Captulo XIV

CLASIFICACIN DE LOS ENTES PBLICOS*

1. Centralizacin, desconcentracin y descentralizacin
La centralizacin implica que las facultades de decisin estn reunidas en los
rganos superiores de la administracin. Es el estadio ms primitivo de la administracin
pblica central, la consagracin del cacicazgo. Conviene destacar
que el Presidente de los EE.., a pesar de su gran poder!o, puede tomar
muc"as menos decisiones que el Presidente nuestro # tiene adems muc"os
ms controles internos # e$ternos del resto del aparato estatal.1
En la desconcentracin se "an atribuido partes de competencia a rganos
inferiores, pero siempre dentro de la misma organizacin o del mismo ente
estatal %&efe de 'abinete, (inistros, )ecretarios de Estado, Procurador del
*esoro de la +acin, direcciones generales o nacionales,.
La descentralizacin aparece cuando la competencia se "a atribuido a un
nuevo ente, separado de la administracin central, dotado de personalidad -ur!dica
propia # constituido por rganos propios que e$presan la voluntad del
ente. Para que sea una contribucin a la estabilidad # continuidad democrtica,
es importante que los nombramientos de sus autoridades venzan en forma
escalonada # nunca con la renovacin presidencial de la +acin. .s! se "a comenzado
con el /anco Central de la 0epblica .rgentina # es de esperar que
1 ).2.'3) L.)4, E+056E, 78istincin entre personas pblicas # privadas, en Anales de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t. 995, p. 1: #
ss.; 40*5<, E8.084, La autonoma administrativa costarricense, )an &os=, 1>?:; /.+8E50. 8E (ELL4,
CEL)4 .+*@+54, Naturaleza e regime urdico das autar!uias, )an Pablo, 1>?:; /0EAE0 C.0B.),
.LL.+ 0.+84LPC, Las em"resas "#$licas en el derec%o com"arado, Caracas, 1>?:; )P5L54*4P4L4),
EP.(5+4+8.) P., La distinction des institutions "u$li!ues et des institutions "riv&es en droit 'ran(ais,
Par!s, L.'.8.&., 1>D>; 8E(5CCEL, .+803, Le contr)le de l*+tat sur les organismes "riv&s, Par!s,
1>?E; 4**.F5.+4, F5**4054, Considerazioni sugli enti "u$$lici strumentali, Padua, 1>D>; (E)CC5+5,
P5E*04, Sulla natura giuridica degli enti "u$$lici economici, (iln, 1>DG; C4++45), 0E+3, La notion
d*&ta$lissement "u$lic en droit administrati' 'ran(ais, Par!s, 1>D>.
1.1 2 de la sociedad, por supuesto.
P.0*E 'E+E0.L 95FHI
1.I El pr$imo paso posiblemente sea la .J5P, .dministracin Jederal de 5ngresos Pblicos.
(u# lentamente, estamos avanzando en esa tendencia.
1.K En el sentido de carecer de personalidad -ur!dica propia, aunque gozando de total independencia
frente al Poder E-ecutivo, como el 8efensor del Pueblo de la +acin.
I.1 Para la discusin entre autonom!a # autarqu!a nos remitimos al L >, 78istintos tipos de
personas -ur!dicas estatales, pblicas # privadas.M
I.I +o creemos que corresponda decir que adems de tener personalidad -ur!dica propia deban
tener 7patrimonioM %F5LLE'.) /.).F5L/.)4, /E+&.(B+, ,erec%o administrativo, t. 5, /uenos .ires,
*E., 1>D?, p. 1GK; (.05E+C4JJ, (5'EL )., -ratado de derec%o administrativo, t. 5, /uenos .ires,
.beledoHPerrot, 1>?D, p. K:D,, pues el tener personalidad -ur!dica %o sea, el ser su-eto de derec"o,
su"one necesariamente contar con un "atrimonio, #a que patrimonio no es sino un con-unto de
derec"os # deberes, que sigue siendo tal incluso aunque su titular tenga un pasivo. Por ello, al
afirmar que el ente debe tener personalidad -ur!dica, ya est. incluido el !ue tam$i&n tendr. un
"atrimonio, en sentido -ur!dico.
se afirme como tendencia.I Casos anlogos, aunque sin personalidad -ur!dica
propia, son las nuevas autoridades administrativas independientes cu#a direccin
se conf!a al principal partido opositor, como es el caso de la .uditor!a
'eneral de la +acin; tambi=n es el caso de la Comisin /icameral creada por
el art. IE de la le# ID.D?1.
. partir de la Constitucin de 1>>N, en efecto, se enfatizan diversos tipos de
autoridades administrativas independientes, algunas descentralizadas # otras
desconcentradasK # las asociaciones # dems personas -ur!dicas, a veces pblicas
no estatales pero tambi=n privadas, con legitimacin para actuar en defensa
de derec"os de incidencia colectiva. Estas ltimas no integran desde luego
el cuadro de la descentralizacin, como tampoco las personas -ur!dicas privadas
en general. Las incluimos en la comparacin solamente para tener un cuadro
que enfatice lo que interesa ms al derec"o pblico.
I. Caracteres de los entes estatales descentralizados1
*odos los entes estatales descentralizados %entes autrquicos, empresas del
Estado, etc., tienen algunas caracter!sticas bsicas comunes. Ellas sonO
-ienen "ersonalidad urdica "ro"ia, esto es, pueden actuar por s! mismos,
en nombre propio, estando en -uicio como actores o demandados, celebrando
contratos en su nombre, etc.
Cuentan o %an contado con una asignacin legal de recursos, o sea, que tienen
por le# la percepcin de algn impuesto o tasa, o reciben sus fondos regularmente
del presupuesto general, o por fin, los "an recibido en el momento de
su creacin aunque despu=s se mane-en e$clusivamente con los ingresos obtenidos
de su actividad.I
Su "atrimonio es estatal, o dic"o de otra manera, estas entidades son de
7propiedadM del Estado, en el sentido de que el Estado central puede eventualmente
suprimir el ente # establecer el destino de sus fondos como desee,
disponiendo de ellos como propios. )i bien, pues, el ente aparece formalmente
CL.)5J5C.C5P+ 8E L4) E+*E) PQ/L5C4) 95FHK
como el 7propietarioM de sus propios bienes, en rigor de verdad, por la razn
preindicada, resulta serlo el Estado general.K Esta es, al mismo tiempo, la nota
distintiva entre las entidades estatales # no estatales; en las ltimas, como es
obvio, el Estado no puede disponer de los fondos como le plazca en caso de
disolucin, sino que ellos deben reintegrarse a sus respectivos propietarios.N
8e todas maneras, si bien el Estado dispone del patrimonio de estos entes,
"a declinado su responsabilidad patrimonial indirecta por el comportamiento
de ellos, que la doctrina "ab!a fundado en el art. 111K del Cdigo Civil.D En
efecto, el art. I1 de la le# de presupuesto IN.?IN del aRo 1>>D dispuso que 7en
todo S...T ente u organizacin empresaria o societaria donde el Estado +acional
o sus entes de cualquier naturaleza tengan participacin total o parcial S...T la
responsabilidad del Estado se limita a su aporte o participacin en el capital de
dic"as organizaciones empresariales.M? )e cuestiona la constitucionalidad de
esta le#: al eliminar la responsabilidad al menos subsidiaria que antes se admit!a
del Estado nacional, pero parece dif!cil Uen los tiempos actualesU que la
-urisprudencia aco-a ese planteo, por las razones de !ndole general que e$plicamos
con ma#or detalle en otro lugar.G 8e todas maneras, si es el propio Estado
nacional quien e$tingue un ente descentralizado, es obvio que si crea otro en su
lugar debe, sea transferirle todos los derec"os # obligaciones del primero, sea
asumir =l mismo su pasivo.>
-ienen 'acultad de administrarse a s mismos. Es una consecuencia lgica
de las caracter!sticas anteriores # constitu#e uno de los datos administrativos
I.K En sentido similar C)&+, Provincia de La Pam"a c/ Conseo Nacional de +ducacin, aRo
1>?I, Fallos, IDIO K:DVGE; (.05E+C4JJ, o"0 cit0, pp. NNKHN.
I.N )obre si =ste es o no el criterio que debe utilizarse para distinguir las entidades estatales de
las no estatales, no "a# acuerdo en doctrina. Cfr. C.)).'+E, &.+ C.0L4), 7Las entidades estatales
descentralizadas # el carcter pblico o privado de los actos que celebran,M LL, 1NKO 11:I, quien "a
mantenido inmodificada su postura en ,erec%o administrativo, /uenos .ires, Le$is+e$isV.beledoH
Perrot, IEEI, :W ed., t!tulo segundo, cap. 5, 7Prganos # su-etos estatales,M L >, punto /, p. I??.
I.D Lo sostuvimos, como responsabilidad indirecta del Estado, en nuestra tesis La res"onsa$ilidad
e1tracontractual del +stado "or %ec%os y actos de la administracin "#$lica, 1>DG %in=dita,.
Fer C4(.850., &L54 0., ,erec%o administrativo, /uenos .ires, .beledoHPerrot, 1>>?, cap. 955, p.
K:> # ss., K>I; *.A5L, '584, 2ecurso ordinario de la a"elacin ante la Corte Su"rema de Justicia,
/uenos .ires, 1>>E, p. >I # ss.; /5.+CC5, .L/E0*4 .., Com"etencia originaria de la Corte Su"rema de
Justicia de la Nacin, /uenos .ires, .beledoHPerrot, 1>G>, p. K1.
I.? 5ncorporado como art. ?G de la le# complementaria permanente de presupuesto, 11.?:I.
I.: C+Jed. C., )ala 5, 3sses, LL, 1>>:H/, K?K, aRo 1>>?, con nota de 'ELL5, (.0B. .+'3L5C., 7La
co"erencia del ordenamiento -ur!dico # el principio de legalidad en la construccin de la seguridad
-ur!dica. En un caso de determinacin del XsueldoY a los efectos de la liquidacin del "aber -ubilatorio,M
LL, 1>>:HC, 1IGE ; (E0*EC5Z5.+, E8.084, 7Las le#es del presupuesto del Estado # la modificacin
del orden -ur!dico en un auspicioso fallo,M LL, 1>>:H/, K?1. . su vez, el art. 1> de la misma le#
declara la inembargabilidad de los medios de financiamiento afectados a la e-ecucin presupuestaria
del sector pblico, lo que "a sido interpretado restrictivamente. Fer tambi=n el art. 1? de la le#
IN.?IN # el art. ID de la le# IN.:?N.
I.G 4n'ra, t. I, La de'ensa del usuario y del administrado, cap. 99, L I.K.
I.> .s! se "a "ec"o siempre. no de los e-emplos ms recientes es )+(P %in'ra, L 1E.I.I, p. 95FH
1D,.
P.0*E 'E+E0.L 95FHN
t!picos de la descentralizacin. Es la asignacin de competencia espec!fica para
resolver todos los problemas que plantee la actuacin del ente, sin tener que
recurrir a la administracin central ms que en los casos e$presamente previstos
por sus estatutos.1E Con todo, "a# una permanente oscilacin entre la tendencia
legislativa a liberarlas de los controles de la administracin central # la
persistente inclinacin del Poder E-ecutivo a someterlas a sus eufem!sticamente
llamados 7controles de legalidad.M
Son creados "or el +stado. En las ltimas d=cadas entr en discusin si el
medio idneo para su creacin era una le# formal del Congreso de la +acin o
pod!a serlo un 8ecreto del Poder E-ecutivo.11 8e acuerdo con la anterior le# de
contabilidad, la regla era que deb!an ser creados por le#1I e$cepto las empresas
del Estado que por autorizacin legal e$presa pod!an ser creadas por 8ecreto.
1K El Congreso de la +acin "a vuelto a ratificar por le# ID.1DI el recto principio
constitucional # directamente pro"ibe al Poder E-ecutivo la creacin de
entes descentralizados.1N Ello es correcto aun ms con la nueva Constitucin,
que al procurar limitar las facultades reglamentarias de la administracin,
debe ser interpretada en consonancia a los principios de un Estado de 8erec"o
democrtico # liberal # no a un sistema de tinte cesarista. 5ncluso la delegacin
legislativa al Poder E-ecutivo puede darse en materias de administracin por
tiempo limitado %art. :?,1D # adems los entes del art. NI requieren le# e$presa,
por lo que pensamos que la solucin constitucional es, una vez ms, la adoptada
por el legislador.
I.1E Esta caracter!stica est comprendida en la primera, pues no se concebir!a el otorgamiento
de personalidad -ur!dica a una entidad sin una cierta capacidad de autoadministracin; lo incluimos
ac para destacarlo ms, pues al fin de cuenta es esta capacidad de administrarse a s! misma
la caracter!stica # la finalidad primordial de la descentralizacin. samos aqu! los t=rminos capacidad
# competencia en sentido lato. Para su alcance ms estricto ver su"ra, cap. 955, L ? a G.
I.11 Peor aun, se "a sostenido que el Congreso no "odra crear entes autrquicos salvo mencin
constitucional e$presa, olvidando as! la categrica facultad residual del art. :D inc. KI de la Constitucin
nacional. El autor de la segunda opinin fue (.05E+C4JJ, o"0 cit., p. KGK # ss.; seguido por
/58.0* C.(P4), 'E0([+ &4)3, ,erec%o constitucional, t. 5, /uenos .ires, 1>?N, p. :?E; C.)).'+E,
o"0 loc0 cit0 En la primera opinin puede recordarse a /5EL)., 0.J.EL, ,erec%o administrativo, t. 5,
/uenos .ires, La Le#, 1>?N, ?W ed., p. IN:; F5LLE'.) /.).F5L/.)4, o"0 cit., p. 1GD, aunque en su
prlogo a la obra de (.05E+C4JJ ad"iere a su opinin; L65, &.+ C.0L4), 78ivisin de poderes #
delegacin de facultades en el sistema de la Constitucin argentina,M LL, 1E:O 1EKD, nota G; es
tambi=n el criterio que e$pusimos en todo momento.
I.1I El art. 1K?, segunda parte, de la le# de contabilidad %decretoHle# IK.KDNVD?,, e$presabaO 7El
Poder E-ecutivo no podr disponer la descentralizacin de servicios de la administracin nacional.M
I.1K En efecto, la le# 1K.?DK, modificada por la 1N.KGE # la 1D.EIK, disponeO 7El Poder E-ecutivo
queda facultado para constituir empresas del Estado con los servicios actualmente a su cargo #
que, por su naturaleza, estn comprendidos dentro de la presente le#.M
I.1N Le# ID.1DI art. D\ inc. a5O 7*oda creacin de organismo descentralizado # empresa pblica
financiera # no financiera, requerir el dictado de la le# respectiva.M
I.1D Es el caso de la le# ID.D?1, art. 1\. Fer tambi=n in'ra, t. I, o"0 cit, cap. F55, 7La regulacin
econmica # social.M
CL.)5J5C.C5P+ 8E L4) E+*E) PQ/L5C4) 95FHD
+st.n sometidas al control estatal. +o "a de confundirse con control administrativo
por el Poder E-ecutivo, que tiende a reducirse.1? El mbito # la e$tensin
del control es variable pero pueden seRalarse algunos trazos comunesO
control del presupuesto %autorizacin legislativa, # de la inversin, a trav=s de
los organismos espec!ficos %.uditor!a 'eneral de la +acin, )5'E+,; designacin
del presidente # parte del directorio %en los entes del art. NI "a# representantes
privados # provinciales,.1: E$cepcionalmente, en casos mu# graves, se
admite la facultad de intervencin, e$cepto en el caso de los entes reguladores
# otros seme-antes en cuanto a su independencia %p. e-., /C0.,. En sus relaciones
con la administracin central # otros entes estatales se rigen invariablemente
por el derec"o pblico; en sus relaciones con los particulares pueden
regirse parcialmente por el derec"o privado en el caso de realizar ciertas actividades
comerciales o industriales.
Fin. Ca# aqu! duda respecto a si puede agregarse como caracter!stica de las
entidades estatales descentralizadas el que =stas persigan un 'in "#$lico, por
oposicin a comercial o industrial0 En efecto, "istricamente el Estado no se "a
limitado a realizar sus clsicas actividades pblicas administrativas, sino que
tambi=n invadi en su momento este otro tipo de tareas, algunas de las cuales
no "an sido nuevamente privatizadas. En consecuencia, no podemos caracterizar
en forma gen=rica a los entes estatales descentralizados como portadores
nica # e$clusivamente de fines administrativos, sino que debemos admitir la
posibilidad de que de "ec"o efecten actividades comerciales o industriales.
. nuestro -uicio no debemos agregar ninguna caracter!stica espec!fica en
cuanto al fin que persiguen las entidades estatales descentralizadas, pues =stos
pueden ser variados de acuerdo a la =poca # a las circunstancias. +i siquiera
si llegase a desaparecer del todo la actividad comercial o industrial del Estado,
1G podr!a retomarse el antiguo criterio de e$plicar que estas entidades
persiguen un fin pblico, aunque es dudoso que requiera e$presa categorizacinO
en tal caso toda la actividad del Estado, por definicin, tendr un fin
pblico. +o ser!a una caracter!stica propia de ninguna institucin o actividad
del Estado que la diferencie de otras de =l mismo.1>
I.1? Fer in'ra, t. N, +l "rocedimiento administrativo, cap. 95, 70ecurso de alzada.M
I.1: Fer p. e-. /5EL)., o"0 cit0, t. 5, p. I:1; nuestro Pro#ecto de 1>?N, art. :D a GK; le# K.>E> de la
provincia de (endoza, art. IK a I:; ).0(5E+*4 '.0CB. # PE*0. 0EC./.00E+, o"0 cit0, p. DE.
I.1G .lgo, al parecer, relativamente improbable.
I.1> Comp. /5EL)., o"0 cit0, p. IN?; F5LLE'.) /.).F5L/.)4, o"0 cit., p. 1GK; (.05E+C4JJ, o"0 cit., p.
K:?, quienes inclu#en el elemento 7fin pblicoM como caracter!stico de la autarqu!a. En general,
estimamos que el elemento 7fin pblicoM o similares, en una nocin -ur!dica, no "ace sino otorgarle
imprecisin e introducir dudas acerca de su e$acto alcance, por lo que tambi=n lo "emos suprimido
en otros conceptos. )obre esto ver, respectivamente, nuestro +studios de derec%o administrativo,
/uenos .ires, Perrot, 1>?K, p. K> # ss.; 74bra pblica # contrato de obra pblica,M en la
revista 2assegna dei Lavori Pu$lici, DO I %0oma, 1>?E,, reproducido en ...FF., Contratos administrativos,
/uenos .ires, .strea, 1>GI, cap 555.
P.0*E 'E+E0.L 95FH?
K. +ntes "#$licos no estatales
)i bien es frecuente en el lengua-e comn %incluso en muc"os autores contemporneos,
"ablar indistintamente de 7entes pblicosM # 7entes estatalesM como
sinnimos, tales conceptos no son intercambiables entre s!. E$presa ).2.'3)
L.)4O 7La doctrina clsica sosten!a que las personas pblicas eran del Estado,
creadas por el Estado # para el Estado. Ello llevaba a una perfecta coincidencia
de los conceptos de persona pblica # entidad estatal. En otras palabras,
toda entidad estatal era pblica # toda persona pblica era necesariamente
estatal. Como corolario, si una entidad no era estatal, forzosamente se regulaba
por el derec"o privado, no pod!a ser pblica. En definitivaO pblico # estatal
ven!an a ser la misma cosa.M
7El concepto tradicional pudo ser e$acto durante el siglo pasado, cuando
e$ist!an solamente las entidades estatales territoriales. +o lo es a"ora porque,
como #a "emos dic"o, e$isten entidades no estatales reguladas indudablemente
por el derec"o pblico,M1 7personas colectivas que indudablemente no son
estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administracin
pblica, sea porque el legislador las cre con este carcter, sea porque su propia
naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. +o obstante dic"as
instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derec"o pblico. El
e-emplo ms t!pico de esa clase de instituciones lo constitu#en los Colegios de
.bogados # otras rdenes profesionales, cuando "an sido creados # organizados
por le#.MI
N. No %ay entes estatales "rivados
*enemos as! entonces que las personas o entes pblicos %esto es, regidos total o
parcialmente por el derec"o pblico, pueden o no ser estatales %# en esto nos
apartamos, pues, de la doctrina tradicional, siguiendo a ).2.'3) L.)4,.
)in embargo, creemos que no puede darse la "iptesis inversa. En otras
palabras, por v!a de principio, al menos, no parece que pueda admitirse que las
personas estatales puedan ser indistintamente personas de derec"o pblico o
de derec"o privado. Ello es as! en el derec"o argentino, aunque e$isten opiniones
contrapuestas en el derec"o comparado.1
)e opone a ello la doctrina moderna en materia de personalidad # doble
personalidad del Estado, la cual seRala que 7el Estado es siempre persona pblica
# ente de derec"o pblico, aun cuando penetre en la esfera de las relaciones
en que se mueven los entes o las personas privadas. La administracin es
siempre persona de derec"o pblico, que realiza operaciones pblicas, con fiH
K.1 ).2.'3) L.)4, E+056E, -ratado de derec%o administrativo, o"0 cit0, p. 1:D.
K.I 3"0 cit0, p. 1:N.
N.1 4piniones e$tran-eras que recuerda p. e-. C.)).'+E, ,erec%o administrativo, :W ed., o"0 cit0,
pp. I?:H:E.
CL.)5J5C.C5P+ 8E L4) E+*E) PQ/L5C4) 95FH:
nes pblicos # dentro de los principios # de las formas del derec"o pblico,
aunque revista sus actos con formas que son comunes al derec"o privado # use
de los medios que =ste autoriza # para ob-etos anlogos.MI
Esta doctrina de la personalidad nica del Estado, admitida "o# sin discusin
en el derec"o pblico moderno con referencia al Estado central, es a nuestro
-uicio enteramente aplicable a todas sus entidades descentralizadasO =stas,
por el solo "ec"o de formar parte del Estado, adquieren un indudable carcter
pblico, a pesar de que puedan estar en alguna medida regidas por el derec"o
privadoO ello es as! porque todo lo que "ace a la creacin # supresin, competencia,
formacin de la voluntad, etc., estar siempre regido por el derec"o
pblico # slo podr quedar para el derec"o privado lo referente al contenido
de sus actos o contratos.K
Concluimos entonces en que todas las entidades estatales son siempre pblicas,
aunque puedan en ciertos casos segn veremos, estar parcialmente regidas
por el derec"o privado. En este sentido se "a pronunciado la Procuracin
del *esoro de la +acin, refiri=ndose a entidades autrquicas # empresas del
EstadoO 7no debe interpretarse S...T que al actuar en la esfera del derec"o privado
las entidades autrquicas pierdan, por ello, su personalidad -ur!dica de derec"o
pblico, que es la nica sin desdoblamiento que poseen # que no les impide
en absoluto adquirir derec"os # contraer obligaciones que estarn regidos,
segn corresponda, por el derec"o pblico o por el derec"o privado.MN Creemos
por ello discutible la categor!a de entes estatales privados.D
N.I PE+., F.0EL. 2 4*04), en el informe de la Comisin que pro#ect un Cdigo Contencioso
administrativo para el rugua#, citado en ).2.'3) L.)4, o"0 cit0, p. 1?1, nota. La doctrina tradicional
"ablaba de una 7doble personalidad del EstadoM %/5EL)., o"0 cit0, p. I1D # ss.,, pero la ma#or!a
de la doctrina posterior niega esta doble personalidad del Estado # se pronuncia por la personalidad
nica; F5LLE'.) /.).F5L/.)4, o"0 cit0, pp. 1?1HK; 85E<, ,erec%o administrativo, t. 5, /uenos
.ires, 1>?K, p. ?>; /LL05CC, 0484LJ4, Princi"ios generales del derec%o administrativo, t. 5, /uenos
.ires, 1>NI, p. 1I:; (.05E+C4JJ, o"0 cit0, p. K?I; .L*.(50., PE804 '5LLE0(4, Curso de derec%o
administrativo, /uenos .ires, 1>:1, p. 1K1; C.+.)5, &4)3, ,erec%o administrativo, t. 5, /uenos
.ires, 1>:I, p. IE; 804(5, 4nstituciones000, o"0 cit., p. D: # ss.
N.K En lo referente a cmo se plantea esta cuestin en materia de actos de entes estatales, ver
in'ra, t. K, +l acto administrativo, cap. 55, L 1E # ss.
N.N ,ict.menes000; GNO 1KKO 7La e$presin Xcomo persona de derec"o privadoY S]T no es aceptable,
pues ello implica que la entidad en cuestin tambi=n podr!a actuar Xcomo persona de derec"o
pblicoY, lo que, en definitiva, equivaldr!a a aceptar la doble personalidad del EstadoO como persona
de derec"o pblico # como persona de derec"o privado. Esta posicin, si bien antaRo Upor
razones ms bien utilitariasU fue auspiciada por un sector de tratadistas, "o# est abandonada
por la doctrina predominante, la cual slo le reconoce al Estado U# entidades autrquicasU una
personalidad #nica que bien puede desenvolverse en el campo del derec"o pblico o en el campo
del derec"o privado, segn las circunstancias.M
N.D +os apartamos as! de ).2.'3) L.)4, 78istincin entre personas pblicas # privadas, o"0
cit0, p. 1: # ss.; comp. (.05E+C4JJ, o"0 cit0, p. NKK, quien refiri=ndose a las empresas del Estado les
reconoce carcter de pblicas, pero no de estatales, a la par que ).2.'3) L.)4 les reconocer!a
aparentemente el carcter de estatales, pero no el de pblicas. El caso ms cercano a la "iptesis
de un ente estatal regido por el derec"o privado lo encontramos en materia de sociedades del
EstadoO ver in'ra, L 1E.I.I, o algunas fundaciones universitarias; L 11.I.I.
P.0*E 'E+E0.L 95FHG
Las afirmaciones que estamos realizando no son de carcter dogmtico, ni tienen
pretensiones de permanenciaO por el contrario, intentan recoger la e$periencia del derec"o
administrativo argentino, que en el con-unto se muestra reacio a admitir el funcionamiento
de personas estatales ba-o un r=gimen -ur!dico privado. .s! se advierte con
las empresas del Estado, que en su creacin ba-o la le# 1K.?DK se reg!an en buena
medida por el derec"o privado, pero a las que luego por la le# 1D.EIK se les declar de
aplicacin supletoria las le#es de obras pblicas # de contabilidad.
8e igual modo, las sociedades annimas del Estado con participacin estatal ma#oritaria,
regladas por el decretoHle# 1>.DDEV:I, se ubicaron "rima 'acie en el Cdigo de
Comercio, pero luego les fueron aplicadas diversas normas especiales de derec"o pblico
%obligacin de abrir sus cuentas corrientes en instituciones bancarias oficiales, etc.,.
n caso ms duradero en la legislacin fue el de las sociedades del Estado regidas por
la le# IE.:ED, que les declar inaplicable la legislacin administrativa. .lgunas de estas
sociedades, con todo, no pudieron resistir la tentacin de autoregularse # auto someterse
al derec"o administrativo, con lo cual a veces terminaron actuando en el campo
del derec"o administrativo por voluntad propia.? 8e tal modo, si bien en un determinado
momento "istrico podemos encontrar personas estatales ba-o un r=gimen privado,
ello es contingenteO la tendencia "a sido a volver a incluirlas o incluirse dentro del
derec"o pblico, con el correr del tiempo # la modificacin legislativa o reglamentaria
posterior. *anto va el cntaro a la fuente que finalmente se opt por la lisa # llana
privatizacin.
D0 Criterio "ara determinar si un ente es "#$lico o "rivado
)egn vimos, toda vez que establezcamos que un determinado ente es estatal,
la solucin es fcilO necesariamente es tambi=n un ente pblico; sin embargo,
el problema se plantea en el caso inversoO ^cmo se determina si un ente no
estatal es pblico o privado_
.l respecto son aplicables los mismos criterios usados por la doctrina, con la
aclaracin de que ninguno de ellos es decisivo de por s!, sino que constitu#en
rasgos que, tomados en con-unto, darn una pauta acerca del carcter pblico
o privado de la entidad.1
Cuando el ente es creado por una le#, es casi seguro que se trata de un ente
pblico; slo e$cepcionalmente pueden encontrarse en el derec"o comparado
casos en que un ente creado por una le# constitu#e, a pesar de ello, una entidad
N.? El mecanismo -ur!dico de esta transformacin lo e$plicamos, en el caso de sus contratos, en
el cap. 95 de este vol. Las razones profundas se e$ponen en parte en el cap. F55 al tratar del
crecimiento e "ipertrofia reglamentaria de la administracin. 4tros desarrollos pueden verse en
nuestro libro Pro$lemas del control de la administracin "u$lica en Am&rica Latina, (adrid, Civitas,
1>GI.
D.1 ).2.'3) L.)4, o"0 cit0; )5LF. C5((., E+056E, ,erec%o administrativo c%ileno y com"arado,
)antiago, 1>?1, t. 55, p. 1DE # ss.; 05FE04, &E.+, ,roit Administrati', Par!s, 1>:E, pp. NINHD. Como
seRala este ltimo autorO 7+ingn criterio "a parecido, por s! solo, absolutamente determinante
S]T Pero la convergencia, en el estatuto de un establecimiento, de varios de estos elementos Ude
los cuales ninguno, aislado, es un criterio certeroU permite determinar su pertenencia a la categor!a
de establecimientos pblicos o a la de establecimientos de utilidad pblica. Es este m=todo
fundado sobre el e$amen global del estatuto, el que utiliza la -urisprudenciaM %o"0 loc0 cit0,.
CL.)5J5C.C5P+ 8E L4) E+*E) PQ/L5C4) 95FH>
privada. Podemos as! formular la regla de que todo ente creado por le# es de
naturaleza pblica; lo mismo si la le# asigna a una entidad carcter pblico en
forma e$presaO es lo que ocurre con el art. KK del Cdigo Civil, que establece
que tienen carcter pblico el Estado, las provincias, los municipios # las entidades
autrquicas. La falta de inclusin de personas pblicas en esa enumeracin
no tiene trascendencia -ur!dica, por tratarse de una mera enunciacin no
ta$ativa efectuada en un cdigo de derec"o privado, a-eno por razn de la materia
al ob-eto propio del derec"o pblicoO ser el derec"o pblico, en consecuencia,
el que determinar en definitiva cules son las entidades que integran
o se incorporan a su r=gimen normativo.
n elemento de -uicio importante, aunque no decisivo, es asimismo el fin
que persigue la entidad, segn se trate de un fin de utilidad general o no.
*ambi=n es mu# importante # frecuentemente decisivo, el que la entidad tenga
potestades pblicas no usuales dentro de las personas privadas; si bien la
ausencia de potestades pblicas no puede ser suficiente para decir que una
entidad determinada es privada, la presencia de tales potestades %p. e-., de
imponer tributos, tasas, etc., a los administrados; de e$propiar, de asociar
compulsivamente a los miembros de la profesin de que se trate # e-ercer poder
disciplinario sobre ellos; la e$istencia de recursos 7contenciosoHadministrativos,M
lo que presupone que la entidad dicta actos en cierta manera pblicos,
etc., es un !ndice casi seguro de que la entidad es pblica.
4tro dato a tenerse en cuenta, aunque de por s! no sea determinante totalmente
del carcter de la entidad, es el grado de control del Estado sobre ella.
Cuando el control es mu# intenso %particularmente, si es el Estado central
quien designa a los funcionarios directivos de la entidad; en menor grado, si
tiene facultades de autorizacin o aprobacin para determinados actos fundamentales
a la entidad; en menor grado aun, si tiene facultades de intervencin,
veto, revisin en recurso de alzada de sus actos, control contable, etc., puede
afirmarse por lo general que se trata de una entidad pblica. En realidad, esto
ltimo es poco menos que tautolgico, porque tal control es de naturaleza indiscutiblemente
pblica # por lo tanto, si "a# muc"o control, entonces "a# iguales
partes de la actividad del ente que estn sometidas al derec"o pblico, con
lo que se llega necesariamente a la conclusin de que la entidad "a de ser
indudablemente pblica por dic"a intromisin del derec"o pblico.I
?0 Criterio "ara determinar si un ente es estatal o no
Con esta caracterizacin no estamos pretendiendo encontrar la naturaleza o
esencia de la actividad estatal, pues #a e$plicamos que la concepcin metodoH
D.I Para estos # otros criterios, ver ).2.'3) L.)4, o"0 cit0, p. IN; )5LF. C5((., o"0 loc0 cit0; 05FE04,
o"0 loc0 cit0; C4++45), 0E+3, La notion d*&ta$lissement "u$lic en droit administrati' 'ran(ais, Par!s,
1>D>, p. KN # ss.; 80.'4, 04L.+8, Les crises de la notion d*&ta$lissement "u$lic, Par!s, 1>DE.
P.0*E 'E+E0.L 95FH1E
lgica de intentar determinar lo que algo 7realmente es,M o su naturaleza o
esencia, se encuentra superada.1 )implemente estipulamosI el significado con
el cual utilizaremos la palabra 7estatal;M el fundamento de la estipulacin que
proponemos reside en que a nuestro -uicio la participacin de titulares privados
de capital, dentro de una entidad en la cual tambi=n es titular el Estado,
no permite normalmente a =ste otorgarle a ella un r=gimen demasiado especial
de privilegios # prerrogativas; en cambio, cuando el Estado es el nico
titular del capital de una entidad, el tratamiento de =sta por el orden -ur!dico #
administrativo es netamente diferenciado a los efectos de su r=gimen econmico,
presupuestario, impositivo, aduanero, cambiario, bancario, crediticio, etc.
*ambi=n podr!a, quizs, atenderse a dic"as # otras normas del r=gimen -ur!dicoH
econmico de la entidad para estipular si ella debe considerarse estatal o
noO pero pensamos que en tal caso desaparecer!a la distincin entre pblico #
estatal, como conceptos diferenciados # adems estar!a destacando las consecuencias
de distinguir # no los fundamentos por los cuales la distincin se origina
en el orden positivo. Ca# otra consecuencia adicional que se produce en el
r=gimen de las entidades estatales, que no es comn a todas las entidades
pblicas # ella es el destino que puede darse a sus fondosO siendo el Estado el
nico titular de capital, =l puede disponer libremente la utilizacin de su capital
en caso de e$tincin, o incluso quitarle todo o parte del capital sin e$tinguirla;
si el Estado no es el nico titular del capital de la entidad, no tiene
lgicamente tal facultad, en cuanto puede disponer a t!tulo de propietario solamente
en aquella parte del capital que le corresponde como tal entidad. Estimamos
que este con-unto de razones -ustifica suficientemente el estipular que
denominaremos entidad estatal a aqu=lla cu#o patrimonio pertenece e$clusivamente
al Estado.K
.lgunos autores aplican esos mismos criterios para determinar si un ente es
estatal o no; otros, si bien no los aplican estrictamente, los toman en cuenta
como dato general. Por nuestra parte creemos que tales criterios son totalmente
inaplicables # que la distincin slo puede basarse racionalmente en un nico
# e$clusivo carcterO si el capital de la entidad pertenece slo parcialmente
al Estado # en otras partes a personas privadas, entonces no puede darse al
ente el carcter de estatalO ser pues una sociedad de econom!a mi$ta, o una
sociedad annima de capitales mi$tos, etc.
:0 La "revalencia del derec%o "#$lico so$re el "rivado
8e lo antedic"o se desprende, en con-unto, una neta prevalencia del derec"o
pblico sobre el derec"o privadoO mientras que un ente estatal sigue siendo
?.1 Fer su"ra, cap. 5, primera parte.
?.I En el sentido indicado su"ra, cap. 5, primera parte.
?.K 4 en que, por e$cepcin, "a# slo una participacin nominal o aparente de capital privado.
CL.)5J5C.C5P+ 8E L4) E+*E) PQ/L5C4) 95FH11
"#$lico a pesar de estar parcialmente regido por el derec"o privado, un ente no
estatal, que en principio pudiera ser considerado "rivado, debe ser considerado
un ente "#$lico cuando est regido por el derec"o pblico en una medida importante.
Ca# en esto, tal vez, una cierta inconsecuencia #a que tambi=n pudiera
"aberse dic"o, en un plano estrictamente lgico, que el ente no estatal
debiera seguir siendo privado a pesar de que se le aplicara parcialmente el
derec"o pblico; pero esa aparente inconsecuencia, que no es tal, es producto
de la creciente invasin del derec"o pblico sobre el privado, que "a determinado
su prevalencia en casos de conflicto. Es cierto que se "a producido una
reaccin contra esta tradicin, p. e-. en 5talia sometiendo los empleados pblicos
al r=gimen laboral comn.1 Pero esa reaccin toma principalmente el camino
de la transferencia al sector privado de actividades antes desarrolladas por
el Estado, o de una desregulacin de actividades antes ms regimentadas por
el Estado. En lo que sigue siendo actividad administrativa, en cambio, es aun
predominante la aplicacin del derec"o pblico.
G. Autonoma y autar!ua
*radicionalmente se distinguen dos conceptos escalonadosO 7autarqu!aM # 7autonom!aOM
a, 7.utarqu!aM significa e$clusivamente que un ente determinado
tiene capacidad para administrarse a s mismo; $, la 7autonom!aM agregar!a a
la caracter!stica anterior la capacidad para dictarse sus "ro"ias normas, dentro
del marco normativo general dado por un ente superior.1
En realidad no e$iste sino una diferencia de grados, pero en nuestro pa!s
siempre se le "a querido agregar una dosis cualitativa. Es as! como la antigua
proposicin de la autonom!a acad=mica de las universidades # una cierta autonom!a
municipal tienen recepcin constitucional en 1>>N.I )alvo estas diferencias
cualitativas que "acen a la e$tensin del control estatal, no "a# diferencias
intr!nsecas.
.dvi=rtase que cuando se dice que la autonoma implica la posibilidad de
darse sus "ro"ias normas dentro de un marco normativo su"erior, tal definicin
abarca no slo a las provincias sino tambi=n a los entes autrquicos, pues
=stos, dentro del marco de sus estatutos, tam$i&n se dictan sus "ro"ias nor6
:.1 Fer su"ra, cap. 9555, L N.
G.1 .s! /5EL)., o"0 cit0, p. IN> # ss.; (.05E+C4JJ, o"0 cit0, p. K:1, etc. En realidad, "a# mu# variados
criterios para intentar una distincin entre 7autonom!aM # 7autarqu!a,M pero todos ellos son
sumamente imprecisos, como se advierte en la cr!tica que les "ace F50'., P5E*04, La regione, (iln,
1>N>, p. K # ss. Fer tambi=n C0E4 /.2, C40.C54, 7Los conceptos de autonom!a # autarqu!a,M en el
libro colectivo +l derec%o administrativo, %oy, /uenos .ires, 1>>?, p. 1D> # ss. # las referencias de
las notas siguientes.
G.I Ca 7triunfadoM la tesis de la 7autonom!aM municipalO C)&+, 2ivademar, K1IO KI?, 1>G>;
/5.+CC5, 7La Corte )uprema "a e$tendido carta de autonom!a a las municipalidades, LL, 1>G>HC,
N:; 7El enigma -ur!dico de la Ciudad .utnoma de /uenos .ires, 2AP, IIIO D %/uenos .ires,
1>>:,; en contra, (.05E+C4JJ, 7La supuesta autonom!a municipal S...T, LL, 1>>EH/, 1E1I.
P.0*E 'E+E0.L 95FH1I
mas. 8ic"o de otra manera, la autarqu!a no puede concebirse como mera capacidad
de administrarse a s! mismo, sin poder dictarse norma alguna, sino que
comprende siempre, necesariamente, el dictado de normas para reglar el propio
funcionamiento %dentro, por supuesto, de lo establecido por las le#es # reglamentos
que le "a#an sido dados por el Estado a trav=s de sus rganos,.
)e sigue de ello que no "a# una diferencia esencial entre las llamadas 7autarqu!aM
# 7autonom!a,M sino que e$istir!a a lo sumo una diferencia de grado,
de matices,K que torna en consecuencia ociosa toda discusin acerca de la naturaleza
7autrquicaM o 7autnomaM de un ente determinado. (uc"os autores
suprimen por ello la denominacin de 7ente autrquicoM # "ablan directamente
de 7ente autnomoMN o viceversa. La propia Constitucin califica de ambos modos
a las universidades, lo que puede entenderse, en cuanto autonom!a, como
ausencia de regulacin o control de su actividad acad&mica por el Poder E-ecutivo
nacional %(inisterio de Educacin,,D salvo el que en iguales circunstancias
e-erce sobre las universidades privadas. En lo no acad=mico, es anloga a otras
entidades llamadas autrquicas.? En todo caso la doble calificacin constitucional
de las universidades nacionales como autnomas # autrquicas demuestra
que La Constitucin no est contemplando distintos tipos de entidades,
sino distintos campos de actuacin de un mismo tipo de ente.
>. ,istintos ti"os de "ersonas urdicas estatales, "#$licas y "rivadas
Cec"as las aclaraciones precedentes Ua modo de advertencia general que no
agota el temaU podemos entrar a"ora a efectuar una enumeracin general de
los distintos tipos de personas estatales, pblicas no estatales # privadas e$istentes
o posibles. Es de advertir, con todo, que no todas las formas de descentralizacin
aqu! mencionadas se presentan en todos los pa!ses, ni se presentan
siempre con los mismos caracteres o denominaciones; "a#, pues, un margen de
variacin que "ace necesaria una adecuacin concreta a las legislaciones pertinentes.
+o obstante, en l!neas generales el panorama es el siguienteO
G.K 2a que si bien las provincias, p. e-., dictan ms normas propias que los dems entes descentralizados,
estn, no obstante, igualmente constreRidas por un marco normativo superior, que es
el con-unto de los tratados internacionales, la Constitucin +acional # las dems le#es nacionales.
8e tal modo, tanto la 7autonom!aM provincial, municipal # universitaria como la 7autarqu!aM de
otras entidades "artici"aran de la caracterstica com#n de dictarse sus "ro"ias normas, "ero $ao
un orden urdico su"erior. La distincin slo podr!a basarse en la ma#or o menor cantidad de
normas que el ente puede dictarse, lo que le quita -ustificacin prctica, salvo como orientacin
mu# general.
G.N .s! ).2.'3) L.)4, o"0 cit0, p. IDI, quien, al igual que gran parte de la doctrina e$tran-era,
prefiere usar solamente el t=rmino 7ente autnomo.M
G.D .mpliar in'ra, t. N, +l "rocedimiento administrativo, cap. 95, L K.D, 7La evolucin en materia
de niversidades nacionales.M
G.? C)&+, 7inist0 de Cultura y +ducacin c/Universidad Nacional de Lu.n, LL, 1>>>HE, KG>;
C+Jed. C., )ala 5F, Universidad de 8uenos Aires c0 Je'e de 9a$inete de 7inistros, LL, IEE1H.,
I:E.
CL.)5J5C.C5P+ 8E L4) E+*E) PQ/L5C4) 95FH1K
1E. +ntidades "#$licas estatales
bicamos aqu! a las entidades que son !ntegramente estatales # por lo tanto,
segn lo "emos e$puesto, necesariamente pblicas. 8entro de =stas es necesario
distinguir dos grandes gruposO aquellas que realizan una actividad administrativa
t!pica, que persiguen un 7fin pblico,M en la terminolog!a usual, #
aquellas que realizan una actividad comercial o industrial.
1E.1. Administrativas
Las primeras pueden a su vez dividirse en tres subgruposO
1E.1.1. +ntidades estatales administrativas con com"etencia generalO son los
llamados entes autrquicos 7territoriales,M o sea, las comunas o municipios, las
regiones, distritos urbanos, condados, etc., segn el sistema imperante. *ambi=n
se inclu#en ac la +acin misma # las provincias.
1E.1.I. +ntidades estatales administrativas con com"etencia es"ecial0 )e trata
de los llamados entes autrquicos 7institucionales,M1 que prestan un servicio o
un con-unto de servicios determinados, careciendo de la competencia gen=rica
que caracteriza a las municipalidades. E-emplosO niversidades nacionales,
5+*., 5+*5, C4+.E,I .0+,K etc. Las dos especies mencionadas constitu#en
los llamados 7entes autrquicos,M que realizan una actividad de tipo administrativo
clsico; adems de tener personalidad -ur!dica propia, pues, persiguen
un 7fin pblicoM # se rigen !ntegramente por el derec"o pblico; todos sus agentes
son pblicos, etc.
1E.1.K. Autoridades administrativas inde"endientes. Cabe incluir aqu! en
primer lugar las previstas en el art. NI de la Constitucin como organismos
independientes de contralor de los servicios pblicos privatizados ba-o condiciones
monoplicas, que en buenos principios no estn su-etas a la tutela administrativa
del Poder E-ecutivo.
Ca# otras importantes autoridades administrativas independientes como el
8efensor del Pueblo, el Conse-o de la (agistratura, el &urado de En-uiciamiento,
el (inisterio Pblico, como rganos de la Constitucin carentes de
personalidad -ur!dica propia aunque tienen, como en el caso del 8efensor del
Pueblo, legitimacin procesal para actuar en sede -udicial. )on la manifestacin
ms moderna de la fractura del poder como preservacin de la libertad.
1E.1 E$cepcionalmente puede tratarse de una fundacin, tal como la 7Jundacin .rgentina en la
Ciudad 5nternacional niversitaria de Par!s, 0epblica Jrancesa,M decretos 11DDVGI # D?IVEE,
que pareciera funcionar como ente autrquico. Las fundaciones que crean las niversidades nacionales,
tampoco e$entas de ob-ecin, parecieran responder a la tipolog!a de personas estatales
regidas por el derec"o privado. *odav!a no est claro si esto terminar siendo adoptado pac!ficamente
por el orden -ur!dico.
1E.I C4+.E, Comisin +acional de .ctividades Espaciales, 8. >>DV>1, ratificado por le# IN.E?1.
1E.K .0+, .utoridad 0egulatoria +uclear, le# IN.GEN e$ Ente +acional 0egulador +uclear.
P.0*E 'E+E0.L 95FH1N
1E.1.N. Cor"oraciones regionalesO en un pa!s federal debiera ser ms frecuente
el ente inter-urisdiccional para atender problemas espec!ficos de una
regin.N )in embargo, "a# pocas autoridades asociativas entre diversas -urisdiccionesO
E*4)),D CE.()E,? (ercado Central de la Ciudad de /uenos .ires,
2(.8, etc.: El primero es el ms conocido, encuadrado en el derec"o pblico,
pero "a# otros.G )e proponen tambi=n autoridades inter-urisdiccionales en el
rea metropolitana, para transporte interurbano, puerto, etc.
1E.I. Comerciales o industriales>
El segundo grupo de entes estatales comprende muc"as actividades que el
Estado del siglo 99 "ab!a considerado necesario encarar por s! mismo, ba-o un
r=gimen similar al del derec"o privado. Con la privatizacin masiva del sector
pblico de la econom!a, las categor!as legales subsisten pero virtualmente sin
referencia emp!rica de inter=s. Estos entes raramente se rigen !ntegramente
por el derec"o privado sino por un r=gimen mi$to de derec"o pblico privado.
)us agentes superiores son a veces considerados 7funcionarios pblicosM %p. e-.
en el caso de las empresas del Estado, pero sus obreros # empleados siempre se
rigen por el derec"o privado. Encontramos dos subgruposO
1E.I.1. +m"resas del +stadoO1E en nuestro pa!s el nombre de 7empresa del
EstadoM se aplica tan slo a las regidas por las le#es 1K.?DK, 1N.KGE # 1D.EIK,
que se caracterizan por tener ese doble r=gimen con un ma#or acento en el
derec"o pblico que en el derec"o privado, tanto es ello as!, que se "a podido
decir que prcticamente "an sido regulados como si fueran entes autrquicos.
Con todo, e$isten varias diferencias entre ambosO el ente autrquico se rige
!ntegramente por el derec"o pblico, la empresa del Estado no; todos los agenH
1E.N Fer nuestro art. 7La regin argentina a partir de la Constitucin de 1>>N,M cap. 9 del libro
,es"u&s de la re'orma del +stado, /uenos .ires, J8., 1>>G, IW ed.
1E.D Ente *ripartito de 4bras # )ervicios )anitarios.
1E.? Cinturn Ecolgico del [rea (etropolitana )ociedad del Estado.
1E.: 2acimientos (ineros de .guas de 8ionisio.
1E.G P. e-. la .utoridad inter-urisdiccional de las cuencas de los r!os Lima#, +euqu=n # +egro,
creada por tratado de la +acin # las provincias de /uenos .ires, +euqu=n # 0!o +egro en 1>GD;
cada parte lo ratific por le#. . nivel nacional es la le# IK.G>?.
1E.> )obre esto ampliar en nuestro libro +m"resas del +stado, /uenos .ires, (acc"i, 1>??, caps.
55 # 555.
1E.1E .mpliar en nuestro libro +m"resas del +stado, o"0 cit0; (.50.L, C3C*40 .., 7Las sociedades
del Estado o los l!mites del derec"o .dministrativo,M LL, 1>G1H., :>E: /0EAE0 C.0B.), .LL.+ 0.,
2&gimen urdico de las em"resas "#$licas en ;enezuela, Caracas, CL.8, 1>GE; F.LE+*5+5, )*EL54,
L<4m"resa Pu$$lica0 Lineamenti 9iuridici, (iln, 'iuffr`, 1>GE; /4+E4, C40.C54, Sa$er ver las
em"resas "#$licas, )an &os=, E8C., 1>GE; A5*ZE0, &40'E, La em"resa "#$lica en 7&1ico y +s"a=a0
Un estudio com"arativo de derec%o administrativo, (adrid, Civitas, 1>GI; CL.8, Las em"resas
estatales en Am&rica Latina, Caracas, 1>:>; FE0+4+, 0.2(4+8 # .C.04+5, 2.50 %comp.,, State6
3>ned +nter"rise in t%e ?estern +conomies, Londres, Croom Celm, 1>>1; 8E .L(E58. 8*0.,
PE804 P./L4, Controle de em"resas estatais0 Uma "ro"osta de mudan(a, )an Pablo, )araiva, 1>>1;
'C.5, 2.)C %comp.,, La> in t%e Political +conomy o' Pu$lic +nter"rise, ppsala, 1>::.
CL.)5J5C.C5P+ 8E L4) E+*E) PQ/L5C4) 95FH1D
tes del ente autrquico son funcionarios o empleados pblicos, en la empresa
del Estado slo lo son los funcionarios superiores; lo que queda vigente de la
vie-a le# de contabilidad se aplica !ntegramente a los entes autrquicos, pero
slo supletoriamente de sus propios estatutos a las empresas del Estado.
1E.I.I. Sociedades del +stadoO11 Llamamos as! a las sociedades constituidas
ba-o las formas del derec"o privado %usualmente como sociedades annimas,,
pero cu#as acciones estn totalmente en poder del Estado. Estn en su ma#or
parte sometidas al derec"o privado, pero siempre resta algn margen de aplicacin
del derec"o pblico.1I . veces la sociedad del Estado "a sido concesionaria
de un servicio pblico, como )ubterrneos de /uenos .ires, caso en el cual
el derec"o pblico reaparece a trav=s de su ob-eto social; otro caso de actividad
monopolizada por el Estado ba-o esta figura -ur!dica es )ociedad del Estado
Casa de (oneda. )e encuentran regidas por la le# IE.:ED. )i bien en su ma#or
parte "an sido privatizadas, ocasionalmente se crea alguna nueva, como
E8C..0 )ociedad del Estado, creada en el aRo IEEE # )+(P, )istema +acional
de (edios Pblicos )ociedad del Estado, creada en el IEE1.
La principal diferencia entre las empresas del Estado # las sociedades del
Estado es que las segundas adoptan una forma similar a la de las empresas
privadas, mientras que las primeras tienen una forma t!picamente estatal. .
consecuencia de ello, el control del Estado sobre una sociedad del Estado se
realiza internamente en la sociedad desde adentro de ella, a trav=s de la asamblea
de accionistas que estar integrada por los funcionarios de la administracin
central que concurrirn al efecto muRidos de la documentacin que acredita
la titularidad del paquete accionario. El nombramiento de los directores
de la sociedad lo "ar as! la propia 7asamblea de accionistasM de la sociedad,
desde adentro, en un acto de derec"o privado. En cambio, en la empresa del
Estado el control del Estado sobre ella se realiza e1ternamente, desde a'uera
de la empresa, a trav=s de actos estatales t!picos # "abr as!, p. e-., un decreto
del Poder E-ecutivo designando qui=nes sern los directores de la empresa,
etc. .dems, en la empresa del Estado los particulares afectados por sus actos
podrn recurrir a la administracin central contra aqu=llos, suscitando otra
vez el control e$terno de la administracin central; en cambio, en la sociedad
del Estado no cabr!a tal posibilidad de recurso.
1E.11 .mpliar en (.50.L, 7Las sociedades del Estado o los l!mites del derec"o administrativo,M
o"0 cit0; /.00., 0484LJ4 C., 7.cerca de la naturaleza -ur!dica de las sociedades del Estado, +,, ?:O
?E1; '4+<[LE<, JL40E+C5., 7Las sociedades del Estado como figura -ur!dica de la organizacin de
empresas estatales, 2A,A, GO D1 %/uenos .ires, Plus ltra, # sus respectivas referencias. En
cualquier caso, despu=s de las privatizaciones de la d=cada del noventa #a no son significativos los
casos de sociedades del Estado. Lo nico que puede apuntarse es que, como se ve en el te$to, en el
nuevo milenio se siguen creando nuevas sociedades del Estado.
1E.1I .mpliar en +m"resas del +stado, o"0 loc0 cit0; ver tambi=n '045)(.+, E+056E 5., 7.cerca del
r=gimen -ur!dico aplicable a las sociedades annimas con capital estatal ma#oritario,M LL, 1NKO
1IEN # ss.
P.0*E 'E+E0.L 95FH1?
En otro aspecto, la sociedad del Estado a, se aseme-a a las entidades autrquicas
# empresas del Estado en que no participa en ellas capital privadoO son
!ntegramente estatales; $, se diferencia de ellas en que adopta la forma e$terna
de la 7sociedad annima.M Ca# por lo dems una gradacin en la aplicacin
del derec"o pblico, que es ma#or en el ente autrquico, menor en la empresa
del Estado # m!nimo en la sociedad del Estado.
Comparando la sociedad del Estado con la sociedad de econom!a mi$ta del
decretoHle# 1D.KN>VN?, encontramosO a, que en la primera "a# solamente capital
estatal, $, en la segunda capitales estatales # privados.
Por fin, en la confrontacin de la sociedad del Estado con la sociedad annima
con participacin estatal ma#oritaria %decretoHle# 1>.DDEV:I, art. KEG # ss.,,
"allamosO a, que ambas tienen forma de sociedad annima # su capital puede
estar representado por acciones, $, que la primera puede ser 7unipersonal,M es
decir, estar constituida por un solo socio %el Estado,, mientras que la segunda
requiere siempre la concurrencia de al menos dos socios, aunque ambos sean
entidades estatales, c, que la primera no admite ninguna participacin de capital
privado, mientras que la segunda puede legalmente admitir la participacin
minoritaria de capital privado.
La idea rectora del sistema de la sociedad del Estado fue utilizar la forma
-ur!dica del derec"o privado para realizar determinadas actividades econmicas
del Estado. Con ella se busc eliminar las suspicacias sobre la posible participacin
de capital privado en las empresas pblicas %cr!tica que, p. e-., se
"izo a las sociedades annimas con participacin estatal ma#oritaria,. Pero la
tendencia global que se impuso a partir de la d=cada del GE # en nuestro pa!s
desde el >E, arras con las formas -ur!dicas. Las privatizaciones se llevaron a
cabo con total independencia de cul fuera el encuadre -ur!dico previo de la
actividad realizada total o parcialmente por el Estado.
. su vez, comparando ambos tipos de entes con los de tipo administrativo,
encontramos que mientras =stos se rigen e$clusivamente por el derec"o pblico,
los comerciales o industriales lo "acen en alguna medida por el derec"o
privado.
)on asimilables a las sociedades del Estado las llamadas 7sociedades annimas
con participacin estatal ma#oritariaM %decretoHle# 1>.DDEV:I, arts. KEG a K1N,, cuando
el capital es enteramente estatal.
11. +ntidades "#$licas no estatales
Entramos a"ora a considerar las entidades no estatales %por lo tanto, entidades
en las que participan en ma#or o menor medida los particulares pero que
por estar sometidas a un r=gimen especial, de derec"o pblico, son calificadas
como 7pblicasM,. En todas ellas e$iste el problema comn de que si bien tienen
un cierto r=gimen de derec"o pblico, =l no viene dado por normas generales
CL.)5J5C.C5P+ 8E L4) E+*E) PQ/L5C4) 95FH1:
sino por las propias de cada ente, lo cual crea frecuente incertidumbre sobre la
concreta regla de derec"o a aplicar en una situacin determinada. 8entro de
las personas -ur!dicas pblicas no estatales deben distinguirse las que tienen
participacin estatal # las que carecen de ella. . su vez, dentro de cada grupo
pueden seRalarse muc"as especies diversas, que veremos a continuacin.
11.1. Con "artici"acin estatal
11.1.1. Sociedad de economa mi1ta, con "otestades o "rivilegios "#$licos1
En nuestro pa!s el nombre de 7sociedad de econom!a mi$taM puede aplicarse
principalmente a aquellas empresas regidas por la le# 1I.>?I, que establece
un r=gimen especial; ello no significa, sin embargo, que no puedan e$istir otras
formas de sociedad mi$ta no alcanzadas por dic"a le#, pero a las que no se
aplicar tal denominacin sino otra que se ver.
La distincin ms importante entre las sociedades mi$tas regidas por la le#
1I.>?I # otras sociedades en que puede encontrarse simple coparticipacin
accionaria de capitales del Estado # privados, es que en las primeras la participacin
estatal es estatutaria # permanente, mientras que en las ltimas es
accidental e informal; en las primeras el acta de constitucin o la le# o el decreto
de creacin determinan imperativamente el modo #Vo el porcenta-e de la
participacin del Estado en la sociedad # =ste no puede cambiarse sin modificar
dic"o acto en forma e$presa; en las segundas, en cambio, el Estado participa
a trav=s de la adquisicin de acciones, sin ningn compromiso de seguir
integrando en el futuro la sociedad # puede entonces venderlas en cualquier
momento sin afectar la sociedad. .dems, en la le# 1I.>?I el Estado tiene
ciertas atribuciones especiales como socio, al par que en una simple adquisicin
de acciones de cualquier sociedad annima, el Estado ser!a un socio ms.
La sociedad de econom!a mi$ta regida por la le# 1I.>?I puede tanto perseguir
fines pblicos t!picos, como realizar actividades de !ndole econmica, comercial
o industrial %art. Ia,. En el primer caso la sociedad ser una entidad
pblica no estatal; en el segundo una entidad privada # como tal la incluimos
nuevamente en esta enumeracin, ms adelante.
11.1.I. Sociedad annima con "artici"acin estatal mayoritaria
Estas sociedades requieren, de acuerdo con el decretoHle# 1>.DDEV:I, que por lo
menos el D1b de las acciones sean de propiedad del Estado, quien adems
11.1 )obre esto ampliar en nuestro libro +m"resas del +stado, o"0 cit0, cap. 5F; F.LLE J5'E50E84,
LQC5., +m"resas "#$licas e sociedades de economia mista, )an Pablo, 0evista dos *ribunais, 1>:GO
0480B'E< .05.), &L54 C., La sociedad de economa mi1ta0 Su de'inicin urdico econmica, 0osario,
Librer!a Ciencia, 1>NE; (.054+3, 3(5LE, Les soci&t&s d<&conomie mi1te en 8elgi!ue, /ruselas,
/ru#lant, 1>N:; *.'.+8, 04'E0, Le r&gime uridi!ue de la soci&t& d<&conomie mi1te, Par!s, L'8&,
1>?>.
P.0*E 'E+E0.L 95FH1G
designa el directorio. )i bien el art. K11 admite que el Estatuto disponga la
designacin de uno o ms directores por la minor!a # establece que en caso de
que el capital privado alcance el IE b del capital total los accionistas privados
tendrn representacin proporcional en el directorio, lo cierto es que la "iptesis
no se "a presentado "abitualmente cuando era importante la presencia del
Estado como su-eto econmico. .l producirse la privatizacin la situacin se
invierte # aparecen nuevas sociedades annimas en las que el Estado tiene a
veces una porcin minoritaria del paquete accionario. En su momento, pues, la
prctica argentina fue constituir ba-o este r=gimen sociedades de capital enteramente
estatal, con lo cual no estbamos ante una sociedad annima con participacin
estatal 7ma#oritaria,M esto es, un tipo de sociedad mi$ta, sino ante
una sociedad e$clusivamente del Estado.
8e cualquier manera, de acuerdo con la le# las caracter!sticas salientes ser!an
que la participacin es estatutaria %igual que en la le# 1I.>?I,, ma#oritaria
%no necesariamente, en la le# 1I.>?I, # que una sociedad annima comn
puede transformarse en una de este r=gimen si se da la condicin de ma#or!a
estatal # una asamblea especialmente convocada al efecto as! lo determina, sin
oposicin e$presa de accionista alguno %art. KE>,, a diferencia de la le# 1I.>?I,
en que es necesario modificar el estatuto de la sociedad # de "ec"o crear una
nueva, para transformar una sociedad annima privada en una sociedad mi$ta
regida por dic"a le#.
Por ltimo, cabe recordar, al igual que respecto de las sociedades regidas
por la le# 1I.>?I, que las reguladas por el decretoHle# 1>.DDEV:I sern pblicas
cuando tengan otorgadas por la le# o por el orden -ur!dico lato sensu, potestades
o privilegios de derec"o pblico que permitan distinguir su r=gimen global
como perteneciente a dic"o ordenamiento. . su vez, si carecieran de tales especiales
potestades pblicas, lo que en su conte$to de origen era improbable,
podr!an ser consideradas privadas si fueran adems realmente de capital mi$to.
)i eran totalmente de capital estatal, era inevitable, a corto o mediano plazo,
que tales potestades le fueran acordadas, segn la e$periencia lo demostrara,
salvo que el proceso se revierta por la privatizacin. En aquel caso cab!a
ubicarlas como pblicas estatales %su"ra, L 1E.I.I,.
11.1.K. Asociaciones dirigidas
. veces el orden -ur!dico crea o autoriza una entidad destinada p. e-. a prestar
determinados servicios sociales o asistenciales dentro de un gremio o corporacin
profesional. En el pasado no "a sido infrecuente, en el primer caso, que
e$istiera participacin estatal en el control # direccin del ente, como asimismo
determinadas venta-as o privilegios. )on, en la .rgentina, las llamadas
7obras sociales.M Esta clase de entidades, que no son estatales Upues el capital
es en parte de los afiliados o asociadosU, pero s! pblicas %pues tienen un r=giH
CL.)5J5C.C5P+ 8E L4) E+*E) PQ/L5C4) 95FH1>
men de derec"o pblico,, no pueden ser asimiladas a las sociedades de econom!a
mi$ta. En efecto, aunque e$iste a veces una coparticipacin del Estado con
particulares, dic"a participacin estatal no lo es a los fines de actuar con-untamente
en la prestacin de determinada actividad o servicio, sino ms bien de
control.
En otro aspecto, este tipo de entes, a pesar de estar destinados a 7afiliadosM
Ulo que ser!a mu# similar a 7asociadoM o 7miembroMU no estn siempre constituidos
con criterio asociacional, en cuanto los 7afiliadosM pueden ser de "ec"o
meramente receptores o beneficiarios de la actividad del ente, sin poder participar
plenamente en su direccin # administracin. Pero tienen sin embargo
derec"o a accionar -udicialmente en defensa de sus derec"os de incidencia colectiva.
I Ello ocurre cuando las autoridades de la obra social no son nombradas
por los 7afiliados,M sino por el Poder E-ecutivo, lo que quita al ente su carcter
corporativo. Por ello se las llama tambi=n 7asociaciones dirigidas,MK lo que las
diferencia de las 7corporaciones pblicasM que tambi=n son creadas compulsivamente
por la le#, agremiando imperativamente un determinado sector profesional,
pero en las que la direccin del ente est a cargo e$clusivamente de
los asociados. En la 7asociacin dirigida,M por el contrario, los miembros son
mero ob-eto de las funciones que realiza el ente # no su-etos que las realicen
por su cuenta. Ca# entidades que pasan segn las =pocas de ser asociaciones
dirigidas a ser personas privadas sin ingerencia estatal, por lo tanto corporaciones
pblicas no estatales, o incluso simples personas privadas de inter=s
pblico, sin fines de lucro.
.dems de las obras sociales de la administracin, pueden citarse como caso
paradigmtico de ambivalencia deliberada las ca-as de -ubilaciones o ca-as nacionales
de previsin, de las que la -urisprudencia "a dic"o que administran
fondos 7que constitu#en un patrimonio comn # e$clusivo de los beneficiarios,MN
lo que las caracteriza como entes no estatales, del tipo de asociacin dirigida.
+o obstante, una imperfecta caracterizacin legislativa "izo que se los "a#a
llamado 7entes autrquicos,M lo que a -uicio nuestro es ine$acto por las razones
seRaladas.
11.I C+Jed. C., )ala 55 %la publicacin indica )ala 5,, -orello, LL, IEEEH/, I:D, con nota de
'.(/5E0, 7Civismo # amparo. 8erec"o de los ciudadanos a la vigencia del principio de legalidad.M
11.K Esta denominacin fue usada sobre todo en .lemania, aunque sin "acer por ello una distincin
formal frente a las corporaciones pblicas no dirigidas; en tal sentido dice J40)*C4JJ, o"0 cit0,
pp. ?IIHK, que 7al concepto de corporacin pblica no se opone el que los miembros, como ocurre en
las llamadas asociaciones dirigidas, queden e$cluidos de la administracin # del nombramiento de
los rganos.M )in embargo, por la total supresin de la libertad de asociacin que este tipo de
entidad implica, creemos necesario destacarlos como fenmenos aparte. Consid=rese que #a se
discute arduamente si es o no constitucional que el Estado obligue a los particulares a asociarse
en determinada institucin, aunque de-ndoles la libre direccin de su asociacin # se concluir en
que muc"o ms grave aun es que tambi=n se elimine esta ltima, por lo que mal pueden considerarse
situaciones asimilables.
11.N C)&+, Fallos, INNO DNG, L"ez de 2eyes, 1>D>.
P.0*E 'E+E0.L 95FHIE
11.D Le# ID.D?N, 8030, 1DH555HIEEI.
11.? Le# provincial 11.E11, 8030 de la provincia de )anta Je, KEHF555H>K. Fer +na"ro c0 Puerto de
2osario S0A0, aRo IEEE, &uzg. Civil # Com. +a 1, 0osario, firme, LL, IEEEHC, :??, con nota de
'5058L5.+ L.04)., &.F5E0 8., 7La e$tincin concesional con fundamento en la realidad social.M
11.: Le# 11.N1N de la Provincia de /uenos .ires. Fer '5058L5.+ L.04)., 78eslinde de competencias
nacionales, provinciales # municipales en -urisdiccin portuaria. %Con especial referencia al
Puerto de (ar del Plata # su consorcio portuario regional,,M 2AP, IGIO 1>HID %/uenos .ires, IEEI,.
11.G .mpliar in'ra, t. K, +l acto administrativo, o"0 cit0, cap. 5, L 11 # 1I.1, 7Las corporaciones
profesionales.M +o se admite en cambio, en general, que los contratos que celebren puedan ser
calificados como 7contratos administrativos.M
11.> Las cooperativas, en el pa!s, prestan muc"os servicios pblicos locales. En tal caso se apro$iman
al supuesto de los concesionarios # licenciatarios, pero con la fundamental diferencia de que
los usuarios son socios o accionistas de la cooperativa # tienen por lo tanto poder de decisin sobre
la prestacin del servicio. %Fer tambi=n nuestro art. 7Licitacin pblica, audiencia pblica, referendo,
participacin popular # prestacin de servicios pblicos,M LL, IEEIH., >DN., Pero tambi=n "a#
cooperativas asimilables a las dems asociaciones civiles, p. e-. cuando operan como mutuales.
11.1.N. +ntes reguladores no estatales
4tra figura de persona -ur!dica pblica no estatal, con participacin estatal,
son ciertos entes reguladores de una determinada actividad cu#a direccin se
encomienda en forma ma#oritaria a los representantes de los sectores no estatales
# en general privados a los que la regulacin afecta. La presidencia del
directorio # una minor!a de =l son reservados por las normas de creacin a
representantes del Estado nacional. Puede mencionarse entre estos entes reguladores
no estatales el 5+2(, 5nstituto +acional de la 2erba (ate;D
E+...P.04., Ente .dministrador Puerto 0osario;? Consorcio Portuario 0egional
de (ar del Plata,: etc.
11.I. Sin "artici"acin estatal
11.I.1. Cor"oraciones "#$licas
)on corporaciones pblicas, en general, asociaciones %organizadas en base a la
cualidad de miembro o socio de sus integrantes, que "an sido compulsivamente
creadas por el Estado para cumplir determinados ob-etivos pblicos # sometidas
a un r=gimen de derec"o pblico, particularmente en lo que se refiere al
control del Estado # a las atribuciones de la corporacin sobre sus asociados.
Ca# distintos tipos de corporaciones pblicasO a5 Colegios profesionalesO colegios
de abogados, colegios m=dicos, de veterinarios, ingenieros agrnomos,
etc., cuando tienen asociacin compulsiva determinada por la le#, control de la
matr!cula, poder disciplinario sobre sus miembros, etc. )u r=gimen -ur!dico
tiene muc"as influencias del derec"o pblico, en particular en lo que "ace a su
potestad de dictar actos administrativos.G $5 )indicatos, cooperativas,> cmaras
comerciales o industriales, etc., cuando tienen un r=gimen de derec"o pblico.
Es necesario destacar que, al igual que en lo que se refiere a las rdenes
o colegios profesionales, estas entidades pueden e$istir tanto como asociacioH
CL.)5J5C.C5P+ 8E L4) E+*E) PQ/L5C4) 95FHI1
nes puramente privadas %caso en el cual no corresponder incluirlas dentro de
las corporaciones pblicas,, con agremiacin libre # en general atribuciones
comunes de derec"o privado, o estar creadas compulsivamente por el Estado,
con afiliacin obligatoria # ciertas facultades de poder pblico. Es solamente
en este ltimo caso # de acuerdo, pues, con los criterios diferenciales enunciados
al referirnos a la distincin entre personas pblicas # privadas, que corresponder
eventualmente considerarlas 7corporaciones pblicas.M Cabe incluir
aqu! tambi=n a ).8.5C # otras entidades similares,1E C...(.(.E.)...,11 etc.
11.I.I. Fundaciones e instituciones "#$licas no estatales
)on entes similares a los anteriores en cuanto a su carcter pblico pero no
estatal, mas difieren de ellos en que carecen de ese carcter corporativo %gremial,
asociacional,. )e incluirn aqu! la 5glesia, ciertas fundaciones de derec"o
pblico, etc.
n caso intermedio es el de los partidos pol!ticos, que si bien tienen carcter
libremente asociativo, pertenecen sin embargo claramente al mbito del derec"o
pblico constitucional # administrativo.
En el caso de las fundaciones, ellas "an tenido un importante desarrollo
reciente como personas -ur!dicas estrictamente privadas, tanto en nuestro pa!s1I
como en el e$terior.1K . ese crecimiento cabe sumar el fenmeno de la fundacin
de derec"o pblico,1N o de fundaciones creadas por el Estado como personas
estatales privadas.1D E$iste tambi=n, desde luego, el caso opuesto de la
fundacin creada por un particular que mantiene su autonom!a aunque con
11.1E 4n'ra, t. K, +l acto administrativo, o"0 cit0, cap. 5, L 11 # 1I.
11.11 Fer al respecto el desarrollo que "ace 84+CEL &4+E), &.+ C.0L4), 7Los organismos descentralizados
del Estado que actan como empresas del derec"o privado %con especial referencia a
C...(.(.E.)...,,M LL, 1>>:HJ, 1E:E, quien la considera equiparable a una entidad autrquica.
11.1I C4+*E, &4.6B+, 7anual de asociaciones civiles y 'undaciones, /uenos .ires, La Le#, 1>:G;
C4CC., .L84 .0(.+84, 7Las fundaciones en el derec"o argentino, LL, 1>G1H8, GGD; '5+*4L5, (.0B.
C05)*5+., Fundaciones, /uenos .ires, .dHCoc, 1>>N; C.00.+<., &40'E .., Las 'undaciones en el
,erec%o Privado, /uenos .ires, 8epalma, 1>::.
11.1K Fer *.J0 '.LF5), [LF.04, Las "ersonas urdicas "rivadas sin .nimo de lucro y el +stado,
/ogot, Ediciones 0osaristas, 1>GN; C.054, (.05CE, La teora de la institucin y de la 'undacin,
/uenos .ires, .beledoHPerrot, 1>?G; 04))5, +.P4LE4+E, Le gestione erogatrici "rivate, *ur!n, *E*,
1>:K; J3+EL4+, &. L., Les 'ondations, Par!s, /o#er, 1>EI; C.E*.+4, (.0CELL4, ,as 'unda(@es, Lisboa,
.tica, 1>?I; ...FF., Las 'undaciones y la sociedad civil, (adrid, Civitas, 1>>I; ...FF.,
Presente y 'uturo de las 'undaciones, (adrid, Civitas, 1>>E; ...FF., Consideraciones so$re el
tratamiento urdico y 'iscal de las 'undaciones es"a=olas, /ilbao, Jundacin //F, 1>>N.
11.1N )E0'54 8E .+803. JE00E50., As 'undacdes de direito "rivado institudas "elo "oder "#$lico
no 8rasil, 0!o de &aneiro, 1>:E; (.+4EL 8E 4L5FE50. J0.+C4 )4/05+C4, Funda(@es e em"resas
"#$licas, )an Pablo, 0evista dos *ribunais, 1>:I; C0E*ELL. &Q+540, &4)3, Funda(@es de direito
"#$lico, 0!o de &aneiro, Jorense, 1>:?; C)*4854, CEL5*. /.00E50., Associa(@es e 'unda(@es de
utilidade "#$lica, )an Pablo, 0evista dos *ribunais, 1>:>; C4ELC4, L5< JE0+.+84, Funda(@es
"#$licas, 0!o de &aneiro, Jorense, 1>:G.
11.1D )E++., C4(E04 2 <4/.0.+ (4+*E504, CLPF5), Funda(@es no direito na administra(Ao, 0!o de
&aneiro, Jundacin 'etulio Fargas, 1>:E.
P.0*E 'E+E0.L 95FHII
fuertes ne$os al sector pblico.1? *ambi=n comple-o es el caso de las fundaciones
universitarias dedicadas a la enseRanza o al apo#o de enseRanza, algunas
de las cuales "an tenido un crecimiento vertiginoso merced a las falencias
percibidas de las instituciones estatales, ms el apo#o oficial de la e$encin
impositiva # aportes de distinto g=nero del Estado. E$iste una amplia zona
gris con las fundaciones vinculadas a la pol!tica. Las "a# genuinas, pero algunas
parecen estar constituidas como un mecanismo paralelo o marginal de
7financiamientoM de la pol!tica.
1I. +ntidades "rivadas
1I.1. Con "artici"acin estatal
1I.1.1. Partici"acin estatutariaB sociedades "rivadas de economa mi1ta
8e acuerdo con lo #a e$plicado, estas sociedades, cuando no tienen potestades
o privilegios pblicos sino una actividad comercial o industrial, son personas
privadas; las diferenciamos a su vez de otras formas de coparticipacin estatal
# privada, en que aqu! la participacin estatal es permanente, continua # est
prevista en los estatutos de la empresa o en la le# de su creacin, a diferencia
de otras formas accidentales de coparticipacin.
1I.1.I. Partici"acin no estatutariaB tenencia de acciones de sociedades
"rivadas
Entre las que "emos denominado formas accidentales de coparticipacin estatal
# privada, est la simple compra de acciones en la /olsa,1 de determinada
sociedad annima, por parte del Estado. Esta participacinO a5 es accidental #
por ello se sigue distinguiendo de las sociedades mi$tas; $5 es parcial # la empresa
se mantiene como entidad no estatal; c5 su actividad contina siendo
comercial o industrial. Estas participaciones no modifican el r=gimen -ur!dico
de la empresa. En la nin Europea son reguladas por la Comunidad, que
trata de poner l!mites a los apo#os o intervenciones en la actividad econmica
realizadas autnomamente por los Estados parte. El criterio dominante "a
sido que los subsidios a la actividad econmica es una decisin comunitaria, no
nacional.I 6uedan todav!a conflictos e$trazonales, p. e-. cuando EE.. reclaH
11.1? .mpliar en 4(5L, .L/., Fundacin 7iguel Lillo, *ucumn, Jundacin (iguel Lillo, 1>>K.
1I.1 4 su adquisicin por otro t!tulo traslativo de dominio, p. e-. e$propiacin; o como contraprestacin
de cr=ditos otorgados a la empresa, o en pago de deudas previsionales, impositivas, etc.
1I.I Esta tendencia europea de transferencia parcial de soberan!a al ente supranacional, indica
el probable desarrollo futuro de nuestra actual limitada insercin regional en el (E0C4)0.
)obre el estado actual de la cuestin en Europa ver, entre otros, .L4+)4 '.0CB., 05C.084, 7.spectos
esenciales de la reforma institucional de +iza,M en 'P(E<H0E5+4 2 C.0+4*., E+056E %director,,
Jornadas so$re derec%o administrativo comunitario, (adrid, (ontecorvo, IEE1, p. ?K # ss. Fer
tambi=n nuestros arts. 7PrimeroO crear el /anco Central 5nteramericano,M LL, IDHF55HEI; 7'G,
E, J(5, .rgentina,M LL, agosto de IEEI.
CL.)5J5C.C5P+ 8E L4) E+*E) PQ/L5C4) 95FHIK
ma contra subsidios comunitarios a actividades que en dic"o pa!s no son
subsidiadas por el Estado %/oeing v. .irbus, clsicamente,.
1I.I. Sin "artici"acin estatal
1I.I.1. ,e inter&s "#$lico
Pueden carecer o no de fin de lucro.
1I.I.1.1. Entre las primeras estn las cooperativas, fundaciones, mutuales,
sindicatos, etc., cuando no tienen ese r=gimen -ur!dico de derec"o pblico que
permita considerarlos corporaciones pblicas, pero reciben ma#or control #
reglamentacin como as! tambi=n el otorgamiento de beneficios # privilegios
que no se reconocen a otras entidades privadas.K
*ambi=n entran aqu! las asociaciones de bien comn %.LP5, CE0E+5L,
L.LCEC, Cruz 0o-a, Caritas, etc.,, sociedades de fomento, cooperadoras escolares,
asociaciones de bomberos voluntarios,N etc.
El caso de ma#or inter=s actual, por su e$presa insercin constitucional, lo
constitu#en en especial las asociaciones o personas -ur!dicas de usuarios # consumidores
%Consumidores Libres, .8ELC4, .8EC., etc.,. Estas entidades
se encuentran legitimadas para actuar -udicialmente en defensa de los derec"os
de incidencia colectiva a tenor del art. NI de la Constitucin # del art. DI
de la le# de defensa del usuario # consumidor. 5gualmente lo estn otras figuras
-ur!dicas como las cooperativas,D fundaciones, otras asociaciones,? etc.
1I.I.1.I. Entre las segundas encontramos a los bancos privados, entidades
financieras # de seguros, las 7empresas reglamentadasM que prestan, generalmente
por concesin, licencia o permiso del Estado, alguna actividad de inter=s
pblico %electricidad, transporte,, etc.
El r=gimen -ur!dico pblico de las primeras %L 1I.I.1.1, es ms proclive a
darles privilegios # venta-as o beneficios diversos, precisamente por esa carencia
de finalidad lucrativa # su caracter!stica de satisfacer un inter=s pblico; el
r=gimen -ur!dico de las segundas %L 1I.I.1.I, tiende a fi-arles imposiciones o
limitaciones de variada naturaleza, procurando evitar, dada la !ndole de la
actividad que realizan %r=gimen financiero # bancario, servicios pblicos monoplicos,,
que puedan llegar a e-ercerse en forma ilegalmente per-udicial a los
usuarios. )in duda el caso actual ms significativo de este grupo %L 1I.I.1.I,,
1I.K ...FF., Consideraciones so$re el tratamiento urdico y 'iscal de las 'undaciones es"a=olas,
o"0 cit0: 4<.+.(, CC.0LE), Associations syndicats et 'ondations, Par!s, )ire#, 1>N:.
1I.N Las asociaciones de bomberos voluntarios se "allan regidas por la le# ID.EDN, que las califica
como personas -ur!dicas de bien pblico # sin fines de lucro, cu#a actividad se tipifica como
servicio pblico %art. N\,.
1I.D .s! lo resolvi la C+Jed. C., )ala 5, in re Consumidores Li$res, 1:HF55H>:, firme.
1I.? Fer C.005P, .LE&.+804 # otros, +n de'ensa de los derec%os civiles, .beledoHPerrot, IEEE.
P.0*E 'E+E0.L 95FHIN
como entidades con fin de lucro, son las empresas concesionarias o licenciatarias
de servicios pblicos otorgados por el Estado con carcter monoplico o de e$clusividad.
)u regla principal es la interpretacin restrictiva de su monopolio o
privilegio, el principio de estar en la duda a favor del usuario, ms la necesaria
e$istencia de una autoridad independiente de control # regulacin de ellas.:
1I.K. ,e inter&s "rivado
)on la generalidad de las sociedades annimas, en comandita por acciones,
etc., del derec"o civil # comercial. Ellas no interesan, por lo menos en principio,
al derec"o pblico.
*odos estos tipos de entidades pueden ubicarse en un cuadro sinpticoG que
resuma las clasificaciones "ec"as, en el que las distintas entidades estn ubicadas
en un cierto orden descendenteO las que estn en los primeros lugares se
rigen total o casi totalmente por el derec"o pblico; las que siguen presentan
#a una aparicin ms o menos importante del derec"o privado # en los casos
restantes va aumentando la aplicacin del derec"o privado a la entidad # disminu#endo
correlativamente la del derec"o pblico. En los ltimos casos, por
fin, es neto el predominio del derec"o privado pero se encuentran todav!a restos
de aplicacin del derec"o pblico.
1I.: +os remitimos al cap. 95 de este vol. para el contrato concedido con monopolio o e$clusividad
# al cap. 9F en lo que "ace a los entes independientes de control que prev= el art. NI de la
Constitucin.
1I.G Lo "emos "ec"o en ediciones anteriores.