LA HIPOTECA EN EL CODIGO CIVIL PERUANO: DIEGO CAJAS

LA HIPOTECA
El artculo 1097 del cdigo civil trata acerca del concepto que en la legilacin peruana e tiene de lo que e la !ipoteca" #ic!o articulo e$ala lo iguiente%
Por la !ipoteca e a&ecta un in'ue(le en garanta del cu'pli'iento de cualquier o(ligacin) propia o de un tercero"
La garanta no deter'ina la depoein * otorga al acreedor lo derec!o de perecucin) pre&erencia * venta +udicial del (ien !ipotecado"
#ado ete concepto de !ipoteca e$alado por el cdigo civil) entonce pode'o dar alguno punto de vita o(re ete te'a" La !ipoteca e un derec!o real de garanta" #ice la nor'a que e a&ecta un
in'ue(le ,en garanta del cu'pli'iento de cualquier o(ligacin" En rigor) la !ipoteca olo puede garanti-ar una o(ligacin de dar dinero) pero no una o(ligacin de !acer o no !acer" La ra-n e que la
!ipoteca dee'(oca) en cao de incu'pli'iento del deudor) en la venta del (ien gravado" El producto de eta venta e dinero) con cargo al cual e co(ra al acreedor" Puede !a(er !ipoteca) in e'(argo)
en una o(ligacin de !acer o no !acer) pero no para garanti-ar la o(ligacin 'i'a ino el pago de una cl.uula penal o 'ulta en dinero que eventual'ente e !u(iee pactado para el cao de
incu'pli'iento del deudor" La !ipoteca) co'o todo lo derec!o reale de garanta) e acceoria de una o(ligacin" Eta /lti'a e lo principal * tiene vida propia% puede u(itir in la garanta" En
ca'(io) la !ipoteca no puede e0itir ola) necearia'ente de(e er acceoria de una o(ligacin" La !ipoteca no e acceoria en todo lo ite'a legale" A) en el #erec!o ale'.n !a* 'odalidade de
!ipoteca que on autno'a" En el Per/) i (ien el Cdigo e0prea'ente e$ala que la !ipoteca e0ite para garanti-ar el cu'pli'iento de una o(ligacin) !a* una tendencia !acia la !ipoteca autno'a"
1evelador de eto e) por e+e'plo) el artculo 1099) incio 23) que dipone que la !ipoteca puede aegurar el cu'pli'iento de una o(ligacin no olo deter'inada ino ta'(i4n deter'ina(le" Eta /lti'a
e una o(ligacin ucepti(le de er deter'inada) pero que a/n no lo et. al 'o'ento de la contitucin de la !ipoteca" El artculo 1105) por otra parte) autori-a que la !ipoteca garantice o(ligacione
&utura o eventuale" 1epecto de la pri'era no !a* pro(le'a porque de toda 'anera e0itir.n" Pero la o(ligacione eventuale tienen una e0itencia incierta" Pueden no llegar a e0itir" En ete
cao) e cierto) la !ipoteca *a contituida queda in e&ecto" 6era en rigor un upueto de e0tincin o aca(a'iento del grava'en por auencia de o(ligacin) a pear de que el artculo 1122 no lo !a
previto e0prea'ente" Pero la !ipoteca &ue contituida * &ue incrita) con lo cual de(e ad'itire que e0iti"
Para de'otrar que e0ite una tendencia a la autono'a de la !ipoteca) conviene e$alar que el Cdigo Civil de 1978 no per'ita garanti-ar con !ipoteca o(ligacione deter'ina(le ni o(ligacione
eventuale" La tendencia e con&ir'a con la e0itencia de la letra !ipotecaria * la c4dula !ipotecaria) previta en la Le* de Ttulo 9alore :; 272<7"
La !ipoteca de(e recaer necearia'ente o(re un in'ue(le) eto e) o(re lo (iene enu'erado en el artculo <<= del Cdigo" :o e poi(le eta(lecer una !ipoteca o(re un (ien 'ue(le) aun cuando
e trate de uno regitrado) co'o por e+e'plo un auto'vil" En Epa$a) in e'(argo) e0ite la !ipoteca 'o(iliaria) que recae o(re (iene 'vile regitrado * plena'ente identi&icado co'o lo
auto'vile) lo vagone de &errocarril) lo avione) la 'aquinaria indutrial * la propiedad intelectual e indutrial"
Para a'pliar la co(ertura de la !ipoteca) el Cdigo de 19<5) al igual que el de 1978) e !a pre&erido enu'erar lo (iene in'ue(le de+ando de lado el etricto criterio de la 'ovilidad" En la enu'eracin
e !a dado categora in'o(iliaria a lo (uque * avione) a pear de er (iene e'inente'ente 'vile" Lo que (uca el legilador e que eo (iene puedan er o(+eto de !ipoteca"
La !ipoteca no garanti-a necearia'ente una o(ligacin propia) e decir) una o(ligacin del contitu*ente del grava'en" Puede ta'(i4n aegurar una o(ligacin a+ena" E o(vio que en ete cao el
contitu*ente de la garanta no tiene la calidad de &iador) alvo que e0prea'ente !a*a au'ido tal car.cter" 6i no e &iador) el tercero contitu*ente de la !ipoteca no reponde con todo lo (iene que
integran u patri'onio ino /nica'ente con el (ien a&ectado"
En la !ipoteca no !a* depoein" El (ien queda en poder del contitu*ente" La ra-n e que la incripcin del grava'en e o(ligatoria >artculo 1099 incio 73"
La u+ecin del (ien a &avor del acreedor e a conecuencia del regitro * no de la entrega del (ien co'o en la prenda" Ha* pue una u+ecin +urdica * no 'aterial"
El acreedor !ipotecario go-a del derec!o de perecucin" Ete e en realidad un atri(uto del titular de todo derec!o real" En el cao de la propiedad e 'u* clara la e0itencia de la perecucin) que e
e+ercita a trav4 de la accin reivindicatoria >ver artculo 927 * 9273"
La perecucin per'ite al acreedor e+ecutar el (ien !ipotecado) en cao de incu'pli'iento del deudor) cuando et4 en poder de un tercero" La perecucin e conecuencia de la oponi(ilidad del derec!o
real" La ituacin de !ec!o e que el contitu*ente de la garanta) propietario del (ien gravado) !a tran'itido la propiedad o la poein de dic!o (ien" El tercero adquirente !a etado en aptitud de a(er)
por el dato regitral) que el in'ue(le eta(a !ipotecado" 6u&re entonce el e'(ate del acreedor !ipotecario) a pear de que no tiene relacin +urdica con 4l" Con&or'e al artculo 1117) el acreedor
!ipotecario puede e0igir el pago a dic!o tercero poeedor del (ien !ipotecado) in per+uicio de que lo !aga ta'(i4n el deudor" La pretenin de pago dirigida contra el tercero conclu*e en la venta del (ien
gravado) con cu*o i'porte e co(ra el acreedor"
La +uriprudencia peruana e 'u* clara) al e$alar la de&inicin de la !ipoteca por lo que la reolucione caatoria dice%
?
1@,La doctrina conidera varia de&inicione) pero en toda ella e le reconoce a
la !ipoteca la calidad de derec!o real ad!erido al cu'pli'iento de la o(ligacione a que irve de garanta) de tal 'anera que igue ie'pre a la coa !ipotecada cualequiera que ean la 'ano a que
pae) * a pear de lo ca'(io que ocurran en la propiedad que grave) de donde reulta que el acreedor !ipotecario tiene una accin real,
AO1BALI#A# #E LA HIPOTECA
A1TICCLO 109<
La !ipoteca e contitu*e por ecritura p/(lica) alvo dipoicin di&erente de la le*"
6eg/n reconoce la doctrina un.ni'e'ente)
?
2@e0iten di&erencia utanciale entre &or'a * &or'alidad de lo acto o negocio +urdicoD en ee entido) ,toda declaracin requiere de una &or'a e0terna
>o a(ida auencia de ella3 que re&le+e la voluntadD pero no todo negocio recla'a de &or'alidad,
Co'o regla general * en virtud del ,principio de li(ertad de &or'a,) conagrado en el artculo 157 del Cdigo Civil) el acto o negocio +urdico puede e0teriori-are a trav4 de di&erente &or'aD e0cepcin
!ec!a del ilencio que i'portar. ,'ani&etacin de voluntad, cuando por le* o por acuerdo de la parte e le atri(u*a ee igni&icado>artculo 152) Cdigo Civil3" 6in e'(argo Eco'o e0cepcin a la regla
anteriorE) la le* o la parte pueden eta(lecer una deter'inada &or'alidad para la e0teriori-acin del acto o negocio +urdicoD &or'alidad que er. ad pro(atione') i olo irve co'o 'edio de prue(a) o ad
ole'nitate') i u ino(ervancia e ancionada con nulidad por la le* >artculo 155) Cdigo Civil3 o por la parte) en cao de incu'pli'iento por una de ella >artculo 1512) Cdigo Civil3" #e(e
recordare que en lo upueto en que la le* eta(le-ca que la 'ani&etacin de voluntad de(a !acere a trav4 de alguna &or'alidad e0prea o requiera &ir'a) eta podr. er generada o co'unicada a
trav4 de 'edio electrnico) ptico o cualquier otro an.logo >artculo 151EA) Cdigo Civil3"
En el cao de la !ipoteca) el artculo 109< del Cdigo Civil eta(lece que u contitucin de(e e0teriori-are a trav4 de una deter'inada &or'alidad) e decir) ,ecritura p/(lica, o aquella previta por la
le* >,docu'ento privado con &ir'a legali-ada,) ,&or'ulario regitrale,) etc"3" Eta &or'alidade ervir.n igual'ente para e0teriori-ar lo acto ecundario o derivado >e+" 'odi&icacin) recti&icacin)
rati&icacin) levanta'iento o cancelacin) etc"3) alvo que e0ita dipoitivo que autorice el e'pleo de &or'alidade epeciale >e+" ,declaracin +urada con &ir'a legali-ada notarial'ente,) Le* :; 288793"
?
7@1eulta pertinente e$alar que) en tanto la contitucin de !ipoteca no e incri(a en el regitro) olo tendr. e&icacia o(ligacional o interparte >o(ligacin de gravar3) *a que la e0itencia +urdica de la
!ipoteca co'o derec!o real >grava'en3 e !alla u+eta a u pu(licidad regitral >artculo 1099) Cdigo Civil3) al er la incripcin una conditio ine qua no' de u e0itencia La ecritura p/(lica e
regulada en el artculo =0 * iguiente de la Le* del :otariado) apro(ada por #ecreto Le* :F 28002" La +uriprudencia e$ala que al conditio ine qua no' de(e de entend4rele por lo iguiente
?
5@,E
condicin ine qua non que el contrato de !ipoteca para u valide- e contitu*a por ecritura p/(lica" 6i no eleva a intru'ento p/(lico por &alta de diligencia de la intereada) la o(ligacin e e0tingue al
no !a(ere e+ecutado la pretacin por caua no i'puta(le al deudor,
A u ve-) la otra ,&or'alidade, e0igi(le para la contitucin de la !ipoteca e !allan contenida en nor'a epeciale) cu*a enu'eracin e0cede lo alcance del preente co'entario"
Ai'i'o) 'ediante #ecreto Legilativo :F 59=) artculo 5) e cre el ,&or'ulario regitral, para u e'pleo en el 1egitro Predial Cr(anoD docu'ento que requiere er certi&icado por a(ogado incrito en el
ndice de Pro&eionale de ete 1egitro o por notario) a e&ecto de u incripcin" Ca(e preciar que) ade'. de la ,!ipoteca ordinaria,) el re&erido decreto en u artculo 27 cre la deno'inada
,!ipoteca popular, >!ipoteca poeoria3 co'o acto incri(i(le en el 1egitro Predial Cr(anoD iendo que ete grava'en recaa o(re la ,poein de lo lote * propiedad de la edi&icacione contruida
o(re ello) incrita en el 1egitro, >incio a3 o ,la poein de lo lote cu*o derec!o et4 incrito en el 1egitro, >incio (3D eto co'o un 'ecani'o alternativo de acceo al cr4dito en &avor de lo
poeedore de lote no aneado legal'ente >poeedore no propietario3D in e'(argo) por di&erente ra-one) de orden econ'ico) ocial * legal) el artculo 27 &ue &inal'ente derogado por la Le* :;
27058) Octava #ipoicin Co'ple'entaria Tranitoria * Ainal"
Bediante Le* :; 277== >El Peruano) 1="8"20023 e cre el ,1egitro de Predio, Eque integrar. progreiva'ente en do a$o al 1egitro de Propiedad In'ue(le) 1egitro Predial Cr(ano * la 6eccin
Epecial de Predio 1uraleE) ai'i'o) e dipuo la uni&icacin de lo docu'ento incri(i(leD en ee orden) el artculo 7 eta(lece que GGvencido el pla-o >"""3) toda la incripcione e e&ectuar.n por
ecritura p/(lica) o 'ediante &or'ulario regitral legali-ado por notario) cuando en ete /lti'o cao el valor del in'ue(le no ea 'a*or a veinte Cnidade I'poitiva Tri(utaria >"""3,D e decir) a di&erencia
de lo que ucede con el artculo 1 09< del Cdigo Civil) la Le* :; 277== li'ita el e'pleo de lo docu'ento que pueden contener acto incri(i(le >co'o la contitucin de !ipoteca3 a aquello
&or'ali-ado 'ediante ecritura p/(lica o &or'ulario regitral legali-ado notarial'ente"
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Ainal'ente) el Tri(unal Contitucional) a trav4 de la 6entencia del 70 de a(ril de 2007 >El Peruano) 1="="20073) declar in&undada la accin de incontitucionalidad interpueta contra el egundo p.rra&o
del artculo 7 que eta(lece el uo de &or'ulario regitrale) entre otra conideracione) por cuanto ,i (ien el &or'ulario regitral legali-ado por notario no go-a de la ole'nidade de una ecritura
p/(lica) e !a optado por una 'edida que no ter'ina por devirtuar la eguridad +urdica) ino que) repet.ndola dentro de t4r'ino todava ra-ona(le) preenta una opcin legilativa proporcional &rente
al &in legti'o que e pretende alcan-ar) eto e) que un 'a*or n/'ero de ciudadano tenga la poi(ilidad de conolidar u derec!o de propiedad a trav4 de u incripcin regitral" >"""3,"
1EHCI6ITO6 #E 9ALI#EI
A1TICCLO 1)099
6on requiito para la valide- de la !ipoteca%
1"E Hue a&ecte el (ien el propietario o quien et4 autori-ado para ee e&ecto con&or'e a le*"
2"E Hue aegure el cu'pli'iento de una o(ligacin deter'inada o deter'ina(le"
7"E Hue el grava'en ea de cantidad deter'inada o deter'ina(le * e incri(a en el regitro de la propiedad in'ue(le"
El artculo 1017 del Cdigo Civil de 1978) antecedente in'ediato del artculo 'ateria de co'entario) eta(leca co'o ,requiito de la !ipoteca, que a&ecte el (ien el propietario que tenga u li(re
dipoicin o) en otro cao) quien et4 autori-ado para ee e&ecto con&or'e a le* >incio 13 J que el grava'en ea de cantidad deter'inada) o deter'ina(le en lo cao de rea+ute de capital legal'ente
ad'itido * que e incri(a en el 1egitro de la Propiedad In'ue(le >incio 23"
Lucrecia Baic! 9on Hu'(oldt)
?
=@en un entido crtico) conidera que el artculo 1099 del Cdigo Civil de 19<5 reitera un error anterior) ,al nor'ar con+unta'ente la condicione eenciale con lo
requiito 'era'ente &or'ale que de(en &igurar en el docu'ento contitutivo,"
#ede una perpectiva general) e0iten do ca'(io que conidera'o utanciale en la nueva regulacinD por un lado) el artculo 1099 e re&iere a lo ,requiito para la valide- de la !ipoteca,) no olo
a lo requiito de la !ipoteca) 'odi&icacin que &ue incorporada por la Co'iin 1eviora a propueta del 'aetro Ba0 AriaE6c!rei(er) con&or'e e re&iere en la E0poicin de Botivo O&icial del Cdigo
Civil de 19<5D de otro lado) en concordancia con el ,principio de epecialidad,) e !a incorporado un incio re&erente a la o(ligacin garanti-ada con la !ipoteca >incio 2% ,que aegure el cu'pli'iento de
una o(ligacin deter'inada o deter'ina(le,3"
A continuacin paare'o a reviar el contenido * lo alcance de cada uno de lo requiito de valide- eta(lecido en el artculo 1099 del Cdigo Civil de 19<5"
I" Hue a&ecte el (ien el propietario o quien et4 autori-ado para ee e&ecto con&or'e a la le*
La doctrina e pac&ica repecto a la neceidad de intervencin del propietario en la contitucin de la !ipoteca Edirecta'ente o a trav4 de u repreentante voluntario >artculo 1=8) Cdigo Civil3 o legal
>artculo 187) Cdigo Civil3E) dada u tracendencia econ'ica) ocial * legalD grava'en que en /lti'a intancia puede i'plicar Een cao de incu'pli'iento * luego del proceo de e+ecucin de garanta
correpondienteE) la p4rdida del propio derec!o de propiedad"
?
8@En e&ecto) la !ipoteca e un valioo intru'ento de acceo al cr4dito 'ediante la cual e a&ecta un in'ue(le en garanta del cu'pli'iento de una o(ligacin) que autori-a ,en cao de incu'pli'iento de
la o(ligacin garanti-ada) >a3 la reali-acin p/(lica del (ien, >A1IA6E6CH1EIKE13"
6eg/n el artculo 1097 del Cdigo Civil) la !ipoteca puede er contituida por el propio deudor o por un tercero en garanta de la o(ligacione del pri'ero >,!ipotecante no deudor,) ,dador de la !ipoteca,)
etc"3"
El incio 13 del artculo 1099 del Cdigo Civil e re&iere gen4rica'ente al ,propietario, >,que a&ecte el (ien el propietario"" ",3) por lo que alguno !an entendido) (aado en que en el ordena'iento +urdico
nacional rige el ,ite'a conenual, en 'ateria de tran&erencia de derec!o de propiedad in'ue(le >,la ola o(ligacin de ena+enar un in'ue(le deter'inado !ace al acreedor propietario de 4l "" ",D
artculo 959) Cdigo Civil3) que reulta u&iciente que grave el (ien el propietario con o in derec!o incrito"
Teniendo en cuenta el car.cter contitutivo de la incripcin de la !ipoteca) cree'o que tal a&ir'acin e parcial" Con&or'e al artculo 201= del Cdigo Civil) ,ninguna incripcin) alvo la pri'era) e !ace
in que et4 incrito o e incri(a el derec!o de donde e'ane,D por lo que) i (ien el propietario ,no incrito, puede igual'ente gravar el (ien) in e'(argo) al no e0itir tracto uceivo Eno &igura co'o
,titular regitral,E) tal acto no podr. acceder al regitro >condicin de valide-3 * conecuente'ente) no podr. e0itir * er oponi(le erga o'neD en ee entido) el propietario no incrito) previa o
i'ult.nea'ente) de(er. regulari-ar u ituacin regitral"
En un upueto ditinto) Lqu4 uceder. en cao de que e !a*a tran&erido el derec!o de propiedad) in e'(argo) a/n &igure en el 1egitro co'o ,titular regitral, el ,e0 propietario,M
Con&or'e reconoce la doctrina * la +uriprudencia) en virtud del principio de &e p/(lica regitrallo tercero que adquieran derec!o del GGtitular regitral, no propietario >!ipoteca a non do'ino3 no de(er.n
vere per+udicado por ea circuntancia) en la 'edida en que cu'plan con lo requiito eta(lecido en el artculo 2015 del Cdigo Civil) que dipone ,el tercero que de (uena &e adquiere a ttulo
oneroo alg/n derec!o de perona que en el regitro aparece con &acultade para otorgarlo) 'antiene u adquiicin una ve- incrito u derec!o) aunque depu4 e anule) recinda o reuelva el del
otorgante por virtud de caua que no conten en lo regitro p/(lico,"
II" Hue aegure el cu'pli'iento de una o(ligacin deter'inada o deter'ina(le
El artculo 1017 del Cdigo Civil de 1978 no contena un dipoitivo i'ilar) pee al car.cter eencial'ente acceorio de la !ipoteca repecto de la o(ligacin garanti-ada * al ,principio de epecialidad,D
en ee entido) Ba0 AriaE6c!rei(er
?
7@opina que ,en nuetra legilacin no puede e0itir !ipoteca in cr4dito al cual garantice,"
En doctrina * con&or'e al ,principio de epecialidad,)
?
<@,olo e pueden gravar (iene deter'inado * e0itente >epecialidad en cuanto al (ien3 * en garanta de o(ligacione individual i-ada * !ata
por 'onto deter'inado >epecialidad en cuanto al cr4dito3," El incio 23) 'ateria de co'entario) e re&iere al principio de epecialidad en cuanto al cr4dito garanti-ado"
1epecto al &unda'ento del principio de epecialidad) ete per'ite a lo tercero
?
9@,conocer la caua * el 'onto del 'i'o * la parte por la cual el (ien !ipotecado et. li(re de deudaD * !ace poi(le al
deudor o(tener cr4dito) garanti-a(le con el 'i'o (ien, D ete principio evita la contitucin de ,grav.'ene univerale,
?
10@"
En la E0poicin de Botivo O&icial del Cdigo Civil e reitera la idea que u(*ace en la nor'a vigente) e decir) al legilador le interea que el (ien !ipotecado iga iendo uado * e0plotado por el
!ipotecante) quien incluive no pierde la &acultad de ena+enarlo" Igual'ente) el propietario puede a&ectar en garanta varia vece el in'ue(le gravado) *a que e ad'ite la coe0itencia de pluralidad de
grav.'ene o(re el 'i'o (ien"
Etare'o &rente a una ,o(ligacin deter'inada, cuando la o(ligacin et. per&ecta'ente eta(lecida en el contratoD ai'i'o) e etar. ante una ,o(ligacin deter'ina(le, cuando no etando
deter'inada en el contrato puede llegare a eta(lecer directa o indirecta'ente) in neceidad de nuevo acuerdo de voluntade
III" Hue el grava'en ea de cantidad deter'inada o deter'ina(le * e incri(a en el 1egitro de la Propiedad In'ue(le
a" Hue el grava'en ea de cantidad deter'inada o deter'ina(le
6utentado igual'ente en el ,principio de epecialidad,) el legilador eta(lece la e0igencia de epeci&icar el 'onto del grava'en >epecialidad en cuanto al cr4dito3D u &unda'ento e !alla en la
neceidad del ordena'iento de ,proporcionar eguridad a lo tercero adquirente del do'inio del in'ue(le !ipotecado o de un derec!o real o(re 4l) &avoreciendo con ello la circulacin de lo (iene *
propiciando el cr4dito en general,
?
11@
El grava'en) igual que en el incio anterior) er. ,deter'inado, cuando e !a eta(lecido e0prea'ente en el contrato * er. ,deter'ina(le,) cuando no etando deter'inada en el contrato puede llegare
a eta(lecer directa o indirecta'ente) in neceidad de nuevo acuerdo de voluntade"
LHu4 ucedera i &inal'ente la cantidad o cuanta del grava'en incrito reulta er in&erior a lo ru(ro coniderado anterior'enteM
Pee a reconocer que la doctrina * la +uriprudencia e !allan dividida en eta 'ateria) conidero que la olucin a eta cuetin de(era er concordante con el ,principio de epecialidad, que in&or'a al
Cdigo Civil) por lo que el in'ue(le a&ectado olo de(era reponder !ata por el 'onto o cuanta del grava'en incrito) de all la i'portancia de que el 'i'o ea deter'inado o deter'ina(le"
(" Hue e encuentre incrito en el 1egitro de la Propiedad In'ue(le
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La !ipoteca e uno de lo poco derec!o reale cu*a incripcin e contitutivaD en e&ecto) e trata de un derec!o real que nace al 'undo +urdico con u incripcin regitraN"
1eulta pertinente preciar que) ade'. del 1egitro de Propiedad In'ue(le >1<<<3) e0iten otro 1egitro en lo que igual'ente e incri(en !ipotecaEde acuerdo con u co'petenciaE) co'o el
1egitro Predial Cr(ano * la 6eccin Epecial de Predio 1urale) lo 'i'o que e uni&icar.n en un periodo de do a$o (a+o el deno'inado ,1egitro de Predio, >Le* :; 277==3"
Contitu*e &unda'ento de la incripcin contitutiva el !ec!o de que la contitucin de !ipoteca no e0ige depoein ni de'e'(racin de la propiedadD e decir) el propietario !ipotecante 'antiene u
poein en todo 'o'entoD e por ete 'otivo que e precio recurrir al 1egitro co'o 'ecani'o o(+etivo de pu(licidad * oponi(ilidad del 'i'o) en proteccin de lo tercero adquirente"
La incripcin contitutiva (uca en /lti'a intancia evitar la e0itencia de ,!ipoteca oculta,) lo 'i'o que a&ectan al tr.&ico +urdico >!itrica'ente * en t4r'ino generale) ea &ue la caua inicial de
creacin de lo 1egitro In'o(iliario3"
En cuanto a la &or'alidade * requiito para la incripcin de la !ipoteca) de(e 'encionare que) con&or'e al ,principio de titulacin aut4ntica, conagrado en el artculo 2010 del Cdigo Civil) ,la
incripcin e !ace en virtud de ttulo que conte en intru'ento p/(lico) alvo dipoicin contraria,) lo que concordado con el artculo 109<) i'plica que de(er. preentare el parte notarial de la
ecritura p/(lica correpondiente u otro docu'ento) en cao de que e0ita nor'a epecial que autorice u e'pleo >docu'ento privado con &ir'a legali-ada) &or'ulario regitral) etc"3"
LHu4 uceder. en cao de que e incri(a una !ipoteca que no cu'pla con lo requiito de valide- eta(lecido en el artculo 1099 del Cdigo CivilM
En general) de(e decire que todo aiento de incripcin e encuentra a'parado por el ,principio de legiti'acin,) conagrado en el artculo 2017 del Cdigo Civil) que eta(lece ,el contenido de la
incripcin e preu'e cierto * produce todo u e&ecto) 'ientra no e recti&ique o e declare +udicial'ente u invalide-,"
E decir) e0ite en nuetro ordena'iento una preuncin relativa de valide- * e0actitud en &avor del aiento regitral) que co'o tal ad'ite prue(a en contrario) pue la incripcin no e convalidante de
nulidade >e0cepcin !ec!a de la ,adquiicin a non do'indG del artculo 2015) Cdigo Civil3"
Bientra el Poder Oudicial no declare la invalide- o e recti&ique Ede acuerdo con lo procedi'iento regitrale regla'entarioE) la ituacin regitral pu(licitada en el aiento urtir. pleno e&ecto legaleD
iendo que la carga de la prue(a er. au'ida por quien cuetione la valide- del aiento >onu pro(andi3"
La doctrina peruana !a de&inido cierto criterio que de(en er to'ado en cuenta en eta parte que on lo requiito de valide-" A continuacin citare'o alguna reolucione que depe+aran 'uc!a
duda"
P
?
12@,6olo e ad'ite la prue(a de la !ipoteca cuando la deuda et. deter'inada o e deter'ina(le) por lo que e per'ite garanti-ar 'ediante !ipoteca deuda &utura cu*a cantidad no e epa * aun
cuando tengan el car.cter de eventuale,
P
?
17@,Por la !ipoteca e a&ecta un in'ue(le en garanta del cu'pli'iento de cualquier o(ligacin propia o de un tercero) iendo u requiito de valide- que a&ecte el (ien el propietario o que et4
autori-ado para ee e&ecto con&or'e a le*) que aegure el cu'pli'iento de una o(ligacin deter'inada o deter'ina(le * que el grava'en ea de cantidad deter'inada o deter'ina(le * e incri(a en el
1egitro de la Propiedad In'ue(le,
HIPOTECA 6OK1E KIE:E6 ACTC1O6 Q
A1TICCLO 1108
:o e puede contituir !ipoteca o(re (iene &uturo"
Lo pri'ero por e$alar e que a nuetro criterio) eta e una nor'a de orden p/(lico) por tanto no e0ite pacto v.lido poi(le que eta(le-ca una !ipoteca o(re un (ien que e conci(e co'o &uturoD lo que
podra uceder e que e ancione una nor'a que eta(le-ca lo contrario) co'o *a !a ucedido) pero que por divera ra-one Eque e0plicare'o en la lnea iguienteE puede reultar in&ructuoa)
aun cuando (ien intencionada"
Cu.ndo un (ien e &uturo
La pregunta de rigor i'plica eclarecer qu4 e un (ien &uturoD e decir) cu.ndo pode'o decir que no encontra'o ante un (ien &uturo * que por tanto o(re el 'i'o et. negada la poi(ilidad del
grava'en !ipotecario) Le requiere de la previa in'atriculacin o incripcin
?
15@ del in'ue(le en lo 1egitro P/(lico) para que ete ea coniderado co'o e0itenteM) o L(ata la e0itencia &.ctica del
in'ue(le Een lo cao en que &uere poi(leE para tenerlo co'o actual >(ien no &uturo3M
:tee que la pregunta la plantea'o en &uncin del acceo a lo 1egitro P/(lico) lo cual tiene una e0plicacin 'u* encilla% la !ipoteca e un derec!o contitutivo) e decir que e con&igura reci4n a
partir de u incripcin en el 1egitroD iendo a) la !ipoteca para er tal) de(er. incri(ire Eo(via'enteE en una partida) lo que upone a u ve- la previa apertura de eta /lti'a o la previa incripcin del
derec!o por !ipotecare" Ka+o ete orden de idea) e dice (ien en la E0poicin de Botivo del Cdigo Civil) al indicare que ,tal !ipoteca tendra i'poi(ilidad 'aterial para incri(ire) por cuanto por
regla general) ning/n (ien &uturo tiene partida regitral) ni puede por tanto) acogere un aiento regitral en ee entido,"
A partir de ello conclui'o que el (ien in'ue(le de(er. necearia'ente etar regitrado) pue de lo contrario eta'o !a(lando de un (ien &uturo" Pero no (ata la regitracin) i no que 4ta de(er. er
de&initivaD de tal &or'a que) para coniderar al in'ue(le co'o ,actual, o ,preente, >no &uturo3) el ttulo que poi(ilit la in'atriculacin o el derec!o a gravare) de(e !a(ere incrito * no anotado
preventiva'ente
?
1=@
#e(e quedar claro ai'i'o que cuando !a(la'o de (ien &uturo) no eta'o !aciendo re&erencia a (iene que no &or'an parte del acervo patri'onial del u+eto !ipotecante en el 'o'ento de la
contitucin del grava'en * que poterior'ente pudiera adquirir) co'o parecen con&undirlo alguno etudioo
?
18@) * ta'poco e ad'ii(le penar en un r4gi'en parecido al de la co'praventa o(re (ien
a+eno" Alguno ordena'iento +urdico Ea di&erencia del nuetroE e re&ieren a lo (iene &uturo en ra-n a u no pertenencia al propietario !ipotecante) co'o en el cao del #erec!o &ranc4) lo que da
pie a que lo !er'ano Ba-eaud) e$alen con propiedad Epara u ite'a +urdicoE que ,la pro!i(icin de la !ipoteca de lo (iene &uturo) e decir) de lo in'ue(le de que el contitu*ente no e
propietario) ni iquiera condicional) en el intante de la contitucin) decana o(re un triple &unda'ento% era con &recuencia i'poi(le enu'erar lo in'ue(le que ingrear.n '. adelante en el
patri'onio del deudor""",
?
17@
En nuetro ite'a +urdico no ca(e eta con&uin) de lo contrario reta'o utilidad al artculo 1099 inc" 13 del Cdigo Civil) que prev4 entre lo requiito de valide- de la !ipoteca) que quien a&ecte el
(ien ea el propietario"
1eulta intereante 'encionar Ei e quiere) a 'anera de e0cepcinE) el cao en que el propietario de un terreno !ipotecado contru*e o(re ee terreno) con lo que la !ipoteca e e0tiende a la
contruccione en virtud a la teora de lo acceorio
?
1<@" En ete cao e'pero) ,no !a* verdadera derogacin a la pro!i(icin o(re lo (iene &uturo) pue el in'ue(le !ipotecado e0ita en el 'o'ento de
la contitucin) lo que paa e que el 'i'o e !a tran&or'ado"
Outi&icacin de la pro!i(icin
6i (ien *a !e'o adelantado en parte lo argu'ento que a(onan en &avor de la pro!i(icin de !ipotecar (iene &uturo) por cuetin de orden va'o a nu'erar tre de ello) do de lo cuale Elo do
pri'eroE lo to'a'o (.ica'ente de la E0poicin de Botivo del Cdigo Civil%
,Co'o quiera que el derec!o real upone un poder +urdico directo e in'ediato o(re la coa) no e poi(le que ete pueda e+ercere o(re un (ien que no tiene e0itencia preente * que puede no e0itir
+a'.,"
Ai'i'o) co'o quiera que ,ning/n (ien &uturo tiene partida regitral) por ende ta'poco podra acogere a un aiento de !ipoteca,) E* a$adira'o nootro '. a/n porque la !ipoteca e un derec!o
contitutivoD * entonce) no podra cu'plire con el requiito de la incripcin en lo 1egitro P/(lico
?
19@
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Porque) co'o 'enciona Pe$a Kernaldo
?
20@ la !ipoteca e un derec!o real de garanta de lo de reali-acin de valor) * ,con&iere al acreedor ditinta &acultade que aeguran la e&ectividad en dinero del
cr4dito o(re la coa 'i'a *) entre 4ta) la '. caractertica e el +u ditra!endi o &acultad de i'poner la ena+enacin de la coa para que pueda ati&acere con el precio la deuda garanti-ada,"
Con relacin a ete /lti'o punto) conidera'o que el argu'ento e contundente) pue la !ipoteca e ante todo una ,garanta, que opera en &avor de un acreedor) +uta'ente en atencin al cr4dito que le
e de(idoD pero i'agine'o la conecuencia que a&rontara'o i per'iti'o que la !ipoteca recaiga o(re un (ien que todava no e0ite >por e+" un departa'ento que todava no !a ido contruido3"
En ete cao en particular) podra uceder que e produ-ca el incu'pli'iento parcial o total de la pretacin 'ateria de la o(ligacin) * que el acreedor (uque ati&acer u cr4ditoD in e'(argo llegado el
'o'ento) la venta &or-oa no e producir. pue no !a* (ien para re'atarD luego) pode'o concluir que la !ipoteca Een el e+e'plo) per'itidaE o(re un (ien &uturo) no ,garanti-a, ante el incu'pli'iento
producido"
En el derec!o co'parado pode'o recoger la e0periencia colo'(iana) en cu*o cao) ete tipo de !ipoteca /nica'ente concede al acreedor un derec!o e0pectaticio) que e ,el de !acer incri(ir el
grava'en o(re lo in'ue(le que el contitu*ente adquiera * a 'edida que lo va*a adquiriendo, * Ea$adi'o nootroE que el (ien ea actual" Ante que eto uceda) la !ipoteca incrita no e tal) ,ino
la poi(ilidad de que la !a*a alg/n da,
?
21@ A ello e u'a el que en el #erec!o colo'(iano) la conecuencia de ete tipo de !ipoteca ea la no oponi(ilidad) a di&erencia de la nulidad en nuetro
ordena'iento" La #irectiva :; 002E2007E6C:A1PE6:" La incripcin de contrato de co'praventa de vivienda en proceo de contruccin o en plano) &inanciado por tercero) * de !ipoteca" Ha* que
'encionar que la #irectiva a'erita un co'entario) dado que iendo la !ipoteca un derec!o que e contitu*e con u incripcin en el 1egitro) e Ea nuetro criterioE pri'ero un derec!o regitral) * por
ende) u+eto a lo principio que in&or'an al ite'a regitral) * luego) en egundo orden) a la nor'a de #erec!o co'/n
?
22@
Outi&ica'o u co'entario ade'. en que la 'i'a reulta er una nor'a (atante (ien intencionada) pero que a nuetro +uicio) no reulta del todo e&ica-) '. todava porque e preta en alguno
apecto a la con&uin) * requiere de aclaracin"
Cna pri'era pre'ia decana en el !ec!o de que eta #irectiva no regula /nica'ente lo cao relativo al Progra'a Bi 9ivienda) co'o parece indicarlo el tercer * cuarto p.rra&o de la parte
coniderativa de la reolucin que la aprue(a) o el 4ti'o p.rra&o de la nor'a 'i'a) que re&iere al ,pti'o cu'pli'iento de lo o(+etivo de dic!o progra'a," En realidad) eta e una nor'a de aplicacin
general) '. all. del Progra'a Bi 9ivienda) que tiene por o(+eto ,dictar la nor'a que regulen la incripcin de lo contrato de co'praventa de vivienda en proceo de contruccin o en plano)
&inanciado por tercero) a co'o la o(ligacin del regitrador de e0tender de o&icio la !ipoteca legal o la !ipoteca convencional que grave lo (iene ena+enado) una ve- que lo 'i'o lleguen a tener
e0itencia,"
En cuanto a la #irectiva) eta regula (.ica'ente el upueto del artculo 100 del 1egla'ento de la Le* :; 271=7 >#"6" :; 00<E2000EBTC3 que a la letra e$ala que ,etando vigente la anotacin de la
predeclaratoria de &.(rica) e podr. anotar el prerregla'ento interno * preindependi-ar la unidade in'o(iliaria pro*ectada co'o de do'inio e0cluivo) a co'o e0tender) repecto de eta) aiento
de co'praventa) cein de derec!o u otro an.logo per'itido por le*>73 en calidad de anotacione preventiva,"
E'pero) co'o la realidad i'pone que eta tran'iione de do'inio) i'plican general'ente un &inancia'iento por tercero >(.ica'ente intitucione &inanciera3) lo cierto e que reulta(a neceario
recrear 'ecani'o que per'itan garanti-ar con !ipoteca >a pear de la pro!i(icin del 1108 del Cdigo3 el &inancia'iento de ete tipo de unidade in'o(iliaria >e+e'plo tpico e la co'praventa del
departa'ento a pla-o por 1= a$o3"
Ante eta neceidad urge la #irectiva) * de ella reulta que la !ipoteca puede er legal >pri'er upueto3) i el 'onto de la !ipoteca e a+uta al dinero &inanciado e i'pago para el vendedor) a lo que el
regitrador e li'itar. a conignar en el aiento de la venta que e anota la &or'a de pago) * olo cuando e convierta la preindependi-acin en de&initiva) de(er. e0tender el aiento de !ipoteca legal que
correponde"
El egundo upueto e el de la !ipoteca convencionalEque reulta (atante dicuti(leE) pue e$ala la #irectiva que aun trat.ndoe de (iene &uturo) ca(e e0tender la ,anotacin preventiva, de la
!ipoteca condicional) la que una ve- que el (ien e0ita) e convertir. en de&initiva" Eto o(re la (ae de que Eco'o dice la #irectivaE nada ,o(ta para que la parte puedan cele(rar un contrato de
!ipoteca que grave una vivienda por contruir o un departa'ento en plano) u+eto a la condicin upeniva de que dic!o (iene lleguen a e0itir) toda ve- que el artculo 110= del Cdigo Civil eta(lece
que la !ipoteca puede er contituida (a+o condicin o pla-o""","
6in e'(argo) lla'a la atencin el trata'iento que a la !ipoteca convencional dipena la #irectiva por lo iguiente%
6e parte de coniderar que una de la condicione que puede oportar la !ipoteca) e +uta'ente la de gravar un (ien &uturo) lo que a nuetro criterio no e correcto) por do ra-one% a3 pri'ero) porque
e con&unde lo que e la conditio iuri) con la conditio negotiae" La pri'era !ace a la eencia del derec!o) e decir) contitu*e requiito in el cual no e puede !a(lar de la e0itencia del derec!o 'i'oD
on de aquello requiito (.ico para que ur+a el derec!oD en tanto que la conditio negotiae) no e ino la condicin a que puede etar u+eto un acto o derec!o que *a urgi) co'o en ete cao la
!ipoteca >condicin regulada en lo artculo 110= * 171 J " del Cdigo Civil3" El que el grava'en recaiga o(re (ien preente >o no &uturo3) &or'a parte de la conditio iuri) e decir) e trata de un
requiito de pri'er orden in el cual no !a* !ipotecaD de lo contrario vulnera'o el principio de epecialidad" En tal virtud) no ca(e decir que la !ipoteca acepta la condicin de que el (ien ea &uturo) pue
de(e quedar claro Eco'o *a 'ani&et.ra'oE que no e puede equiparar la &igura (a+o co'entario) a la de la co'praventa o(re (ien &uturoD * (3 por i no (atara el pri'er argu'ento) dada la naturale-a
de la !ipoteca co'o 'edio de ,garanta, ante el potencial incu'pli'iento) * e0pueta la ra-one de la eventual ine&icacia del derec!o real ante la i'poi(ilidad de la venta &or-oa) e da(le otener que
el artculo 1108 e una nor'a de orden p/(lico o de o(ervancia o(ligatoria) * que por tanto e i'pone al artculo 110= que regula a la !ipoteca (a+o condicin"
6i e acepta la condicionalidad de la !ipoteca ante la a&ectacin de un (ien &uturo) no encontra'o ra-n de &ute que +uti&ique la ditincin en el trata'iento de la !ipoteca legal) con la lla'ada !ipoteca
convencional" La pri'era no e regitra ino reci4n con la incripcin de&initiva de la eccin de do'inio e0cluivoD la convencional ) (a+o el entendido de que la !ipoteca puede er condicionada a la
e0itencia del (ien" La pregunta e% L* en el pri'er cao) por qu4 noM #e otro lado) reulta pertinente 'encionar lo iguiente% e$ala la #irectiva que el artculo 1108 del Cdigo incide negativa'ente en el
tr.&ico +urdico) lo que a nuetro parecer no e tan cierto) pue vito dede otro e0tre'o) dic!a pro!i(icin a(ona en &avor de la olide- de una garanta que reulta 'eridiana'ente e&ica- i e da o(re
(iene preente) * que Eco'o *a !e'o e0plicadoE no era propia'ente una garanta de per'itire la a&ectacin o(re (iene &uturo" #e eta 'anera) '. (ien) incide poitiva'ente) porque regula de
'e+or &or'a uno de lo 'ecani'o previto por el ordena'iento ante el incu'pli'iento en la o(ligacin garanti-ada" Ainal'ente) '. all. del !ec!o de que en alguno cao) la !ipoteca o(re (iene
&uturo reulte una &igura in&ructuoa e ine&ica-) porque (a+o ea condicione >al no er actual el in'ue(le3) no garanti-a necearia'ente al acreedor la ati&accin de u cr4dito va ena+enacin &or-oa)
lo cierto e que en el tie'po) el legilador e !a preocupado de ancionar nor'a per'iiva que de 'anera e0cepcional !an regulado la !ipoteca o(re (iene &uturo><3D ello) Eco'o cuentan lo
Ba-eaudE ,para &acilitar la contruccin * per'itir lo pr4ta'o por el cr4dito territorial) para lo que el decreto del 5 de enero de 19==) inpir.ndoe en la le* (elga del < de +ulio de 1925) le agreg un
egundo p.rra&o al artculo 2177 del Cdigo Civil)""",
?
27@D in e'(argo) initi'o en que no necearia'ente !an ido nor'a de e&icacia total Eaunque '. (ien de reerva de rangoE) lo que de u*o e
(atante relevante) aunque no u&iciente"
La +uriprudencia e !a pronunciado o(re ete te'a de la iguiente 'anera%
P ,
?
25@La contradiccin utentada en que la !ipoteca !a recado o(re un (ien &uturo) no i'porta la alegacin de una nulidad &or'al del ttulo de e+ecucin" Contitu*e un requiito eencial de valide- de
la !ipoteca que eta recaiga o(re (iene preente * no &uturo) por lo que el cuetiona'iento de ete requiito i'porta el e+ercicio de una accin independiente * autno'a) ditinta al o(+eto que e
perigue en el proceo de e+ecucin de garanta,
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