio Oral debemos proveer al tribunal de un punto de vista convincente (debemos
tener en cuenta que nuestra contraparte lo har), se debe aportar los medios probatorios idneos, con
nuestra teora del caso, ya que esa manera el Tribunal no va a adquirir un punto de vista independiente
(conviccin judicial) y muchas veces imprevisibles para nosotros.
Debemos tener en cuenta que toda la actvidad que realicen las partes debe ser funcional (se debe
tener en cuenta en los exmenes directos, en los contraexamenes y en todos los actos que realicemos
dentro de la Audiencia del Juicio Oral) con la teora del caso planteada, manejar ms de una teora
del caso es perjudicial para el objetvo que se plantee, lo cual no implica la esttca dentro del
planteamiento, solo ser coherentes con nuestro planteamiento.
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248
2.2. CARACTERSTICAS DE LA TEORA DEL CASO
a) Sencilla. Debemos presentarla con elementos claros, no debemos tratar de sorprender al
Juzgador con palabras rebuscadas, ya que corremos el riesgo de que el mensaje no llegue
correctamente.
b) Lgica. Se debe guardar coherencia lgica en cada proposicin que se maneje, en consonancia
con las normas aplicables.
c) Creble. Debe ser presentado como un acontecimiento real. La credibilidad se muestra en la
medida que logre persuadir al juzgador.
d) Debe estar sustentada en el Principio de Legalidad. La Teora del caso al ser un instrumento
destnado a la organizacin de nuestro plan dentro del proceso, debe estar basada en el
derecho aplicable al caso concreto.
e) Amena y realista.
2.3. CMO ELABORAR LA TEORA DEL CASO?
La teora del caso se elabora en forma de relato, es decir contamos con proposiciones.
En el caso que se nos presenta debemos tener en cuenta: los hechos relevantes, el derecho aplicable.
La ley se encuentra redactada de manera general, se debe identfcar los hechos que satsfagan esos
datos generales (de la ley), en esa medida son relevantes para nuestro caso (elementos objetvos y
subjetvos de la tpicidad).
Las proposiciones se obtenen del hecho encuadrado en el tpo legal. Basndose en las proposiciones
obtenidas el litgante debe construir su relato.
3. ALEGATO DE APERTURA
El momento de presentacin de la teora del caso es el alegato de apertura. Es la primera informacin
que el Juez recibe de las partes. Al hacer la exposicin de la teora se debe captar la atencin y el
inters de los jueces al exponerle un resumen objetvo de los hechos y la prueba con que cuentan.
Se presenta el caso que se va a conocer, sealando lo que prueba va a demostrar y desde que punto de vista
debe ser apreciada. En el alegato de apertura se har una promesa de lo que se presentara en el juicio.
249
3.1. RECOMENDACIONES PARA EL ALEGATO DE APERTURA:
a) No debemos argumentar. El momento del alegato de apertura no es para emitr conclusiones,
ya que materialmente no se tene nada probado (desde el punto de vista normatvo es causal
vlida de objecin). Las conclusiones, por qu nuestro caso debe prevalecer, lo dejaremos para
los alegatos fnales.
b) Solo se debe prometer, lo que se cumplir. No debemos sobredimensionar los alcances de
la prueba que se presentar, esto genera costos de credibilidad.
c) No emitr opiniones personales. El alegato de apertura no es una instancia para apelar a los
sentmientos del juzgador.
d) Se debe tratar de personalizar el conficto. Presentar el caso de manera humana, no debemos
caer en abstracciones.
e) Ayuda de audiovisuales. Entre ms complejo sea el caso, hay ms necesidad de ayuda
audiovisual.
3.2. ESTRUCTURA DEL ALEGATO DE APERTURA:
No existe una nica manera de presentar los alegatos, ello depende de las partcularidades del caso,
sin embargo consideramos el siguiente como un modelo ms general.
a) Introduccin. Desde su inicio debe enviar un mensaje al juzgador, esta introduccin debe
contener la informacin esencial Se debe comenzar con consideraciones generales, para
bajar a los detalles en el caso concreto, la declaracin inaugural llmese alegato de apertura
debe iniciar con un panorama general fctco, es decir acerca de los hechos.
b) Presentacin de los hechos (Todava no se han producido las pruebas, tener en cuenta que
no se puede argumentar, inferir acerca de las pruebas es propio del alegato fnal).
c) Presentacin de los fundamentos jurdicos (Se debe enunciar las disposiciones sustantvas y
adjetvas que fundamentan su teora).
d) Conclusin (Se debe concluir con una petcin concreta de lo que ser en realidad el juicio).
4. EXAMEN DIRECTO
El examen directo es el primer interrogatorio que se efecta por la parte que ofreci al testgo. El
examen directo, es la mejor oportunidad que los litgantes tenen, para establecer su caso y probarlo,
brindndole al Tribunal, la versin del testgo. El juzgador debe escuchar al testgo.
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250
4.1. OBJETIVOS:
El principal objetvo es obtener del testgo la informacin necesaria, sea el caso completo o partes del
mismo, para construir la historia que hemos presentado en el alegato de apertura, es decir se acredite
nuestra Teora del Caso. Tambin se pueden establecer otros objetvos: introducir la prueba material.
4.2. PREPARACIN DE TESTIGOS:
La idea de preparacin a los testgos suele ser incomoda en nuestro medio, ya que se asocia al engao,
es decir se prepara a un testgo para que mienta en el Juicio (el testgo cometa perjurio), para que
acte conforme ha sido instruido por el abogado. La preparacin del juicio es una prctca totalmente
lcita y necesaria en un Sistema Acusatorio Adversarial, en la medida que no existen testgos perfectos.
El tener la calidad de testgo en un Juicio Oral, es un asunto, neta-mente accidental, (a excepcin de
los peritos que son una especie de testgos), la gran mayora de ciudadanos, siente temor ante la idea
de comparecer en una audiencia de Juzgamiento a brindar su declaracin. Debemos tener en cuenta
lo complicado que es afrontar un juicio oral, tal como nos lo explica GOLDBERG: ...Por desgracia los
juicios no son tan sencillos.
Algunos testgos mienten, algunos testgos veraces parecen estar mintendo, algunos testgos
mentrosos parecen estar diciendo la verdad, algunos testgos olvidan, algunos testgos no son
escuchados, hay jurados que no escuchan, hay abogados que cometen errores, testgos que tambin
incurren en error, hay jueces que se equivocan.
El litgante debe hacerle entender al testgo el rol que desempea en el Proceso, debe entender que
su declaracin debe ser recibida por el Juzgador de manera clara, debe hacer que el mensaje llegue.
Quiones Vargas, desarrolla los siguientes principios, al momento de la preparacin de testgos:
- Cuestonar la versin del testgo.
- Asegurarse que el testgo dice la verdad.
- Familiarizar al testgo con el Sistema Procesal Penal.
- Hacer consciente al testgo de su rol en el Proceso.
- Escuchar el relato del testgo y seleccionar las partes pertnentes.
- Explicar al testgo las reglas y propsitos del interrogatorio directo.
- Defnir el vocabulario a utlizar.
- Indicarle al testgo la forma de testfcar en la Audiencia Pblica.
- Practcar con el testgo las preguntas y respuestas del interrogatorio directo.
4.3. CMO PRESENTAR A LOS TESTIGOS Y A LOS TESTIMONIOS?:
4.3.1. ORDEN DE LOS TESTIGOS:
Se trata de determinar en qu orden declaran los testgos, lo cual es una cuestn de estrategia.
251
Existen diferentes criterios, lo cual depender de las necesidades del caso: los testgos impactantes al
principio y al fnal, el orden cronolgico, o el orden temtco.
4.3.2. ORDEN DE LOS TESTIMONIOS:
La mejor manera de producir el testmonio es de manera cronolgica, ya que es la forma comn que se
organizan nuestros recuerdos, de contar nuestros relatos, podemos encontrar excepciones a esa regla.
4.4. ESTRUCTURA DEL EXAMEN DIRECTO:
4.4.1. ACREDITAR AL TESTIGO:
Es el primer acto que debe realizarse al examinar a un testgo, lo cual emana de la lgica de los juicios
orales en un Sistema Acusatorio - Adversarial. La acreditacin del testgo es la respuesta a la pregunta
de por qu el juzgador debe creer lo que mi testgo declara?
El juzgador debe conocer al testgo, se debe tratar de humanizar al testgo, esta informacin le brindara
credibilidad a mi testgo. Desde el punto de vista del testgo estas preguntas le brindaran confanza ya
que se le pregunta por aspectos familiares.
La intensidad con la cual el litgante acredite a su testgo, depende de la informacin que este va a
brindar. Las preguntas de acreditacin se formulan: Cmo se llama usted? A qu se dedica? Qu
relacin tene con el agraviado/ imputado? Hace cunto conoce al agraviado/ acusado?....etc.
4.4.2. TIPOS DE PREGUNTAS A REALIZAR EN EL EXAMEN DIRECTO:
Debemos tener en cuenta que el testgo es el protagonista del examen directo y no el abogado, l debe
ser quien relate la historia, ya que l conoce los hechos de manera inmediata. El objetvo especfco
es que el Juzgador escuche a nuestro testgo, la informacin con la cual el Juzgador decidir el caso, es
aquella que emana de los testgos.
a) Preguntas Abiertas: Es la herramienta ms importante con la que se cuenta en el examen directo,
invitan al testgo a formular su respuesta de manera directa general. Este tpo de preguntas
permite evaluar el conocimiento de los hechos por parte del testgo. Estas preguntas elevan la
credibilidad del testgo, sin embargo en el caso que el testgo no est bien preparado para afrontar
un Juicio Oral, el testgo no aportara los datos relevantes, o aporta datos irrelevantes. Ejemplos:
qu hizo el 13 de Enero? Qu sucedi despus de que Ud. sali del Bar Buenaventura?
b) Preguntas de transicin u orientacin: Este tpo de preguntas permite al testgo reconstruir
los hechos, nos permiten mover al testgo en el tema de manera coherente y sencilla, hacer
transitar al testgo de un tema a otro a fn de que no se pierda. Ejemplos: Srta. Hurtado
ahora le preguntar de su relacin con el acusado. Sr. Espinosa ahora situmonos el da 13
de Enero.
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252
c) Preguntas Cerradas: Son preguntas admisibles en el examen directo, estas preguntas
suministran una respuesta especfca, no es una pregunta que sugiere una respuesta, si
no invita a elegir una opcin entre varias posibles. Este tpo de preguntas tene costo de
credibilidad en el interrogatorio directo, pero nos favorece en la medida que nos brindan una
respuesta especfca. Ejemplos: Qu marca es su moto taxi? Cul es el nombre de su padre?
Cul es el color de su auto?
4.4.3. PROHIBICIONES EN EL EXAMEN DIRECTO:
En el examen directo es perjudicial para nuestro caso la pregunta sugestva. La pregunta sugestva es aquella en
la cual se hace una afrmacin, la respuesta del testgo ser afrmar o negar la aseveracin que hace el litgante.
Este tpo de preguntas en el interrogatorio directo demuestra: mala preparacin del abogado, un
testgo a quien haya que sugerirle las contestaciones, un abogado que priva de protagonismo al testgo
(crea un interrogante en torno a la capacidad de recordar del testgo, el testgo es quien tene que
hacer las aseveraciones y las conclusiones. La pregunta sugestva puede ser identfcada, ya que solo
puede ser contestada de manera afrmatva o negatva. La mejor manera de combatr estas preguntas
es haciendo preguntas abiertas, propician que el testgo sea el protagonista del interrogatorio. As
mismo, debemos tener en cuenta, lo afrmado por Romero Coloma: La sugestvidad de la pregunta
depende no solamente de la forma en que se haya hecho la pregunta, sino tambin del tono y la
autoridad del interrogador y del ambiente en que tene lugar.
4.5. CMO PRODUCIR EL TESTIMONIO?
a) Sencillez. No podemos poner en riesgo la produccin efectva del testmonio con un lenguaje
sumamente tcnico. En el Juzgamiento debemos comunicar, y el lenguaje que se utliza en el
interrogatorio directo debe ser sencillo, comprensible.
b) Escuchar al testgo. Debemos estar atentos a la contestacin del testgo (si nosotros no lo
escuchamos menos el juzgador) a fn de resaltar los puntos importantes y minimizar los
aspectos negatvos, aclarar lo confuso, entre otras situaciones que se pueden presentar.
c) Controlar el ritmo. Relacionado con la intensidad del directo. Darle mayor nfasis y tempo a lo ms
resultante del relato del testgo, no se debe detener en partes innecesarias. En las partes del relato
que pueda ser perjudicial para nuestro testgo, no debemos detenernos. Ej. Que acude a prostbulos,
que es alcohlico.
5. CONTRAEXAMEN:
5.1 DEFINICIN:
Es aquel que lo lleva a cabo el abogado de la parte contraria inmediatamente despus que el testgo
fue objeto de un interrogatorio directo. En el contraexamen, se pone a prueba la informacin obtenida
253
en el examen directo, es la mejor oportunidad que se tene para confrontar la prueba de nuestra parte
adversa. Se le suele defnir como el [Contrainterrogatorio]...ataque frontal que asegura el triunfo de
la verdad la justcia, asimismo se afrma, que [Contrainterrogatorio]...Es el troteo en la calle que
deja a una persona moribunda, tendida en el suelo, el contraexamen nos brinda la oportunidad de
disminuir el material probatorio de la parte contraria.
5.2 PROPSITOS DEL CONTRAEXAMEN:
No podemos sobredimensionar las bondades del contrainterrogatorio, no siempre vamos a lograr que
el testgo acepte que est mintendo deliberadamente o comet un error al propsito, ya que en la
mayora de ocasiones, los testgos declaran lo que efectvamente conocen, debemos reconocer al
contraexamen objetvos ms modestos:
- Tachar la credibilidad, hacer que el testigo de la parte contraria sea desacreditado,
desacreditando el testmonio o la persona.
- Rescatar aspectos positvos de nuestro caso, obtener del testgo informacin favorable para
nuestro caso y as probar nuestras alegaciones.
- Procurar que el testgo destaque las partes negatvas del caso de la parte contraria.
5.3 PREPARACIN DEL CONTRAEXAMEN:
La preparacin para las repreguntas, aunque individual en el sentdo de que se procede examinar a
testgos individuales, implica un ataque general de la argumentacin contraria. As como la preparacin
para el interrogatorio directo exige ante todo una teora del caso, las repreguntas requieren una teora
de la defensa.
Respecto a la preparacin individual, se debe tener el conocimiento cabal del testgo y lo que este dijo
antes con respecto al caso. Antecedentes del testgo y su relacin con el caso.
5.4 CUNDO Y CMO CONTRAEXAMINAR?:
a) Cundo es tl: Fontanet nos dice que en ocasiones el mejor contrainterrogatorio es no hacer
ninguna pregunta o a veces la mejor pregunta, es aquella que no se hace. No siempre se
tene que contraexaminar, solo cuando es necesario. Debemos identfcar qu pretendemos
cuando realizamos un contraexamen.
b) Solo preguntas de las cuales se sabe la respuesta del testgo: Debemos tener en cuenta que
la investgacin del caso ya termin en el directo, no debemos esperar la cooperacin del
testgo, no debemos arriesgarnos a introducir informacin adicional que favorezca a la parte
contraria, ni arrojarnos a un terreno que desconocemos.
Mdulo III: DERECHO PROCESAL PENAL
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254
c) Solo preguntas sugestvas: Estableciendo una analoga: en el examen directo, la principal
arma es la pregunta abierta; en el contraexamen lo es la pregunta sugestva. Durante el
contraexamen, el litgante que contraexamina es el protagonista, lo cual le confere control.
Por su estructura, la pregunta sugestva, no le da oportunidad al testgo que explique su
respuesta, ya que solo admite un s o un no como respuesta. Ejemplos de pregunta sugestva:
- Es cierto que usted es consumidor de drogas?
- Dgame si es o no cierto que usted consume drogas?
- Ud. consume drogas? Eso es correcto?
5.5 CMO PRODUCIR EL CONTRAEXAMEN?:
a) Control. En el contraexamen el protagonista es el litgante, se impide al testgo que hable ms
de lo debido. No debemos permitr que el testgo explique. Cuanto menos habla el abogado
la parte que contraexamina tene ms control, para ello la mejor herramienta con la que
contamos son las preguntas sugestvas.
b) Breve. Debemos recordar que el testgo est identfcado con la parte contraria, el testgo
es hostl a nuestra teora del caso, debemos identfcar previamente las reas que nos
favorecen, ser selectvos en las reas que va a cubrir el contraexamen. Partmos de la premisa
que el abogado conoce a cabalidad el caso. La brevedad del contraexamen depende del caso
concreto, habrn oportunidades donde el contraexamen tendr que ser ms exhaustvo y
casos donde no.
c) Velocidad. El contraexamen debe ser rpido es decir se debe crear un clima de tensin para
el testgo, ya que la experiencia demuestra que cuando un testgo miente necesita tempo
para construir su mentra.
d) Escuchar al testgo. Para saber si el testgo contesto lo que nosotros esperbamos.
e) No pelear con el testgo. En el contraexamen nunca discuta con el testgo, el ansia de discusin
nace de la idea que nos debemos imponer, del sueo de aniquilar por completo al testgo. No es
necesario antagonizar con los testgos, podemos obtener informacin favorable, siendo corts.
f) Dirigido al alegato de apertura. No se ganan puntos en el contraexamen, ellos se obtenen
en el alegato de apertura, por lo tanto debemos proyectarnos al alegato de apertura cuando
hacemos las preguntas.
5.6 CMO CUESTIONAR LA CREDIBILIDAD DEL TESTIGO?:
- Por su capacidad de percepcin.
- Por sus versiones inconsistentes.
255
- Omit aspectos importantes.
- Tiene algn inters en el resultado del proceso.
6. EXAMEN Y CONTRAEXAMEN A PERITOS:
El testgo solo puede declarar sobre materias de las cuales tenga conocimiento personal. Solo a los
peritos se les permite emitr opiniones o inferencias sobre hechos o eventos. El perito es un testgo
excepcional que posee conocimiento especializado.
6.1. PRUEBA PERICIAL:
La pericia es un medio de prueba, mediante el cual se busca informacin fundada basndose en
conocimientos especiales, ya sean cientfcos, artstcos, tcnicos (medicina, contabilidad, balstca,
etc.) tles para la valoracin de un elemento de prueba. La declaracin del perito que comparece al
Juicio Oral y presta testmonio ante el tribunal en forma directa a travs del examen directo y el contra
examen de las partes no puede ser reemplazada, susttuida o complementada por declaraciones
previas registradas en acta o por informe pericial escrito, salvo casos excepcionales, lo cual es una
exigencia del principio de inmediacin.
6.2. ESTRUCTURA EN EL EXAMEN DIRECTO DEL PERITO:
a) Acreditacin. Al igual que en el examen a testgos brinda al juzgador acerca de la credibilidad
del perito, es decir le da motvos al juzgador para que crea a nuestro perito.
b) Cuando se trate de peritos debemos saber el conocimiento en concreto que tene; es decir,
debemos saber en dnde trabaja, que cargo desempea, lo que l ha escrito sobre el tema en
cuestn, ponencias o discursos, lugar, las ocasiones anteriores en los que l ha testfcado, etc.
c) Estructura temtca. Ya que los peritos no son testgos presenciales, la cronologa carece de
relevancia en estos casos. El relato de los peritos ser temtco, es decir girar en torno a las
conclusiones a las que ha llegado y los procedimientos que us para ello llegar a esas conclusiones.
d) Lenguaje especializado. Cuando el perito utlice trminos cientfcos propios de su rea de
conocimiento, se le debe pedir que explique en trminos comunes.
6.3. ESTRUCTURA DEL CONTRAEXAMEN DEL PERITO:
Los objetvos sern los mismos: tachar su credibilidad, Rescatar aspectos positvos de nuestro caso,
obtener del testgo informacin favorable para nuestro caso y as probar nuestras alegaciones. Las
reglas del contraexamen a los peritos tambin son iguales que para los testgos legos.
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256
7. PRUEBA MATERIAL
7.1. CONCEPTO:
Es un medio probatorio, al igual que la prueba testfcal y la prueba pericial. La prueba material la
consttuyen los documentos y objetos que se presentan ante el Juzgador en la Audiencia del Juicio
Oral. Ej.: el arma homicida, los paquetes de droga incautados.
7.2. CMO INTRODUCIR LA PRUEBA MATERIAL A LA AUDIENCIA DE
JUZGAMIENTO:
Para que estos medios probatorios puedan ser ingresados en la Audiencia de Juicio Oral se requiere su
acreditacin, para ello se necesita:
a) Elegir un testgo idneo para que reconozca el objeto. Puede que ms de un testgo acredite el objeto.
b) Exhibir el objeto al testgo.
c) Solicitar al testgo el reconocimiento de dicho objeto.
d) Pedir al testgo razones de su reconocimiento.
Luego de realizar estas diligencias, puedo utlizar el objeto para los fnes que el litgante estme
convenientes.
8. LAS OBJECIONES
En el contexto donde se asegure el juego justo deben existr lmites para las actuaciones de los sujetos
que partcipan, en el proceso penal a estos lmites, se le denominan objeciones.
Objetar signifca poner reparo a algn elemento o material de prueba que se pretenda introducir en el
proceso por alguna de las partes litgantes o por el juez. El objetar no es una obligacin es un derecho.
La objecin va dirigida al aspecto sustantvo de la prueba, no a la parte que pretende hacerlo. Se le
pueden objetar las actuaciones del juez. El objetar no debe ser considerado como un acto personalista
en contra de la parte adversa, nos debemos dirigir siempre con respeto y frmeza: objecin.
8.1 CMO OBJETAR:
a) Oportunamente. Tan pronto surja la situacin que da lugar a la objecin. La presentacin de
pruebas en los sistemas de adversarios es funcin exclusiva de las partes en el proceso.
b) Especfcamente. Al hacer la objecin la parte debe sealar que es lo que objeta. Lo
importante es el fundamento que se invoque para fundamentar la objecin. Una prueba
puede ser inadmisible por varios fundamentos igualmente vlidos y meritorios.
257
8.2. CATLOGO DE OBJECIONES MS COMUNES EN EL SISTEMA ACUSATORIO ADVERSATIVO:
- Cuando la pregunta es sugestva, en el examen directo.
- Cuando la pregunta es repettva.
- Cuando la pregunta es compuesta.
- La pregunta asume hechos no acreditados.
- Cuando la pregunta es ambigua.
- La pregunta es especulatva, la pregunta supone hechos que no sucedieron.
- Pregunta capciosa, encierra un engao o confusin.
- El testgo no responde lo que se le pregunta (respuestas claras y concretas.), en este caso se
debe evaluar estratgicamente.
- El testgo emite opinin y no es perito.
- Hacer comentarios, luego de cada respuesta al testgo, los comentarios y argumentaciones no
consttuyen prueba en el proceso.
- Irrespetuosidad con los testgos.
8.3. RECOMENDACIONES AL MOMENTO DE OBJETAR:
a) Ser respetuoso. El escenario de la Audiencia de Juicio Oral, no debe convertrse en una pelea
callejera, cuando objetemos debemos hacerlo de manera respetuosa.
b) Necesidad. No se debe objetar todo lo que sea objetable, es decir cuando el acto objetable
de ser admitdo, perjudique nuestro caso.
c) Predictbilidad. Predecir las situaciones objetables.
9. ALEGATO DE CLAUSURA
En esencia el alegato de clausura es un ejercicio argumentatvo, responde a la pregunta por qu debe
prevalecer mi caso?, el abogado sugiere que conclusiones se deben extraer de lo que ocurri durante
el debate. El alegato fnal debe ser acorde con la teora del caso, es la ltma oportunidad del litgante
de persuadir al juzgador, sin embargo debemos ser conscientes que el Juzgador evaluar toda nuestra
actuacin en el Juzgamiento. (Alegato de apertura, examen directo, contraexamen. etc.)
9.1 RECOMENDACIONES:
a) Claro y directo, en el alegato final se emiten conclusiones acerca de la prueba actuada en el Juicio oral,
no es una oportunidad para apelar a los sentimientos del juez para que nos favorezca, ni para hacer una
declaracin de principios, entre otros ejercicios argumentativos, que solo nos quitan la atencin del juzgador.
b) Coherencia lgica, ser coherente con nuestra teora del caso. Es en cierto modo parecido a la
teora del caso pero es ms extenso, con la diferencia que ya se cuenta con prueba necesaria
Mdulo III: DERECHO PROCESAL PENAL
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258
para poder argumentar con propiedad, hacer inferencias necesarias fuera de esto.
c) Captar la atencin del juzgador. Una forma de captar su atencin es comenzando la
argumentacin con una pregunta o premisa impactante.
d) No leer los alegatos de clausura.
9.2 ESTRUCTURA:
El caso en partcular determinar el caso que se pretende hacer, no existe una forma nica para ello, todo
depender del tpo de delito que se est juzgando, el tpo de prueba que se haya presentado y admitdo
en el juicio. Lo que importa es tener la informacin y el material necesario para poder estructurarlo.
Presentamos una manera bsica de organizar nuestro alegato de clausura:
a) Introduccin donde se haga referencia a la teora del caso.
b) Breve descripcin de los hechos para colocar al juzgador en posicin de recordar los ya discutdos.
c) Anlisis de la prueba incorporada durante el proceso, que apoye sus alegaciones y aquellas
que desacredite las de la parte adversa.
PREGUNTAS
1. Cules son los principios del proceso penal?
2. Qu es el principio de la dignidad humana?
3. Qu es la presuncin de inocencia?
4. Qu es el principio de in dubio pro reo?
5. Cules son los derechos de las vctmas?
6. Qu es el principio de inmediacin?
7. Qu es el principio de concentracin?
8. Qu es el principio de publicidad?
9. Existen excepciones al principio de la publicidad?
10. Cul es la caracterstca principal del Sistema inquisitvo?
11. Qu ventajas tene la oralidad?
12. Qu es el principio del juez natural?
13. Qu es el principio de la doble instancia?
14. Qu es el principio de cosa juzgada?
15. Cul es la funcin esencial de la Fiscala?
16. Cul es la funcin esencial de los jueces en el NCPP?
17. Cul es la funcin de los jueces de Investgacin Preparatoria?
18. Es necesario ser autoridad para capturar en fagrancia delictva?
19. Cundo el juez puede disponer Prisin Preventva?
20. Cules son los medios de defensa que prev el NCPP?
259
Mdulo III
Derecho Laboral
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
260
261
TEMARIO

CAPTULO PRIMERO: 263
INTRODUCCIN AL DERECHO LABORAL
1.1. Origen y Evolucin del Derecho Laboral en el Per.
1.2. Naturaleza Jurdica.
1.3. Concepto del Derecho Laboral.
1.4. Fuentes del Derecho Laboral.
1.5. Relacin con las dems ramas del Derecho.
1.6. El Derecho Laboral en la Consttucin del Estado.
CAPTULO SEGUNDO: 273
PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL
2.1. Defnicin de Principio.
2.2. La funcin protectora del Derecho Laboral.
2.3. El Principio de primaca de la realidad.
2.4. El Principio de no discriminacin o igualdad.
2.5. El Principio de irrenunciabilidad de derechos.
2.6. El Principio del indubio pro operario.
CAPTULO TERCERO: 277
EL CONTRATO DE TRABAJO
3.1. Defnicin, sujetos del contrato de trabajo.
3.2. Caracterstcas: oneroso, bilateral, sinalagmtco y tracto sucesivo.
3.3. Elementos esenciales del contrato de trabajo.
3.4.El periodo de prueba, derechos y deberes que origina el contrato de trabajo.
3.5. Formas de contratacin directa
3.6. Requisitos formales para la validez de un contrato de trabajo.
3.7. Diferencias del contrato de trabajo con el contrato de locacin de servicios y el contrato
administratvo de servicios CAS.
3.8. Desnaturalizacin de los contratos, indemnizacin por trmino antcipado del contrato
sujetoa modalidad.
3.9. Causas de suspensin del contrato de trabajo.
CAPTULO CUARTO: 297
TIEMPO DE TRABAJO
4.1. Jornada y horario de trabajo.
4.2. Lmites mximos.
4.3. Modifcacin de la jornada.
Mdulo III: DERECHO LABORAL
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262
4.4. Trabajadores excluidos.
4.5. Trabajo en sobretempo u horas extras.
4.6. Descanso vacacional: record vacacional, oportunidad de pago y la triple remuneracin.
4.7. La compensacin por tempo de servicios, trabajadores comprendidos, remuneracin
computable y no computable.
CAPTULO QUINTO: 307
EXTINCIN DE LA RELACIN LABORAL
5.1. Mecanismos de extncin de la relacin laboral, marco legal del despido.
5.2. Prescripcin de los derechos laborales.
5.3. El despido arbitrario, despido nulo, despido incausado y fraudulento.
5.4. Criterios del Tribunal Consttucional.
5.5. Proteccin procesal contra el despido arbitrario: la indemnizacin.
5.6. La reposicin en el trabajo va la accin de amparo.
CASOS O PREGUNTAS 341
BIBLIOGRAFA 341
263
CAPTULO PRIMERO:
DERECHO LABORAL
1.1. ORIGEN Y EVOLUCIN DEL DERECHO LABORAL EN EL PER
El estudio del origen del Derecho Laboral o Derecho del Trabajo en nuestro pas no puede soslayar una
mencin a cul ha sido la gnesis de esta rama del Derecho considerando una visin histrica en el
mundo, lo cual nos lleva a adelantar que su nacimiento est vinculado estrechamente con otra rama
del Derecho como el Derecho Civil.
La perspectva histrica revela que durante la Revolucin Industrial el Derecho Civil cumpla un rol de
soporte de las relaciones entre trabajador y empleador, en el marco de que las personas son iguales y
libres y que esta condicin les permite partcipar en un mercado que fundamentalmente se rige por la
ley de la oferta y la demanda en el que prima la autonoma privada individual, es decir, no existe por
parte del Estado una poltca de intervencin en la fjacin de derechos y obligaciones en las partes
como producto de la celebracin del contrato.
El esquema que prevalece en las relaciones laborales se encuentra marcado por una ausencia
de derechos del trabajador ya que este solo es dueo de su fuerza de trabajo que es utlizada por
quien requiere de ella llamado empresario y que tene como contraprestacin una retribucin no
necesariamente econmica; en este escenario de ausencia del Estado exista un fuerte desbalance
en la relacin en el entendido que la voluntad del empleador era la que estableca los derechos y
obligaciones de la relacin laboral, lo que origin ciertamente que existese una explotacin de la
mano de obra con jornadas de trabajo excesivas y sin la posibilidad de ejercer derecho alguno por
parte del trabajador.
Es en este escenario de malestar por las evidentes condiciones inadecuadas para desarrollar la
relacin de trabajo que hace su aparicin el sindicato, organizacin que se encarga de concentrar los
reclamos y, a su vez, de expresar la protesta por el marcado desbalance e inequidades que produce
el contrato de trabajo, teniendo como misin buscar que el Estado haga de la relacin de trabajo
menos inequitatva, a travs del establecimiento de normas bsicas que regulen la relacin laboral
tanto como las prerrogatvas que pertenecen al empleador.
El Estado presionado por la actuacin de los sindicatos debe tener una partcipacin ms protectora
en la relacin de trabajo abandonando la posicin que tena de no intervenir en la determinacin de
derechos y obligaciones que debe contener el contrato, posicin neutral que permita que el empleador
sea quien rega la relacin laboral por su mayor capacidad econmica y a la vista de la necesidad del
trabajador de hacer uso de su fuerza de trabajo para tener un sustento que le permitese mantener a
su familia.
El contrato que una a trabajador y empleador debe dejar los valores propios del Derecho Civil,
contenidos en el contrato de arrendamiento de servicios, para fundamentarse en valores distntos.
Es aqu donde la autonoma privada individual consttuye el vnculo entre las partes pero la ley regula
tanto el acceso como el desarrollo del contrato adems de su contenido en la que existen benefcios
Mdulo III: DERECHO LABORAL
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
264
mnimos para el trabajador que por acuerdo de partes o voluntad unilateral del empleador pueden
incrementarse ms no reducirse salvo aceptacin expresa del trabajador.
El desbalance que existe en la relacin laboral por la mayor capacidad econmica del empleador se
equilibra a travs de la partcipacin actva del empleador expresada a travs de un marco legislatvo,
que expresa la proteccin del sujeto dbil de la relacin por medio de la intervencin tuitva del Estado.
El Derecho Laboral equilibra desde una ptca jurdica, a travs de la intervencin del Estado, el real
desbalance econmico entre los sujetos de la relacin individual de trabajo.
En el Per, la historia registra una partcipacin actva de los sindicatos con propuestas de lucha
materializadas a travs de las primeras huelgas de la etapa republicana con la fnalidad de instaurar la
jornada laboral de las ocho horas que dio origen a la regulacin del derecho de huelga que posteriormente
ante la insufciencia de esta norma que buscaba garantzar la paz social, el rgimen de gobierno de
entonces tuvo que dictar la ley de la jornada de las ocho horas, lo que se traduce en una accin primigenia
de los trabajadores ante la bsqueda de conquistar o cautelar un derecho y una reaccin o intervencin
del Estado ante las protestas laborales traducidas en la dacin de las primeras normas laborales.
Las protestas de los sindicatos originaron la dacin de normas laborales destnadas a satsfacer las
signifcatvas demandas de los trabajadores, as en el siglo veinte se emite la legislacin sobre la jornada
legal de las ocho horas, la Ley 4916, que es el antecedente de las normas del rgimen laboral privado,
la legislacin sobre el trabajo del menor y de la mujer, entre otros, estando ausente en este marco
laboral la fgura de la estabilidad laboral, ya que la relacin de trabajo se sustentaba normatvamente
en el cdigo civil y comercial, de tal manera que nuestro cdigo civil de 1936 concibe la defnicin del
contrato de trabajo y las condiciones a travs de las cuales se ejecuta dicho contrato; preceptos que no
se encuentran contenidos en el actual cdigo civil de 1984 lo que signifca que el contrato dependiente
sigue una va distnta de los valores y regulaciones del derecho comn y principalmente del cdigo civil.
1.2. NATURALEZA JURDICA
La Doctrina del Derecho Laboral discute sobre la verdadera esencia jurdica de esta rama del Derecho
ya que considera, por un lado, que esta disciplina puede adscribirse al Derecho Pblico, y por otro, se
concepta que su adscripcin est dada por ser una disciplina con arraigo hacia el Derecho Privado; una
ltma posicin de la Doctrina seala que esta puede tener su esencia jurdica en un Derecho mixto.
Sobre su pertenencia al Derecho Pblico, se sostene que hay una partcipacin actva del Estado a
travs de un marco regulatorio sobre el acceso, contenido y salida del contrato de trabajo, teniendo
una entdad administratva pblica las funciones de verifcar que el empleador cumpla con las normas
emitdas por el Estado.
Como lo hemos referido en el punto 1.1 la relacin de trabajo o contrato de trabajo en sus inicios
no tena al Estado como soporte fundamental, por el contrario, las protestas laborales y demandas
de cese de actos abusivos por parte de los empleadores obligaron al Estado a intervenir sobre el
contenido de la relacin laboral, pero, en un determinado momento, sin que exista esta proteccin
jurdica que equilibre el evidente desequilibrio por razones econmicas de la relacin laboral.
265
Los que consideran que el Derecho Laboral pertenece al Derecho Privado, estriban sus razones en
que existe un fuerte componente de la autonoma libre de la voluntad en la que son los sujetos de
la relacin laboral los que se vinculan de manera libre y voluntaria bajo ciertas condiciones que son
dadas por el empleador, y que el Estado solo partcipa como un ente regulador y normatvo.
Sin embargo, existe una tercera posicin que se adhiere a la teora de que el Derecho Laboral es un
Derecho mixto, vale decir, que se da la presencia del Estado como interventor en la relacin laboral
para regular no solo su acceso sin tambin su contenido, en el que se refeja el Derecho Pblico; pero
al mismo tempo, al originarse la relacin de manera voluntaria vinculndose a travs de un contrato
de trabajo, se refeja la partcipacin del Derecho privado.
Nuestro Derecho Laboral o Derecho del Trabajo tene la presencia del Estado en su marco regulatorio
y en el cumplimiento de las normas laborales dadas, no obstante la relacin laboral y el contrato de
trabajo nace exclusivamente por libre voluntad de los sujetos contratantes, trabajador y empleador.
1.3. CONCEPTO DEL DERECHO LABORAL
Antes de precisar la defnicin del Derecho Laboral corresponde hacer una anotacin sobre la
denominacin que corresponde a esta materia ya que a lo largo de la historia se observa diversas
denominaciones como legislacin laboral, legislacin obrera, legislacin social; sin embargo, esta
disciplina jurdica tambin tene la denominacin de Derecho del Trabajo y Derecho Laboral.
La Doctrina ha considerado que tanto el Derecho del Trabajo como el Derecho Laboral son sinnimos
perfectamente equiparables debido a que ambas refejan su carcter autnomo de materia jurdica,
resultando de mayor amplitud y extensin su contenido en relacin a la denominacin de legislacin
laboral u otra, por ello la Doctrina utliza de manera indistnta la denominacin de Derecho del Trabajo
o Derecho Laboral.
Para el Derecho del Trabajo cualquier forma de trabajo o actvidad laboral no se encuentra en el marco
de esta disciplina jurdica, es decir, no rene los requisitos para encontrarse en su mbito de aplicacin
siendo necesario que existan ciertas caracterstcas en la ocupacin para que se encuentre en su
regulacin. Estas caracterstcas son el trabajo humano, productvo, por cuenta ajena, libre y subordinado.
Las caracterstcas mencionadas no siempre han formado parte del Derecho del Trabajo, ha existdo una
evolucin histrica respecto de su concepcin en la medida que las ideologas vigentes en el mundo y
la percepcin de la relacin laboral se vinculaban a travs de los tempos. As, segn Francisco Valdez
(2010: pg. 92), en sus inicios la contratacin de un trabajador para laborar por cuenta ajena estuvo
relacionada con el alquiler de la persona, de su energa, de sus conocimientos o de la conjuncin de
todos estos elementos, por ello, agrega, el tratadista Planiol pretendi denominarlo arrendamiento
de trabajo y Carnelut seal que el hombre cuando trabaja lo que hace es vender su energa de la
misma forma como se vende cualquier cosa.
Seala el mencionado autor que esta consideracin de dimensiones mercantlistas dio paso al
humanismo laboral, teora que seala que en un contrato de trabajo una de los contratantes es una
Mdulo III: DERECHO LABORAL
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
266
persona humana por lo tanto deba ser tratada como una actvidad humana, motvo de proteccin por
ser considerada como la parte dbil de la relacin.
Todo este prembulo no sirve sino para advertr la variada gama de defniciones existentes sobre una
disciplina jurdica dinmica, y el enfoque dado en sus diversos momentos pero en la cual la visin
histrica jurdica seala que existendo un desequilibrio en la relacin laboral, al ser una de las partes
ms dbil, se justfca el carcter tuitvo a favor de aquella parte.
En esa lnea, podemos manifestar que una de las defniciones que ms se encuentra acorde a lo tratado
es la dada por Javier Arvalo Vela (2012: pgs. 11 y 12) quien seala que El Derecho del Trabajo es
el conjunto de normas jurdicas que, con la fnalidad de proteger los derechos del trabajador, regulan
la prestacin del trabajo humano productvo, efectuada por cuenta ajena en forma dependiente,
subordinada y remunerada.
Es interesante tambin la defnicin que nos da Francisco Valdez que seala que El contrato de trabajo
es el convenio elevado a proteccin fundamental, segn el cual un trabajador bajo dependencia se
coloca a disposicin de uno o ms empleadores a cambio de una retribucin, elevada, tambin, a
idntca proteccin fundamental.
Sobre la base de lo estudiado esbozamos la siguiente defnicin: El Derecho del Trabajo es una
disciplina jurdica que regula el trabajo humano, productvo con carcter de subordinacin por parte
del trabajador y en el que se busca la obtencin de ganancias por el empleador y una retribucin digna
por parte del trabajador, en un marco de respeto a los derechos de ambas partes.
1.4. FUENTES DEL DERECHO LABORAL
La Doctrina no tene consenso sobre la clasifcacin de las fuentes del Derecho Laboral, ha sido la Ley
la que ha determinado cules son las fuentes del Derecho del Trabajo sin embargo esta no ha recogido
la totalidad de las fuentes.
La palabra fuente signifca principio u origen de algo, as la doctrina nacional a travs de Javier
Arvalo Vela (2012: pg. 19) ha defnido a las fuentes del Derecho Laboral como todos aquellos
acontecimientos jurdicos que originan el surgimiento, modifcacin o extncin de las normas
laborales. Desde este punto de vista esbozaremos una clasifcacin de las fuentes del Derecho del
Trabajo siguiendo a la doctrina nacional.
a) La Consttucin del Estado
La Consttucin es la fuente y la base ms importante del derecho de proteccin de los
trabajadores. Segn el Tribunal Consttucional en su sentencia del Expediente N 047-2004-
AI/TC, fundamento 10, la Consttucin consttuye el fundamento de todo el orden jurdico y
la ms importante fuente normatva.
Su importancia est dada por ser la norma en la cual radican todos los derechos laborales
267
que se otorgan a los trabajadores, en su funcin protectora, y en el hecho que sostene los
derechos fundamentales de las personas cuya transgresin origina la posibilidad de accionar
las garantas por medio de los procesos consttucionales.
Las primeras normas laborales de carcter consttucional se plantean en la Consttucin de
1920 con una norma de importancia que es aquella que garantza la libertad de trabajo;
sin embargo, se considera que la Consttucin de 1979 ocupa un lugar de vanguardia en el
establecimiento de normas laborales, considerndose a la Consttucin actual de 1993 como
una norma que recorta derechos laborales de sumo contenido como la retroactvidad benigna
en materia laboral, y reduce de contenido otros derechos como la estabilidad laboral.
En suma, parte de la Doctrina nacional considera que en relacin a la Consttucin de 1979 la
Consttucin vigente es un retroceso en materia de reconocimiento de derechos laborales.
b) La Ley
El Tribunal Consttucional ha sealado en la sentencia citada en el literal a) precedente que
las Leyes pueden defnirse como las prescripciones normatvas generales y escritas emanadas
del Congreso de la Repblica conforme a un procedimiento prefjado por la Consttucin.
La Ley ha tenido un rol preponderante en el desarrollo del Derecho Laboral, su presencia ha
signifcado la dacin de normas que han establecido derechos emblemtcos como la jornada
de las ocho horas, as como el derecho al trabajo; se seala que los primeros derechos
reconocidos a los trabajadores han tenido como manifestacin normatva a la Ley.
c) Los Reglamentos dictados por el Poder Ejecutvo
En nuestro ordenamiento legal la norma por excelencia que reglamenta los derechos
laborales es el Decreto Supremo, entendindose por Reglamento a los actos administratvos
dictados por el Poder Ejecutvo en ejercicio de sus atribuciones.
Existe una situacin sui generis en nuestro ordenamiento laboral, pues, algunos derechos
nacen o se originan no por una Ley sino por normas reglamentarias, aun cuando se considera
que el Reglamento se dicta para desarrollar preceptos normatvos, sin modifcar su esencia,
previamente sustentados en una Ley.
El ordenamiento laboral nacional refeja una actvidad dinmica con la presencia de los
Decretos Supremos como normas que reglamentan materias antes reguladas en un marco
general, reglamentacin que no puede ir ms all de lo dispuesto por la Ley ni tampoco regular
materia distnta a ella.
d) El Convenio Colectvo de Trabajo
Segn el Tribunal Consttucional en opinin expresada a travs de la sentencia en el
Expediente N 008-005-PI/TC, fundamento 29, defne al convenio colectvo como el acuerdo
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que permite crear, modifcar o extnguir derechos, obligaciones referidas a remuneraciones,
condiciones de trabajo, productvidad y dems aspectos concernientes a las relaciones
laborales.
El artculo 43 del Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectvas de Trabajo seala
que el convenio colectvo modifca de pleno derecho los aspectos de la relacin de trabajo
sobre los que incide, y que los contratos individuales quedan automtcamente adaptados a
aquella y no podrn contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador.
La importancia del convenio colectvo radica en que tene sustento consttucional al habrsele
considerado en el artculo 26 inciso 2 de la Consttucin del Estado que le otorga fuerza
vinculante en el mbito de lo concertado; de igual modo, el convenio prevalece sobre el
contrato individual de trabajo salvo que el contenido de este otorgue mayores benefcios al
trabajador.
En concreto, cabe concluir a este respecto que la convencin colectva es al igual que la Ley
una de las fuentes ms importantes del Derecho del Trabajo.
e) La costumbre
Se puede defnir a la costumbre como el reiterado comportamiento dado a travs del tempo
producido de manera uniforme, transparente y espontnea por determinado grupo social.
Aun cuando en pases en que el derecho positvo es el que prevalece en el ordenamiento
legal, la costumbre no forma parte de las fuentes ms importantes que crean o extnguen
normas laborales, sin embargo, su inclusin en un proyecto de Ley General de Trabajo en
la que se le considera como fuente de derecho, como el caso nuestro, nos da una visin
sobre su importancia. Ciertamente, el proyecto de Ley que se encuentra en debate en el
Congreso de la Repblica la regula como nota caracterstca sealando que es vlida en tanto
complementa, mejora o reemplaza a otras normas, pero no las que la contraran.
La importancia de la costumbre ha estado presente a lo largo de la historia, fue la costumbre
la que impuso las condiciones de trabajo y remuneraciones y regul las relaciones de trabajo
cuando an el Derecho Laboral no se haba consttuido como una disciplina jurdica.
Nuestro ordenamiento jurdico a travs de las sentencia emitdas por el Poder Judicial ha
establecido que para que cierto comportamiento se haga costumbre debe repetrse por un
periodo de dos aos. Esto se puede apreciar en aquellos casos en que el otorgamiento de
gratfcaciones se volvi obligatorio si se haba pactado en un convenio colectvo o si se haba
concedido en dos oportunidades consecutvas por el empleador.
f) El Reglamento Interno de Trabajo
La facultad de direccin del empleador se encuentra presente en el elemento subordinacin
de la relacin laboral, que a su vez le confere un poder de direccin de naturaleza jurdica
269
a travs del cual puede ordenar y reglamentar la forma de prestacin del servicio, as como
tambin exigir el cumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador, y si es el caso,
imponer medidas disciplinarias por su inobservancia o incumplimiento.
Una de las facultades que le confere este poder de direccin es la emisin de un Reglamento
Interno de Trabajo, el mismo que debe estar destnado al conjunto de trabajadores de la
organizacin, es decir, las disposiciones que se otorguen a ciertos trabajadores no pueden
estar contenidos en dicha norma interna debido que lo que busca el Reglamento Interno es
regular determinadas obligaciones e incumplimientos que son de cargo del trabajador.
Entonces, la dacin de esta norma es exclusiva del empleador, esto es, es voluntaria, no
obstante se exige que cuando la empresa posea ms de cien trabajadores su existencia es
obligatoria del mismo modo que el cumplimiento de sus preceptos. En relacin a su jerarqua
normatva se debe indicar que su nivel es inferior al convenio colectvo, ya que aquella tene
carcter unilateral y esta es bilateral y sus derechos y obligaciones nacen del acuerdo de los
sujetos de la relacin laboral.
Debemos recordar que como se puntualiz en el literal d), el convenio colectvo tene
reconocimiento consttucional y sus acuerdos son vinculantes para las partes intervinientes,
por ello se precisa el nivel terciario del Reglamento Interno de Trabajo en cuanto a categora
normatva y su relacin con el convenio colectvo. Nuestro ordenamiento jurdico prev la
accin de contradiccin judicial que se puede plantear ante disposiciones reglamentarias que
transgredan o desconozcan los mandatos legales o los acuerdos o convenios colectvos.
g) Sentencia
La doctrina nacional a travs de Javier Neves Mujica (2012: pg. 105 y s.s.), distngue en el
mbito de las sentencias aquellas que son un producto normatvo de aquellas que no tenen
esta caracterstca. En ese sentdo, la sentencia que emita el rgano jurisdiccional poniendo
fn a la instancia o al proceso en s y que es vinculante solo para ambas partes no es un
producto normatvo, sin embargo, reiteradas sentencias sobre un mismo tema y con alcance
general emitdas por el rgano mximo jurisdiccional pueden dar lugar a lo que se denomina
como jurisprudencia, sentencias que deben ser seguidas por las diversas instancias en temas
de idntco gnero.
Distnto es el caso de las sentencias normatvas denominada as a la sentencia nica emitda por
el rgano competente que interpreta la norma aplicable de modo general, esta sentencia puede
ser dada por las Salas Especializadas de la Corte Suprema y por el Tribunal Consttucional.
1.5. RELACIN CON LAS DEMS RAMAS DEL DERECHO
El Derecho del Trabajo tene una vinculacin estrecha con otras disciplinas jurdicas, refejndose esta
vinculacin con las siguientes:
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Derecho Consttucional
La consttucionalizacin del Derecho del Trabajo tene su origen en el consttucionalismo social,
hecho que se da con la Consttucin de Quertaro de 1917 y la Consttucin alemana de Weimar de
1919, teniendo como objetvo elevar a la categora de derecho fundamental determinados derechos
otorgados a los trabajadores, sealndose por ello que los Derechos Laborales contenidos en el
Derecho Consttucional han sido elevados a la categora de Derechos Humanos y Libertades Pblicas.
En el caso del Per, la Consttucin del Estado recoge en su texto estos derechos laborales reconocidos
a los trabajadores, teniendo por tanto un sustento consttucional con lo cual las normas de inferior
categora no pueden desconocer o contradecir aquellos.
Derecho Civil
Insttuciones importantes del Derecho Laboral han tenido su origen en el Derecho Civil tales como la
estabilidad del contrato de trabajo, la rescisin del contrato, entre otros, adems de que el contrato
de trabajo tambin tene su origen el derecho comn.
En la actualidad, existe una relacin de complementariedad que se traduce en que las normas del
Derecho Civil pueden ser aplicadas al Derecho Laboral en cuanto no contradigan la esencia de este, es
decir, a partr de la confguracin del Derecho Laboral existe una situacin inversa a sus orgenes por la
cual existe una subordinacin de las insttuciones del Derecho Civil a las propias del Derecho Laboral.
Nuestro Cdigo Civil en el artculo IX del Ttulo Preliminar precisa la supletoriedad de las normas civiles
en relacin a situaciones jurdicas y relaciones reguladas por otras leyes, en tanto no sean incompatbles
con su naturaleza. En la ptca del Derecho Laboral puede referirse que insttuciones civiles como la
capacidad de los contratantes, el consentmiento y objetos del contrato, vinculados a un contrato de
trabajo, solo podr aplicarse en cuanto sean compatbles con la esencia del Derecho del Trabajo.
Derecho Penal
La presencia punitva del Derecho Penal en el cumplimiento de las disposiciones vinculadas a materia
laboral se da en la dcada de los aos noventa a travs de regulaciones sustantvas que sancionan la
violacin de los derechos laborales del trabajador, accin coercitva que intenta darle mayor proteccin
y fortaleza al Derecho del Trabajo.
El Cdigo Penal nacional contempla determinadas disposiciones destnadas a disuadir la conducta
transgresora del ordenamiento laboral, as se ha tpifcado el delito de violacin de la libertad de
trabajo, y las conductas del empleador que desconocen los derechos de los trabajadores, conductas
que buscan ser reprimidas por la instancia judicial en benefcio del ordenamiento laboral.
Derecho Comercial
Siendo esta materia jurdica la que regula la actvidad de los comerciantes ya sea en forma individual
u organizada colectvamente a travs de empresas, el contenido del Derecho del Trabajo le alcanza a
271
aquellos que intervienen como sujeto laboral de la relacin. Pero tambin esta disciplina se vincula
con el Derecho del Trabajo por medio de las fusiones, absorciones, procedimientos de quiebra, en
los cuales los aspectos contractuales de la relacin pueden entrar en controversia, debido a que los
procedimientos concursales generan situaciones en las que la norma busca, primigeniamente, la
cautela de los derechos del trabajador.
1.6. EL DERECHO LABORAL EN LA CONSTITUCIN DEL ESTADO
Segn alguna doctrina nacional, representada por Javier Arvalo (2012: pg. 21), la Consttucin del
Estado de 1993, vigente en la actualidad, ha sufrido un retroceso en materia laboral en cuanto a la
Consttucin de 1979, ya que se seala que ha suprimido derechos como la retroactvidad benigna, los
benefcios sociales, las bonifcaciones, entre otros, del mismo modo se seala que reduce de contenido
otros derechos laborales importantes como la estabilidad laboral y la partcipacin en la empresa.
La Consttucin vigente regula el trabajo como un derecho y un deber y como base del bienestar social
y medio de realizacin personal, y precisa que es objeto de proteccin por parte del Estado, lo que
muestra que estamos ante un bien superior en el ordenamiento. La Consttucin ubica a los derechos
laborales en el bloque de los derechos sociales y econmicos, con excepcin de igualdad ante la ley y
el de no discriminacin que se encuentran ubicados entre los derechos fundamentales.
La Consttucin contempla solo algunos de los derechos individuales laborales, no obstante los
que consttuyen el ncleo de importancia como la cuanta de las remuneraciones, la duracin de la
jornada de trabajo y de los descansos, as como la duracin de la relacin laboral, s son tratados
consttucionalmente. As, se contempla el concepto de remuneracin mnima cuyo objeto es intentar
reducir las desigualdades sociales a travs de la fjacin de un monto mnimo de remuneracin de los
trabajadores. Se remarca, asimismo, que la jornada ordinario de trabajo es de ocho (8) horas diarias
y de cuarenta y ocho (48) horas semanales, cuya extensin implicar sea considerada como jornada
extraordinaria.
Los derechos individuales han sido clasifcados como los especfcos e inespecfcos, defnindose
los primeros como los otorgados al trabajador por su condicin de tal. En tanto los inespecfcos,
son los derechos reconocidos a toda persona y, por ende, a los reconocidos a los trabajadores en el
marco de una relacin laboral. Esta clase de derechos se encuentran amparados en el artculo 23 de
la Consttucin que precisa que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
consttucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Los derechos que comprenden
a estos derechos inespecfcos son el derecho del trabajador a la igualdad, a la libertad de expresin,
entre otros, los mismos que se encuentran inherentes a su condicin de personas sujetas de derecho.
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CAPTULO SEGUNDO:
PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
2.1. DEFINICIN DE PRINCIPIO
Es objeto de discusin en la doctrina si los principios deben estar incorporados en el ordenamiento
positvo para que tengan vigencia y aplicacin, ante lo cual se ha concluido que no es indispensable
para tenerlo como aceptados en el ordenamiento. La vigencia de algunos de estos principios tambin
ha estado en discusin a raz de la implementacin de una corriente neoliberal de la economa
en la dcada de los aos noventa en la que se produjo una fexibilizacin de las normas laborales,
desconocindose derechos y restando contenido a algunos. En ese escenario la vigencia de estos
principios consttuan un obstculo para el desarrollo del modelo econmico y la generacin de
empleo e inversiones, que por otro lado eran necesarios para la economa nacional.
Dada su importancia y vigencia se ha defnido a los principios del Derecho Laboral como aquellos
conceptos de naturaleza general que inspiran y orientan la creacin, la interpretacin y la aplicacin
de las normas laborales. Javier Neves Mujica (2012: pg. 129) recoge la defnicin dada por Amrico
Pl Rodrguez sealando que los principios son lneas directrices que informan a las normas e inspiran
soluciones y sirven en diversas fases de la vida normatva.
Segn el Tribunal Consttucional en sentencia emitda en el Expediente N 0008-2005-PI/TC, los
principios son aquellas reglas rectoras que informan la elaboracin de las normas de carcter laboral,
amn de servir de fuente de inspiracin directa o indirecta en la solucin de confictos, sea de mediante
la interpretacin, aplicacin o integracin normatvas
2.2. LA FUNCIN PROTECTORA DEL DERECHO DEL TRABAJO
El desequilibrio existente durante la Revolucin Industrial en la que prevalece el poder econmico del
empleador produce afectacin de derechos en donde el Derecho Civil no pudo mantener los principios
de la Revolucin Francesa que sealaba que los hombre nacen libres y en condiciones de igualdad,
los cuales no funcionaron en la relacin entre trabajadores y empleadores. Es por ello que nace el
Derecho del Trabajo con la fnalidad de crear condiciones para evitar la desigualdad a travs de la
intervencin del Estado, por medio de disposiciones legales, destnadas a proteger al trabajador, como
parte dbil de la relacin.
El Principio Protector, entonces, nace para evitar las desigualdades en los sujetos del derecho laboral,
con una partcipacin actva del Estado con la dacin de disposiciones que buscan el equilibrio jurdico
en una relacin donde existe un desequilibrio econmico. Seala Amrico Pl, citado por Francisco
Romero Montes, el principio protector consttuye el ncleo central y bsico del sistema, que se
expresa operatvamente a travs de los principios indubio pro operario, la aplicacin de la norma
ms favorable y la condicin ms benefciosa.
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2.3. EL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD
Este principio ha sido objeto de reiterada jurisprudencia por los rganos jurisdiccionales ante la
marcada presencia de actos del empleador destnados a desconocer el carcter laboral de una relacin
con el objeto de desconocer los benefcios que esta le reconoce al trabajador. Se le ha conceptuado
como la discordancia que existe entre lo que sucede en los hechos con lo que predomina en la realidad,
en este supuesto se debe preferir lo que sucede en la realidad de los hechos.
El principio de primaca de la realidad es el instrumento a travs del cual tanto el juez como el inspector
de trabajo pueden declarar o reconocer el carcter laboral de una relacin, vale decir, que la funcin
del operador del derecho debe dirigirse a encontrar aquellos aspectos que determinen que la relacin
que es objeto de controversia es de carcter laboral.
La existencia de fguras jurdicas pertenecientes al Derecho Civil, como el contrato de locacin de
servicios, ha generado que una relacin con algunas caracterstcas del Derecho del Trabajo se
formalicen contractualmente a travs del derecho comn, con lo cual adems de esconderse la
naturaleza real de la relacin lo que busca es eludir los derechos que deberan otorgarse porque en
esencia tal relacin es de naturaleza laboral.

2.4. EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIN O IGUALDAD
El Tribunal Consttucional ha sealado en el Expediente N 008-2005-PA/TC, fundamento 23, respecto
del principio de no discriminacin en materia laboral que la discriminacin aparece cuando se afecta
al trabajador en sus caracterstcas innatas como ser humano (lo propio y privatvo de la especie), o
cuando se vulnera la clusula de no discriminacin prevista por la Consttucin.
Contempla la sentencia que la discriminacin en materia laboral se acredita por dos tpos de acciones:
Por accin directa, cuando la conducta del empleador forja una distncin basada en una razn
inconsttucional. En esta hiptesis, la intervencin y el efecto perseguibles se fundamentan en un
juicio y una decisin carente de razonabilidad y proporcionalidad. Tal es el caso de la negacin del
acceso al empleo derivada de la opcin poltca o sexual del postulante.
Por accin indirecta, cuando la conducta del empleador forja una distncin basada en una
discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestda con la apariencia de lo consttucional, cuya intencin
y efecto perseguible, empero, son intrnsecamente discriminatorios para uno o ms trabajadores.
Tal es el caso de las reglas de evaluacin laboral sobre la base de la exigencia de conocimientos no
vinculados con la actvidad laboral del o los trabajadores.
Principio de Igualdad
El Principio de igualdad en materia laboral ha merecido, tambin, un pronunciamiento del Tribunal
Consttucional el que ha manifestado en el Expediente N 008-2005-PA/TC, fundamento 22, que hace
referencia a la regla de no discriminacin en materia laboral. En puridad, plantea la plasmacin de la
275
isonoma en el trato previsto implcitamente en el inciso 2) del artculo 2 de la Consttucin; el cual
especfcamente hace referencia a la igualdad ante la ley.
De manera especfca este principio ha recibo reconocimiento consttucional en el artculo 26 inciso 1
el que dispone que en la relacin laboral se respetar el principio de igualdad de oportunidades sin
discriminacin.
2.5. EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS
Tiene su sustento consttucional en el artculo 26 inciso 2 en el que se establece que en la relacin
laboral se respeta, entre otros principios, el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por
la Consttucin y la Ley. Este principio cautela que el trabajador se afecte en sus derechos sea por
necesidad o por desconocimiento de los mismos, se trata de evitar que el empleador se aproveche de
la situacin de desventaja del trabajador para desconocer derechos que le pertenecen.
En relacin a este principio Javier Neves Mujica (2012; pgs. 130 y s.s.) ha sealado que un derecho
puede nacer de una norma dispositva o imperatva. En el primer caso, su ttular puede decidir
libremente sobre l. El acto que contenga esta decisin ser de disposicin. En el segundo caso,
el ttular del derecho no puede abandonarlo por su voluntad. Si lo hace, su acto ser de renuncia.
Mientras la disposicin es vlida, la renuncia no.
Agrega que El Derecho del trabajo est lleno de normas mnimas (imperatvas hacia abajo y dispositvas
hacia arriba), por tanto, los derechos reconocidos a los trabajadores son indisponibles para estos
respecto de su parte imperatva pero no de la dispositva. En esencia, se trata de la imposibilidad legal
del trabajador a renunciar a los derechos establecidos en su favor, tanto por la Consttucin, la ley y
los Convenios Colectvos.
La sentencia del Tribunal Consttucional en el Expediente N 008-2005-PI/TC, fundamento 24,
en relacin a este principio ha sealado que la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos derechos
reconocidos por la Consttucin y la ley, no cubriendo aquellos provenientes de la convencin colectva
de trabajo o la costumbre. Ha establecido, asimismo, que la irrenunciabilidad es solo operatva en el
caso de la norma taxatva ms no de la dispositva. La norma taxatva, precisa, es aquella que ordena
y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relacin laboral. En ese mbito, el
trabajador no puede despojarse, permutar o renunciar a los benefcios, facultades o atribuciones
que le concede la norma.
Precisa sobre la norma dispositva que es aquella que opera solo cuando no existe manifestacin
de voluntad o cuando esta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace valer nicamente
por defecto u omisin en la expresin de voluntad de los sujetos de la relacin laboral. Contnua
sealando que ante este tpo de modalidad normatva, el trabajador puede libremente decidir sobre
la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual.
As pues, este principio niega validez jurdica a todo acto del trabajador destnado a desconocer sus
derechos, siendo una limitacin a la autonoma de la voluntad.
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2.6. EL PRINCIPIO DEL INDUBIO PRO OPERARIO
Se puede defnir como el criterio que debe utlizar el juez o el operador del derecho para elegir entre
varios sentdos posibles de una norma aquel que sea ms favorable al trabajador. De lo que se trata
es de la interpretacin de la norma jurdica, la duda solo cabe en el momento en que el operador del
derecho encuentra dos sentdos que le crean incertdumbre sobre cul debe aplicar. No es objeto de
este principio la apreciacin de la prueba, es la interpretacin sobre el sentdo de la norma.
Por norma debe entenderse tanto a la Consttucin, como a los tratados, leyes, decretos legislatvos,
decretos leyes, decretos supremos, reglamentos, convenios colectvos, entre otras categoras
normatvas. El artculo 26 inciso 3 de la Consttucin considera entre los principios a respetar en toda
relacin laboral, se encuentra la interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable
sobre el sentdo de una norma.
Javier Arvalo citando a Ricardo Marcenaro (2012; pg. 58) respecto del concepto de duda insalvable
seala que estas dudas son las que no pueden ser resueltas por los sistemas propios de la hermenutca
interpretatva. Por lo tanto no se trata de que ante la mnima duda se busque una interpretacin
favorable al trabajador, sino como ltmo mecanismo o tambin mecanismo de cierre.
El Tribunal Consttucional ha considerado en la sentencia del Expediente N 008-2005-PI/TC,
fundamento 21, que debe acreditarse que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretacin, la
norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado; y que este principio ser
aplicable cuando exista un problema de asignacin de signifcado de los alcances y contenido de una
norma, esto es, nace de un conficto de interpretacin, ms no de integracin normatva.

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CAPTULO TERCERO:
EL CONTRATO DE TRABAJO
3.1. DEFINICIN, SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO
La profusa legislacin en materia laboral no ha considerado una defnicin expresa sobre los que es
el contrato de trabajo, algunas caracterstcas de este se encuentran contempladas en el Texto nico
Ordenado del Decreto Legislatvo N 728, Ley de Productvidad y Compettvidad Laboral, aprobado
por Decreto Supremo N 003-97-TR (en adelante TUO del Decreto Legislatvo N 728) lo que permite
plantear una defnicin de este y advertr los elementos esenciales que lo componen.

El contrato de trabajo es el acuerdo de voluntades mediante el cual una persona natural, denominada
trabajador, se obliga a prestar sus servicios de manera subordinada a otra personal, natural o jurdica,
denominada empleador, teniendo como contraprestacin una remuneracin.
Se puede sealar que el contrato de trabajo es el documento jurdico que equilibra las relaciones
entre trabajador y empleador, en el cual el desequilibrio econmico propio de los orgenes del trabajo,
se reduce por el acuerdo de voluntades y por el contenido vinculado a los derechos inherentes al
trabajador que la legislacin ha regulado. Estas disposiciones incorporadas al contrato por el acuerdo
de las partes o por que la legislacin laboral as lo ha previsto, su desconocimiento le concede el
derecho al trabajador de demandar el cese de hostlidades o considerar el hecho violatorio como un
despido indirecto.
Manuel Alonso Garca, citado por Javier Arvalo (2012: pg. 102), defne el contrato de trabajo
como todo acuerdo de voluntades (negocio jurdico bilateral) en virtud del cual una persona se
compromete a realizar personalmente una obra o prestar un servicio por cuenta de otra, a cambio de
una remuneracin.
En cuanto al objeto del contrato, el Derecho dispone que el objeto de todo acto debe ser lcito y
posible, precisando que su objeto es crear, regular, modifcar o extnguir obligaciones. En ese sentdo,
Jorge Rendn Vsquez, citado por Javier Arvalo (2012: pg. 103), seala que El objeto del contrato
de trabajo consiste, para una de las partes, el trabajador, en la entrega de su fuerza o capacidad de
trabajo que se emplear en el trabajo; y para la otra, el empleador, en el pago de la remuneracin,
obligacin que tene el carcter de contraprestacin.
La doctrina nacional a travs de Jorge Toyama Miyagusuku, La califcacin de los ingresos del trabajador,
Ius et Veritas 20, seala que ms que una defnicin del contrato de trabajo la contenida en el artculo
4 del TUO del Decreto Legislatvo No 728, nos encontramos ante una frmula legal que recogera el
principio de primaca de la realidad en la medida que prev la existencia, va presuncin iuris tantum,
de un contrato de trabajo a plazo indefnido si se confguran los tres elementos esenciales del contrato.
Agrega el autor que la defnicin legal del artculo 4 habra que considerar a la ajenidad como
presupuesto esencial dado que todo contrato de trabajo supone una prestacin en un rgimen de
ajenidad, un contrato por cuenta ajena.
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Sujetos del contrato
Trabajador
Es la persona fsica que se obliga frente al empleador a poner a su disposicin su fuerza de trabajo,
subordinndose a l a cambio de una remuneracin. Se le considera como el deudor del trabajo y
como el acreedor de la remuneracin.
El trabajador es una persona sujeta de derechos civiles, mayor de edad, y quien de manera
personalsima debe prestar sus servicios ya que debido a sus habilidades y capacidades es con l con
quien el empleador ha contratado.
Empleador
A diferencia del trabajador puede ser la persona fsica o jurdica que adquiere el derecho a benefciarse con la prestacin
de la fuerza de trabajo del trabajador teniendo la atribucin de dirigir la actvidad del trabajador, por ser inherente su
facultad de direccin, encontrndose obligado como consecuencia al pago de una remuneracin.
El empleador siendo una persona jurdica puede estar consttuido como patrimonio autnomo, entdad
asociatva, con o sin fnes de lucro, y de naturaleza privada o pblica a favor de quien el trabajador pone
a disposicin su fuerza de trabajo con el objeto de recibir como contraprestacin una remuneracin.
3.2. CARACTERSTICAS: ONEROSO, BILATERAL, SINALAGMTICO
El contrato de trabajo rene las siguientes caracterstcas
Oneroso
Implica la asignacin de contraprestaciones a cada una de las partes, debiendo el trabajador prestar
sus servicios bajo la direccin del empleador, y este pagar la remuneracin en los trminos convenidos;
implicando para las partes un sacrifcio en benefcio de cada una de ellas.
Bilateral
La relacin laboral se encuentra conformada por dos partes, denominadas trabajador y empleador,
teniendo cada una de ellas derechos y obligaciones en relacin a la otra, los que se derivan de los
acuerdos arribados de manera consensual o lo que dispone la norma.
Sinalagmtco
Signifca que el contrato de trabajo debe desarrollarse sobre la base de prestaciones recprocas, donde
cada una de ellas debe cumplir determinadas prestaciones a favor de la otra, teniendo el trabajador
como obligacin prestar sus servicios, y el empleador, abonar una remuneracin.
Tracto sucesivo
Las prestaciones que se deben ambas partes se ejecutan durante el contrato de trabajo o la relacin
laboral, es decir, las prestaciones que corresponden a cada una de las partes tenen como marco el
periodo del contrato de trabajo, considerando que este se considera como de duracin indeterminada
por disposicin del artculo 4 del TUO del Decreto Legislatvo No 728.
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Consensual
Las partes del contrato otorgan su consentmiento por escrito, de manera verbal e incluso de manera
tcita; el contrato se perfecciona con el consentmiento de las partes, a partr del cual se ejecutan las
prestaciones asignadas a cada una de ellas.
Es principal
El contrato de trabajo es una fgura jurdica que tene la proteccin del Derecho Laboral, por tanto
su existencia es independiente y voluntaria no necesitando de ningn otro acuerdo para su vigencia.
Es conmutatvo
Ambas partes conocen de antemano las prestaciones a las que se encuentran obligadas, cada una de
ellas sabe que el cumplimiento de su prestacin genera una obligacin de su contraparte.

3.4. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO
Son aquellos cuya presencia permite determinar la existencia de un contrato de trabajo o de una
relacin laboral, facilitando su diferenciacin de otros contratos y posibilitando que se salvaguarden
derechos del trabajador ante simulaciones.
Se consideran como elementos esenciales del contrato de trabajo los siguientes:
a) Prestacin personal del servicio
El contrato de trabajo, como se sealaba, est conformado por dos partes, trabajador
y empleador, siendo que la contratacin del trabajador se ha dado porque cuenta con
el conocimiento, la experiencia y habilidades para la prestacin del servicio, esto es, el
empleador ha considerado que, entre una diversidad de postulantes, sea uno de ellos el que
rene el perfl tcnico y personal para su incorporacin a la empresa.
Desde este punto de vista, la obligacin del trabajador es de prestar de manera personalsima
sus servicios, sin que este pueda ser encargado a una tercera persona, y sin que le sea posible
ceder a otra persona su posicin en la relacin de trabajo, siendo considerado por ello como
el nico deudor de la prestacin laboral, aun cuando el tercero pueda estar mejor califcado
que el trabajador.
Sin embargo, el TUO del Decreto Legislatvo N 728, en su artculo 5, establece que el
trabajador puede ser ayudado por sus familiares directos que dependa de l cuando tal ayuda
sea usual dada la naturaleza de las labores a prestar. No obstante es el empleador quien debe
dar consentmiento a la prestacin de esta ayuda, y solo proceder cuando exista una razn
justfcada, lo que en cualquier caso la incorporacin del tercero a la relacin signifcar que
exista una nueva relacin del empleador con este tercero, y no se podr considerar como la
contnuacin de la anterior relacin.
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b) La remuneracin
Segn el artculo 6 del TUO del Decreto Legislatvo No 728, consttuye remuneracin todo lo
que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o
denominacin que se le d, siempre que sea de su libre disposicin.
La libre disponibilidad se debe entender como un atributo de la remuneracin en oposicin a
aquello que recibe el trabajador para poder prestar sus servicios, para facilitar o posibilitar la
labores del personal, vale decir, las condiciones de trabajo, las cuales se consideran que no
son de libre disponibilidad. En consecuencia, se deduce que a diferencia de las condiciones
de trabajo, que facilitan la prestacin del servicio, la remuneracin implica un incremento
del patrimonio del trabajador de lo cual no debe rendir cuentas.
Siempre que se verifque que el empleador tuvo la posibilidad de disponer de la fuerza
de trabajo ofrecida por el trabajador, estar obligado al pago de la correspondiente
remuneracin; no obstante, este derecho tambin se genera aun cuando el empleador no
utliza esta fuerza de trabajo, debido a que el responsable de que no se cumplan los fnes
por los cuales se celebr el contrato de trabajo sera el empleador en la hiptesis que el
trabajador ha cumplido con su obligacin de prestar su fuerza de trabajo.
La Consttucin del Estado le ha otorgado un rango de valor supremo a la remuneracin, as,
toda relacin de trabajo o prestacin de labores debe tener como correlato un incremento
del patrimonio del trabajador refejado en el pago de la contraprestacin econmica
denominada remuneracin. El artculo 23 de la Consttucin ha previsto que nadie est
obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentmiento.
Jorge Toyama Miyagusuku, La califcacin de los ingresos del trabajador, Ius et Veritas
20, precisa que La remuneracin no solamente es un elemento esencial del contrato de
trabajo, sino que consttuye un derecho fundamental reconocido por el artculo 24 de la
Consttucin de 1993. Ciertamente el artculo 24 de la Consttucin contene una frmula
de contenido general y de preceptvidad o efcacia diferida o programtca al sealar que el
trabajador tene derecho a una remuneracin equitatva y sufciente que procure para l y su
familia bienestar material y espiritual; empero, de otro lado, representa un inters del Estado
en su tratamiento, fja un determinado marco de desarrollo legal y de interpretacin judicial
y, fnalmente se indica, en el propio artculo que su cobro tene prioridad sobre otros adeudos
del empleador, reconociendo una remuneracin mnima vital.

c) La subordinacin

Es tal vez considerado como el elemento ms importante del contrato de trabajo ya que este lo
diferencia de los contratos de naturaleza civil en la que se encuentra presente la autonoma de
las partes. Es el elemento que la doctrina y la jurisprudencia, fuentes del Derecho del Trabajo,
han reconocido que ayuda de manera categrica y fehaciente a determinar si estamos ante un
contrato de trabajo.
281
Por la subordinacin, dispone el artculo 9 del TUO del Decreto Legislatvo No 728, el
trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el cual tene facultades para
normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las
mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier
infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
La subordinacin es el rasgo que ms defne a los contratos de trabajo ya que es el nico de
sus elementos esenciales que no es comn a otras formas de contratacin de servicios, como
el de locacin de servicios. El vnculo jurdico que nace de la subordinacin se consttuye como
el elemento fundamental para diferenciar el contrato de trabajo del contrato de locacin de
servicios.
La subordinacin a la que se somete el trabajador es de naturaleza jurdica, por la cual el
empleador tene la facultad de disponer sobre la fuerza y actvidades del trabajador con el
objetvo de cumplir con las metas de la organizacin. La subordinacin, en modo alguno,
implica someter la persona del trabajador al empleador, ni menos rebajar o afectar su
dignidad y honorabilidad; por la subordinacin el empleador tene la facultad de dirigir la
prestacin del servicio en la forma y modo que convenga a los intereses de la organizacin,
sin que esto conlleve a transgredir derechos reconocidos.
La presentacin de parte del trabajador de la disposicin de su fuerza de trabajo y del
deber de obediencia, estaremos ante una prestacin de servicios subordinada, la que de ser
remunerada, confgurar la existencia de un contrato de trabajo.
De la defnicin del artculo 9 se advierte tres caracterstcas que emanan de la subordinacin,
siendo estos:
1. EL PODER DE DIRECCIN
Este poder consttuye el ms importante de los poderes con los que cuenta el empleador y el que
mejor defne el nexo de subordinacin existente entre este y el trabajador. Se confgura este poder
cuando el trabajador pone a disposicin del empleador su actvidad concedindole la facultad de darle
rdenes de observancia obligatoria relatvas al desempeo de sus labores.
De la defnicin del artculo 9 del TUO del Decreto Legislatvo N 728 se aprecia la importancia que se
otorga a la razonabilidad, como un lmite esencial frente al ejercicio de las facultades del empleador.
Considera Jorge Toyama, Las modifcaciones de las condiciones de trabajo en el ordenamiento
peruano. En Estudios sobre la fexibilidad laboral, 2000, p. 114, que se coloca a la razonabilidad como
un lmite esencial frente al ejercicio de las facultades del empleador. Creemos que la razonabilidad
no solamente se presenta como lmite del ejercicio de la facultad disciplinaria dado que, adems, se
extende a la posibilidad de que el empleador ejerza la propia potestad de direccin y la fscalizacin
dentro de tal razonabilidad.
Concluye sealando entonces, en ltma instancia, tal razonabilidad se erige como un lmite al
ejercicio de las facultades de direccin del empleador. No es posible, por ende, que el empleador
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establezca una orden arbitraria, subjetva o que pretenda perjudicar al trabajador sin que tal actuacin
sea razonable. Consecuentemente, el poder de direccin puede ser ejercido por el empleador con
diverso grado de intensidad, e incluso puede ser dejado de lado sin que esto implique la autonoma
del trabajador en la prestacin de sus servicios.
Es de importancia hacer notar que el poder de direccin del empleador se manifesta de la siguiente manera:
1.1. Contratacin
De acuerdo a sus necesidades el empleador tene la facultad de contratar a los trabajadores
considerando los perfles de los puestos que requiere, estando en su potestad delimitar estos perfles
sin que se produzcan situaciones de discriminacin prohibidas por la ley. Por otro lado, nadie mejor
que el empleador para conocer donde deben estar ubicados estos trabajadores, es decir, si como
personal de direccin, trabajadores de confanza, o como empleados o administratvos.
Es su potestad ubicarlos de acuerdo a las necesidades organizacionales, siendo el nico lmite el que las
decisiones que adopte el empleador deben estar en concordancia con los lmites de la razonabilidad.
1.2. Organizacin
A travs de esta manifestacin del poder de direccin, el empleador puede establecer la forma,
modo y lugar de la prestacin de los servicios del trabajador, puede organizarla y regularla. El medio
operatvo para organizar estas actvidades se da con la implementacin del Reglamento Interno de
Trabajo, que es la norma interna de la cual emana la voluntad unilateral del empleador dirigida a
regular las obligaciones y derechos de los trabajadores al interior de la empresa.
En nuestro pas, el Decreto Supremo No 039-91-TR ha establecido que estn obligados a contar con un
Reglamento Interno de Trabajo los empleadores que tengan a su servicio ms de cien (100) trabajadores,
siendo por ello que la mediana y pequea empresa no estn obligadas. La misma norma establece cul
debe ser el contenido de este Reglamento Interno de Trabajo, tenindose como los principales:
- Admisin o ingreso de trabajadores.
- Jornadas y horarios de trabajo; tempo de la alimentacin.
- Normas de control de asistencia al trabajo.
- Normas de permanencia en el puesto conteniendo, permisos, licencias e inasistencias.
- Modalidad de los descansos semanales.
- Derechos y obligaciones del empleador.
- Derechos y obligaciones del trabajador

1.3. Modifcar la prestacin
En esencia se tene que el contrato de trabajo tene un carcter de indeterminacin o permanencia en el
tempo, pues, el artculo 4 del TUO del Decreto Legislatvo N 728 seala que se presume la existencia de un
contrato a plazo indeterminado en una relacin, tambin conocido como el principio de contnuidad.
283
Habida cuenta de este carcter de permanencia en el tempo, el empleador puede ir adecuando la prestacin
de servicio en el tempo, de acuerdo a las, ya manifestadas, necesidades de la organizacin. El trabajo es
dinmico y durante su prestacin por parte del trabajador pueden presentarse nuevas situaciones, internas
o externas, que hagan necesaria tomar la decisin de adaptar estas prestaciones considerando el nuevo
entorno. Esta decisin debe tomar cuenta los lmites de la razonabilidad manifestada lneas atrs.
Estas modifcaciones pueden ser no sustanciales o no esenciales de las condiciones de trabajo, que se
encuentran contenidas en el ius variandi, que signifca que las modifcaciones sobre las condiciones de trabajo
que introduce el empleador no resultan importantes en la relacin laboral. En contraste, en el contrato de
trabajo tambin puede presentarse las modifcaciones sustanciales o radicales de las condiciones de trabajo, a
las cuales se les conoce como alteraciones de aspectos fundamentales de la relacin laboral.
1.4. Apreciar conductas privadas
Esta manifestacin del poder de direccin est referida a la facultad del empleador de fscalizar la
prestacin de servicios por medio de cmaras de video, y los registros al trabajador al trmino de
su labor. La jurisprudencia ha establecido que el empleador solo puede registrar a los trabajadores
cuando se produce la prdida de bienes de la empresa, a la salida del centro de trabajo.

2. EL PODER DE FISCALIZACIN
El poder de direccin se encuentra ligado a los otros poderes, el de fscalizacin y el disciplinario, ya que
permite al empleador controlar que las rdenes sobre el modo, la forma y el lugar de la prestacin, dadas
por l se cumplan.
3. EL PODER DISCIPLINARIO
Le concede al empleador la facultad de imponer una sancin al trabajador que ha incumplido las
rdenes impartdas por l. La medida disciplinaria que se imponga debe establecerse sobre la base de
criterios objetvos, dejando de lado la subjetvidad ya que su consideracin hara invlida la medida
disciplinaria adoptada, ms aun si se verifca que no existe razonabilidad y proporcionalidad entre el
incumplimiento de la obligacin y la sancin impuesta.
En concreto, el poder de direccin tene como corolario el ius variandi, que consiste en la posibilidad
excepcional de realizar ciertas modifcaciones a la forma de prestacin del trabajo, pero cumpliendo
algunos requisitos. El segundo prrafo del artculo 9 del TUO del Decreto Legislatvo N 728 prev
que El empleador est facultado para introducir cambios o modifcar turnos, das u horas de trabajo,
as como la forma y modalidad de la prestacin de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y
teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.
El artculo citado plantea los criterios que deben existr en toda modifcacin de la forma y modalidad de
la prestacin de labores, la razonabilidad, y las necesidades del centro de trabajo, ambos reconocidos
de manera uniforme en el ejercicio del ius variandi.
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3.5. EL PERIODO DE PRUEBA, DEBERES Y DERECHOS QUE ORIGINA EL CONTRATO
DE TRABAJO
Se conoce como periodo de prueba al plazo establecido por la norma dentro del cual el empleador
evala la idoneidad del trabajador para el cumplimiento de la prestacin del servicio. El TUO del
Decreto Legislatvo N 728 ha establecido en su artculo 10 un plazo general de periodo de prueba
siendo este de tres meses, a cuyo trmino el trabajador alcanza derecho a la proteccin contra el
despido arbitrario.
Sin embargo, el tpo de labor a prestar por el trabajador hace que las partes puedan pactar un trmino
mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitacin o que por su naturaleza o grado de
responsabilidad la prolongacin pueda resultar justfcada. Se ha establecido que la ampliacin del periodo
de prueba debe constar por escrito y no podr exceder, en conjunto con el periodo inicial, de seis meses en
el caso de trabajadores califcados o de confanza y de un ao en el caso de personal de direccin.
La citada norma ha defnido al personal de direccin precisando que es aquel que ejerce la
representacin general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo susttuye,
o que comparte con aquellas funciones de administracin y control o de cuya actvidad y grado de
responsabilidad depende el resultado de actvidad empresarial.
Defne, de la misma manera, a los trabajadores de confanza como aquellos que laboran en contacto
personal y directo con el empleador o con el personal de direccin, teniendo acceso a secretos
industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter reservado. Asimismo,
aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin,
contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales.
DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN DEL CONTRATO DE TRABAJO
La legislacin nacional presume la existencia de un contrato a plazo indeterminado en toda relacin
de trabajo, por el principio de contnuidad que prev el antes citado artculo 4, que manifesta que
el contrato de trabajo no se agota con una sola prestacin sino que esta se desarrolla a lo largo de la
vigencia de este. Desde esta perspectva, se tene que la regla general es la existencia de un contrato
a plazo indeterminado o indefnido, pero tambin la legislacin nacional ha previsto la celebracin de
contratos por tempo determinado, conocido como a plazo fjo, o sujetos a modalidad.
Tanto los trabajadores con contratos de trabajo a plazo indeterminado como los contratos bajo
modalidad, tenen en esencia los mismos derechos, estando obligado el empleador a cumplir con las
mismas obligaciones en ambos casos, sea que se trate de registro en planillas, pago de remuneraciones
y benefcios sociales, seguro social, etc. Los derechos y obligaciones del trabajador como del empleador
pueden estar comprendidos tanto en la ley, como en las convenciones colectvas, en el Reglamento
Interno de Trabajo.
Debe traerse a colacin que la costumbre tambin puede ser fuente generadora de derechos para
285
el trabajador como de obligaciones para el empleador, as lo ha establecido reiterada jurisprudencia
en los casos de percepcin de determinados benefcios econmicos por dos aos, a partr del cual el
otorgamiento del benefcio para el trabajador deja de ser temporal para volverse defnitvo.

3.6. FORMAS DE CONTRATACIN DIRECTA
El contrato de trabajo adopta diversas formas de contratacin directa, no obstante la legislacin
nacional ha preferido la presuncin de la existencia de un contrato de naturaleza indeterminada, salvo
prueba en contrario. Sin embargo, nuestra legislacin tambin ha previsto la existencia de contratos
sujetos a modalidad, y fnalmente, la existencia de contratos a tempo parcial.
El derecho a la estabilidad laboral tene como manifestaciones la denominada estabilidad laboral de
entrada, relacionada con la duracin de la relacin laboral, y la estabilidad laboral de salida, referida a
la causalidad del despido. La estabilidad laboral de entrada implica una preferencia por la contratacin
laboral a tempo indeterminado, siendo la contratacin temporal una situacin excepcional. Lo que
determina la adopcin de la forma contractual es la naturaleza permanente o temporal del trabajo
requerido, la cual est a su vez vinculada con las necesidades que se busca satsfacer en la empresa.
Ante labores ordinarias, adems de permanentes, corresponder la contratacin de trabajadores a
tempo indeterminado, por el contrario, ante el requerimiento de labores no ordinarias y eventuales
proceder la contratacin de personal por tempo determinado. En tal sentdo, se establece una
preferencia por la contratacin a plazo indeterminado pero reconociendo la posibilidad de celebrar
contratos a tempo determinado cuando la presencia de circunstancias objetvas as lo ameritan.
Estas formas de contratacin directa son las siguientes:
3.6.1. CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO INDETERMINADO
Son la regla general en nuestro ordenamiento legal, se presume su existencia salvo prueba en
contrario. Su base legal se encuentra prevista en el artculo 4 del TUO del Decreto Legislatvo N 728,
cuando seala que en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume
la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

3.6.2. CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD
En la dcada de los aos noventa la produccin legislatva tena como principal objetvo la fexibilizacin
del ordenamiento laboral, siendo uno de los mbitos que sufri mayores cambios el del inicio de
la relacin de trabajo. A la forma tpica de contratacin de personal mediante la celebracin de un
contrato por tempo indeterminado, se incluyeron otras formas a travs de las cuales el empleador
podra satsfacer sus necesidades de mano de obra. As, se reglament la contratacin de trabajadores
a tempo determinado, establecindose varios tpos contractuales segn las diversas situaciones que
pudieran presentarse en una empresa, y que requieran ser satsfechas por trabajadores temporales.
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El TUO del Decreto Legislatvo N 728, y sus normas reglamentarias, aprobadas por el Decreto Supremo
N 001-96-TR, son las disposiciones legales que regulan el tema de los contratos sujetos a modalidad.
Esta forma de contratos temporales est plasmada en el artculo 4 de la norma referida, y hace
referencia al contrato de trabajo sujeto a modalidad, vale decir, esta norma ha previsto esta forma
de contratos temporales, sus modalidades, formalidades y desnaturalizacin de las mismas. En otros
trminos, cuando la norma citada hace referencia a los contratos, tambin conocidos como modales,
se debe entender que se vincula a uno en el cual se conoce con antcipacin cuando concluir la
relacin laboral.
De acuerdo a lo establecido por el antes indicado artculo 4 se presume la existencia de un contrato
a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario, siendo esta la regla general, en el que, incluso, los
contratos indeterminados pueden celebrarse de manera verbal. Dada esta consideracin por la norma,
debe deducirse, entonces, que los contratos sujetos a modalidad, son la excepcin a la regla general,
esto es, solo en los casos que la causa objetva sea de naturaleza temporal, vale decir, la prestacin del
servicio tenga un periodo determinado en el que se agote, podr celebrarse esta forma de contratos.
En el punto 3.9 se analizar los casos de desnaturalizacin de este tpo de contratos sujetos a modalidad,
sin embargo, cabe realizar una somera referencia a que los rganos jurisdiccionales han resuelto de
manera reiterada sobre la simulacin en la celebracin de estos contratos por parte del empleador,
pues, el objeto de la prestacin y su carcter permanente indicaran que el contrato a celebrar es uno
de naturaleza indeterminada, sin embargo, desnaturalizando la esencia del contrato se da nacimiento
a relaciones invlidas o defectuosas. En este develamiento de la real situacin laboral juega un rol
importante la fgura del principio de primaca de la realidad, en el que el juez o el operador del derecho
privilegia lo que observa en la realidad antes que lo que se advierte de los documentos.
3.6.2.1. TIPOS DE CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD
El TUO del Decreto Legislatvo N 728 ha considerado los contratos sujetos a modalidad los que
adoptan las siguientes formas:
Contratos de naturaleza temporal
1. Contrato por inicio o lanzamiento de nueva actvidad
Se defne como aqul celebrado entre un empleador y un trabajador, originado por el inicio de una
nueva actvidad empresarial. La ley ha considerado como nueva actvidad las siguientes:
- El inicio de la actvidad productva.
- La posterior instalacin o apertura de nuevos establecimientos o mercados.
- El inicio de nuevas actvidades.
- El incremento de las actvidades de la empresa.
El plazo mximo de este contrato es de tres aos, incluidas sus prrrogas. Luego de este plazo las
posteriores contrataciones de los trabajadores debern ser mediante contratos a plazo indeterminado.
287
2. Contrato por necesidades del mercado
Se defne como el que se celebra entre un empleador y un trabajador con la fnalidad de atender
incrementos coyunturales de la produccin originados por variaciones sustanciales de la demanda en
el mercado, aun cuando se traten de labores ordinarias que formen parte de la actvidad normal de la
empresa y que no pueden ser satsfechas con personal permanente.
La duracin de este contrato es por un plazo mximo de cinco aos que pueden ser renovados
sucesivamente.
3. Contrato por reconversin empresarial
De acuerdo a la ley se trata de modifcaciones a la forma de organizacin interna de una empresa, sea
en los sistemas, mtodos y procedimientos productvos y administratvos, los que deben ser relevantes
para contratar ms personal. Existen supuestos que posibilitan la celebracin de este contrato, son:
- La susttucin, ampliacin o modifcaciones de las actvidades desarrolladas en la empresa.
- Toda variacin de carcter tecnolgico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de
produccin, sistemas, mtodos y procedimientos productvos y administratvos.

Este contrato puede celebrarse hasta un plazo de dos aos.
Contratos de naturaleza accidental
1. Contrato ocasional
Es el que se celebra con el objeto de atender necesidades transitorias, distntas a la actvidad habitual
del centro de trabajo. Su plazo de duracin es hasta un mximo de seis meses al ao.
2. Contrato de suplencia
Se celebra entre un empleador y un trabajador, con la fnalidad que este susttuya a un trabajador
estable cuyo vnculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justfcada prevista en las
disposiciones legales. El empleador debe reservar el puesto a su ttular quien conserva su derecho de
readmisin, extnguindose del ttular a su puesto de trabajo.
La duracin de este contrato ser la que resulte necesaria.
3. Contrato de emergencia
Es aquel que se celebra para cubrir las necesidades temporales producidas por caso fortuito o fuerza
mayor, que generan una situacin de emergencia en la organizacin y que la obliga a contratar ms
personal.
El plazo de este contrato ser la que dure la emergencia.
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Contratos para obra o servicio.
1. Contrato para obra determinada o servicio especfco
Es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con un objeto previamente establecido y de
duracin determinada. Este contrato exige un resultado, ya que al trabajador se le requiere para que
ejecute una obra, material o intelectual, o un servicio especfco. Es caracterstca de estos contratos el
que se seale expresamente el objeto de este.
La duracin de este contrato est ligada a las necesidades del empleador, es decir, hasta la conclusin
de la obra o del servicio.
2. Contrato intermitente
Este contrato tene como objetvo cubrir las necesidades de las actvidades de la empresa que por su
naturaleza son permanentes pero discontnuas, esto es, existen periodos en los que no se realizan
actvidades. Se seala que los lapsos de inactvidad no pueden ser regulares ni peridicos, pues, en
dicho caso se estara ante un contrato por temporada.
Estos contratos podrn efectuarse con el mismo trabajador quien tene derecho preferencial en
la contratacin, derecho que puede consignarse en el contrato inicial de tal modo que opere de
manera automtca sin necesidad de requerirse de nueva celebracin de contrato. En este contrato
debe consignarse expresamente las condiciones que deben observarse para que se reanude en cada
oportunidad la labor intermitente del contrato.
El plazo de duracin de este contrato ser el que la actvidad requiera.
3. Contrato de temporada
Es el contrato que tene por objeto atender las necesidades propias del giro de la empresa o
establecimiento, que se cumplen solo en determinadas pocas del ao y que estn sujetas a repetrse
en periodos equivalentes en cada ciclo en funcin de la naturaleza de la actvidad productva.
En este tpo de contratos debe consignarse necesariamente la duracin de la temporada, la naturaleza
de la actvidad de la empresa, establecimiento de explotacin y la naturaleza de las labores del
trabajador, existendo un derecho preferencial para el trabajador si fuera contratado por un mismo
empleador por dos temporadas consecutvas o tres alternadas; lo que le generara el derecho de ser
contratado en las siguientes temporadas.
PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD
Resulta de vital importancia conocer cundo estamos ante un contrato de trabajo, pues, a veces su
determinacin no resulta lo sufcientemente fuida ya que existen fguras jurdicas que presentan
similares caracterstcas como es el caso del contrato de locacin de servicios que es propiamente una
fgura del derecho civil.
De esta manera, se estudiaba en el punto 3.4 que de los tres elementos del contrato de trabajo
la subordinacin es quiz el ms importante, debido a que a travs de este el trabajador realiza la
289
prestacin de sus servicios bajo la direccin del empleador, siendo que el poder de direccin que
emana de la subordinacin trae consigo tambin el poder de fscalizacin y el poder de sancionar el
incumplimiento de las obligaciones.
Sin embargo, determinar con certeza cundo se presenta la subordinacin puede generar a veces
difcultad, porque el empleador intenta desaparecer las pruebas que evidencien que estamos ante
un contrato de trabajo, con la nica fnalidad de desconocer los derechos que genera esa relacin
laboral. Ciertamente se presentan casos en que no se cuentan con las pruebas necesarias para
demostrar la existencia de un contrato de trabajo, lo que difculta defnir ante qu forma contractual
nos encontramos.
En estos supuestos estaremos solamente ante indicios de la relacin laboral, es decir, elementos
de hecho que permiten presumir que estamos ante un contrato de trabajo, conocido en la doctrina
como rasgos sintomtcos; estos rasgos contenen de manera indirecta los elementos esenciales del
contrato de trabajo, pudiendo citarse algunos:
- El cumplimiento de una jornada y un horario de trabajo.
- La exclusividad en la prestacin de los servicios.
- La direccin y control efectvo del trabajo.
- El pago de retribuciones homogneas en determinado periodo de tempo.
- La ejecucin del trabajo en el lugar fjado por el empleador.

La presencia de estos indicios o rasgos sintomtcos puede advertrnos que estamos ante un contrato
de trabajo, esto es, ante una relacin en la que est presente el elemento subordinacin. Aquellos que
estn en posibilidad legal de declarar el principio de la primaca de la realidad son el poder judicial, a
travs de sus rganos, y el inspector de trabajo.
3.6.3. Contrato de trabajo a tempo parcial
Es aquel por el cual el trabajador presta servicios por un periodo menor a la habitual en el centro de
trabajo. Est ubicado dentro de los contratos conocidos como atpicos debido a que su duracin es
menor a la ordinaria de la empresa. En nuestra legislacin estos contratos son aquellos cuya jornada
es menor a las cuatro horas. El sustento legal de estas normas es el artculo 4 del TUO del Decreto
Legislatvo N 728 que precisa que tambin puede celebrarse por escrito contratos en rgimen de
tempo parcial sin limitacin alguna.

La prestacin del servicio puede ser de ciertas horas al da, de ciertos das de la semana, o de ciertas
semanas del mes, o de algunos meses del ao. La jornada de trabajo, sin embargo, debe ser inferior a
cuatro horas. Se considera cumplido el requisito de las cuatro horas diarias en los casos en los que la
jornada semanal del trabajador dividida entre seis o cinco, segn corresponda, resulte en promedio
no menor de cuatro horas diarias.
Estos trabajadores tenen derecho a los benefcios laborales siempre que para su percepcin no se
exija el cumplimiento del requisito mnimo de cuatro horas diarias de labor. No obstante, en cuanto
se refere a la compensacin por tempo de servicios, solo estn comprendidos en este benefcio
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los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actvidad privada que cumplan cuando menos en
promedio, una jornada mnima diaria de cuatro horas. Por tanto, estos trabajadores no tenen derecho
a este benefcio.
Derechos y benefcios de este contrato
Los trabajadores a tempo parcial tenen derecho a los benefcios laborales siempre que para su percepcin
no se exija el cumplimiento del requisito mnimo de cuatro horas diarias de labor. As, derechos como la
compensacin por tempo de servicios y el descanso vacacional requieren de ciertos requisitos para su
percepcin, ya que se exige las prestaciones de labores de cuatro horas diarias en promedio.
Sin embargo, algunos derechos como las gratfcaciones por festas patrias y navidad, la partcipacin
en las utlidades, el seguro de vida, la seguridad social, la asignacin familiar, entre otros, no exigen
como requisito la prestacin de labores por cuatro horas diarias en promedio.
Desnaturalizacin de este contrato
Este contrato se desnaturaliza si el trabajador a tempo parcial labora cuatro o ms horas diarias, lo
que signifcara que se ha convertdo en un contrato de jornada ordinaria. Tiene un rol importante en
develar la real situacin de este contrato el principio de primaca de la realidad, pues, en los contratos
de naturaleza temporal se busca evidenciar que estos no son de carcter indefnido, que el empleador
no ha maquillado la real situacin laboral a travs de los medios documentales.
Por ello, si un trabajador a tempo parcial labora cuatro o ms horas diarias, este contrato deja de ser
temporal para volverse indeterminado con lo cual el empleador no podr dar por concluida la relacin
si no ha seguido el procedimiento de ley y no existe una causa justa de despido.
3.7. REQUISITOS FORMALES PARA LA VALIDEZ DE UN CONTRATO DE TRABAJO
La celebracin del contrato de trabajo a plazo indefnido no est sujeta a formalidad alguna pudindose
darse en forma verbal o escrita, no teniendo el carcter de solemne. Se seala que en sentdo estricto
la forma es un medio concreto y determinado a travs del cual se exterioriza la voluntad de las partes
de celebrar un contrato.
Por el contrario, tratndose del contrato de trabajo sujeto a modalidad debe constar por escrito y
registrarse ante el Ministerio de Trabajo, no obstante, este contrato no tene la condicin de solemne,
ya que el incumplimiento de las formalidades no genera la nulidad de los mismos, sino la aplicacin
de otro tpo de sanciones. Este mismo criterio se sigue para el contrato de trabajo a tempo parcial, su
forma est dada en el sentdo que puede celebrarse por escrito sin limitacin alguna.
291
3.8. DIFERENCIAS DEL CONTRATO DE TRABAJO CON EL CONTRATO DE LOCACIN
DE SERVICIOS Y EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS CAS
Contrato de Trabajo
Sobre el contrato de trabajo se ha emitdo varios conceptos en lneas anteriores, aprecindose como
ideas sustantvas que en este predomina un elemento esencial que es la subordinacin, que permite
determinar cundo estamos ante un contrato de trabajo, y que a travs de este el empleador puede
ejercer su facultad de direccin por el que dirige, fscaliza y sanciona el incumplimiento de las funciones.
Contrato de Locacin de Servicios
El contrato de locacin de servicios, segn la defnicin que establece el artculo 1764 del cdigo civil,
no prev la fgura de la subordinacin en la relacin entre locador y comitente, contempla un plazo
determinado para la prestacin del servicio lo que genera el pago de la retribucin para el locador. Se
tene como elementos esenciales de este contrato a la prestacin personal, el pago de una retribucin
y la autonoma en la prestacin de los servicios.
Sin duda el elemento central es el referido a la autonoma en la prestacin de los servicios, que implica
que el locador se obliga sin estar subordinado al comitente a prestarle sus servicios. Entonces, la
actvidad que se presta debe ser autnoma ya que no debe el comitente tener la direccin ni el control
de las actvidades del locador. El locador realiza sus labores de manera autnoma e independiente sin
que el comitente tenga la posibilidad de dirigir la prestacin del servicio, es decir, el locador no est
obligado a seguir las directvas que establezca el comitente.
El locador es una persona natural que brinda sus servicios intelectuales o materiales en forma
personal, puede ser un profesional o alguien que tenga determinadas cualidades manuales o tcnicas
que ofrecer, ya que el objeto del contrato es la prestacin de dichos servicios o habilidades. Esto es,
el locador es una persona que posee determinadas cualidades o habilidades tcnicas o profesionales
producto de su experiencia o conocimiento formado, y el que le permite prestar un servicio en
condiciones adecuadas.
La jurisprudencia ha sealado que En un contrato de locacin de servicios, adems de la ausencia
de subordinacin en la prestacin de servicios por parte del locador hacia el comitente, se pueden
presentar otros elementos tales como que la inexistencia de un contrato de trabajo, que el locador
emita sus propios recibos de honorarios, etc. Adems, la prolongacin de los servicios prestados en
el tempo no convierte esta relacin jurdica en un contrato de trabajo. Expediente 4262-93-CD(S)
(19.04.94).
En sentdo contrario, la jurisprudencia ha sealado que . El contrato de trabajo se distngue de los
otros de carcter civil, fuera de su onerosidad, por la subordinacin o dependencia que establece el
vnculo directo o indirecto de quien como principal demanda una prestacin personal, sobre aqul
que como empleado u obrero, est obligado a ejecutarlo Expediente 0771-90-TT-LL. La Libertad
(11.09.90).
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DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
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El Pleno Jurisdiccional Laboral 2000 acord que si el juez constata la existencia de una relacin laboral
a pesar de la celebracin de un contrato de servicios civil o mercantl, deber preferir la aplicacin de
los principios de la primaca de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que
preconiza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan.
El Informe de la Comisin Multsectorial encargada de estudiar la situacin del personal de la
Administracin Pblica Central, creada por el Decreto Supremo N 004-2001-TR, encargada de
investgar sobre la problemtca del empleo pblico, evalu que ms de 62,000 trabajadores de las
entdades pblicas estaban laborando bajo la modalidad del contrato de servicios no personales, de
la cual la Comisin precis que esta modalidad atpica de contratacin dentro del sector pblico
no parece corresponder a ninguna categora jurdica conocida o especfca, al no tener precedentes
normatvos ni doctrinarios y tampoco una adecuada precisin legal, pues hasta ahora, salvo menciones
aisladas en normas dispersas, como por ejemplo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
no se ha precisado sus alcances a travs de ninguna norma especfca.
El Tribunal Consttucional en el Expediente N 484-99-AA/TC ha expresado que la prestacin de
servicios no personales o locacin de servicios consttuye una modalidad de contratacin que se regula
por el artculo 1764 del Cdigo Civil y por el Reglamento nico de Adquisiciones para el suministro
de bienes y prestacin de servicios no personales para el Sector Pblico, aprobado por Decreto
Supremo 065-85-PCM. En virtud del artculo 12.1 inciso y) de este ltmo se entende por servicios no
personales a la actvidad o trabajo que efecta una persona ajena al organismo pblico a cambio de
una retribucin econmica, y se mide por sus efectos y resultados.
Contrato Administratvo de Servicios - CAS
De acuerdo al Decreto Legislatvo N 1057, que aprueba el denominado Contrato Administratvo de Servicios,
regula un rgimen especial de contratacin administratva que tene por objeto garantzar los principios de
mritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la Administracin Pblica.
Este rgimen de contratacin susttuye al rgimen de los servicios no personales, que segn se entenda
violaba los derechos fundamentales de la persona y su gravedad se magnifcaba ya que era aplicado por
el Estado, no obstante ser este el encargado de garantzar el respeto de los derechos fundamentales de
los trabajadores pblicos como privados. Esta modalidad de contratacin administratva de servicios
consttuye una modalidad especial propia del derecho administratvo y privatva del Estado, no se
encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administratva, al rgimen laboral de la actvidad
privada ni a otras normas que regulan carreras administratvas especiales.
En contraposicin al contrato de servicios no personales, que no reconoca derechos algunos a los
trabajadores, pues, se argumentaba su regulacin por el derecho comn, el nuevo rgimen del
contrato administratvo de servicios otorga algunos derechos como:
- Un mximo de cuarenta y ocho horas de prestacin de servicios.
- Descanso de quince das calendarios por ao cumplido.
- Afliacin al rgimen contributvo que administra Essalud.
- La afliacin a un rgimen de pensiones es opcional para quienes ya vienen prestando
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servicios a favor del Estado y son contratados bajo este rgimen, y obligatoria, para las personas que
sean contratadas bajo este rgimen a partr de su entrada en vigencia.
Seala Julio Haro Carranza (2012: pg. 378), El CAS representa la huida del modelo contractualista,
que tenan las diferentes normas sobre la modernizacin del empleo pblico, hacia el modelo
estatutario, donde prima la hegemona del Estado y en donde el servidor debe someterse a las reglas
poco favorables establecidas por este en su calidad de empleador.
Posicin del Poder Judicial
1. Aplicacin del artculo 77 del TUO del Decreto Legislatvo N 728, que prev la desnaturalizacin
de los contratos, es decir, que los contratos temporales o modales, por incumplimiento de la
norma por el empleador, se vuelven indeterminados.
2. La naturaleza laboral de la relacin del Estado con los trabajadores sujetos al rgimen del
Contrato Administratvo de Servicios.
3. Se ratfca el principio de primaca de la realidad, que como se ha estudiado, precisa que en caso
de discordancia entre lo que ocurre en la prctca y lo que surge de documentos y acuerdos,
debe darse preferencia a lo primero, esto es, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
4. El Contrato Administratvo de Servicios no reconoce todos los derechos laborales que
corresponde a un trabajador sujeto al rgimen laboral de la actvidad privada.
Posicin del Tribunal Consttucional
Ante la demanda de inconsttucionalidad presentada por 5,000 ciudadanos contra el Decreto Legislatvo N 1057,
impugnando los artculos 1, 2, 3 inciso 5, 6 inciso 1 y 2, as como su Reglamento, el Tribunal Consttucional
declar improcedente la demanda y seal lo siguiente en relacin a los aspectos que nos interesan:
1. Sobre la naturaleza jurdica del contrato de administracin de servicios, resolvi que en
este contrato s se presentan los elementos esenciales de la relacin laboral como servicios
personales, subordinacin y remuneracin, motvo por el que le concede la naturaleza de
contrato de trabajo independiente.
2. Realizada la comparacin entre los regmenes laborales pblico y privado con el rgimen
del contrato administratvo de servicios, concluye que los primeros otorgan una mayor
proteccin a los trabajadores. No obstante, realizada la comparacin con el rgimen de
servicios no personales, precisa que el contrato administratvo de servicios es ms protector
del trabajador.
3. Emite una sentencia interpretatva sealando que a partr de esta sentencia el artculo 1 del
Decreto Legislatvo N 1057 debe ser interpretado de modo que toda actvidad interpretatva
hecha respecto del denominado contrato administratvo de servicios, deba entenderse
que dicho contrato es propiamente un rgimen especial de contratacin laboral para el
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sector pblico, el mismo que, como ya se ha expuesto, resulta compatble con el marco
consttucional.
En suma, el origen del contrato administratvo de servicios est dirigido a subsanar la situacin de
transgresin de derechos de los trabajadores que se presentaba con el rgimen de servicios no
personales, que desconoca cualquier derecho que poda corresponder al prestador de la relacin,
ya que se sustentaba a travs de normas del Derecho Comn, siendo el objeto de ello desconocer la
relacin laboral y, por ende, sus efectos.
Sin embargo, el rgimen del contrato administratvo de servicios, cuyo origen se sita en el mbito
del derecho administratvo, no solucion todos los problemas que emanaban de una relacin
desnaturalizada, ya que si bien otorg algunos derechos al trabajador muchos de estos derechos an
contnan siendo desconocidos debido a que la relacin no se conceba como una de carcter laboral
no obstante que la prestacin de servicios tena cada una de las caracterstcas de un contrato de
trabajo; es decir, el Estado an contnuaba desprotegiendo a sus trabajadores no obstante que este
tene la obligacin de equilibrar los derechos ante una igual prestacin de servicios.
3.9. DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS, INDEMNIZACIN POR TRMINO ANTICIPADO
DEL CONTRATO SUJETO A MODALIDAD
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pierden su naturaleza de contratos temporales, esto es,
se desnaturalizan, y se consideran como contratos a plazo indeterminado en los casos siguientes:
- Cuando el trabajador contna laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo
estpulado, o despus de las prrrogas pactadas, si estas exceden del lmite mximo permitdo.
- Cuando se trate de un contrato para obra determinada o de servicio especfco, si el trabajador
contna prestando servicios efectvos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin
haberse operado renovacin.
- Cuando el ttular del puesto susttuido no se reincorpora vencido el trmino legal o
convencional y el trabajador contratado contne laborando.
- Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude a las normas establecidas en la LPCL.
La desnaturalizacin generalmente debe ser declarada por el rgano jurisdiccional, ya que la intencin
del empleador es simular una relacin distnta a la laboral con el nico propsito de no reconocer los
derechos que a esta le concede la ley.
Indemnizacin por trmino antcipado del contrato sujeto a modalidad
El trabajador que se encuentra sujeto a este tpo de contrato goza de proteccin contra el despido
arbitrario, previsto en el artculo 27 de la Consttucin; esta proteccin, sin embargo, es slo durante
el tempo que dure el contrato y una vez superado el periodo de prueba. Si el empleador resolviera
arbitrariamente el contrato modal, deber abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a una
remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del
contrato, con el lmite de doce remuneraciones.
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3.10. CAUSAS DE SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
El artculo 11 del TUO del Decreto Legislatvo N 728 establece que se suspende el contrato de trabajo
cuando cesa temporalmente la obligacin del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de
pagar la remuneracin respectva, sin que desaparezca el vnculo laboral. Se suspende, tambin, de
modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneracin sin contraprestacin efectva de
labores.

El TUO ha previsto que la regla general existente en nuestro ordenamiento de vinculacin entre
trabajador y empleador es a travs de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, es decir, tene
una fecha de inicio pero no de trmino, y en cuya existencia se pueden presentar situaciones que
produzcan la suspensin temporal de la relacin de trabajo, sea por razones atribuibles a las partes o
que estas razones sean exgenas a ellas.
Estas causales o razones se encuentran previstas en el TUO, siendo las siguientes:
- La invalidez temporal
- La enfermedad y el accidente comprobados
- La maternidad durante el descanso pre y post natal
- El descanso vacacional
- La licencia para desempear cargo cvico y para cumplir con el servicio militar obligatorio
- El permiso y la licencia para el desempeo de cargos sindicales
- La sancin disciplinaria
- El ejercicio del derecho de huelga
- La detencin del trabajador, salvo el caso de condena privatva de la libertad
- La inhabilitacin administratva o judicial por periodo no superior a tres meses
- El permiso o licencia concedidos por el empleador
- El caso fortuito o fuerza mayor
- Otros establecidos por norma expresa
Efectos de la suspensin del contrato de trabajo
Los efectos de la suspensin del contrato son tres:
- Suspensivo
En el entendido que las partes se encuentran libres de las obligaciones propias del contrato de
trabajo; el trabajador, de prestar su fuerza de trabajo, y el empleador, de pagar la remuneracin que
corresponde por dicha prestacin. La suspensin es perfecta, cuando no existe obligacin de ninguna
de las partes por cumplir con su obligacin, es el caso de la licencia sin goce de haber. De igual modo,
la suspensin imperfecta, produce la obligacin del empleador de contnuar con su prestacin aunque
el trabajador no tenga esta obligacin.
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- Impeditvo
El empleador se encuentra impedido de despedir al trabajador cuando el contrato de trabajo se
encuentre suspendido, entendindose que en este estado se mantene la vigencia de la relacin, pues,
esta solo se encuentra suspendida ms no extnguida.
- Conservatvo
La suspensin del contrato de trabajo mantene vigente la relacin, por ende, el trabajador puede
reincorporarse a sus labores una vez que han cesado las motvaciones que generaron la suspensin
del contrato.

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CAPTULO CUARTO:
TIEMPO DE TRABAJO
4.1. JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO
Jornada de Trabajo
La prestacin de su fuerza de trabajo a cargo del trabajador est sujeta a ciertas reglas debido a su
condicin de persona y considerando que el Estado debe velar por su salud y su bienestar como
ciudadano. Estas reglas contemplan lmites para la prestacin de esta fuerza de trabajo, es decir, su
labor debe realizarse en un periodo determinado que no es otra cosa que lo que se denomina como
jornada de trabajo. La caracterstca o elemento del contrato conocido como la subordinacin trae
como consecuencia que la prestacin de los servicios deba darse segn los lineamientos o directrices
del empleador, sin embargo, esta prestacin est sujeta a una jornada mxima de trabajo que se
encuentra establecida por el ordenamiento legal.
De esta manera, cabe defnir la jornada de trabajo como el tempo durante el cual en forma diaria,
semanal o mensual el trabajador se encuentra a disposicin de su empleador, con el fn de cumplir con
la prestacin laboral a la que se ha comprometdo. El artculo 25 de la Consttucin del Estado precisa
que La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales,
como mximo. En caso de jornadas acumulatvas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el
periodo correspondiente no puede superar dicha mxima.
Debido a que esta jornada legal consttuye un mximo de derecho necesario, la jornada de cualquier
empresa, establecida por ley, convenio o decisin unilateral del empleador puede ser igual o menor a
la mxima de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales.
El Texto nico Ordenado del Decreto Legislatvo N 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y
Trabajo en Sobretempo, en adelante el TUO del Decreto Legislatvo N 854, recoge la disposicin
consttucional precisando en su artculo 1 que la jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres
mayores de edad es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, como mximo. Precisa,
adicionalmente, que se puede establecer por Ley, convenio o decisin unilateral del empleador una
jornada menor a las mximas ordinarias, adems de que el incumplimiento de la jornada mxima de
trabajo ser considerado como una infraccin para fnes de la intervencin del inspector de trabajo.
Horario de Trabajo
El horario de trabajo se conoce a la hora de ingreso y de salida del trabajador del centro de labores,
siendo que el TUO del Decreto Legislatvo N 854 ha establecido que es facultad del empleador fjarlo.
Se seala tambin que es el periodo dentro del cual se ubica la jornada diaria, legal o contractual que
el trabajador debe cumplir. El horario de trabajo tambin puede ser objeto de modifcacin por parte
del empleador, no obstante debe seguir el procedimiento previsto en el TUO, esto es, as como puede
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establecer tambin puede modifcar el horario de trabajo, para lo cual debe observar los siguientes
aspectos:
- Puede modifcar el horario de trabajo sin alterar el nmero de horas trabajadas, es decir, sin
alterar la jornada de trabajo, siempre que la modifcacin no sea mayor a una hora.
- Si la modifcacin colectva del horario es superior a una hora, y la mayora de trabajadores no
est de acuerdo, podrn acudir a la Autoridad Administratva para impugnar tal modifcacin,
la misma que tendr dos instancias para ser resuelta.
- Si la modifcacin es mayor a una hora tene carcter individual, la impugnacin de la medida
por parte del trabajador se efectuar ante el rgano jurisdiccional por cese de hostlidad.
El cumplimiento del horario de trabajo genera que exista en la empresa un registro de control de
asistencia donde debe constar los trabajadores que se encuentran en planilla, pero tambin de los
benefciarios de las modalidades formatvas laborales, del personal destacado por entdades de
intermediacin laboral. En sentdo contrario, no existe obligacin de llevar un registro de control de
asistencia de los trabajadores de direccin, los que se encuentran sujetos a fscalizacin inmediata, as
como de los que prestan servicios intermitentes durante el da.
4.2. LMITES MXIMOS
Segn el Convenio N 1 de la OIT, la jornada legal es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales,
como mximo. La Consttucin del Estado ha considerado igual disposicin en el artculo 25 en el que
prev adems de la jornada ordinaria de trabajo, a las jornadas acumulatvas o atpicas, en el que el
promedio de las horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho mximo.
El establecimiento de una jornada inferior a la legal posterior no originar la reduccin de la
remuneracin que ha venido percibiendo el trabajador. En aquellos centros de trabajo en los que rijan
jornadas menores a ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, el empleador puede extenderlas
unilateralmente hasta dichos mximos, incrementando la remuneracin en funcin al tempo adicional.
4.3. MODIFICACIN DE LA JORNADA
Facultades del empleador
De acuerdo al TUO del Decreto Legislatvo N 854 el empleador se encuentra facultado para efectuar
las siguientes modifcaciones:
- Establecer la jornada ordinaria de trabajo diaria o semanal.
- Establecer jornadas compensatorias de trabajo de tal forma que en algunos das la jornada
ordinaria sea mayor y en otra menor de ocho horas, sin que en ningn caso la jornada
ordinaria exceda en promedio de cuarenta y ocho horas por semana.
- Reducir o ampliar el nmero de das de la jornada semanal de trabajo, encontrndose
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autorizado a prorratear las horas dentro de los restantes das de la semana, considerndose
las horas prorrateadas como parte de la jornada ordinaria de trabajo, en cuyo caso esta
no podr exceder en promedio de cuarenta y ocho horas semanales. En caso de jornadas
acumulatvas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no
puede superar dicho mximo.
- Establecer, con la salvedad del artculo 9 de la presente ley, (que establece que el trabajo en
sobretempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestacin) turnos de trabajos
fjos o rotatvos, los que pueden variar con el tempo segn las necesidades del centro de trabajo.
- Establecer y modifcar horarios de trabajo.
Sin embargo, el empleador debe observar el procedimiento establecido por la Ley para tomar
decisiones sobre alguna de estas opciones y las razones que la sustentan, para lo cual debe notfcarse
al sindicato con un plazo de ocho das de antcipacin, a los representantes de los trabajadores si no
existese el sindicato, o si fuera el caso a los trabajadores involucrados.
El sindicato o algunas de las partes citadas pueden plantear al sindicato una medida distnta a la propuesta
en una reunin que deber solicitar, no obstante a falta de acuerdo el sindicato puede introducir la
medida propuesta estando facultado a impugnar la decisin ante la Autoridad Administratva de Trabajo.
Este proceso puede tener hasta dos instancias para resolverse. En las situaciones de caso fortuito
o fuerza mayor en las que sea necesaria introducir algunas de las modifcaciones a la jornada, ser
sufciente tener la aceptacin escrita del o de los trabajadores afectados, para proceder a realizarlas.
4.4. TRABAJADORES EXCLUIDOS
Los trabajadores excluidos de la jornada mxima de trabajo son los siguientes:
Trabajadores de direccin
Segn el TUO del Decreto Legislatvo N 728 se considera como personal de direccin a aqul que
ejerce la representacin general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo
susttuye, o que comparte con aqul las funciones de administracin y control, o de cuya actvidad y
grado de responsabilidad depende el resultado de la actvidad empresarial.

Trabajadores no sujetos a fscalizacin inmediata
Estn considerados en este rubro los mensajeros, visitadores mdicos, cobradores, vendedores
externos, etc. En estos casos deber verifcarse que el empleador no tenga la posibilidad de controlar
el cumplimiento de las obligaciones del trabajador.
Personal que presta servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia
Se encuentran en este rubro los vigilantes, los custodios, personal que labora en cocheras. La
caracterstca de estas labores es que son prestadas en forma discontnua e interrumpida por periodos
de inactvidad.
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4.5. TRABAJO EN SOBRETIEMPO U HORAS EXTRAS
Se le conoce, tambin, como trabajo extraordinario, y se le defne como el realizado fuera de la jornada
ordinaria, diaria o semanal, o de la jornada de trabajo inferior a la ordinaria establecida en el centro de
trabajo, en benefcio del empleador. En consecuencia, no se considera como trabajo en sobretempo el
tempo dedicado a otras actvidades por los trabajadores luego de la jornada de trabajo.
Tiene como caracterstcas las siguientes:
- Es voluntario
El trabajo en sobretempo tene naturaleza voluntaria por parte del trabajador, el empleador
no puede considerar que asignar horas de trabajo fuera de la jornada de trabajo es su facultad
ya que la propia Consttucin ha considerado en el artculo 23 que nadie est obligado a
prestar trabajo sin su libre consentmiento.
- Es obligatorio en ciertas circunstancias
Sin embargo, el trabajo extraordinario deja de tener el carcter voluntario cuando la
prestacin de labores es indispensable debido a un caso fortuito o fuerza mayor que ponga
en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la contnuidad de la
actvidad productva.
- La obligatoriedad es una infraccin
La Ley ha previsto que la imposicin de labores en sobretempo, es decir, fuera de la
jornada de trabajo, es considerada una infraccin administratva del empleador sujeta a las
disposiciones de la Ley General de Inspeccin del Trabajo, previendo la norma el pago de una
indemnizacin para el trabajador equivalente al 100% del valor de la hora extra, cuando se
demuestre la imposicin de dicha obligacin.

Las labores en sobretempo pueden tener lugar antes de la hora de ingreso o luego de la hora de salida.
Cuando el sobretempo es menor a una hora se pagar la parte proporcional del recargo horario.
En cuanto a la forma de pago, debe indicarse que el sobretempo se abona en la forma que el contrato
o convenio colectvo lo establezca, siendo que para las dos primeras horas no podr ser inferior al
veintcinco por ciento por hora calculado sobre la remuneracin percibida por el trabajador en funcin
del valor hora correspondiente y treinta y cinco por ciento para las horas restantes. Para efectos de
calcular el recargo o sobretasa, el valor de hora es igual a la remuneracin de un da dividida entre el
nmero de horas de la jornada del respectvo trabajador.
Se ha regulado, asimismo, que el trabajador y empleador pueden convenir compensar la remuneracin
por trabajo en sobretempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso dentro del mes
calendario siguiente a aqul en que se efectuaron las horas extras.
301
4.6. DESCANSO VACACIONAL: RECORD VACACIONAL, OPORTUNIDAD DE PAGO Y
LA TRIPLE REMUNERACIN
El descanso vacacional es el derecho que tene el trabajador a suspender la prestacin de sus servicios
durante un determinado nmero de das al ao, sin prdida de la remuneracin regular y luego de
cumplir con los requisitos exigidos, con la fnalidad de gozar de un descanso fsico y mental que le
permita estar en condiciones de salud adecuadas.
El descanso vacacional es el ejemplo tpico de la suspensin imperfecta de labores, donde el trabajador
no presta sus labores al encontrarse en descanso pero el empleador tene la obligacin de abonar la
remuneracin respectva. La caracterstca de la onerosidad que es propia del contrato de trabajo que
se traduce en la imposicin de cargas a cada una de las partes del contrato, se encuentra ausente
durante el goce vacacional del trabajador, la carga solo es para el empleador quien debe contnuar con
el pago de la remuneracin.
La fgura de las vacaciones tene un sustento consttucional ya que el artculo 25 dispone que los
trabajadores tenen derecho a descanso semanal y anual remunerado, y que su disfrute y compensacin
se regulan por ley o convenio, estando prevista sus disposiciones en nuestro ordenamiento a travs del
Decreto Legislatvo N 713 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 012-92-TR.
Para fnes de la remuneracin vacacional, se considera remuneracin a la computable para la
compensacin por tempo de servicios, con excepcin de las remuneraciones peridicas a que se
refere el artculo 18 del Decreto Supremo N 001-97-TR. Esta remuneracin vacacional es equivalente
a la que el trabajador hubiera percibido habitual y regularmente en caso de contnuar laborando.

Record vacacional
La norma citada ha considerado que el trabajador tene derecho a treinta das de calendario
de descanso vacacional por cada ao completo de servicios. Adems del ao completo de servicio, el
record que debe observar el trabajador es el siguiente:
- Tratndose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis das a la semana, debe haber
realizado labor efectva por lo menos doscientos sesenta das en dicho periodo.
- Tratndose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de cinco das a la semana, debe haber
realizado labor efectva por lo menos doscientos diez das en dicho periodo.
Ao completo de servicios
El trabajador debe cumplir el ao completo de servicios que se computar desde la fecha en que
el trabajador ingres al servicio del empleador o desde la fecha que el empleador determine, si
compensa la fraccin de servicios prestados hasta dicha oportunidad a razn de dozavos y treintavos
o ambos de la remuneracin computable vigente a la fecha que adopte tal decisin.
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Das efectvos de trabajo
Como se sealaba en el rubro Record vacacional, el trabajador debe cumplir con un determinado
nmero de das efectvos de labor o no sobrepasar ciertos lmites de inasistencia injustfcadas, dentro
del ao de servicios, variando tal requisito en funcin de los das que se labore semanalmente en la
empresa o las paralizaciones temporales autorizadas por esta.
Los das efectvos de trabajo en cuanto al trabajador que labora seis das a la semana, debe ser no
menos de doscientos sesenta das a la semana. De igual modo, el trabajador cuya jornada ordinaria
es de cinco das a la semana, debe realizar labor efectva por no menos de doscientos diez das en ese
periodo.
Oportunidad del descanso
El trabajador deber gozar de sus vacaciones dentro del ao siguiente a aqul en que complet el ao
de servicios y adems cumpli con el record exigido por la normatva, esto es, doscientos sesenta o
doscientos diez das, segn corresponda.
El trabajador debe hacer uso de sus vacaciones en la fecha o periodo que se haya consignado en el
rol vacacional del centro de trabajo, fecha que comnmente es fjado de manera unilateral por el
trabajador. Sin embargo, puede suceder que las necesidades de la empresa impidan que pueda el
trabajador salir de vacaciones en la fecha escogida, en este caso debe haber un acuerdo entre las
partes involucradas, trabajador y empleador, para que se determine la fecha adecuada. Ante la falta
de acuerdo, la ley ha privilegiado que sea el empleador el que decida cundo el trabajador har uso
de sus vacaciones.
Entendemos que solo situaciones de necesidades de la produccin del centro de trabajo o alguna
otra razn objetva puede determinar que el trabajador no pueda gozar de sus vacaciones en la fecha
escogida; debe evitarse en estos casos que el empleador de manera arbitraria, basndose en razones
subjetvas, impida que el trabajador goce de su derecho vacacional, la Consttucin del Estado y la Ley
han concebido el goce vacacional como el periodo en que el trabajador debe recuperar fuerzas por el
desgaste natural de las funciones producidas durante un ao; privilegia, asimismo, la unin familiar,
aspectos que fnalmente redundan en benefcio del trabajador y, por ende, en su productva labor en
el centro de trabajo.
Considerando estos aspectos, la norma ha expresado que cuando el trabajador est incapacitado
por enfermedad o accidente, el descanso vacacional no podr ser otorgado, salvo que la incapacidad
sobrevenga durante el periodo de vacaciones. En el mismo sentdo, el descanso vacacional se inicia
aun cuando coincida con el da de descanso semanal, feriado o da no laborable en el centro de trabajo.
La madre gestante tene derecho a que el periodo de descanso vacacional por el record ya cumplido y
an pendiente de goce, se inicie a partr del da siguiente de vencido el descanso postnatal, debiendo
comunicar esta voluntad al empleador con una antcipacin no menor de quince das calendario al
inicio del descanso vacacional.
303
Oportunidad de pago
La remuneracin vacacional debe ser abonada al trabajador antes del inicio del descanso, debiendo
registrarse, no obstante, en la planilla del mes al que corresponde dicho descanso. An cuando el
trabajador haya estado con el descanso vacacional, tene el derecho de percibir a su retorno los
incrementos de remuneracin que se hayan producido durante su descanso. El empleador tene como
obligacin hacer constar expresamente en el libro de planillas, la fecha del descanso vacacional y el
pago de la remuneracin correspondiente.
La triple remuneracin vacacional
En el caso que el trabajador no disfrute del descanso vacacional dentro del ao siguiente a la fecha
en que le corresponda hacer uso de este, no obstante haber cumplido el record vacacional, tendr
derecho a lo que se conoce como la triple remuneracin, en los trminos siguientes:
- Una remuneracin por el trabajo realizado.
- Una remuneracin por el derecho al descanso vacacional adquirido y no gozado.
- Una remuneracin indemnizatoria por no haber disfrutado del descanso. Esta remuneracin
no est sujeta al pago o retencin de ninguna aportacin, contribucin o tributo. Esta
remuneracin no se otorga a los gerentes o representantes de la empresa que tengan la
posibilidad de decidir la oportunidad del goce del descanso vacacional, y que hayan decidido
no hacer uso de este.


4.7. LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS, TRABAJADORES
COMPRENDIDOS, REMUNERACIN COMPUTABLE Y NO COMPUTABLE
La compensacin por tempo de servicios ha sido concebida en nuestro ordenamiento legal como un
benefcio social de previsin de las contngencias que origina el cese en el trabajo y de promocin
del trabajador y de su familia, siendo que su percepcin se inicia desde el primer mes de iniciado el
vnculo laboral, luego de lo cual toda fraccin debe computarse por treintavos.
La compensacin por tempo de servicios, segn el Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin
por Tiempo de Servicios, aprobada por Decreto Supremo N 001-97-TR, en adelante TUO de la Ley de
Compensacin por Tiempo de Servicios, se deposita semestralmente en la insttucin elegida por el
trabajador, su depsito libera al empleador de la obligacin contrada, no obstante cualquier monto
no reconocido no excusa al empleador la posterior subsanacin de la omisin.
Trabajadores comprendidos
Estn comprendidos en el benefcio de la compensacin por tempo de servicios:
- Los trabajadores sujetos al rgimen comn de la actvidad privada que cumplan, cuando
menos en promedio, una jornada mnima de cuatro horas diarias.
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- Los trabajadores sujetos al rgimen laboral y compensatorio comn de la actvidad privada,
an cuando tuvieran un rgimen especial de remuneracin.
Trabajadores excluidos
- Los trabajadores que perciben el 30% o ms del importe de las tarifas que paga el pblico
por los servicios, no considerndose tarifa las remuneraciones de naturaleza imprecisa tales
como la comisin y el destajo.
- Los trabajadores sujetos a regmenes especiales de compensacin por tempo de servicios,
tales como construccin civil, pescadores artstas, trabajadores del hogar y casos anlogos.
Tiempo de servicios computable
Se establece como regla general que solo se toma en cuenta el tempo de servicios efectvamente
prestado en el Per, o en el extranjero cuando el trabajador haya sido contratado en el Per.
Se considera que son computables los das de trabajo efectvo, por ende, los das de inasistencia
injustfcada, as como los das no computables se deducirn del tempo de servicios a razn de un
treintavo por cada uno de estos das.
Tambin se ha considerado que son computables, por excepcin:
- Las inasistencias motvadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades
debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por sesenta das al ao. Se computan en cada
periodo anual comprendido entre el 1 de noviembre de un ao y el 31 de octubre del ao siguiente.
- Los das de descanso pre y post natal.
- Los das de la suspensin de la relacin laboral con pago de remuneraciones por el empleador.
- Los das de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal.
- Los das que devenguen remuneraciones en un procedimiento califcado de despido.
Remuneracin computable
Se considera como remuneracin computable la remuneracin bsica y todas las cantdades que
regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestacin de su labor,
cualquiera sea la denominacin que se les d, siempre que sean de su libre disposicin. Se ha dispuesto
que se incluya en este concepto el valor de la alimentacin principal cuando es proporcionada en
especie por el empleador, excluyndose los conceptos contemplados en los artculos 19 y 20 del TUO
de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios.
La compensacin por tempo de servicios se establece as:
- En el caso de los trabajadores empleados y obreros, se determina en base al sueldo o treinta
jornales que perciba el trabajador, segn el caso, en los meses de abril y octubre de cada
ao, respectvamente, y comprende los conceptos remuneratorios sealados en el prrafo
anterior.
305
- Las remuneraciones diarias se multplicarn por treinta para efectos de establecer la
remuneracin computable.
Se ha previsto por alimentacin principal, indistntamente, al desayuno, almuerzo o refrigerio de
medioda cuando lo susttuya, y la cena o comida. En cuanto a la valorizacin de la alimentacin
principal otorgada en especie se realizar de comn acuerdo consignndose su importe en el libro de
planillas y boletas de pago.
En lo que se refere a la remuneracin en especie, est referido a los bienes que recibe el trabajador
como contraprestacin del servicio, valorizndose de comn acuerdo, o falta de este, por el valor del
mercado, y su importe debe consignarse en el libro de planillas y en las boletas de pago.
Remuneraciones no computables
Se expone, entre otros, los siguientes de acuerdo al artculo 19 del TUO de la Ley de Compensacin
por Tiempo de Servicios:
- Gratfcaciones extraordinarias u otros pagos que percibe el trabajador ocasionalmente,
a ttulo de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convencin colectva, o
aceptadas en los procedimientos de conciliacin o mediacin, o establecidas por resolucin
de la Autoridad Administratva de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a
la bonifcacin por cierre de pliego.
- Cualquier forma de partcipacin en las utlidades de la empresa.
- El costo o valor de las condiciones de trabajo.
- La canasta de navidad o similares.
- El valor del transporte, siempre que est supeditado a la asistencia al centro de trabajo, y que
razonablemente cubra el respectvo traslado.
- La asignacin o bonifcacin por educacin, siempre que sea por un monto razonable y se
encuentre debidamente sustentada.
- Las asignaciones o bonifcaciones por cumpleaos, matrimonio, nacimiento de hijos,
fallecimientos y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se
abonen con motvo de determinadas festvidades siempre que sean consecuencia de una
negociacin colectva.
- Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia produccin, en cantdad
razonable para su consumo directo y de su familia.
Tampoco se incluir en la remuneracin computable la alimentacin proporcionada directamente por
el empleador que tenga la calidad de condicin de trabajo por ser indispensable para la prestacin de
los servicios, o cuando se derive de mandato legal.

Mdulo III: DERECHO LABORAL
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
306
307
CAPTULO QUINTO:
EXTINCIN DE LA RELACIN LABORAL
5.1. MECANISMOS DE EXTINCIN DE LA RELACIN LABORAL, MARCO LEGAL DEL
DESPIDO
El contrato de trabajo que presume, de acuerdo a su concepcin doctrinaria y normatva, del carcter
de permanente en el tempo, puede concluir ya sea por razones atribuibles al trabajador, por acuerdo
entre las partes, o por causas vinculadas con la situacin del centro de trabajo.
El Texto nico Ordenado del Decreto Legislatvo N 728, ha previsto las causales por las que el contrato
de trabajo llega a su fn siendo estas de diversa naturaleza y en la que se encuentra la fgura del
despido, lo que da lugar a sealar que, en efecto, la relacin laboral no necesariamente puede concluir
por razones atribuibles al trabajador, sea por su conducta o por su capacidad, sino que esta tambin
puede darse debido a otras motvaciones distntas a el, pero que independientemente de la forma
como termina la relacin labora surgen efectos u obligaciones para el empleador quien debe hacerse
cargo, en los casos que corresponda, de la decisin adoptada.
En esa lnea de razonamiento, debemos en principio hacer un breve anlisis de cada una de la causas
de la extncin de la relacin laboral para luego concentrarnos en la fgura del despido.
Entonces, las causas son las siguientes:
a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural
Cuando se trate del fallecimiento del trabajador, debe tenerse en cuenta que uno de los
elementos de la relacin laboral es la prestacin personal de servicios, esto es, que
nicamente el trabajador es el que tene la obligacin de prestar el servicio para el que
fue contratado, por su experiencia, habilidades, perfl adecuado para el puesto, estando
por ello imposibilitado de transferir su obligacin a otra persona, salvo que la prestacin
a realizar requiera de un apoyo para llevarse a cabo, en cuyo caso el empleador es el que
debe autorizar su partcipacin. Signifca, por ello, que el fallecimiento del trabajador genera
como consecuencia el trmino de la relacin laboral, por las razones anotadas, estando el
empleador obligado al pago de los derechos sociales que pudieran corresponder.
Cuando se trate del fallecimiento del empleador, pueden presentarse dos situaciones: que
el empleador sea una persona natural o el empleador sea una persona jurdica. En el primer
caso, se produce de manera automtca la extncin del contrato de trabajo, pues, el sujeto de
la relacin laboral, que en este caso es una persona natural, ha fallecido, lo que indica que no
existe la contraparte del trabajador el que deba asumir las obligaciones que le corresponden.
Sin embargo, por comn acuerdo con los herederos del empleador el trabajador puede
permanecer por un breve periodo de tempo para fnes de la liquidacin del negocio; este
plazo no puede ser mayor a un ao, y debe constar por escrito y ser presentado a la Autoridad
Administratva de Trabajo.
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DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
308
En el caso que sea una persona jurdica, el fallecimiento de uno de los empleadores no da
lugar a la culminacin de la relacin laboral, ya que el sujeto obligado es propiamente la
persona jurdica que estar representado por algunos de sus directvos.
b) La renuncia o retro voluntario
Es una decisin unilateral del trabajador que expresa su inters de dar por concluida la
relacin de trabajo y en el que no es necesaria la sustentacin de las razones que la motvan.
La renuncia debe guardar cierta formalidad para que surta efecto y tenga la validez respectva,
debiendo presentarse por escrito con una antcipacin de 30 das calendario, pudiendo el
trabajador solicitar la exoneracin de este plazo debiendo darse respuesta dentro del tercer
da, caso contrario se tendr por aceptada la solicitud de exoneracin del plazo de ley.
c) La terminacin de la obra o servicio, el cumplimiento de la condicin resolutoria y el
vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad
Los contratos sujetos a modalidad o temporales se encuentran incorporados en las formas de
contratacin directa, al igual que los contratos de naturaleza indeterminada y los contratos
a tempo parcial. Cada uno de estos contratos modales tene un plazo determinado el que
una vez cumplido da lugar a la extncin del contrato de trabajo sin que sea necesario que
las partes lo declaren, es decir, debe entenderse que el vencimiento del plazo del contrato
al haberse cumplido con el plazo establecido para cada uno de ellos, tene como correlato la
fnalizacin de la relacin de trabajo.
Sin embargo, como se analizaba en el punto 3.9, estos contratos pueden desnaturalizarse
porque aun cuando se ha vencido el plazo el trabajador contna prestando labores, lo que
al entendimiento de la norma, hace presumir que no estamos ante contratos de naturaleza
temporal sino con carcter indeterminado. La simulacin de la relacin se encuentra presente
en estos contratos, y es a travs del principio de primaca de la realidad que puede arribarse
a la conclusin que la naturaleza ordinaria y el carcter permanente de esta vinculan a una
prestacin de naturaleza indeterminada.
d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador
As como el contrato de trabajo tene su origen en la expresin de voluntad de las partes en la
que previamente a su celebracin han convenido en el contenido de este, tambin el contrato
de trabajo puede concluir con el acuerdo expresado de manera voluntaria por el trabajador y
el empleador. Existen razones que convienen a las partes del contrato por las que consideran
que la relacin debe concluir, para lo cual deben acordar sobre las condiciones en que se
dar fn a la relacin, tanto en el aspecto econmico, plazo de trabajo y prestaciones una vez
terminada el vnculo.
e) La invalidez absoluta y permanente
Es el estado de disminucin fsica o mental en el que se encuentra el trabajador y que le
309
impide de manera permanente a gozar de sus reales capacidades y, por tanto, de la prestacin
personal de sus labores. Se presentan en esta condicin del trabajador las caracterstcas
de absoluta y permanente, es decir, un desmedro en su capacidad para desenvolverse en
la prestacin de las labores, una limitacin que le impide desarrollar adecuadamente los
trminos de la relacin laboral, y que, adems, se mantene en el tempo sin posibilidades en
lo inmediato de revertr la situacin de disminucin fsica.
Esta invalidez extngue de pleno derecho y automtcamente la relacin laboral desde que es
declarada por la Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidad de Essalud, cuyo dictamen debe
establecer la invalidez absoluta permanente del trabajador que faculta al empleador a poner fn
al contrato de trabajo.
La negatva del trabajador a someterse a exmenes mdicos previamente convenido con
el empleador o dispuesto por ley, que podra determinar su incapacidad permanente, por
temor a que su vnculo termine, faculta al empleador a extnguir la relacin laboral.
f) La jubilacin
Es el derecho que tene el trabajador para retrarse de la vida laboral al alcanzar una
determinada edad, luego de lo cual percibir una pensin que susttuye los ingresos que
reciba en la vida actva laboral. La jubilacin obligatoria de los trabajadores que tengan
derecho a pensin en el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administracin
de Fondo de Pensiones.
En el Sistema Nacional de Pensiones, es requisito para tener derecho a una pensin de
jubilacin, 1) haber efectuado aportes a dicho sistema por un periodo no menor de veinte
aos completos, y 2) contar con sesenta y cinco aos de edad, pudiendo fjarse edades de
jubilacin inferiores para grupos de trabajador que realizan labores en condiciones difciles.
En el Sistema Privado de Pensiones, se requiere haber cumplido sesenta y cinco aos de
edad, no siendo importante el tempo de aportes en razn que el mayor nmero de aportes
generar una mayor pensin para el jubilado.
El TUO del Decreto Legislatvo N 728 exige como condicin para que la jubilacin sea obligatoria
que el empleador se obligue a cubrir la diferencia entre el derecho a la pensin de jubilacin y
el 80% de la ltma remuneracin ordinaria percibida por el trabajador, monto adicional que no
podr exceder del 100% de la pensin, y a reajustarla peridicamente en la misma proporcin en
que se reajuste dicha pensin.
La aplicacin de esta causal por el empleador se da mediante la comunicacin por escrito de
su decisin al trabajador, con el fn de que este inicie el trmite para obtener el otorgamiento
de su pensin. El cese se produce en la fecha a partr de la cual se reconozca el otorgamiento
de la pensin.
Mdulo III: DERECHO LABORAL
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310
g) El despido, en los casos y forma permitdos por la Ley
Su desarrollo elaborado se dar en la parte pertnente, sin embargo, debe sealarse que el
despido es la manifestacin de voluntad unilateral del empleador el que considera que se
presentan causales o razones que impiden la contnuacin de la relacin de trabajo, por lo
que debe proceder a dar por concluido el contrato de trabajo.
La fgura del despido tene un sustento consttucional y para su procedencia es necesario
seguir un procedimiento que debe respetar el debido proceso a fn que en el procedimiento
administratvo en el centro de labores quede evidenciada las razones objetvas que darn
lugar a la culminacin de la prestacin de labores.
h) La terminacin de la relacin laboral por causa objetva, en los casos y forma permitdos
por el TUO del Decreto Legislatvo N 728
Desde la ptca de las relaciones laborales en el mbito del sector privado el contrato de
trabajo puede concluir, ciertamente, por voluntad del empleador o tambin por voluntad del
trabajador; sin embargo, la relacin laboral puede llegar a su trmino por razones ajenas a
ellos, trabajador y empleador, en la que est ausente la voluntad de las partes contratantes,
es decir, ausente desde sus orgenes para concluir con el contrato como en los casos del
despido o la renuncia.
Una caracterstca de esta modalidad de trmino de la relacin laboral es que, a diferencia
del despido o la renuncia en que son dos las partes intervinientes en el contrato, en el cese
por causas objetvas los afectados son varios trabajadores, el mbito de los involucrados es
colectvo, todos o parte de los trabajadores del centro de trabajo.
La ley ha previsto las causas objetvas para terminar la relacin colectva de los contratos de
trabajo:
- El caso fortuito y la fuerza mayor
Se entende por caso fortuito a un hecho inesperado, inevitable e irresistble, ajeno a toda
voluntad del hombre, que hace imposible contnuar con la prestacin de las labores a cargo
del trabajador. Tiene su origen en los fenmenos de la naturaleza como los terremotos,
inundaciones, sequas, plagas, epidemias, entre otras.
Fuerza mayor, es tambin un hecho imprevisible, inevitable e irresistble que da lugar al
trmino del contrato de trabajo, pero cuyo origen es un acto del hombre, como los actos
terroristas, la guerra exterior, etc. Tanto el caso fortuito como la fuerza mayor deben ser de
tal magnitud que imposibiliten la contnuacin del vnculo laboral, para consttuir causales de
extncin del contrato de trabajo.
- Los motvos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos
311
Los motvos econmicos, est referido a una inviabilidad econmica del centro de produccin
que genera un desbalance entre los ingresos y los egresos del empleador, en el que, por
lo general, el desbalance que generan los egresos como resultado de los altos costos de
produccin, por ejemplo, trae como consecuencia la crisis econmica del centro de trabajo
Los motvos tecnolgicos, se vincula a la obsolescencia de la tecnologa del centro de
produccin que obliga al empleador a tener tecnologa actual que debe conllevar a que
se requiera un menor nmero de trabajadores debido a que esta nueva tecnologa realiza
determinadas funciones a cargo de los trabajadores; puede entenderse tambin esta causal
en el sentdo que los trabajadores no se han adaptado a las nuevas tecnologa y lo que ello
genera, como cambios en la gestn administratva y en los sistemas de produccin.
Los motvos estructurales, estn relacionados con desajustes en las estructuras econmicas
y sociales de un pas que afecta la buena marcha de las empresas en el mbito productvo y
econmico, y que obliga al Estado a aceptar la reduccin de personal por estas causales.
Los motvos anlogos, son aquellas causas ajenas a la voluntad de las partes que intervienen
en el contrato de trabajo que afectan seriamente el funcionamiento del centro de produccin
y que justfca que la Autoridad Administratva de Trabajo autorice la terminacin colectva de
los contratos de trabajo porque considera que no existe viabilidad para su buena marcha.
- La disolucin y liquidacin de la empresa, y la quiebra
Las causales de disolucin y liquidacin de una empresa han sido concebidas en la Ley General
del Sistema Concursal, Ley N 27809, y ellas se presentan cuando se produce una situacin
de crisis patrimonial que la remite necesariamente a una salida ordenada del mercado.
El artculo 24 de la Consttucin del Estado establece que El trabajador tene derecho a
una remuneracin equitatva que procure para l y para su familia, el bienestar material y
espiritual. El pago de la remuneracin y los benefcios sociales del trabajador tenen prioridad
sobre cualquier otra obligacin del empleador.
La extncin o desaparicin de la empresa producir que inevitablemente la relacin entre
trabajador y empleador se quiebre, debido a la imposibilidad fnanciera para ella de contnuar en
el mercado; en ese sentdo, la Ley General del Sistema Concursal prev que en los procedimientos
de disolucin y liquidacin, el orden de preferencia en el pago de los crditos es gravitante, para
ello ha situado en primer lugar de las preferencias al pago de las remuneraciones y benefcios
sociales adeudados a los trabajadores, los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones
o a los regmenes previsionales administrados por la Ofcina de Normalizacin Previsional, as
como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran originarse.
La Ley General del Sistema Concursal, estrechamente vinculada al procedimiento de
disolucin y liquidacin, ha contemplado como fnalidad de los procedimientos concursales el
de crear un ambiente idneo para la negociacin entre los acreedores y el deudor sometdo a
concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuracin o, en su defecto, a la salida
ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transaccin.
Mdulo III: DERECHO LABORAL
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312
En cuanto a la causal de quiebra, se produce cuando iniciado el proceso de liquidacin se advierte que
el patrimonio de la empresa no es sufciente para afrontar el pago de los acreedores, inicindose el
trmite correspondiente ante el rgano jurisdiccional, proceso que se sustenta en la Ley General del
Sistema Concursal.
- La reestructuracin patrimonial sujeta al Decreto Legislatvo N 845
La Ley General del Sistema Concursal, prev el procedimiento de reestructuracin
patrimonial, el que se presenta cuando de la evaluacin de la situacin patrimonial de la
empresa se verifca que es posible su contnuacin para lo cual la junta de accionistas debe
aprobar el Plan de Reestructuracin, en el que se defne los mecanismos para llevar a cabo
la reestructuracin econmico fnanciera de la empresa, con la fnalidad de extnguir las
obligaciones comprendidas en el procedimiento y superar la crisis patrimonial que dio inicio
a la misma.
El Plan de Reestructuracin debe contener un cronograma de pagos que debe precisar que
de los fondos o recursos que se destnen al ao para el pago de los crditos, por lo menos
un 30% se asignar en partes iguales al pago de obligaciones laborales que tengan el primer
orden de preferencia, es decir, el pago de las remuneraciones y benefcios sociales de los
trabajadores; la determinacin de este pago en partes iguales implica que el derecho de
cobro de cada acreedor laboral se determine en funcin del nmero total de acreedores
laborales reconocidos en dicha prelacin.
Marco legal del despido
La fgura del despido se encuentra desarrollado por la norma infraconsttucional, en nuestro
ordenamiento el TUO del Decreto Legislatvo N 728, y la cual est concebida como un acto unilateral
del empleador en el que ha expresado su voluntad de dar por concluido el contrato de trabajo,
con razones sustentadas y en algunos casos sin que esta se encuentre probada, que tene como
consecuencia la afectacin al derecho del trabajo y una posible accin contradictoria del trabajador
para revertr la medida adoptada.
La Consttucin del Estado ha establecido en el artculo 27 que La Ley otorga al trabajador adecuada
proteccin contra el despido arbitrario. El Tribunal Consttucional ha resuelto en el Expediente N
1124-2001-AA/TC planteado por el sindicato de trabajadores contra su empleador, Telefnica del Per
S.A.A., en estos trminos:
Debe considerarse que el artculo 27 de la Consttucin contene un mandato al legislador para
establecer proteccin frente al despido arbitrario. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposicin
consttucional:
a. Se trata de un mandato al legislador.
b. Consagra un principio de reserva de ley en garanta de la regulacin de dicha proteccin.
c. No determina la forma de proteccin frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley.
313
Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser adecuado, se est resaltando, aunque
innecesariamente, que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En
efecto, todo desarrollo legislatvo de los derechos consttucionales presupone para su validez el que se
respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por
esta razn, no debe considerarse el citado artculo 27 como la consagracin, en virtud de la propia
Consttucin, de una facultad de despido arbitrario hacia el empleador.
Por este motvo, cuando el artculo 27 de la Consttucin establece que la ley otorgar adecuada
proteccin contra el despido arbitrario, debe considerarse que este mandato consttucional al
legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite
al legislador una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del
citado derecho consttucional. Si bien es cierto que el legislador tene en sus manos la potestad de
libre confguracin de los mandatos consttucionales, tambin lo es que dicha potestad se ejerce
respetando el contenido esencial del derecho consttucional. Una opcin interpretatva diferente solo
conducira a vaciar de contenido el mencionado derecho consttucional y, por esa razn, la ley que la
acogiera resultara consttucionalmente inadmisible.
El Tribunal Consttucional ha sealado en el mismo proceso que el contenido esencial del derecho
al trabajo abarca dos aspectos, el de acceder a un puesto de trabajo, por una parte, y por otra, el
derecho a no ser despedido sino por causa justa. Lo anterior conlleva a acotar algunas ideas sobre la
regulacin de la estabilidad laboral y el despido. La estabilidad laboral es un derecho por el cual se
busca la conservacin del contrato de trabajo ante las situaciones inciertas que puedan presentarse
en la relacin laboral; se puede entender esto como una manifestacin del principio de contnuidad,
principio legal que tene como sustento el carcter indefnido de la relacin laboral.
Se seala en la doctrina nacional, Alfredo Villavicencio. En Revista coyuntura laboral, 1996, pgina 9,
la estabilidad laboral tene dos manifestaciones:
1. Estabilidad de entrada
Es la garanta jurdica por la cual desde el inicio del contrato de trabajo el trabajador tene
derecho a una relacin de plazo indeterminado cuando la naturaleza objetva de sus labores
es indefnida. En los contratos de trabajo, hay estabilidad laboral de entrada una vez superado
el periodo de prueba.
2. Estabilidad de salida
Es la proteccin frente al trmino de la relacin laboral y esta solamente puede darse por
causales taxatvas. Sin embargo, es necesario reconocer los dos tpos de estabilidad referidas
a la estabilidad de salida: absoluta, que conlleva la reposicin, o relatva, que importa
protecciones distntas como la indemnizacin, remuneraciones devengadas, etc. Esta ltma
manifestacin de estabilidad puede ser propia o impropia. Ser propia, cuando se declara la
nulidad del despido sin reposicin efectva; el trabajador demanda la nulidad del despido y
el juez otorga la indemnizacin por el tempo de duracin del proceso y las remuneraciones
devengadas ms intereses. Sin embargo, no existe obligacin del empleador de reponer al
trabajador en su puesto. No hay entonces efectva. Por su parte, ser impropia cuando la
proteccin es la indemnizacin.
Mdulo III: DERECHO LABORAL
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314
Del texto consttucional citado del artculo 27 se aprecia la regulacin expresa de la estabilidad laboral
de salida en la que se garantza al trabajador la proteccin frente al despido arbitrario, regulndose la
estabilidad laboral de entrada por las normas de nivel inferior a la Consttucin. A este respecto, Javier
Neves, La estabilidad laboral en la Consttucin de 1993, 1993, pg. 48, ha sealado que la estabilidad
laboral de salida importa el reconocimiento de la estabilidad laboral de entrada. Sin la estabilidad de
entrada, la estabilidad de salida no tendra mayor contenido en la medida que los trabajadores no
podran acceder a la estabilidad laboral.
Segn seala Carlos Blancas Bustamante (2011; pg. 544), el artculo 27 de la Consttucin no se
puede considerar como una norma de aplicacin inmediata, tal como lo era, en cambio, su precedente
consttucional (art. 48 de la Consttucin de 1979), toda vez que un aspecto esencial de este precepto
radica en la remisin expresa que hace a la ley para que regule el derecho.
Sin embargo, y pese a ello, tampoco parece posible catalogarla, sin ms, como una norma de
preceptvidad aplazada de aquellas cuya efcacia se encuentra supeditada a la ejecucin de poltcas
pblicas (como el derecho a la educacin o a la salud), porque al disponer que el legislador otorgue al
trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario, dicho mandato, al mismo tempo que
supone encomendar a aquel la tarea de confgurar fnalmente el derecho, tambin enuncia ciertos
elementos en base a los cuales resulta posible identfcar un contenido mnimo del derecho, que si
bien reconoce a la actuacin del legislador un amplio margen de discrecionalidad, no lo exime de la
obligacin de ceirse a dicho contenido.
Contnua sealando que Desde esta perspectva, el citado artculo 27 podra catalogarse, ms bien,
como un derecho de confguracin legal, que es aquella categora de derechos, previstos por las
consttuciones, en los que la posibilidad de ejercicio del derecho se hace pender de un necesario
desarrollo legislatvo. Precisa el autor que este es el criterio que acoge el Tribunal Consttucional al
realizar la interpretacin del mencionado precepto consttucional.
La interpretacin del artculo 27 de la Consttucin se debe realizar ineludiblemente vinculado a otras
normas o disposiciones de la propia Consttucin y, asimismo, segn la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de esta, conforme a la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materia ratfcados por el Estado peruano, los cuales
forman parte del ordenamiento consttucional.
El artculo consttucional en comentario debe interpretarse conforme al Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, en cuyo artculo inciso d) del artculo 7 seala que los Estados garantzarn La estabilidad
de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las caracterstcas de las industrias y profesiones
y con las causas de justa separacin. En caso de despido injustfcado, el trabajador tendr derecho
a una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra prestacin prevista por la
legislacin nacional. Este Protocolo forma parte del bloque de consttucionalidad, segn el Tribunal
Consttucional, dotando a estos tratados del mismo rango que tenen las normas de la Consttucin.
315
Causas justas de despido
Para el despido de un trabajador sujeto a rgimen laboral de la actvidad privada, que labore cuatro o
ms horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada
en la ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con
la conducta del trabajador. La demostracin de la causa corresponde al empleador dentro del proceso
judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido.
As, se consideran causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador:
a) El detrimento de la facultad fsica o mental o la inepttud sobrevenida, determinante para el
desempeo de sus labores.
b) El rendimiento defciente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento
promedio en labores y bajo condiciones similares.
c) La negatva injustfcada del trabajador a someterse a examen mdico previamente
convenido o establecido por ley, determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas
proflctcas o curatvas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes.
Se consideran causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador:
a) La comisin de falta grave
b) La condena penal por delito doloso
c) La inhabilitacin del trabajador
Falta grave
Es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal ndole, que
haga irrazonable la subsistencia de la relacin.
Se consideran faltas graves:
1. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de
la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, la
reiterada paralizacin intempestva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de
Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, segn
corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad.
La reiterada paralizacin intempestva de labores debe ser verifcada fehacientemente con el
concurso de la Autoridad Administratva de Trabajo, o en su defecto de la Polica o de la Fiscala
si fuere el caso, quienes estn obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario
para la constatacin de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectva a los
trabajadores que incurran en esta falta.
2. La disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o
de la calidad de produccin, verifcada fehacientemente o con el concurso de los servicios
Mdulo III: DERECHO LABORAL
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inspectvos del Ministerio de Trabajo y Promocin Social, el que podr solicitar el apoyo del
sector al que pertenece la empresa.
3. La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se
encuentran bajo su custodia, as como la retencin o utlizacin indebidas de los mismos, en
benefcio propio o de terceros, con prescindencia de su valor.
4. El uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador; la sustraccin o
utlizacin no autorizada de documentos de la empresa; la informacin falsa al empleador
con la intencin de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal.
5. La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo infuencia de drogas o sustancias
estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la funcin o del
trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestar su concurso para
coadyuvar en la verifcacin de tales hechos; la negatva del trabajador a someterse a las
pruebas correspondientes se considerar como reconocimiento de dicho estado, lo que se
har constar en el atestado policial respectvo.
6. Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en
agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores,
sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de l cuando los hechos se deriven
directamente de la relacin laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de
rehenes o de locales podrn adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial
competente.
7. El dao intencional a los edifcios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin,
materias primas y dems bienes de propiedad de la empresa o en posesin de esta.
8. El abandono de trabajo por ms de tres das consecutvos, las ausencias injustfcadas por ms
de cinco das en un periodo de treinta das calendario o ms de quince das en un periodo
de ciento ochenta das calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada
caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan
aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas o suspensiones.
5.2. PRESCRIPCIN DE LOS DERECHOS LABORALES
Seala el Tribunal Consttucional en la sentencia 4722-2006-AA/TC que la fgura jurdica de la
prescripcin no supone la denegatoria del derecho en cuestn, sino, en todo caso, la restriccin del
remedio procesal para exigirlo, lo cual consttuye tambin la defensa de otro bien consttucional en la
medida que se protege por esta va la seguridad jurdica. Agrega que la prescripcin no opera por la
voluntad del trabajador, sino por un mandato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la
seguridad jurdica.
317
El mximo intrprete de la Consttucin ha considerado en dicha sentencia que los derechos laborales,
como cualquier otro derecho, requieren de cierta diligencia por parte de su ttular para garantzar su
ejercicio, por esto el Estado a travs de las reglas procesales, ha establecido plazos en los cuales pueden
hacerse valer, de modo de preservar un sistema de proteccin que no sea incierto en el tempo y que
permita, al mismo tempo, que tanto trabajadores como empleadores conozcan los lmites temporales
de sus obligaciones y derechos.
El Cdigo Procesal Consttucional ha previsto que el cmputo del plazo de la prescripcin opera desde
el momento en que se produce la afectacin, habida cuenta que en nuestro ordenamiento prevalece
la tesis de los hechos cumplidos en lugar de los derechos adquiridos.
As, el TUO del Decreto Legislatvo N 728 ha concebido que el plazo para accionar judicialmente en
los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostlidad caduca a los treinta das naturales de
producido el hecho. La norma sanciona el descuido del trabajador previendo que estos plazos no se
encuentran sujetos a interrupcin o pacto que los enerve, una vez transcurridos impiden el ejercicio del
derecho. La nica excepcin est consttuida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal
Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a l, o por falta
de funcionamiento del Poder Judicial, en estos casos el plazo se suspende mientras dure el impedimento.
La prescripcin en materia laboral ha estado sometda a los plazos de la normatva y consttucin
hasta la dacin de la Ley N 26513, fjando un plazo de prescripcin para las acciones laborales. Hasta
la publicacin de la Ley N 26513, 28 de julio de 1995, la prescripcin en materia laboral ha estado
normada primero por la Consttucin de 1979 que fj el plazo en 15 aos, desde el cese del trabajador.
Luego, a partr del 31 de diciembre de 1993, fecho en que entr en vigencia la Consttucin de 1993,
se aplicaron las normas del Cdigo Civil para las acciones personales, debido a que la Consttucin no
contena ningn plazo para la prescripcin de acciones laborales.
Con la dacin de la Ley N 26513, se establece un plazo de prescripcin de tres aos en materia laboral,
contados a partr de su exigibilidad, sin embargo esta ley no contena disposicin alguna sobre los
derechos generados antes de su vigencia, por lo que fue necesario aplicar lo dispuesto en el artculo
2122 del cdigo civil.
Al expedirse la Le N 27022, que derog la Ley N 26513, se estableci un plazo de prescripcin de dos
aos contados desde el da siguiente en que se extngue el vnculo laboral; precisando que la prescripcin
iniciada antes de la vigencia de esta Ley se rige por la Ley anterior, reconocindose, de esta manera, una
aplicacin ultractva a la prescripcin de las acciones laborales reguladas por la Ley N 26513.
Posteriormente, se publica la Ley N 27321, el 22 de julio de 2000, que estableci un plazo de
prescripcin de cuatro aos desde el da siguiente en que se extngue el vnculo laboral, previendo
que la prescripcin iniciada antes de su vigencia, se rega por la ley anterior.

Mdulo III: DERECHO LABORAL
DIPLOMADO EN DERECHO: PROYECTO DE MEJORA DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MS POBRES
318
5.3. EL DESPIDO ARBITRARIO, DESPIDO NULO, DESPIDO INCAUSADO Y DESPIDO
FRAUDULENTO
En la sentencia sobre el caso Telefnica, Expediente N 1124-2001-AA/TC, el Tribunal Consttucional
ha considerado en lo relatvo a la conservacin del empleo, que el derecho consttucional al trabajo
supone la vigencia del principio de causalidad como exigencia ineludible para la validez del despido,
descartando de este modo del ordenamiento jurdico, el despido ad nutum o incausado, entendido
por tal aquel en el cual la sola expresin de voluntad del empleador es considerada sufciente para
extnguir la relacin laboral.
Con la sentencia de fecha 13 de marzo de 2003, expedida en el Expediente N 976-2001-AA/TC,
caso Eusebio Llanos Huasco, fundamento 15, teniendo como demandada a Telefnica del Per S.A.,
estableci la tpologa del despido, considerando las siguientes:
Despido nulo
Se presenta cuando:
- Se despide al trabajador por su mera condicin de afliado a un sindicato o por su partcipacin
en actvidades sindical.
- Se despide al trabajador por su mera condicin de representante o candidato de los
trabajadores (o por haber actuado en esa condicin).
- Se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados de su sexo, raza, religin,
opcin poltca, etc.
- Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier
momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto).
- Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida.
- Se despide al trabajador por razones de discapacidad.
Las causales de esta modalidad se encuentran previstas en el artculo 29 del TUO del Decreto Legislatvo
N 728, y busca proteger otros derechos como la igualdad ante la ley, la igualdad de oportunidades sin
discriminacin y garantza la libertad sindical, entre otros derechos.
Despido incausado
Se produce este despido ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa
alguna derivada de la conducta o la labor que la justfque. Esta modalidad de despido tene