DNAJ Nro5 Mayo Junio 2012

Direccin General de Desarrollo y Ordenamiento Jurdico Pgina 1
CONTENIDO

I. PRESENTACIN...............Pgina 2

II. ASESORA JURDICA DE LA DGDOJ

1. Informe Legal sobre la posibilidad de reprogramar las visitas de inspeccin notarial.......Pgina 2

2. Informe Legal sobre la creacin de un registro nacional de signos distintivos notoriamente
conocidos..Pgina 3

3. Informe Legal sobre la constitucionalidad del control previo de concentraciones
empresariales..Pgina 3

4. Informe Legal sobre proyecto normativo que penaliza prcticas colusorias (verticales), en perjuicio
de los usuarios y consumidores....Pgina 4

5. Informe Legal que analiza la existencia de algn dispositivo normativo que exonere de publicacin
a determinadas normas jurdicas.....Pgina 4

6. Informe Legal sobre la procedencia del pago de la indemnizacin por despido arbitrario a los
trabajadores de confianza.....Pgina 5

7. Informe Legal sobre la vigencia de determinadas normas vinculadas a la jerarqua y remuneracin
de los procuradores pblicos........Pgina 6

III. GRUPOS DE TRABAJO NORMATIVOS

1. Grupo de Trabajo encargado de elaborar el Anteproyecto de Reglamento de la Ley N 29824 - Ley
de Justicia de Paz.....Pgina 7

2. Grupo de Trabajo encargado de revisar y mejorar las disposiciones contenidas en la Ley N 27444
- Ley del Procedimiento Administrativo General.............................................Pgina 7

3. Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto de las disposiciones
contenidas en la Ley N 27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso
AdministrativoPgina 8

IV. COLABORACIONES

1. Paradojas de la justicia constitucional
Por: Carlos Santos Loyola................Pgina 8

2. La capacidad jurdica de las personas con discapacidad y la necesidad de la reforma del
Cdigo Civil peruano
Por: Daniela Viteri Custodio.............Pgina 10

3. Alcances sobre el control de convencionalidad
Por: Milagros Granados Mandujano...............Pgina 12

4. La regulacin societaria en el Per
Por: Romina Mendoza Vsquez................Pgina 13

5. La isla del hortelano
Por: David Grndez Carrasco..............Pgina 15


DGDOJ AO N 1, N 5, MAYO - JUNIO DE 2012

I. PRESENTACIN

La Direccin General de Desarrollo y Ordenamiento
Jurdico (DGDOJ) del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos (MINJUS) presenta el quinto nmero de su
Boletn, el cual difunde los principales criterios
jurdicos contenidos en las opiniones jurdicas
emitidas por esta Direccin General durante los
meses de mayo y junio de 2012, informa a la
comunidad jurdica sobre los Grupos de Trabajo
normativos cuya Secretara Tcnica tiene a su cargo,
as como recopila interesantes artculos jurdicos
elaborados por profesionales de diferentes unidades
orgnicas de este Ministerio.

En esta ocasin, el equipo editorial estima
conveniente presentar esta edicin comentando
algunas disposiciones del nuevo Reglamento de
Organizacin y Funciones del MINJUS (en adelante, el
Reglamento), aprobado mediante Decreto Supremo
N 011-2012-JUS
1
, las cuales regulan las funciones de
las unidades orgnicas dependientes de esta
Direccin General.

Al respecto, el Artculo 65 del Reglamento establece
que la Direccin General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurdico cuenta con dos unidades
orgnicas: i) la Direccin de Desarrollo Jurdico y
Proyectos Normativos, y ii) la Direccin de
Sistematizacin Jurdica y Difusin.

Los Artculos 66 y 67 del Reglamento regulan las
funciones de la Direccin de Desarrollo Jurdico y
Proyectos Normativos. Los mencionados artculos
indican que esta unidad orgnica se encarga de
elaborar los proyectos de las opiniones jurdicas que
formula la Direccin General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurdico respecto de las solicitudes de
asesora jurdica que se le encargan, elabora
proyectos normativos, propone la conformacin de
comisiones normativas, organiza convenciones y
reuniones con representantes de las Oficinas o
Gerencias de Asesora Jurdica o Legal de las
entidades Sector Pblico, entre otras funciones.

Por su parte, los Artculos 68 y 69 del mencionado
instrumento normativo de gestin institucional
regulan las funciones de la Direccin de
Sistematizacin Jurdica y Difusin. Esta Direccin es

1
Publicado el viernes 20 de abril de 2012 en el diario oficial
El Peruano.

la encargada de sistematizar y difundir las normas
legales de carcter general y la jurisprudencia
vinculante a travs de medios electrnicos, publicar
textos legales y emitir opinin sobre la vigencia de
normas legales de alcance general. Sobre el
particular, conviene sealar que la Direccin de
Sistematizacin Jurdica y Difusin es la unidad
orgnica del Ministerio encargada de organizar,
implementar y actualizar el Sistema Peruano de
Informacin Jurdica - SPIJ.

Como puede apreciarse, la actual estructura orgnica
de la Direccin General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurdico permite dar cumplimiento a
las funciones establecidas en la Ley N 29809 Ley
de Organizacin y Funciones del MINJUS, que se
encuentran vinculadas a la coherencia y
perfeccionamiento del ordenamiento jurdico.

Atentamente,

Hugo Ramiro Gmez Apac
Director Nacional de Asuntos Jurdicos
Encargado de la Direccin General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurdico
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

II. ASESORA JURDICA DE LA DGDOJ

Opinin jurdica sobre la posibilidad de
reprogramar las visitas de inspeccin notarial

En esta opinin jurdica, la DGDOJ indic que el
Decreto Legislativo N 1049 - Decreto Legislativo del
Notariado seala que los Colegios de Notarios deben
establecer el rgimen de visitas de inspecciones
ordinarias anuales y extraordinarias opinadas e
inopinadas de los oficios notariales de su
demarcacin territorial, siendo responsables de su
ejecucin y estricto cumplimiento.

La normativa que otorga la atribucin a los Colegios
de Notarios para realizar las visitas de inspeccin
notarial sean ordinarias o extraordinarias debe
INFORME LEGAL N 056-2012-JUS-DNAJ
8 de mayo de 2012


interpretarse en el sentido de privilegiar el control y
fiscalizacin de la funcin notarial, pues ello asegura
el desarrollo de dicha funcin con apego al
ordenamiento jurdico, lo que a su vez garantiza una
mayor seguridad jurdica.

Si bien lo apropiado es que una visita de inspeccin
notarial programada para un determinado ao se
realice durante el transcurso de dicho perodo, su no
realizacin conforme a lo programado no debera
impedir la fiscalizacin correspondiente en el ao
siguiente, sea como visita extraordinaria o como una
reprogramacin de lo previsto para el ao previo. As,
la formalidad sobre el ao en que debi o debe
efectuarse la visita deviene en secundario, pues lo
importante es que la visita notarial, en tanto acto de
fiscalizacin de una funcin pblica, se realice de
manera efectiva con el fin de garantizar a la
colectividad el cumplimiento del ordenamiento
jurdico.

Por tanto, si una visita notarial programada para el
ao 2011 no se llev a cabo en dicho ao,
independientemente de las responsabilidades
correspondientes, debera promoverse su realizacin
el ao 2012, sea como una visita notarial
extraordinaria o como una reprogramacin de lo
previsto para el ao 2011.

Opinin jurdica sobre la creacin de un registro
nacional de signos distintivos notoriamente
conocidos

En este Informe Legal, la DGDOJ analiz la posibilidad
de crear un registro nacional de signos distintivos
notoriamente conocidos, de tipo informativo, que
permitira a los titulares de signos que gozan de
notoriedad en el Per contar con un medio
probatorio que les facilite demostrar dicha condicin
de notoriedad ante las autoridades de proteccin
intelectual de los dems pases miembros de la
Comunidad Andina.

La normativa vigente en materia de propiedad
industrial permite al titular de un signo notoriamente
reconocido en uno de los pases miembros de la
Comunidad Andina tener los mismos beneficios en
otro Pas Miembro, siempre que acredite dicha
condicin; no obstante, si no fue parte en un
procedimiento contencioso, no contar con la
declaracin de notoriedad (resolucin emitida por la
autoridad administrativa en el caso de Per),
debiendo incrementar la actividad probatoria para
acreditar su condicin de tal.

En ese contexto, el Registro Nacional de signos
distintivos notoriamente conocidos de tipo
informativo constituira un medio probatorio
equivalente al de una resolucin emitida por la
autoridad administrativa que le permitira al titular
de un signo que goza de notoriedad acreditar tal
condicin ante la autoridad de propiedad intelectual
de otro pas miembro de la Comunidad Andina.

Adicionalmente, la DGDOJ precis que el valor
probatorio otorgado al registro de signos
notoriamente conocidos propuesto solo tendra
alcances dentro de los pases miembros de la
Comunidad Andina, pero carecera de fuerza
probatoria en el resto de pases. Es decir, si el titular
de un signo distintivo notorio quisiera ser reconocido
como tal en un pas diferente a los de la Comunidad
Andina, tendr que acreditar su notoriedad en el pas
en el que pide reconocimiento y ser su autoridad
competente quien determine si es notorio o no,
segn los criterios regulados en su normativa interna.

Opinin jurdica sobre la constitucionalidad del
control previo de concentraciones empresariales

En este Informe Legal, la DGDOJ someti al test de
proporcionalidad la posibilidad de instaurar un
rgimen general de control de concentraciones
empresariales, con la finalidad de determinar su
constitucionalidad en el marco jurdico peruano.

La DGDOJ seal que, conforme a la Constitucin
Poltica del Per y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, la institucin jurdica de la libre
competencia constituye un bien jurdico tutelado, un
principio ordenador del mercado, un derecho
fundamental y manifestacin de orden pblico
econmico. En tal sentido, la implementacin de un
rgimen general de control previo de
concentraciones empresariales que busca promover
INFORME LEGAL N 060-2012-JUS-DNAJ
16 de mayo de 2012
INFORME LEGAL N 062-2012-JUS/DNAJ
28 de mayo de 2012


la competencia para el mayor bienestar de los
consumidores contiene un objetivo
constitucionalmente legtimo; y, por tanto, sera una
medida idnea bajo el test de proporcionalidad.

Asimismo, la DGDOJ seal que si bien es cierto que
las normas de control de conductas, de eliminacin
de barreras burocrticas y de control de
concentraciones buscan salvaguardar la libre
competencia, estas medidas no son sustitutas, sino
complementarias. En tal sentido, mientras el control
de conductas busca la proteccin del proceso
competitivo, el control de concentraciones tiene
como objetivo resguardar un nivel mnimo de
competencia efectiva en el mercado; y, por ello, no
correspondera realizar el juicio de necesidad entre
las mencionadas medidas.

Finalmente, la DGDOJ manifest que a efectos de
garantizar la proporcionalidad de una medida que
instaura el control de concentraciones, esta debe
aplicarse nicamente a aquellas concentraciones
empresariales que representen un riesgo verosmil a
la competencia efectiva; y, para tales efectos, se debe
determinar de manera precisa mediante la fijacin
de umbrales claros qu operaciones de
concentracin estarn obligadas a obtener una
autorizacin previa por parte de la autoridad de la
competencia.

Opinin jurdica sobre proyecto normativo que
penaliza prcticas colusorias (verticales), en
perjuicio de los usuarios y consumidores

En este Informe Legal, la DGDOJ indic que en el
Per, las conductas anticompetitivas se encuentran
catalogadas en: (i) prohibiciones absolutas
(analizadas bajo la regla per se), respecto de las cuales
la autoridad solo tiene que acreditar la realizacin de
la conducta tipificada como infraccin para
determinar su ilegalidad y sancin; y, (ii)
prohibiciones relativas (analizadas bajo la regla de la
razn), respecto de las cuales no basta con probar la
comisin de la conducta, sino que debe acreditarse,
adems, que dicha conducta tiene o podra tener
efectos negativos sobre la competencia y el bienestar
de los consumidores.

La DGDOJ refiri que los acuerdos verticales pueden
generar efectos negativos sobre la competencia
solo en aquellos supuestos en que una o ambas
partes gozan de posicin de dominio en alguno de
los mercados relacionados, pero tambin se les
reconoce diversos efectos positivos en el mercado en
beneficio de los consumidores. Dada la potencialidad
de generar efectos procompetitivos, en la mayora de
la legislacin comparada los acuerdos verticales no se
sancionan penalmente.

Si bien el proyecto normativo analizado pretenda
penalizar las prcticas colusorias verticales en
perjuicio econmico de los usuarios y consumidores,
la DGDOJ seal que ello no implica necesariamente
una valoracin (implcita) tipo prohibicin relativa,
pues el juez penal podra simplemente tomar en
cuenta los efectos anticompetitivos, omitiendo los
procompetitivos. De ah que no sea recomendable
sancionar penalmente las prcticas colusorias
verticales que, bajo una perspectiva aislada y
superficial, pareceran perjudicar a los consumidores.
En ese sentido, esta Direccin General destac la
importancia de que la autoridad analice tanto si
existe o no posicin de dominio, as como las
eventuales eficiencias econmicas.

Finalmente, la DGDOJ indic que actualmente en el
Per las prcticas colusorias verticales que generan
efectos anticompetitivos en el mercado son
sancionadas administrativamente a travs de la
imposicin de multas. En ese sentido, proponer la
penalizacin de este tipo de conductas no constituye
la va ms idnea para disciplinar a los agentes
econmicos, pues como lo ha sealado el Tribunal
Constitucional al definir al derecho penal como una
medida de ltima ratio, este ordenamiento punitivo
solo debe ser aplicado en caso de que no existan
otras medidas que permitan lograr los mismos
objetivos que la criminalizacin, y sobre todo que se
trate de conductas que bajo ningn supuesto
generen beneficios a la sociedad, lo que no ocurre
precisamente con las practicas colusorias verticales.

Opinin jurdica que analiza la existencia de
algn dispositivo normativo que exonere de
publicacin a determinadas normas jurdicas

12 de junio de 2012
12 de junio de 2012


En esta opinin jurdica, la DGDOJ advirti la
existencia de supuestos en los cuales los dispositivos
jurdicos no se publican en el diario oficial El Peruano.
Seal que la legislacin vigente establece que para
la entrada en vigencia de las normas de alcance
general (leyes y otras normas con rango de ley,
decretos supremos, resoluciones ministeriales,
resoluciones viceministeriales, etc.) es de carcter
obligatorio su publicacin en el diario oficial El
Peruano.

La DGDOJ mencion que en el caso del Texto nico
de Procedimientos Administrativos de las entidades
pblicas, este debe ser publicado en el Portal de
Servicios al Ciudadano y Empresas PSCE y en el
respectivo portal electrnico institucional y refiri que
ello tambin opera para los siguientes instrumentos
normativos: (i) reglamentos de organizacin y
funciones, (ii) cuadros de asignacin de personal, (iii)
reglamentos tcnicos de carcter interno, (iv)
lineamientos, (v) directivas y (vi) otros que la
Presidencia del Consejo de Ministros disponga
mediante Decreto Supremo.

Sobre las normas de carcter particular, esta
Direccin General refiri que estas, en principio, no
son objeto de publicacin, de conformidad con lo
dispuesto en el Decreto Supremo N 001-2009-PCM,
el cual estipula que las Resoluciones Supremas y
Resoluciones Ministeriales y, en general, las
resoluciones administrativas que resuelvan un
procedimiento administrativo especfico, no son
materia de publicacin obligatoria en el diario oficial
El Peruano, salvo disposicin de norma legal expresa
que disponga su publicacin. En la medida que
constituyen en realidad actos administrativos que
tienen por caracterstica producir efectos sobre
intereses, obligaciones o derechos de los
administrados dentro de una situacin concreta, para
su eficacia le son aplicables las normas sobre
notificacin estipuladas en la Ley N 27444. Asimismo
el Reglamento que establece disposiciones relativas a
la publicidad, publicacin de Proyectos Normativos y
difusin de Normas Legales de Carcter General
estipula, adems, que no requieren publicacin
obligatoria los actos administrativos, actos de
administracin interna y resoluciones administrativas
que vinculan a sus rganos, funcionarios o servidores,
con o sin vnculo laboral vigente, salvo los casos de
publicacin subsidiaria prevista en la Ley N 27444.

Los viajes al exterior de servidores y funcionarios
pblicos (regulado por Ley N 27619) deben
publicarse en el diario oficial El Peruano; sin embargo,
las Leyes N 29235 y N 29240 establecieron
excepciones respecto de dicha obligacin cuando se
trate del Ministro de Relaciones Exteriores y los
funcionarios designados por dicha cartera para el
cumplimiento de las acciones relacionadas con la
demanda que sigue el Per ante la Corte
Internacional de Justicia, as como con relacin a las
autorizaciones de viaje al exterior de comisiones
estrictamente relacionadas a temas de seguridad
nacional.

Asimismo, la DGDOJ advirti que la Ley N 29314
Ley de la fbrica de armas y municiones del Ejercito
FAME S.A.C. establece que por Resolucin Ministerial
del Sector Defensa se aprueba la relacin de procesos
de contratacin y adquisiciones que, por razones de
seguridad nacional, son exonerados del requisito de
la publicidad.

Finalmente, esta Direccin General indic que los
Artculos 15 y 16 de la Ley N 27806 Ley de
Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
establecen excepciones respecto de la difusin o
acceso a la informacin de entidades pblicas cuando
medie razones de seguridad nacional, y que ello
podra constituir el fundamento para que algunos
dispositivos normativos emitidos por las entidades
pblicas no requieran de publicacin en el diario
oficial El Peruano. As por ejemplo, la DGDOJ observ
que el Decreto Supremo N 002-2009-DE-EP, por el
cual se crea la Escuela de Operaciones Especiales del
Ejercito y cuyo Artculo 2 prescribe que el Anexo de
dicho dispositivo constituye Secreto por
comprender informacin directamente relacionada
con la seguridad nacional, no fue objeto de
publicacin, de conformidad con lo dispuesto en el
Artculo 15 del Texto nico Ordenado de la Ley
N 27806 Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica, aprobado por Decreto Supremo
N 043-2003-PCM.

Opinin jurdica sobre la procedencia del pago de
la indemnizacin por despido arbitrario a los
trabajadores de confianza

19 de junio de 2012


En el presente Informe Legal, esta Direccin General
indic que cuando exista una presunta discordancia
entre la opinin jurdica de un rgano rector de un
sistema administrativo o funcional, emitida en uso de
sus facultades de absolucin de consultas sean
vinculantes o no , y otra entidad de la
Administracin Pblica, el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos debe abstenerse de intervenir en
aras de respetar las competencias de cada sector. En
tal sentido, en el caso concreto, la DGDOJ seal que
ante la solicitud de emitir opinin tcnica
especializada sobre la procedencia del pago de
indemnizacin por despido arbitrario a trabajadores
de direccin o de confianza del Sector Pblico,
correspondera pronunciarse a la Autoridad Nacional
del Servicio Civil - SERVIR, como ente rector del
sistema administrativo encargado de la gestin de
recursos humanos.

La DGDOJ verific que SERVIR ya haba manifestado
su opinin sobre la procedencia del pago de
indemnizacin por despido arbitrario a trabajadores
de direccin o de confianza, observando que dicha
entidad de conformidad con lo sealado en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional sostuvo
que la remocin de una persona que ingres a una
entidad pblica para ocupar un cargo de confianza
va designacin y sin que medie concurso
pblico , no genera derecho alguno a la
indemnizacin por despido arbitrario, en razn a que
los trabajadores de confianza son de libre
designacin y remocin.

En efecto, el Tribunal Constitucional, en reiterados
pronunciamientos, ha sostenido que los trabajadores
de confianza no tienen derecho a la estabilidad
laboral y que, por tal motivo, el retiro de la confianza
extingue vlidamente el contrato de trabajo, siempre
que desde el inicio de la relacin laboral el trabajador
haya ejercido un cargo de confianza. De no ser as
esto es, que el trabajador haya realizado labores
comunes y luego haya sido promovido a un cargo de
confianza , dicho trabajador tendra derecho a
retornar a sus labores habituales, en salvaguarda de
que no se produzca un abuso del derecho.
2

Finalmente, esta Direccin General advirti que si
bien el mximo intrprete constitucional sealaba

2
Vase fundamento jurdico 11 de la Sentencia de fecha 15
de marzo de 2007, recada en el Expediente N 3501-2006-
PA/TC; y, el fundamento jurdico 3 de la Sentencia de fecha
9 de junio de 2009, recada en el Expediente N 1042-
2007-PA/TC.

que el acceso al empleo mediante concurso pblico
desvirtuaba la condicin de trabajador de confianza,
en un reciente pronunciamiento el Tribunal
Constitucional vari su lnea jurisprudencial al aceptar
que puede accederse a los cargos de confianza
mediante concurso pblico y que dicha situacin no
determina necesariamente que este cargo deje de ser
de confianza.
3

Opinin jurdica sobre la vigencia de determinadas
normas vinculadas a la jerarqua y remuneracin
de los procuradores pblicos

En este Informe Legal, la DGDOG emiti opinin
jurdica respecto de la vigencia de: i) la mencin a los
procuradores pblicos que se aprecia en el cuadro
denominado Escala N 02: Magistrados consignado
en el anexo del Decreto Supremo N 051-91-PCM; y,
ii) el Decreto Supremo N 008-99-PCM. Al respecto, si
bien la DGDOJ seal que el Sistema Peruano de
Informacin Jurdica no contiene norma alguna que
expresamente haya derogado o modificado las
normas precitadas, esta Direccin analiz si estas
habran sido derogadas tcitamente.

En relacin al extremo del Decreto Supremo N 051-
91-PCM que igual de manera transitoria a los
procuradores con los magistrados del Poder Judicial,
esta Direccin General efectu un razonamiento
lgico-jurdico, el cual estuvo compuesto de las
premisas y conclusin siguientes:

Premisa 1: El extremo normativo del Decreto
Supremo N 051-91-PCM que igual de manera
transitoria a los procuradores con los
magistrados del Poder Judicial se encuentra
vinculado al Artculo 32 del Decreto Ley
N 17537, y ambas disposiciones regulan un
aspecto de administracin interna referido a la
gestin de personal.

Premisa 2: El Numeral 22.1 del Artculo 22 del
Decreto Legislativo N 1068, al indicar que los
procuradores dependen administrativamente de

3
Vase fundamento jurdico 8 de la Sentencia de fecha 23
de setiembre de 2011, recada en el Expediente N 00575-
2011-PA/TC.

21 de junio de 2012


la entidad a la cual defienden, est regulando un
aspecto de administracin interna referido a la
gestin de personal.

Premisa 3: El Decreto Legislativo N 1068 ha
derogado expresamente al Decreto Ley
N 17537 y, lo que es ms importante, la materia
referida a la gestin de personal de los
procuradores recibe con la norma posterior un
tratamiento diferente.

Conclusin: Esta Direccin General concluye que
resulta vlido afirmar que el Numeral 22.1 del
Artculo 22 del Decreto Legislativo N 1068 ha
derogado tcitamente la mencin a los
procuradores pblicos que se aprecia en el
cuadro denominado Escala N 02: Magistrados
consignado en el anexo del Decreto Supremo
N 051-91-PCM.

Asimismo, la DGDOJ agreg que el extremo del
Decreto Supremo N 051-91-PCM que igual a los
procuradores con los magistrados del Poder Judicial
tena carcter transitorio segn el Artculo 1 de este
instrumento normativo, circunstancia que refuerza la
conclusin de que dicha disposicin no se encuentra
vigente.

Respecto al Decreto Supremo N 008-99-PCM, la
DGDOJ seal que al tratarse de un dispositivo que
contiene un simple acto de administracin interna,
carece de sentido indagar si ha sido derogado o no
tcitamente, pues lo apropiado es determinar si lo
autorizado por dicho acto se ejecut o no. Sin
perjuicio de ello, esta Direccin advirti que de
considerarse que el Decreto Supremo N 008-99-
PCM no contiene un simple acto de administracin
interna, sino que se tratara de un reglamento
administrativo, tambin sera vlido afirmar que
habra sido derogado tcitamente por el Decreto
Legislativo N 1068, de conformidad con el
razonamiento lgico-jurdico antes citado.

III. GRUPOS DE TRABAJO NORMATIVOS

Mediante Resolucin Ministerial N 0085-2012-JUS
del 21 de marzo de 2012, se constituy el Grupo de
Trabajo encargado de elaborar el anteproyecto del
Reglamento de la Ley N 29824 Ley de Justicia de
Paz, el cual se encuentra conformado por
representantes del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, el Poder Judicial, el Ministerio Pblico, la
Oficina Nacional de Procesos Electorales, as como
distinguidos especialistas en materias vinculadas a la
Justicia de Paz en el Per.

El mencionado Grupo de Trabajo sesion
semanalmente en la Direccin General de Desarrollo
y Ordenamiento Jurdico del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, y acord publicar la versin
preliminar del Anteproyecto de Reglamento de la Ley
N 29824 en el portal electrnico de este Ministerio,
en el que se mantuvo aproximadamente tres semanas
con la finalidad de recibir los comentarios y
sugerencias de la ciudadana.

Durante dicho perodo la Secretara Tcnica ha
recibido acertados aportes, los cuales sern
analizados, discutidos y, eventualmente, incorporados
en la versin final del Anteproyecto de Reglamento
de la Ley de Justicia de Paz que ser presentada ante
el Despacho Viceministerial de Justicia en el
transcurso del mes de julio de 2012, de conformidad
con lo dispuesto en el Artculo 3 de la Resolucin
Ministerial N 0085-2012-JUS.

La Secretara Tcnica del Grupo de Trabajo se
encuentra a cargo de Mauricio Cuadra Moreno,
abogado de la Direccin General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurdico.

del 14 de junio de 2012, se constituy el Grupo de
Trabajo encargado de revisar y mejorar las
Grupo de Trabajo encargado de elaborar el
Anteproyecto de Reglamento de la Ley
N 29824 - Ley de Justicia de Paz
Grupo de Trabajo encargado de revisar y
mejorar las disposiciones contenidas en la Ley
N 27444 - Ley del Procedimiento
Administrativo General


disposiciones contenidas en la Ley N 27444 - Ley del
Procedimiento Administrativo General, el cual se
encuentra integrado por funcionarios del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, as como por
reconocidos especialistas en Derecho Administrativo.

Este Grupo de Trabajo se ha conformado con la
finalidad de fortalecer el respeto de los derechos
humanos, como el debido proceso, y ampliar el
rgimen de simplificacin administrativa,
salvaguardando los derechos e intereses de los
administrados, con sujecin a lo establecido en el
ordenamiento constitucional y legal.

Cabe resaltar que el da martes 26 de junio de 2012
se llev a cabo la sesin de instalacin del referido
Grupo de Trabajo en el Despacho Viceministerial de
Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos. En dicha sesin, los miembros del Grupo
de Trabajo intercambiaron opiniones sobre los temas
que debern ser abordados en el Anteproyecto de la
Ley que propone la modificacin de la Ley N 27444 y
acordaron que las sesiones se realizaran
semanalmente.

encuentra a cargo de Bruno Meja Trujillo, Tcnico
Legal de la Direccin General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurdico.

del 28 de junio de 2012, se constituy el Grupo de
Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras
respecto de las disposiciones contenidas en la Ley N
27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo, el cual se encuentra integrado por
funcionarios del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, as como por reconocidos especialistas en
Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y
Derecho Procesal.

La Direccin General de Desarrollo y Ordenamiento
Jurdico propuso conformar este Grupo de Trabajo
con la finalidad de fortalecer la tutela y control
judicial de las actuaciones de la Administracin
Pblica en salvaguarda de los derechos e intereses de
los administrados, con sujecin al ordenamiento
constitucional vigente.

El mencionado Grupo de Trabajo sesionar
peridicamente en la Sala de Reuniones del
Despacho Viceministerial de Justicia del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, y pretende culminar
sus labores durante el mes de octubre de 2012.

encuentra a cargo de Carla Molina Vera, abogada de
la Direccin General de Desarrollo y Ordenamiento
Jurdico.

IV. COLABORACIONES

Las opiniones vertidas en la presente seccin son de
exclusiva responsabilidad de los autores y no
comprometen la posicin oficial de la DGDOJ.

Por: Carlos R. Santos Loyola
Abogado de la Oficina General de Asesora
Jurdica

Nadie pone en duda la necesidad de contar con una
jurisdiccin constitucional como elemento
indispensable para la consolidacin de un Estado de
Derecho que se precie de serlo, siendo labor de tal
judicatura la defensa de la jerarqua normativa
constitucional y la tutela de los derechos
fundamentales, constituyndose en su cualificado y
vinculante intrprete. Tal importante labor genera, en
nuestra opinin, algunas paradojas que quizs no
cuenten con una respuesta definitiva.

En el caso peruano, el Tribunal Constitucional se erige
en la instancia final de resolucin de aquellos
procesos constitucionales dirigidos a defender la
supremaca constitucional y la tutela de los derechos
fundamentales, colegiado que alguna vez seal que
deviene en imposible que sus resoluciones sean

Paradojas de la justicia constitucional
Grupo de Trabajo encargado de revisar y
proponer mejoras respecto de las disposiciones
contenidas en la Ley N 27584 - Ley que regula
el Proceso Contencioso Administrativo


inconstitucionales
4
, afirmacin seguramente hecha
en afn de reiterar que sus sentencias no son pasibles
de cuestionarse ante instancia alguna, ya que de otro
modo no tendra asidero que se considere como
instancia infalible, constitucionalmente hablando.

Ahora bien, es posible que materialmente las
resoluciones del Tribunal lleguen a contravenir la
Constitucin an cuando formalmente sean
constitucionales, es decir, es posible que una
resolucin (o criterio hermenutico) del Tribunal
Constitucional llegue a incurrir en
inconstitucionalidad, y a la vez, esa resolucin deba
ser considerada constitucional por inexistencia de
rgano superior competente para declarar
formalmente dicha eventual inconstitucionalidad
5
.
As, una de las paradojas del sistema se traducira en
que el controlador no puede ser controlado,
traduciendo as una clara imperfeccin del sistema
concentrado
6
, cuyo costo deber ser asumido o
mejor dicho acatado por todos, teniendo que
asumir el Tribunal una razonada auto-limitacin de su
funcin.

Por otro lado, cuestin indiscutida es que una
jurisdiccin constitucional especializada sea la mejor
calificada para resolver problemas de interpretacin y
defensa de la vigencia de los preceptos de una
Constitucin, asumiendo un rol protagnico en la
tarea de la interpretacin constitucional. Sin
embargo, la cuestin toma ribetes grises cuando, a
propsito de dicha tarea, no se encuentran o
establecen lmites precisos a su funcin, lmites que
colaboren con una necesaria seguridad jurdica del
ordenamiento a travs de sus resoluciones, y que
aseguren la no invasin de competencias de alguna
otra de las funciones del poder, como la legislativa.
Otra paradoja ser entonces que no slo no hay
quien controle al controlador, sino que no existe
consenso definitivo sobre cules son los lmites de la
interpretacin constitucional, asumindose, quizs
vagamente, como lmites: el sentido del propio texto
interpretado, seguir unas pautas esbozadas como

4
Fundamento cuatro de la sentencia del expediente N
0200-2002-AA/TC, y fundamento dos de la sentencia del
expediente N 2704-2004-AA/TC.

5
CASTILLO CRDOVA, Luis. Quis custodit custodes. Los
riesgos que implica la justicia constitucional. En:
Actualidad Jurdica N 149, p. 136.

6
Ibid. p. 136

criterios de interpretacin constitucional, y no
efectuar evaluaciones de calidad u oportunidad.
7

Otra paradoja parece configurarse cuando se
constata que los casos a cargo de los jueces
constitucionales involucran materias meta-jurdicas
materias de ndole econmica, presupuestaria,
sociolgica, mdica, etc. no teniendo por qu
aquellos ser expertos en absolutamente todas estas
cuestiones, muy a despecho de tener el deber de no
dejar de resolver los asuntos puestos a su
conocimiento, protegiendo los valores y derechos
fundamentales contenidos en la Constitucin. Frente
a ello, creemos que la evaluacin de las
consecuencias en alguno de estos temas, quizs de
exigencias acadmicas especiales para arribar a una
decisin suficientemente motivada, pasara, entre
otras medidas, por consultar a peritos y expertos que
asesoren de manera imparcial a fin de que se evalen
las consecuencias de la decisin final que se tome
8
.

Lo anotado no merma en absoluto la autonoma de
su funcin jurisdiccional, sino antes bien refuerza su
autoridad y el pleno sentido su la responsabilidad en
la tarea de interpretacin sin resquicio alguno de
arbitrariedad. Seguramente existen otras salidas
respetuosas de las competencias de este organismo,
pero ninguna debe obviar su naturaleza de poder
constituido sometido, como todo el resto del
ordenamiento, a lo establecido en la Constitucin
9
.

7
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Sentencias
interpretativas: sus alcances y algunas reflexiones sobre su
uso a la luz de la experiencia peruana. En: Estudios
Constitucionales, Ao 4, N 2. Universidad de Talca, 2006,
p. 212.

8
Sin perjuicio de ello, no hay que olvidar que en el plano de
las sentencias interpretativas, el criterio de interpretacin
constitucional conocido como el de previsin de
consecuencias postula que una norma, a pesar de ser
considerada inconstitucional, no es eliminada del
ordenamiento ya que el juez constitucional entender que
ese hecho acarreara situaciones constitucionalmente ms
crticas que aquellas que se dicen buscar resolver, no
desconociendo dichos efectos. Tal entendimiento lo
habilita a buscar el mejor sustento y los mejores
instrumentos que le sirvan para la evaluacin de su
decisin.

9
El Tribunal Constitucional ha sealado a este respecto:
Aunque la labor interpretativa e integrativa de este
Tribunal se encuentra al servicio de la optimizacin de los
principios y valores de la Constitucin, tiene tambin en las
disposiciones de sta a sus lmites. Y es que, como resulta
evidente, que este Tribunal Constitucional sea el supremo
intrprete de la [] en nada relativiza su condicin de poder
constituido, sometido, como todos, a los lmites establecidos



En suma, desde que las consecuencias de las
decisiones de un Tribunal Constitucional no se
agotan en ser jurdicas, sino tambin polticas, ticas,
e incluso econmicas, la justificacin de sus
decisiones y criterios interpretativos debe hacerse de
manera completa y explcita, esto es, el Supremo
Intrprete de la Constitucin debe alcanzar
soluciones que puedan ser justificadas desde los
diferentes criterios de interpretacin constitucional,
sin dejar de prestar especial atencin a las
consecuencias que podra generar. Mejorar la calidad
de la argumentacin constitucional en materias que
merecen una mayor reflexin, as como mayor
humildad acadmica desde que ningn juez puede
ser conocedor de absolutamente todas las ciencias y
disciplinas, puede constituir una interesante
respuesta a la paradoja esbozada.

Y es que si el precio de una democracia es que
alguien tenga la ltima palabra o la ltima
interpretacin constitucional, y que nadie controle al
controlador, habr que exigir una mxima
responsabilidad en tan delicada tarea, salvo mejor
parecer.

Por: Daniela Damaris Viteri Custodio
Abogada de la Secretara Ejecutiva del Consejo
Nacional de Derechos Humanos

Segn la Organizacin Mundial de la Salud, en el
mundo hay aproximadamente seiscientos cincuenta
(650) millones de personas con discapacidad, cifra
que equivale el diez por ciento (10%) de la poblacin
mundial. Pese a dicha representatividad,
histricamente, este grupo ha sido sometido a actos
discriminatorios.

En este sentido, con el objeto de dar visibilidad a las
personas con discapacidad, fue aprobada en
diciembre de 2006, en el seno de las Naciones
Unidas, la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (en adelante CDPD) y su
Protocolo Facultativo, constituyndose en el primer

en la Constitucin. (Fundamento sesenta de la sentencia
recada en el Expediente N 0030-2005-AI/TC).
tratado internacional que protege de forma
integral los derechos de este grupo de individuos.
El Estado peruano ha ratificado ambos tratados
internacionales, estando obligado a su cumplimiento
en mrito al principio de buena fe, consagrado en los
artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados
10
.

Uno de los mbitos de proteccin que regula la
CDPD es el de la capacidad jurdica de las personas
con discapacidad, asunto sobre el cual nos
referiremos en el presente artculo.

1. El significado del trmino capacidad
jurdica".-

La Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas
para los Derechos Humanos ha establecido que los
conceptos reconocimiento como persona ante la ley
y capacidad jurdica, utilizados en los instrumentos
internacionales de derechos humanos y en algunos
sistemas jurdicos nacionales, son distintos. El
reconocimiento como persona ante la ley implica que
el individuo tiene derecho a tener su estado y
capacidad reconocidos por el ordenamiento legal.

A diferencia de ello, el trmino capacidad jurdica es
ms amplio y presupone la capacidad de ser sujeto de
derechos y obligaciones (elemento esttico), pero
tambin presupone la capacidad de ejercer tales
derechos y asumir obligaciones a travs de las propias
decisiones (elemento dinmico). Por tanto, la
capacidad jurdica incluye la capacidad de obrar,
entendida como la capacidad y la facultad de una
persona de crear, modificar, o extinguir relaciones
jurdicas
11
.

2. El Artculo 12 de la Convencin sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad.-

El artculo 12 de la CDPD establece que las personas
con discapacidad tienen derecho al reconocimiento

10
El Estado peruano ratific la Convencin sobre los
Derechos de las personas con discapacidad, as como su
Protocolo Facultativo, el 31 de diciembre de 2007. Los
instrumentos internacionales entraron en vigor el 03 de
mayo de 2008.

11
Naciones Unidas. Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Background
conference document prepared by the Office of the United
Nations High Commissioner for Human Rights. Consulta al
14/06/ 2012. Disponible en
<http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc6docum
ents.htm>
La capacidad jurdica de las personas con
discapacidad y la necesidad de la reforma del
Cdigo Civil peruano


de su personalidad jurdica. De este modo, los
Estados tienen la obligacin de reconocer la
capacidad legal de este grupo en igualdad de
condiciones con las dems personas, en todos los
aspectos de la vida.

Como ya se ha advertido, dentro del concepto
capacidad jurdica se incluye tanto la capacidad de
goce como la capacidad de ejercicio. Sin embargo,
para que esta ltima pueda ejercitarse resulta
necesario, en algunos casos, que las personas con
discapacidad sean provistas de asistencia o apoyo
para la toma de decisiones. Por lo tanto, los Estados
tienen la obligacin de disear e implementar
diversos mecanismos de apoyo o asistencia, basados
en el establecimiento de una relacin de confianza, a
travs de los cuales las personas con discapacidad
puedan expresar sus deseos y en base a ellos tomar
decisiones sobre los distintos aspectos de su vida.

En tal virtud, el sistema de la interdiccin y la tutela
ha sido superado. Esto implica que, segn la CDPD, se
debe abandonar el modelo de sustitucin en la toma
de decisiones, por un nuevo modelo de asistencia.

3. El proceso de interdiccin en el Cdigo Civil
peruano

La regulacin de la declaracin judicial de
interdiccin del Cdigo Civil
12
adopta el modelo de
sustitucin en la toma de decisiones, el mismo que
busca ser superado por el Artculo 12 de la CDPD. En
efecto, el ordenamiento jurdico peruano plantea la
presuncin de que las personas con discapacidad,
incluidas aquellas con algn tipo de discapacidad
sensorial e intelectual, no son idneas para el
ejercicio de su personalidad jurdica y que necesitan,
por tanto, de una tercera persona que adopte, por
ellas, todas o parte de las decisiones relevantes en
sus vidas, sean de ndole patrimonial o personal.

El modelo de asistencia para la toma de decisiones
puede darse bajo distintas modalidades. Segn el
Manual de la Organizacin de las Naciones Unidas
sobre la CDPD
13
, la persona con discapacidad es la
que debe tomar la decisin. La persona o personas de
apoyo explican las cuestiones, cuando sea necesario,

12
Cdigo Civil. Artculos 43, 44, 564 y 565.

13
Naciones Unidas. Departamento de Asuntos Econmicos y
Sociales. Manual para parlamentarios sobre la Convencin
sobre los derechos de las personas con discapacidad y su
Protocolo Facultativo. Ginebra, 2007, p. 97.

e interpretan las seales y preferencias de la persona
son discapacidad. Aun cuando una persona que
tenga una discapacidad necesite apoyo total, la
persona o personas de apoyo deben permitir que
aquella ejerza su capacidad jurdica en la mayor
medida posible, segn sus deseos.

En el derecho comparado ya existen algunas
instituciones jurdicas que adoptan dicho sistema,
como el ordenamiento sueco. En 1989, Suecia se
convirti en el primer Estado en abolir la tutela para
adultos con discapacidad. En 1994, promulg una ley
sobre apoyo y servicios para personas con algunos
tipos de discapacidades, la cual provee de amplias
garantas a las personas con severas discapacidades
intelectuales y fsicas. La institucin ms
representativa es la denominada godman. Mediante
este mecanismo, se nombra a un mentor que, a
diferencia del tutor, no altera el disfrute de los
derechos civiles por la persona con discapacidad, sino
que acta exclusivamente con el consentimiento de la
misma, ejerciendo una serie de derechos y deberes
que, a grandes rasgos, corresponden a los de un
representante.

4. Conclusiones

Las obligaciones asumidas por el Estado peruano, al
ratificar la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, as como su Protocolo
Facultativo, imponen la necesidad de modificar el
proceso de interdiccin regulado por el Cdigo Civil,
a fin de abandonar el modelo de sustitucin en la
toma de decisiones de las personas con discapacidad
y adoptar un nuevo modelo de asistencia, el cual sea
coherente con el Artculo 12 de la Convencin
aludida, as como con una de las recomendaciones
dadas por el Comit de los Derechos de las Personas
con Discapacidad de las Naciones Unidas al analizar
el informe inicial del Per en mayo de 2012
14
.

14
Naciones Unidas. Comit sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Examen de los informes
presentados por los Estados partes en virtud del artculo 35
de la Convencin Per. Doc. CRPD/C/PER/CO/1. 16 de
mayo de 2012. Ginebra, Confederacin Suiza, prr. 25:
25. El Comit recomienda al [Per] que derogue la
prctica de la interdiccin judicial y revise las leyes que
permiten la tutela y la curatela con objeto de garantizar
su plena conformidad con el artculo 12 de la
Convencin. Le recomienda tambin que adopte
medidas para cambiar el modelo de sustitucin en la
toma de decisiones por uno de apoyo o asistencia a las
personas con discapacidad en esa toma de decisiones
que respete su autonoma, voluntad y preferencias.



Por: Milagros Granados Mandujano
Tcnico Legal de la Direccin de Desarrollo
Jurdico y Proyectos Normativos de la Direccin
General de Desarrollo y Ordenamiento Jurdico

En reiterados pronunciamientos, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante,
la Corte IDH) ha sostenido que si bien los jueces
nacionales estn sujetos al imperio de la ley, y por
ello obligados a aplicar las disposiciones vigentes en
el ordenamiento jurdico, tambin estn sometidos a
los tratados internacionales ratificados por el Estado,
entre estos la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. En ese sentido, los jueces nacionales tienen
el deber de velar para que los efectos de las
disposiciones de la citada Convencin no se vean
mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurdicos
15
. Por tal motivo, sostiene que los jueces
integrantes del Poder Judicial deben ejercer no slo
un control de constitucionalidad, sino tambin de
oficio un control de convencionalidad entre las
normas internas y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, evidentemente en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes
16
. Cabe resaltar que, en
sus ltimos pronunciamientos, la Corte IDH ha
sealado que dicha obligacin no solo corresponde
al Poder Judicial, sino tambin a los rganos
vinculados a la Administracin de Justicia en todos
los niveles
17
.

De lo expuesto por la Corte IDH, podra colegirse
que, adems del Poder Judicial, todo rgano
vinculado a la Administracin de Justicia que cuente
con la potestad de aplicar el control de

15
Vase Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
26 de septiembre de 2006. Serie C N 154, prrafo 124.

16
Vase Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado
Alfaro y otros) vs. Per. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de
2006. Serie C N 158, prrafo 128.

17
Vase Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C N 220,
prrafo 225.

constitucionalidad tambin debera realizar el control
de convencionalidad de las normas. En ese sentido, en
el caso peruano, dicho control de convencionalidad
debera ser efectuado por el Tribunal Constitucional,
garante por excelencia de los derechos
fundamentales, as como por los tribunales u rganos
colegiados administrativos que imparten justicia
administrativa con carcter nacional y que tienen la
facultad de realizar el control difuso administrativo,
de conformidad con lo dispuesto por el Tribunal
Constitucional
18
.

Ahora bien, a consideracin de la Corte IDH, el
control de convencionalidad encuentra su fundamento
en: (i) el principio de buena fe en el cumplimiento de
las obligaciones internacionales por parte de los
Estados (quienes se han comprometido a cumplir la
Convencin Americana); (ii) el principio del efecto til
de los convenios, cuya eficacia no puede ser
mermada por normas de los Estados; y, (iii) el
principio de derecho internacional que impide alegar
el derecho interno para eximirse de los deberes
impuestos por los tratados, a tenor de lo establecido
en el Artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados
19
.

Asimismo, la Corte IDH ha sostenido que en la
aplicacin del control de convencionalidad, los jueces
nacionales deben tener en cuenta no solamente el
referido tratado, sino tambin la interpretacin que
de l ha efectuado este Alto Tribunal supremo
intrprete de la Convencin Americana , en sus
respectivas resoluciones u opiniones consultivas
20
.
Adems, algunos autores consideran que la misma
funcin debera desplegarse, por idnticas razones,
en la aplicacin de otros tratados sobre derechos

18
Vase Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2005,
recada en el Expediente N 3741-2004-AA/TC,
fundamento jurdico 50. Resolucin (aclaracin de
sentencia Expediente N 3741-2004-AA/TC) de fecha 13
de octubre de 2006, fundamento jurdico 4.

19
Vase SAGS, Nstor Pedro. El Control de
Convencionalidad en el Sistema Interamericano, y sus
anticipos en el mbito de los Derechos Econmicos
Sociales. Concordancias y Diferencias con el Sistema
Europeo. En BODGANDY, Armin von y otros
(coordinadores), Construccin y papel de los derechos
sociales fundamentales. Hacia un ius constitucionale
commune en Amrica Latina, Mxico: UNAM, 2011, pp. 383
- 384. Consulta realizada el 15 de junio de 2012:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=3063.

20
Vase Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Voto
Razonado del Juez Ad Hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Poisot, prrafo 49.

Alcances sobre el control de convencionalidad


humanos de los que es parte el Estado, tales como el
Protocolo de San Salvador, el Protocolo relativo a la
Abolicin de la Pena de Muerte, la Convencin para
Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convencin de
Belm do Par para la Erradicacin de la Violencia
contra la Mujer, la Convencin sobre Desaparicin
Forzada, etc.; pues lo que se busca es que exista
conformidad entre los actos internos y los
compromisos internacionales contrados por el
Estado, los cuales generan para este determinados
deberes, as como reconocen a los individuos ciertos
derechos
21
.

De otro lado, se sostiene que existen diferentes
grados de intensidad en la aplicacin del control de
convencionalidad. As, en principio, en la resolucin
de los casos concretos correspondera al Poder
Judicial y a los rganos vinculados a la Administracin
de Justicia realizar una interpretacin de la norma
nacional a la luz de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, de sus protocolos adicionales (y
eventualmente de otros tratados), as como de la
jurisprudencia de la Corte IDH, siempre con la regla
interpretativa del principio pro homine a que se
refiere el Artculo 29 del Pacto de San Jos. En este
primer grado de intensidad, se escogera la
interpretacin conforme con los parmetros
convencionales y, por consiguiente, se desecharan
aquellas interpretaciones inconvencionales o que
sean de menor efectividad en el goce y proteccin
del derecho.

En segundo trmino, y solo si no puede salvarse la
convencionalidad de la norma interna, el control de
convencionalidad debe realizarse con mayor
intensidad, sea inaplicando la norma al caso
particular; o declarando su invalidez con efectos
generales, como resultado de su inconvencionalidad,
de conformidad con las respectivas competencias de
cada juez nacional
22
.

En relacin a lo expuesto en el presente artculo,
conviene sealar que la aplicacin del derecho
internacional de los derechos humanos en el mbito
interno as como la observancia de las decisiones de
los rganos de proteccin internacional no es, en
definitiva, un asunto de buena voluntad de los jueces

21
Vase Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Voto Razonado del Juez
Sergio Garca Ramrez, prrafo 2.

22
Vase Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico.
Excepciones Preliminares, Voto Razonado del Juez Ad Hoc
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, prrafo 41.
ni est librado a su discrecionalidad; es ms bien una
obligacin que les corresponde por ser parte del
Estado que asumi dicho compromiso internacional.

Adicionalmente, debe considerarse que la correcta
aplicacin del control de convencionalidad dispuesto
por la Corte IDH repercutira positivamente en la
proteccin de los derechos fundamentales, pues ya
no se tendra que esperar un pronunciamiento
internacional para aplicar los estndares dispuestos
por este Alto Tribunal, sino que el Poder Judicial y los
rganos vinculados a la Administracin de Justicia
tendran la oportunidad de observar dichos criterios
ante la resolucin de los casos sometidos a su
conocimiento, logrando con ello la optimizacin de
los derechos fundamentales.

Por: Romina Mendoza Vsquez
Abogada de la Direccin de Desarrollo Jurdico y
Proyectos Normativos de la Direccin General de
Desarrollo y Ordenamiento Jurdico

Nuestra Ley General de Sociedades aprobada
mediante Ley N 26887 comprende a dos tipos de
sociedades: las sociedades mercantiles y las
sociedades civiles. La parte medular de esta norma es,
sin duda, lo referente a las sociedades mercantiles y
dentro de stas las sociedades de capitales como es
la sociedad annima.

La sociedad annima es una persona jurdica que
tiene una existencia propia y distinta de la de sus
propietarios. Se forma gracias a los aportes de los
accionistas. El capital de la sociedad annima est
representado por acciones, las cuales representan
una parte alcuota del capital social y son
negociables. La propiedad de las acciones confiere
una serie de derechos a su titular, relacionados con la
toma de decisiones y la participacin en los
rendimientos econmicos de la sociedad.
Una de las caractersticas de la sociedad annima es
que cuenta con responsabilidad limitada, es decir,
que sus accionistas slo responden por el capital
aportado, ms no con su patrimonio personal. Posee
un mecanismo jurdico propio y dinmico orientado a
separar la propiedad de la administracin y gestin
de la sociedad. Otras caractersticas relevantes son la

La regulacin societaria en el Per


libre transferencia de las acciones, la personalidad
jurdica y la administracin centralizada
23
.

La estructura orgnica de la sociedad annima est
conformada por la Junta General de Accionistas,
rgano supremo de la sociedad, integrada por el total
de los accionistas, el cual atiende cualquier asunto
que se encuentre dentro de sus atribuciones. Cada
integrante tiene tantos votos como acciones posea.
Los acuerdos se adoptan por mayora y son
vinculantes. Se renen cuando menos una vez al ao.
Por su parte, el Directorio es el rgano colegiado,
elegido por la Junta General de Accionistas. Sus
obligaciones incluyen la administracin y conduccin
de la sociedad, salvo aquellas obligaciones que
correspondan a la Junta General de Accionistas. Los
miembros del Directorio deben ser personas
naturales; no tienen que ser accionistas de la
sociedad y pueden ser peruanos o extranjeros.
La propiedad de la sociedad annima est en manos
de los accionistas, quienes son titulares de las
acciones y se agrupan en una junta general. Nuestro
Cdigo Civil seala en el Artculo 923 que la
propiedad es el poder jurdico que permite usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Y qu
significa ser propietario de una accin parte
alcuota del capital social como son los accionistas?

Al respecto, Jorge Fernndez-Baca refiere que los
accionistas son considerados propietarios de la
empresa en la que han invertido y que solo gozan del
derecho de transferir su accin. Seala tambin que
el accionista no tiene realmente derecho a usar sus
acciones, ms all de cobrar los dividendos que estas
generan o de emplearlas como colateral de un
prstamo. A cambio de responsabilidad limitada, el
accionista renuncia al derecho de controlar el manejo
de la propiedad de la empresa por otras personas. El
hecho de delegar implica confiar su dinero a
personas que son consideradas como las ms
apropiadas para obtener el rendimiento deseado
24
.

Por otro lado, Jos Payet seala que uno de los
problemas que debe resolver el Derecho Societario es
el de las consecuencias de la separacin entre
propiedad y control, respecto de la relacin entre

23
FERNNDEZ BACA, Jorge. Organizacin Industrial, Centro
de Investigacin de la Universidad del Pacifico, 2006, Lima,
p. 73.

24
FERNNDEZ BACA, J. Ob. Cit. p. 75 y 76.

accionistas y administradores
25
. Los accionistas son
los que aportan el capital a la empresa, pero no
tienen conocimiento de cmo se administra sta. Los
administradores en cambio conocen el negocio, se
han preparado, tienen experiencia pero no tienen el
capital. Entonces convergen intereses y dan vida a
una empresa.

Los administradores al tener conocimiento del
manejo de una empresa, tienen informacin que no
tienen los accionistas, configurndose as el
fenmeno de la asimetra en la informacin. stos
pueden aprovechar esta ventaja y obtener beneficios
econmicos y no econmicos. Asimismo, tanto
accionistas como administradores, tienen sus propios
intereses, maximizan sus beneficios: los accionistas
quieren buenas utilidades y los administradores, por
su parte, toda clase de beneficios.

El hecho concreto de la separacin de la propiedad y
control de una empresa deriva en un problema de
agencia, el cual se origina cuando los intereses del
principal y del agente no son necesariamente
coincidentes, siendo los principales los accionistas y
los agentes los administradores de la empresa. Visto
as, qu pasa con la eficiencia cuando uno delega la
gestin en el otro? El accionista espera que el
administrador de la sociedad acte de manera
eficiente, y aunque es lo ideal, esta situacin no
siempre ocurre. Y a pesar de ello, por qu el
accionista necesita de los servicios del administrador?
Porque este tiene informacin relevante sobre el
asunto que lo convoca y el accionista, al no tenerla,
tendra que disponer de tiempo, esfuerzo y dinero
para conseguirla.

Como puede advertirse en el presente artculo, el
principal instrumento normativo de la legislacin
societaria en el Per Ley N 26887 regula
trascendentes instituciones jurdicas, aunque, como
tambin se ha advertido brevemente, motiva ciertos
cuestionamientos sobre la relacin entre accionistas y
administradores dentro de la sociedad annima.

25
PAYET, Jos, Empresa, Gobierno Corporativo y Derecho de
Sociedades. En: Themis Revista de Derecho, N 46, Lima,
2003, p. 81.



Por: David ngel Grndez Carrasco
Procuradura Pblica Especializada en Materia
Constitucional

Separada del Callao por una distancia de apenas 3,8
kilmetros, San Lorenzo la isla ms grande del
Per cuenta con una extensin aproximada de mil
quinientas (1500) hectreas el equivalente a 6 veces
el tamao de distritos como Lince o Barranco de las
cuales trescientas cincuenta (350) tienen un alto
potencial para el desarrollo de diversas actividades
econmicas, al estar protegidas de los vientos y
disfrutar de un mar calmo y limpio.

Debido a su alto potencial de desarrollo, San Lorenzo
ha sido blanco de todo tipo de proyectos de
inversin, incluyendo algunos de muy difcil
realizacin que en su momento fueron dejados de
lado. As por ejemplo, en 1999 se descart un plan
que pretenda crear en la isla un megapuerto
multimodal (esto es, para barcos y aviones) a un
costo de US$ 12 mil millones una astronmica cifra
igual al 8% del PBI peruano. Precisamente, ha sido
el autor de esta fallida iniciativa quien ahora, a travs
de una demanda de accin popular, busca impedir el
desarrollo de un nuevo proyecto para la isla
promovido desde el Ejecutivo, recordndonos con su
actitud aqul clebre can de la obra de Lope de Vega,
que no coma las hortalizas cultivadas por su amo ni
tampoco permita que otros se las coman.

La demanda estuvo dirigida contra el Ministerio de
Economa y Finanzas y en ella se impugn la
Resolucin Suprema N 057-2009-EF, al considerarse
que a travs de esta se pretenda la venta de la isla
pese a su condicin de bien pblico, inalienable e
imprescriptible, vulnerndose con ello el artculo 73
de la Constitucin as como diversas normas legales.
Esta hiptesis se bas en el hecho que la mencionada
resolucin ampli el marco legal dispuesto para llevar
adelante el Proyecto Inmobiliario Isla San Lorenzo,
incorporando la posibilidad de venta de los activos
(terrenos) de la isla.

Ante ello, correspondi a la Procuradura Pblica
Especializada en Materia Constitucional, encargada
de ejercer la defensa jurdica del Poder Ejecutivo en
los procesos de accin popular, de
inconstitucionalidad y competencial, asumir la
defensa de la resolucin impugnada, para lo cual
seal lo siguiente:

Respecto al juicio de procedibilidad, se indic que se
debe tener en cuenta que las normas infralegales
expedidas por el Ejecutivo tales como decretos
supremos, resoluciones supremas, resoluciones
ministeriales, etc. muchas veces son dictadas sin
cumplir parmetros formales preestablecidos,
ocupndose indistintamente de asuntos generales y
particulares debido a la multitud de funciones que
desarrolla este poder del Estado; sin embargo, son
slo las normas infralegales de carcter general, es
decir, aquellas a partir de cuyo texto no es posible
identificar a las personas que deben obedecerlas o a
aquellas en cuyo beneficio han sido dictadas, las que
pueden ser cuestionadas a travs del proceso de
accin popular en virtud del Numeral 5 del artculo
200 de la Constitucin y del artculo 76 del Cdigo
Procesal Constitucional.

En atencin a ello, se solicit que la demanda sea
declarada improcedente en la medida que la
resolucin impugnada no reviste la calidad de norma
administrativa de carcter general sino ms bien
particular, pues se trata de un acto de administracin
interna orientado a la promocin de un proyecto de
inversin especfico en un bien inmueble del Estado.

Respecto al juicio de fondo, se seal que la
resolucin cuestionada no contravena ninguna
norma constitucional o legal en la medida que no
pona en venta a la isla, sino que ampliaba el marco
legal necesario para el desarrollo de un nuevo
proyecto en ella. As, incorpor modalidades de
inversin que se ajustan a su condicin actual de bien
de dominio pblico tales como contratos de
asociacin, joint venture, etc. y tambin otras
figuras como la venta de activos, en caso dicha
condicin cambie.

La Corte Superior de Justicia de Lima, en primera
instancia, declar improcedente la demanda en el
mes de mayo de 2010; sin embargo, un ao despus
la Corte Suprema declar nulo el fallo por considerar
que este no se encontraba debidamente motivado,
ordenndose un nuevo pronunciamiento que se
encuentra pendiente a la fecha. No obstante ello, tan
pronto se hizo pblica la primera sentencia
desestimatoria y a fin de obtener un pronunciamiento
distinto, un nuevo actor entr en escena presentando
su propia demanda de accin popular contra la

La isla del hortelano


resolucin impugnada. Ante esta situacin, y
habindose verificado que ambas demandas fueron
redactadas con idnticos argumentos, la Procuradura
solicit que esta ltima sea declarada improcedente
por litispendencia y que se aplique una sancin
ejemplar a este nuevo demandante por su conducta
temeraria.

Mientras todo esto ocurre, frente a la isla se levanta
una catica ciudad de 8 millones de habitantes
quienes, ajenos a estos trances, ven en ella un lugar
ideal sobre el cual apoyar su desarrollo a futuro y
slo esperan que ste sea accesible pese al mar y
las demandas judiciales que por ahora los separan.

DNAJ Nro5 Mayo Junio 2012

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