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A justia como regra moral e como instituio
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SO PAU LO 2008
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cirias eqitativas s seria satisfeito seaapl icao no sel i-
mitasse asubsumir umcaso auma norma, mas terminasse
seu percurso na prpria apl icao da pena. Parece- nos que,
ao cabo eao fim, nas medidas de reabil itao que possi-
bil item ao condenado recuperar- se na pl enitude de suas
capacidades jurdicas edo exerccio de sua cidadania que o
ato de jul gar presta homenagem sua final idade l tima:
fortal ecer apaz cvica. .
Foi col ocado no fim o ensaio intitul ado "Lei e cons-
cincia", pel a simpl es razo de que as duas noes aproxi-
madas nesse ttul o designam, respectivamente, as duas
grandes probl emticas entre as quais se divide a teoria da
justia: probl emtica dosi, embusca desua identidade mo-
ral , probl emtica dos predicados que preside qual ificao
moral da ao humana.
Demos como ttul o a esta col etnea de artigos o sim-
pl es adjetivo substantivado Ojusto. O termo apl icado a
pessoas, aes einstituies. De todas el as podemos dizer
que so injustas oujustas. Mas deoutro ponto devista, odo
nvel no qual seforma O ato de julgar, omesmo predicado
passvel de distribuio entre vrias acepes. No pl ano te-
l eol gico do querer viver bem, ojusto o aspecto do bom
rel ativo' ao outro. No pl ano deontol gico da obrigao, o
justo se identifica com o legal. Fal ta dar um nome ao justo
no pl ano da sabedoria prtica, pl ano no qual se exerce o
jul gamento emsituao; proponho aresposta: ojusto jno
o bom nem o l egal , o eqitativo. O eqitativo afigura
assumida pel a idia dejusto nas situaes de incerteza ede
confl ito ou, resumindo, no regime ordinrio ou extraordi-
nrio do trgico da ao.
Quem o sujeito do direito?
Gostaria demostrar que aquesto jurdica formal " quem
osujeito do direito?" no se distingue, eml tima anl ise,
da questo moral formal "quem osujeito digno de estima
erespeito?" (distinguirei os dois termos adiante). E aques-
to moral formal remete, por sua vez, auma questo de na-
tureza antropol gica: quais so as caractersticas funda-
mentais que tornam osi (self Selbst, ipse) capaz de estima e
respeito?
Esseprocedimento retroativo, que conduz do direito
moral eda moral antropol ogia, convida aconcentrar- nos,
para comear, na especificidade da pergunta quem? emre-
l ao s perguntas oqu? epor qu? A pergunta oqu? incita
descrio. apergunta por qu?, expl icao; quanto per-
gunta quem?, incita identificao. E na natureza desta l -
tima operao, pressuposta emtodas as discusses sobre a
identidade (sejadepessoas, sejadecomunidades histricas),
que medeterei naprimeira parte deminha contribuio. Isto
porque, examinando as formas mais fundamentais da per-
gunta quem? erespostas a essa pergunta, somos l evados a
conferir sentido pl eno noo de sujfl l o C.E12az. Cber en~_..
to na segunda parte percorrer na ordem ascendente as
mediaes de ordem interpessoal einstitucional que possi-
bil itam a transio do sujeito capaz a um sujeito de pl eno
direito que se expressa no pl ano moral , jurdico epol tico.
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Sujeito capaz
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A noo de capacidade ser ful cral emminha comunica-
o. A meu ver, el a constitui o referente l timo do respeito
moral edo reconhecimento do homem como sujeito dedirei-
to. Sepossvel atribuir- l he essa funo, isso decorre de seu
nexo ntimo comanoo de identidade pessoal ou col etiva.
A maneira mais direta de pr mostra esse nexo tra-
tar as diferentes asseres sobre aidentidade pessoal ou co-
l etiva como respostas auma srie de perguntas que impl i-
cam o pronome rel ativo quem? Quem aquel e que fal a?
Quem real iza esta ouaquel a ao? Dequem ahistria aqui
narrada? Quem responsvel por esse dano ou esse mal
feito aoutrem?
A pergunta quem fala? sem dvida a mais primitiva,
uma vez que todas as outras impl icam ouso da l inguagem.
Somente al gum capaz de designar- se pessoal mente como
o autor de suas enunciaes pode dar resposta a essa per-
gunta. O exame desse ponto pertence auma pragmtica do
discurso, il ustrada pel a conhecida teoria dos speech-acts. Tam-
bm preciso dar aessa pragmtica umprol ongamento re-
fl exivo,afimderemontar damul tipl icidade dos atos deenun-
ciao ao ato pel o qual oenunciador sedesigna como opl o
idntico ou- util izando outra metfora husserl iana - o foco
de irradiao de um nmero indefinido de atos de fal a.
do mesmo modo que seformul a asegunda pergunta
com quem? Quem oautor de tal ao? A pergunta o qu?,
conforme sugerimos acima, satisfeita com uma descrio
que impl ica verbos deao, eapergunta por qu?, comuma
expl icao de causas ou motivos. A questo da atribuio
da ao aal gum de outra ordem eresponde pergunta
quem? Strawson eHart fal am, nesse aspecto, de ascripiion,
que, eu diria atribuio (assignation). A identificao de um
agente, portanto a atribuio aal gum deuma ao ou de
umsegmento de ao, uma operao freqentemente di-
fcil , por exempl o quando al gum seprope aval iar o grau
deimpl icao desta oudaquel a pessoa numa empresa com-
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QUEM O SUJEITO DO DIREITO?
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pl exaque rena vrios agentes. Esse probl ema apresenta- se
constantemente no pl ano do conhecimento histrico ou
emprocedimentos jurdicos que tenham emvista identifi-
car singul armente o indivduo responsvel que ser even-
tual mente obrigado areparar um dano ou asubmeter- se
pena por um ato del ituoso ou criminoso. TaLcom- .2- ~..2 _ _ . ~() . . . ,
precedente do. discurso, acapacidade 9.~}~~"~gC:::!Dt~,.b~!]}:t:.
n- pfaSe- d$l gnf'pssol merl f~'~?m.?_ ~~~~r.._ ~~,_ .s..~~t}~ ..~,t?.~_
terrrum: s'ignifiC<i:l - q~si,d.~r.Ay~r E~ i 9- "a..atribui Q,_ l Jl t~riQl _ .
de diritos ' dv- re~.Chegamos aqui ao ceme da idia de
cpaddade, asaber, do poder- fazer, aquil o que emingl s
designado com otermo agency. Infel izmente, ovocabul rio
fil osfico nesse ponto pauprrimo: ou nos contentamos
commetforas (oagente, segundo sugesto deAristtel es,
o"pai" de suas aes, tal como pai de seus fil hos; tam-
bm o seul /senhor"), ou vol tamos ao uso mais primitivo da
idia de causa eficiente; esta, expul sa da fsicadesde Gal il eu
eNewton, vol ta deal guma maneira aseu l ocal denascimen-
to, que aexperincia do poder exercido sobre nossos mem-
bros e, atravs destes, sobre o curso das coisas. Esse poder
deinterveno pressuposto pel o conceito tico- jurdico de
imputao, essencial atribuio de direitos edeveres.
Damos umpasso amais na expl orao danoo de su-
jeito capaz ao introduzirmos, comadimenso temporal da
aoedaprpria l inguagem, ocomponente narrativo daiden-
tidade pessoal ou col etiva. O exame da noo de identidade
narrativa d ensejo adistinguir aidentidade do si da iden-
tidade das coisas; esta l tima se reduz eml tima instncia
estabil idade eat imutabil idade de uma estrutura, il us-
trada pel a frmul a gentica de um organismo vivo; aiden- .
tidade narrativa, emcontrapartida, admite amudana; essa
mutabil idade amutabil idade das personagens das histrias
que contamos; essas personagens so urdidas simul tanea-
mente prpria histria. Essa noo de identidade narrativa
da maior importncia para apesquisa da identidade dos
povos edas naes; pois el a contm o mesmo carter dra-
mtico enarrativo que freqentemente podemos confundir
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peitar? Primeiramente, por sermos capazes de nos desig-
narmos como l ocutores de nossas enunciaes, agentes de
nossas aes, heris e narradores das histrias que conta-
mos sobre ns mesmos. A essas capacidades se somam as
queconsistem emaval iar nossas aes emtermos de"bom"
e"obrigatrio". Estimamo- nos como capazes de estimar .: I
nossasJ?'::'. p.rias aes, respeitamo- nos por ~l J:!l Q.c@~ I A-
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QUEM OSUJEITO DO DIREITO?
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OJUSTO I
coma identidade de uma substncia ou de uma estrutura.
Nonvel dahistria dos povos, assimcomo no dos indivduos,
a contingncia das peripcias contribui para o significado
gl obal da histria contada epara osignificado de seus pro-
tagonistas. Essereconhecimento impl ica desfazer- se deum
preconceito referente identidade reivindicada pel os povos
sob ainfl uncia da arrogncia, do medo ou do dio.
Atinge- se uml timo estgio na reconstituio da noo
de sujeito capaz com a introduo de predicados ticos ou
morais, associados oraidia debem, oradeobrigao (pre-
firo reservar a qual ificao de tico primeira espcie de
predicados, eade moral segunda espcie; mas adiscusso
desse ponto no importa aqui). Esses predicados apl icam- se
primordial mente aaes que jul gamos econsideramos boas
ou ms, permitidas ou proibidas; apl icam- se, ademais, refl e-
xivamente aos prprios agentes aos quais imputamos essas
aes. aqui que a noo de sujeito capaz atinge seu mais
el evado significado. Ns mesmos somos dignos deestima ou
respeito desde que capazes de considerar boas' ou ms, de
decl arar permitidas ou proibidas as aes al heias ou nossas.
Um sujeito de imputao resul ta da apl icao refl exiva dos
predicados "bom" e" obrigatrio" aos prprios agentes.
Acrescentarei duas observaes aessas consideraes.
Emprimeiro l ugar, gostaria de sugerir que h um nexo de
impl icao mtua entre aauto- estima eaaval iao tica de
nossas aes que visem "vida boa" (no sentido de Arist-
tel es), assimcomo humnexo entre oauto- respeito eaava-
l iao moral dessas mesmas aes submetidas prova da
universal izao das mximas da ao (no sentido de Kant).
Juntos, auto- estima eauto- respeito definem adimenso ti-
caemoral do si- mesmo, na medida emque caracterizam. o
homem como sujeito de imputao tico- jurdica.
Emsegundo l ugar, gostaria de dizer que a estima eo
respeito por si mesmo no se somam simpl esmente s for-
mas deautodesignao consideradas acima, mas as incl uem
e, deal guma maneira, as recapitul am. Por isso, pode- se per-
guntar: na qual idade de qu podemos nos estimar ou res-
Estrutura dialgica e institucional do sujeito do direito
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oque fal ta ao sujeito capaz, cujos nveis de constitui-
o acabamos de percorrer, para que el eseja umverdadeiro
sujeito de direito? Fal tam- l he as condies de atual izao
de suas aptides. Estas precisam da mediao contnua de
formas interpessoais de al teridade e de formas institucio-
nais de associao para setomarem poderes reais aos quais
corresponderiam direitos reais. Especifiquemos. Antes de
deduzirmos as conseqncias dessa afirmao para afil o-
sofia pol tica epara afil osofia do direito, preciso escl are-
cer o que seacaba de chamar formas interpessoais de al te-
ridade eformas institucionais de associao. O exame deve
incidir no s na necessidade de mediao, que pode ser
chamada de mediao do outro em geral , mas tambm na
necessidade do desdobramento da prpria al teridade em
al teridade interpessoal eal teridade institucional . Para uma
fil osofia dial ogal , tentador l imitar- se s rel aes com ou-
trem, que secostuma situar sob o embl ema do dil ogo en-
tre"eu" e"tu" ... Somente essas rel aes merecem ser qual i-
ficadas deinterpessoais, Mas aesse face- a- face fal ta arel a-
ocomoterceiro, que parece to primitiva quanto arel ao
como tu. Esse ponto da maior importncia, se quisermos
entender apassagem da noo de homem capaz para ade
sujeito real de direito. Isto porque somente arel ao como
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terceiro, situado no.pl ano de fundoda ... rel ao com o tu,
confere base mediao jnstitu,iQm!L~~da pel a consti
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um cidadq. Ora, essas duas necessidades - ade mediao
peia al teridade emgeral eadadistino entre ooutro como
tueooutro como terceiro - podem ser estabel ecidas no pl a-
no daantropol ogia fundamental no qual nos baseamos para
el aborar anoo de sujeito capaz.
em cada um dos quatro nveis nos quais nos situa-
mos sucessivamente que podemos mostrar a necessidade
de uma constituio tridica areger apassagem da capaci .
dade efetivao.Vol temos ao primeiro nvel de nossa an .
l ise antropol gica do homem capaz, ao nvel do sujeito fa-
l ante. Pusemos atnica principal na capacidade do l ocutor
de sedesignar como enunciador nico de suas enunciaes
ml tipl as. Mas fingimos ignorar que no contexto dainter-
l ocuo que umsujeito dediscurso pode identificar- se ede-
signar- se. Dentro desse contexto, a um l ocutor emprimei-
rapessoa corresponde umdestinatrio emsegunda pessoa.
A enunciao, conseqentemente, no mnimo um fen-
meno bipol ar, que l igaumeu eumtu, cujos l ugares podem
ser trocados, sem que as pessoas deixem de ser insubstitu-
veis. O domnio dos pronomes pessoais no ser compl eto
enquanto as regras dessa troca no forem pl enamente en-
tendidas. Esse pl eno domnio contribui do seguinte modo
para o surgimento de um sujeito de direito: assim como eu,
o outro pode designar- se como eu ao fal ar. A expresso as-
sim como eu j anuncia o reconhecimento do outro como
meu igual emtermos de direitos edeveres. Dito isso, vemos
l ogo em seguida que essa anl ise, na qual o outro figura
apenas como umtu, ficatruncada. No s l he fal ta o el e/el a
da trade dos pronomes (aquel e ou aquel a de quem sefal a),
mas tambm l he fal ta a referncia ao prprio instituto da
l inguagem, na qual se enquadra a rel ao interpessoal do
dil ogo. Nesse sentido, el e/el a representa oinstituto, na me-
dida emque este engl oba todos os l ocutores de uma mes-
ma l ngua natural que no seconheam es estejam inter-
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QUEM O SUJEITO DO DIREITO?
l igados pel o reconhecimento das regras comuns que distin-
guem uma l ngua de outra. Ora, esse reconhecimento no
se reduz apenas adoo das mesmas regras por todos,
mas comporta aconfiana que cada umdeposite na regra de
sinceridade, sem a qual o intercmbio l ingstico seria im-
possvel . Espero que cada outro queira dizer o que est di-
zendo, meanswhat he/ehe says, essa confiana assenta odis-
curso pbl ico numa base fiduciria na qual o outro aparece
como terceiro, eno mais simpl esmente como tu. A bem da
verdade, essa base fiduciria mais que uma rel ao inter-
pessoal , acondio institucional de toda equal quer rel a-
o interpessoal .
A mesma rel ao tridica eu/tu/terceiro encontrada
no pl ano que distinguimos pel a pergunta quem age?, quem
o autor da ao? A capacidade de al gum se designar
como autor desuas prprias aes est de fato inserida num
contexto de interao no qual o outro figura como meu ano-
tagonista oumeu coadjuvante, emrel aes que oscil am en-
tre o confl ito eainterao. Mas inmeros outros esto im-
pl icados em toda empresa. Cada agente est interl igado a
esses outros pel a intermecl iao de sistemas sociais de diver-
sas ordens. Tal como J ean- Marc Ferry, possvel designar
com a expressn "ordens do reconhecimento" as grandes
organizaes que estruturam ainterao: sistemas tcnicos,
sistemas monetrios e fiscais, sistemas jurdicos, sistemas
burocrticos, sistemas pedaggicos, sistemas cientficos,
sistemas de comunicao de massas etc. sobretudo como
um desses sistemas que o sistema democrtico aparece na
seqncia das "ordens do reconhecimento" (adiante, vol ta-
remos aesse ponto, que pode dar ensejo aum paradoxo).
O fato de o reconhecimento ser o ceme dessa organizao
coisa que deve ser l embrada emcontraposio auma abs-
trao sistemtica da qual seja banida a considerao das
iniciativas eintervenes graas s quais as pessoas defron-
tam os sistemas. Inversamente, o fato de aorganizao dos
sistemas sociais ser a mediao obrigatria do reconheci-
mento coisa que deve ser afirmada em contraposio a
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oJUSTO 1
um comunitarismo personal ista que sonhe em reconstruir
o el o pol tico combase no model o do el o interpessoal il us-
trado pel a amizade epel o amor.
Seria possvel duvidar de que a identidade narrativa
apresente a- mesma estrutura temria do discurso eda ao.
De modo al gum. As histrias de vida esto atal ponto im-
bricadas umas nas outras, que anarrativa que cada um faz
ou recebe de sua prpria vida se torna o segmento das ou-
tras narrativas que so as narrativas dos outros. Podemos
ento considerar as naes, os povos, as cl asses eas comu-
nidades de todos os tipos como instituies que sereconhe-
cem, cada uma por si eumas s outras, por sua identidade
narrativa. assim que aprpria histria, no sentido de his-
toriografia, pode ser vista como uma instituio destinada a
manifestar epreservar adimenso temporal das ordens do
reconhecimento que acabamos de considerar.
Chegamos agora ao nvel propriamente tico da auto-
estima. Jressal tamos sua contribuio para a constituio
de um sujeito capaz, capaz essencial mente de imputao
tico- jurdica. Ora, ocarter intersubjetivo da responsabil i-
dade tomada nesse sentido evidente. O exempl o .dapro-
messa ajudar acornpreend- l o. Nel a, o outro est impl ica-
do de vrios modos: como beneficirio, como testemunha,
como juiz e, mais fundamental mente, como aquel e que, con-
tando comigo, comaminha capacidade de cumprir apal a-
vra' me chama responsabil idade, me toma responsvel .
nessa estrutura de confiana que seinsere o el o social ins-
titudo pel os contratos, pel os pactos de todos os tipos, que
conferem estrutura jurdica s pal avras dadas mutuamente.
O princpio de que os pactos devem ser observados consti-
tui uma regra de reconhecimento que ul trapassa o face- a-
face da promessa de pessoa a pessoa. Essa regra engl oba
qual quer um que vivasob as mesmas l eis, e, emsetratando
do direito internacional ou humanitrio, ahumanidade in-
teira. O defrontante jno o tu, mas o terceiro designado
de modo notvel pel o pronome cada um, pronome impes-
soal , mas no annimo.
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QUEM O SUJEITO DO DIREITO? 29
Chegamos ao ponto em que o mbito poltico aparece
como omeio por excel ncia de real izao das potencial ida-
des humanas. Os meios pel os quais el e exerce essa funo
consistem, em primeiro l ugar, na instaurao daquil o que
Hannah Arendt chamava de" espao pbl ico de visibil ida-
de". Essa expresso prol onga um tema proveniente do Il u-
minismo, o de"publ icidade" no sentido de trazer a l ume,
sem injunes nem dissimul aes, toda arede de fidel ida-
des dentro da qual cada vida humana desenrol a sua breve
histria. Essa noo de espao pblico expressa principal -
mente acondio de pl ural idade resul tante da extenso das
rel aes inter- hurnanas a todos aquel es que, na qual idade
de terceiros, ficamfora do face- a- face entre o eu eo tu. Por
sua vez, essa condio de pl ural idade caracteriza o querer-
conviver de uma comunidade histrica - povo, nao, re-
gio, cl asse etc. - , querer irredutvel srel aes interpessoais.
E a esse querer- conviver que a instituio pol tica confere
uma estrutura distinta de todos os sistemas caracterizados
acima como" ordens do reconhecimento". Tal como Hannah
Arendt, ainda, chamaremos de poder a fora comum que
resul ta desse querer- conviver, fora que existe to- somen-
tedurante o tempo emque este l timo efetivo, conforme
nos do prova negativa as experincias terrificantes do des-
baratamento, nas quaiso el o desfeito. Conforme indica a
pal avra, o poder pol tico, atravs de todos os nveis de po-
der considerados acima, apresenta- se emcontinuidade com
o poder por meio do qual caracterizamos o homem capaz.
Em contrapartida, a esse edifcio de poderes el e confere
uma perspectiva de durao e estabil idade, e, mais funda-
mental mente, projeta ohorizonte dapaz pbl ica compreen-
dida como tranqil idade da ordem.
Agora possvel indagar quais val ores ticos especfi-
cos pertencem a esse nvel propriamente pol tico da insti-
tuio. Pode- se dizer, sem hesitar, ajustia. "A justia - es-
creve Rawl s, no incio de Thore de Ia justice* - aprimeira
*Trad. bras, Uma teoria da justia, So Paul o, Martins Fontes, 4~ed., 2008.
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30 oJUSTO 1
virtude das instituies sociais, assim como a verdade a
primeira virtude dos sistemas de pensamento". Ora, quem
o defrontante da justia? No o tu identificvel por teu
rosto, mas cada um na qual idade de terceiro. liA cada um o
que l he cabe", esse seu l ema. A apl icao daregra dejus-
tias interaes humanas supe apossibil idade de consi-
derar a sociedade como um vasto sistema de distribuio,
ou seja, de partil ha de papis, encargos e tarefas,. muito
al mda simpl es distribuio deval ores mercantis no pl ano
econmico. A justia, nesse aspecto, temamesma extenso
das/I ordens do reconhecimento" de que fal amos acima.
No entrarei aqui na discusso doprincpio ou dos prin-
cpios dajustia, que me afastaria de meus propsitos
1
.
Prefiro ater- rne pergunta que abriu caminho par?
esta investigao: quem osujeito do direito? El aboramos
duas respostas. Dissemos no incio que o sujeito do direito
omesmo que osujeito digno derespeito, eque, no pl ano
antropol gico, esse sujeito encontra definio na enumera-
o das capacidades atestadas nas respostas que damos a
uma srie de perguntas com quem?, cul minando na per-
gunta: aquem aao humana pode ser imputada? Depois
demos uma segunda resposta, de acordo comaqual essas
capacidades permaneceriam virtuais, ou at mesmo seriam
abortadas ou recal cadas, na ausncia de mediaes inter-
pessoais einstitucionais, figurando oEstado entre estas l -
timas, num l ugar que se tornou probl emtico.
A primeira resposta corrobora uma certa tradio l ibe-
ral , segundo aqual oindivduo precede ao Estado; os direi-
tos vincul ados s capacidades es potencial idades de que
fal amos constituem direitos do homem, no sentido preciso
do termo, ou seja, direitos vincul ados ao homem na qual i-
dade de homem, e no na qual idade de membro de uma
comunidade pol tica concebida como fonte de direitos po-
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1, CL adiante" possvel uma teoria puramente procedimental da jus-
tia?" (pp. 63 a88), "Depois de Uma teoria da justia de John Rawl s" (pp. 89 a
110), e"Pl ural idade das instncias dajustia" (pp. 111 a132).
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31 QUEM OSUJEITO DO DIREITO?
sitivos. Emcompensao, a versoul tra- individual ista do
l iberal ismo e fal sa, uma vez que no l eva emconta aetapa
antropol gica do poder- dizer, do poder- fazer, do poder-
narrar, do poder- imputar, em suma, do posso fundamental
eml tipl o do homem que atua e sofre a ao, e tem em
mira referir- se diretamente s real izaes efetivas dos indi-
vduos que, conforme sepode admitir, so contemporneos
do direito positivo dos Estados ..Emconcl uso, percebe- se a
importncia da distino entre capacidade ereal izao. El a
determina a distino entre duas verses do l iberal ismo.
Segundo uma, cuja expresso mais notvel se encontra na
tradio do Contrat social, oindivduo jumsujeito de di-
reito compl eto antes de entrar na rel ao contratual ; el e
cede direitos reais, que ento se chamam naturais, emtro-
cada segurana, como emHobbes, ou da civil idade ou da
cidadania, como emRousseau eKant, Por isso mesmo, sua
associao comoutros indivduos num corpo pol tico al ea-
tria erevogvel . No oque ocorre na outra verso do l k: ~
beral ismo pol tico que tem minha prefernciaiSema me-
diao institucional , oindivduo apenas umesboo deho-
mem; para sua real izao humana necessrio que el eper-
tena aumcorpo pol tico; nesse sentido, essa pertena no
passvel de revogao. Ao contrrio. O cidado oriundo '
dessa mediao institucional s pode ~~I~i._ g~~_ .l .do.S._ OS- - i- -
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