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ICMS. SUA NO-INCIDNCIA EM SERVIOS CORRELATOS COMUNICAO
Roque Antonio Carrazza Professor Titular da Cadeira de Direito Tributrio da Facul- dade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo Advogado e Consultor Tributrio - Mestre, Doutor e Livre-docente em Direito Tributrio pela PUC/SP - Ex-Pre sidente da Academia Paulista de Direito
SUMRIO: 1. Introduo. 2.O perfil constitucional do ICMS-comunicao. 3. Reequacionamento do problema e sua soluo jurdica. 4. Concluso. 5. Referncias bibliogrficas.
1. Introduo
Demonstraremos, neste artigo, a no-incidncia de ICMS sobre os servios correlatos comunicao, ou seja, sobre as atividades relacionadas com a prestao dos servios de comunicao, mas que com ela no se confundem (troca de titularidade do aparelho, troca de aparelho, troca de nmero, mudana de endereo de cobrana de conta telefnica, troca de plano de servio, habilitao, religamento, bloqueio DDD e DDI etc.). Este assunto, que parecia definitivamente pacificado em sede jurisprudencial, voltou tona, no julgamento (ainda no concludo) do Recurso Especial Repetitivo n. 1176753/RJ, que est sob a relatoria do Ministro Napoleo Nunes. Pois bem. Para sustentarmos nossa tese, dividiremos o trabalho em duas partes. Na primeira, traaremos o perfil constitucional do ICMS-comunicao. Em seguida, debruar-nos- emos sobre o tema central, levantando os pontos que nos parecem mais oportunos ou interessantes.
2. O perfil constitucional do ICMS-comunicao
I- ponto bem averiguado que a Constituio Federal no criou nenhum tributo, mas deu competncias para que as pessoas polticas, querendo, venham a faz-lo. Tambm classificou os tributos em espcies e subespcies.
Rua Bahia, 1282 - Higienpolis - CEP.: 01244-001 - So Paulo/SP - Fone/Fax: 11 3668-6688 A par disso, ela traou a regra-matriz (o arqutipo, a norma-padro de incidncia) das vrias espcies e subespcies tributrias. Assim, embrionariamente, todos os tributos encontram-se estruturados na Constituio, o que vincula, neste particular, o agir das pessoas polticas. Mais especificamente, quando o Estado-membro cria o ICMS, em seus vrios ncleos de incidncia, no lhe dado criar qualquer exao, tendo apenas o cuidado de pespegar-lhe este rtulo. Pelo contrrio, deve faz-lo com total apoio na Constituio Federal e na legislao complementar de regncia, mormente na Lei Complementar n. 24/1975 e na Lei Complementar n. 87/96, que desdobram seus comandos. Vai da, que a classificao constitucional dos tributos no foi apenas nominal, mas, tambm, conceitual. Dito de outro modo, ela apontou o regime jurdico que cada espcie e subespcie tributria dever necessariamente observar. Ora, isso protege os contribuintes. Graas Constituio (e aos diplomas legais que adequadamente a explicitam), eles tm o direito subjetivo de s serem tributados de acordo com as preditas regras-matrizes. O que acaba de ser sumariado aplica-se em gnero, nmero e grau ao ICMS- comunicao. II- De fato, a Constituio Federal, em seu art. 155, II, outorgou, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, competncia para criar imposto sobre prestaes de servios... de comunicao (ICMS-comunicao). Trata-se, como j podemos notar, de mais um imposto sobre prestaes de servios. 1
Melhor dizendo, a Constituio no autorizou os Estados-membros e o Distrito Federal a tributarem, por meio de ICMS, simplesmente a comunicao ou, mesmo, os servios de comunicao, mas, sim, as prestaes de servios de comunicao. Portanto, a lei que veicular a hiptese de incidncia deste tributo somente ser vlida se descrever uma prestao de servio de comunicao.
1 . A Constituio previu vrios impostos sobre prestaes de servios; a saber: a) o imposto sobre a prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal (ICMS-transporte); b) o imposto sobre a prestao de servios de comunicao (ICMS-comunicao); e, c) os impostos sobre prestaes de servios de outras naturezas, mais conhecidos como impostos sobre servios de qualquer natureza (ISS). Os dois primeiros, a Carta Magna reservou aos Estados-membros; os ltimos, aos Municpios.
Rua Bahia, 1282 - Higienpolis - CEP.: 01244-001 - So Paulo/SP - Fone/Fax: 11 3668-6688 Vai da que o tributo em questo pressupe, para nascer in concreto, a realizao de um negcio jurdico 2 que tenha por objeto a prestao, a ttulo oneroso, de um servio de comunicao. 3 Portanto, de per si, o fato fsico comunicao irrelevante para determinar a incidncia do ICMS. A comunicao tornamos a insistir somente determinar tal incidncia se for o objeto de um contrato oneroso firmado entre as partes interessadas. No por outro motivo que o ICMS-comunicao em tela s pode surgir da execuo de uma obrigao de fazer (nunca de dar), 4 isto , do fato de uma pessoa, fsica ou jurdica, prestar, a ttulo oneroso, servios no caso, de comunicao a terceiros. Noutros falares, ele nasce quando, em razo de negcio jurdico firmado entre particulares, sob regime de Direito Privado (mas no trabalhista 5 ), 6 servios de comunicao forem efetivamente prestados. III- Enquanto no se efetivar, no mundo real (mundo fenomnico), a prestao do servio de comunicao, no se verificar o fato imponvel (fato gerador in concreto) do tributo.
2 . Para Miguel Reale, negcio jurdico aquela espcie de ato que, alm de se originar de um ato de vontade, implica a declarao expressa da vontade, instauradora de uma relao entre dois ou mais sujeitos, tendo em vista um objeto protegido pelo ordenamento jurdico (Lies Preliminares de Direito, Saraiva, So Paulo, 5 ed., 1978, p. 135). Estas idias vm completadas por Paulo Dourado de Gusmo, para quem o negcio jurdico ... a declarao expressa de vontade destinada a produzir efeitos jurdicos de natureza patrimonial, como os contratos (Introduo ao Estudo do Direito, Forense, Rio de Janeiro, 13 ed., 1988, p. 334).
3 . O contrrio d-se, por exemplo, com o imposto sobre a renda, que nasce da simples obteno de disponibilidade de riqueza nova, pouco importando o negcio jurdico que a ensejou.
4 . Na obrigao de fazer, o objeto da prestao sempre um ato do devedor; nunca a entrega de uma coisa. Pelo contrrio, na obrigao de dar, o objeto da prestao consiste na entrega de uma coisa. Aires Fernandino Barreto, captou, com mestria, a essncia do assunto; verbis: A distino entre dar e fazer como objeto de direito matria das mais simples. Basta (...) salientar que a primeira (obrigao de dar) consiste em vnculo jurdico que impe ao devedor a entrega de alguma coisa j existente; por outro lado, as obrigaes de fazer impem a execuo, a elaborao, o fazimento de algo at ento inexistente. Consistem, estas ltimas, num servio a ser prestado pelo devedor (produo, mediante esforo humano, de uma atividade material ou imaterial) (ISS na Constituio e na Lei, Dialtica, So Paulo, 2 ed., 2005, pp. 42/43).
5 . Concordamos com Maral Justen Filho, para quem servio prestao de uma utilidade (material ou no) de qualquer natureza, efetuada sob o regime de Direito Privado mas no sob regime trabalhista, qualificvel juridicamente como execuo de obrigao de fazer, decorrente de um contrato bilateral (O imposto sobre servios na Constituio, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1985, p. 177).
6 . O regime de Direito Privado pressupe a liberdade de contratar. Por isso, o servio de comunicao tributvel por meio de ICMS deve advir de um contrato de Direito Privado, livremente pactuado entre o prestador e o fruidor.
Rua Bahia, 1282 - Higienpolis - CEP.: 01244-001 - So Paulo/SP - Fone/Fax: 11 3668-6688 que, por meio de ICMS, s se pode tributar a prestao do servio de comunicao; no, a relao jurdica (contrato) que a ela subjaz (isto , que se instaura entre prestador e fruidores). Com esta proclamao, reafirmamos que o imposto em exame deve necessariamente incidir sobre o fato material da prestao de servios de comunicao. Ou, se preferirmos: o ICMS nasce de um estado de fato, qual seja, a prestao efetiva nunca a potencial dos servios de comunicao. Noutros falares, seu fato imponvel ocorre quando o servio de comunicao for efetivamente prestado. Para que melhor se compreenda: s h prestao de servio de comunicao quando a comunicao for objeto do contrato celebrado entre o prestador e os fruidores e, portanto, a remunerao havida decorra do cumprimento desta avena. Em suma, o fato imponvel do ICMS somente ocorre quando, merc de negcio jurdico firmado entre particulares, sob regime de Direito Privado (mas no trabalhista), um servio de comunicao for efetivamente prestado. IV- o caso agora de indagarmos: juridicamente, quando h a prestao onerosa do servio de comunicao, a que alude o art. 155, II, da Constituio Federal? Em primeiro lugar, quando h um emissor da mensagem, um receptor da mensagem e, claro, uma mensagem, que ambos compreendam, isto , que tenha um cdigo comum. Mas, no apenas isso: mister, ainda, estejam presentes: a) a determinao do emissor e do receptor da mensagem; b) a bilateralidade da relao entre ambos; e, c) a onerosidade diretamente relacionada a esta relao interativa. Se o receptor da mensagem no for determinado e no estiver em condies de entend-la e respond-la pelo mesmo canal comunicativo, no h espao para o ICMS. Conforme j consignamos, a mera existncia de comunicao insuficiente para que o ICMS nasa. Tal somente ocorrer quando, em decorrncia de um negcio jurdico oneroso, houver efetiva transmisso de uma mensagem de uma pessoa a outra, que a compreende. 7
7 . Como observa Nicola Abbagnano, em seu famoso Dicionrio de Filosofia (traduo de Alfredo Bosi, Editora Martins Fontes, So Paulo, 2003, pp. 161 e 162), s pode haver comunicao entre pessoas que coexistam e se compreendam. Para este pensador, a comunicao nunca automtica e no pode subsistir entre os autmatos ou entre as peas de um autmato. No existe comunicao, pois, entre homem e mquina, ou entre mquina e mquina. Uma mquina, com no tem vontade prpria, incapaz de pensar e, destarte, de gerar conhecimento. Eis porque, inapta a produzir ou receber comunicao.
Rua Bahia, 1282 - Higienpolis - CEP.: 01244-001 - So Paulo/SP - Fone/Fax: 11 3668-6688 A comunicao envolve, pois, um ato de conhecimento e um ato de conscincia do outro. Pressupe a existncia de um emissor (conhecedor e consciente do destinatrio da mensagem) e de um receptor (certo, identificvel e apto a figurar no plo oposto do processo comunicacional). Comunicao sem destinatrio certo no comunicao. No, pelo menos, para fins de tributao por meio de ICMS. IVa- Mas, mesmo a comunicao com destinatrio certo, s tributvel por meio de ICMS, quando os partcipes do processo, independentemente da distncia em que se encontram, utilizam os equipamentos que lhes so disponibilizados, a ttulo oneroso, por um terceiro. De fato, a prestao do servio de comunicao tributvel por meio de ICMS exige, preliminarmente, a colocao, disposio de seus destinatrios, dos meios e modos necessrios transmisso e recepo de mensagens. No isto, entretanto, que faz nascer o dever de recolher o ICMS-comunicao, mas a concreta (real, efetiva) prestao deste servio. IV- Em face do exposto, temos por incontroverso que a hiptese de incidncia possvel do ICMS em questo prestar, a terceiros (um tomador e um receptor), em carter negocial, um servio de comunicao, 8 tendente a produzir-lhes uma utilidade. 9
Logo, para que haja comunicao, basta existam dois sujeitos: o emissor e o receptor. Todavia, para que haja prestao onerosa do servio de comunicao esta, sim, tributvel por meio de ICMS mister que ambos sejam postos em contacto por um terceiro, que, mediante contraprestao econmica, permite que troquem mensagens, passando, destarte, a interatuar. Em suma, preciso que o receptor tenha condies de ocupar a posio oposta, vale dizer, de dialogar com o emissor (que, assim, passar a ocupar a posio de receptor).
8 . A onerosidade, no caso, essencial, j que qualquer imposto (e o ICMS um imposto), por fora do princpio da capacidade contributiva (art. 145, 1, da CF), s pode incidir sobre fatos econmicos, vale dizer, apreciveis em pecnia.
9 . Afastamos, neste passo, a idia de que o ICMS incide sobre a utilidade que o servio de comunicao propicia a seus fruidores. Deveras, o tributo devido, independentemente do benefcio que estes vierem a experimentar. que o cabimento do ICMS decorre de prestao do servio de comunicao efetuada e no da utilidade recebida. O que objeto da tributao o esforo humano (fazer para terceiros), independentemente da utilidade que ele possa proporcionar.
Rua Bahia, 1282 - Higienpolis - CEP.: 01244-001 - So Paulo/SP - Fone/Fax: 11 3668-6688 Mensagem, ainda que captada, mas que no seja passvel de ensejar resposta pelo mesmo meio, positivamente no a comunicao que possibilita a tributao ora em estudo. Assim agremiados, podemos ingressar em nosso assunto central.
3. Reequacionamento do problema e sua soluo jurdica
I- Como vimos, por fora do que determina a Constituio Federal, o ICMS no alcana a comunicao propriamente dita, mas a prestao onerosa dos servios de comunicao. A comunicao s ganha relevncia jurdica, para fins de ICMS, quando decorre de um contrato oneroso de prestao de servios. Portanto, o ICMS-comunicao um tipo de imposto sobre servios. Ora, como no h impostos sobre servios em potencial, segue-se que ele s pode nascer da execuo de uma obrigao de fazer, isto , de uma atividade pessoal, realizada em favor de terceiros, com autonomia e fito de lucro, na esteira, diga-se de passagem, do disposto no art. 594, do Cdigo Civil. 10
Somente quanto se efetiva, no mundo real (mundo fenomnico), a prestao onerosa do servio de comunicao, h falar em ICMS. Ia- Tudo se conjuga, pois, no sentido de que o fato imponvel (fato gerador in concreto) do ICMS somente ocorre quando duas pessoas, valendo-se dos meios mecnicos, eltricos, eletrnicos etc., que lhes so disponibilizados, em carter oneroso, por um terceiro, passam a interagir, trocando mensagens e informaes. o que de resto ensina Paulo de Barros Carvalho; verbis: A prestao de servio de comunicao s se verificar quando houver a juno simultnea dos elementos constitutivos da prestao de servio, de um lado, e do processo comunicacional, se outro, de tal forma que a atividade exercida pelo prestador tenha por objetivo realizar a comunicao entre o tomador do servio e terceira pessoa, mediante pagamento de um valor. 11
10 . Cdigo Civil Art. 594. Toda a espcie de servio ou trabalho lcito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuio.
11 . Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo, Noeses, So Paulo, 3 ed., 2009, p. 743.
Rua Bahia, 1282 - Higienpolis - CEP.: 01244-001 - So Paulo/SP - Fone/Fax: 11 3668-6688 Logo, para que o dever de recolher ICMS validamente nasa, no suficiente que algum fornea, ainda que a ttulo oneroso, os meios materiais necessrios fruio dos servios de comunicao. Pelo contrrio: para que isso acontea, mister que, mediante contraprestao econmica, efetivamente preste este servio. Ib- Anote-se que a base de clculo do tributo s pode ser o preo do servio de comunicao, em si mesmo considerado (ou seja, abstrados outros valores). Deveras, a base de clculo a unidade de medida, apontada na lei, que traduz, numa expresso numrica, a hiptese de incidncia tributria (o fato gerador in abstracto do tributo). ela, pois, que d critrios para a correta mensurao da matria tributvel. A base de clculo carece de estar em perfeito ajuste com a hiptese de incidncia, porquanto ela que confirma a natureza jurdica do tributo. Havendo qualquer descompasso entre ambas, a exao se descaracteriza, o que implica inconstitucional distoro do prprio sistema tributrio. Exatamente por isso, h de haver correlao lgica (conexo, relao de inerncia) entre a base de clculo do tributo e sua hiptese de incidncia. Tambm nenhuma interpretao fazendria poder prevalecer, caso rompa com esta equao, que insista-se exige que a base de clculo dimensione adequadamente a materialidade da hiptese de incidncia dos tributos. Ic- Vai da que, sendo a hiptese de incidncia do ICMS em pauta prestar, a ttulo oneroso, servios de comunicao, sua base de clculo somente pode ser o preo do servio de comunicao efetivamente prestado. Tudo o que fugir disso no estar medindo, de modo adequado, o fato imponvel da exao e, desta forma, no momento da apurao do quantum debeatur, far com que o contribuinte pague alm da conta, circunstncia que lhe vulnerar o direito de propriedade, de fora a parte atentar contra o princpio da capacidade contributiva. II- Em suma, prestar, a ttulo oneroso, servios de comunicao no simplesmente disponibilizar os meios materiais (atividades-meio) para que o servio de comunicao (atividade-fim) ocorra (v.g., realizar a habilitao de celular). Tampouco, levar avante atividades relacionadas com a prestao do servio de comunicao, ainda que o potencializem (v.g., trocar o aparelho telefnico). Na real verdade jurdica, prestar, a ttulo oneroso, servios de comunicao realizar, mediante contraprestao econmica, um esforo pessoal, que efetiva a troca de informaes entre um emissor e um receptor perfeitamente identificados.
Rua Bahia, 1282 - Higienpolis - CEP.: 01244-001 - So Paulo/SP - Fone/Fax: 11 3668-6688 III- Mas, para que no remanesam dvidas, a respeito, o caso de averiguar se no havia um conceito pr-constitucional de prestao onerosa de servios de comunicao, que a Carta de 1988 eventualmente teria encampado e do qual agora no se poderia fugir. Damo-nos pressa em proclamar que no. Havia apenas uma noo genrica de telecomunicao, no art. 4, da Lei 4.117/1962 (o antigo Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes) 12 , que absolutamente no serve para solucionar o problema jurdico em pauta, j que no alude a negcio jurdico oneroso, que tenha por objeto o esforo pessoal realizado em favor de outrem, para criar interao entre emissor e receptor perfeitamente determinados da mensagem. IIIa- E nem se diga que a Lei Complementar n. 87/1996, em seus arts. 2, II e 12, VII, 13
abona o entendimento fazendrio, no sentido de que os servios correlatos comunicao tambm so alcanados pelo ICMS. que estes dispositivos devem ser submetidos a uma interpretao conforme a Constituio, 14 j que, ao invs de estabelecerem o que vem a ser prestao onerosa de servios de comunicao, limitam-se a indicar e, ainda assim, venia concessa, de modo questionvel como a comunicao se d (mediante a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza).
12 . Lei n. 4.117/1962 Art. 4. Para os efeitos desta Lei, constituem servios de telecomunicaes a transmisso, emisso ou recepo de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza, por fio, rdio, eletricidade, meios ticos ou qualquer outro processo eletromagntico.
13 . Lei Complementar n. 87/1996 Art. 2. O imposto incide sobre: (...) III- prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza. (...) Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) VII- das prestaes onerosas de servios de comunicao, feita por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza.
14 . A Constituio, alm de ser o texto fundador e legitimador do ordenamento normativo, um parmetro hermenutico de construo e realizao do Direito. O postulado da interpretao conforme a Constituio leva necessariamente a que, diante de vrias possibilidades interpretativas de uma norma, se opte pela mais consentnea com o Texto Magno. Nesse sentido, de resto, pronunciou-se Karl Larenz; verbis: Se uma interpretao, que no contradiz os princpios da Constituio, possvel segundo os demais critrios de interpretao, h de preferir-se a qualquer outra em que a disposio viesse a ser inconstitucional. A disposio ento, nesta interpretao, vlida. Disso decorre, ento, que de entre vrias interpretaes possveis segundo os demais critrios sempre obtm preferncia aquela que melhor concorde com os princpios da Constituio (Metodologia da Cincia do Direito, traduo de Jos Lamego, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 3 ed., 1997, p. 480).
Rua Bahia, 1282 - Higienpolis - CEP.: 01244-001 - So Paulo/SP - Fone/Fax: 11 3668-6688 IIIb- Observe-se, sempre a propsito, que estes dispositivos so tautolgicos, uma vez que, neles, o definido consta da definio (h comunicao quando h a gerao, a emisso, a recepo etc. de comunicao de qualquer natureza), o que tipifica um irremissvel pecado lgico. 15
IV- Portanto, sempre mais se comprova que s h falar em incidncia de ICMS quando se estiver diante de um esforo pessoal, empreendido onerosamente, em favor de outrem, de modo a ensejar, em concreto, a interao entre o emissor e o receptor da mensagem. IVa- Nesse sentido, alis, a jurisprudncia, at agora pacfica, do Superior Tribunal de Justia que, olhos fitos nos arts. 2, III, e 12, VII, da Lei Complementar 87/1996, assentou que o fato imponvel do ICMS somente ocorre quando o servio de comunicao vem efetivamente prestado; no, em momento anterior, quando apenas so disponibilizados os meios (atividades-meio) para que as pessoas possam usufru-lo; muito menos, quando realizados servios suplementares, que aperfeioam ou potencializam a prestao onerosa dos servios de comunicao. 16
V- No ignoramos que que o Convnio 69/1998, mandou incluir na base de clculo do ICMS, os valores cobrados a ttulo de acesso, adeso, ativao, habilitao... e de facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicao. Inconstitucionalmente, porm. A uma, porque tais inseres brigam com a regra-matriz do tributo e com os prprios arts. 2, II, e 12, VII, da Lei Complementar n. 87/1996. A duas, porque convnio ato normativo que no tem competncia para cuidar deste assunto, mas, apenas, para autorizar a concesso ou revogao de isenes, incentivos e benefcios fiscais, em matria de ICMS (como, de resto, dispem o art. 155, 2, XII, g, da Constituio Federal 17 e os arts. 1 e 2, da Lei Complementar n. 24/1975, 18 que lhe do operatividade).
15 . Definir, como de comum sabena, dizer o que uma coisa . Assim, a definio deve ser mais clara do que o definido que, diga-se de passagem, dela no pode constar (cf. Rgis Jolivet, Curso de Filosofia, 6ed., trad. De Eduardo Prado de Mendona, Rio de Janeiro, Livraria Agir Editora, 1963, pp. 34 e ss.).
16 . REsp 945037/AM, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 03/08/2009; REsp 666.679/MT, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 17/12/2008; REsp 909.995/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 25/11/2008; REsp 1022257/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJe 17/03/2008; REsp 703695/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/09/2005; REsp 622208/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006; REsp 418594/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 21/03/2005; RMS 11368-MT, Rel. Min. Francisco Falco, DJ 09/02/2005.
Rua Bahia, 1282 - Higienpolis - CEP.: 01244-001 - So Paulo/SP - Fone/Fax: 11 3668-6688 E, a trs, porque, se nem a lei complementar pode mandar incluir, na base de clculo do ICMS-comunicao, o preo dos servios meramente preparatrios ou acessrios, por muito maior razo no o pode fazer um convnio. Va- O mesmo se pode dizer das leis ordinrias dos Estados, at porque isso brigaria com a caracterstica nacional do ICMS. Se cada Estado pudesse legislar livremente a respeito, estaria instalada a deletria guerra fiscal, que a Carta Suprema e a legislao complementar vedam. 19
VI- Tambm o art. 60, da Lei Geral de Telecomunicaes (Lei n. 9472/1997) no abona a pretenso fazendria, porquanto, tautologicamente, se limita a estatuir que servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao (sic). Foi, portanto, alm da marca, j que abarcou de modo indevido, frise-se todos os episdios que levam sua prestao. Ora, evidentemente, este lato conceito no pode repercutir sobre a incidncia do ICMS-comunicao, cuja regra-matriz como j frisamos encontra-se no Texto Constitucional. Melhor andou a Resoluo Anatel 73/1998 (Regulamento dos Servios de Telecomunicaes), que, em seu art. 3, declara, textual e corretamente, no constiturem
17 . Constituio Federal Art. 155 (omissis) - 2 (omissis) XII- Cabe lei complementar: (...) g) regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados.
18 . Lei Complementar n. 24/1975 Art. 1. As isenes do Imposto sobre Operaes relativas Circulao de Mercadorias sero concedidas ou revogadas nos termos de convnios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei. Pargrafo nico. O disposto neste artigo tambm se aplica: I- reduo da base de clculo; II- devoluo total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou no, do tributo, ao contribuinte, a responsvel ou a terceiros; III- concesso de crditos presumidos; IV- a quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto sobre Circulao de Mercadorias, dos quais resulte reduo ou eliminao, direta ou indireta do respectivo nus; V- s prorrogaes e s extenses das isenes vigentes nesta data. Art. 2. Os convnios a que alude o art. 1 sero celebrados em reunies para as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidncia de representantes do Governo Federal. 1. As reunies se realizaro com a presena de representantes da maioria das Unidades da Federao. 2. A concesso de benefcios depender sempre de deciso unnime dos Estados representados; a sua revogao total ou parcial, depender de aprovao de 4/5 (quatro quintos), pelo menos, dos representantes presentes. 3. Dentro de 10 (dez) dias, contados da data final da reunio a que se refere este artigo, a resoluo nela adotada ser publicada no Dirio Oficial da Unio.
19 . Para maior aprofundamento do assunto, v. nosso ICMS (Malheiros Editores, So Paulo, 16 ed., 2012, pp. 575 e ss.).
Rua Bahia, 1282 - Higienpolis - CEP.: 01244-001 - So Paulo/SP - Fone/Fax: 11 3668-6688 servios de telecomunicaes: I- o provimento de capacidade de satlite; II- a atividade de habilitao ou cadastro de usurio e de equipamento para acesso a servios de telecomunicaes; e, III- os servios de valor adicionado. VII- Destarte, na trilha da Smula 350, do Superior Tribunal de Justia, o ICMS de modo algum incide sobre as atividades relacionadas com o servio de comunicao, mas que com ele no se confundem. Logo, juridicamente no podem figurar na base de clculo do tributo os valores cobrados na troca de titularidade do aparelho, na conta detalhada, na troca de aparelho, na troca de nmero, na mudana de endereo de cobrana de conta telefnica, na troca de rea de registro, na troca de plano de servio, na habilitao e no religamento, bem como, no bloqueio DDD e DDI, no qual, de resto, impossibilitada a prpria comunicao. Enfim, no qualquer atividade preparatria ou autnoma, ainda que coligada ao servio de comunicao, que enseja a tributao por meio de ICMS, mas, apenas e to somente, a que se traduz numa efetiva (concreta) prestao onerosa de servios de comunicao.
4. Concluso
Diante do exposto, de nossa plena convico que no se ajustam regra-matriz do ICMS-comunicao plasmada na Constituio Federal e explicitada nos arts. 2, II, e 12, VII, da Lei Complementar 87/1996 e no art. 1, da Lei Complementar 24/1975 os servios correlatos comunicao (atividades-meio ou servios suplementares), pelo que passam ao largo da incidncia deste tributo.
5. Referncias bibliogrficas
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Traduo de Alfredo Bosi, So Paulo, Editora Martins Fontes, 2003. BARRETO, Aires Fernandino. ISS na Constituio e na Lei. 2 ed., So Paulo, Dialtica, 2005. CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 16 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2012. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo. 3 ed., So Paulo, Noeses, 2009.
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