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Hilia: Revista do Direito Ambiental da Amaznia n

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DA ADOO POR CASAIS HOMOAFETIVOS: UM BREVE
ESTUDO COMPARADO DOS ORDENAMENTOS JURDICOS
BRASILEIRO E PORTUGUS / ADOPTION BY HOMOSEXUAL
COUPLES: A BRIEF COMPARATIVE STUDY OF JURISDICTIONS
AND BRAZILIAN PORTUGUESE

Patricia Fortes Attademo Ferreira
1
Laura Tuma de Athayde
2
Sumrio: Da evoluo do conceito de famlia no Direito Brasileiro; Da incluso
dos casais homoafetivos no conceito de famlia; Do tratamento jurdico das unies
homoafetivas em Portugal; Do histrico e da situao do instituto da adoo no Brasil;
Do instituto da adoo em Portugal; Da adoo por casais homoafetivos no Brasil;
Consideraes Finais; Referncias.
1
Mestre em Direito, Estado e Cidadania pela Universidade Gama Filho - RJ, Professora efetiva
da Universidade do Estado do Amazonas.
2
Bacharela em Direito pela Universidade do Estado do Amazoans, Ps-graduanda em Direito
Tributrio pela Universidade Anhanguera-Uniderp.
Resumo: A concepo de famlia evoluiu
acompanhando a !uidez dos valores
sociopolticos e econmicos, resultando
no conceito de famlia eudemonista,
fundada na busca pela realizao pessoal
de seus membros e unida pelo afeto.
Validou-se a diversidade de modelos
que existe hodiernamente, dentre os
quais destaca-se a entidade familiar
oriunda da unio estvel entre homem
e mulher, reconhecida pela Constituio
Federal de 1988. O ordenamento jurdico
portugus, in!uenciado pelos direitos
romano e cannico, custou a reconhecer
juridicamente tal entidade; inobstante,
quando o fez, por meio da Lei das Unies
de Fato de 2001, tratou de equiparar as
unies heterossexuais s homossexuais,
em notvel avano. A Lei n. 9 de 2010,
por sua vez, legitimou o casamento civil
Abstract: The concept of family has
evolved following the !uidity of
the sociopolitical and economic values
, resulting in the concept of eudaemonistic
family, founded in the quest for personal
ful"llment of its members and
united by affection. The diversity of
models which we live with nowadays
was validated, among which the civil
union between man and woman stands out,
recognized by the 1988 Constitution. The
Portuguese law, strongly in!uenced
by Roman and canon law, came to
legally recognize this model later; when
it did, though, through the law of
de factual unions in 2001, it equaled
the homosexual and heterosexual
unions, in remarkable progress. The
Law n 9 of 2010 legitimized civil
marriage for homosexual spouses;
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Da evoluo do conceito de famlia no Direito brasileiro
A famlia base da sociedade, conforme o que preceitua o art. 226
da Constituio Federal. O grau de importncia ao qual elevada a entidade
familiar no exclusivo do ordenamento brasileiro; pelo contrrio, o direito
romano j a considerava, juntamente com a liberdade e a cidadania, como
condio imprescindvel aquisio da capacidade de direito.
A famlia romana compunha um ncleo social parte, composto pelas
pessoas submetidas ao poder do paterfamilias e pelo patrimnio deste. Nesse
grupo domstico, ou domus, tudo girava em torno do paterfamilias, ao qual eram
subordinados todos os descendentes at a morte do chefe. Nos limites de seu
domus, o patriarca era o sacerdote, dirigente econmico e magistrado, e detinha
autoridade inclusive para determinar a contracepo, o aborto, o enjeitamento
de crianas livres e o infanticdio de "lhos de escravas (CRETELLA JNIOR,
1995, p.90, 106-107).
de nubentes homossexuais; entretanto,
o mesmo diploma vedou, em seu art.
3, a adoo por casais do mesmo sexo.
Tal posicionamento justi"cado pelo
temor de que a orientao sexual dos
pais tenha in!uncia determinante na
dos "lhos; entretanto, inexistem estudos
conclusivos corroborando a referida tese.
No Brasil, o reconhecimento da unio
estvel homoafetiva progresso recente,
consolidado por ocasio do julgamento
da ADI n 4.277 e da ADPF n 132, e
sua converso em casamento somente foi
reconhecida pontualmente em primeira
instncia. Entretanto, a jurisprudncia
ptria tem se mostrado atenta aos
princpios da isonomia e do melhor
interesse da criana e do adolescente,
tendendo a permitir a adoo por casais
do mesmo sexo.
Palavras-chave: Adoo. Unio
homoafetiva. Direito portugus. Direito
brasileiro. Converso da unio estvel
homoafetiva em casamento. Adoo por
casal homoafetivo.
however, it banned, in its Article
3, adoption by same-sex couples.
Said position is justi"ed by the fear
that the parents sexual orientation
may have decisive in!uence on the
childrens; nonetheless, there are no
conclusive studies backing that up.
In Brazil, the recognition of the civil
union between people of the same sex
is a recent progress, consolidated at the
trial of ADI N 4277 and ADPF N
132, and its conversion into marriage
has only been recognized in the
"rst instance. However, the Brazilian
case law has shown to be attentive to the
principles of equality and the best interests
of children and adolescents, tending
to allow adoption by same-sex couples.
Keywords: Adoption. Same-sex civil
union. Portuguese law. Brazilian law.
Conversion of same-sex civil unions into
marriage. Adoption by same-sex couples.
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O Direito romano foi a fonte primordial do Brevirio de Alarico, que
vigeu na Pennsula Ibrica a partir do ano 506. No sculo XV passaram a
vigorar em Portugal, ento reino independente da Espanha, as Ordenaes
Afonsinas, substitudas pelas Ordenaes Manuelinas e, posteriormente, pelas
Ordenaes Filipinas, todas diretamente inspiradas na legislao romana
(RODRIGUES, 2007, v. 1, p. 10-11).
As Ordenaes Filipinas vigoraram no Brasil at sua revogao pelo
Cdigo Civil de 1916, superando a vigncia no prprio pas de origem, onde
foram revogadas pelo Cdigo de 1867. A in!uncia do direito portugus e,
conseqentemente, do direito romano, enquanto fontes da legislao ptria, foi
notvel (RODRIGUES, 2007, v. 1, p. 10-11).
Acerca da evoluo do tratamento jurdico dispensado famlia pelo
direito brasileiro, a Constituio de 1824 absteve-se de abordar o tema. J
a de 1891 passou a tutelar o casamento civil. A de 1934 inovou ao dedicar
um captulo ao direito de famlia, j a dotando da proteo estatal, o que foi
repetido nas seguintes.
A Constituio de 1937 previa o dever dos pais de educarem os "lhos,
equiparava a prole natural legtima e assegurava o cuidado s crianas
abandonadas pelo Estado, alm de dotar de efeito civil o casamento religioso.
A de 1946 garantia a assistncia maternidade, infncia e adolescncia, e a
de 1967 estabelecia a indissolubilidade do casamento religioso, o qual podia ter
efeitos civis (CASTRO, s.d.).
O Cdigo Civil de 1916, consagrava um modelo familiar patriarcal,
patrimonialista, hierarquizado e heterossexual, em que o homem detinha
o poder familiar e mulher cabia a administrao do lar e criao da prole.
Dispem os arts. 233 e 240 do referido diploma, respectivamente:
Art. 233. O marido o chefe da sociedade conjugal,
funo que exerce com a colaborao da mulher, no
interesse comum do casal e dos "lhos (arts. 240, 247 e
251). [...]
Art. 240. A mulher, com o casamento, assume a
condio de companheira, consorte e colaboradora do
marido nos encargos de famlia, cumprindo-lhe velar
pela direo material e moral desta. (grifos nossos).

Ressalte-se que, nos termos do art. 229 do diploma civilista de 1916,
apenas o casamento tinha o condo de criar a famlia legtima, assim como o
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de legitimar os "lhos comuns, inclusive os nascidos antes de sua realizao.
Derivam dessa disposio duas espcies de famlia: a legtima e a ilegtima,
desprovida de amparo legal (RIBEIRO, 2002). Farias (2004, p. 249) caracteriza
o modelo familiar rgido de 1916 com maestria:
Naquele ambiente familiar hierarquizado, patriarcal,
matrimonializado, impessoal e, necessariamente,
heterossexual os interesses individuais cediam espao
manuteno do vnculo conjugal, pois a desestruturao
familiar signi"cava, em ltima anlise, a desestruturao
da prpria sociedade. Sacri"cava-se a felicidade pessoal
em nome da manuteno da famlia estatal, ainda que
com prejuzo formao das crianas e adolescentes e da
violao da dignidade dos cnjuges.
A Constituio Federal de 1988 manteve a assistncia estatal criana e
ao adolescente e ampliou signi"cativamente o conceito de famlia, tutelando,
alm do casamento civil, o religioso, a unio estvel entre homem e mulher
e a entidade familiar monoparental. Tratou de igualar, tambm, as posies
ocupadas pelo homem e pela mulher na seara conjugal e instituiu o divrcio
em seu art. 226.
Ressalte-se que a doutrina j vislumbrava a incluso da entidade familiar
homoafetiva nesse rol antes mesmo de seu reconhecimento judicial, assim
como o de outros paradigmas familiares no expressamente previstos:
[...] o art. 226 da Constituio Federal enu ncia
expressamente algumas organizaes familiares [...].
Entretanto, esse rol no pode ser entendido como
taxativo. Ao contrrio, ele deve ser interpretado como
exempli"cativo, de modo a propiciar o reconhecimento
de inmeras outras formas de arranjos familiares. [...] As
vertentes que envolvem as relaes sociais so complexas
demais para que se possa idealizar que a Constituio "xe
ris taxativos. Alis, esse detalhamento no cabvel nem
mesmo em um texto constitucional analtico, como o
brasileiro, na medida em que a de"nio de famlia est
ligada complexidade da sociedade.
Nesse sentido, a interpretao mais acertada no
sentido de que o art. 226 da Constituio Federal a"rma
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o princpio do pluralismo das entidades familiares, que
reconhece a possibilidade de a famlia ser formada por
diferentes estruturas e componentes, no se reduzindo ao
modelo clssico de unio pelo casamento entre homem e
mulher e com o objetivo de gerar "lhos [...]. Desta feita, a
Constituio admite que sejam protegidas outras formas
de organizao, como a famlia homoafetiva (decorrente
da unio afetiva entre pessoas do mesmo sexo), e a famlia
anaparental (ana=sem, parents=pais) formada a partir
de um grupo sem a presena de ascendentes (FARIAS,
2004, p. 249).
O Cdigo Civil de 2002, por sua vez, aboliu a "gura da bastardia ao
proibir, em seu art. 1.596, qualquer discriminao relativa "liao, seja esta
oriunda do casamento ou no, ou ainda de adoo.
O que se nota por meio da anlise dessa evoluo jurdico-histrica
que a famlia deixou de ser uma unidade produtiva composta por familiares
e agregados, em que o pai representava o provedor e a me, a reprodutora,
como se con"gurava na sociedade rural pr-sculo XVIII; evoluiu, a partir da
Revoluo Industrial, para um ncleo composto pelo casal e sua prole, agora
sediado nas cidades. A consequente egresso da mulher do seio familiar para
o mercado de trabalho levou a uma redistribuio dos papis conjugais e
emancipao feminina. O progressivo distanciamento entre Estado e Igreja
ocasionou o afrouxamento dos rgidos padres morais que norteavam a
constituio da famlia, resultando na diversidade de modelos contempornea
(COSTA, 2003). Segundo anlise de Farias (2004, p. 19):
Sem dvida, hoje a famlia ncleo descentralizado,
igualitrio, democrtico e, no necessariamente,
heterossexual. Trata-se de entidade de afeto e entre-
ajuda, fundada em relaes de ndole pessoal, voltadas
para o desenvolvimento da pessoa humana, que tem
como diploma legal regulamentador Constituio da
Repblica de 1988.
[...] Ora, elegendo como princpio fundamental a
dignidade da pessoa humana, de forma revolucionria, a
Lex Fundamentallis alargou o conceito de famlia, passando
a proteger de forma igualitria todos os membros e
descendentes, sejam estes fruto do casamento ou no.
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Deste modo, a entidade familiar deve, efetivamente,
promover a dignidade e a realizao da personalidade
de seus membros, integrando sentimentos, esperanas
e valores, servindo como alicerce fundamental para o
alcance da felicidade.
O afeto passou a ser o elemento fundamental da entidade familiar, que
no se amolda mais ao arqutipo convencionado pelo casamento. Como bem
expressam Rossato e Lpore (2009, p. 31):
A famlia dotada de caractersticas no formais, como a
a"nidade e a afetividade, aproximando-se aos conceitos
de socioafetividade (relaes sociais baseadas no afeto) e
eudemonismo (conceito de busca da felicidade extrado
da doutrina grega de Aristteles), tambm j aclamados
pelos juristas de vanguarda no Brasil.
Diante dessa nova realidade, sobressai-se na sociedade atual a
diversi"cao dos modelos familiares, e no mais a predominncia do ncleo
clssico formado por me, pai e "lhos.

Da incluso dos casais homoafetivos no conceito de famlia
Na esteira da evoluo e ampliao da ideia de famlia, foram abarcadas
aquelas formadas por um nico genitor e os "lhos, pelos avs e os netos,
apenas por irmos, e as unies estveis entre homem e mulher.
A unio estvel representa a ruptura de"nitiva com o modelo clssico de
famlia originada com o casamento que vigorava no sistema de 1916. O Cdigo
Civil atual determina, em seu art. 1.723, que reconhecida como entidade
familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, con"gurada na convivncia
pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio
de famlia. equiparada ao casamento em todos os seus efeitos, inclusive
quanto s causas impeditivas. O mesmo est previsto no j citado art. 226 da
Constituio Federal, o qual determina ainda que deve haver a facilitao legal
da converso da unio estvel em casamento.
Ao vincularem o reconhecimento da entidade familiar diversidade de
sexos, tais disposies, apesar de inegavelmente modernizadoras e protetivas,
afastaram do alcance da Justia a considervel parcela da populao composta
por homossexuais. Da mesma maneira que a unio estvel entre homem e
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mulher j foi, um dia, considerada apcrifa e deixada margem do direito, as
unies entre pessoas do mesmo sexo foram hipocritamente ignoradas.
inaceitvel tal omisso, tendo em vista que a diversidade de sexos no
conditio sine qua non para a percepo conceitual da famlia. O principal fator
de formao familiar a afetividade (FREITAS, 2002, p. 49). Se a biologia
fosse o fator determinante nas relaes jurdico-familiares, no se falaria em
parentalidade socioafetiva.
A comunho de vida homossexual um fato inegvel, e como tal pressupe
regulamentao pelo ordenamento jurdico. Portanto, agiu consentaneamente
com a realidade social o Supremo Tribunal Federal ao reconhecer, por ocasio
do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade de nmero 4.277 e
da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental de nmero 132, a
unio estvel homoafetiva e equipar-la heterossexual.
Os ministros foram unnimes ao decidir em favor do reconhecimento
jurdico da unio estvel homoafetiva. O relator, ministro Ayres Britto, em
seu voto, argumentou que o art. 3 da Constituio Federal veda qualquer
preconceito em virtude de raa, cor e sexo, de maneira que se reputa injusti"cada
a discriminao contra pares homoafetivos simplesmente por reunirem pessoas
do mesmo gnero. Nas palavras do magistrado, o sexo das pessoas, salvo
disposio contrria, no se presta para desigualao jurdica, donde conclui
que qualquer cerceamento da unio estvel homoafetiva agride frontalmente a
disposio constitucional supramencionada (STF, 2010).
A consequncia lgica do reconhecimento da unio estvel homoafetiva
a legalizao do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. Tal a"rmao
baseia-se na disposio do j transcrito art. 226, 3, da Constituio Federal,
segundo a qual compete lei facilitar a unio estvel, enquanto entidade
familiar, em casamento. Alm disso, os mesmos fundamentos sociopolticos,
"los"cos e jurdicos que do guarida legalidade da unio estvel entre
pares homoafetivos se adequam tambm ao casamento homossexual, sendo
inconcebveis, portanto, argumentos vlidos que justi"quem o seu desprestgio
pelo direito.
Nesse sentido, a deciso do juiz da 2 Vara de Famlia de Jacare,
Fernando Henrique Pinto, que autorizou, no dia 27 de junho deste ano, a
converso da unio estvel entre Luiz Andr Rezende Moresi e Jos Sergio
Sousa em casamento. O magistrado ressaltou que a converso da unio estvel
homoafetiva em casamento vai ao encontro das disposies internacionais
acerca do tema, rati"cadas pelo Brasil:
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Finalmente, cabe anotar que no ltimo dia 17 de
junho de 2011, o Conselho de Direitos Humanos da
Organizao das Naes Unidas (ONU) aprovou uma
resoluo histrica destinada a promover a igualdade dos
seres humanos, sem distino de orientao sexual. A
resoluo, que teve a aprovao do Brasil, embora sem
sanes a"rmativas, dispe que todos os seres humanos
nascem livres e iguais no que diz respeito a sua dignidade
e cada um pode se bene"ciar do conjunto de direitos e
liberdades sem nenhuma distino (UOL, 2011).
O casal compareceu no 1 Cartrio Civil de Jacare no dia seguinte e
o"cializou o primeiro casamento homossexual celebrado no Brasil, cerca de
dois meses aps a deciso do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a
unio estvel homoafetiva como entidade familiar, e, iconicamente, no Dia
Mundial do Orgulho LGBT. As consequncias legais do ato sero a assinatura
e entrega de certido de casamento, na qual constar a adoo do sobrenome
de ambos, e a alterao do estado civil de solteiros para casados (UOL, 2011).
O deferimento da converso em primeiro grau, entretanto, no encerra
a questo. O exame do tema pelo Supremo Tribunal Federal imprescindvel,
dado que as consequncias jurdicas do casamento e da unio estvel, em
particular no que tange sucesso, so distintas e peculiares, havendo a
necessidade de uma apreciao mais detalhada.
Do tratamento jurdico das unies homoafetivas em Portugal
O legado portugus para o direito brasileiro imenso e inegvel; as
ordenaes, leis e decretos de Portugal continuaram vigentes no Brasil mesmo
aps a independncia. As primeiras tentativas de organizar uma codi"cao prpria
do direito ptrio s ocorreram em 1845, com o estudo de Carvalho Moreira, e com
o projeto de Teixeira de Freitas, concludo em 1858 (ATHAYDE, 2011).
O Direito portugus, por sua vez, foi notavelmente in!uenciado pela
religio. O direito romano permaneceu vigorando, por in!uncia da Igreja
Catlica, mesmo aps a queda do Imprio Romano do Ocidente, e era
aplicado no que no contrariasse o direito cannico. Essa tradio romanista
foi mantida nas Ordenaes Afonsinas de 1446, j que, conforme Francisco
Amaral, o direito romano permanecia aplicvel, subsidiariamente em relao s
Ordenaes e em matrias no religiosas, reservadas estas ao direito cannico
(AMARAL apud PUSSI, 2008).

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Apesar da evidente e considervel ingerncia da moral crist sobre
o Direito portugus, a Lei n. 7 de 11 de maio de 2001, ou Lei das Unies
de Facto, foi aprovada naquele pas uma dcada antes de o Brasil dar seus
primeiros passos no sentido do reconhecimento das unies homoafetivas.
Apesar de tardia em relao legislao ptria legitimadora das unies
estveis, o diploma em questo representou signi"cativo avano para os casais
homossexuais ao regular, segundo seu art. 1, a situao jurdica de duas
pessoas, independentemente do sexo, que vivam em unio de facto h mais de
dois anos (PORTUGAL, 2011).
A referida lei previa, dentre outros direitos, a proteo do bem de famlia,
a equiparao ao regime de frias, faltas e licenas dos servidores pblicos e
demais trabalhadores com os respectivos cnjuges, a aplicabilidade do regime
geral da seguridade social ao cnjuge em caso de morte de bene"cirio e
prestao por morte resultante de acidente de trabalho ou doena pro"ssional.
Quanto residncia do casal, "cava assegurado o direito real de habitao
do convivente por cinco anos e direito de preferncia na sua venda, quando
da morte do proprietrio do imvel. A exceo "ca por conta da existncia de
descendentes do falecido que contem com menos de um ano de idade ou que
com ele convivessem h mais de um ano e tivessem inteno de habitar a casa,
ou em caso de disposio testamentria nesse sentido.
A Lei n. 7 de 2001 tambm trouxe disposies espec"cas acerca da
adoo por casais do mesmo sexo. Em seu art. 7, determina que reconhecido
apenas aos conviventes em unio de fato heterossexual o direito de adoo.
A Lei nmero 9 de 2010 legitimou o casamento civil entre pessoas do
mesmo sexo, determinando a substituio da expresso duas pessoas de sexos
diferentes por apenas duas pessoas nos arts. 1577 e 1591:
Artigo 1577. [...]
Casamento o contrato celebrado entre duas pessoas
que pretendem constituir famlia mediante uma plena
comunho de vida, nos termos das disposies deste
Cdigo. [...]
Artigo 1591. []
O contrato pelo qual, a ttulo de esponsais, desposrios
ou qualquer outro, duas pessoas se comprometem a
contrair matrimnio no d direito a exigir a celebrao
do casamento, nem a reclamar, na falta de cumprimento,
outras indemnizaes que no sejam as previstas no
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artigo 1594., mesmo quando resultantes de clusula
penal.
Tambm foi alterado o art. 1690, em cuja redao original constava
a expresso tanto o marido como a mulher, e que passou a vigorar com o
seguinte texto:
Artigo 1690. []
1 Qualquer dos cnjuges tem legitimidade para
contrair dvidas sem o consentimento do outro.
O art. 3 da lei em anlise dedica-se a disciplinar a adoo, nos
seguintes termos:
Artigo 3. Adopo
1 As alteraes introduzidas pela presente lei no
implicam a admissibilidade legal da adopo, em
qualquer das suas modalidades, por pessoas casadas
com cnjuge do mesmo sexo.
2 Nenhuma disposio legal em matria de adopo
pode ser interpretada em sentido contrrio ao disposto
no nmero anterior (grifos nossos).
A adoo por casais homoafetivos, portanto, ainda expressamente
impedida no ordenamento portugus, denotando posicionamento
surpreendentemente retrgado, levando-se em considerao que admitiu to
amplamente os direitos dos casais homossexuais antes mesmo de o Brasil
regulamentar a unio estvel homoafetiva.
Do histrico e da situao do instituto da adoo no Brasil
So escassas as disposies acerca da adoo anteriores ao Cdigo
Civil de 1916. Este, por sua vez, dedicava seu Captulo V ao instituto, e
distinguia o parentesco natural do meramente civil, constitudo pela adoo.
O vnculo criado era relativamente frgil, podendo ser desconstitudo pelo
prprio adotado, quando cessasse sua incapacidade, nos termos do art. 373.
Tampouco cessavam os direitos e deveres oriundos do parentesco natural,
exceo do ptrio poder, que passava a ser exercido pelo adotante, ressaltando
a precariedade do lao familiar criado pelo instituto (BRASIL, Cdigo Civil,
1916).
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Segundo seu art. 370, ningum pode ser adotado por duas pessoas,
salvo se forem marido e mulher, e o parentesco resultante era restrito ao
adotante e ao adotado, nos termos do art. 376, exceto no que fosse pertinente
aos impedimentos matrimoniais. Tambm era restrita a adoo queles
que tivessem atuado como tutor, enquanto no prestassem contas de sua
administrao. O "lho adotado, quando concorresse com "lhos legtimos
supervenientes adoo, teria direito apenas metade da herana cabvel a
cada um destes, de acordo com o disposto no art. 1.605.
notvel a discriminao instituda pelo Cdigo Civil anterior quanto
ao "lho adotado. A justi"cativa para isso era o carter patrimonialista que
permeava o referido diploma, que tratava a adoo como uma oportunidade
de continuao da famlia e dos respectivos bens para o casal sem "lhos
(ROSSATO, 2009). Essa tendncia "ca ntida na redao original do art. 368,
segundo o qual s os maiores de cinquenta anos, sem prole legtima, ou
legitimada, podem adotar. O adotante, ento, tinha de ser 18 anos mais velho
que o adotado, nos termos do art. 369.
O Decreto n 17.943-A de 1927 instituiu o primeiro Cdigo dos
Menores a vigorar no pas, que enfatizou a proteo criana abandonada, ou
infantes expostos, ao delimitar a atuao das instituies destinadas ao seu
recolhimento e as hipteses de perda do ptrio poder, assim como da remoo
de tutela. Tambm procedeu regulamentao do trabalho do menor e
instituio do Juzo de Menores no Distrito Federal, incumbido de processar
e julgar o abandono, ordenar medidas de tratamento, guarda e educao de
menores abandonados ou delinquentes, decretar a perda ou suspenso do
ptrio poder e a destituio da tutela, suprir o consentimento parental para o
casamento, conceder a emancipao e "scalizar o trabalho dos menores, dentre
outras atribuies (BRASIL, Decreto n. 17.943-A, 1927).
Alm das instituies de abrigo, tambm foi prevista a "gura da famlia
substituta, no art. 23 do Cdigo, segundo o qual os expostos que no forem
recolhidos a estabelecimentos a esse "m destinados, "caro sob a tutela das
pessoas que voluntria ou gratuitamente se encarreguem da sua criao, ou
tero tutores nomeados pelo juiz.
A Lei n 3.133, de 1957, veio alterar substancialmente as disposies do
Cdigo Civil relativas adoo. A idade mnima para o adotante passou a ser de
30 anos, e a diferena etria entre ele e o adotado, de 16 anos. As pessoas casadas
s poderiam adotar quando decorridos, pelo menos, 5 anos aps o casamento.
Passou a ser exigvel, conforme o art. 372, o consentimento do menor para
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sua adoo, ou de seus responsveis legais, em se tratando de nascituro. Foram
acrescentadas duas hipteses ao art. 374 em que seria desfeito o vnculo criado
pela adoo, quais sejam, a conveno pelas partes ou a deserdao. Por "m,
"cou estabelecido na letra do art. 377 que quando o adotante tiver "lhos
legtimos, legitimados ou reconhecidos, a relao de adoo no envolve a de
sucesso hereditria (BRASIL, Decreto n. 17.943-A, 1927).
A Lei n 4.655 de 1965, que dispunha sobre a legitimao adotiva,
representou um grande avano em prol da isonomia, ao diminuir as discrepncias
entre os direitos do "lho natural e os do adotado. Permitia a legitimao do
menor abandonado cujos pais fossem desconhecidos ou tivessem declarado
por escrito que dele abriam mo, assim como dos menores de at 07 anos cujos
pais tivessem sido destitudos do ptrio poder, dos rfos da mesma idade e
dos "lhos naturais reconhecidos apenas pela me. A legitimao adotiva era
possvel tambm queles maiores de 07 anos que, quando os completaram, j
estivessem sob a guarda dos legitimantes.
A legitimao s era deferida aps um perodo de guarda de 03 anos, e
aos casais que desejassem adotar era imposta a condio de estarem casados h,
no mnimo, 05 anos, e de que um cnjuge fosse maior de 30 anos, de maneira a
respeitar o disposto no Cdigo Civil de 1916. O prazo de 05 anos somente era
dispensado se fosse provada a esterilidade de um dos cnjuges (BRASIL, Lei
Ordinria n. 4.655, 1965).
A petio para a legitimao deveria ser instruda com folha de
antecedentes, prova de idoneidade moral e "nanceira e atestado de inexistncia
de "lhos, dentre outros documentos pertinentes. A sentena que julgasse
o pedido procedente deveria ser inscrita no Registro Civil, e os nomes dos
legitimantes e de seus antecedentes seriam consignados como os dos pais
legtimos. Feita a inscrio, cessariam os vnculos da "liao anterior, conforme
o 3 do art. 6 (BRASIL, Lei Ordinria n. 4.655, 1965).
A legitimao era irrevogvel, e o "lho adotado seria equiparado aos
naturais supervenientes para todos os efeitos legais, exceto quanto sucesso,
quando seria observada a disposio do art. 1.605 do diploma civil, j citado.
Com a adoo, cessavam os direitos e obrigaes fundados na relao de
parentesco do adotado com sua famlia de origem (BRASIL, Lei Ordinria n.
4.655, 1965).
O Cdigo de Menores, institudo pela Lei n. 6.697 de 1979, estabeleceu
duas formas de adoo: a Simples e a Plena. A primeira, conforme o art. 27
do diploma em questo, dependia de autorizao judicial e estava sujeita a um
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perodo de convivncia, a ser "xado pela autoridade judiciria, que poderia
ser dispensado caso o adotando no contasse ainda com mais de um ano de
idade. A segunda, por sua vez, veio substituir a legitimao adotiva, atribuindo
status de "lho ao adotado e desligando-o de qualquer vnculo com sua famlia
originria, de acordo com o art. 29 da Lei. A adoo plena era condicionada
durao de cinco anos do casamento dos adotantes, bem como idade de pelo
menos trinta anos de um deles (BRASIL, Cdigo de Menores - Lei no 6.697,
1979).
A Constituio Federal de 1988 rompeu com a tendncia, at ento
consagrada, de estabelecer distines entre os "lhos naturais e os adotados, ao
dispor, na redao original de seu art. 227, que dever da famlia, da sociedade e
do Estado colocar a criana e ao adolescente a salvo de qualquer discriminao.
Tal esprito se traduziu na promulgao, em 1990, da Lei 8.069, sob a alcunha
de Estatuto da Criana e do Adolescente, considerado um dos mais avanados
do mundo na matria.
O Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece, em seu art. 41, que
a adoo atribui a condio de "lho ao adotado, com os mesmos direitos e
deveres, inclusive sucessrios, desligando-o de qualquer vnculo com os pais
e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. A igualdade entre os "lhos
naturais e adotados englobava tambm os direitos sucessrios, conforme o
pargrafo 4 do referido artigo.
As condies para a adoo foram alteradas, e a idade mnima para adotar
passou a ser de 18 anos, independentemente do estado civil, sendo mantida a
obrigatoriedade da diferena etria de 16 anos. Para a adoo conjunta, bastava
que fosse comprovado o casamento civil ou a unio estvel e a estabilidade da
famlia. O estgio de convivncia teria sua durao estipulada judicialmente.
ntida a mudana ocorrida entre os primeiros diplomas legais que
previam a adoo no Brasil e o Estatuto da Criana e do Adolescente, no que
se refere ao princpio norteador do instituto. Antes de cunho patrimonialista, a
adoo passou a privilegiar os interesses da criana e o seu direito de ser criada
no seio de uma famlia, quando, por alguma razo, no lhe seja possvel "car
sob a proteo de seus pais biolgicos. Segundo Costa (2003, p. 69),
A adoo uma "co jurdica, na qual se tenta criar
para a criana uma situao familiar, que, por algum
motivo, tenha sido desprovida. a tentativa de se
oferecer criana a possibilidade de estabelecer laos
afetivos prximos com pessoa ou pessoas capazes de
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am-la e a quem possa amar como se fosse(m) seu(s)
pai(s), permitindo-lhe uma educao e desenvolvimento
saudvel e feliz.

Refo rando tal carter protetivo, o art. 43 explcito ao dispor que a
adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e
fundar-se em motivos legtimos.
O atual Cdigo Civil seguiu a mesma linha do Estatuto da Criana e do
Adolescente e estabeleceu, em seu art. 1.596, que os "lhos, havidos ou no da
relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e quali"caes,
proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas "liao.
A Lei n 12.010 de 2009 determinou algumas mudanas no texto do
ECA, no sentido de ampliar a proteo ao menor adotando. Acresceu os
pargrafos do art. 28, passando a determinar que, sempre que possvel, o
menor ser previamente ouvido por equipe interpro"ssional e ter sua opinio
considerada, sendo seu consentimento determinante se contar com mais
de doze anos. Levar-se- em considerao, tambm, o grau de parentesco e
a"nidade entre o adotando e os adotantes, e os irmos sero, preferencialmente,
colocados sob a guarda da mesma famlia substituta.
A legislao pertinente adoo, principalmente no que tange proteo da
criana e do adolescente, evoluiu de maneira fulgente no Brasil. Entretanto, h de
se reconhecer que, na prtica, a situao que imposta ao menor abandonado ou
retirado do convvio familiar no ideal.
Segundo a redao dada pela Lei 12.010/09 ao art. 34, 1, do Estatuto
da Criana e do Adolescente, preferencial a incluso da criana em programa
de acolhimento familiar ao institucional, sendo assegurado em ambos os casos
o carter provisrio da medida. Tal disposio reiterada no art. 101, pargrafo
1, do ECA, segundo o qual o acolhimento institucional e o acolhimento
familiar so medidas provisrias e excepcionais, a serem empregadas como
meio de reintegrao familiar ou colocao em famlia substituta, o que
aprouver ao interesse do menor.
O que ocorre, de fato, que muitos menores passam anos nas
instituies, e muitas vezes atingem a maioridade sem que lhes tenha sido dada
a oportunidade da convivncia familiar. Segundo a Associao dos Magistrados
Brasileiros, cerca de 80.000 crianas e adolescentes vivem em abrigos, e 10%
delas esto aptas adoo. Em contrapartida, apenas 15,5% das pessoas
consultadas no mesmo levantamento a"rmaram que, de fato, adotariam uma
criana (FRANA

, s.d.).
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Uma pesquisa realizada pelo Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicadas
(IPEA) buscou traar um per"l das instituies dedicadas ao acolhimento
de crianas e adolescentes que recebem recursos do governo federal. Foram
analisadas 589 instituies, que abrigam cerca de 20.000 menores. Concluiu-se
que se tratam, majoritariamente, de instituies no-governamentais, de cunho
religioso, e cujo custeio provm principalmente de recursos prprios e privados.
Cerca de 86,7% dos menores abrigados tinham famlia, estando apenas 5,8%
impedidos, por ordem judicial, de manter contato com as suas (SILVA, 2005).
O que se veri"cou foi a situao paradoxal de estar juridicamente
vinculado a uma famlia que, na prtica, j abrira mo da responsabilidade de
cuidar das crianas, muitas vezes por no ter condies econmico-"nanceiras.
Dessa maneira, somente 10,7% do contingente estudado estava em condies
legais de ser encaminhado para a adoo (SILVA, 2005).
As instituies pesquisadas buscam assegurar o direito convivncia
familiar dos jovens acolhidos: 79,8% delas mantm de sistemas contendo as
informaes de contato das famlias; 65,9% promovem visitas dos menores
aos lares familiares; e 41,4% permitem a visitao no abrigo (SILVA, 2005).
Independentemente das condies oferecidas nas instituies, a
convivncia no seio familiar reconhecidamente mais ben"co para a criana
e o adolescente; no toa que o retromencionado art. 34 do ECA determina
ser a colocao em famlia substituta prefervel ao recolhimento institucional.
inegvel que nas instituies de acolhimento a quantidade de abrigados e a
limitao de recursos comprometem o pleno desenvolvimento do menor, e o
tratamento individualizado e com carinho impraticvel.
Do instituto da adoo em Portugal
A adoo disciplinada nos arts. 1.973 a 2.002 do Cdigo Civil
portugus, e semelhante ao modelo adotado pelo Brasil no Cdigo de
Menores de 1979; assim como este diploma previa as "guras da adoo simples
e plena, o portugus institui a adoo plena e restrita.
A constituio do vnculo adotivo ocorre atravs de sentena judicial,
nos termos do art. 1.973, e no processo devem constar atestados acerca da
personalidade e sade do adotante e do adotado, assim como sobre a idoneidade
e a situao familiar e econmica daquele, bem como as razes determinantes
do pedido de adoo.
Da mesma maneira que o Estatuto da Criana e do Adolescente procurou
enfatizar que o princpio norteador da adoo o da busca do bem estar do
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menor em situao de risco, o art. 1.974 do diploma lusitano dispe que:
A adopo visa realizar o superior interesse da criana e
ser decretada quando apresente reais vantagens para o
adoptando, se funde em motivos legtimos, no envolva
sacrifcio injusto para os outros "lhos do adoptante e
seja razovel supor que entre o adoptante e o adoptado
se estabelecer um vnculo semelhante ao da "liao.
O artigo mencionado tambm prev a obrigatoriedade de perodo de
convivncia, que, assim como no ordenamento brasileiro, no tem durao
estipulada em lei, mas deve ser apto para avaliar a convenincia da constituio
do vnculo.
Assim como previsto no art. 44 do Estatuto da Criana e do Adolescente,
tambm no ordenamento portugus defeso ao tutor ou administrador legal
de bens adotar o menor antes de aprovadas as contas de sua administrao e
saldada a sua responsabilidade, conforme o art. 1.976 do Cdigo Civil.
No art. 1.977 esto de"nidos os dois tipos de adoo a plena e a
restrita ressalvada a possibilidade de, a qualquer tempo, ser convertida a
segunda na primeira. Dentre os aptos para adotar plenamente, esto arroladas
as pessoas maiores de 30 anos ou, caso o adotando seja "lho de seu cnjuge,
25 anos, que desejem adotar individualmente, ou as pessoas casadas h mais
de 4 anos e no separadas judicialmente ou de fato, desde que ambas contem
com mais de 25 anos, que desejem adotar conjuntamente. A impossibilidade de
pessoas separadas ou divorciadas adotarem conjuntamente destoa da permisso
expressa no art. 42, 4, do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Outra restrio trazida pelo ordenamento portugus e inexistente no
brasileiro a vedao da adoo plena por pessoas maiores de 60 anos quando
da data em que o menor lhe tenha sido con"ado; alm disso, contando o
adotante com 50 anos ou mais, a diferena de idade mandatria em relao ao
adotado passa a ser de 50 anos. Essa ltima hiptese excepcionada, podendo
a diferena de idade ser superior a 50 anos, quando a adoo for favorecida por
motivos expressivos (PORTUGAL, Cdigo Civil Portugus - Decreto-Lei n.
47344/66, 1966).
Podem ser adotados plenamente os menores "lhos do cnjuge do
adotante e aqueles cuja guarda lhe tenha sido con"ada. O adotando deve contar
com menos de 15 anos quando do requerimento judicial da adoo, ou com
menos de 18 anos, desde que tenha sido con"ado com menos de 15 anos aos
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adotantes ou a um deles, ou ainda quando seja "lho do cnjuge do adotante.
Novamente, nota-se uma restrio etria dissonante da imposta no Brasil, em
que podem ser adotados os menores de 18 anos e at mesmo os maiores de
idade, se antes de completada a maioridade estivessem sob a guarda ou tutela
dos adotantes, conforme art. 40 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
imprescindvel o consentimento do adotando maior de 12 anos, assim
como no ordenamento ptrio. O art. 1.981 impe, tambm, a necessidade
do consentimento do cnjuge do adotante no separado judicialmente, dos
pais do adotando, ainda que menores de idade e destitudos do poder familiar,
exceto se contra eles tiver sido imposta medida de segurana, e do ascendente,
do colateral at o 3 grau ou do tutor do adotando, quando forem falecidos
seus pais (PORTUGAL, Cdigo Civil Portugus - Decreto-Lei n. 47344/66,
1966).
O Tribunal pode dispensar o consentimento se as pessoas que o
devessem dar forem completamente incapazes, ou caso os pais do adotando que
tiverem sido destitudos do poder familiar no o tenham requerido novamente
dentro do prazo legal. O consentimento deve ser prestado perante o juiz,
independentemente da instaurao do processo de adoo e da identi"cao
do futuro adotante, e a me s pode d-lo decorridas 6 semanas do parto.
Caduca o consentimento se, dentro de 03 anos, o menor no for adotado ou
con"ado a instituio.
O art. 1.986 lista os efeitos da adoo plena, dentre os quais a aquisio
da situao de "lho pelo adotado e a extino das relaes familiares com
seus ascendentes e colaterais naturais, exceto quanto aos impedimentos
matrimoniais. Quando o adotado "lho do cnjuge do adotante, mantm-
se as relaes entre este e aquele. A adoo plena tambm se caracteriza pela
irrevogabilidade, inclusive mediante acordo entre adotante e adotado. Tal
instituto , portanto, idntico adoo como se a"gura no Brasil.
A adoo restrita, por sua vez, impe menos exigncias em relao ao
modelo anterior. Por exemplo, o art. 1.993 determina que os aptos a adotar
restritamente so todos aqueles maiores de 25 anos e menores de 60, salvo,
neste ltimo caso, se o adotando for "lho do cnjuge do adotante. Ao instituto
se aplicam as mesmas condies impostas adoo plena no que tange idade
do adotando e ao consentimento.
A maior diferena entre a adoo restrita e a plena que, naquela,
mantm-se todos os direitos e deveres do adotado em relao sua famlia
natural, ressalvadas as excees legais. O adotado e seus descendentes, nesse
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caso, no so herdeiros legtimos do adotante e de seus parentes, e vice-versa,
nem "cam reciprocamente vinculados prestao de alimentos, nos termos do
art. 1.996. O adotado restritamente e seus descendentes s sero chamados
sucesso quando o adotante no deixar cnjuge ou herdeiros naturais. O
mesmo se aplica prestao de alimentos ao adotante pelo adotado e seus
descendentes.
O efeito principal da adoo restrita a transferncia do poder familiar
para o adotante, com todos os direitos e obrigaes inerentes aos pais, salvo no
que se refere ao usufruto dos rendimentos dos bens do adotado. Neste caso,
o adotante somente poder despender da quantia "xada pelo Tribunal para os
alimentos do adotado, conforme disposio do art. 1.998.
A adoo restrita, diferentemente da plena, revogvel a requerimento
do adotante ou do adotado, desde que veri"cadas as condies permissivas
da deserdao. Caso seja o adotado menor de idade, a revogao da adoo
poder dar-se mediante pedido dos pais naturais, do Ministrio Pblico ou da
pessoa que, antes da adoo, detinha sua guarda, desde que o adotante tenha
deixado de cumprir com seus deveres ou se tenha tornado a adoo inoportuna
aos interesses do adotado. Assim est previsto no art. 2.002-C.
Conforme mencionado anteriormente, o art. 3 da Lei 9 de 2010
probe expressamente a adoo, seja ela de restrita ou plena, por casal
homoafetivo, apesar de inexistirem impedimentos quanto adoo individual
por homossexual. H de se questionar se tal vedao est de acordo com a
disposio do art. 1.974 do Cdigo Civil portugus ou contrria ao superior
interesse da criana que se visa tutelar.
O argumento basilar dos defensores da referida proibio, como destaca
Jane Justina Maschio, a possibilidade de identi"cao psicolgica das crianas
com a orientao sexual dos pais, o que poderia lev-las, por lealdade afetiva,
a tornarem-se homossexuais. Justi"cam-se citando estudos psicolgicos
e psiquitricos que a"rmam que a personalidade se forma at os trs anos
de idade, e que a diversidade de sexos dos pais contribui para essa formao
(MASCHIO, s.d.).
Tal argumento facilmente refutvel. A"nal, se o exemplo dos pais
determinasse categoricamente a orientao sexual dos "lhos, seria inexplicvel
a frequncia com que indivduos gerados e criados por pais heterossexuais
revelam-se homossexuais. Destaque-se que a cincia ainda no determinou a
que se deve a orientao sexual se a fatores, genticos, biolgicos, psicolgicos,
ambientais ou mesmo a outros que nem sequer foram cogitados.
Dessa maneira, inconcebvel que uma noo preconceituosa, enraizada
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no direito pela in!uncia milenar da Igreja Catlica nos pases ibricos, venha
a prejudicar crianas que sofrem abusos no seio de suas famlias naturais, ou
que tenham sido abandonadas, e que tm a chance de serem criadas em um
lar em que lhes sejam providas todas as necessidades materiais, intelectuais e
emocionais.
Da adoo por casais homoafetivos no Brasil
Ao contrrio do que ocorre em Portugal, no Brasil no h proibio
explcita quando adoo por casais homossexuais. No h determinao
em qualquer dispositivo legal ptrio que imponha bice adoo por pessoa
homossexual, seja ela individual ou conjunta. Tal impedimento, ademais,
violaria diretamente os arts. 3, inciso IV, e 226, 3, da Constituio Federal,
os quais asseguram, respectivamente, o tratamento igualitrio independente de
sexo e a natureza de entidade familiar da unio estvel. O reconhecimento da
unio estvel homoafetiva pelo Superior Tribunal Federal veio a consolidar o
entendimento, j manifestado jurisprudencialmente, de que qualquer distino
entre casais homossexuais e heterossexuais, por fundamentarem-se no sexo
e na orientao sexual de seus integrantes, ilcita, e que, portanto, no pode
constituir impedimento no previsto em lei para a adoo:
EMBARGOS INFRINGENTES. PEDIDO DE
HABILITAO. ADOO CONJUNTA POR
PESSOAS DO MESMO SEXO.
Sendo admitida, pela jurisprudncia majoritria desta
corte, a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo,
possvel admitir-se a adoo homoparental, porquanto
inexiste vedao legal para a hiptese.
Existindo, nos autos, provas de que as habilitandas
possuem relacionamento estvel, bem como estabilidade
emocional e "nanceira, deve ser deferido o pedido de
habilitao para adoo conjunta.
Trecho do voto do Des. Claudir Fidlis Faccenda (revisor):
Mesmo que o 3, do artigo 226, da Constituio Federal
fale explicitamente em unio estvel entre homem e
mulher, no se pode ignorar que essa mesma Constituio
traz princpios fundamentais superiores, como o da
construo de uma sociedade livre, justa e solidria
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(artigo 3, inc. I); da promoo do bem de todos, sem
preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao (artigo
3, inc. IV); da dignidade da pessoa humana (artigo 3,
inc. III); e da igualdade, pois todos so iguais perante
a lei, sem distino de qualquer natureza (artigo 5,
caput).
[...] Concluindo-se pelo reconhecimento de unio estvel
entre pessoas do mesmo sexo, no existe bice adoo,
porquanto se o casal possui os requisitos para habilitao
e, considerando que se trata de uma famlia, deve ser
acolhida a tese das autoras.
Segundo ensinamento de Maria Berenice Dias, A
restrio no se justi"ca. As nicas exigncias para o
deferimento da adoo (CC 1.625 e ECA 43) so que esta
apresente reais vantagens para o adotado e se fundamente
em motivos legtimos. Ora, excluir a possibilidade de
adoo, e manter o infante institucionalizado, s vem
em seu prejuzo. No se pode olvidar que a lei no veda
a possibilidade de duas pessoas adotarem, ainda que
no sejam casadas ou vivam em unio estvel. Como
o divrcio dissolve o vnculo do casamento (CC 1.571,
1), a permisso da adoo conjunta por ex-cnjuges
acaba por autorizar que duas pessoas, sem qualquer
liame legal ou mesmo afetivo, adotem o mesmo infante.
Por outro lado, diante do conceito aberto de famlia
substituta (ECA 28), nada impede que duas pessoas
adotem, independentemente da identidade sexual.
Dessa forma, reconhecido que duas pessoas do mesmo
sexo podem constituir famlia, superados os requisitos
para a adoo, no h razes para impedi-la, ainda que
a recente lei 12.010/2009 no tenha contemplado a
possibilidade de casais do mesmo sexo "gurarem como
adotantes (grifos nossos) (RIO GRANDE DO SUL,
2010).
A realidade social brasileira h de ser levada em considerao para
que se determine qual , verdadeiramente, o melhor interesse da criana em
situao de vulnerabilidade. Considerando-se que a adoo de"nitivamente
o meio mais legtimo para a garantia do direito vida familiar e comunitria,
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em oposio institucionalizao, que oferece condies materiais e morais
precrias, a obstruo da adoo por pessoas de orientao homossexual
logicamente contrape-se ao interesse do menor.
Diante de tais argumentos, no surpreendente a ntida tendncia
jurisprudencial de deferir a adoo por homossexual, seja ela individual,
conjunta ou do "lho do parceiro:
DIREITO CIVIL. FAMLIA. ADOAO DE
MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL.
SITUAAO J CONSOLIDADA.
ESTABILIDADE DA FAMLIA. PRESENA
DE FORTES VNCULOS AFETIVOS
ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE.
IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALNCIA
DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATRIO
DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORVEL AO
PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS
ADOTANDOS. ARTIGOS 1 DA LEI12.010/09
E 43 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA.
1. A questo diz respeito possibilidade de adoo de
crianas por parte de requerente que vive em unio
homoafetiva com companheira que antes j adotara os
mesmos "lhos, circunstncia a particularizar o caso em
julgamento. [...]
6. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre
o tema, fundados em fortes bases cient"cas (realizados
na Universidade de Virgnia, na Universidade de Valncia,
na Academia Americana de Pediatria), no indicam
qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas
por casais homossexuais, mais importando a qualidade
do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em
que sero inseridas e que as liga a seus cuidadores. [...]
9. Se os estudos cient"cos no sinalizam qualquer
prejuzo de qualquer natureza para as crianas, se elas
vm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao
mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da
adoo medida que se impe (STJ, 2010).
A despeito da concordncia em conceder a adoo a pares
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homossexuais demonstrada pela doutrina e jurisprudncia ptrias, tem sido
levantado o argumento de que, por tratar-se de arqutipo familiar no usual, o
consentimento do adotando seria imprescindvel. Dessa maneira, existiria um
limite etrio, restringindo a adoo a adolescentes maiores de 12 anos que, em
interpretao conforme o art. 28, pargrafo 2, do Estatuto da Criana e do
Adolescente, seriam dotados de maturidade intelectual su"ciente para tomar
tal deciso conscientes de todas as suas implicaes.
Tal restrio, acertadamente, no vem sendo acolhida pelos Tribunais:
APELAO CVEL HABILITAO PARA
ADOO ADOTANTE HOMOSSEXUAL
LIMITAO DE IDADE DO ADOTANDO
AUSNCIA DE PREVISO LEGAL. RECURSO
DESPROVIDO. A adoo um ato que envolve a
criao de vnculos afetivos, onde pais e "lhos se adotam
na nova relao, independentemente da orientao sexual
dos adotantes.
Trecho do voto do Desembargador Costa Barros (relator):
No caso, entende a douta Promotora de Justia que
somente a criana com 12 anos de idade ou mais poderia
escolher se quer fazer parte de uma famlia sem os
contornos da famlia tradicional com enfrentamento de
todas as ordens, referindo-se ao fato do pretenso pai ser
homossexual, f. 64/76.
Ora, em que pese a preocupao da douta promotora
de justia, ela no se mostra impeditiva do direito do
apelante pretender adotar criana com menor idade, a
"m de criar vnculos afetivos de pai em relao ao "lho.
Certo que, quanto mais idade tem a criana, mais difcil
a sua adaptao num ambiente familiar diverso do
modelo tradicional, posto que ela j tenha conceitos e
preconceitos formados, muitas vezes estigmatizados pela
sociedade.
Por outro lado, no se pode dizer que essa forma de
relao familiar traga prejuzos criana, sejam de ordem
moral, social ou afetiva.
Acerca do tema, ANA CARLA HARMATIUK MATOS,
leciona: O que deve importar so as caractersticas
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pessoais dos pais (ou dos candidatos adoo), sua
capacitao, sua habilidade nos mbitos emocional e
patrimonial quanto s questes to peculiares exigidas
pelo universo da paternidade e maternidade. E,
mais adiante, observa: (...) pesquisas realizadas pela
Associao Americana de Psicologia indicam que no h
um nico estudo que tenha constatado que as crianas
de pais homossexuais e de lsbicas teriam qualquer
prejuzo signi"cativo em relao s crianas de pais
heterossexuais.
[...] Em caso semelhante, j tive a oportunidade
de acompanhar o voto do ilustre juiz, hoje
Des. DArtagnan Serpa S, cuja ementa cita-se:
APELAO CVEL. ADOO POR CASAL
HOMOAFETIVO. SENTENA TERMINATIVA.
QUESTO DE MRITO E NO DE CONDIO
DA AO. HABILITAO DEFERIDA.
LIMITAO QUANTO AO SEXO E IDADE DOS
ADOTANDOS EM RAZO DA ORIENTAO
SEXUAL DOS ADOTANTES. INADMISSVEL.
AUSNCIA DE PREVISO LEGAL. APELO
CONHECIDO E PROVIDO. [...] Do seu contedo,
extrai-se: Quando invocamos o artigo 45 do Estatuto
da Criana e do Adolescente e propagamos o direito
destes de se manifestar sobre a prpria adoo e
sobre a famlia a que iro pertencer, o fazemos nos
casos em quem as crianas a serem, facultativamente,
adotados tm idade e discernimento para tanto. Agora,
impor aos apelantes crianas com estas caractersticas
porque capazes de manifestar os seus preconceitos
e aceitar ou no as intempries de ter como pais um
casal homossexual, contrariar todo o discurso sobre
igualdade e isonomia, princpios primordiais de garantia
e direitos fundamentais. Veja-se, ainda, que muito mais
fcil para uma criana de pouca idade crescer amando e
respeitando seus pais adotivos, quaisquer que sejam, com
todas as suas particularidades, pautadas em valores ticos
e morais apropriados nova sociedade que se apresenta
em lenta, mas gradual, mutao e com a qual temos
a obrigao de contribuir, do que para as crianas e
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adolescentes que j tm enraizados os seus preconceitos
e falsas impresses sobre uma relao homoafetiva
(PARAN, 2010).
O entendimento que tem prevalecido entre os operadores do Direito,
portanto, o de que a adoo por casais homossexuais, nos exatos termos
em que deferida aos heterossexuais, sem a imposio de maiores restries,
se adequa ao princpio do melhor interesse do menor. Mais do que isso,
verdadeiramente representativa da isonomia livre de preconceitos que se almeja
conquistar, enquanto principio fundamental da Repblica Federativa do Brasil.
Consideraes Finais
A famlia sempre desempenhou, desde os primrdios da civilizao,
papel de suma importncia enquanto ncleo de organizao social. Os
arqutipos familiares tm sua pedra angular nos valores coletivos, e estes, por
sua vez, so !uidos, evoluindo em consonncia com os padres econmicos
e polticos. Dessa maneira, o paulatino distanciamento entre a poltica e a
Igreja experimentado nos ltimos sculos, atrelado igualao jurdica e
pro"ssional entre homens e mulheres, contribuiu para a consolidao de um
modelo familiar ocidental calcado na individualidade, na afeio e na busca pela
realizao pessoal.
A palavra modelo, inclusive, destoa do carter particularizado que
permeia as relaes familiares hodiernamente. No existe mais a predominncia
do modelo clssico, consagrado pelo nosso Cdigo Civil de 1916, em que
o casamento era o nico meio legtimo para a constituio da famlia. As
entidades familiares tampouco esto adstritas quelas previstas na Constituio
Federal de 1988, a qual, por si s, representou notvel avano ao tutelar, alm
da famlia constituda pelo casamento tanto civil quanto religioso a formada
pela unio estvel entre homem e mulher e aquela composta por apenas um
dos genitores e pelos "lhos.
A melhor doutrina j vislumbrava o carter exempli"cativo das entidades
familiares arroladas na Carta Magna, defendendo a existncia e validade de
inmeros outros modelos e antevendo o reconhecimento da unio estvel
homoafetiva. O Supremo Tribunal Federal veio a convalidar essa possibilidade,
por ocasio do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277
e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132, nas quais
foi decidido pela equiparao entre a entidade heterossexual e a homossexual.
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Um passo alm j foi dado na 2 Vara de Famlia de Jacare, pelo magistrado
Fernando Henrique Pinto, que, em julho deste ano, determinou a converso de
unio estvel homoafetiva em casamento.
Nesse sentido, o ordenamento portugus sempre esteve frente do
brasileiro, denotando notvel afastamento do conservadorismo que se esperaria
de um pas to fortemente in!uenciado pelo direito cannico e pela moral
crist. Em 2001 foi aprovada em Portugal a Lei das Unies de Fato, em que se
reconheceu a unio estvel entre duas pessoas que, independentemente do sexo,
convivessem h mais de dois anos, equiparando, portanto, os companheiros
homossexuais aos heterossexuais. A Lei n. 9 de 2010, por sua vez, legitimou
o casamento civil de nubentes homossexuais, algo que, como visto, ainda
incipiente no Brasil.
Entretanto, no que tange ao instituto da adoo, o Direito portugus se
mostra conservador, adotando modelo assemelhado ao do Cdigo de Menores
brasileiro de 1979 ao prever, nos arts. 1.973 a 2.002 de seu Cdigo Civil,
duas formas de adotar: a plena e a restrita. A primeira tem efeitos anlogos aos
da adoo como regulamentada no Direito brasileiro. Na adoo restrita, por
outro lado, permanecem todos os direitos e deveres do adotado em relao
sua famlia natural, ressalvadas as excees legais. O nico efeito da adoo
restrita, em verdade, a transferncia do poder familiar para o adotante, e
ainda assim, com carter revogvel. um instituto inadmissvel vista dos
arts. 227 da Constituio Federal brasileira e 41 do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
O ordenamento portugus tambm impe uma srie de empecilhos
adoo. Para que se adote restritivamente instituto comparvel tutela no
direito ptrio exigvel que o adotante seja maior de 25 anos e menor de 60,
salvo, neste ltimo caso, se o adotando for "lho de seu cnjuge.
Para adotar plenamente, esto aptos os maiores de 30 anos ou,
caso o adotando seja "lho de seu cnjuge, 25 anos, que desejem adotar
individualmente, ou as pessoas casadas h mais de 4 anos e no separadas
judicialmente ou de fato, desde que ambas contem com mais de 25 anos,
que desejem adotar conjuntamente. A impossibilidade de pessoas separadas
ou divorciadas adotarem conjuntamente tambm estranha ao Estatuto da
Criana e do Adolescente, que traz permisso expressa em seu art. 42, 4. A
diferena de idade entre adotado e adotante com 50 anos ou mais deve ser de
50 anos, a no ser que a adoo seja favorecida por motivos expressivos.
Em ambos os casos, o adotando deve contar com menos de 15 anos
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quando do requerimento judicial da adoo, ou com menos de 18 anos, desde
que tenha sido con"ado com menos de 15 anos aos adotantes ou a um deles,
ou ainda quando seja "lho do cnjuge do adotante. No Brasil, em maneira
diversa, so aptos adoo os menores de 18 anos e os maiores de idade
que, antes de completada a maioridade, estivessem sob a guarda ou tutela dos
adotantes, conforme art. 40 do ECA.
Finalmente, cumpre trazer colao a restrio prevista no art. 3 da Lei
n. 9 de 2010, que probe expressamente a adoo, seja ela de restrita ou plena,
por casal homoafetivo.
O Cdigo Civil lusitano a"rma, em seu art. 1.974, priorizar o interesse
da criana atravs da adoo. As severas e numerosas restries impostas ao
instituto, entretanto, depem contra a referida inteno. Quanto vedao de
adoo por casal homoafetivo, certamente a mais injusti"cada delas. Seus
defensores a"rmam que existe a possibilidade de identi"cao psicolgica das
crianas com a orientao sexual dos pais, o que poderia lev-las, por lealdade
afetiva, a tornarem-se homossexuais.
Entretanto, estudos a respeito da origem da orientao sexual ainda
so inconclusivos. No se sabe que fatores in!uenciam na preferncia sexual
do indivduo se genticos, ambientais ou psicolgicos. O que se sabe que o
desenvolvimento da criana e do adolescente no seio familiar mais completo,
individualizado, e por isso prefervel ao acolhimento institucional.
No Brasil, a proibio da adoo por parte de casais homoafetivos
violaria frontalmente o esprito igualitrio da Constituio Federal, que, em
seus arts. 3, inciso IV, e 226, 3, garante o tratamento igualitrio independente
de sexo e a natureza de entidade familiar da unio estvel.
Tais disposies, por si ss, autorizam a adoo por companheiros do
mesmo sexo. Se levarmos em conta as reais condies do sistema institucional
brasileiro, no qual as crianas e adolescentes permanecem por anos afastados
do convvio familiar e sem o suporte material e moral adequado, e a garantia do
direito vida familiar e comunitria previstos no art. 4 do ECA, a imposio
de empecilhos adoo por casal homossexual infringe o princpio norteador
do Estatuto, qual seja: o do melhor interesse do menor.
Os Tribunais ptrios tm adotado esta viso, re!etida em diversos
julgados, anteriores, inclusive, ao reconhecimento da unio homoafetiva.
posicionamento mais que acertado; o nico verdadeiramente compatvel
com os preceitos de isonomia que norteiam o Estado de Direito brasileiro.
E representa a preocupao em verdadeiramente privilegiar os interesses do
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menor e o seu direito de ser criado no seio de uma famlia.
A doutrina e a jurisprudncia ptrias, portanto, ao permitir a adoo
por casais homoafetivos, vm demonstrando repulsa pelo preconceito vazio
de fundamentos e respeito aos princpios constitucionalmente resguardados de
isonomia e prevalncia dos direitos do menor. Tal posicionamento se alicera
em bases cient"cas e ticas internacionalmente defendidas e coaduna-se com
os valores compartilhados pela sociedade eudemonista, defensora do bem-
estar individual em contraposio imposio de padres sociais, no apenas a
nvel nacional, mas mundial.
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