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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Faria, Jos Eduardo
Sociologia jurdica : direito e conjuntura / Jos Eduardo
Faria. 2. ed. So Paulo : Saraiva, 2010. (Srie GVlaw)
1. Sociologia jurdica I. Ttulo. II. Srie.
09-00457 CDU-34:301
ndice para catlogo sistemtico:
1. Sociologia jurdica 34:301
Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto
Diretor de produo editorial Luiz Roberto Curia
Editora Manuella Santos
Assistente editorial Daniela Leite Silva
Produo editorial Ligia Alves / Clarissa Boraschi Maria
Estagirio Vinicius Asevedo Vieira
Preparao de originais Maria Lcia de Oliveira Godoy / Evandro Lisboa Freire
Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Claudirene de Moura Santos Silva
Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Adriana Barbieri de Oliveira / Amanda Maria de Carvalho
Servios editoriais Ana Paula Mazzoco / Carla Cristina Marques / Elaine Cristina da Silva
Data de fechamento da edio: 1-10-2009
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A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
Aos alunos do GVlaw.
APRESENTAO DA 2 EDIO
O projeto de produo do material bibliogrfico do Programa de Especializao e Educao Continuada em Direito GVlaw completou dois
anos em outubro de 2008. De outubro de 2006 at o final de 2008 tivemos a publicao de 16 volumes, sobre os mais diversos temas, como
Responsabilidade Civil, Direito Tributrio, Direito Societrio, Propriedade Intelectual, Contratos, Direito Penal Econmico, Direito
Administrativo, Sociologia Jurdica e Soluo de Controvrsias. Alm da constante publicao de novos volumes durante esse perodo, o
sucesso de vendas das primeiras 13 obras da srie foi tamanho que nos leva ao lanamento de sua segunda edio.
A produo da Srie GVlaw envolve o trabalho de diversos coordenadores e professores do programa, uma equipe que alia formao
acadmica a experincia profissional. Atualmente, contamos com um grupo de 10 pesquisadores, todos ps-graduandos em Direito, para
auxlio na produo dos novos volumes e tambm para auxlio na atualizao dos volumes j publicados.
Nesse contexto, a Srie GVlaw se consolida como um projeto inovador em nosso mercado editorial jurdico. Ligadas ao projeto
pedaggico diferenciado da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas, as publicaes do programa GVlaw so elaboradas a
partir dos temas trabalhados nos cursos de ps-graduao lato sensu do programa. Busca-se, assim, produzir conhecimento til a estudantes,
advogados e demais profissionais interessados, considerando-se a necessidade de desenvolvimento de novas habilidades para responder as
complexas demandas do mercado de trabalho globalizado.
A partir de 2009, metas de publicao envolvem a produo de livros para todos os nossos cursos de especializao, alm da publicao
de obras relacionadas aos mdulos de educao continuada do programa. Dessa forma, o objetivo dotar todos os nossos cursos de obras de
referncia prprias, elaboradas pelo corpo docente do programa e ancoradas em pesquisa jurdica criteriosa, inteligente e produtiva.
O GVlaw espera, assim, continuar a oferecer a estudantes, advogados e demais profissionais interessados insumos que, agregados s suas
prticas, possam contribuir para sua especializao, atualizao e reflexo crtica.
Leandro Silveira Pereira
Diretor Executivo do GVlaw
Fabia Fernandes Carvalho Veoso
Coordenadora de Publicaes do GVlaw
APRESENTAO DA 1 EDIO
A FGV formada por diferentes centros de ensino e pesquisa com um nico objetivo: ampliar as fronteiras do conhecimento, produzir e
transmitir idias, dados e informaes, de modo a contribuir para o desenvolvimento socioeconmico do pas e sua insero no cenrio
internacional.
Fundada em 2002, a Escola de Direito de So Paulo privilegiou um projeto diferenciado dos currculos tradicionais das faculdades de
direito, com o intuito de ampliar as habilidades dos alunos para alm da tcnica jurdica. Trata-se de uma necessidade contempornea para
atuar em um mundo globalizado, que exige novos servios e a interface de diversas disciplinas na resoluo de problemas complexos.
Para tanto, a Escola de Direito de So Paulo optou pela dedicao do professor e do aluno em tempo integral, pela grade curricular
interdisciplinar, pelas novas metodologias de ensino e pela nfase em pesquisa e publicao. Essas so as propostas bsicas indispensveis
formao de um profissional e de uma cincia jurdica altura das demandas contemporneas.
No mbito do programa de ps-graduao lato sensu, o GVlaw, programa de especializao em direito da Escola de Direito de So Paulo,
tem por finalidade estender a metodologia e a proposta inovadoras da graduao para os profissionais j atuantes no mercado. Com pouco
tempo de existncia, a unidade j se impe no cenrio jurdico nacional atravs de duas dezenas de cursos de especializao, corporativos e
de educao continuada. Com a presente Srie GVlaw, o programa espera difundir seu magistrio, conhecimento e suas conquistas.
Todos os livros da srie so escritos por professores do GVlaw, profissionais de reconhecida competncia acadmica e prtica, o que torna
possvel atender s demandas do mercado, tendo como suporte slida fundamentao terica.
O GVlaw espera, com essa iniciativa, oferecer a estudantes, advogados e demais profissionais interessados insumos que, agregados s
suas prticas, possam contribuir para sua especializao, atualizao e reflexo crtica.
Leandro Silveira Pereira
Diretor Executivo do GVlaw
PREFCIO
Revisado e expandido com relao primeira edio, este livro sintetiza cinco palestras que proferi nos ltimos anos em Portugal e na
Espanha. A primeira ocorreu na Universidade de Coimbra, por ocasio do seminrio sobre Direito e Justia no Sculo XXI promovido pelo
Centro de Estudos Sociais (CES), vinculado Faculdade de Economia e coordenado pelos professores Boaventura de Souza Santos, Maria
Manuel Leito Marques e Jos Manuel Pureza. As duas palestras seguintes ocorreram em Lisboa. Uma foi realizada no colquio sobre Modelos
e Carreiras Judicirias, organizado pelo Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico, por convite de Antnio Cluny. A outra foi proferida
na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, durante o Congresso sobre a Justia, a convite de Lus Felgueiras. As duas ltimas
palestras foram dadas na Universidad de Sevilla, como parte de um seminrio sobre teoria, sociologia e filosofia do direito organizado por
Alfonso de Julios-Campuzano e David Sanches Rubio, e no Centro de Estudios Judiciales, em Madrid, por ocasio de um encontro
extraordinrio da Magistrats Europens pour la Dmocratie et Liberts (Medel) coordenado por Miguel Carmona e com a participao,
entre outros, de Perfecto Andrs Ibaez.
Nesses quatro eventos, o tema proposto foi a identificao e a anlise das transformaes estruturais sofridas pelo direito na passagem do
sculo XX para o sculo XXI, tendo como contraponto a conjuntura econmica e poltica daquele momento. Esse foi o perodo histrico em
que estabilizao monetria, liberalizao comercial e privatizao de empresas pblicas se converteram no denominador comum de reformas
econmicas. Mais precisamente, esse foi o perodo em que a revogao das diferentes formas de protecionismo, o acirramento das disputas
entre os grandes conglomerados mundiais, a concentrao do poder empresarial e a sobreposio do capital financeiro sobre o capital
produtivo, exponenciados pelo desenvolvimento da cincia e da tecnologia nas reas de microeletrnica, informao e telecomunicaes,
levaram internacionalizao das decises econmicas e, por efeito em cadeia, a uma progressiva limitao dos Estados diante da expanso
das foras transnacionais, relativizao da idia de soberania nacional, ao comprometimento do alcance e da eficcia dos tradicionais
mecanismos jurdico-administrativos de controle da economia forjados pela democracia representativa, ao reordenamento das hierarquias
polticas e reduo e fragmentao da esfera pblica.
A converso da inteligncia e da criatividade intelectual em novas formas de propriedade privada, a intensificao das relaes comerciais,
a expanso do capital financeiro, a redefinio das categorias de trabalho e valor, a reorganizao das formas de organizao e gesto da
produo, a tendncia da economia de mercado auto-regulao e o advento de complexas cadeias regulatrias envolvendo uma
multiplicidade de atores e organizaes constituem um dos lados desse processo. Multiplicao dos riscos de grandes catstrofes ambientais,
advento de movimentos anti-sistmicos, terror global, crises de segurana, fragilidade do setor bancrio, contgio e perda de higidez do
sistema financeiro, paralisaes repentinas dos fluxos de capital, triunfo dos especuladores e financistas sobre produtores de longo prazo,
concentrao da riqueza, assimetria de poder entre o Norte e o Sul, formao de novas dependncias geopolticas, aumento dos nveis de
desemprego, elevao do nmero de trabalhadores ocupados nos setores informais, excluso social, ressurgimento de nacionalismo, exploso
de ondas de violncia, instabilidade, desordem, anomia e esvaziamento da prpria noo de direitos constituem o outro lado.
Nesse cenrio de formas novas e cada vez mais complexas de articulao entre o econmico e o no-econmico, de mltiplas esferas de
autoridade e mltiplos centros de expertise e de crescente interdependncia financeira em escala mundial, conforme se viu com a crise dos
emprstimos hipotecrios e seus derivativos nos mercados financeiros dos Estados Unidos e o devastador efeito-domin que exerceu sobre o
sistema financeiro global, como integrar relaes transnacionais nos marcos jurdicos convencionais das relaes inter-estatais? Que tipo de
categorias e procedimentos normativos desenvolver com o objetivo de criar instituies e mecanismos compensatrios que tornem a
globalizao econmica menos inqua e mais eficaz? Nesse quadro de progressivo esvaziamento do protagonismo poltico do Estado-nao, de
eroso da noo de bem pblico, de surgimento de formas transterritoriais de poder e de multiplicao de novos atores constituintes, entre
os quais empresas mundiais, grandes fundaes, institutos de fomento pesquisa, organizaes no-governamentais (ONGs), agncias de
classificao de risco e organismos multilaterais, como ficam as estruturas e os processos normativos? Mais precisamente, como fica a idia de
direito positivo e, por tabela, a tradicional distino entre direito pblico e direito privado? Como pode o direito positivo lidar com o estvel
e o indeterminado, atuando de modo padronizador em contextos complexos, ou seja, cada vez mais funcionalmente diferenciados? Nesse
contexto de internacionalizao dos campos jurdicos e de novos parmetros nas relaes entre tempo e espao, como ficam as instituies
encarregadas de aplicar uma intrincada e densa trama normativa, poltica e publicamente instituda? De que modo possvel examinar, luz
dos conceitos e categorias analticas forjadas pelo tradicional modelo de direito positivo, o advento de novos centros de produo jurdica, a
progressiva transferncia da titularidade da iniciativa normativa para instncias no-legislativas de carter infra-estatal e supranacional e a
imposio de institutos jurdicos ps-modernos a sociedades pouco integradas e que ainda nem sequer ingressaram na modernidade?
A converso das anotaes das duas primeiras palestras em um pequeno paper, cuja primeira verso comeou a ser preparada em minha
ltima visita ao Centro de Estudos Sociais, resultou no captulo 2 do livro Qual o futuro dos direitos? escrito em colaborao com Rolf Nelson
Kuntz, do Departamento de Filosofia da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas (FFLCH) da Universidade de So Paulo, e publicado
pela Editora Max Limonad. O texto tambm foi publicado por Alfonso de Julios-Campuzano na coletnea Ciudadania y Derecho en la Era de
Globalizacin, editada pela Dykinson Editorial, de Madrid, em parceria com a junta de Andalucia. A idia de retomar esse trabalho para
desenvolver e aprofundar a discusso com base nas anotaes para as trs ltimas palestras surgiu quando, a convite dos responsveis pela
rea de ensino jurdico da Fundao Getulio Vargas, em So Paulo, passei a coordenar e ministrar no curso de ps-graduao lato sensu
(GVlaw) duas disciplinas novas, Direito e Conjuntura e Agenda Contempornea do Direito. A recepo alcanada pelas aulas e o estmulo
dos alunos acabaram levando ao presente livro.
Algumas pessoas foram decisivas para que esta empreitada fosse levada a cabo. Com a generosidade de sempre, Boaventura Santos, Jos
Manuel Pureza, Maria Manuel Leito Marques e Antonio Casimiro Ferreira me receberam e acolheram mais uma vez no Centro de Estudos
Sociais da Universidade de Coimbra, por ocasio do seminrio Direito e Justia no sculo XXI, colocando-me disposio uma biblioteca
altamente especializada e atualizada. Vital Moreira tambm no mediu esforos para tornar academicamente produtiva mais essa passagem que
fiz pela cidade. Em Sevilha, os professores Alfonso de Julios-Campuzano e David Sanches Rubio propiciaram a retomada de um instigante e
profcuo dilogo acadmico iniciado uma dcada antes, quando, graas a um honroso convite de Joaquim Herrera Cruz, fui professor visitante
da Universidad Internacional de Andalucia, em 1995 e 1996, e no curso de Direitos Humanos da Universidad Pablo de Olavide, entre 2002 e
2004.
Tambm no poderia deixar de agradecer aos comentrios, s sugestes e s crticas formuladas por Alberto Amaral Jnior, Celso
Fernandes Campilongo, Ronaldo Porto Macedo Jnior, Jos Reinaldo de Lima Lopes, Jean Paul Cabral da Rocha Veiga, Diogo Rosenthal
Coutinho, Paulo Todescan Lessa Mattos, Michelle Ratton Sanchez, Mara Rocha Machado e Marta Rodrigues Machado, meus colegas de
docncia tanto na Faculdade de Direito da USP quanto na Escola de Direito da FGV (Direito GV e GVlaw). Sou grato ainda a Luciana Reis,
pelas observaes que fez por ocasio das aulas de ps-graduao que dei com base na primeira edio deste livro, e a Fbia Fernandes
Carvalho Veoso, pelo apoio dado para viabilizar a segunda edio.
Por fim, manifesto minha gratido a Emerson Ribeiro Fabiani e a Ana Mara Frana Machado, sem cujo apoio, colaborao e incentivo,
como conselheiros, assistentes e monitores na disciplina Direito e Conjuntura, a publicao deste livro no teria sido possvel.
Jos Eduardo Faria
So Paulo, novembro de 2008
SUMRIO
Apresentao da 2 edio
Apresentao da 1 edio
Prefcio
1 Introduo
2 Mudana econmica x mudana legal: as novas fontes do pluralismo jurdico
3 Policentrismo x soberania: as novas ordens normativas
4 Desregulao e deslegalizao: os impasses jurdicos do estado-nao
5 Os traos estruturais da nova arquitetura do direito
6 As novas formas e funes do direito: nove tendncias
7 Concluso
Referncias
1 INTRODUO
Jos Eduardo Faria
Coordenador e professor do programa de educao continuada e especializao em Direito GVlaw; professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; foi professor
visitante na Universidade de Braslia, na Universidad de Andaluzia e na Universidad Pablo Olavide (Espanha), na Universit degli Studi di Lecce (Itlia) e no Instituto de Investigaciones
Jurdicas da Universidad Autnoma de Mxico; mestre, doutor e livre-docente pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; fez o ps-doutorado na University of Wisconsin
Law School, sob orientao de David Trubek; realizou estudos e pesquisas no Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra e no International Institute of Sociology of Law;
foi coordenador da rea de cincias humanas da Fundao de Amparo Pesquisa de So Paulo (Fapesp) e representante da rea de Direito no Conselho Nacional de Desenvolvimento
Cientfico e Tecnolgico (CNPq); membro do comit editorial do International Institute of Sociology of Law.
Globalizao um conceito aberto e multiforme que denota a sobreposio do mundial sobre o nacional e envolve problemas e processos
relativos abertura e liberalizao comerciais, integrao funcional de atividades econmicas internacionalmente dispersas, competio
interestatal por capitais volteis e ao advento de um sistema financeiro internacional sobre o qual os governos tm uma decrescente
capacidade de coordenao, controle e regulao, como foi evidenciado pela crise do mercado americano de crdito imobilirio de segunda
linha, pelas perdas bilionrias das bolsas de valores e pela falncia de grandes e tradicionais bancos de investimento americanos, europeus e
japoneses. Nessa perspectiva, globalizao um conceito relacionado s idias de compresso de tempo e espao, de comunicao em
tempo real, on-line, de dissoluo de fronteiras geogrficas, de multilateralismo poltico-administrativo e de policentrismo decisrio.
Por seu carter polissmico, globalizao tambm costuma ser um conceito bastante impreciso e por isso mesmo enganoso que h
duas ou trs dcadas tem sido recorrentemente utilizado tanto pela imprensa quanto pelo universo acadmico para designar como fatais ou
inexorveis os mais variados fenmenos. Alguns deles so novos e outros so antigos. Mas todos guardam algum grau de conexo entre si,
a partir do extraordinrio desenvolvimento de bens e servios de alto valor agregado em termos de conhecimento intelectual, da expanso dos
processos de informatizao dos sistemas de gesto e produo, da desregulamentao dos mercados financeiros e internacionalizao do
setor bancrio, de transnacionalizao dos capitais industriais e comerciais, de substituio da hierarquia pela idia de rede como forma
organizacional, da movimentao cada vez mais livre de mercadorias, servios, tecnologia e informaes, da intensificao das relaes sociais
e do aumento na abrangncia geogrfica das interaes sociais localmente relevantes.
Entre os fenmenos mais conhecidos no campo econmico destacam-se, por exemplo, as novas formas de configurao de poder
decorrentes do aumento do intercmbio comercial em mercados intercruzados; a internacionalizao do sistema financeiro; e o surgimento de
novos produtos descolados do sistema produtivo e derivados dos tradicionais ttulos e aes os chamados derivativos, dos quais os
mais conhecidos so as opes, os futuros e os swaps (no primeiro semestre de 2008, o Bank for International Settlements estimava em
US$ 130 trilhes os ativos financeiros mundiais e em US$ 600 trilhes o valor dos derivativos em circulao no mundo, o equivalente a cerca
de dez vezes o Produto Mundial Bruto). Destaca-se, tambm, a universalizao e acirramento da concorrncia em escala planetria, o avano
da mercantilizao da propriedade intelectual e do patrimnio gentico constitutivo da biodiversidade, a concentrao do poder empresarial e
a subseqente consolidao de um sistema de corporaes mundiais cujas redes formais e informais de negcios tendem a enfraquecer
progressivamente o poder dos Estados (em 2007, os investimentos estrangeiros diretos globais totalizaram US$ 1,5 trilho, dos quais dois
teros foram utilizados em operaes de fuses e incorporaes de empresas fora dos pases de origem das grandes corporaes). Destacam-
se, ainda, a mobilidade quase ilimitada alcanada pela circulao dos capitais e, acima de tudo, o crescente peso da riqueza financeira na
riqueza total (entre 1980 e 2005, a proporo de ativos financeiros mundiais em relao produo passou de 109% para 316%). E, no
centro dos novos processos econmicos, alm das atividades especificamente produtivas, comerciais e financeiras, surgem atividades e funes
cada vez mais especializadas em matria de seguro, de consultoria tcnica e contbil, de publicidade, de desenho, de marketing, de relaes
pblicas, de segurana, de software, de gesto de sistemas informativos e de servios legais.
Entre os fenmenos mais conhecidos no plano institucional destacam-se, por exemplo, a progressiva internacionalizao das decises
econmicas e a expanso de uma trama mundial de instituies estatais e privadas com autoridade pblica; a subseqente dificuldade do
sistema poltico-legislativo convencional de estabelecer regras do jogo estveis e coerentes e o esgotamento da idia de hierarquia como
princpio ordenador da vida social; a crescente porosidade na linha de demarcao entre o Estado e a sociedade; e, por fim, o esvaziamento
da idia de territrio como fundamento e objeto do Estado e, por tabela, a relativizao da importncia das fronteiras territoriais, uma vez que
as atividades sociais, produtivas, comerciais e financeiras passam a depender de pessoas, coisas e aes dispersas pelos cinco continentes. No
plano poltico, por conseqncia, rompe-se a aliana histrica entre Estado nacional, sistema econmico e democracia representativa. Na
medida em que a globalizao econmica assimtrica, conduz interdependncia, estimula a formao de blocos regionais e provoca uma
diversificao crescente dentro de cada regio, com impacto e resultados distintos, ela introduz novas lgicas espaciais e tambm cria novas
dinmicas intra e inter-regionais, estimulando com isso a expanso de formas de coordenao poltica no-hierrquicas e com geometria
variveis.
Entre os fenmenos mais conhecidos no campo social destaca-se a crescente diferenciao funcional que, ao tornar mais complexas as
estruturas da sociedade, corri os princpios de representao jurdica, institucional e poltica de carter universalista e unitrio to presentes
no mbito dos cursos jurdicos. No campo cultural, por fim, destacam-se a progressiva constituio de imaginrios coletivos mundializados e a
perda do monoplio da definio do sentido de vida coletiva, por parte do Estado-nao e a expanso das fronteiras eletrnicas. Quanto maior
o desenvolvimento das telecomunicaes, mais indivduos e grupos sociais multiplicam as condies de estabelecer contatos muito alm das
fronteiras territoriais, propiciando com isso novos marcos de significado, independentemente do contato direto com as pessoas. Do mesmo
modo, a disseminao do correio eletrnico e o advento de comunidades virtuais no espao ciberntico permitem a estes mesmos indivduos e
grupos acessar uma gama de novas experincias sociais e culturais, o que abre caminho para a articulao de aes conjuntas entre diversos
atores e instncias, possibilitando respostas oportunas a problemas comuns. E quanto mais esse processo se aprofunda, mais ele tende a
alterar as configuraes de identidade, de crena, de fidelidade e de lealdade, desafiando a idia de um mundo centrado no Estado-nao, em
cujo interior os diferentes segmentos sociais compartilhariam um mesmo ideal, pondo com isso em xeque as concepes tradicionais de
cidadania.
Partindo da premissa de que a globalizao um processo multicausal, multidimensional, multitemporal e multicntrico, que relativiza as
escalas nacionais ao mesmo tempo em que amplia e intensifica as relaes econmicas, sociais e polticas, este trabalho tem por objetivo
mapear e descrever seu impacto sobre as formas e prticas jurdicas luz da conjuntura econmica e poltica contemporneas. Assumindo
igualmente que a tipologia aqui utilizada, alm de necessitar de maior preciso conceitual, trata da interao entre direito e economia apenas
em seus aspectos gerais, no dando conta de situaes especficas, o que se pretende identificar e relacionar cinco conseqncias da
chamada reeestruturao do capitalismo propiciada pelo fenmeno da globalizao, especialmente em suas feies econmicas, para verificar
como ela vem afetando radicalmente a estrutura, a funcionalidade e o alcance do direito positivo. Suas normas, editadas e aplicadas no mbito
de uma realidade dominada por foras e dinmicas globais que ultrapassam os marcos institucionais e nacionais tradicionais, vm perdendo a
capacidade de ordenar, moldar, conformar e regular a economia e de reduzir incertezas, estabilizar expectativas e gerar confiana no mbito
da sociedade. Suas leis e cdigos, em face dos novos paradigmas de produo, das novas tecnologias de informao e dos novos canais de
comunicao, vm enfrentando grandes dificuldades para promover o acoplamento entre um mundo virtual emergente e as instituies do
mundo real. Seus instrumentos jurdicos destinados a corrigir os desequilbrios produzidos pelas operaes de mercado, preservar a livre
concorrncia contra a concentrao dos capitais, promover orientaes sociais e assegurar a legitimidade do poder, entre outras funes, com
a reordenao da riqueza j no se revelam mais eficazes. Seus mecanismos processuais tambm j no conseguem exercer de modo
satisfatrio seu papel de absorver tenses, reduzir incertezas, propiciar a gesto e a deciso de disputas e neutralizar a violncia. Por fim, as
prprias instituies encarregadas de aplicar o direito positivo, como o caso do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, cada vez mais se
revelam incapazes de se ajustar organizacional e funcionalmente aos novos fatores, dinmicas e circunstncias que determinam as
transformaes da economia e da sociedade. Diante do nmero cada vez maior de sistemas de interao econmica, social e poltica fora do
controle do Estado, constituindo uma ampla gama de centros de referncia de interesses diversificados, essas instituies tendem a perder sua
centralidade e, principalmente, sua exclusividade. Quanto aos operadores do direito, a crise de funcionalidade e eficcia do direito os tem
levado a uma crise de identidade profissional, uma vez que sua formao de carter basicamente normativista e forense se revela incompatvel
com as novas competncias e especializaes propiciadas pela evoluo da complexidade econmica social e poltica inerente ao avano da
tecnologia e da integrao dos mercados.
medida que o tradicional modelo de direito positivo entra em crise de identidade, funcionalidade e eficcia, acarretando com isso uma
crescente eroso do rigor analtico e do potencial explicativo dos esquemas tericos desenvolvidos com base no primado do monismo jurdico,
outro modelo vai surgindo. Ainda que suas linhas arquitetnicas no estejam consolidadas e muitos de seus institutos e categorias se
encontrem em fase de incubao, o novo modelo j conta com alguns contornos razoavelmente precisos. Por exemplo, ele se destaca por suas
feies pluralistas, sob a forma de redes de legalidade justapostas ou paralelas, resultantes no apenas de decises emanadas de instituies
governamentais, como o Legislativo e o Executivo, mas, igualmente, de negociaes e deliberaes nos diferentes sistemas e subsistemas que
compem a economia e a sociedade. Trata-se de um direito cuja produo normativa cada vez mais se d em instncias no-legislativas,
motivo pelo qual seu contedo normativo no determinado apenas e to-somente pelo Estado, porm pactuado por diferentes atores
empresas, fundaes, associaes comunitrias, entidades de classe, rgos de representao corporativa e organizaes no-governamentais
(ONGs). Por isso, um tipo de direito que tende a se fundamentar numa legitimidade de carter eminentemente procedimental portanto,
uma legitimidade vinculada ao seu modo de elaborao. Desse modo, como ser visto mais detalhadamente no Captulo 4, esse tipo de direito
tende a assumir a forma de um modelo hetarrquico, em cujo mbito no h vrtice nem centro, motivo pelo qual ningum tem condio de
pretender ser o gestor nico e exclusivo de toda a sociedade, e as decises tendem a se desdobrar numa pluralidade seqencial de outras
decises decorrentes das primeiras ou atreladas a elas, conforme o curso dos acontecimentos.
2 MUDANA ECONMICA X MUDANA LEGAL: AS NOVAS FONTES DO PLURALISMO JURDICO
As cinco consequncias da reestruturao do capitalismo aqui apresentadas com o propsito de permitir uma avaliao do impacto da
globalizao sobre o direito so:
1) a velocidade e a intensidade do desenvolvimento cientfico, o poder poltico-normativo propiciado pelas expertises e habilidades
prticas decorrentes da expanso da tecnologia e a comoditizao de conhecimentos especializados cada vez mais voltados a resultados
de curto prazo e dividendos imediatos;
2) a reduo da margem de autonomia dos governos nacionais na formulao, implementao e execuo de polticas macroeconmicas,
de um modo geral, e nas polticas monetria e cambial, de modo especfico;
3) a crescente diferenciao da economia em sistemas e subsistemas cada vez mais especializados um processo que se torna
particularmente visvel no mbito do sistema financeiro a partir do aumento da distncia entre a riqueza abstrata dos mercados de
capitais e a riqueza concreta dos setores produtivos da economia real (a ttulo de exemplo, s o montante dos swaps e derivativos
negociados em 2006 no mercado mundial de ttulos atingiu US$ 286 trilhes, o equivalente a seis vezes o Produto Mundial Bruto);
4) o fenmeno da relocalizao industrial propiciado pelo advento de tcnicas mais informatizadas e flexveis de produo, tambm
conhecidas como tcnicas ps-fordistas, e a tendncia de crescimento do tamanho das empresas transnacionais relativamente ao peso
econmico e poltico dos pases;
5) o empalidecimento da idia de Estado-nao, em decorrncia de uma crescente e complexa trama de relaes motivadas por interesses
distintos entre organismos multilaterais, conglomerados mundiais, centros de expertise e organizaes no-governamentais (ONGs).
Como o que interessa somente discutir o impacto desses fenmenos e processos luz da conjuntura econmica e poltica
contemporneas, essas cinco conseqncias da reestruturao do capitalismo sero aqui examinadas de modo bastante esquemtico. Para
maior abrangncia terica e histrica da discusso, remeto o leitor a Joseph A. Schumpeter, Karl Polanyi, Immanuel Wallerstein e Giovanni
Arrighi, autores de anlises clssicas sobre (a) as relaes entre concorrncia comercial, criatividade intelectual e inovao cientfica, (b) sobre
a alternncia entre fases de recesso e fases de prosperidade, (c) sobre as desigualdades de riqueza geradas pela expanso dos fluxos
comerciais internacionais e as subseqentes formas de expanso do colonialismo europeu e do imperialismo americano e (d) sobre os
desdobramentos sociais, polticos e institucionais da integrao do sistema financeiro em escala mundial e as dificuldades dos mercados
globalizados de se regularem por si prprios (Schumpeter, 1961; Polanyi, 2001; Wallerstein, 2000; Arrighi, 2001). O denominador comum
dessas conseqncias, em termos macrossociolgicos, constitudo por duas idias-chave que, partindo do desenvolvimento capitalista como
um fenmeno dinmico, profundamente instvel e dependente de inovaes tecnolgicas introduzidas em cadeia no sistema econmico por
empreendedores criativos, sero utilizadas como fio condutor deste trabalho.
A primeira dessas idias de que o desenvolvimento econmico ocorre por ondas ou fases. De modo simplificado e metafrico, ele pode
ser visto como uma espcie de corrida de revezamento em que o basto um conjunto de tecnologias e de instituies que se sucedem ao
longo de ciclos histricos. Cada ciclo determina formas distintas de produo de bens e servios, uma vez que a aplicao da inovao
cientfica ao processo produtivo interfere na natureza do trabalho e na diferenciao dos ramos ou setores de produo e consumo. Tudo
comea com a competio entre as empresas, que precisam operar com custos menores que os da concorrncia para conseguir manter posio
relativa no mercado. Quanto mais acirrada se torna a disputa, para tentar manter sua posio relativa no mercado mais elas vo
progressivamente reduzindo suas margens de lucro, at o ponto de encostarem ou esbarrarem nos custos fixos de produo, o que pode lev-
las a uma situao de insolvncia e, por conseqncia, ao desaparecimento. a luta pela sobrevivncia que as estimula a criar e inovar,
levando-as a conceber produtos e servios novos, diferenciados e qualitativamente melhores, a buscar matrias-primas inditas, a desenvolver
formas, mtodos e processos mais eficientes de produo e a substituir vantagens comparativas tradicionais como recursos naturais e mo-
de-obra por vantagens comparativas dinmicas, como mais informao e mais densidade tecnolgica.
Na dinmica desse processo, muitas empresas assumem riscos excessivos, cometem erros graves e adotam posturas por demais
ambiciosas ou imprudentes, o que as leva a uma inexorvel derrocada. Outras, contudo, conseguem sair vencedoras nesse contexto de
instabilidade, incertezas e indefinies inerentes ao jogo de mercado. Essas so as chamadas firmas inovadoras. Em termos muito
esquemticos, a inovao por elas realizada abre caminho para uma elevao do nvel de investimento e propicia condies monopolistas que
lhes garantem margens de lucros diferenciadas, o que, no ambiente competitivo do capitalismo, acaba compelindo as empresas concorrentes
no-inovadoras a copiar ou imitar a inovao. Com isso, as foras de mercado promovem um retorno da equivalncia da oferta e procura a
preos estveis, iniciando-se, ento, um novo ciclo de acirradas disputas comerciais, com reduo de investimentos e queda na oferta de
emprego. Por erodir posies competitivas, sucatear indstrias e comprometer setores industriais inteiros, cada ciclo tende a desencadear
alteraes estruturais no sistema econmico. Nesse sentido, o ciclo em que nos encontramos, na primeira dcada do sculo XXI, estaria
relacionado introduo e rpida difuso da microeletrnica, das telecomunicaes e da tecnologia de informao, obrigando as empresas a
buscar novos insumos, conceber novos produtos e desenvolver novos processos de produo.
A segunda idia-chave de que a velocidade de criao e distribuio de novos bens e servios no mercado globalizado vem
intensificando e acelerando o chamado processo de destruio criadora, levando a substituies cada vez mais rpidas na gama de bens e
servios existentes. No h razo para esperarmos um ritmo mais lento da produo em virtude do esgotamento das possibilidades
tecnolgicas, dizia Schumpeter ao analisar a velocidade desse processo no sculo XVIII uma afirmao que ainda mais procedente e
oportuna no comeo do sculo XXI (Schumpeter, 1961:149). Por um lado, isso obriga as empresas a produzir bens e prestar servios em
qualquer parte do mundo, dadas as necessidades de escala compatveis com os altos custos dos investimentos em nova tecnologia e dada a
possibilidade de fragmentar ou distribuir internacionalmente as diferentes etapas produtivas, com o objetivo de reduzir os custos totais da
produo. Por outro lado, o encurtamento da vida til ou comercializvel dos bens e servios est levando as empresas mundiais a adotar
estratgias especialmente concebidas para maximizar o potencial de venda em prazos cada vez mais curtos. Uma dessas estratgias
pressionar os governos para reduzir barreiras protecionistas, remover obstculos alfandegrios, estimular o intercmbio tecnolgico,
uniformizar padres contbeis, societrios e legais, desenvolver novos mecanismos de soluo de controvrsias e redesenhar os papis do
Estado, atribuindo-lhe como prioridade a garantia da estabilidade da ordem jurdica e a facilitao do funcionamento dos mercados.
A primeira das cinco conseqncias da reestruturao do capitalismo apontadas no incio do captulo a intensidade do
desenvolvimento cientfico e sua converso em fator de produo e fonte de poder poltico decorre de um paradoxo inerente ao processo de
inovao tecnolgica. Quanto maior a velocidade de sua expanso, mais riscos e problemas essas inovaes tendem a produzir e acarretar.
Quanto maior a diversidade dos bens e servios propiciada pela evoluo contnua da cincia e da tecnologia e, subseqentemente, do
potencial de explorao e transformao da natureza, maior o alcance do domnio da incerteza e maiores so as possibilidades de efeitos
colaterais indesejados, de resultados no pretendidos, de conseqncias no previstas e do advento de danos ambientais sistemticos e
irreversveis. Igualmente, maiores so as dvidas, incertezas, perplexidades e perigos com relao aos seus efeitos e gesto de seus
desdobramentos, especialmente em matrias relativas ao bem-estar social e segurana econmica. A ttulo de exemplo, quanto mais a
engenharia nuclear, a engenharia econmica, a biotecnologia e a biogentica avanam, maiores so os riscos de terremotos financeiros, crises
de liquidez, especulaes, golpes e manipulaes em bolsas de valores, pnico no sistema securitrio, corridas no sistema bancrio e choques
estruturais nos mercados de capitais, levando inadimplncia generalizada de empresas e famlias e/ou reduzindo a p tanto o peclio de
pequenos e mdios poupadores quanto o patrimnio dos grandes investidores; de desastres genticos, catstrofes tecnolgicas, acidentes
ecolgicos, mudanas climticas e degradao ambiental, penalizando comunidades inteiras e condenando ou comprometendo a qualidade de
vida de geraes futuras; e de ameaas potenciais sade humana, como chuvas cidas, doena da vaca louca, destruio da camada de
oznio e tumores malignos decorrentes da contaminao atmosfrica provocada por poluio, emisso incontrolada de gases, substncias
txicas e incinerao de resduos industriais, radiaes de urnio empobrecido e contaminao de reservas lacustres.
Como so provocados por foras transnacionais difceis de serem identificadas, para que possam ser devidamente responsabilizadas, e
uma vez que tambm no so controlveis pelas tcnicas convencionais de preveno e segurana, pois so resultados contingentes de
decises contingentes sobre experincias e cursos e acontecimentos igualmente contingentes, esses riscos tendem a no respeitar fronteiras,
classes sociais e geraes futuras. Quem moralmente responsvel por eles? De que modo responsabilizar seus autores no plano jurdico? A
quem cabe o nus da prova? O que pode ser considerado prova em condies de extrema incerteza? E quem, ento, paga a conta dos
prejuzos? Na prtica, esses riscos colidem frontalmente com o prprio conceito de cidadania, que limitado idia de nao mais
precisamente, de todas as pessoas que residem num dado territrio. E tambm pem em xeque as normas jurdicas e os mecanismos judiciais
de imputao, culpabilidade, ressarcimento e punio forjados pelo direito positivo ao longo dos ltimos 150 anos. Dada a vasta rede de
centros decisrios no mbito da economia globalizada, conforme ser visto mais frente, os diferentes danos morais e materiais causados por
esses riscos dificilmente podem ser formalmente atribudos a algum em particular portanto, em princpio so danos potencialmente no-
indenizveis, o que coloca as instituies jurdicas e judiciais do Estado-nao contemporneo, do modo como foram concebidas e hoje se
encontram estruturadas, com jurisdio territorialmente circunscrita, diante do desafio quase intransponvel de ter de se reformular
radicalmente para tentar criar alternativas institucionais, almejar oferecer respostas nacionais para questes de alcance global e conseguir
neutralizar e/ou enfrentar esses problemas com um mnimo de efetividade.
A segunda das cinco conseqncias da reestruturao do capitalismo apontadas no incio do captulo a crescente reduo da margem
de autonomia das polticas macroeconmicas nacionais, o subseqente esvaziamento das polticas monetrias independentes e a crescente
vulnerabilidade dos pases em desenvolvimento a choques externos. A maior integrao financeira, exponenciada pela dolarizao da
economia mundial, multiplicou essa vulnerabilidade. medida que o comrcio mundial tem crescido num ritmo maior do que a produo
industrial mundial, em que os mercados de insumos, bens manufaturados e servios se integram em escala planetria e a competio global se
torna cada vez mais acirrada, os agentes financeiros privados globais necessitam de uma moeda comum para facilitar as transaes. Dito de
outro modo, medida que a oferta de crdito se internacionaliza, os capitais ganham maior volatilidade, aumenta a possibilidade de
disseminao de riscos sistmicos que afetam a solidez do sistema financeiro e as incertezas com relao liquidez minam a confiana que
sustenta a estrutura dos passivos financeiros, os bancos comerciais, bancos de investimento, bancos mltiplos sem carteira comercial, caixas
econmicas, cooperativas de crdito, fundos mtuos, fundos de penso, fundos de hedge, fundos de participaes, empresas financeiras no
bancrias, sociedades de crdito imobilirio, companhias seguradoras e grandes investidores institucionais passam a recorrer a um meio de
pagamento comum para facilitar transaes, reduzir custos, controlar as finanas internas, evitar que problemas com cmbio comprometam
competitividade e lucratividade, proteger portflios e assegurar condies de deslocamento rpido e mudana imediata de posio dos
investimentos. Pelo peso da economia norte-americana, sua moeda foi convertida nesse meio de pagamento comum. Isso evidenciado pelo
fato de mais de 60% de todos os dlares em circulao se encontrarem, atualmente, fora dos Estados Unidos (Aglietta, 1998; Farrel e Lund,
2000; Jessop, 2002 e 2003), o que de algum modo permite ao Federal Reserve, ainda que indiretamente, controlar a oferta monetria
internacional.
Alm dessa tendncia dos agentes financeiros dos mercados globalizados de dolarizar suas atividades, deflagrando com isso um processo
de harmonizao internacional das distintas formas de ativos e de auferio de sua rentabilidade, muitos pases especialmente aqueles que
dependem do ingresso de capitais externos para manter suas contas equilibradas tambm acabam fazendo algo semelhante com sua
economia, atrelando-as a moedas-chave, como o iene, o euro e, principalmente, o dlar. Conscientes de que suas respectivas moedas
nacionais so menos lquidas e mais custosas do que essas moedas-chave, ao mesmo tempo em que tambm acabam travando o
desenvolvimento dos mercados financeiros domsticos, esses pases dolarizam os ttulos da dvida pblica, aes, commercial papers,
debntures, derivativos, seguros, commodities e imveis. Ou, ento, tendem a index-los a uma cesta de moedas e a acelerar a
internacionalizao do sistema financeiro, como forma de atrair a poupana necessria para investimentos diretos nas reas industrial e de
infra-estrutura. Ou, ainda, a aceitar como inexorvel a transnacionalizao do sistema bancrio domstico (o que o leva a abrir mo das
funes de administrao de crdito e provedor de liquidez) e at mesmo a renunciar ao manejo das taxas de cmbio e de juros como
instrumento de poltica econmica. Isso quando no optam por mecanismos como a currency board, adotando a moeda e a poltica monetria
de economias mais fortes. Para eles, investidores externos, mais do que interesses internos, ditariam efetivamente o destino de sua economia,
o que os leva a abrir mo de sua seignorage e a se submeter a decises vindas de fora nessa matria, independentemente dos custos polticos
e sociais que isso possa acarretar (Stiglitz, 2001: XVI; Sassen, 2004).
Numa situao-limite, a moeda certamente um dos mais emblemticos e tradicionais smbolos poltico e econmico de soberania e
nacionalidade ao longo da histria moderna acaba sendo privatizada. Dinheiro democrtico dinheiro ruim. A dcada que passou
presenciou a ascenso de bancos centrais independentes e a terceirizao do dinheiro. Pases como a Itlia escaparam por pouco da falncia
de suas finanas pblicas, entregando (o controle) de sua autoridade monetria ao Banco Central Europeu. Na Frana, onde a situao era
razoavelmente menos precria, a rendio (o destaque meu) no foi menos incondicional (...). H uma mensagem para os pases
perifricos da Europa. O diletantismo nacional na administrao da moeda dispendioso demais, particularmente para os pases pobres (...).
Por que (eles) insistem em administrar seus prprios Bancos Centrais? indagava no final de 1999 um conhecido professor de economia do
Massachusets Institute of Technology (Rudiger Dornbush, Financial Times, edio de 29-12-1999). A melhor opo para os pases em
desenvolvimento cujo objetivo uma integrao segura globalizao seria substituir suas moedas por dinheiro aceito internacionalmente:
dlar ou euro (...). Os inimigos da globalizao se sentiro ultrajados diante de tamanho golpe contra a soberania monetria. Mas esse
conceito um dos mais prejudiciais dentre os fetitiches relacionados soberania que surgiram no sculo 20, endossava, seis anos mais tarde,
um dos diretores do conselho de Relaes Internacionais (Benn Steil, Financial Times, edio de 22-1-2006), na seqncia de um conjunto
de declaraes de funcionrios de agncias internacionais e organismos multilaterais em favor de um trabalho massivo de educao
econmica das elites de pases asiticos e latino-americanos, com o objetivo de lev-las a aprender que haveria somente um nico e
exclusivo caminho capaz de assegurar aos investidores que a democracia no lhes ocasionaria qualquer prejuzo (Fiori, 2002: 30).
justamente por esse motivo que, quanto mais esses pases tornam-se dependentes de ajustes estruturais e de polticas cambiais e fiscais
recessivas para poder manter a inflao sob rgido controle, conter a expanso das despesas pblicas, sustentar a estabilidade monetria,
garantir o equilbrio do balano de pagamentos, assegurar a confiana dos mercados financeiros internacionais e renegociar suas dvidas
externas, maior o nmero de regras sobre essas matrias emanadas de organismos multilaterais que so incorporadas pelos governos sem
passar pelas arenas legislativas nacionais. Igualmente, dada a conhecida impopularidade dessas polticas, mais intensa tambm a polmica
sobre quais temas e matrias cuja discusso e deliberao costumam ser efetuadas por meio de procedimentos democrticos deveriam ser
restringidos e limitados, para no introduzirem riscos adicionais aos negcios. Isto quando a prpria democracia, enquanto regime poltico-
representativo (que, por definio, baseia-se no exerccio do poder pela maioria e em diretrizes socialmente vinculantes emanadas das urnas),
no acaba sendo encarada como uma potencial fonte provocadora de problemas e de tenses institucionais pelas influentes agncias de
avaliao de crdito e classificao de risco, das quais as mais conhecidas so a Standard & Poors Rating Services, a Moodys Investors Service
e a Fitch Ratings.
Peas fundamentais para o funcionamento de mercados financeiros competitivos e complexos em escala mundial e fontes de balizamento e
indicao para onde os capitais internacionais devem caminhar com alguma segurana, as agncias de classificao de risco so empresas
privadas especializadas em coletar, processar e vender informaes tcnicas sobre a capacidade de crdito de tomadores de emprstimos. O
servio que prestam costuma ser remunerado pelas prprias companhias que avaliam e as notas e os conceitos que atribuem seriam uma
garantia de segurana pretenso essa que no confirmada na crise financeira de 2008, tais os sucessivos equvocos cometidos por essas
agncias.
Quando a avaliao recai sobre pases, as agncias levam em considerao informaes como taxa de crescimento do Produto Interno
Bruto e da arrecadao, gastos pblicos, taxa de juros, exportaes, nvel e perfil de endividamento e quadro poltico. Entre outros focos, as
agncias tm sua ateno voltada avaliao da capacidade dos pases por elas avaliados de pagarem suas dvidas, e o principal instrumento
por elas utilizado o chamado rating de risco soberano, a partir do qual estabelecido um indicador de solvncia o grau de investimento
de cada pas. O rating influi nas taxas de juros e no custo de captao de recursos externos, tendo com isso um peso decisivo no volume de
crdito e, por tabela, no montante dos investimentos e na prpria taxa de crescimento de cada pas. Como os pases emergentes so os que
oferecem juros mais altos para atrair moeda forte, pois as grandes instituies financeiras os vem como de maior risco para suas aplicaes,
o rating de risco soberano torna-se estratgico para os grandes bancos e fundos de investimento. Uma vez que a rentabilidade de suas
respectivas carteiras depende da distribuio de papis seguros, mas de baixo rendimento, e outros de maior risco, porm com maior
remunerao, esses bancos e fundos no podem, evidentemente, ficar fora dos mercados emergentes. Contudo, eles tm de sair desses
mercados o mais rapidamente possvel, ao menor sinal de inadimplncia. O risco pas tem assim uma dimenso fortemente poltica, pois
depende da confiana que credores e investidores tm em governos dispostos a implementar e manter programas fiscais e monetrios que,
apesar de serem politicamente difceis de sustentar no plano interno, atendem aos imperativos categricos do capital financeiro.
A importncia do rating de risco soberano pode ser ilustrada pela proibio dos megafundos de penso americanos, por expressa
determinao estatutria, de adquirir ttulos de pases que no tenham o grau de investimento. Entre outros fatores, a defi nio desse
indicador de solvncia inclui um detalhado exame tanto das tendncias polticas do pas quanto das garantias que seus rgos administrativos,
legislativos e judiciais oferecem s diferentes formas de propriedade material e intelectual, influindo com isso no custo de captao externa de
recursos, nas taxas de juros domsticas, no nvel de investimento, na composio dos capitais etc. A definio do rating de risco soberano
tambm exige uma cuidadosa anlise das condies institucionais que podem afetar a rentabilidade dos diferentes tipos de ativos. A premissa
recorrentemente afirmada pelos organismos multilaterais de crdito de que, quanto maior a qualidade institucional, maior a proporo
de investimento estrangeiro direto e a inverso de carteira em renda varivel dentro da estrutura de capital de um pas, e, por conseqncia,
maiores os benefcios secundrios da integrao financeira (Kose, Pradad, Rogoff e Wei, 2007: 12).
Especializadas na avaliao da liquidez, solidez, capacidade de pagamento e situao operacional dos tomadores potenciais de recursos, as
agncias de avaliao de crdito e classificao de risco se organizam sob a forma de comits cuja composio e cujos critrios nem sempre
so claros e transparentes. O objetivo de cada um desses comits captar e depurar informaes estratgicas para dar aos agentes
econmicos privados condies de avaliar as conseqncias de cada alternativa de investimento, de fazer clculos prudenciais e de tomar
decises em situaes de incerteza e risco. Por isso, especialmente nos perodos eleitorais, ao analisar as possibilidades de continuidade da
performance fiscal e das polticas macroeconmicas de determinado pas, as agncias avaliadoras muitas vezes chegam a advertir o mercado
para os riscos inerentes possibilidade de vitria de candidatos cujos programas de governo propugnam medidas contrrias, por exemplo,
liberalizao comercial, abertura do mercado interno para capitais internacionais, ausncia de controle direto de preos, adoo de
polticas tarifrias realistas, reduo de gastos sociais, privatizao do setor empresarial do Estado, revogao de monoplios pblicos e
a reformas regulatrias nos setores financeiro e de infra-estrutura.
Como, em princpio, a regra de maioria seria aplicvel somente a questes opinativas, no podendo ser utilizada como alternativa ao
conhecimento cientfico e tecnolgico, no mbito da economia cada vez maior o nmero de assuntos tcnicos subtrados discusso
poltica, conforme fica sugerido nas citaes acima transcritas. Em nome da estabilidade dos mercados financeiros, da promoo de prticas
bancrias seguras e da qualidade da poltica macroeconmica, por exemplo, os dirigentes governamentais justificam como simples exigncia
tcnica a reivindicao de independncia e autonomia absolutas nas decises relativas a cmbio, juros e moeda como se no houvesse
alternativas polticas quanto aos fins de seus programas macroeconmicos, porm apenas quanto aos meios mais adequados para alcan-los
e/ou implement-los. Decorre da, numa linha no muito discrepante daquela acima expressa nas afirmaes do professor do MIT (Rudiger
Dornbush) e do diretor do Conselho de Relaes Internacionais (Benn Steil), a tendncia de alguns governos e parlamentos de vrios pases
perifricos e semiperifricos de despolitizar sua moeda, inicialmente concedendo aos Bancos Centrais ampla liberdade de controlar e regular
a oferta monetria; assegurando-lhes em seguida a prerrogativa exclusiva de gerenciar os riscos sistmicos do setor financeiro, convertendo-
os em poderes dotados de grande autonomia funcional e independncia administrativa e os tornando com isso imunes a superviso e controle
democrticos; e, por fim, inspirando-se nos modelos do Federal Reserve, nos Estados Unidos, e do antigo Bundesbank, na Alemanha,
blindando-os mediante a adoo de mandatos fixos e no coincidentes com o do presidente da Repblica ou o do primeiro-ministro para
seus dirigentes, sob a justificativa de que a poltica monetria no pode ser confiada a processos normais de tomada de decises, pois
exigiria uma perspectiva coerente de longo prazo para ser bem-sucedida.
Resultante de uma forma de dominao que se intensifica na medida em que a cincia cada vez mais se converte em fora produtiva e a
produo e disseminao de informao especializada significam poder, essa estratgia de formulao e implementao de uma poltica anti-
poltica tem um objetivo claro e preciso: impedir que os ciclos eleitorais e maiorias transitrias ou eventuais influenciem ou condicionem a
conduo da economia e assegurar uma gesto continuada capaz de fixar um padro no controle da moeda. A justificativa mais recorrente a
de que, para manter a estabilidade monetria, garantir os fundamentos macroeconmicos e preservar a lgica, as regras e os procedimentos
do mercado, seria preciso dotar o Banco Central de uma autonomia institucional, organizacional e funcional que o tornasse inteiramente
imune a presses polticas, a injunes partidrias e s contingncias do processo eleitoral. Nesse contexto referenciado, somente em padres
de excelncia de desempenho, eficincia de mercados, remunerao de acionistas e valorizao patrimonial, e em cujo mbito quase tudo o
que no redutvel ao clculo econmico tende a ser descartado, os tcnicos decidem e os leigos os cidados acatam.
No se pode esquecer, contudo, das implicaes polticas dessa estratgia, que resultam na contradio entre ideais democrticos e
regimes econmicos que canonizam o processo concorrencial, onde os vencedores em princpio levam tudo. Se por um lado as polticas
anti-poltica permitem a consecuo de objetivos econmicos estabelecidos por uma razo tcnica e instrumental compatvel com os
processos de acumulao em grande escala, por outro, na medida em que concentra poderes normativos, regulamentares e sancionatrios no
mbito de uma autoridade independente, essa blindagem colide com a regra de maioria que caracteriza e d legitimidade ao prprio regime
democrtico, abrindo, com isso, caminho para o chamado paradoxo da hegemonia. Ele surge quando h a manuteno das condies de
sustentabilidade de um ambiente concentrador de renda em escala planetria, onde agentes e instituies com atuao global operam em
mercados locais, maximizando lucros e amplas parcelas de mercado. Estes agentes do novo capitalismo global convivem com realidades
polticas locais e projetos especficos de natureza poltica e social, cuja representatividade se efetiva na expresso de partidos regionais ou
orientados para aes, algumas particulares. A contradio est na convivncia entre acumulao crescente por agentes transnacionais e
aumento da concentrao da atividade econmica, por um lado, e na representao de interesses de grupos majoritrios ou minorias
representativas em processos baseados em sufrgio universais estabelecidos em congressos nacionais, por outro (Garcia Jnior, 2004; ver,
tambm, Slaughter, 2004).
A terceira das cinco conseqncias da reestruturao do capitalismo apontadas no incio do captulo o aumento, em progresso
geomtrica, do alcance e da velocidade do processo de diferenciao socioeconmica, levando formao de esferas e nveis de ao
diversificados, especializados e interdependentes. Na sociedade ps-industrial, informacional ou ps-nacional subjacente economia
transnacionalizada e concorrncia universalizada, cada vez mais os sistemas administrativo, tcnico, educacional, cientfico, produtivo,
comercial e financeiro (e seus principais atores corporativos, como empresas, associaes e grupos de interesse) tendem a se subdividir
continuamente com base em novas especializaes, abrindo assim caminho para novos sistemas e subsistemas que, em sua dinmica
centrfuga, do margem a outros sistemas igualmente especializados e autnomos no desempenho de funes e papis determinados. Com
isso, torna-se invivel hierarquizar essas funes e papis, uma vez que nenhum sistema especializado se sobrepe a outro, ou seja, nenhum
deles mais importante do que os demais; nenhum pode declarar sua viso de mundo como sendo obrigatria ou exemplar. Igualmente,
torna-se difcil definir um sentido de interesse pblico e de bem comum, uma vez que cada sistema autnomo s consegue ver ou formular
esses dois princpios ou idias a partir de sua perspectiva especfica o que fez com que interesse pblico e bem comum sejam sempre
questes abertas e controvertidas. Ao atuar em reas crescentemente especficas, cada sistema e subsistema tendem a criar suas prprias
fronteiras, e a seguir uma lgica autnoma, desenvolvendo-se de acordo com seu prprio modus operandi em vez de se sujeitar a uma lgica
externa qualquer. Mais precisamente, cada sistema e cada subsistema tendem a definir suas prprias condies de operao, produzindo suas
prprias regras e procedimentos normativos, forjando suas prprias racionalidades e estabelecendo seus prprios cdigos comunicativos,
procurando assim neutralizar eventuais interferncias de outros sistemas e subsistemas em sua configurao interna.
Essa tendncia dos diferentes sistemas e subsistemas autonomia funcional, ultrapassando as fronteiras e os vnculos das sociedades
nacionais para manter uma relao de interdependncia recproca e entrelaamento em escala global, por sua vez amplia extraordinariamente a
complexidade do sistema jurdico, rompe o sentido tradicional da idia de monoplio do exerccio legtimo dos mecanismos de violncia,
dificulta o trabalho de produo normativa por parte dos legisladores, coloca-os diante do desafio de ter de neutralizar, por meio de regras
gerais, abstratas e impessoais e de mecanismos processuais excessivamente rgidos e hierarquizados, as presses, as tenses e os conflitos
decorrentes dos vnculos pluridimensionais entre os diversos mbitos e nveis sociais, e ainda leva toda a legislao por eles editadas a ter sua
efetividade condicionada aceitao de suas prescries justamente pelos distintos sistemas que ela deveria disciplinar, enquadrar, regular e
controlar.
Colocando-se a discusso em outros termos: se por definio a autonomia funcional significa auto-regulao, como seria ento possvel a
efetividade do direito positivo enquanto regulao externa dos diferentes sistemas? No mesmo sentido, se essa tendncia auto-regulao
abre caminho para uma situao-limite, em cujo mbito no existiria uma forma de convergncia do todo e um sistema hierarquicamente
superior, isto , com poder de monitora mento, direo, subordinao e controle sobre os demais sistemas e subsistemas, que papel ento
esperar tanto do direito positivo quanto das instituies judiciais encarregadas de aplic-lo? Como interpretar uma diversidade de sistemas
complexos e com dinmicas centrfugas?
A quarta das cinco conseqncias da reestruturao do capitalismo apontadas, e que foi ocasionada pela dinmica da reorganizao
industrial, pela reordenao dos espaos econmicos e pelos novos padres tcnicos, gerenciais e organizacionais do capitalismo globalizado,
a fragmentao da produo. Essa conseqncia particularmente importante porque, no mbito da nova diviso internacional do trabalho,
onde os sistemas flexveis de automao e gesto maximizam a capacidade de articulao entre inovao cientfica, criatividade decisria, fluxo
do processo industrial, comercializao, finanas, desenho, marketing, publicidade e desenvolvimento, o acirramento da competio levou
empresas e conglomerados a procurarem extrair todas os proveitos possveis da localizao de suas unidades fabris, em termos de custo de
mo-de-obra, preo de matrias-primas, incentivos fiscais, subvenes estatais, neutralizao de presses trabalhistas e ativismo sindical e
inefetividade ou at inexistncia de leis de proteo ambiental. Graas substituio das enormes, rgidas e altamente especializadas plantas
industriais de carter fordista-taylorista por plantas mais leves, enxutas, multifuncionais e capazes de propiciar linhas produtivas mais
diversificadas e a oferta de bens diferenciados, elas podem fragmentar e distribuir entre distintas cidades, regies, naes e continentes as
diferentes fases de fabricao e montagem de seus produtos e servios, procurando desse modo extrair as vantagens da competitividade
sistmica a partir dos mais variados fatores. Dentre eles, destacam-se, por exemplo, custo de mo-de-obra e valor dos encargos sociais, nvel
de formao e qualificao de recursos humanos, baixa mobilizao sindical, peso da carga tributria, menos burocracia, alcance e eficcia da
legislao de proteo ambiental, eficincia dos servios de gua, esgoto, eletricidade, gs, transportes rodovirios, ferrovirios e areos e
telecomunicaes, grau de desenvolvimento tecnolgico, facilidade no fornecimento de suprimentos e de matrias-primas, proximidade de
fornecedores, acesso a fontes de financiamento com juros favorecidos e crditos exportao, alm de apoio poltico local e estabilidade
institucional.
Essa facilidade de transferir ou relocalizar plantas industriais e unidades de trabalho intensivo conforme seus interesses estratgicos e
clculos de retorno financeiro confere, assim, a empresas mundiais e conglomerados transnacionais um extraordinrio poder para barganhar
e at leiloar o lugar de sua instalao com os distintos setores e instncias dos poderes pblicos de qualquer Estado, independentemente do
continente onde esteja localizado. A economia globalizada flutua livremente em escala planetria, o que lhe permite maximizar o poder
empresarial diante dos Estados, estimulando a competio entre eles e os jogando uns contra os outros, principalmente os perifricos e semi-
perifricos. Pases e empresas tm dimenses distintas, que so medidas em escalas prprias os primeiros, por meio do Produto Interno
Bruto (ou seja, pelo valor adicionado total gerado dentro de suas fronteiras), e os segundos, por seu faturamento. Convergindo as escalas, o
levantamento promovido pela Unctad revela que entre as 100 maiores economias mundiais, em 2001, 71 eram pases e 29 eram
conglomerados transnacionais. Um deles, a Exxon, vinculada ao setor petrolfero, tinha um faturamento estimado em cerca de US$ 63 bilhes,
maior do que o PIB do Paquisto e pouco abaixo do PIB das Filipinas e do Chile. Outro importante conglomerado transnacional, a General
Motors Co., registrou um faturamento de US$ 168 bilhes cerca de US$ 9 bilhes a mais do que a soma do produto interno bruto da
Guatemala, El Salvador, Honduras, Costa Rica, Nicargua, Panam, Equador, Peru, Bolvia, Paraguai e Uruguai (Unctad, 2004 e 2006).
Em troca de investimentos diretos, que so geradores de empregos e permitem a elevao dos nveis locais de atividade econmica dos
pases semiperifricos e perifricos, essas empresas e conglomerados no hesitam em pedir ou at exigir terrenos gratuitos para instalao de
suas plantas industriais, isenes tributrias, crditos fiscais, emprstimos com juros subsidiados, infra-estrutura a custo zero, adaptao das
legislaes social, trabalhista, previdenciria, ambiental e urbanstica s suas necessidades e interesses e um sem-nmero de caues e
garantias estatais, financeiras e jurdicas. Com isso, e levando-se ainda em considerao que essa busca por vantagens comparativas
incessante e depende de concesses contnuas, as disputas para atrair e/ou reter investimentos diretos muitas vezes abrem caminho para a
prtica dos assim chamados eco-dumping, social-dumping, fiscal-dumping e business-dumping, ganhando, assim, contornos verdadeiramente
selvagens e predatrios. E isso se d principalmente em termos de abdicao, por parte dos governos municipais, estaduais e centrais, de
parcelas significativas de sua autonomia decisria e de renncia fiscal, o que termina por favorecer a explorao da fora de trabalho nas
condies que mais interessam ao capital, tensionar e esgarar laos de solidariedade e de integrao nacional, romper o equilbrio e a
funcionalidade das estruturas poltico-administrativas de carter federativo, levar perda de sentido do local como categoria aglutinante e
sobrepor o carter acumulador e concentrador da economia globalizada vontade poltica emanada das urnas, por meio do voto universal, e
legitimada pela regra de maioria.
Por fim, a quinta e ltima das conseqncias da reestruturao do capitalismo acima apontadas o progressivo enfraquecimento da
idia de nao, enquanto comunidade tnica e cultural homognea. Se toda identidade sempre uma construo histrica resultante das
foras sociais e polticas de cada pas, qual ser ento o futuro das identidades nacionais nesse contexto de reduo da importncia das
fronteiras internacionais e de desestruturao das bases territoriais da cidadania tradicional? A resposta parece evidente. Com a perda do
monoplio da definio do sentido da vida coletiva pelo Estado, cada vez mais ele passa a concorrer com outros movimentos identitrios,
muitos deles imunes ao seu controle. Essas novas identidades, por sua vez, levam ao problema do multiculturalismo ou seja, ao desafio da
coexistncia de culturas majoritrias consolidas com culturas minoritrias autctones. E quanto maiores so o alcance e a velocidade dos
processos migratrios e das experincias de integrao econmica regional protagonizadas por pases com origens tnicas e religiosas
distintas, lngua prpria, formas de expresso diferenciadas e estilos de vida especficos, maiores so as dificuldades para se assegurar um
mnimo de coeso entre diferentes padres culturais e consolidar uma poltica de tolerncia que permita a coexistncia intercultural. Nesse
sentido, de que modo articular democraticamente uma sociedade multicultural? At que ponto possvel criar um tipo e uma identidade
coletiva supranacional ou ps-nacional compatveis com uma pluralidade de identidades locais e nacionais? Por fim, como viabilizar a produo
de um direito politnico?
3 POLICENTRISMO X SOBERANIA: AS NOVAS ORDENS NORMATIVAS
Um dos aspectos mais significativos e conhecidos do fenmeno da globalizao o crescente predomnio dos sistemas financeiro e
econmico mundiais sobre os sistemas nacionais e locais. medida que o livre comrcio se generaliza, as disputas pelo mercado se tornam
mais acirradas e as empresas transnacionais passam a atuar como sistemas integrados, os processos decisrios nacionais so submetidos a
presses desregulamentadoras sob a forma de privatizaes de servios essenciais, alienao de empresas pblicas, revogao de
monoplios estatais, substituio de estratgias protecionistas pela liberalizao comercial, flexibilizao da legislao trabalhista, reduo de
encargos sociais etc. e acabam sendo reformulados ou redesenhados.
Em face do policentrismo decisrio que caracteriza a economia globalizada, com suas hierarquias altamente flexveis, entidades nacionais
ou supranacionais hbridas e estruturas de comando cada vez mais diferenciadas e diversificadas, os Estados tendem a perder a posio de
poder exclusivo na coordenao das aes coletivas. Se, por um lado, so cada vez mais pressionados por mercados globalizados que no
conseguem controlar, por outro, ficam expostos a presses e reivindicaes internas que no podem ou no conseguem acolher. Enquanto no
plano interno os Estados enfrentam uma crescente pluralidade e heterogeneidade de situaes e desafios inditos, no plano externo eles se
vm s voltas com fluxos sobre os quais no conseguem exercer sua autoridade tradicional. Evidentemente, o impacto dessa mudana no
homogneo, variando de pas para pas de acordo com as condies locais especficas, a dimenso do mercado consumidor, as lutas sociais
internas, as estratgias adotadas pelos governos e a situao geopoltica de cada pas. Mesmo assim, independentemente das variaes de
tempo e ritmo dessas mudanas, um fato inegvel: os Estados passam a sofrer a interferncia cruzada dos mais variados atores transnacio
nais. Alm disso, muitos desses atores apresentam-se como interlocutores de governos nos planos econmico e social, o que relativiza a
polaridade nacional/internacional do direito positivo fundada na premissa de que os Estados, em princpio, poderiam fazer o que quisessem
com seus cidados dentro de seus limites territoriais.
Diante do progressivo predomnio da lgica financeira sobre a economia real, as fronteiras tendem a se tornar mais porosas, e os espaos
tradicionalmente reservados ao direito e poltica tendem a no mais coincidir com o espao territorial. Com isso, a ateno agora se volta
questo da atualidade, do alcance e da efetividade da soberania do Estado. A argumentao a ser aqui desenvolvida parte da premissa de que,
em face do choque entre sua geografia fixa e o carter extraterritorial dos problemas surgidos com a universalizao da concorrncia, o
acirramento comercial e a concentrao do poder econmico, o Estado est perdendo autonomia para o mercado, enquanto instncia de
coordenao da vida social, referncia cognitiva das comunidades de especialistas e base de legitimao discursiva de agncias internacionais e
organismos multilaterais.
O dinamismo e a fora da globalizao comercial e financeira se aliceram nas idias de produo sob regime de competio interna e
externa e de livre integrao dos mercados, justificadas com base nas linhas programticas do liberalismo econmico e defendidas de maneira
enftica por grandes rgos de comunicao, por organismos multilaterais de crdito, por cmaras de comrcio e demais entidades de classe.
Em termos prticos, contudo, princpios e diretrizes market friendly tendem a ser adotados ou seguidos de maneira bastante seletiva pela
maioria dos pases que os defendem e os promovem. Nesse sentido, quando os Estados realmente so livres para agir de maneira
independente das restries de mercados transnacionalizados? E que critrios podem eles utilizar para decidir se os custos da globalizao
econmica so menores ou maiores do que os custos do isolamento, do fechamento comercial e das restries livre atividade econmica?
Em princpio, dependendo do estgio de complexidade alcanado por suas economias, qualquer governo nacional poderia recusar-se a
abri-la com maior ou menor grau, com o objetivo de tentar preservar uma relativa independncia na definio de sua agenda decisria.
Igualmente, poderia negar-se a vincular decises internas aos imperativos, formas organizacionais e lgica operacional dos mercados
transnacionalizados. No entanto, diante da crescente mobilidade dos fatores de produo, dos riscos de fuga em massa de capitais e das
dificuldades subseqentes de acesso a fontes de crdito e de inovao tecnolgica, os custos polticos, econmicos e sociais de uma opo
hostil a esses mercados e de uma recusa abertura e liberalizao econmicas tendem a crescer em ritmo de progresso geomtrica, levando,
assim, aos riscos de isolamento comercial, financeiro e tecnolgico; e quanto maiores so esses riscos, mais pragmtica tende a ser a reao
dos governos nacionais, rendendo-se a uma insero subordinada aos mercados globalizados. Dito de outro modo, a globalizao econmica
induz os pases a adotarem as mesmas regras do jogo e, por conseqncia, a se submeterem aos fiscais internacionais.
por esse motivo que os pases mais desenvolvidos e prximos do ncleo duro da economia globalizada, produtores quase oligopolistas
de bens com alto valor agregado e grande densidade tecnolgica, acostumaram-se a tratar sua soberania como matria de direito, enquanto
os pases perifricos e semiperifricos, cuja grande maioria produz bens de baixo valor agregado para mercados altamente competitivos,
passaram a v-la pragmaticamente, ou seja, dentro de suas limitaes econmico-financeiras e geopolticas. As alternativas a estes deixadas,
como se v, so to paradoxais quanto perversas. O risco de isolamento comercial, financeiro e tecnolgico o preo cobrado pelas
exigncias do assim chamado novo constitucionalismo ou neoinstitucionalismo isto , dos valores, regras e procedimentos estabelecidos
pela tecnocracia responsvel pela gesto dos capitais transnacionais, como forma de reao s polticas de no-conformidade ou de
autarquizao econmica dos governos nacionais (Gill, 1997; Kirat e Srverin, 2000; e Uprimny, 2006). J o custo da abertura comercial e da
integrao na economia globalizada de outra natureza. As complexas tramas de interesses e poderes constitudas pelos agentes econmicos
transnacionais levam os governos nacionais a perder as capacidades de esgotar os recursos tributrios da economia interna, de adotar
medidas protecionistas e formular polticas econmicas orientadas pela demanda, de pensar estrategicamente o futuro, de estabelecer
objetivos de longo prazo, de garantir as condies fsicas mnimas indispensveis a qualquer projeto de crescimento e de promover a idia de
justia pela ao fiscal.
Desse modo, os Estado perifricos e semiperifricos passam a enfrentar crescentes dificuldades para assegurar as bases fundamentais de
sua legitimao material ou substantiva. Isto porque, no plano econmico, a obteno de taxas expressivas de crescimento est condicionada
sua insero competitiva nos campos e setores mais dinmicos dos mercados internacionais, que so excludentes em termos de gerao de
novos postos de trabalho. Por conseqncia, quanto maior a abertura comercial e financeira, maior acaba sendo a tendncia de
aprofundamento das desigualdades sociais j existentes. No plano institucional, o escopo, o alcance e a efetividade das instituies poltico-
representativas e dos mecanismos participativos organizados em bases nacionais tambm tendem a ser em grande parte esvaziados. Mas no
s. Uma vez que os limites territoriais circunscrevem a jurisdio na qual os indivduos so includos ou excludos na participao das
decises que afetam suas vidas e seu patrimnio, a crescente relativizao da importncia das fronteiras geogrficas tambm acaba levando ao
enfraquecimento das prprias liberdades pblicas e dos direitos fundamentais.
Alm disso, no plano social, a distncia entre o que esses Estados deveriam e poderiam fazer e o que realmente fazem, para assegurar
desenvolvimento, coeso, bem-estar, por um lado, e minimizar carncias, desigualdades e vicissitudes, por outro lado, ganha feies
assustadoras. Na maioria das vezes, esses Estados circunscrevem sua atuao adoo de medidas pontuais e transitrias diante de questes
sociais de carter estrutural mais precisamente, limitam-se a implementar estratgias compensatrias, sob a forma de programas
focalizados de assistncia social aos setores de extrema pobreza, sem reagir de maneira sistemtica crescente desintegrao de suas
respectivas sociedades, como se v com clareza na Amrica Latina e na sia. Nestes dois continentes, os Estados tm sido compelidos a
substituir a idia de universalizao, pela qual o poder pblico oferece servios e benefcios sociais para a populao como um todo, de forma
a garantir direitos bsicos em matria de sade, saneamento, educao, habitao, segurana etc., por polticas de focalizao, pelas quais os
gastos sociais devem ser concentrados em pblicos-alvo muito bem definidos, selecionados em situaes-limite de sobrevivncia, de forma a
propiciar a maximizao da eficincia alocativa de recursos escassos (Kerstenetzky, 2005). No plano cultu ral, como j foi afirmado no item
anterior, o advento de identidades cada vez mais mundializadas, cujo alcance ultrapassa os limites estritos de cada lugar, leva o Estado-nao
a perder o monoplio da definio do sentido da vida coletiva, passando a partilhar ou concorrer com foras polticas, foras sociais e outros
movimentos identitrios. No plano institucional, atributos formais, materiais e simblicos do princpio da soberania, como supremacia,
incondicionalidade, inalienabilidade, indivisibilidade, centralidade e unidade do Estado, que foram consagrados desde a formao do sistema
internacional de Estados territoriais pelo Tratado de Westflia, no sculo XVII, so progressivamente relativizados e enfraquecidos no apenas
pelo poder substantivo dos mercados, mas, igualmente, pela entrada em cena de novos atores locais ou regionais, reivindicando espaos de
autonomia poltica, administrativa e fiscal cada vez mais amplos.
1
Por fim, no plano especificamente jurdico, o direito positivo e as instituies
judiciais passam a enfrentar enormes limitaes estruturais.
Uma dessas limitaes a reduo de parte de sua jurisdio. Como suas normas e as cortes encarregadas de aplic-las foram concebidas
para atuar dentro de limites territoriais precisos, o alcance e a eficcia da interveno do Estado tendem a diminuir na mesma proporo em
que (a) as formas tradicionais e excessivamente hierarquizadas de ao e regulao pblicas se tornam incompatveis com a flexibilidade e as
possibilidades que as novas tecnologias propiciam, sendo progressivamente substitudas por rgos dotados de ampla autonomia funcional e
administrativa; (b) a interdependncia financeira e as relaes comerciais globais se aprofundam e se intensificam; (c) a importncia
econmica e o simbolismo poltico das fronteiras geogrficas tradicionais so superados tanto pela expanso das tecnologias de informao e
produo, das redes de comunicaes, dos sistemas de transportes e das novas estruturas empresariais quanto pela justaposio e
intercruzamento de novos centros de poder (Quadro 1), com o subseqente risco de rompimento do vnculo entre cidadania e nacionalidade
(Habermas, 1994; e Innerarity, 2002); e (d) vo emergindo novas identidades locais e regionais, prticas polticas alter nativas desenvolvidas
fora dos limites institucionais, projetos especficos de natureza poltica e social e novas formas de vida e de convivncia, forjadas em torno de
uma nova proeminncia dos direitos s razes, o que permite a um indivduo definir-se como catalo, ou como espanhol, ou como
europeu, por exemplo, ou, ento, como quebecquois ou como canadense (Santos, 2001: 60; Jessop, 2002:12 e 2003:6-12; e Slaughter,
2003:17).
Quadro 1
POLICENTRISMO DECISRIO NA ECONOMIA GLOBALIZADA
Fonte: Mye e Donahue (2000:13).
Quanto maiores so a velocidade e a intensidade desse processo, mais as instituies legislativas tradicionais vo cedendo lugar a novas
fontes de produo normativa fontes supranacionais (por meio da transferncia de competncias legais do Estado-nao para organismos
multilaterais, convertidas em centros de interesses dotados de poder prprio e autnomo), fontes privadas (envolvendo prticas e
procedimentos regulatrios desenvolvidos por entidades empresariais e associaes profissionais, fontes tcnicas (baseadas na expertise
cientfica) e fontes comunitrias (baseadas na capacidade de articulao e mobilizao dos diferentes setores da sociedade, por intermdio de
ONGs e movimentos sociais). Dito de outro modo, quanto mais o direito positivo e os tribunais se revelam incapazes de superar seus dficits
de rendimento ou desempenho funcional, em matria de estabilizao das expectativas normativas e de resoluo de litgios, mais tendem a
ser atravessados no seu papel de garantidores de controle da legalidade por justias paralelas e normatividades justapostas, de nvel
infranacional ou supranacional, de carter no-estatal, infra-estatal ou supra-estatal.
As justias e normatividades forjadas em espaos infranacionais e infra-estatais surgiram das necessidades reais de diferentes setores
sociais e econmicos, cujos interesses substantivos e expectativas normativas j no encontram a acolhida necessria nas instituies jurdico-
judiciais tradicionais, e so postas em prtica, por exemplo, pela adeso a um amplo conjunto de diretrizes comportamentais sem interferncia
estatal do poder pblico. J as justias e normatividades que tm sido forjadas no contexto transnacional e postas em prtica em espaos
supranacionais resultam de fatores de outra natureza. Dentre eles destacam-se, por exemplo, a diviso de responsabilidades entre unidades
polticas multi-funcionais; a formao de redes de atores e instituies funcionalmente diferenciadas e regional ou globalmente orientadas; a
proliferao de centros altamente especializados nas mais variadas reas do conhecimento; e a velocidade dos processos de convergncia
normativa, harmonizao das legislaes nacionais, padronizao tcnico-organizacional e unificao burocrtica decorrente da formao de
grandes blocos comerciais, das experincias de integrao regional, da multiplicao de instituies internacionais supra e intergovernamentais
e do advento de organismos transnacionais no emanados ou constitudos diretamente a partir da autoridade dos Estados.
No primeiro caso, como ilustrado mais frente pelo Quadro 2, esto florescendo os mais variados procedimentos negociais, mecanismos
regulatrios informais e rgos paraestatais de resoluo de conflitos. Isso se d sob a forma de tcnicas e esquemas de mediao,
conciliao, arbitragem, autocomposio de interesses e auto-resoluo de divergncias, e at da imposio da lei do mais forte nas reas
perifricas inexpugnveis sob controle do crime organizado, constituindo esta ltima um direito marginal.
2
J no segundo caso, destacam-se,
por exemplo, os International Commercial Terms e as diretrizes para o comrcio via Internet estabelecidos pela Cmara de Comrcio
Internacional de Paris (ICC, um organismo privado); os modelos de direito contratual e legislao internacional sobre o reconhecimento da
assinatura digital no comrcio eletrnico propostos pela United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL, um organismo
multilateral); e os princpios de uniformizao dos contratos comerciais de venda internacional de bens formulados pelo International Institute
for the Unification of Private Law, de Roma (UNIDROIT, um organismo intergovernamental constitudo em 1926 como rgo auxiliar da antiga
Sociedade das Naes e recriado em 1940).
Se h um denominador comum entre esses distintos regimes legais e essa imensa variedade de corpos regulatrios e adjudicatrios
transnacionais surgidos com a globalizao da economia, como fica particularmente claro na proteo dos direitos propriedade intelectual,
no reforo da segurana jurdica das transaes em um mundo virtual e nas negociaes para a liberalizao dos movimentos de capital, ele
representado pelo fato de que quase todos esses regimes tm sido concebidos com base nos valores, categorias, conceitos, diagnsticos e
prescries prevalecentes no mbito das economias centrais e postos em prtica pelos mecanismos fiscalizadores e controladores dos mais
diversos organismos multilaterais e rgos (formais e informais) da chamada governana multinvel, como o Banco Mundial, o Fundo
Monetrio Internacional (FMI), a Organizao Mundial do Comrcio (OMC), a Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico
(OCDE), o Grupo dos Sete Pases Industrializados (o G-7, grupo informal que exerce papel-chave na regulao das finanas mundiais), o G-20
(o G-7 expandido, includo outros pases sistemicamente importantes, como Rssia, China, ndia, frica do Sul, Arbia Saudita e Brasil), a
Organizao Internacional do Trabalho (OIT), a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual, o Banco para Compensaes Internacionais
(BIS) e o Comit de Basilia de Superviso Bancria, ou, ento, de rgos de integrao econmica regional, como a Unio Europia (UE), o
Acordo de Livre Comrcio da Amrica do Norte (Nafta), o Mercado Comum do Cone Sul (Mercosul), a Associao das Naes do Sudeste
Asitico (Asean), a Associao de Pases do Pacfico Asitico (Apec) etc. (Trubek et allii, 1993; Arnaud, 1998; Scheuerman, 1999; Ladeur,
1999; Sand, 2004; e Picciotto, 2007). Ao todo, existiriam hoje mais de 350 instituies desse gnero, com diferentes nveis de escala e de
autoridade, metade criada aps 1960, exercendo funes que se entrelaam e corroem a soberania dos Estados, levando a transferncias de
competncia que abrem caminho para o que muitos autores chamam de vazios de legitimao (Habermas, 2001:7).
Paralelamente, nesse contexto em que o protagonismo das relaes internacionais j no mais exclusividade nem dos Estados nem de
instituies intergovernamentais, duas outras normatividades tambm vo se expandindo de modo veloz. A primeira delas se expressa por
meio de um corpo de prticas, usos e costumes, regras, cdigos de tica ou conduta, memorandos de entendimento (Memoranda of
Understanding), clusulas contratuais, termos padronizados e princpios mercantis forjado por empresas dos mais variados portes no interior
das redes transnacionais de comercializao de insumos, bens e servios, com o objetivo de regular o acesso a mercados, de balizar e
disciplinar transaes comerciais ou financeiras e de propiciar critrios, mtodos e procedimentos para a resoluo via mecanismos de
arbitragem, por exemplo de conflitos no comrcio internacional. Dispondo da flexibilidade necessria para adaptar especificidades setoriais e
regionais e basicamente operado por associaes empresariais, cmaras de comrcio, corporaes profissionais e operadores do direito
designados como artesos legais pelos doutrinadores, essa normatividade constitui a assim chamada nova Lex Mercatoria, em
contraposio forjada nos tempos medievais (Dezalay e Garth, 1995, 1996 e 2000; Gessner, 1996 e 2005; Ly, 1999; Sand, 2000 e 2004;
Slaughter, 2003 e 2004; Steffek, 2004; e, numa perspectiva bem mais crtica, Laporta, 2006).
A antiga Lex Mercatoria surgiu na Idade Mdia, antes do advento dos Estados modernos. Constituda sob a forma de convenes e
costumes comerciais prevalecentes no mundo feudal, ela foi desenvolvida por navegantes e comerciantes de forma espontnea, ou seja, sem
ser imposta por autoridades locais. Conferindo s partes liberdade de escolha das regras de direito a serem aplicadas pelos rbitros e se
expressando mais por meio de princpios gerais do comrcio internacional como o da boa-f do que por meio de regras especiais, a nova
Lex Mercatoria tem sua jurisdio sobre mercados, comunidades profissionais e cadeias produtivas no sobre territrios. A extraordinria
expanso desse tipo de normatividade ao longo das ltimas trs dcadas foi impulsionada, entre outros fatores, pelos litgios entre
companhias petrolferas e pases recm-independentes com relao nacionalizao das reservas, ao cumprimento de contratos firmados antes
da independncia, s leis aplicveis aos contratos e soberania das riquezas nacionais. As companhias petrolferas sempre procuraram evitar
os tribunais locais como foro de resoluo de controvrsias, temendo a falta de iseno dos juzes, enquanto os pases recm independentes,
por razes polticas internas, passaram a considerar inaceitvel a aplicao das leis vigentes nos pases centrais. Com isso, a opo pela
arbitragem e pelos princpios gerais de comrcio internacional se revelou a sada mais adequada s duas partes. Para os pases exportadores,
ela reduz significativamente o custo poltico decorrente dos litgios, na medida em que evita a submisso dos interesses nacionais a leis
estrangeiras. Para as companhias petrolferas, essa opo desloca a discusso para ambientes politicamente mais neutros e permite que ela
seja travada em termos mais tcnicos, podendo as partes recorrer assessoria das grandes firmas internacionais basicamente americanas e
inglesas de advocacia (Dezalay e Garth, 1996).
Expressa sob a forma de governana sem governo, uma estrutura sistmica flexvel articulada de modo descentralizado, o outro tipo de
normatividade constitudo por conhecimentos especializados e expertises. Mais precisamente, ele formado pelo conjunto de tcnicas
padronizadas de comunicao digital e procedimentos concebidos e desenvolvidos para atender s exigncias de padres mnimos de
qualidade, transporte e segurana dos bens e servios em circulao no mercado transnacionalizado, de especificao de seus componentes,
da origem de suas matrias-primas, de contabilizao e controle de seus custos etc. Constituindo a assim chamada Lex Digitalis e o assim
chamado Direito da Produo (Santos, 1995; Boy, 1998; Lehmkuhl, 2000; Vesting, 2004), esse tipo de normatividade resulta dos trabalhos
de sistematizao, harmonizao e padronizao realizados por rgos como a International Organization for Standardisation (ISO), o
Deutsches Institut fr Normung (DIN), o Committe for Eletrotechnical Standardization (CENELEC), o Forestry Stewardship Council, o European
Telecommunication Standard Institute (ETSI), a Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), o Financial Accounting
Standards Board (FASB), o International Accounting Standards Committee (IASC) e a Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT).
Criados como entidades privadas sem fins lucrativos e responsveis por definies de padres internacionais que no so legalmente
vinculantes, vrios desses rgos agem por delegao de governos, sendo fortemente influenciados por empresas privadas e grupos de
interesse, enquanto outros ocupam o vazio deixado pelos poderes pblicos em setores e matrias de extrema complexidade tcnica e saberes
altamente especializados
3
.
Atualmente, pelo menos 1/3 das atividades das 65 mil empresas transnacionais atuantes na economia globalizada, por meio de
aproximadamente 850 mil filiais e subsidirias, empregando 54 milhes de pessoas, pouco num planeta de 6 bilhes de habitantes, e com
vendas anuais estimadas em cerca de US$ 19 trilhes, o dobro das exportaes mundiais, realizado entre elas prprias, ou seja, entre
empresas que pertencem a um mesmo conglomerado (Unctad, 2004). E quanto maior a tendncia de expanso do comrcio intrafirmas
(intra firms trade), mais difcil se torna seu controle pelas autoridades fiscais e aduaneiras do Estado-nao, na medida em que os valores
formais de suas transaes no correspondem necessariamente aos preos que refletem os custos reais de produo, permitindo-lhes registrar
lucros e perdas em pases onde a carga tributria nula ou pouco severa e as regulamentaes so bastante frouxas ou lenientes. Como
conseqncia, isso faz do comrcio intrafirmas uma importante fonte autnoma de princpios normativos, regras, procedimentos e cdigos de
conduta corporativa, ou seja, uma fonte de produo privada de direitos, sob a forma de processos autofundados e capazes de se auto-
alimentar de modo contnuo.
Dito de outro modo, na medida em que essas empresas se caracterizam pela concentrao das funes de deciso e inovao nas matrizes
e disperso das operaes industriais e comerciais, as relaes contratuais entre essas empresas e suas filiais, subsidirias e fornecedoras
cativas de insumos e suprimentos constituem uma forma de organizao privada da produo, da comercializao e da distribuio de bens e
servios, estabelecendo situaes de poder desiguais e de dependncia, com uma lgica de subordinao, domnio, parceria e cooperao. So
relaes contratuais contnuas, que tendem a se prolongar indefinidamente no tempo e, por isso mesmo, acabam forjando usos, costumes,
obrigaes de lealdade e hierarquias informais. Com seus esquemas de coordenao gerencial, coero disciplinar e controle operacional
assegurando sua coeso funcional, essa organizao privada da produo, comercializao e distribuio de bens e servios encerra, assim,
mecanismos difusos e relacionais de poder, ramificados por formas locais e regionais que se materializam nas prticas organizacionais e
corporativas das empresas com atuao transnacional, ultrapassando em larga escala os limites das normas, tribunais e procedimentos do
ordenamento jurdico dos Estados-nao.
Quadro 2
TIPOS DE ORDENS NORMATIVAS E SUAS PRTICAS JUDICIAIS
Fonte: adaptado de Rouland (1988: 447).
Outra limitao estrutural do direito positivo e de suas instituies judiciais diz respeito discrepncia entre seu perfil arquitetnico e a
crescente complexidade do mundo contemporneo. Suas normas tradicionalmente padronizadoras, com seqncias lgicas e binrias, editadas
com base nos princpios da impessoalidade, da generalidade, da abstrao e do rigor semntico e organizadas sob a forma de um sistema
fechado, coerente e postulado como isento de lacunas e antinomias, so singelas demais tanto para apreender quanto para dar conta de uma
pluralidade de situaes sociais, econmicas, polticas e culturais cada vez mais funcionalmente diferenciadas situaes essas, como j foi
dito, cujas relaes da interdependncia no so hierrquicas, mas estruturadas em forma de rede. As exigncias de objetividade e as
condies de validez do direito positivo se chocam com as necessidades de flexibilidade e adaptabilidade das novas polticas regulatrias, cuja
implementao depende de uma intrincada articulao entre instrumentos normativos, meios materiais e condies institucionais. Seu
formalismo excessivo e o carter rigidamente escalonado do sistema jurdico tendem a impedir a viso da complexidade socioeconmica e a
percepo da crescente singularidade dos conflitos, em contextos marcados por mudanas muito rpidas e, por vezes, radicais. Seus princpios
gerais, suas regras e seus procedimentos j no conseguem regular, disciplinar e controlar, guardando a devida coerncia sistmi ca, fatos
multifacetados e heterogneos, acarretando com isso graves distores nos preos e reduzindo a eficincia na alocao de recursos. E muitas
de suas prescries assentadas em sanes de carter punitivo-repressivo, bem como aplicadas por tribunais submetidos a ritos processuais
excessivamente detalhistas e bastante morosos, so incompatveis com as exigncias de rapidez, agilidade, flexibilidade e adaptabilidade dos
novos paradigmas de produo e dos novos padres de funcionamento do comrcio mundial e de um sistema financeiro globalizado.
No entanto, uma vez que o Estado no pode deixar esses fatos, situaes e conflitos sem algum tipo de controle, sob pena de pr em risco
a estabilidade do regime de acumulao e a base institucional necessria tanto ao funcionamento da economia quanto manuteno da coeso
social, ele se v cada vez mais obrigado a recorrer a conceitos jurdicos indeterminados, a abusar dos dispositivos legais de carter
programtico e a multiplicar o nmero de normas com textura e tipologia abertas, o que alarga a discricionariedade deixada aos intrpretes e
descaracteriza os tradicionais papis exercidos pelos princpios de direito, tanto para a resoluo dos casos difceis quanto para o fechamento
lgico do sistema jurdico, como ilustrado abaixo pelo Quadro 3 (Dworkin, 1991). Ou, ento, a editar sucessivas normas ad hoc para casos
altamente especficos e singulares e a impor regras em face das circunstncias em suma, a tomar decises jurdicas que nada mais so do
que respostas pragmticas a questes pontuais e imediatas. E quanto mais sua produo normativa caminha nessa linha, aumentando o
nmero de textos legais com alcance bastante circunscrito no tempo e no espao e gerando presses disfuncionais sobre os tribunais, mais o
direito positivo vai expandindo-se de maneira extremamente confusa, desordenada e contraditria por meio de regras complexas e leis
inadequadas o que pode ser ilustrado pela legislao tributria em vigor no pas, cujos principais institutos, no incio da atual dcada,
desdobravam-se em mais de 25,4 mil leis, decretos ou portarias, 55.767 artigos, 33.374 pargrafos, 23.497 incisos e 9.956 alneas (cf. O
Estado de S. Paulo, edio de 5-10-2005).
Quadro 3
FUNO E OBJETIVOS DOS PRINCPIOS
Com isso, as inmeras microrracionalidades surgidas na dinmica dessa catica expanso legislativa revelam-se potencialmente conflitantes
entre si, sendo, portanto, incapazes de convergir em direo a uma racionalidade macro, com unidade lgica, coerncia programtica e rigor
conceitual. Desse modo, numa situao-limite de hiperjuridicizao ou de sobrejuridificao (Verrechtlichung), o direito positivo j no
mais consegue contar com uma hierarquia de instrues e pareceres normativos, portarias, decretos, leis e cdigos minimamente articulada e
com princpios integradores compatveis entre si. Em face da sua pretenso de abarcar uma intrincada e complexa pluralidade de valores,
interesses, situaes, matrias e sujeitos, disciplinar comportamentos altamente particularsticos e balizar a ao de uma enorme multiplicidade
de operadores e atores jurdicos, ele acaba assumindo a forma de um patchwork ou de uma bricolage de normas, procedimentos e sanes, o
que compromete inteiramente sua organicidade programtica, sua racionalidade sistmica e sua fora diretiva. Como conseqncia, o direito
positivo no se limita a perder grande parte de seu potencial de efetividade. Acima de tudo, ele v sua prpria autonomia em risco.
1 A partir da dcada de 90, por exemplo, a antiga Comunidade Econmica Europia, hoje Unio Europia, passou a introduzir no ordenamento jurdico dos pases-membros mais regras
do que as editadas pelas autoridades nacionais. Atualmente, estima-se que apenas 20% a 25% das normas aplicveis na Frana tenham sido promulgadas pelo governo francs, sem
consulta a Bruxelas (Majone, 2006).
2 Na realidade, o direito marginal um contradireito, pois sua jurisdio se d em zonas marcadas por uma cultura de desagregao, banalizao da violncia e ausncia da presena
estatal, onde no h um mnimo de integrao social que permita a ordem jurdica ser universalmente acatada; zonas controladas pelo crime organizado ou por grupos armados
integrados por policiais militares aposentados, bombeiros e policiais civis, onde o poder pblico s entra para negociar acordos informais de convivncia social.
3 Veja-se, por exemplo, o International Accounting Standards Board (IASB), o rgo que formula critrios tcnicos padronizados, com alcance global, para o exerccio da contabilidade e
de auditorias. Financiado pelas maiores firmas do setor, como a PricewaterhouseCoopers, KPMG, Deloitte & Touch e Ernest & Young, o IASB estabelece critrios e padres tcnicos nem
sempre transparentes, muitos dos quais so negociados com grandes bancos e grandes empresas. Na crise financeira de 2008, por exemplo, as grandes companhias europias no apenas
reclamaram que as normas contbeis do IASB favoreciam as companhias concorrentes americanas, como tambm afirmaram que as mudanas de emergncia ento propostas pelo rgo,
com o objetivo de permitir que as empresas contabilizem seus ativos com base em valores de mercado, tinham sido especialmente elaboradas para tentar alinhar os padres internacionais
aos das empresas americanas. Algumas pessoas esto querendo um passe livre para fora da cadeia e uma maneira mais fcil de registrar suas posies financeiras, que no condizem com
a realidade, disse, na poca, o primeiro-ministro ingls Gordon Brown, defendendo os interesses de empresas europias ( Financial Times, edio de 13 de outubro de 2008). Alm de
serem seguidos por determinados tribunais como se fossem leis, os padres e regras de contabilidade elaboradas pelo IASB costumam ser impostos aos pases em desenvolvimento sob a
forma de condies ou exigncias para concesso de emprstimos, repasse de recursos e investimentos por parte de governos e organismos multilaterais.
4 DESREGULAO E DESLEGALIZAO: OS IMPASSES JURDICOS DO ESTADO-NAO
Diante da crescente integrao dos sistemas produtivo e financeiro em escala mundial, do acirramento e universalizao da concorrncia
comercial, da multiplicao de foras econmicas transnacionais e da expanso da lgica auto-referencial dos mercados, cada qual com
regulamentao, valores e prtica prprias, o processo legislativo do Estado-nao e os mecanismos de controle de constitucionalidade das leis
a ele associados parecem ter chegado a uma situao de esgotamento funcional ou de exausto sistmica.
Com o enfraquecimento das capacidades de resposta, induo, direo, monitoramento, fiscalizao, controle e interveno sobre os
fluxos internacionais de capitais por parte dos bancos centrais e das autoridades monetrias, a regulao da economia passa a exigir novas
concepes de poltica pblica e, por conseqncia, novos instrumentos normativos. As estratgias keynesianas at ento adotadas, voltadas
implementao de programas de pleno emprego, acordos corporativos que vinculam salrio e inflao, protecionismo das indstrias nacionais,
investimento na infra-estrutura para ampliao da produo de bens durveis e crescimento baseado quer na produo em massa quer no
consumo em massa, so acusadas de distorcer preos, minar a competitividade das empresas e inibir a criatividade necessria ao desenvol
vimento cientfico-tecnolgico, alm de provocar desequilbrios macroeconmicos.
Com as reformas estruturais realizadas ao final do sculo XX e incio do sculo XXI para acabar com os desequilbrios macroeconmicos,
transferir a oferta de bens e servios essenciais para empresas privadas e introduzir critrios de rentabilidade na prestao desses servios, a
opo dos governos por estratgias impulsionadoras ou schumpeterianas, que so basicamente orientadas ao fomento da competitividade e ao
estmulo inovao, em busca de novas tecnologias, novas formas de trabalho, novos produtos, novos modelos de negcios e novos padres
de organizao e gesto, d ensejo a novas formas de produo do direito e a um novo regime jurdico (Quadro 4). medida que a nfase
competitividade e flexibilizao do trabalho exigem regras concorrenciais mais eficazes e estimulam a formao de sistemas locais de
pesquisa e inovao tecnolgica, as esferas mais descentralizadas de poder contam com maior capacidade operacional para implementar
polticas industriais e as chamadas polticas pr-trabalho. Dito de outro modo, os novos atributos e funes do Estado schumpeteriano no
podem ser executados por uma estrutura de poder centralizada, com a concentrao de capacidades operacionais tpicas do Estado
keynesiano.
Na seqncia dessas mudanas, a progressiva autonomia de setores econmicos funcionalmente diferenciados, a interpenetrao da
poltica internacional com as polticas nacionais, a eroso das fronteiras entre setor pblico e setor privado e a crescente porosidade entre os
interesses empresariais e os poderes locais, regionais, nacionais e supranacionais culminam por entreabrir a situao-limite em que o Estado-
nao se defronta no incio do sculo XXI (Willke, 1986 e 2007; Teubner, 1987 e 2000; Held, 1997 e 2004; Ladeur, 1999; Jessop, 2002 e
2003; Sand, 2000 e 2004; Beriain, 2000; Innerarity, 2002; Picciotto, 2007). E ela se expressa na forma de um impasse, que tende (a) a ser
tanto maior quanto mais perifrico ou semiperifrico foi o Estado-nao no contexto mundial e (b) a reduzir a interveno governamental
justamente nos pases onde ela de fundamental importncia para corrigir desigualdades sociais, regionais e setoriais, dar um mnimo de
proteo aos setores mais carentes da populao e assegurar as condies de infra-estrutura necessrias ao crescimento.
Quadro 4
AS TRANSFORMAES DO ESTADO CONTEMPORNEO
Fonte: adaptado de Jessop (2003).
Nessa situao-limite, o Estado j no consegue mais regular a sociedade, gerir a economia e compatibilizar as lgicas to dspares e no
lineares dos mercados e da vida comunitria exclusivamente por meio de seus instrumentos jurdicos tradicionais e de suas solues
padronizadoras, concebidas em termos rigidamente dicotmicos ou binrios (ex.: constitucional vs. inconstitucional, legal vs. ilegal, lcito vs.
ilcito, facultativo vs. obrigatrio, permitido vs. proibido, pblico vs. privado, estatal vs. social, individual vs. coletivo, justia comutativa vs.
justia distributiva, justia formal vs. justia material etc.). A uniformidade dos comportamentos pretendida por esse modelo de direito se
revela inadequada diversidade de situaes, e a estabilidade dos mecanismos jurdicos se torna obsoleta diante do novo. Com as intrincadas
tramas e os densos entrelaamentos promovidos pelos diferentes setores socioeconmicos no mbito dos mercados transnacionalizados, alm
do advento de matrias e situaes novas e no padronizveis pelos paradigmas jurdicos vigentes, o alcance do direito positivo tende a ser
cada vez mais reduzido e a eficcia de suas normas a ficar cada vez mais frgil, limitada e voltil, como tem sido evidenciado, por exemplo,
por sua incapacidade cada vez mais flagrante de limitar o uso da internet e regulamentar a comunicao virtual, que constituem um espao
essencialmente no-estatal e transterritorial.
Como conseqncia, suas instituies judiciais revelam-se cada vez mais superadas, em termos burocrticos, organizacionais e
administrativos, e incapazes de decidir de modo minimamente coerente, uniforme e previsvel, no plano funcional. O resultado inevitvel acaba
sendo o aumento dos nveis de incerteza jurdica, o que introduz fatores adicionais de risco nos negcios, aumenta os spreads bancrios,
encarece o custo do dinheiro, quer para os agentes econmicos, quer para os consumidores, e desestimula as aplicaes no-especulativas e
os investimentos de mdio e longo prazos. E justamente essa incerteza jurisdicional que leva os organismos multilaterais, que nos anos 80
tanto enfatizaram a supremacia do mercado, a afirmar, nas dcadas seguintes, que Estados capazes de estabilizar e garantir expectativas
normativas, assegurando o cumprimento dos contratos, protegendo a propriedade privada, estabelecendo regras precisas para sua
transferncia, resguardando juridicamente os crditos e fixando procedimentos objetivos e rpidos para sua cobrana, constituem elementos-
chave em qualquer esforo bem-sucedido para construir novas economias de mercado (Banco Mundial, 1994, 1997 e 2001; Trachtman,
2004).
Sem condies de assegurar uma eficaz regulao direta e uma interveno centralizadora das situaes sociais e das atividades
econmicas, pressionado por crises fiscais sucessivas e com sua ao comprometida pela ineficincia e pelas disfuncionalidades das estruturas
pblicas, o Estado, nas dcadas finais do sculo XX, passa a agir pragmaticamente. Ou seja, ele vai substituindo as tradicionais normas
abstratas, gerais e impessoais por normas cada vez mais particularizantes, especficas e finalsticas aquelas editadas com base em critrios
determinantes e propsitos de natureza basicamente material, sejam eles econmicos, financeiros, polticos, sociais etc. O resultado inevitvel
a perda progressiva do controle, tanto da coerncia lgica quanto da racionalidade sistmica de suas prprias leis. E como tambm
desafiado pela multiplicao das fontes materiais de direito, de tal modo que seu ordenamento jurdico submetido a uma competio com
outros ordenamentos normativos paraestatais, de alcance infra, inter ou supranacionais, ele inexoravelmente acaba atingindo os limites de sua
soberania real ou substantiva, ainda que preserve a soberania formal, exaurindo assim o paradigma jurdico em torno do qual estruturou suas
instituies e procedimentos judiciais.
Essa a ironia do Estado, ou seja, a conscincia de que j no pode controlar, produzir e dominar o que fazia at ento de modo
incontrastvel. A ironia aparece quando a pretenso de exclusividade e universalidade do poder substituda por atitudes pragmaticamente
mais contidas atitudes essas expressas no pela presuno de constituir a ltima instncia das decises polticas e jurdicas, mas de ser uma
voz a mais no concerto social. Num contexto em que nenhum sistema inclusive o normativo tem isoladamente fora e competncia para se
impor, legisladores e operadores do direito passam a reagir de duas maneiras com relao ao impasse apontado no pargrafo anterior. A
primeira reao de carter pontual e envolve a adoo de um certo distanciamento com relao aos cdigos, leis e normas desprovidas da
necessria base material social ou econmica para serem eficazes, deixando-se simplesmente de aplic-las em determinados casos ou, ento,
aplicando-as de modo seletivo em outros, conforme as circunstncias. Trata-se de uma iniciativa basicamente informal que, na sua dinmica,
acaba endossando iniciativas e decises contraditrias dos diferentes rgos governamentais e que tem feies sempre instveis, pois depende
de circunstncias impossveis de serem reproduzidas ao longo do tempo de modo duradouro e inaltervel (Santos: 1996). A segunda reao
bem mais ambiciosa do que a primeira e envolve duas estratgias complementares. Uma delas definida pelos juristas como processo de
desjuridificao. A outra por eles chamada de procedimentalizao do direito.
A primeira estratgia exige uma ampla reviso da poltica legislativa e uma redefinio das fontes de direito, pois implica um drstico
enxugamento do ordenamento jurdico e o subseqente estmulo sociedade para que desenvolva formas e mecanismos de auto-regulao de
seus interesses. Em outras palavras, embora primeira vista conserve poder suficiente para impor as chamadas regras do jogo aos
diferentes atores sociais, o Estado, medida que se conscientiza de que os diversos sistemas funcionalmente diferenciados no conseguem
funcionar uns sem os outros e de que as relaes reticulares so mais importantes do que as hierrquicas, tende a abrir mo de parte de suas
responsabilidades regulatrias. Com isso, ele vai deixando de tutelar determinados comportamentos e situaes, passando a fomentar a
autocomposio de interesses e a auto-resoluo de litgios, por parte dos diferentes setores sociais. A segunda estratgia consiste em
propiciar aos diferentes atores sociais condies para que possam discutir entre si e definir de modo consensual o contedo das normas.
Nos dois casos, o objetivo desvincular o Estado de suas funes controladoras, reguladoras, diretoras e planejadoras no mbito da
economia, levando-o a se render ao pluralismo jurdico e substituio da tradicional rigidez hierrquica dos cdigos e das leis pela
diversidade e pela flexibilidade normativa. A desjuridificao se d por meio de um processo de deslegalizao e desconstitucionalizao de
direitos e de criao de mecanismos alternativos de resoluo de conflitos, que costuma ocorrer paralelamente ruptura dos monoplios
estatais, alienao de empresas pblicas, privatizao de servios essenciais, entrega de redes sociais de proteo e demais instituies
de bem-estar coletivo ao chamado terceiro setor ou voluntariado, abdicao do poder de regulao ou interferncia na fixao de preos,
salrios e condies de trabalho por parte do poder pblico.
J na procedimentalizao do direito, o Estado deixa de decidir o contedo das leis, limitando-se a estabelecer procedimentos para que os
diferentes setores sociais possam negociar as alternativas normativas mais adequadas aos seus respectivos interesses. Procedimentos so
instrumentos para a ao, que fomentam a cooperao continuada entre os diferentes atores sociais. Eles estimulam o potencial de auto-
organizao e auto-regulao de indivduos e corporaes por meio da manuteno e promoo de espaos livres para aes privadas
autnomas, das quais emergem novas possibilidades de aes e relaes privadas. E as que se revelam mais eficientes estabilizam-se e servem
como marco ou referncia para futuras aes (Ladeur, 1999). Nesse sentido, ao garantir expectativas sem fixar o contedo material ou
substantivo deles, os procedimentos geram padres estveis e esperados de relaes sociais, criando assim condies para a continuidade das
relaes entre os diferentes atores sociais, balizando-os e orientando-os em contextos de incerteza. O nico compromisso efetivamente
substantivo ou material do direito, nessa perspectiva, assegurar e manter a liberdade de ao, ou seja, a liberdade para procurar e
experimentar novas alternativas e opes. Em vez de impor regras que comandam fins substantivos a serem compulsoriamente atingidos, a
procedimentalizao apenas uma tcnica pela qual esses fins so induzidos; os fins substantivos no desaparecem os meios de atingi-los
que mudam. Dito de outro modo, em vez de tomar decises unilaterais e de imp-las imperativamente a cidados, empresas, associaes
comunitrias e movimentos sociais, o legislador opta por uma criao negociada do direito, com base na correlao de foras em vigor. No
limite, e numa perspectiva crtica, essa estratgia configuraria uma forma de rendio do poder pblico, na medida em que, ao beneficiar
grupos econmicos, sociais e polticos com poder de voz, capacidade de mobilizao e poder de veto, ela conduz privatizao da produo
do contedo do direito. Graas a essa estratgia, conglomerados empresariais, entidades de classe, rgos de representao corporativa e
organizaes no-governamentais podem multiplicar seu poder poltico, convertendo-o em poder normativo sem precisar obrigatoriamente
passar pelos filtros democrticos tradicionais.
Basicamente, o que tem estimulado a proliferao das estratgias de desjuridificao e procedimentalizao do direito uma espcie de
clculo de custo/benefcio por parte de governantes e legisladores. Por um lado, eles se conscientizaram de que, ao tentar usar o direito
positivo como instrumento de planejamento e direo econmica, terminam abarcando as mais diversas matrias, indo muito alm do que a
lgica e a racionalidade jurdicas permitem. Por outro, com mecanismos normativos excessivamente simples para lidar com questes cada vez
mais sofisticadas e sem ter como ampliar, quer a complexidade estrutural de seu ordenamento jurdi co, quer a complexidade organizacional de
seu aparato judicial ao nvel equivalente de complexidade e diferenciao funcional dos diferentes sistemas socioeconmicos, dirigentes e
legisladores so estimulados a optar pelo pragmatismo. Afinal, se quanto mais tentam controlar, disciplinar, regular e intervir, menos
conseguem ser eficazes, menos conseguem obter resultados satisfatrios, menos conseguem manter a coerncia lgica e menos conseguem
assegurar tanto a organicidade de seu direito positivo quanto a efetividade de suas instituies judiciais, no lhes resta outro caminho para
preservar sua autoridade funcional: quanto menos procurarem controlar, disciplinar, regular e intervir, limitando-se apenas e to-somente a
assegurar o cumprimento dos contratos, a garantir o respeito propriedade privada, a reprimir a violncia, a impor a segurana pblica e a
viabilizar a coexistncia dos vrios agentes livres, menor ser o risco de acabarem desmoralizados pela inefetividade de seu instrumental
regulatrio e de seus mecanismos de controle.
As conseqncias das duas estratgias acima mencionadas no so apenas problemticas e contraditrias. Acima de tudo, elas tm sido
paradoxais.
Por um lado, a avassaladora desregulamentao efetuada em alguns setores como nos planos industrial, comercial, financeiro, social,
trabalhista, sindical, previdencirio e educacional, por exemplo tem sido promovida paralelamente ao veloz aumento da regulamentao e
alargamento de prerrogativas em outros como , basicamente, o caso das esferas penal, ambiental e sanitria, conforme ser visto mais
frente. Alm disso, muitas vezes os Estados recorrem desregulamentao para tentar enfrentar problemas que no conseguem equacionar ou
decidir por meio dos tradicionais instrumentos de coordenao imperativa. Outras vezes os projetos de desregulamentao exigem, enquanto
condio bsica de sua implementao e execuo, maior interveno administrativa e uma produo normativa prolfica, especfica e
altamente minudente, mediante a concentrao decisria no mbito do Executivo e a subseqente reduo da capacidade legislativa do
Congresso. Paradoxalmente, como se v, a desregulamentao tem, ela prpria, de ser legalmente regulamentada. Com isso, o Estado acaba
sendo obrigado a fortalecer seus instrumentos de gesto para reduzir o tamanho de sua mquina; a concentrar poder para delegar autoridade
e a implementar uma estratgia de desconstruo institucional; a forjar um processo decisrio fechado e excludente para assegurar o
privilegiamento da economia de mercado como disciplina condicionadora das polticas pblicas enfim, o Estado acaba sendo compelido a
intervir para poder deixar de intervir (Santos, 1996 e 2001; Diniz, 2000; e Michaels, 2005).
Por outro lado, como essas estratgias de deslegalizao e desconstitucionalizao interferem em atos juridicamente perfeitos, revogam
normas constitucionais classificadas como clusulas ptreas e alteram drasticamente as condies de execuo de contratos concebidos e
assinados com base nos cdigos e leis at ento vigentes, elas acabam induzindo cidados e empresas a bater nas portas dos tribunais para
tentar preservar direitos adquiridos e manter os compromissos que haviam formalmente assumido. O problema que, embora sejam
independentes para decidir, muitas vezes as instituies judiciais no tm a fora e os instrumentos necessrios para obrigar o Executivo a
acatar suas sentenas. E, nos casos em que eventualmente podem faz-lo, quanto mais acolhem as pretenses dos demandantes, mais elas
passam a ser acusadas de exorbitar de suas funes e invadir as reas de competncia de outros poderes, agravando o desequilbrio fiscal,
pondo em risco a estabilidade monetria, comprometendo os fundamentos da economia e provocando, com isso, o chamado fenmeno da
tribunalizao da poltica ou judicializao da administrao pblica (Santos, Marques, Pedroso e Ferreira, 1996; Tate e Vallinder, 1997;
Campilongo, 2001; e Ferreira, 2005).
Como essa busca da proteo judicial conduz a uma verdadeira corrida a todos os setores e instncias do Judicirio, por parte da
sociedade, e a instituio no est preparada para dar conta dessa avalanche de novos processos, em termos organizacionais, operacionais e
financeiros, quanto mais cidados e empresas a procuram, mais ela revela dificuldades para cumprir suas trs funes bsicas: (a) a funo
instrumental, de dirimir litgios, neutralizar conflitos e manter as estruturas sociais sob controle; (b) a funo institucional, de reforo da
legitimao e eficcia do sistema poltico; e (c) a funo simblica, de efetivao das orientaes sociais, por meio de decises exemplares e de
uma jurisprudncia clara e uniforme. Por fim, constituindo um crculo vicioso e esquizofrnico, quanto mais o Executivo reage s sentenas do
Judicirio que lhe so contrrias, seja negando recursos oramentrios e/ou ameaando impor um controle externo, seja editando medidas
destinadas a restringir o acesso de cidados e empresas aos tribunais, seja impondo inovaes processuais arbitrrias com o objetivo de
acabar com o duplo grau de jurisdio, esvaziar as primeiras instncias e concentrar as decises nas instncias superiores, como a smula
vinculante e o incidente de constitucionalidade, mais ele multiplica o nmero de novas aes contra suas decises. E, com isso,
paradoxalmente aprofunda ainda mais a judicializao da administrao pblica e a tribunalizao da poltica.
Mas no s. Longe de conduzir a um vazio jurdico ou a um vcuo normativo, esse amplo processo de desformalizao, deslegalizao e
desconstitucionalizao tambm abre caminho para uma intrincada articulao de sistemas e subsistemas socioeconmicos internos e externos
e, por tabela, para a coexistncia de padres de regulao e normatividade.
1
Nesse sentido, uma parte significativa do direito positivo do
Estado principalmente aquele que j conta com um certo grau de integrao econmica com outros Estados vem sendo submetida a
processos de convergncia e harmonizao legislativa, em cujo mbito os interesses regionais ou comunitrios cada vez mais se sobrepem
aos interesses nacionais. Outra parte vem sendo internacionalizada pela expanso da normatividade auto-produzida pelos conglomerados
empresariais e pelo sistema financeiro e por suas relaes intersticiais com as inmeras regras e procedimentos emanados dos diferentes
organismos multilaterais. E uma terceira parte, no menos significativa, por sua vez, vem sendo minada pela fora constitutiva de
determinadas situaes criadas pelos detentores do poder econmico e pelas novas fontes de autoridade a ele vinculadas, o que leva ao
crescimento, em progresso geomtrica, do nmero de normas paralelas, nos planos supra e infranacional, medida que cada corporao
empresarial e as cadeias produtivas em que esto inseridas tendem a criar as regras e os procedimentos de que precisam e a jurisdicizar ou
juridificar, segundo seus interesses e convenincias, as respectivas reas e espaos de atuao.
Essa mais uma das facetas paradoxais da metamorfose que o Estado e suas instituies jurdicas vm sofrendo ao longo das ltimas
dcadas. Desregulamentao e deslegalizao no significam menos direito. Significam, isto sim, menos direito positivo e menos mediao das
instituies polticas na produo de regras, em benefcio de uma normatividade emanada de diferentes formas de contrato e da tendncia dos
diferentes setores da vida social e econmica auto-regulao e auto-composio de conflitos. Desregulamentao e deslegalizao, no mbito
do Estado-nao, nada mais so do que outro modo bem mais amplo, difuso e sofisticado de regulamentao e legalizao em mbitos
no-estatais. Em termos concretos, trata-se de uma re-regulamentao e de uma relegalizao que ocorrem tanto no mbito de organismos
inter e supra-nacionais, com princpios, valores, lgicas, prticas, procedimentos deliberativos e velocidades decisrias distintos dos rgos e
procedimentos legislativos dos Estados, quanto no interior dos prprios sistemas e subsistemas socioeconmicos mais precisamente, no
mbito das organizaes empresariais e dos conglomerados capazes de efetuar investimentos produtivos, assegurar acesso a tecnologia de
ponta, construir canais de distribuio, universalizar a oferta de servios essenciais, criar novos empregos, gerar receita tributria etc.
(Chevalier, 1987 e 2005; Santos, 1994, 1995, 1996 e 2001; Stiglitz, 2001; Innerarity, 2002; Jessop, 2002 e 2003; e Picciotto, 2007).
1 Em termos muito esquemticos, a literatura identifica trs tipos ideais de coexistncia de padres de regulao e normatividade. O primeiro a complementaridade quando todos
esses padres operam ao mesmo tempo a partir de objetivos comuns; o segundo a rivalidade quando as novas formas de regulao e normatividade desempenham as mesmas tarefas,
competindo entre si para deter o controle do processo; o terceiro a hibridez quando os antigos e novos padres de regulao e normatividade no apenas agem de modo
complementar como tambm tendem a convergir e se integrar (Trubek, Cottrell e Nance, 2005; e Trubek e Trubek, 2007).
5 OS TRAOS ESTRUTURAIS DA NOVA ARQUITETURA DO DIREITO
Nesse cenrio aqui esboado em termos muito esquemticos, e em cujo mbito as fronteiras do universo econmico so erodidas por uma
lgica funcional estruturalmente distinta da do Estado-nao, o que resta do modelo de direito positivo forjado com base nos princpios da
sistematicidade e coerncia lgico-formal? Se os mercados de insumos, bens, servios e capitais so integrados em escala planetria, enquanto
a autonomia poltica e a capacidade de ao dos governos continuam definidas basicamente por seu carter nacional, o que sobra ento do
direito positivo concebido e desenvolvido com base nos princpios da previsibilidade, da certeza e da segurana?
Aps os conhecidos processos de publicizao do direito privado e subseqente administrativizao do direito pblico ocorridos no
mbito do Welfare State entre o final dos anos 40 e incio dos anos 70, o que se tem a partir das dcadas de 80 e 90 um ordenamento
jurdico primeira vista cada vez mais fragmentado ou seja, sem unidade lgica, sem coerncia programtica e sem rigor conceitual.
Portanto, um ordenamento incapaz de abarcar as incertezas do sistema social, de conter e prover a soluo de todos os problemas jurdicos,
de filtrar, absorver e regular novos tipos de conflito, de assegurar calculabilidade e previsibilidade das condutas sociais e de dar conta da
emergncia de novas categorias de atores econmicos, sociais e polticos, que abalaram o monoplio que os Estados detinham, quer em
relaes locais, quer em relaes internacionais.
Na medida em que muitos desses problemas so equacionados por normatividades paralelas ou justapostas, pois uma parte significativa
das atividades econmicas transnacionais fica fora do alcance dos tradicionais instrumentos de controle e gesto do Estado-nao, o
ordenamento jurdico estatal tende a perder sua centralidade e, acima de tudo, sua exclusividade. Ainda que continue permanecendo como
referncia bsica para os cidados comuns, na prtica ele passa a sofrer a concorrncia de outras orientaes, identidades, determinaes e
formas de gesto. Com isso, deixa de ser o eixo de um sistema normativo nico, com feies basicamente piramidais e assentado num
conjunto hierarquizado de regras subordinantes (top-down control), para se tornar parte de um polissistema (multi-level system), com suas
formas e categorias pblicas, privadas e hbridas; ao mesmo tempo, deixa tambm de ser a fonte de legitimidade de uma ordem jurdica auto-
centrada nos estritos limites de um territrio (Canotilho, 1998 e 2006-b; Moreira, 2001; Sand, 2002 e 2004; Sassen, 2004; e Picciotto, 2007)
e passa a abrir-se progressivamente a normas oriundas de organismos multilaterais, de centros regionais e de poderes locais, bem como de
agentes de mercado que, valendo-se de seu poder econmico e financeiro, transformam faticidade em normatividade e disputam com o Estado
o monoplio da produo do direito (Santos, 1996, 1999 e 2001).
A exemplo do prprio Estado-nao, que nesse cenrio vai deixando de ser um ator exclusivo e privilegiado para se converter num marco
a mais entre tantos outros nas negociaes econmicas, polticas e sociais, e cujo poder real em muitos casos s lhe permite adequar-se a um
quadro que em muito o transcende, esse ordenamento constitudo como mais um sistema normativo, entre vrios outros igualmente vlidos.
Do ponto de vista de sua arquitetura interior, esse ordenamento se destaca por sua legislao basicamente descodificada, formada pela
multiplicao desenfreada de leis especiais sobre matrias cada vez mais tcnicas e especficas nos planos cvel, societrio, falimentar,
econmico, tributrio, fiscal, administrativo, previdencirio, sindical, trabalhista, de segurana social, penal, ambiental etc. Expressando-se sob
a forma de uma combinatria de normas de organizao, normas de conduta, normas programticas ou principiolgicas, clusulas gerais e
conceitos indeterminados, essas leis especiais, intercruzando-se continuamente, terminam produzindo inmeros microssistemas e distintas
cadeias normativas no mbito do direito positivo.
Assumindo assim a forma de redes, esses inmeros microssistemas legais e essas distintas cadeias normativas se caracterizam pela
extrema multiplicidade, variedade e heterogeneidade de suas regras e de seus mecanismos processuais; pela evidente provisoriedade e
mutabilidade de suas engrenagens normativas, uma vez que as regras j no so mais relativamente estveis, modificando-se no curso da
partida; pela tentativa de acolhimento de uma pluralidade de pretenses contraditrias e, na maioria das vezes, excludentes; pela gerao de
conflitos e discusses extremamente complexas, em matria de hermenutica, exigindo dos operadores e dos intrpretes conhecimentos
especializados no apenas no mbito do direito positivo, mas, igualmente, nos planos da macroeconomia, da engenharia financeira, da
contabilidade, das tcnicas de auditoria e compliance, das cincias atuariais, da tecnologia de comunicaes, da informtica, da anlise de risco
sistmico etc.
Num ordenamento jurdico com essas caractersticas, por isso mesmo, e levando-se tambm em conta que os temas e marcos das polticas
pblicas hoje tendem cada vez mais a ser ditados pelos mercados globais, de tal modo que a busca do bem pblico torna-se sinnimo de
promover a adaptao a esses objetivos privados (Held, 1997; Held e MacGrew, 2000; e Habermas, 2001), conceitos tradicionais como os de
bem comum, de interesses gerais e universais e de fim social das leis j no conseguem mais exercer o papel de princpios totalizadores
destinados a articular, integrar e harmonizar interesses especficos em comunidades pluralistas, mas socialmente divididas. Por causa de seu
forte potencial comunicativo e persuasivo, esses conceitos podem at continuar sendo preservados, simblica e retoricamente, nos textos
legais, sobrevivendo assim aos avassaladores processos de flexibilizao, desregulamentao, deslegalizao e desconstitucionalizao
atualmente em curso. No entanto, seja por razes formais, seja por razes substantivas, elas j no tm mais o mesmo peso ideolgico e
funcional detido poca do advento do Estado constitucional, da democracia representativa, das modernas declaraes de direitos e das redes
jurdicas de proteo social.
Que futuro poder ter esse tipo de ordenamento jurdico? O que esperar das instituies encarregadas de p-lo em prtica e de aplic-lo?
E por que motivo algumas delas vm agindo com o deliberado objetivo de ultrapassar os limites estritos de suas respectivas jurisdies
territoriais, simplificando a linguagem dos acrdos para torn-los mais compreensveis na leitura dos no-iniciados, traduzindo para o ingls
as decises mais importantes e colocando-as em seus sites na internet, como o caso do Supremo Tribunal de Justia francs e do Supremo
Tribunal israelense? Se levarmos em conta que as duas ou trs ltimas dcadas registraram mudanas intensas, profundas e radicais na
concepo arquitetnica dos sistemas legais, na quantidade e na complexidade das regulaes normativas, na natureza e no alcance dos
conflitos socioeconmicos, no contedo e nos objetivos dos cdigos, leis e mecanismos processuais, nas prticas, valores profissionais e
estruturas organizacionais dos grandes escritrios de advocacia, no volume de informaes especializadas sobre o direito e na velocidade de
sua circulao e, por fim, nas prprias categorias epistemolgicas das diferentes teorias jurdicas, seria irresponsvel tentar oferecer uma
resposta objetiva, clara e precisa para essa indagao. Partindo dessas mudanas luz da desnacionalizao das decises econmicas, da
desestatizao do sistema poltico e da internacionalizao dos campos jurdicos, o que aqui se pode fazer, e assim mesmo com a devida
prudncia, chamando a ateno do leitor para os riscos inerentes a uma discusso muito resumida ou sinttica de processos parciais e
fragmentrios, identificar nove importantes tendncias e, por fim, levantar um problema.
6 AS NOVAS FORMAS E FUNES DO DIREITO: NOVE TENDNCIAS
A primeira tendncia de alargamento e desformalizao nos tradicionais procedimentos de elaborao legislativa, especialmente nas
questes mais tcnicas, de carter interdisciplinar e situadas nas fronteiras do conhecimento, ou seja, de abertura de espao para que setores
interessados possam intervir na elaborao de decises normativas que lhes dizem respeito. Quanto maiores so a complexidade e os riscos
das matrias a serem convertidas em leis, menos as instituies polticas formalmente encarregadas de conceb-las sob a forma de projetos,
de vot-las e de sancion-las manifestam-se dispostas a assumir, no exerccio de suas prerrogativas funcio nais, a responsabilidade exclusiva
por elas.
Isso tem ficado particularmente evidente na biocincia, na biotecnologia, na biomedicina e em energia nuclear, em cujo mbi to os poderes
Executivo e Legislativo cada vez mais procuram dividir ou partilhar essa responsabilidade, por meio de sistemas de consultas pblicas, painis
de discusso, entendimento com setores sociais interessados, colaborao com comunidades profissionais estruturadas, assessoria de centros
de pesquisa, dilogo com instituies universitrias de elite e pedidos de relatrios tcnicos e pareceres a cientistas, peritos e especialistas das
mais diferentes reas do conhecimento enfim, o que os analistas de vis funcionalista chamam de comunidades epistmicas. No caso
especfico das instituies judiciais, esse processo se d pela crescente presena, nos julgamentos, de atores a priori estranhos ao direito, mas
familiarizados com sua linguagem. Trata-se dos amici curiae, os amigos do tribunal, que no so partes constitutivas de uma causa, mas que
se empenham para exprimir seu ponto de vista com o objetivo de defender interesses mais gerais. Admitido originariamente nos tribunais
americanos, em princpio esse tipo de interveno tem por objetivo dar voz a grupos ou foras polticas cuja importncia no se determina de
forma aritmtica (caso da representao eleitoral, por exemplo), nem por meio da demonstrao de fora nas ruas e praas. No entanto, e isso
j foi entreaberto no captulo anterior, at que ponto esses mesmos especialistas, peritos e autoridades cientficas no podem aproveitar-se
da assimetria de informaes em suas reas de atuao para manipular, ocultar, justificar e/ou desqualificar, com argumentos pretensamente
tcnicos, decises no-tcnicas, juzos de valor e preferncias polticas? E qual sua legitimidade para responder aos diferentes problemas,
perigos e incertezas que, com suas pesquisas, experimentos e invenes, de algum modo ajudaram a criar?
As respostas a essas indagaes, bvio, s podem ser afirmativas. Por provocar um deslocamento ou uma delegao das competncias
do Estado para organizaes no-estatais capazes de promover a arbitragem em temas de alta complexidade tcnica, forma encontrada pelo
legislador para forjar consensos e neutralizar o desgaste poltico de decises jurdicas tecnicamente equivocadas e com efeitos morais, sociais,
econmicos e ambientais desastrosos, o problema da abertura do processo de elaborao legislativa aos saberes especializados e a
determinados setores da sociedade est na sua ambigidade. Em princpio, essa estratgia pode levar a um aprofundamento do regime
democrtico, pois expande os mecanismos participativos, alarga o alcance dos procedimentos consultivos e amplia o escopo dos
procedimentos deliberativos, o que permitiria maior envolvimento pblico na tomada de decises vitais para a comunidade e possibilitaria
formas mais avanadas de cidadania. No entanto, encerra o risco de sua captura pelos setores sociais, econmicos e polticos interessados,
que tendem a dispor de amplo controle da produo e circulao das informaes especficas s suas respectivas reas e campos de atuao,
podendo assim resultar no retorno a velhas prticas decisrias de natureza corporativista ou, ento, numa autoproduo do direito em circuito
fechado e imune a controles externos.
A negociao decorrente dessa desformalizao dos procedimentos de elaborao legislativa tambm pode otimizar o tratamento de temas
jurdicos em contnua evoluo e levar at mesmo ao advento de leis experimentais. Ou seja, aquelas que, no prprio curso de sua votao e
aprovao, estabelecem clusulas de ab-rogao e pressupem mudanas peridicas e regulares com base numa avaliao tcnica ex post de
suas conseqncias, abrindo caminho para um movimento contnuo de ajustamento das leis realidade, o que termina fazendo da eficcia a
principal condio de sua legitimidade. Contudo, na medida em que propicia reaes ad hoc a fatos e evolues imprevistas, esse processo de
aprendizagem permite converter experimentao em improvisao. Alm disso, ele ainda pode ser objeto de manipulao demaggica por
parte de dirigentes, de parlamentares e dos chamados formadores de opinio pblica, que teriam nos perodos de reviso o pretexto e o
caminho aberto para poder deformar a imagem do direito em vigor perante a sociedade ou forjar determinadas expectativas com relao s
mudanas pretendidas. Por fim, ele vulnervel utilizao da argumentao acadmica, da expertise cientfica e da certificao tecnolgica,
por parte dos setores economicamente mais fortes e/ou com maior capacidade de voz, presso e mobilizao da sociedade, para mascarar ou
ocultar decises polticas com justificativas pretensamente tcnicas (Hland, 1993; Ost, 1998; e Sand, 2002) e desenvolver estratgias
disciplinares e novas formas de poder social absolutamente incompatveis com as liberdades pblicas e garantias fundamentais (Sand, 1997:
16-18).
A segunda tendncia a de uma progressiva reduo do grau de imperatividade do direito positivo. Com os programas de
flexibilizao, deslegalizao e desconstitucionalizao, por um lado, e com a superposio de novas esferas de poder, por outro, muitas de
suas normas j no mais se destacam por seu enforcement, ou seja, por sua capacidade de atuar como um comando incontrastado. Ao
contrrio, elas se caracterizam, justamente, por seu baixo grau de coercibilidade; pela abdicao das solues heternomas; por prticas mais
flexveis de enquadramento de comportamentos; pelo estmulo aos mecanismos de gesto delegada, parcerias pblico-privadas e auto-
responsabilizao; pela nfase regulao negociada; pela renncia a qualquer funo promocional ou dirigente; pela nfase antes
eficcia da negociao das deliberaes dela decorrentes do que legitimidade de princpio. Enquanto o direito positivo se exprime de modo
imperativo, sob a forma de comandos compulsrios provenientes de uma autoridade formalmente investida de poder de deciso e segundo
regras previamente estabelecidas para sua elaborao, a nova ordem jurdica se destaca por seu vis pluralista e interativo. Ela se configura
como um mecanismo de resoluo de problemas e litgios por meio do qual os atores, via negociao entre mltiplos poderes e distintos
espaos, chegam a compromissos aceitveis por todos. Suas expectativas e interesses so conflitantes, mas nenhum desses atores tem
capacidade para impor uma soluo de maneira unilateral e se no chegarem a decises mutuamente satisfatrias, permanecero numa
situao de paralisia decisria, correndo o risco de, ao final, sarem todos como perdedores.
Com isso, a lei no mais um fato, mas um processo. Ela no mais um ato, mas um programa de ao; e no cria mais instituies,
porm elabora cenrios. medida que abandonam a pretenso de promover uma regulao direta da sociedade, limitando-se a estabelecer
premissas para decises, a fomentar entendimentos e engajamentos recprocos e a viabilizar solues adaptveis para cada situao especfica
em contextos plurais e cambiantes, essas normas acabam introduzindo no ordenamento jurdico uma flexibilidade desconhecida pelos padres
legais prevalecentes desde o advento do moderno Estado de Direito.
Expressando-se sob a forma de princpios, recomendaes, cdigos de conduta e diretivas, esse tipo de norma no estabelece a priori as
regras do jogo nem assegura determinadas garantias fundamentais (papel bsico da Constituio no mbito do Estado liberal clssico). E
tambm no impem a obteno compulsria de determinados resultados (papel bsico do direito social e do direito econmico no Estado
intervencionista, keynesiano ou providencirio). Concebidas basicamente para neutralizar conflitos inter-sistmicos e litgios resultantes do
processo de negociao legislativa com setores profissionais, acadmicos e sociais acima mencionados, so normas que substituem as
tradicionais racionalidades formal e material por uma racionalidade nova, de carter meramente procedimental, aspirando, apenas e to-
somente, a uma regulao indireta. So normas que renunciam a quase toda pretenso de supremacia e universalidade, reconhecendo a
autonomia decisria de sistemas sociais e econmicos diferenciados e auto-regulados e limitando-se a promover uma articulao entre eles,
com o objetivo de assegurar seu equilbrio sem o risco de comprometimento de suas respectivas racionalidades internas.
Do ponto de vista sociolgico, contudo, a baixa imperatividade dessas normas no deve ser entendida como ausncia de coercibilidade na
organizao das relaes sociais. Na maioria das vezes, essas normas procedimentais implicam uma sutil, inteligente e eficaz estratgia de
reforo dos controles social pelo recurso, por exemplo, a mecanismos policiais privados, sob a forma de esquemas de vigilncia eletrnica,
reteno de documentos pessoais, fechamento de espaos pblicos etc. E, do ponto de vista estritamente jurdico, essa soft law, decorrente da
reduo do grau de imperatividade do direito positivo, tambm encerra o risco de formular regras de contedo malevel e comandos sem
preciso, criando, por um lado, zonas de incerteza e indeterminao que acabam sobrecarregando o trabalho hermenutico dos intrpretes e,
por outro, deixando enormes dvidas quanto ao seu verdadeiro potencial de eficcia. Afinal, esse tipo de norma to flexvel, plstico e
adaptvel e sua eficcia to dependente de variaes conjunturais que, na prtica, torna-se impossvel saber se a realidade socioeconmica
que muda sob presso da lei ou, inversamente, se a lei que vai modelando-se a partir da resistncia dos fatos.
A terceira tendncia est relacionada ao excesso de formalismo dos tribunais e excessiva burocratizao dos mecanismos processuais.
Trata-se da reformulao paradigmtica do direito processual civil e penal, com a simplificao dos procedimentos de citao e das provas
periciais, a abolio de parte das formalidades nos procedimentos especiais, o enxugamento do procedimento ordinrio, a reduo drstica do
nmero de recursos judiciais, a desburocratizao dos agravos, a nfase ao princpio da oralidade, a agilizao do trmite de processos em
que j existe jurisprudncia estabelecida, converso dos tribunais inferiores em instncias terminativas para determinados tipos de conflitos, a
valorizao da jurisprudncia por meio da adoo de smulas vinculantes, a converso da ltima instncia judicial em corte exclusivamente
constitucional etc. Essa tendncia decorre, acima de tudo, da incompatibilidade entre a concepo de tempo adotada pelas legislaes
processual civil e processual penal, que deliberadamente lenta em face da necessidade de se institucionalizar o princpio do contraditrio,
garantir o direito de defesa, assegurar o chamado duplo grau de jurisidio e salvaguardar valores, interesses e procedimentos vitais ao
funcionamento do prprio Estado de Direito, por um lado, e a concepo de tempo prevalecente no processo decisrio no mbito dos
mercados transnacionalizados, especialmente os financeiros, por outro.
Com o desenvolvimento da informtica, a revoluo da micro-eletrnica e o avano da tecnologia de comunicaes, esse processo
decisrio cada vez mais instantneo. Ou seja, o tempo na economia globalizada no respeita distncias nem fusos horrios. o tempo real
dos fluxos financeiros. o tempo da simultaneidade das decises comerciais e de investimento. o tempo do aqui e agora propiciado pelos
meios de comunicao e pela internet, independentemente das distncias geogrficas e dos fusos horrios, fazendo repercurtir de modo quase
instantneo os fatos e os acontecimentos nas percepes coletivas. As legislaes processuais civil e penal, no entanto, continuam sendo
basicamente regidas pela idia de tempo diferido, isto , pelo tempo das etapas que se articulam de maneira sucessiva, por fases que se
sucedem cronologicamente, condicionando pelos limites da jurisdio territorial dos aparatos judiciais. Decorre da a propenso dos agentes
econmicos de reivindicar mais simplicidade processual, maior rapidez decisria e mais previsibilidade judicial, com o objetivo de reduzir os
custos das transaes, aumentar a fluidez dos negcios, equalizar oportunidades, facilitar os investimentos internacionais e gerar confiana
entre os grandes investidores, por um lado, e a evitar tribunais lentos, excessivamente ritualizados e tecnicamente ineptos e a reduzir sua
interferncia na regulao do meio ambiente, da defesa da concorrncia, dos servios pblicos e dos mercados de crdito, aluguel e servios
privados, neutralizando as incertezas jurisdicionais por meio de mecanismos decisrios bem mais flexveis, geis e dinmicos, como a
mediao, a conciliao e a arbitragem extrajudiciais, por outro.
Nos pases desenvolvidos, as presses em favor da reformulao paradigmtica das legislaes processuais civil e penal tm sido
exercidas, entre outras fontes, pelas megafirmas de advocacia contratadas por empresas mundiais e por conglomerados transnacionais para
lhes prestar assessoria jurdica em todos os mercados em que esto presentes. Nos pases perifricos e semiperifricos, essas presses tm
sido exercidas basicamente por organismos multilaterais de crdito, para cuja burocracia nenhum pas consegue crescer economicamente se
no contar, entre outros fatores, com instituies judiciais capazes de tomar decises previsveis e formar uma jurisprudncia uniforme em
matria de garantia da propriedade, exigibilidade contratual e responsabilidade civil.
Com uma linha de atuao muito mais preventiva e consultiva do que forense, organizada em moldes semelhantes s grandes firmas
multinacionais de contabilidade e auditoria, como a Arthur Andersen, a PricewaterhouseCoopers, a Deloitte and Touche, a Ernest & Young e a
KPMG Peat Marwick, e integradas por operadores de direito com formao pluridisciplinar, dotados de habilidades analti cas e capazes de agir
em conjunto com economistas, analistas de mercado, administradores, engenheiros de produo, engenheiros financeiros, especialistas em
clculos atuariais e auditores nas operaes de compra, venda, fuses, incorporaes, reestruturaes, privatizao, avaliaes de risco,
formulaes de contratos e auditoria legal, esses mega-escritrios de business lawyers fazem dessa estratgia um instrumento para operar em
muitas jurisdies ao mesmo tempo, conjugar expertise jurdica e financeira, universalizar formas de contratos e procedimentos para sua
execuo, assegurar padres internacionais de qualidade, expandir sua atuao em mercados transnacionalizados e reduzir gastos de seus
clientes corporativos com os chamados custos de transao (Dezalay e Garth, 1995 e 2000; Flood, 1996; Gorman, 1999; Pinheiro, 2000; Kirat
e Srverin, 2000; Sand, 2002 e 2004; Gessner, 2005; e Uprimny, 2006).
No caso especfico dos pases semiperifricos cuja infra-estrutura jurdica consagra procedimentos de resoluo de conflitos historicamente
associados ao direito continental europeu, a adoo dessa reforma tem sido defendida, apoiada e estimulada pelos organismos multilaterais,
seja por meio de sua imposio como condio para renegociao da dvida externa ou concesso de novos crditos, seja por meio de
levantamentos estatsticos, avaliaes comparativas e programas de assistncia legal promovidos e prestados diretamente pelo Banco Mundial,
pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e pela Agncia Internacional de Desenvolvimento (AID), ou indiretamente por rgos
por eles financiado, como o caso do Conselho de Estudos Judiciais das Amricas (CEJA), constitudo com o objetivo de estudar e estimular a
uniformizao da legislao processual e das estruturas organizacionais do Judicirio nas Amricas do Sul, Central e do Norte. Nos pases
perifricos e semiperifricos, essa reforma tambm abertamente defendida por dirigentes do setor financeiro local e agentes econmicos
locais empenhados em aumentar o volume de captao de investimentos estrangeiros e ampliar o volume de negcios em suas bolsas de
valores, mercado de futuros etc.
esse, por exemplo, o caso do mercado brasileiro de capitais. Como expe um de seus executivos, em artigo publicado num dos
principais veculos de comunicao do setor, os pases cujo arcabouo jurdico e cuja legislao societria so forjados com base em princpios
derivados do direito romano possuem mercados acionrios com taxas de crescimento bem inferiores aos pases cujas instituies normativas e
judiciais derivam da Common Law. Com base em dados comparativos e tomando como parmetros o nmero de empresas listadas nas bolsas
de valores, a populao dos pases onde esto instaladas, os indicadores capazes de refletir a confiana dos investidores com relao s
entidades que representam seus interesses em mbito legal e o International Country Risk Guide, ele afirma que enquanto o Brasil no optar
pela tradio anglo-saxnica em suas reformas legais, seu mercado acionrio continuar enfrentando grandes dificuldades para crescer.
Mesmo que o risco sistmico brasileiro, a volatilidade econmica e as taxas de juros diminuam, conclui esse executivo, a ausncia de um
arcabouo jurdico e de uma legislao societria mais flexvel, nos moldes da norte-americana ou inglesa, manter a expanso desse mercado
travada. Ainda que longa e sob a forma de extrapolaes baseadas em estatsticas, sua concluso bastante ilustrativa.
1.Potencial da renda varivel no Brasil em relao ao market capitalization. Se o Brasil tivesse um ndice de tradio no cumprimento das leis semelhante mdia mundial, o
mercado acionrio brasileiro teria potencial de receber mais US$ 12 bilhes. Se o Brasil tivesse um ndice de tradio das leis semelhante ao dos Estados Unidos, o mercado acionrio
brasileiro teria potencial de receber mais US$ 88 bilhes. Se as leis brasileiras oferecessem aos acionistas direitos semelhantes aos das leis americanas, o mercado acionrio brasileiro
teria potencial de receber mais US$ 75 bilhes.
2. Potencial da renda varivel no Brasil em relao ao nmero de empresas. Se o Brasil tivesse um ndice de tradio no cumprimento das leis semelhante mdia mundial, o
mercado acionrio brasileiro teria um potencial para negociar 364 empresas. Se o Brasil tivesse um ndice de tradio no cumprimento das leis semelhante ao dos Estados Unidos, o
mercado acionrio brasileiro teria potencial para negociar 2.529 novas empresas. Se as leis brasileiras oferecessem aos acionistas direitos semelhantes aos das leis americanas, o
mercado acionrio brasileiro teria potencial para negociar mais 764 empresas.
3. Potencial da renda varivel no Brasil em relao a novas emisses. Se o Brasil tivesse um ndice de tradio no cumprimento das leis semelhante mdia mundial, o mercado
acionrio brasileiro teria potencial para negociar mais 16 novas empresas/ano. Se o Brasil tivesse um ndice de tradio no cumprimento das leis semelhante ao dos Estados Unidos,
o mercado acionrio brasileiro teria potencial para negociar 109 empresas/ano. Se as leis brasileiras oferecessem aos acionistas direitos semelhantes aos das leis americanas, o
mercado acionrio brasileiro teria potencial para negociar 54 empresas/ano (Brenner: 2000).
A quarta tendncia tambm est relacionada com a hegemonia inglesa e americana no sistema financeiro da economia globalizada. O
capital financeiro global, como sabido, opera a partir de Londres e Nova York as maiores cidades dos dois pases de lngua inglesa com
longa histria de bolsas de valores e instituies bancrias. Elas se constituem, hoje, nos centros financeiros internacionais dominantes no
mundo inteiro, impondo sua lgica e disciplina a todo o mercado. Igualmente, no por acaso que Hong Kong, e no Tquio, tornou-se o
principal centro financeiro de toda a sia, apesar de o Japo ser o maior pas credor do mundo. Esse fato decorre, basicamente, da herana
britnica de Hong Kong em matria de tradio jurdica e de ambiente legal para negcios. Como decorrncia, a hegemonia inglesa e
americana no campo financeiro mundial mais um dos fatores diretamente responsveis pela expanso da cultura e dos padres legais anglo-
saxnicos, que valorizam a formao jurisprudencial do direito, com base na regra do stare decisis ou no vnculo aos precedentes, em
detrimento da cultura e dos padres romano-germnicos, onde basicamente predominam as fontes formais de direito e o apego norma, s
leis e aos cdigos.
Advinda das normas de mercantilizao, concorrncia, finanas e contabilidade prevalecentes na Inglaterra e nos Estados Unidos, os dois
pases que constituem o ncleo financeiro hegemnico da economia globalizada, com suas vastas redes de poderes e contrapoderes
estruturadas numa arquitetura ilimitada e inclusiva, a expanso da cultura e dos padres legais anglo-saxnicos no est circunscrita apenas e
to-somente ao mbito das legislaes processuais civil e penal, como foi visto na tendncia anterior. Ela vai muito alm, envolvendo,
principalmente, o arcabouo ou a arquitetura dos direitos comercial, societrio, atuarial, financeiro, concorrencial, antitruste e ambiental, e se
concentrando em temas e matrias que vo do assim chamado terceiro setor (ou setor pblico no-estatal) propriedade intelectual,
royalties, comrcio eletrnico, comrcio internacional e aes e ttulos, abuso do poder econmico e fuses e aquisies.
1
Um dos exemplos mais ilustrativos dessa tendncia a experincia norte-americana de regulao econmica, que foi ampliada a partir dos
anos 30 como resposta s demandas de racionalizao e equilbrio dos setores industrial, comercial e financeiro surgidas aps a crise de 29.
Suas independent regulatory commissions, entes pblicos autnomos com relao ao governo, e cujo papel formular diretrizes gerais nas
reas de sua competncia, implementar polticas ad hoc por meio de regulamentos e portarias, arbitrar conflitos entre agentes setoriais,
regular a ao de empresas para assegurar um ambiente minimamente competitivo entre elas, estabelecer limites aceitveis de concentrao do
mercado e combater os casos de abuso, hoje vm servindo aos pases semiperifricos, como o Brasil, de fonte inspiradora para duas iniciativas
complementares: a) a criao de rgos administrativos altamente flexveis, sob a forma de autarquias especiais, e imunizados em relao
aos perodos eleitorais e s barganhas polticas do cotidiano da poltica, e de mecanismos de comunicao capazes de filtrar, captar e traduzir
uma viso pluralista e equilibrada dos pontos de vista especficos dos diferentes grupos de interesse em cada setor econmico; e b) a
progressiva transformao dos direitos de proteo ao consumidor, defesa da concorrncia e combate ao abuso do poder econmico em
modelos jurdicos autnomos e diferenciados.
Constituindo-se na base estrutural dos regimes legais transnacionais que se encontram em fase de formao, beneficiados pelo fato de que
os critrios de legitimao do conhecimento tcnico especializado so determinados por mercados globais centrados nos Estados Unidos,
impulsionados pela fora irradiadora dos padres culturais e das lgicas organizacionais das grandes corporations e disseminados pelos
modelos norte-americanos de empresas e megafirmas de advocacia acima j mencionados, alm de favorecidos pelo fato de que o ingls se
tornou a lngua franca no mbito quer dos fluxos de comrcio e de capitais, quer das formas regularizadas da interligao global, o
pragmatismo, a rapidez e a flexibilidade dos padres legais anglo-saxnicos cada vez mais tm sido contrapostos s normas e aos mecanismos
processuais altamente hierarquizados e excessivamente burocratizados dos modelos romano-germnicos. Isso porque, do ponto de vista da
relao entre eficcia institucional e desempenho econmico, esses modelos so considerados potencialmente ineficazes, dada sua pouca
objetividade, rigidez e lentido, e, por isso mesmo, incompatveis quer com os imperativos tcnicos, quer com as exigncias normativas da
globalizao econmica, principalmente em matria de proteo do direito de propriedade, respeito aos contratos e tomada de decises em
tempo economicamente tolervel.
Fundada nos valores da eficincia, produtividade, competitividade e acumulao, a disseminao desses imperativos e dessas exigncias
hoje uma das principais prioridades dos organismos multilaterais, cuja atuao j foi mencionada no caso da reforma e da padronizao da
legislao processual. Esses organismos so integrados por quadros burocrticos tcnica e academicamente formados com base na
convergncia de uma opo pelo individualismo liberal, no plano poltico, e sob uma forte influncia do neo-institucionalismo, no campo da
teoria econmica. O individualismo liberal valoriza os chamados property rights, encarando-os no apenas como direitos de propriedade
material e imaterial, mas, igualmente, como liberdades de iniciativa e comercial; v o mercado como fator estratgico de coordenao social; e
sustenta que aos governos, leis e tribunais cabe assegurar as condies para que ele possa cumprir esse papel sem obstculos. Forjado
originariamente pela escola de Chicago a partir dos estudos seminais de Ronald Coase e Gary Becker em matria de anlise econmica do
direito e aprofundado por Oliver Williamson e por Douglass North, este ltimo ganhador do Prmio Nobel de Economia de 1993, o neo-
institucionalismo sublinha a importncia dos fatores histricos, sociais e polticos na modelagem das leis econmicas; destaca a existncia de
uma influncia recproca entre comportamento econmico e ambiente institucional, formado por limites formais (regras, leis e constituio) e
restries informais (normas de comportamento, convenes e cdigos de conduta auto-impostos); afirma que o tempo da construo
institucional costuma ser lento, pautando-se por decises de carter acumulativo, e que as instituies governamentais e jurdicas so
fundamentais para reduzir as incertezas prprias das aes humanas, na medida em que proporcionam a estrutura de trocas que determina o
custo das transaes e das transformaes; sustenta que o crescimento da economia depende de um ambiente saudvel para os negcios,
por meio de tribunais capazes de proporcionar estabilidade e segurana aos agentes; e, em nome da eficincia econmica, critica
enfaticamente o ativismo jurdico de movimentos polticos que lutam pela expanso dos direitos sociais, ao mesmo tempo em que defende a
prioridade dos property rights, quando contrapostos no mbito da Justia aos outros direitos, como os sociais e polticos.
Combinando essas duas vertentes tericas, e partindo no plano instrumental da premissa de que tcnicas jurdicas destinadas a moldar
prticas polticas e econmicas voltadas ao livre jogo de mercado podem ser universalmente utilizadas, independentemente das especificidades
de cada contexto social, os organismos multilaterais passaram nos ltimos anos a propor aos pases perifricos e semiperifricos uma agenda
de reformas estruturais com forte nfase proteo dos direitos de propriedade, ao cumprimento de acordos e contratos, eficincia gerencial
dos tribunais, a uma maior utilizao dos precedentes, diminuio do nmero de trmites burocrticos para a abertura e fechamento de
empresas, agilizao na tramitao dos pedidos de falncia, ao combate corrupo e ao fortalecimento do sistema penal. Todos esses
objetivos tm como denominador comum a preocupao em criar as condies institucionais para a reduo dos custos de transao, com
base na premissa de que, quando eles so baixos, o mercado mais eficiente e os direitos de propriedade esto mais bem garantidos; e,
quando so altos, como ocorre na maioria da Amrica Latina, os investimentos so insuficientes, o mercado ineficiente, os privilgios
pessoais predominam e o desenvolvimento econmico lento ou, ento, nulo. So reformas desse tipo que esto por trs tanto do apoio
tcnico prestado pela Agncia Internacional de Desenvolvimento (AID), mantida pelo governo dos Estados Unidos, quanto, principalmente, da
abertura de generosas linhas de financiamento pelo BID e pelo Banco Mundial (Quadro 5), para a reforma dos sistemas jurdicos, para a
informatizao e melhoria da infra-estrutura dos servios judiciais e para a chamada transformao do conhecimento, habilidade e valores
dos magistrados e promotores de pases perifricos e semiperifricos, principalmente os da Amrica Latina, cujas instituies de direito so de
origem romano-germnica (Dakolias, 1999; Dakolias e Said, 1999; Dakolias e Buscaglia, 1999; e Banco Mundial, 2001).
Quadro 5
ORGANISMOS MULTILATERAIS
PROGRAMAS DE APOIO FINANCEIRO AO JUDICIRIO (1994/2002)
Prioridades
1) Infra-estrutura administrativa e tecnolgica.
2) Melhoria das tcnicas de investigao de delitos.
3) Criao de conselhos superiores: tcnicas padronizadoras de gesto, avaliao, produtividade e critrios de promoo.
4) Treinamento de juzes e funcionrios.
5) Acesso Justia: defensoria pblicas, centros de mediao, conciliaoextrajudicial.
Ajuda financeira
US$ 536,3 milhes (AID)
US$ 325,1 milhes (BID)
US$ 120,6 milhes (Banco Mundial)
Total: US$ 982,0 milhes
Fonte: adaptado de Uprimny (2006).
Justificada com base na premissa de que pases com sistemas jurdicos e instituies judiciais eficazes tendem a crescer cerca de trs vezes
mais do que os pases com um ordenamento legal e tribunais precrios, a partir da ltima dcada do sculo XX esses programas passaram a
ser encarados pelos organismos multilaterais com o Banco Mundial e a OCDE frente como condio bsica para a consecuo de padres
mnimos de gesto racional e criao de um ambiente propcio s inverses do setor privado, no sentido de que os tribunais deveriam ser
modernizados para no travar a implementao da primeira gerao de reformas estruturais (combate inflao, rigor fiscal, estabilizao
monetria, desregulamentao da economia, liberalizao das contas de capital, abertura comercial, remoo de barreiras protecionistas,
reforma do Estado, revogao de monoplios pblicos, privatizao de servios essenciais e flexibilizao da legislao trabalhista). Mais tarde,
j na primeira dcada do sculo XXI, a reforma judicial passa a ser vista como instrumento de afirmao das regras do jogo, enfatizando a
previsibilidade e a credibilidade institucionais, a executoriedade dos contratos, o respeito s garantias reais, a agilidade na cobrana de
dvidas, o reconhecimento dos direitos de propriedade material e imaterial etc. (Banco Mundial, 1997 e 2001). Dito de outro modo, se na
ltima dcada do sculo XX o Banco Mundial estava empenhado em fazer com que os diferentes setores e instncias do Judicirio no
comprometessem a good governance e pressionassem o assim chamado custo-pas, na primeira dcada do sculo XXI a preocupao com a
construo de uma ordem legal clara, precisa e confivel, e com a converso das instituies judiciais em cortes eminentemente tcnicas,
altamente profissionalizadas, desprovidas de preocupaes com justia distributiva ou compensatria portanto, capazes de tomar
decises coerentes, previsveis e no retroativas, de neutralizar a discricionariedade dos governantes, de afastar situaes de risco
regulatrio e de assegurar maior fluidez aos negcios.
A quinta tendncia de alargamento do alcance das normas jurdicas que balizam os processos de formalizao dos mais variados tipos
de acordos e disciplinam a livre contratao; mais precisamente, a tendncia de expanso dos campos de contratualizao campos esses
vistos como espaos de liberdade juridicamente reconhecida para a criao de direitos subjetivos pelos prprios agentes econmicos. Em
outras palavras, trata-se da reafirmao dos contratos como a forma normativa mais flexvel e adequada formalizao da autonomia da
vontade, transmisso da propriedade, funcionalizao das relaes de compra e venda e previsibilidade, enquanto condio bsica para o
clculo racional.
A economia globalizada, como este trabalho vem apontando, uma economia de carter eminentemente contratual, o que levou a um
progressivo enfraquecimento da distino entre direito pblico e direito privado, ao mesmo tempo em que vem alargando as fronteiras do
chamado direito civil. Aps a extraordinria expanso do direito pblico e de suas normas controladoras e diretivas, culminando nas
constituies-dirigentes to em voga nas dcadas de 60 e 70, o que agora se v com os processos de descentralizao, desformalizao,
desregulamentao, deslegalizao e desconstitucionalizao um movimento de revalorizao dos valores, dos princpios gerais e das
categorias do direito civil. Mas, como j foi entreaberto anteriormente, e a par dos inevitveis desafios de ter de oferecer respostas normativas
plausveis aos novos tipos de famlia e s novas formas de paternidade/maternidade monoparental resultantes dos novos padres de
convivncia e do aumento das taxas de divrcio, h uma diferena significativa entre o direito civil do sculo XX e o direito civil do sculo XXI.
Dada a substituio da tutela governamental pela livre negociao e a subseqente expanso das relaes contratuais entre redes de empresas
privadas e cadeias produtivas, o presente ressurgimento do direito civil tem ocorrido, basicamente, margem do Estado.
O direito civil constitudo sob a gide da Revoluo Francesa, como sabido, surgiu no bojo de um processo de eliminao dos
particularismos locais, de fora crescente do poder nacional nas sociedades em modernizao, de expanso da economia monetria, de
afirmao de obrigaes gerais com validade universal, da autonomia da vontade e da igualdade formal, de institucionalizao da propriedade
privada e do desenvolvimento de mecanismos legais de garantia patrimonial (Bendix, 1977). J o direito civil deste comeo de sculo vem
sendo forjado na dinmica de um processo de transnacionalizao dos mercados, de transferncia de riquezas, de privatizao de servios
essenciais e do controle de recursos naturais estratgicos, de fragmentao das atividades produtivas, de centralizao e concentrao dos
capitais, de maior disciplina, transparncia e governana corporativa no mbito do sistema financeiro, de esvaziamento da capacidade de
autodireo e autodeterminao poltica dos Estados-nao e do realinhamento nas relaes entre o sistema poltico e o sistema econmico
(Held, 1997; Teubner, 2000 e 2004; Sand, 1997, 2002 e 2004; e Picciotto, 2007). Ou seja, um processo que, assumindo a forma de redes
de produo e prestao contnua e regular de servios, exige uma coeso, uma flexibilidade, uma adaptabilidade e uma
multidimensionalidade que s podem ser formalizadas normativamente por meio de institutos jurdicos mais flexveis, capazes de intercruzar
regras de direito pblico e direito privado, e de contratos mais plsticos, abertos e funcionalmente diferenciados. Um exemplo que ilustra bem
esse tipo de instituto jurdico mais flexvel so as creative commons, que consistem num enquadramento jurdico mais simples e de fcil
utilizao dos direitos do autor. E o exemplo que melhor ilustra os contratos mais plsticos e abertos so os chamados contratos relacionais,
hoje utilizados em larga escala por conglomerados empresariais.
As creative commons so licenas flexveis de propriedade intelectual que permitem a quem recebe uma criao cultural ou uma inovao
tecnolgica copi-la, distribu-la ou modific-la, ficando garantido, contudo, o reconhecimento de sua autoria. Por meio dessas licenas, que
so concedidas sem maiores exigncias burocrticas, os autores um cientista, um compositor, um artista plstico, um romancista, um poeta
etc. definem quais os direitos que querem ceder de suas obras, disponibilizando-as gratuitamente na internet. Ao propiciar um equilbrio
entre o direito de autor e o direito de acesso da sociedade sua obra, as creative commons adaptam as leis de propriedade intelectual ao
desenvolvimento cientfico-tecnolgico, facilitam a inovao e a disseminao do conhecimento e fazem com que cada vez mais pessoas
participem de processos criativos com efeitos globais (Silva Jr., 2004). medi da que todos os criadores podem apropriar-se das criaes de
outros, as creative commons abrem caminho para uma recriao generalizada do conhecimento. Ao contrrio da tradicional figura jurdica do
copyright, que autoriza a utilizao de contedos mediante o pagamento de direitos do autor, o princpio orientador das creative commons, o
chamado copyleft, baseia-se na livre utilizao da obra original e na livre circulao do conhecimento a partir de determinadas regras e de um
controle mnimo.
J os contratos relacionais se destacam, entre outros fatores, por serem multiformes e de execuo contnua, enquanto os contratos
clssicos, cuja natureza eminentemente bilateral e comutativa, so basicamente descontnuos. Os contratos relacionais tambm so bem
mais complexos que os contratos clssicos, quer em sua forma, quer em seu funcionamento, na medida em que envolvem amplas e intrincadas
gamas de sujeitos, agentes e participantes (MacNeil, 1987; Rangeon, 1998; e Macedo Jr., 1999). E a interao entre eles costuma ser marcada
ora pela formao de parcerias e alianas capazes de sedimentar relaes comerciais com base na cooperao, na confiana mtua, na conexo
organizacional e na diviso do trabalho (o que em princpio ocorre quando as partes so economicamente equivalentes, exercem funes
complementares e compartilham interesses comuns); ora por uma situao de dependncia, por uma lgica de subordinao e por uma
relao vertical e assimtrica de foras (o que costuma ocorrer entre uma grande empresa e seus diversos fornecedores de insumos, bens in
termedirios, servios e tecnologias); ora pela multiplicidade provisria, tensa e por vezes contraditria de racionalidades altamente
diferenciadas (o que tende a ocorrer quando empresas de uma mesma regio so obrigadas a deixar de lado seus conflitos de interesse e
somar esforos para enfrentar o poder econmico de competidores externos mais capitalizados e mais capacitados tecnologicamente); ora pela
distribuio de funes e pela integrao numa cadeia produtiva, com a disposio de reduzir e otimizar custos, aumentar a capacidade de
gerao de negcios e lucros e neutralizar os riscos inerentes ao desafio das inovaes produtivas e das alteraes nos padres tecnolgicos
(o que se d com o advento dos clusters (Porter, 1998), ou seja, da interao entre empresas de pequeno e mdio porte, fornecedores
especializados, prestadores de servios, agncias de fomento e centros de pesquisas, com o objetivo de explorar as vantagens trazidas pela
proximidade ou concentrao territorial, acumular know-how a partir de uma mesma base tcnica, gerar sinergias e atuar com um potencial de
crescimento competitivo contnuo).
Nesse processo de relativizao ou enfraquecimento da tradicional distino entre direito privado e direito pblico, a prpria idia de
Constituio, enquanto lei fundamental relativa organizao do Estado e smbolo de limitao do poder, acaba igualmente sendo posta em
xeque. Ou seja: ela submetida a um amplo processo de dessubstancializao, o que, na linguagem figurada de um respeitado publicista,
leva o direito constitucional a passar de disciplina dirigente, voltada modelao do Estado e das relaes sociais, ao status de disciplina
dirigida, culminando num verdadeiro direito de restos. Direito do resto do Estado, depois da transferncia de competncias e atribuies
deste a favor de organizaes supranacionais (Unio Europia, Mercosul). Direito do resto do nacionalismo jurdico, depois das consistentes e
persistentes internacionalizao e globalizao terem reduzido o Estado a um simples heri do local. Direito dos restos da auto-regulao,
depois de os esquemas regulatrios haverem mostrado a eficcia superior da auto-regulao privada e corporativa relativamente
programtica estatal. Direito dos restos das regionalizaes depois das vrias manifestaes dos estados complexos (federais, regionais)
exigirem a incluso de outros entes quase soberanos nos espaos unitarizantes da soberania estatal (Canotilho, 2006: 185).
De fato, como se viu ao longo deste trabalho, a progressiva revogao de normas diretivas e orientaes programticas de organizao
social e econmica tem sido politicamente justificada com base em argumentos ticos e inter ou transgeracionais. Em que medida um texto
constitucional pode submeter indefinidamente uma vontade democrtica para o futuro (Moreira, 2001: 206)? Colocando-se a questo em
outros termos, por mais democrtica e legtima que seja nos momentos de sua elaborao, aprovao e promulgao, justo que uma
Constituio possa, com seus dispositivos de irreversibilidade material, sob a forma das assim chamadas clusulas ptreas, inibir, bloquear e
at eliminar a capacidade de autodeterminao jurdico-institucional das geraes vindouras? Na mesma linha de indagao, moralmente
aceitvel que uma Constituio, por mais generosas que sejam suas intenes, tambm possa impor compulsoriamente s geraes futuras
obrigaes de cunho financeiro e pesados encargos fiscais vindos do passado?
J do ponto de vista de sua funcionalidade e de sua efetividade, luz das transformaes sociais, econmicas, polticas, administrativas e
institucionais analisadas ao longo deste trabalho, os argumentos so de outra natureza. Num contexto de globalizao econmica,
policentrismo decisrio e diferentes regimes ou policontextos normativos, ou seja, de esgotamento do ciclo do constitucionalismo soberano
congruente com o modelo de Estado territorial westfaliano, de que modo pode a Constituio continuar atuando na perspectiva de uma lei da
totalidade social sem perder sua fora normativa? Se a eficcia material de suas normas ditas sociais pressupe o controle poltico-jurdico
da propriedade, da acumulao e da riqueza privadas, do mesmo modo como a dinmica das novas formas de organizao capitalista e dos
fluxos financeiros tambm somente consegue ser mantida em seus nveis atuais se estiver desimpedida de muitos dos limites comumente
estabelecidos pelo jogo democrtico, que papis uma Constituio pode realmente exercer? Por fim, em face dos sucessivos experimentos
institucionais postos em prtica com a ecloso dos grandes blocos comerciais transnacionais e que tm levado partilha de poderes
legislativos, administrativos e jurisdicionais antes considerados exclusivos do Estado-nao e possibilitado a supremacia de normas e tratados
comunitrios sobre os direitos nacionais, de que maneira pode uma Constituio atuar como um documento fundamental da res publica sem
se converter em instrumento totalizador com base em concepes unidimensionais do Estado e da sociedade (Canotilho, 1998 e 2006)?
Como as respostas a essas indagaes so negativas, visto que a Constituio j no mais consegue tratar de forma unitria, coerente e
racional os problemas e demandas de uma sociedade e de uma economia crescentemente complexas, a idia de Constituio ganha novas
feies. Ela deixa de ser um estatuto organizatrio definidor de competncias e regulador de processos no mbito do Estado, passvel de ser
visto como norma fundamental e reconhecido como centro emanador do ordenamento jurdico. E assume a forma de uma carta de
identidade poltica e cultural, atuando como um centro de convergncia de valores em cujo mbito teriam carter absoluto apenas duas
exigncias fundamentais. Do ponto de vista substantivo, os direitos de cidadania e a manuteno do pluralismo axiolgico, mediante a adoo
de mecanismos neutralizadores de solues uniformizantes e de medidas capazes de bloquear a liberdade e instaurar uma unidade social
amorfa e indiferenciada. Do ponto de vista procedimental, as garantias para que o jogo poltico ocorra dentro da lei, isto , de regras jurdicas
estveis e claras, porm despidas de prescries extensivas e detalhadas.
Ainda na mesma tendncia de refluxo do direito pblico, e decorrente do processo de gerencializao (managerialization) iniciado na
Inglaterra com o governo dos conservadores liderados por Margaret Tatcher, o direito administrativo, a exemplo do direito constitucional,
tambm sofre alteraes paradigmticas. Uma delas j foi entreaberta no exame da quarta tendncia. Trata-se do advento das agncias
regulatrias independentes rgos que, para formular e implementar polticas setoriais, garantir o equilbrio econmico-financeiro das
concesses de servio pblico, proteger os usurios e conciliar interesses sociais com as necessidades do mercado tm um poder
discricionrio muito superior ao das tradicionais autarquias, maior flexibilidade organizacional, mais agilidade decisria e uma competncia
normativa que nem mesmo a administrao pblica indireta do Estado Providncia de cariz social-democrata dispunha. Outra alterao a
relativizao das premissas em torno das quais o direito administrativo foi originariamente organizado com o advento do Estado de Direito de
inspirao liberal-burguesa: as idias de (a) neutralizao dos riscos de arbitrariedade e nepotismo governamental, por meio de uma clara e
objetiva delimitao constitucional das competncias administrativas e das prerrogativas jurdicas dos dirigentes, (b) limitao do poder de
racionalizao formal de seu exerccio, por meio de procedimentos e padres hierrquicos rgidos e do controle jurisdicional da
discricionariedade inerente a cada cargo ou funo pblica, e (c) uma burocracia de carter legal-racional no sentido weberiano dos termos,
ou seja, profissional, meritocrtica, impessoal e submetida a cdigos, leis e regulamentos.
Com a revogao dos monoplios estatais, a desonerao da administrao direta em favor de rgos descentralizados, a progressiva
transferncia do controle acionrio de empresas pblicas prestadoras de servios essenciais para grandes grupos econmicos transnacionais, a
abertura concorrncia de setores econmicos antes proibidos ou de acesso controlado e a introduo de formas empresariais de gesto nas
atividades cuja responsabilidade permanece dentro da administrao pblica convencional, essas premissas tendem a ser consideradas
obstculo aos processos de flexibilizao, descentralizao e racionalizao gerencial. E, com a reduo tanto do tamanho quanto do alcance
do Estado, que deixa de ser produtor direto ou prestador exclusivo de servios essenciais para atuar como regulador das atividades
privatizadas, como indutor e garantidor da concorrncia, como comprador e estimulador da oferta de servios essenciais e como criador de
oportunidades de investimento em desenvolvimento tecnolgico, o controle jurdico-formal de suas decises sofre alteraes profundas. Ele
deixa de ser feito por meio de mecanismos normativos rgidos e hierarquizados e passa a ser promovido por mecanismos mais plsticos e
finalsticos, combinando premissas voltadas quer para a lgica do mercado, como a eficincia empresarial e a valorizao dos resultados, quer
para o estabelecimento de parcerias com organizaes e setores da sociedade civil para a ocupao de um espao pblico no-estatal.
Desse modo, conforme ilustrado abaixo pelo Quadro 6, em vez de condicionar rgida e centralizadoramente os modos fundamentais de
ao do Executivo (o ato, o contrato, o regulamento, as operaes materiais e o processo administrativo), estabelecendo suas prerrogativas e
suas obrigaes com base nos princpios da legalidade e da discricionariedade, esse tipo de direito se converte em instrumento de gesto
governamental; mais precisamente, transforma-se em instrumento de coordenao, hierarquizao e regulao dos diferentes agentes no-
estatais (empresas privadas, fundaes, consrcios, cooperativas, ONGs especializadas etc.) que, aps os programas de desmonopolizao,
privatizao, delegao e de subcontrataes, adquiriram concesses de servios essenciais e passaram a prest-los exclusivamente com base
no critrio da rentabilidade e do lucro. Todavia, importante lembrar que essa crescente flexibilidade do direito administrativo e a ampla
discricionariedade por ele concedida s agncias regulatrias independentes sempre encerra um risco. Por um lado, certo elas oferecem uma
infra-estrutura jurdico-institucional mais plstica ao Estado, ajudando-o a libertar-se das contradies a que estava submetido nos tempos do
monoplio pblico nos servios essenciais, quando era obrigado (a) a universalizar sua prestao, (b) a obter produtividade e a lucratividade
necessrias ao financiamento de seu desenvolvimento tecnolgico e capitalizao das empresas pblicas e, (c) por fim, em termos
macroeconmicos, a promover o controle da inflao via reduo de tarifas. Mas, por outro, o excesso de flexibilidade e autonomia jurdicas
tambm podem acarretar conflitos permanentes em matria de interconexo e interdependncia nos setores regulados por distintas agncias.
Quadro 6
TIPOLOGIA DA REGULAO
Modelo clssico de regulao Modelo de regulao ps-privatizao
Regras especficas Regras gerais
Rgido Flexvel
Uniforme Diverso
Permanncia Experimentao e mudana
Centralizado Descentralizado
Hierrquico Multidirecional
Legalidade Procedimental
Mandatrio Coordenador
Fonte: adaptado de Trubek e Mosher (2000).
De algum modo vinculada com o refluxo do direito pblico, a sexta tendncia de enfraquecimento firme e progressivo do Direito do
Trabalho, enquanto conjunto de princpios, normas e procedimentos que surgiram a partir de conquistas histricas na dinmica de expanso
do capitalismo industrial, com a finalidade de circunscrever, controlar e dirimir os conflitos laborais, sob a forma de gratificaes
compensatrias. Foi graas a muito sangue e muita pancadaria, como sabido, que a livre associao sindical e o recurso da greve como
instrumento de presso e barganha deixaram de ser tipificados como crimes previstos em leis penais para se converterem em direitos
fundamentais constitucionalmente assegurados, entre os sculos XIX e XX; foi a ferro e fogo que o emprego se tornou categoria jurdica no
mbito do Estado Providencirio e sua regulao se converteu numa das vias de acesso cidadania; e que a generalizao de padres
mnimos de trabalho, os assim chamados labour standards, abriu caminho para a adoo de diferentes medidas de discriminao positiva
destinadas a proteger as partes mais fracas nas relaes laborais.
Tambm foi graas a muito conflito poltico e muito confronto sindical que o encurtamento da jornada e o descanso semanal remunerado,
a limitao do trabalho noturno, a fixao de salrios bsicos, a concesso de reajustes em nveis proporcionais aos ganhos de produtividade
e/ou ao aumento do custo de vida, a garantia de condies salubres de trabalho, a normatizao das formas de admisso e contratao, o
estabelecimento de condies para demisses e de sanes pecunirias para despedidas arbitrrias, o pagamento de penses temporrias para
os trabalhadores acidentados e a aposentadoria pblica puderam transformar-se na espinha dorsal da rede jurdica de proteo constituda
pelo Direito do Trabalho, ao longo dos ltimos 150 anos. No entanto, diante das transformaes no padro mundial de produo e
concorrncia ocorridas nas duas ou trs ltimas dcadas, toda essa herana passou a ser contestada, em nome da fora expansiva dos
mercados e da adequao dos recursos humanos s oscilaes econmicas, e a ser progressivamente desmontada, em face das presses dos
agentes econmicos para que os nveis salariais locais e o valor dos encargos trabalhistas se uniformizem por baixo, no plano internacional.
Obrigado agora a lidar com as formas variveis e cambiantes dos novos modos de organizao da produo e a disciplinar situaes
inditas, ainda no inteiramente estruturadas, cada vez mais funcionalmente diferenciadas e, portanto, dificilmente padronizveis, o escopo, a
estrutura, o alcance e a eficcia do Direito do Trabalho esto sendo profundamente afetados pela extrema volatilidade e mobilidade dos
capitais, pelas mudanas ocupacionais e organizacionais subjacentes ao fenmeno da globalizao econmica e pela subseqente exploso do
trabalho urbano flexvel, informal, descontnuo e altamente precarizado. Refinando o argumento: com a crescente automao e informatizao
dos sistemas de gesto e produo, o avano da terceirizao e da subcontratao e o advento de modos novos e bem mais seletivos de
insero na economia formal, (a) o trabalho repetitivo e auferido por tempo de servio progressivamente substitudo pelo trabalho reflexivo,
como aquele encontrado, por exemplo, nas atividades de ensino e treinamento, desenho aplicado, marketing, logstica, contabilidade, gesto
empresarial, informao, produo cultural, assessoria fiscal e jurdica, informtica, corretagem, intermediao financeira etc.; (b) o trabalho
industrial perde fora na orientao de sentido normativo de ao e na identificao pessoal e coletiva, perde capacidade social integradora e
perde capacidade comunicativa de gerar solidariedade; e (c) a mo-de-obra desloca-se para o setor de servios, acarretando o declnio do
operariado fabril clssico e levando a prpria idia de emprego industrial, que sempre esteve subjacente aos principais institutos e categorias
da legislao trabalhista, a entrar em crise. E como o setor de servios se caracteriza pela diferenciao funcional e operativa, por distintos
critrios de aferio de produtividade, pela flexibilizao do tempo de trabalho e por polticas de remunerao altamente discriminatrias e
extremamente seletivas, sob a forma de bnus, gratificaes, compensaes e prmios por assiduidade, mrito e desempenho individuais, ele
exige formas contratuais muito mais maleveis e segmentadas de contratao e formalizao das relaes trabalhistas do que aquelas vigentes
no mbito do setor industrial.
Com isso, o carter estatutrio da legislao trabalhista forjada no mbito do Estado Providncia acaba sendo contraposto a iniciativas
tomadas com o objetivo de substituir a regulao protetora pela livre negociao, e justificadas em nome da desonerao dos agentes
produtivos, a fim de que possam aumentar sua competitividade em mercados abertos e desregulamentados. Em termos esquemticos, no
sistema estatutrio os direitos e deveres individuais e coletivos so garantidos por leis que estabelecem os limites das convenes e acordos
coletivos. No sistema negocial, esses direitos e deveres tendem a ser estabelecidos por um contrato discutido e pactuado entre as entidades
representativas das empresas e os sindicatos trabalhistas ou, ento, diretamente entre as prprias empresas e seus funcionrios. O sistema
estatutrio baseia-se, assim, mais na legislao em si do que na negociao, exigindo, por conseqncia, a interveno adjudicante e
normativa da Justia do Trabalho. J o sistema negocial tem caractersticas diversas. Postulando a adoo da liberdade plena de associao
sindical, o reconhecimento quase-absoluto da livre disposio contratual entre as partes e a supresso de contribuies compulsrias impostas
legalmente, ele se baseia em muita negociao e pouca legislao, dispensando a interferncia judicial. A cada negociao, que pode ser
definida com periodicidade fixa ou quando uma das partes decidir chamar a outra a negociar, novas clusulas so automaticamente
negociadas, afirma um analista (Camargo, 1993). E, para que isso ocorra, preciso que as partes entrem em acordo com relao ao que deve
permanecer intocado e ao que pode ser alterado. Dadas as exigncias das tecnologias flexveis e a perda de competitividade da tecnologia de
produo em massa, conclui ele, reduzir a rigidez do mercado de trabalho torna-se um objetivo (...) talvez mais importante que a prpria
tecnologia embutida no capital fsico da empresa (Camargo, 1993).
Essa combinao entre flexibilidade operativa, heterogeneidade do perfil do emprego no setor tercirio, despadronizao e/ou
individualizao nas formas jurdicas de contratao e demisso e enfraquecimento das estruturas nacionais de negociao coletiva, ao minar
as condies estruturais de estabilidade e segurana dos padres trabalhistas, acaba assim atingindo mortalmente a essncia da legislao
laboral (Ferreira: 2001 e 2005). medida que se multiplicam as comisses de arbitragem e os mediadores nos conflitos coletivos, a
fragmentao dos acordos e das convenes trabalhistas, a desregulao dos contratos por meio das (muitas vezes falsas) cooperativas de
trabalho e o uso fragrantemente abusivo dos contratos com prazo determinado, dos contratos de aprendizagem das funes interinas
prorrogadas ao infinito, da subcontratao, do trabalho em domiclio e de novas formas de remunerao com base na produtividade, levando
o antigo trabalhador com carteira assinada a assumir a figura jurdica de cooperado ou de microempresrio, a proteo assegurada aos
hipossuficientes esvaziada pela livre negociao entre partes formalmente iguais. Como decorrncia, as fronteiras entre o trabalho
assalariado e a livre-iniciativa perdem nitidez, tornando-se cada vez mais porosas. Desse modo, quanto mais os contratos de locao de
servios vo assumindo a forma de simples contratos de obrigaes, na melhor tradio do direito privado tradicional, mais eles vo tomando
o espao anteriormente ocupado pelas normas protetoras e padronizadoras da legislao laboral de inspirao social-democrata. E, com isso,
mais o Direito do Trabalho tende a se desfigurar e a se civilizar, ou seja, tende mais a se confundir e se refundir com o Direito Privado.
A stima tendncia a de uma transformao paradigmtica na linha arquitetnica, na fonte de legitimidade e no contedo
programtico do Direito Internacional. A proliferao de normas em reas e setores cada vez mais funcionalmente diferenciados das
telecomunicaes proteo do meio ambiente e aos sistemas de negociao de crditos de carbono, da tutela de refugiados e do combate ao
terrorismo internacional a acordos comerciais de oferta de tecnologia e formulao de polticas de sustentabilidade levou ao aparecimento
de diversos regimes normativos, dos quais o Direito Comunitrio Europeu um exemplo ilustrativo. Como alguns desses regimes so
incompatveis entre si, o resultado acabou sendo a fragmentao do Direito Internacional, com os sistemas normativos de carter regional
tendendo a ser mais especficos que os regimes normativos globais e mais abrangentes que os regimes normativos domsticos. Com isso,
diversas regras podem ser aplicadas mesma situao, o que abre caminho para a coliso entre as obrigaes que incumbem aos Estados e
torna necessrio um complexo processo de identificao de qual delas dever prevalecer. O resultado paradoxal, visto que o prevalecimento
de determinado regime normativo pode provocar mais conflitos que aqueles para cuja resoluo ele foi concebido (Amaral Jnior, 2006: 85-
87; Delmas-Marty, 2006). Alm dessa fragmentao, o foco do Direito Internacional tende a se deslocar para a produo de normas
substantivas de natureza geral para o desenvolvimento de mecanismos voltados resoluo de disputas especficas, o que leva ao advento de
solues divergentes que terminam corroendo as instituies e a prpria credibilidade do Direito Internacional.
Quanto fonte de legitimidade, ela j no mais decorre exclusivamente de negociaes entre Estados, no exerccio efetivo de sua
soberania. Embora continue formalmente sendo por eles produzido, sob a forma de acordos, convenes e tratados firmados como se os
signatrios fossem parceiros igualitrios na busca da paz poltica, do desenvolvimento econmico e do bem-estar social, com os fenmenos da
transnacionalizao dos mercados de insumos, bens e servios e da interconexo do sistema financeiro em escala planetria, suas normas cada
vez mais vo sendo interpenetradas pela Lex Mercatoria e pelo Direito da Produo. Com a assimetria do comrcio global de bens e servios,
com o desnivelamento do campo do jogo da economia mundial e com as diferenas de poder de barganha e manipulao entre pases, cada
vez mais as empresas transnacionais tm a pretenso de se converter em sujeitos de Direito Internacional e assumirem uma posio de
igualdade perante os Estados.
Como conseqncia, o carter pblico do Direito Internacional acaba sendo progressivamente relativizado ou at mesmo inteiramente
desfigurado, na medida em que muitos de seus dispositivos atendem e tutelam interesses especficos, de natureza privada, revestidos da forma
pblica. E os organismos multilaterais, por sua vez, especialmente aqueles com jurisdio sobre o comrcio, finanas e servios, operam com
enorme opacidade e falta de transparncia, revelando-se vulnerveis s grandes concentraes de poder econmico e a influncias
corporativas. esse o caso da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), em cujo mbito muitas leis nacionais democraticamente elaboradas,
aprovadas e sancionadas, em matria ambiental, sanitria ou de segurana alimentar, tendem a ser apontadas ou classificadas como
barreiras ao livre comrcio. Alm disso, o princpio de que o comrcio entre pases deveria ser guiado por preos de mercado sempre foi
atropelado pelas estratgias protecionistas dos pases desenvolvidos, por meio de subsdios sua agricultura, imposio de restries, cotas e
tarifas s importaes e prtica de dumping de seus produtos. Mas o exemplo mais emblemtico dessa tendncia o projeto do Acordo
Multilateral de Investimentos (AMI), que foi concebido com o objetivo de se converter na base normativa de um sistema poltico transnacional
destinado a institucionalizar a subordinao do Estado s grandes corporaes globais e a induzir os governos a assumir, como meta e
princpio norteador de suas decises, a maximizao dos capitais privados (OCDE, 1998).
Em discusso desde 1995 na Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) e na Organizao Mundial do
Comrcio, o projeto do AMI define as empresas como titulares exclusivas dos direitos que estabelece, ficando os governos nacionais com a
obrigao de assegurar as condies de seu pleno exerccio. Alm disso, ele tambm garante indenizaes aos investidores, caso eventuais
intervenes governamentais limitem remessa de lucros, imponham restries a determinadas operaes financeiras, expropriem ativos e
comprometam oportunidades de lucro. Pelo projeto, os governos perdem a prerrogativa de implementar e executar polticas ativas, como o
estmulo a certas linhas de produo, o fomento ao desenvolvimento regional, a concesso de crditos preferenciais, o estabelecimento de
medidas de proteo ambiental e a proteo a categorias especficas de trabalhadores (mulheres, jovens, velhos, pessoas com limitaes fsicas
etc.). Nos litgios entre uma empresa e um Estado, a soluo ficaria a cargo de arbitragem internacional. O projeto do AMI prev ainda a
hiptese de um Estado demandar com outro e de investidores demandarem com um Estado, mas no configura a possibilidade de um Estado
demandar com um investidor. Ele tambm permite a formao de monoplios pblicos e privados, mas com a condio de atuar segundo
princpios comerciais, obrigando as empresas estatais a adotar critrios mercantis e a abdicar de qualquer objetivo desenvolvimentista,
promocional ou assistencial. O projeto chega, inclusive, a estabelecer mecanismos de desmontagem, por meio dos quais as polticas
governamentais que no estiverem em conformidade com os valores e disposies do AMI seriam eliminadas progressivamente. Em suma: se
j tivesse sido aprovado, esse acordo transformar-se-ia em norma bsica de referncia, passando os tratados bilaterais e multilaterais a ter
apenas validez subsidiria. Nesse sentido, somente duas excees so admitidas: as obrigaes assumidas pelos Estados como signatrios dos
estatutos do Fundo Monetrio Internacional (FMI) e as diretrizes da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE).
Ainda no mbito do Direito Internacional, as experincias de integrao comercial regional e formao de um espao econmico comum,
como foi afirmado, abrem caminho para o surgimento de um sistema normativo novo, autnomo, distinto e superior s ordens jurdicas dos
Estados o Direito Comunitrio. Ao contrrio do Direito Internacional, formalmente resultante de negociaes intergovernamentais, voltado
coordenao das soberanias e baseado na regra do consentimento, o Direito Comunitrio se expande com o surgimento e adensamento das
zonas de preferncia tarifria, zonas de livre comrcio, unio aduaneira e unio monetria esta ltima compreendendo a noo de
comunidade ou de uma associao com caractersticas de unio de Estados, o que implica a constituio de uma entidade supranacional
compreendendo rgos executivos, deliberativos e normativos e exige dos Estados-membros uma reestruturao constitucional com a
repartio de competncias com vistas criao de um tratado-constituio. Ao servir de base legal para a institucionalizao de mercados
comuns, onde circulam livremente bens, servios, capitais e pessoas, esse direito tem como uma de suas caractersticas fundamentais a
supranacionalidade. Alm de seus efeitos especificamente econmicos, o Direito Comunitrio, que no se confunde nem com o direito interno
dos Estados-nao nem com o Direito Internacional Pblico convencional, tem igualmente profundas implicaes polticas e sociais. Forjado a
partir das necessidades dos processos de constituio de mercados comuns e blocos econmicos, o Direito Comunitrio tende a ser muito mais
complexo, flexvel, malevel e aberto do que o direito interno e o Direito Internacional, o que alimenta o processo de fragmentao acima
mencionado.
A oitava tendncia de aumento no ritmo de regresso tanto dos direitos sociais quanto dos direitos humanos consagrados ou
tutelados pelo direito positivo. Como estes ltimos nasceram contra o Estado, para coibir sua interferncia arbitrria na esfera individual, e
como as garantias fundamentais somente conseguem ser instrumentalizadas de modo eficaz por meio do prprio poder pblico, do ponto de
vista estritamente tcnico-jurdico os direitos humanos correm o risco de acabar sendo enfraquecidos na mesma proporo e na mesma
velocidade em que esse poder for comprometido pela relativizao da soberania do Estado. Na prtica, em outras palavras, uma vez que o
enxugamento do Estado-nao e a retrao da esfera pblica reduzem sua cobertura legal e judicial, o alcance jurdico-positivo dos direitos
humanos acaba sendo igualmente diminudo, o que implica, por conseqncia, uma reduo ou um rebaixamento qualitativo da prpria
cidadania.
O mesmo acontece com os direitos sociais, cuja eficcia depende de oramento em volume suficiente para financiar as polticas pblicas
necessrias sua implementao. Esta , como j foi dito antes, a condio sine qua de sua materializao (Santos, 1994, 1995 e 2001).
Concebidos para se concretizar basicamente por meio de polticas governamentais de carter compensatrio e distributivo, os direitos sociais
tambm tm sido mortalmente atingidos pelos processos de desformalizao, deslegalizao e desconstitucionalizao; pela desregulao do
mercado de trabalho; por cortes crescentes nas transferncias de renda para aposentados, seguro-sade e programas de assistncia social, em
nome da elevao das taxas de poupana; pela tendncia principalmente nos pases asiticos (Quadro 7) de reduzir dispndios com
benefcios como penses, auxlio-desemprego e bolsa-famlia para aumentar a acumulao de capital fsico; pela abdicao de determinadas
funes pblicas do Estado via privatizao de servios essenciais; pela negao da idia de justia distributiva via ao fiscal; e, por fim, pelo
crescente condicionamento de todas as esferas da vida aos valores e regras do mercado, corroendo os fundamentos igualitrios da prpria
democracia. Os princpios bsicos e os padres morais inerentes aos direitos humanos e aos direitos sociais como a dignidade, a igualdade,
a solidariedade e a incluso econmica, por exemplo esto levando a pior na coliso frontal com os imperativos categricos da economia
globalizada, como a produtividade e a competitividade levadas ao extremo no mbito de mercados acirradamente disputados e cujas palavras
de ordem so o menor custo de produo e o menor preo final.
Quadro 7
AS ESCOLHAS DOS PASES
GASTOS COM SEGURIDADE SOCIAL (1996) EM %
Fonte: Organizao Internacional do Trabalho (2003).
Na medida em que as obrigaes pblicas so progressivamente reduzidas ao conceito geral de mercadoria e convertidas em negcios
privados, em que o papel de consumidor cada vez mais se sobrepe ao de trabalhador, em que os titulares de um direito civil se transformam
em meros consumidores de bens e servios produzidos e/ou prestados pela iniciativa privada e, por fim, em que os titulares dos direitos
sociais e dos direitos humanos de ltima gerao so reduzidos ao simples papel de clientes, o acesso a servios essenciais como
educao, sade, previdncia, energia eltrica, gua, telefonia etc. passa a depender de contratos privados de compra e venda. E como este
um momento em que o emprego estvel de qualidade na economia formal vai se reduzindo na mesma proporo em que aumentam o
subemprego, a subcontratao, a terceirizao, o trabalho informal, o trabalho sazonal, o trabalho por empreitada e o trabalho por conta
prpria sem qualquer proteo jurdica (OCDE, 1996; Eatwell, 1996; e Ferreira, 2001), quem est desempregado e/ou na informalidade tende
naturalmente a ficar sem acesso ao mercado consumidor. Com isso, aqueles que no tm condies de comprar esses servios bsicos e
aqueles que no tm como pagar por servios j consumidos, ou seja, os excludos e os inadimplentes no plano econmico, convertem-se
tambm nos sem-direitos no plano jurdico, no mais parecendo como portadores de direitos subjetivos pblicos.
A nona e ltima tendncia de prevalecimento do primado Lei e Ordem no mbito do direito penal, seja por meio de uma crescente
criminalizao das condutas, maior represso nos delitos com pequeno potencial ofensivo, aumento generalizado no rigor das punies,
tipificao de delitos de perigo abstrato, converso das penas privativas de liberdade em regra geral para qualquer comportamento delitivo e
adoo de critrios mais flexveis de interpretao de determinadas categorias jurdicas, seja por meio de uma pertinaz campanha de
desqualificao de propostas alternativas, como o caso, por exemplo, da defesa de um direito penal mnimo (em cujo mbito a interveno
punitiva apenas se justifica no quadro de violaes graves aos direitos fundamentais ou em face de uma demanda social insupervel que anule
qualquer outra soluo possvel) (Baratta, 1999).
Essa tendncia tem sido alimentada, por um lado, pela deteriorao difusa do tecido social, pela criminalidade de massa, pela violncia
urbana, pela multiplicao dos espaos onde a autoridade estatal enfrenta dificuldades para se impor de modo efetivo. E, por outro, pela
expanso, em ritmo de progresso geomtrica, do terrorismo internacional e dos impostos revolucionrios, da criminali dade organizada, dos
ataques de quadrilhas a funcionrios pblicos e rgos governamentais com o objetivo de abalar a segurana e as instituies, das operaes
de lavagem de dinheiro, das demais fraudes financeiras, da evaso fiscal e das migraes ilegais. So delitos que se caracterizam por seu
carter cada vez mais transnacional, na medida em que envolvem sofisticadas redes de transgresso, como trfico de drogas e contrabando de
armas e mercadorias. Embora as estatsticas a respeito no tenham maior confiabilidade por motivos naturalmente bvios, a economia
marginal constituda por essas redes resultaria num Produto Criminoso Bruto global estimado entre US$ 800 bilhes e US$ 900 bilhes o
equivalente ao Produto Interno Bruto da China (cf. Valor Econmico, edio de 9-10-2001).
Com a crescente articulao entre os recursos ilcitos captados por essas redes de transgresso e os circuitos bancrios inter e
transnacionais que deles se alimentam, em troca dos servios e facilidades financeiras, um dos mais importantes princpios at agora
predominantes no mbito do direito penal, o da territorialidade, tende a ser relativizado. O que no est no territrio est fora da lei do
territrio eis, de modo esquemtico, o que afirmavam os juristas ingleses, em oposio s teses de Puffendorf e Grocio, por ocasio da
criao do Imprio Britnico. Desde ento, at os anos 90 do sculo XX, a utilizao de outros critrios para determinar a jurisdio penal que
no o princpio da territorialidade foi admitida apenas em termos excepcionais como a represso pirataria, no decorrer sculo XVIII, ou a
tentativa britnica de considerar o trfico de escravos como um crime de carter extraterritorial e, portanto, passvel de ser combatido em
qualquer parte do mundo e em qualquer tribunal, no sculo XIX.
Para obter maior eficincia no combate s novas formas de criminalidade e neutralizar a ameaa mundial comum decorrente da expanso
da delinqncia multinacional e transnacional, os Estados passaram a reformular inteiramente seus esquemas de controle e preveno dos
delitos. O primeiro passo nesse sentido foi aumentar progressivamente o carter repressivo de suas normas penais, esvaziando ainda mais o
processo penal de suas feies garantistas e introduzindo novas categorias jurdicas (como, por exemplo, a possibilidade de executar uma
ordem de confisco antes mesmo da sentena condenatria). Em seguida, ampliaram a jurisdio dos mecanismos e das instncias de aplicao
do direito criminal com o objetivo de oferecer uma resposta global a determinados tipos de delitos (o que ilustrado pela competncia dos
tribunais belgas sobre o genocdio de Ruanda, que permitiu a esse pas julgar, paralelamente ao Tribunal Internacional institudo para esse
fim, crimes cometidos fora de seu territrio e independentemente da participao de seus nacionais, e pelo debate em torno da ampliao da
competncia de tribunais de alguns pases europeus para abarcar a criminalizao da mutilao genital feminina ocorrida quer no territrio
de cada tribunal, quer fora dele). Depois, constituram grupos ad hoc de governos com uma agenda comum em matria de poltica de combate
lavagem de dinheiro obtido de modo criminoso (como o caso do Grupo de Ao Financeira sobre Lavagem de Dinheiro, criado em 1989
por iniciativa dos pases do G-7 e do ento presidente da Comisso das Comunidades Europias e expandido entre 1990 e 1999 com o
ingresso dos pases-membros da OCDE e de pases semiperifricos latino-americanos). E, por fim, assinaram acordos para uma atuao
conjunta em termos continentais, passando a tratar a imigrao como uma subcategoria das atividades catalogadas ao lado do terrorismo e do
narcotrfico, como forma de delinqncia internacional (o que exemplificado pelo Acordo de Schengen, de 1985, pelas convenes de
Dublin e Schengen, ambas de 1990, e pelas medidas de segurana adotadas aps os atentados s torres do World Trade Center e ao
Pentgono, em 11 de setembro de 2001, aos trens de subrbio de Madrid, em 11 de maro de 2003, e s estaes de metr em Londres, em
7 de julho de 2005.
Um dos principais problemas dessa estratgia, no entanto, est no comprometimento dos direitos civis e das liberdades pblicas
constitutivas das democracias modernas, alm da extrema perversidade de suas implicaes sociais. Isso porque, no limite, controles punitivo-
repressivos com essas caractersticas j no teriam como alvo sujeitos individuais, mas sujeitos coletivos, que passam a ser tratados
institucionalmente como grupos disfuncionais portanto, geradores em potencial de problemas. Em outras palavras, trata-se de pessoas sem
nome e sobrenome, na medida em que so consideradas como simples categoria. Essa poltica de nfase harmonizao legal e eficincia
punitivo-repressiva encerra assim o risco de criminalizar sumariamente os marginalizados, do ponto de vista socioeconmico, sem qualquer
objetivo mais consistente de disciplina, de recuperao e de ressocializao no mbito especificamente penal (Adorno, 1996). Desprovidos de
qualquer outro reconhecimento no mbito de uma sociedade que superestima o individualismo possessivo e competitivo, na mesma proporo
em que tambm despreza os derrotados e os fracassados, conforme se viu na tendncia anterior, os excludos foram duramente atingidos
pela revogao dos monoplios pblicos, pelos programas de ajuste e leis de responsabilidade fiscal, pela privatizao dos servios
essenciais, pela subseqente converso do cidado em simples consumidor e pela desconstitucionalizao e deslegalizao dos direitos
sociais. No entanto, isso em hiptese alguma significa que eles ou seja, os sem-direito estejam dispensados das obrigaes e responsabi-
lidades estabelecidas pela ordem jurdica.
Como no mbito da economia transnacionalizada, a produtividade vem sendo obtida, entre outros fatores, custa da degradao salarial,
da rotatividade no emprego, do aviltamento das relaes trabalhistas, da utilizao da mo-de-obra migrante como estratgia de achatamento
do nvel mdio de remunerao da mo-de-obra nacional, da informatizao da produo e do subseqente fechamento dos postos
convencionais de trabalho, a imbricao entre a marginalidade econmica e a marginalidade social faz com que as novas formas de
criminalidade deixem de ser um simples problema de fora para se converter numa questo de poder. Se o problema da fora envolve apenas
a capacidade de represso, a questo do poder implica a formao de complexas e intrincadas redes sociais, com a submisso, o
consentimento, a cumplicidade e a colaborao de comunidades inteiras, principalmente aquelas cuja populao formada por enormes
contingentes de excludos da economia formal, o que amplia o desafio do combate ao crime organizado e transterritorial.
Por isso, obrigado a reformular seus esquemas de controle e preveno dos delitos para enfrentar esse desafio, o Estado tambm acabou
tendo de incorporar no mbito de suas polticas penais as situaes e os problemas criados tanto pela deslegalizao e desconstitucionalizao
dos direitos sociais quanto pela ausncia de polticas pblicas formuladas com propsitos redistributivos e compensatrios. Criminalizando
essas situaes e esses problemas com apoio difuso de uma sociedade compreensivelmente assustada com o aumento da violncia urbana e
por anseios de ordem pblica e segurana coletiva vocalizados de modo muitas vezes demaggico pela mdia, bem como agindo sob presso
dos pases centrais empenhados em declarar guerra aberta ao cultivo de pio, cocana e herona e ao refino e trfico de drogas nos pases
perifricos, os Estados semiperifricos como o caso do Estado brasileiro passaram a desconsiderar os fatores polticos, socioeconmicos
e culturais inerentes aos comportamentos definidos como transgressores por seu novo direito penal.
Deste modo, enquanto nos demais ramos do direito positivo vive-se uma fase de desregulamentao, deslegalizao e
desconstitucionalizao, no mbito do direito penal verifica-se justamente o inverso. Ou seja: sua instrumentalizao com vistas a fins
claramente polticos, mediante a criminalizao de vrias atividades e comportamentos em inmeros setores da vida social; a eliminao dos
marcos mnimos e mximos na imposio das penas de privao de liberdade, para aument-las indiscriminadamente; a relativizao dos
princpios da legalidade, da tipicidade da lesividade e da imputao de responsabilidade individual, por meio da utilizao de regras com
conceitos deliberadamente indeterminados e ambguos, ampliando extraordinariamente a discricionariedade das autoridades policiais e, com
isso, permitindo-lhes invadir esferas de responsabilidade do Poder Judicirio; e, por fim, a reduo de determinadas garantias processuais,
pela substituio de procedimentos acusatrios por mecanismos com feies inquisitrias, dos quais o melhor exemplo o progressivo
desfiguramento do princpio da presuno de inocncia e a subseqente possibilidade de inverso do nus da prova, passando-se a considerar
culpado quem no provar sua inocncia. No limite, o que se tem aqui uma espcie de direito penal mximo, cuja idia central que
nenhum culpado permanea impune custa da incerteza de que algum inocente possa ser punido (ao passo que o direito penal mnimo
prope a construo de um sistema destinado a fazer com que nenhum inocente seja unido custa de que algum culpado no o seja).
1 Para se ter idia da importncia desta ltima matria, o valor total envolvido em fuses e incorporaes realizadas no mundo todo passou de US$ 850 bilhes, em 1995, para US$
3,861 trilhes, em 2006 (cf. Valor Econmico, edio de 28-6-2007).
7 CONCLUSO
Quanto ao futuro do direito e seu impacto na formao dos profissionais da rea, problema apresentado no final do Captulo 4, a resposta
depende do alcance do pluralismo jurdico e das novas fontes formais e materiais de direito. Evidentemente, ela tambm est condicionada
pelo estilhaamento dos espaos polticos e sociais anteriormente unidos pelos mecanismos coercitivos das instituies estatais fenmeno
esse ocorrido na dinmica de um processo de globalizao mais parcial e excludente do que simtrico e inclusivo, como se viu ao longo destas
pginas, e que hoje atravessa uma ampla e profunda crise situada nos interstcios da macroeconomia mundial (dinheiro, cmbio e balana de
pagamentos) e do sistema financeiro globalizado (fragilidade do setor bancrio, interrupo dos fluxos de capital e restrio de crdito),
afetando a produo, o emprego e as exportaes.
Com a reduo do tamanho e do alcance do direito positivo, a crescente fragmentao do Direito Internacional, a emergncia do Direito da
Integrao Regional ou Direito Comunitrio, o surgimento de um Direito da Produo e de uma Lex Digitalis, o ressurgimento da Lex
Mercatoria, a proliferao de normas tcnicas padronizadoras produzidas por organismos multilaterais, o advento de mecanismos arbitrais que
procuram retirar dos prprios contratos os critrios de verificao de sua validade, a sobreposio de tribunais supranacionais e internacionais
aos tribunais nacionais e o direito marginal,
1
a ordem jurdica contempornea encontra-se inexoravelmente fragmentada em diferentes sistemas
normativos independentes e, por vezes, colidentes entre si? Ou, pelo contrrio, existir entre eles a possibilidade de algum tipo de sincronia
ou de um denominador comum? Se a resposta for afirmativa, como ocorre, ento, o enlace ou engate estrutural entre esses sistemas?
Pondo-se a questo em outros termos, esses sistemas normativos so autnomos em termos absolutos, cada um sendo eficaz no espao
geogrfico ou setorial que capaz de regular? Ou ser possvel esperar o aparecimento de mecanismos jurdicos de referncia recproca, uma
espcie de direito de 2 grau ou de um direito dos direitos, capaz de estabilizar expectativas, gerar confiana e manter a cooperao entre
atores, em suma, um direito de carter mais procedimental do que substantivo, com normas de reconhecimento, mudana e adjudicao em
condies de promover algum tipo de ligao lgica e sistmica entre eles? Neste caso, em que termos podem ser formuladas regras e
princpios jurdicos capazes de oferecer um mnimo de coerncia a esse cenrio de pluralismo normativo?
Diante dessas indagaes e das rupturas epistemolgicas a ela inerentes, o problema saber se podemos continuar agindo e pensando
com base em padres, categorias, conceitos e instrumentos analticos que privilegiam o formalismo jurdico em suma, com base nos modelos
tericos do paradigma normativista at hoje prevalecente nas faculdades de direito mais tradicionais do Pas, baseados na nfase unidade
entre Estado e direito positivo e no levantamento sistemtico da legislao, da jurisprudncia e da doutrina predominante nos tribunais.
Modelos tericos so construes lgicas desenvolvidas para dar conta, analiticamente, de problemas, questes e conjunturas especficas. Por
isso, eles precisam de reformas, ajustamentos, adaptaes, complementaes e cortes que mantenham sua validade explicativa e seu rigor
analtico. Todavia, em nossos meios jurdicos, como sabido, ainda predomina uma cultura essencialmente formalista que (a) insiste em
associar o direito a um sistema fechado e racional de normas produzido por um legislador idealizado e (b) no costuma indagar se os sujeitos
de direito cumprem ou no as normas, o motivo pelo qual o fazem e, menos ainda, se dessa conduta resultam efeitos desejados sobre a
realidade. Trata-se de uma formao dogmtica, de vis quase exclusivamente forense (Quadro 8), que chega a ser constrangedoramente
singela quando contrastada com o grau de complexidade do universo normativo do mundo globalizado e dos nveis de formao, qualificao
e especializao hoje exigidos no mercado de trabalho dos operadores do direito (Quadro 9).
Quadro 8
Fonte: V. Gessner (2005).
Quadro 9
Fonte: V. Gessner (2005).
Nas faculdades de direito, atualmente, at certo ponto vive-se algo no muito diferente do que vem ocorrendo h algum tempo em
algumas faculdades de economia. Ou seja: um crescente distanciamento da realidade por parte da teoria econmica atualmente nelas ensinada
processo esse que, segundo dois argutos e conhecidos crticos, seria comparvel apenas ao grau de isolamento alcanado pelo pensamento
escolstico nos tempos medievais (Heilbroner e Milberg, 1986). A exemplo do que aconteceu com a teoria do direito aps o incio da
hegemonia dos paradigmas formalista e normativista, com a expanso da econometria a teoria econmica teria sido quase inteiramente
tomada por vises parciais do mundo e por abstraes e modelizaes matemticas dos mercados, com pouca ou nenhuma relevncia
inclusive tica e moral para o entendimento das contingncias do mundo real. Como conseqncia, o hiato entre essa teoria e a realidade
tornou-se cada vez mais flagrante, levando as faculdades de economia, fechadas em seu mundo imaginrio, a uma percepo equivocada
no apenas de seu meio ambiente, mas, tambm, do prprio objeto de seu ensino e do mercado de trabalho.
No caso especfico das faculdades de direito, que se preocupam somente com os problemas do universo normativo, a partir dos conceitos
e categorias da unidade, sistematicidade e completude do ordenamento jurdico, o hiato se d entre competncia jurdica e poder real de
decidir. Mais precisamente, ele se d entre uma condio jurdica de validez normativa (ou seja, que as normas sejam formalmente ditadas
pelo rgo que tem competncia para tanto) e uma questo de fato relativa aos campos de fora que estabelecem que essa deciso tenha
determinado contedo e no outro. Por isso, a questo de saber se as faculdades de direito podem continuar agindo e pensando somente com
base nos paradigmas de carter normativista parece no ter, em face do que foi tudo aqui exposto, condies de ser respondida
afirmativamente. Pelo contrrio, as crescentes dificuldades enfrentadas pelos cursos jurdicos para acompanhar e compreender a evoluo da
complexidade social, econmica, poltica e cultural, o vazio intelectual como resposta s realidades emergentes e aos problemas delas
resultantes, a incapacidade de tentar pensar o impensado, as mudanas ocorridas, quer no arcabouo, quer no prprio contedo dos sistemas
legais, e a crise generalizada dos direitos induzem a uma resposta negativa. No entanto, quais seriam as alternativas possveis para esses
paradigmas? E, no menos importante do que a indagao anterior, como revitalizar um ensino jurdico que, organizado com base em
paradigmas exauridos em seu potencial analtico-descritivo e cada vez mais incapazes de dar conta das contingncias da realidade, de h muito
j teriam perdido seu papel de transmissor no s de valores cientficos, mas at mesmo de seus valores funcionais, levando os confrontos
doutrinrios a se converterem em verdadeiros campos de batalhas profissionais e de guerras acadmicas (Dezalay e Garth, 1997)?
luz do fenmeno da transnacionalizao dos mercados e das configuraes histrico-sociais e jurdico-institucionais por ele produzidas,
como a progressiva perda de autonomia dos Estados na fixao de suas agendas decisrias e a crescente impotncia dos governos, seja para
impor limites ao jogo econmico (uma das razes apontadas para a avassaladora crise financeira de 2008, a maior aps a Grande Depresso
dos anos 20 e do crash da bolsa de Nova York em 1929), seja para formular polticas em nome do interesse geral, muitos so os defensores
de uma educao jurdica despolitizada e despolitizadora (Riefkohl, 1995). Ou seja, de um ensino legal estruturado de modo acrtico, que se
limite a acompanhar as tendncias de mudana das instituies de direito aqui analisadas e a emergncia de novos centros de produo
normativa como um peregrino no caminho de Santiago, convertendo seus formandos em profissionais capazes de servir lgica mercantil e
racionalidade gerencial subjacentes aos imperativos da economia globalizada com o mesmo fervor com que um pastor evanglico busca o
dzimo do rebanho. Em menor nmero, outros, questionando tanto as formas estabelecidas de conhecimento quanto as de vida coletiva
existentes e com o olhar voltado quer para os novos processos de dominao poltica quer para as novas estruturas de acumulao e
apropriao de riquezas privadas, em cujo mbito se produzem identidades, desigualdades e contradies, caminham em linha diametralmente
oposta. Preocupados em fazer uma crtica a um s tempo epistemolgica e social, estes ltimos procuram identificar o fenmeno jurdico a
partir da totalidade do perodo histrico que o determinou, defendendo, inclusive, a repolitizao da educao jurdica com o objetivo de
convert-la num campo imaginativo, numa estratgia hermenutica e numa prtica social capazes de desenvolver possibilidades emancipatrias
de cidadania e formas institucionais alternativas de pluralismo econmico, social e poltico (Unger, 1999; Santos, 1999 e 2001).
No primeiro caso, o direito tem sido visto como um conhecimento de natureza eminentemente tcnico-instrumental, baseado numa tica
de eficincia e o que se espera dos juristas e doutrinadores, nessa perspectiva, apenas e to-somente que forneam o ferramental terico e
o suporte prtico necessrios tanto sua operao quanto sua justificao. No segundo caso, o direito tem sido concebido como
instrumento de ativismo legal transnacional, de emancipao e promoo de incluso social, de garantia da autonomia do mundo da vida
com relao ao mundo da moeda, de recusa do pensamento nico expresso por um globalismo unidimensional e economicista, de
fortalecimento de uma esfera pblica pluralista, de reinveno dos espaos de cidadania e participao, de constituio de modos de vida
livremente compartilhados, de reafirmao dos valores republicanos da liberdade, da igualdade, da solidariedade e da justia social, e, por fim,
como foi entreaberto pelo captulo anterior deste livro, de conteno dos mpetos da acumulao desenfreada de riqueza privada e da prpria
lgica dos mecanismos e sistemas crescentemente abstratos do dinheiro.
Diante do atual cenrio de transformaes arquitetnicas no universo do direito, com sua crescente gama de instituies judiciais estatais e
para-estatais, de emergncia de novos padres de regulao legal, nos quais valores e princpios tendem a ter mais importncia do que
estruturas e formas, e do advento de novas funes e especializaes para os operadores jurdicos, quais so as possibilidades que cada um
desses pr-paradigmas efetivamente tm de tomar o lugar at recentemente ocupado de modo hegemnico pelo formalismo e pelo
normativismo nas faculdades de direito? Quais so as condies de exeqibilidade dessas propostas no mbito de um ensino jurdico de
carter cada vez mais autista, flagrantemente opaco, analiticamente embotado, avesso a reflexes crticas e especulativas e incapaz de
exercer um papel til como intrprete das perspectivas humanas? Responder essas indagaes nos conduz a uma outra discusso to ou mais
complexa e escorregadia do que a que foi aqui travada com todos os riscos decorrentes da excessiva simplificao da complexidade dos
fenmenos analisados.
1 Ou seja, a normatividade autoproduzida em guetos socialmente segregados e degradados, como a hoje vigente nos morros e favelas do Rio de Janeiro, So Paulo e demais grandes
cidades brasileiras, nos cintures quarto-mundializados das cidades do Mxico, Bogot e Lima, nas periferias degradadas de Caracas, Buenos Aires, Jacarta e Joahnnesburg, nos bairros
tnicos de Los Angeles, Londres, Bruxelas, Berlim e Hamburgo ou nos explosivos banlieues franceses.
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