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Lus Roberto Barroso

Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade


do Estado do Rio de Janeiro. Doutor livre-docente pela UERJ. Mestre
em Direito pela Yale Law School. Advogado no Rio de Janeiro
TEMAS DE DIREITO
CONSTITUCIONAL
Tomo 111
RENOVAR
Rio de Janeiro So Paulo Recife
2005
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de uma delas. Apreciando a matria, o juiz de primeiro grau nega a
liminar, fundamentando sua deciso em um teste trplice:
a) O fato verdadeiro. Argumento: somente em situaes
de rara excepcionalidade deve o Judicirio impedir, me-
diante interferncia prvia, a divulgao de um fato que
incontroversamente ocorreu;
b )O conhecimento do fato foi obtido por meio lcito. Argu-
mento: O Judicirio pode e deve interferir para impedir a
divulgao de uma notcia se ela tiver sido produto, por
exemplo, de um crime, como uma interceptao telefnica
clandestina ou uma invaso de domiclio. No sendo este
o caso, no deve faz-lo;
c) H interesse pblico potencial no conhecimento do fato.
Suponha-se que a autoridade em questo exercesse seu
cargo no Ministrio dos Transportes, onde uma importante
licitao estivesse por ser decidida. E que a senhora que o
acompanhava estivesse a servio de um dos licitantes, uti-
lizando argumentos - como dizer? - no previstos no
edital.
Em sua fundamentao, portanto, o juiz levou em conta as nor-
mas constitucionais relevantes, os elementos do caso concreto e a
existncia ou no de interesse pblico legitimador de uma determina-
da opo. Esta soluo no era a nica possvel, pois o domnio dos
conflitos de direitos fundamentais no de verdades ou certezas
absolutas. Mas a argumentao desenvolvida suficientemente lgica
e racional para pretender conquistar a adeso de um universo de
pessoas bem intencionadas e esclarecidas.
Parte 11
PRINCPIOS INSTRUMENTAIS DE INTERPRETAO
CONSTITUCIONAL
I. Generalidades
As normas constitucionais so espcies de normas jurdicas. Alis,
a conquista desse status fez parte do processo histrico de ascenso
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cientfica e institucional da Constituio, libertando-a de uma dimen-
so estritamente poltica e da subordinao ao legislador infraconstitu-
cional. A Constituio dotada de fora normativa e suas normas con-
tm o atributo tpico das normas jurdicas em geral: a imperatividade.
Como conseqncia, aplicam-se direta e imediatamente s situaes
nelas contempladas e sua inobservncia dever deflagrar os mecanismos
prprios de sano e de cumprimento coercitivo.
Por serem as normas constitucionais normas jurdicas, sua inter-
pretao serve-se dos conceitos e elementos clssicos da interpreta-
o em geraP
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. Todavia, as normas constitucionais apresentam deter-
minadas especificidades que as singularizam, dentre as quais poss-
vel destacar: a) a superioridade jurdica
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; b) a natureza da lingua-
gem61; c) o contedo especfico
62
; d) o carter poltico
63
. Em razo
59. Alm dos elementos clssicos, como o gramatical, histrico, sistemtico e
teleolgico, vale-se das mltiplas categorias desenvolvidas pela hermenutica,
como a interpretao declarativa, restritiva e extensiva, a analogia, o costume,
dentre muitas outras. Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao e
aplicao da Constituio, 2003.
60. A Constituio dotada de superlegalidade, de superioridade jurdica em
relao s demais normas do ordenamento. Tal caracterstica faz dela o parme-
tro de validade, o paradigma pelo qual se afere a compatibilidade de uma norma
com o sistema como um todo. Adiante se voltar ao tema.
61. A natureza da linguagem constitucional, prpria veiculao de normas
principiolgicas ou esquemticas, faz com que estas apresentem maior abertura,
maior grau de abstrao e, conseqentemente, menor densidade jurdica. Clu-
sulas gerais e conceitos indeterminados conferem Constituio uma adaptabi-
lidade s mudanas operadas na realidade e ao intrprete um significativo espao
de discricionariedade.
62. As normas materialmente constitucionais podem ser classificadas em trs
grandes categorias: a) as normas constitucionais de organizao, que contm as
decises polticas fundamentais, instituem os rgos de poder e definem suas
competncias; b) as normas constitucionais definidoras de direitos, que identi-
ficam os direitos individuais, polticos, sociais e coletivos de base constitucional;
e c) as normas programticas, que estabelecem valores e fins pblicos a serem
realizados. As normas definidoras de direitos tm, como regra, a estrutura tpica
das normas de conduta, presentes nos diferentes ramos do Direito: prevem um
fato e a ele atribuem uma conseqncia jurdica. Mas as normas de organizao
e as normas programticas tm caractersticas singulares na sua estrutura e no
seu modo de aplicao.
63. A Constituio o documento que faz a travessia entre o poder constituinte
originrio - fato poltico - e a ordem instituda, que um fenmeno jurdico.
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disso, desenvolveram-se ou sistematizaram-se categorias doutrinrias
prprias, identificadas como princpios especficos ou princpios ins-
trumentais de interpretao constitucional.
Impe-se, nesse passo, uma qualificao prvia. O emprego do
termo princpio, nesse contexto, prende-se proeminncia e prece-
dncia desses mandamentos dirigidos ao intrprete, e no propria-
mente ao seu contedo, sua estrutura ou sua aplicao mediante
ponderao. Os princpios instrumentais de interpretao constitu-
cional constituem premissas conceituais, metodolgicas ou finalsti-
cas que devem anteceder, no processo intelectual do intrprete, a
soluo concreta da questo posta. Nenhum deles encontra-se ex-
presso no texto da Constituio, mas so reconhecidos pacificamente
pela doutrina e pela jurisprudncia.
11. Catlogo dos princpios instrumentais
Como intuitivo, toda classificao tem um componente subjeti-
vo e at mesmo arbitrrio. Nada obstante, parece-me ter resistido ao
teste do tempo a sistematizao que identifica os seguintes princpios
instrumentais de interpretao constitucional
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:
Cabe ao direito constitucional o enquadramento jurdico dos fatos polticos.
Embora a interpretao constitucional no possa e no deva romper as suas
amarras jurdicas, deve ela ser sensvel convivncia harmnica entre os Pode-
res, aos efeitos simblicos dos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal e
aos limites e possibilidades da atuao judicial.
64. Esta foi a ordenao da matria proposta em nosso Interpretao e aplicao
da Constituio, cuja P edio de 1995, e que teve amplo curso. Autores
alemes e portugueses de grande expresso adotam sistematizaes diferentes,
mas o elenco acima parece o de maior utilidade, dentro de uma perspectiva
brasileira de concretizao da Constituio. Na doutrina brasileira mais recente,
embora de forte influncia germnica, destaca-se o tratamento dado ao tema por
Humberto vila, em seu Teoria dos princpios (da definio aplicao dos
princpios jurdicos), 2003. Prope ele a superao do modelo dual de separao
regras-princpios pela criao de uma terceira categoria normativa: a dos postu-
lados normativos aplicativos. Seriam eles "instrumentos normativos metdicos"
que imporiam "condies a serem observadas na aplicao das regras e dos
princpios, com eles no se confundindo". Em alguma medida, tal categoria se
aproxima daquilo que temos denominado de princpios instrumentais de inter-
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a)princpio da supremacia da Constituio;
b )princpio da presuno de constitucionalidade das leis e
atos do Poder Pblico;
c)princpio da interpretao conforme a Constituio;
d)princpio da unidade da Constituio;
e )princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade;
f)princpio da efetividade.
A seguir, breve comentrio objetivo acerca de cada um deles.
11.1. Princpio da supremacia da Constituio
Do ponto de vista jurdico, o principal trao distintivo da Cons-
tituio a sua supremacia, sua posio hierrquica superior das
demais normas do sistema. As leis, atos normativos e atos jurdicos
em geral no podero existir validamente se incompatveis com algu-
ma norma constitucional. A Constituio regula tanto o modq de
produo das demais normas jurdicas como tambm delimita o con-
tedo que podem ter. Como conseqncia, a inconstitucionalidade
de uma lei ou ato normativo poder ter carter formal ou material. A
supremacia da Constituio assegurada pelos diferentes mecanis-
mos de controle de constitucionalidade
65
. O princpio no tem um
contedo prprio: ele apenas impe a prevalncia da norma constitu-
cional, qualquer que seja ela. por fora da supremacia da Constitui-
o que o intrprete pode deixar de aplicar uma norma inconstitucio-
nal a um caso concreto que lhe caiba apreciar- controle incidental
de constitucionalidade- ou o Supremo Tribunal Federal pode para-
lisar a eficcia, com carter erga omnes, de uma norma incompatvel
com o sistema constitucional (controle principal ou por ao direta).
pretao constitucional. Todavia, sua classificao bem distinta, nela se iden-
tificando o que denomina de postulados inespecficos (ponderao, concordncia
prtica e proibio de excesso) e postulados especficos (igualdade, razoabilidade
e proporcionalidade).
65. Clemerson Merlin Cleve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no
direito brasileiro, 2001.
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11.2. Princpio da presuno de constitucionalidade das leis e atos
do poder pblico
A Constituio contm o cdigo de conduta dos trs Poderes do
Estado, cabendo a cada um deles sua interpretao e aplicao no
mbito de sua competncia. De fato, a atividade legislativa destina-se,
em ltima anlise, a assegurar os valores e a promover os fins consti-
tucionais. A atividade administrativa, tanto normativa quanto concre-
tizadora, igualmente se subordina Constituio e destina-se a efeti-
v-la. O Poder Judicirio, portanto, no o nico intrprete da Lei
Maior, embora o sistema lhe reserve a primazia de dar a palavra final.
Por isso mesmo, deve ter uma atitude de deferncia para com a
interpretao levada a efeito pelos outros dois ramos do governo, em
nome da independncia e harmonia dos Poderes. O princpio da pre-
suno de constitucionalidade, portanto, funciona como fator de au-
tolimitao da atuao judicial: um ato normativo somente dever ser
declarado inconstitucional quando a invalidade for patente e no for
possvel decidir a lide com base em outro fundamento.
11.3. Princpio da interpretao conforme a Constituio
A interpretao conforme a Constituio pode ser apreciada
como um princpio de interpretao e como uma tcnica de controle
de constitucionalidade. Como princpio de interpretao, decorre ele
da confluncia dos dois princpios anteriores: o da supremacia da
Constituio e o da presuno de constitucionalidade. Com base na
interpretao conforme a Constituio, o aplicador da norma infra-
constitucional, dentre mais de uma interpretao possvel, dever
buscar aquela que a compatibilize com a Constituio, ainda que no
seja a que mais obviamente decorra do seu texto. Como tcnica de
controle de constitucionalidade, a interpretao conforme a Consti-
tuio consiste na expressa excluso de uma determinada interpreta-
o da norma, uma ao "corretiva" que importa em declarao de
inconstitucionalidade sem reduo de texto. Em qualquer de suas
aplicaes, o princpio tem por limite as possibilidades semnticas do
texto, para que o intrprete no se converta indevidamente em um
legislador positivo
66
.
66. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 1998, p. 268 e ss ..
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11.4. Princpio da unidade da Constituio
A ordem jurdica um sistema, o que pressupe unidade, equi-
lbrio e harmonia. Em um sistema, suas diversas partes devem convi-
ver sem confrontos inarredveis. Para solucionar eventuais conflitos
entre normas jurdicas infraconstitucionais utilizam-se, como j visto,
os critrios tradicionais da hierarquia, da norma posterior e o da
especializao. Na coliso de normas constitucionais, especialmente
de princpios- mas tambm, eventualmente, entre princpios e re-
gras e entre regras e regras- emprega-se a tcnica da ponderao.
Por fora do princpio da unidade, inexiste hierarquia entre normas
da Constituio, cabendo ao intrprete a busca da harmonizao pos-
svel, in concreto, entre comandos que tutelam valores ou interesses
que se contraponham. Conceitos como os de ponderao e concor-
dncia prtica so instrumentos de preservao do princpio da unida-
de, tambm conhecido como princpio da unidade hierrquico-nor-
mativa da Constituio.
11.5. Princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade
O princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade, termos
aqui empregados de modo fungvel
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, no est expresso na Constitui-
67. A idia de razoabilidade remonta ao sistema jurdico anglo-saxo, tendo
especial destaque no direito norte-americano, como desdobramento do concei-
to de devido processo legal substantivo. O princpio foi desenvolvido, como
prprio do sistema do common law, atravs de precedentes sucessivos, sem
maior preocupao com uma formulao doutrinria sistemtica. J a noo de
proporcionalidade vem associada ao sistema jurdico alemo, cujas razes roma-
no-germnicas conduziram a um desenvolvimento dogmtico mais analtico e
ordenado. De parte isto, deve-se registrar que o princpio, nos Estados Unidos,
foi antes de tudo um instrumento de direito constitucional, funcionando como
um critrio de aferio da constitucionalidade de determinadas leis. J na Ale-
manha, o conceito evoluiu a partir do direito administrativo, como mecanismo
de controle dos atos do Executivo. Sem embargo da origem e do desenvolvimen-
to diversos, um e outro abrigam os mesmos valores subjacentes: racionalidade,
justia, medida adequada, senso comum, rejeio aos atos arbitrrios ou capri-
chosos. Por essa razo, razoabilidade e proporcionalidade so conceitos prxi-
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o, mas tem seu fundamento nas idias de devido processo legal
substantivo e na de justia. Trata-se de um valioso instrumento de
proteo dos direitos fundamentais e do interesse pblico, por permi-
tir o controle da discricionariedade dos atos do Poder Pblico e por
funcionar como a medida com que uma norma deve ser interpretada
no caso concreto para a melhor realizao do fim constitucional nela
embutido ou decorrente do sistema. Em resumo sumrio, o princpio
da razoabilidade permite ao Judicirio invalidar atos legislativos ou
administrativos quando: a) no haja adequao entre o fim perseguido
e o instrumento empregado (adequao); b) a medida no seja exig-
vel ou necessria, havendo meio alternativo menos gravoso para che-
gar ao mesmo resultado (necessidade/vedao do excesso); c) no haja
proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a
medida de maior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionali-
dade em sentido estrito). O princpio pode operar, tambm, no senti-
do de permitir que o juiz gradue o peso da norma, em uma determi-
nada incidncia, de modo a no permitir que ela produza um resulta-
do indesejado pelo sistema, assim fazendo a justia do caso concreto.
11.6. Princpio da efetividade
Consoante doutrina clssica, os atos jurdicos em geral, inclusive
as normas jurdicas, comportam anlise em trs planos distintos: os da
mos o suficiente para serem intercambiveis. Este o ponto de vista que tenho
sustentado desde a 1 a edio de meu Interpretao e aplicao da Constituio,
que de 1995. No sentido do texto, v. por todos Fbio Corra Souza de
Oliveira, Por uma teoria dos princpios. O princpio constitucional da razoabili-
dade, 2003, p. 81 ss.
certo, no entanto, que a linguagem uma conveno. E se nada impede
que se atribuam significados diversos mesma palavra, com muito mais razo
ser possvel faz-lo em relao a vocbulos distintos. Basta, para tanto, qualifi-
car previamente a acepo com que se est empregando um determinado termo.
o que faz, por exemplo, Humberto vila (Teoria dos princpios, 2003), que
explicita conceitos diversos para proporcionalidade e razoabilidade. Ainda na
mesma temtica, Lus Virglio Afonso da Silva (O proporcional e o razovel, RT,
798:23, 2002) investe grande energia procurando demonstrar que os termos no
so sinnimos e critica severamente a jurisprudncia do STF na matria.
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sua existncia, validade e eficcia. No perodo imediatamente ante-
rior e ao longo da vigncia da Constituio de 1988, consolidou-se um
quarto plano fundamental de apreciao das normas constitucionais:
o da sua efetividade. Efetividade significa a realizao do Direito, a
atuao prtica da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os
valores e interesses por ela tutelados. Simboliza a efetividade, portan-
to, a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever ser nor-
mativo e o ser da realidade social
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O intrprete constitucional deve
ter compromisso com a efetividade da Constituio: entre interpreta-
es alternativas e plausveis, dever prestigiar aquela que permita a
atuao da vontade constitucional, evitando, no limite do possvel,
solues que se refugiem no argumento da no auto-aplicabilidade da
norma ou na ocorrncia de omisso do legislador.
Parte III
OS PRINCPIOS NA CONSTITUIO
BRASILEIRA DE 1988
Examinou-se, at aqui, o instrumental dogmtico referido como
nova interpretao constitucional, bem como o conjunto de princ-
pios instrumentais especficos de interpretao constitucional. A par-
te final do presente estudo dedicada aos princpios constitucionais
materiais, aqueles que, como visto, consagram valores e indicam fins
a serem realizados. O discurso acerca da importncia dos princpios
exige, para sua concretizao, a compreenso do contedo e alcance
de cada um, bem como a identificao dos comportamentos exigveis
com fundamento neles. Esse esforo se desenvolve em duas frentes
interligadas. A primeira delas exige a elaborao de uma teoria espe-
cfica e consistente sobre a eficcia jurdica dos princpios; a segunda
supe a aplicao dessa teoria a cada princpio constitucional, de
acordo com seu sentido particular. A esses dois pontos so dedicados
os tpicos que se seguem.
68. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas nor-
mas, 2003.
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