Sres. Jueces: Alberto BOVINO, matrcula profesional n 654 del Colegio Pblico de Abogados de Ro Grande, abogado defensor del Sr. FVD, imputado en la causa N 1.434/11, Wilson, Osvaldo Enrique s/peculado reiterado, constituyendo nuevo domicilio en Juan Zacapa 123 de esta ciudad, a los Sres. Jueces solicitamos: I. OBJETO Conforme a lo dispuesto en los arts. 291; 292.1; 292.2 y 292.5, a contrario sensu, todos ellos del Cdigo Procesal Penal de Tierra del Fuego en adelante, CPP; art. 18, Constitucin Nacional; art. 7, Convencin Americana sobre Derechos humanos, solicitamos la excarcelacin del Sr. FVD. II. ANTECEDENTES El 30 de abril de 2010, FVD fue condenado por el Tribunal de Juicio en lo Criminal del Distrito Judicial Sur a dos aos y seis meses de prisin en suspenso, en la causa N 1.161/07. El 12 de septiembre de 2013, este mismo tribunal orden la prisin preventiva del Sr. FVD, en la sentencia condenatoria de las causas N 1434/11, N 1378/11 y N 1398/11. En esas causas, la condena impuesta al Sr. FVD fue de cuatro aos de prisin de cumplimiento efectivo. La proliferacin de causas abiertas contra FVD deriva de una sola denuncia que gener la apertura de una investigacin en una causa nica que, luego, se fragment en ms de veinte causas supuestamente autnomas.
2 Para ser consecuentes con tal decisin de separar las causas y del tratamiento posterior que se les ha dado y que se les contina dando, se debera realizar un debate por causa. Sin embargo, no sabemos por qu razones, los debates se han celebrado reuniendo tres o cuatro de estas causas. Ello ha generado, como consecuencia, el sometimiento del Sr. FVD a muchsimos debates, varios de los cules estn an pendientes de realizacin. Por otra parte, las fechas sealadas para la realizacin de las audiencias no solo han sido fijadas sin seguir criterios comprensibles y fundados sino que, adems, han sido modificadas en la gran mayora de los casos. As, por ejemplo, la causa en la cual se haba fijado debate el 6 de mayo de 2013 pas para el 17 de marzo 2014. El debate a realizarse el 15 de octubre de 2013 pas al 17 de marzo de 2014. Por su parte el debate a realizarse el 25 de febrero de 2014 se realizar el 15 de agosto de 2014. Por ltimo, el debate a realizarse el 29 de julio de 2014, fue pasado para el 14 de agosto de 2014 y, despus, fue trasladado al 15 de mayo de 2014. Como este tribunal ya sabe, la defensa ha recurrido la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2013, con lo cual la condena impuesta al Sr. FVD no ha adquirido firmeza. Para ello se debe esperar la resolucin del Superior Tribunal y, eventualmente, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Ello significa que, en caso de que dicha sentencia no sea revocada, no adquirir firmeza hasta que nuestra Corte Suprema dicte sentencia definitiva. El mismo trmite merecer la condena impuesta el 18 de octubre de 2013, an no recurrida por esta defensa. Frente a este panorama, y a la circunstancia sealada respecto a los cambios de fecha producidos en los diversas debates an pendientes, resulta claro que el dictado del encarcelamiento preventivo por tiempo indeterminado podra depender enteramente de la discrecin de este tribunal.
3 Resulta llamativo, en este sentido, que el pasado 15 de octubre no se hiciera lugar a la solicitud fundada de la defensa para que el debate comenzara un da despus de la fecha programada mientras que, al mismo tiempo, las fechas de debate son modificadas la primera de dichas causas, por ej., fue pospuesta por ms de diez meses, separadas y reagrupadas sin seguir criterio legal alguno. Ante hechos que se supone han ocurrido en los ltimos seis meses de 2003, diez aos ms tarde recin se encuentran en la etapa de debate, y la gran mayora de ellos sern sometidos a juicio, con suerte, el ao prximo. Si a esta circunstancia le sumamos los plazos que eventualmente requerir la etapa recursiva en cada una de estas causas, se torna evidente que el derecho a obtener un pronunciamiento definitivo del Sr. FVD dentro de un plazo razonable ya ha sido ignorado por los rganos de la justicia provincial intervinientes arts. 7.5 y 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Por ello es que, en caso de que se mantengan los mismos criterios sealados para el tratamiento del encarcelamiento preventivo, la situacin del Sr. FVD ser ms perjudicial de lo que lo ha sido hasta ahora, violando directamente el principio de inocencia. III. LOS FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA III. 1. El mrito sustantivo Como veremos a continuacin, el nico y exclusivo fundamento de la orden de privacin de libertad de los miembros del tribunal se basa en la afirmacin sobre el mrito sustantivo de su acusacin.
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As, queda claro que la sentencia del juicio oral, en opinin de este tribunal, presenta un grado de certeza que es ms que suficiente para conformar un cuadro presuncional que permite dar por cumplidos los extremos del inc. 1 del art. 284 del CPP. Por otra parte, tambin se hace evidente que el tribunal de juicio toma como nica posibilidad que la sentencia adquirir firmeza. Esto presenta dos graves problemas. El primero de ellos es que el tribunal de juicio considera que es el mrito sustantivo, esto es, el grado de sospecha que ste tiene sobre la responsabilidad del imputado, la nica variable relevante para resolver la aplicacin del encarcelamiento preventivo. En efecto, el art. 284 del CPP dispone: Artculo 284.- El Juez ordenar la prisin preventiva del imputado al dictar el auto de procesamiento cuando: 1) Al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda objetivamente la aplicacin de una escala sancionatoria de pena privativa de libertad que por su monto impida la condena de ejecucin condicional (destacado agregado). As, el tribunal aplica de manera automtica la prisin preventiva al Sr. FVD porque la pena que ha impuesto es de cumplimiento efectivo. De esta manera, se est tomando en cuenta para privar de libertad anticipadamente al Sr. FVD, la gravedad de la pena que el tribunal ha considerado aplicable a este imputado.
5 Como se sabe, el mrito sustantivo, no es ni puede ser el fundamento del encarcelamiento preventivo. La sospecha de la responsabilidad del imputado ni siquiera es un presupuesto de la prisin preventiva: es un presupuesto del sometimiento a proceso y de la persecucin penal. Cuando el mrito sustantivo desaparece, no se revoca la medida cautelar por la inexistencia de mrito sustantivo, lo que se revoca es la persecucin penal. Y desaparecida la persecucin penal cuyo desarrollo regular las medidas cautelares tienden a proteger, stas pierden todo su sentido. III. 2. El peligro de fuga En el prrafo siguiente, el tribunal intenta justificar, sin xito, la existencia de peligro de fuga. En primer trmino, se admite que el Sr. FVD ha estado a derecho durante todo el proceso. Y de una manera muy curiosa, de tal circunstancia se infiere la situacin contraria, esto es, la posible fuga.
Lo razonable hubiera sido decir: "si ha estado a derecho todo el proceso, y lo mismo en procesos anteriores, ninguna circunstancia indica que en esta oportunidad no lo har". Lo incomprensible del razonamiento es que la conducta procesal del Sr. FVD, sin importar cul haya sido, sera invocada en todos los casos para privarlo de su libertad. Para ello el tribunal menciona la variacin en las circunstancias, luego de pronunciada la condena. De all deriva que se "crea el riesgo que de continuar en libertad pudieran sustraerse a la accin de la Justicia...".
6 En este sentido debemos sealar que dicho "riesgo" solo surge de las suposiciones del tribunal. Para justificar la existencia del peligro procesal no se puede analizar la mera posibilidad de una fuga. Que la fuga sea posible y que la fuga de un imputado concreto sea probable son cosas distintas. Como regla, se puede afirmar que en todo proceso penal existe el riesgo de fuga o el riesgo de entorpecimiento de averiguacin de la verdad, en la medida en que entendamos por "riesgo" la simple posibilidad. Sin embargo, la existencia de una posibilidad no alcanza para justificar la privacin de libertad de una persona an inocente. Ms all de ello, cabe preguntarse si tal posibilidad existe para un hombre de la edad y del tamao del Sr. FVD Cmo podra fugarse l de una ciudad como Ushuaia, donde tiene su residencia actual? Cules son las diversas maneras de evadir la accin de la justicia a las que FVD podra recurrir? Tomar un avin en el aeropuerto? Ir en automvil hasta el Paso de San Sebastin? Cruzar el mar a nado para salir de la isla hasta llegar a tierra firme? Nada de esto es objeto de anlisis por parte del tribunal, ya que se limitan a afirmar de manera dogmtica: "[se] crea el riesgo que de continuar en libertad pudiera sustraerse a la accin de la Justicia...". La nica justificacin del encarcelamiento preventivo en la reiterada jurisprudencia del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos consiste en la necesidad imperiosa de neutralizar dos supuestos de peligro procesal: el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento de la investigacin. Esta exigencia ha sido reconocida reiteradamente tanto por las sentencias de la Corte Interamericana, como en las decisiones de la Comisin. A ello se agrega la imposibilidad de presumir el peligro procesal, y su consecuencia: el deber del Estado de verificar mediante elementos
7 objetivos de conviccin vlidamente incorporados al proceso la existencia de ese peligro. El argumento del tribunal que detuvo preventivamente al Sr. FVD, de modo evidente, lig de modo incuestionable la gravedad de la pena impuesta con la imposibilidad de disponer la libertad del imputado. Ello vulnera la pacfica jurisprudencia del sistema interamericano que consiste en la necesidad de que el peligro procesal que se invoca sea verificado a travs de elementos de conviccin objetivos existentes en el caso concreto: 81. En el presente caso, pese a que el artculo 93 de la Constitucin de Honduras determina que [a]n con auto de prisin, ninguna persona puede ser llevada a la crcel ni detenida [], si otorga caucin suficiente, el artculo 433 del Cdigo de Procedimientos Penales slo permita la concesin de dicho beneficio en el supuesto de delitos que no merezca[n] pena de reclusin que pase de cinco aos. La pena aplicable por trfico ilcito de drogas, del que se acus a la presunta vctima, era de 15 a 20 aos de reclusin. En razn de ello, la privacin de la libertad a que fue sometido el seor Alfredo Lpez lvarez fue tambin consecuencia de lo dispuesto en la legislacin procesal penal. Dicha legislacin ignoraba la necesidad, consagrada en la Convencin Americana, de que la prisin preventiva se justificara en el caso concreto, a travs de una ponderacin de los elementos que concurran en ste, y que en ningn caso la aplicacin de tal medida cautelar sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo (Corte IDH, Caso Lpez lvarez vs. Honduras, Sentencia de 1 de febrero de 2006, destacado agregado). El deber de probar la necesidad de ordenar la medida restrictiva de la libertad (prisin preventiva) ha sido considerado en particular por la Corte Interamericana. Al analizar tal deber, la Corte IDH concluy en que su incumplimiento tornaba a la detencin en una detencin arbitraria, en violacin del artculo 7.3 de la Convencin: 107. El Estado dispuso la prisin preventiva del seor Daniel Tibi, sin que existieran indicios suficientes para suponer que la presunta vctima fuera autor o cmplice de algn delito; tampoco prob la necesidad de dicha medida (Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, destacado agregado). Sin embargo, el tribunal no cumpli con su deber, y cuando se exige que se verifique mediante parmetros objetivos la existencia del peligro de fuga se exige eso y no la existencia de la "posibilidad de fuga".
8 Ms all de ello, lo cierto es que entre el "probablemente se sustraer a la accin de la justicia" y el "podra sustraerse a la accin de la justicia" hay una diferencia abismal; la misma que entre la libertad y el encierro preventivo. No se menciona ningn dato objetivo, ni siquiera uno, que permita discutir la posibilidad de fuga. III. 3. Significado del "estado jurdico" de inocencia En el contexto de esta solicitud, sealar el alcance del principio de inocencia es indispensable. Recordemos que la sentencia condenatoria no est firme an, razn por la cual an rige el principio de inocencia en toda su extensin. El principio de inocencia no es una presuncin en sentido tcnico-jurdico. Es un estado jurdico que rige con idntico vigor durante todo el procedimiento, y que slo cede ante una sentencia condenatoria firme. Tal como ha dicho sinttica y claramente el juez Thurgood MARSHALL de la Corte Suprema de los E.E.U.U.: Nuestros principios fundamentales de justicia declaran que un acusado es tan inocente el da anterior a su juicio, como lo es a la maana posterior a su absolucin. Con ello se pretende decir que el estado jurdico de inocencia es un principio fundamental de la justicia penal que rige del mismo modo durante todo el proceso. En este contexto, en el marco del procedimiento penal, se inicia la persecucin porque se supone la probable responsabilidad del imputado en la comisin de un hecho punible a partir de ciertos hechos y circunstancias que s han sido demostrados en cierta medida, es decir que lo que opera para hacer avanzar la persecucin penal es una suposicin o sospecha de culpabilidad y no de inocencia esto es, una creencia de que estamos ante un probable partcipe en un hecho punible. En conclusin, el principio de inocencia, sin importar el grado de verosimilitud o de verificacin que haya alcanzado la imputacin, es un estado jurdico que atribuye a toda persona la calidad de inocente y, por
9 ello, protege al imputado hasta tanto dicho estado no sea destruido por una sentencia condenatoria firme. Esto es, rige del mismo modo aun si hay sentencia condenatoria dictada por el tribunal de juicio. El principio no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, es decir, que no haya participado, de hecho, en la comisin de una conducta punible. Su significado consiste en atribuir a toda persona un estado jurdico que exige que sea considerada inocente, sin importar, para ello, el hecho de que sea, en realidad, culpable o inocente respecto del hecho que se le atribuye. Como seala MAIER, los trminos presumir inocente, reputar inocente o no considerar culpable significan exactamente lo mismo; y, al mismo tiempo, estas declaraciones formales mentan el mismo principio que emerge de la exigencia de un juicio previo para infligir una pena a una persona (MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2002, 2 ed., t. I, p. 491). Es por ello que el principio obliga a considerar tan inocente a una persona que ni siquiera se halla imputada, como a un condenado sin sentencia firme. No se trata, para aplicar el principio de inocencia, de si la imputacin ha adquirido mayor o menor valor de verdad. Ello significa que el principio rige de igual manera hasta que la sentencia condenatoria adquiere firmeza. A pesar de ello, el nico sustento que este tribunal ha tenido para ordenar la detencin preventiva del Sr. FVD ha sido, como ya hemos dicho, el hecho de que se le ha impuesto una sentencia condenatoria en juicio. Es esa circunstancia, y no otra, la que ha dado motivo a la detencin preventiva. Si as no fuera, el tribunal habra ordenado la detencin antes de dictar sentencia. Y la mayor conviccin del tribunal de juicio sobre la responsabilidad atribuida al Sr. FVD luego de dictar su sentencia, como hemos visto, es absolutamente irrelevante para justificar su privacin de libertad.
10 Por todas estas razones, el encarcelamiento preventivo del Sr. FVD carece de sustento constitucional, razn por la cual comprende una cuestin federal que, adems, podra comprometer la responsabilidad internacional del Estado Argentino. Este tribunal, por el hecho de que ha alcanzado la supuesta certeza sobre los hechos, nada ha demostrado sobre la necesidad de imponer una medida tan gravosa como el encarcelamiento preventivo. Y se, precisamente, es el obstculo insalvable para respetar el principio de inocencia. En conclusin, se debe ordenar la inmediata libertad del imputado. III. 4. El nuevo veredicto La situacin se ha agravado con el veredicto dictado el 18 de octubre, donde la argumentacin no existe. En efecto, ni siquiera se hace mencin al peligro de fuga.
Ms all de ello, se nota que los fundamentos fueron recortados y pegados del fallo anterior. As, el tribunal no se ha tomado en serio su obligacin constitucional y convencional.
11 IV. PRISIN PREVENTIVA Y PROPORCIONALIDAD IV. 1. La situacin del Sr. FVD El Sr. FVD cumplir 70 aos el 3 de abril de 2015, esto es, en un ao y cuatro meses. Como ya hemos adelantado a este tribunal, esta defensa no solo recurrir la sentencia del caso "Wilson y Otros", tambin recurriremos el veredicto dictado el 18 de octubre de 2013, y cualquier otra sentencia que se dicte en esta causa y, en caso de ser necesario, interpondremos recurso extraordinario federal hasta lograr que se haga justicia e, incluso, presentaremos una peticin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Ello significa que estas sentencias adquirirn firmeza, en el peor de los casos, el da que se rechace la queja por recurso extraordinario federal denegado. Es decir que en estas causas pueden suceder dos cosas: a) en el mucho ms probable caso de que las sentencias condenatorias sean revocadas, stas nunca adquirirn firmeza, y el Sr. FVD ser absuelto; y b) en el mucho menos probable caso de que debamos agotar las vas recursivas hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin rechace nuestras quejas por recurso extraordinario denegado, FVD ya habr cumplido 70 aos. Ello significa que en el peor de los supuestos, si alguna o ms de las condenas quedaran firmes, FVD cumplira su pena privativa de libertad en prisin domiciliaria, conforme lo dispone el texto vigente del art. 32, lit. d), de la ley 24.660 (texto reformado por la ley 26.472), ley que es complementaria del Cdigo Penal (art. 229). Tngase en cuenta, en este sentido, la cantidad de hechos por los que fue absuelto en el ltimo debate. En consecuencia, a la falta de fundamentos para ordenar una medida cautelar de semejante gravedad sin fin legtimo alguno cuya necesidad haya sido demostrada, se sumar una nueva violacin al derecho a la libertad ambulatoria del Sr. FVD. En efecto, el encarcelamiento preventivo
12 al que se halla sometido nuestro defendido constituye una restriccin de derechos ms grave, impuesta mientras an goza del estado de inocencia, que la que soportar como pena. En sntesis, mientras goza del estado de inocencia, el Sr. FVD deber sufrir, en caso de que no se conceda la excarcelacin, una restriccin de derechos mucho ms gravosa que la que debera sufrir en el caso de ser penado por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Tal situacin constituye una violacin flagrante del principio de proporcionalidad que deriva de la presuncin de inocencia. Segn dicho principio, tal como lo entiende la doctrina ms tradicional, el imputado no puede estar en una situacin ms grave que el condenado. Y, conforme a la doctrina de la Corte IDH, una detencin cautelar no proporcional deviene una detencin arbitraria (art. 7.3, Convencin Americana). IV. 2. Proporcionalidad como prohibicin de exceso (equivalencia) El principio de proporcionalidad es quiz el lmite ms aceptado a la posibilidad de privar de libertad al imputado. MAIER seala que resulta racional el intento de impedir que, aun en los casos de encierro admisible, la persecucin penal inflija, a quien la soporta, un mal mayor, irremediable, que la propia reaccin legtima del Estado en caso de condena 1 . La razonabilidad evidente de este criterio limitativo permite sealar la necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar en gravedad 2 . Se trata de impedir que la situacin del individuo an inocente sea peor 3 que la de la persona condenada, es decir, de prohibir que la coercin meramente procesal resulte ms gravosa que la propia pena.
1 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 526. 2 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 528. 3 Es importante tener en cuenta que la postulacin tradicional del principio admite que la situacin del inocente sea igual a la del condenado.
13 En este sentido, es ms que relevante el pronunciamiento de la Corte IDH, en el sentido de reconocer expresamente que un encarcelamiento preventivo que vulnera el principio de proporcionalidad deviene una detencin arbitraria: ... nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que aun calificados de legales puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad 4 . Por otra parte, se seala que resulta inadecuado el uso de la prisin preventiva en caso de delitos que se castigan con penas poco severas, pues a menudo, en estos casos, el tiempo que transcurre hasta la realizacin del juicio resulta ms prolongado que la propia pena prevista para el delito. En consecuencia, se ha sugerido, entre otras medidas, el reemplazo de la detencin procesal por menos de un ao por otras medidas cautelares menos gravosas v. gr., detencin domiciliaria, cauciones reales, restricciones para salir de una ciudad, provincia o pas detrminado, y la necesidad de hacer todo lo posible por evitar el encarcelamiento procesal cuando se suponga que no se impondr una pena privativa de libertad en el caso concreto 5 . Las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad pretenden, de modo manifiesto, impedir o restringir el uso del encarcelamiento preventivo con el objeto de evitar que el imputado que goza del estado jurdico de inocencia sufra un mal mayor que el que representa la propia sancin penal sustantiva. IV. 3. Proporcionalidad como inequivalencia Sin embargo, resulta necesario redefinir el contenido del principio de proporcionalidad. En esta tarea, debemos alejarnos del concepto de la prohibicin de exceso 6 que actualmente se defiende de modo extendido.
4 Corte IDH, Caso Gangaram Panday, Sentencia de 21 de enero de 1994, prr. 47 (destacado agregado). 5 CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisin preventiva, p. 19. 6 Cf. SNCHEZ ROMERO, La prisin preventiva en un Estado de derecho, p. 67.
14 En este sentido, la doctrina mayoritaria ms moderna sostiene de manera unnime que: la violencia que se ejerce como medida de coercin [encarcelamiento preventivo] nunca puede ser mayor que la violencia que se podr eventualmente ejercer mediante la aplicacin de la pena, en caso de probarse el delito en cuestin 7 . En uno de los trabajos que en nuestro medio ha innovado en relacin con el tema de la vinculacin entre principio de inocencia y limitacin temporal del encarcelamiento preventivo, Natalia SERGI ha destacado la centralidad del principio de proporcionalidad redefinido para dar un adecuado tratamiento al principio de inocencia 8 . La autora ha puesto de manifiesto las graves consecuencias que derivan de la interpretacin del principio de proporcionalidad como sinnimo de equivalencia entre medidas de coercin procesal y coercin sustantiva, esto es, entendido slo como prohibicin de exceso, y ha propuesto un concepto de proporcionalidad en trminos de inequivalencia entre coercin cautelar y sustantiva. Ello pues la interpretacin en trminos de equivalencia entre coercin procesal y penal derivada del principio de proporcionalidad tal como lo entiende la doctrina tradicional produce graves consecuencias. En primer lugar, resulta esencial destacar que el principio citado entendido como prohibicin de exceso permite que se realice, precisamente, aquello que el principio de inocencia prohbe: que se d a quien goza del estado jurdico de inocencia el mismo o incluso peor trato que a un condenado. En este contexto, el principio de proporcionalidad carece de todo poder limitador. En consecuencia, resulta necesario atribuirle un nuevo contenido, para que pueda operar como una exigencia adecuada al servicio de la proteccin de los derechos de las personas inocentes. Y en
7 BINDER, Introduccin al derecho procesal penal, p. 200. 8 Cf. SERGI, Lmites temporales a la prisin preventiva, especialmente el punto III. 2, Lmite temporal derivado del principio de proporcionalidad, donde desarrolla su ingenioso y original principio de inequivalencia entre la pena y la prisin preventiva, ps. 136 y ss. Un mayor desarrrollo en SERGI, Inequivalencia entre pena y encarcelamiento preventivo, ps. 471 y siguientes.
15 esto, precisamente, consiste el gran aporte del Informe 35/07 de la Comisin Interamericana en el caso Peirano Basso (Uruguay), ya que sin contradecir ningn precedente del sistema interamericano, le da un contenido mucho ms preciso al principio y adopta, en lo esencial, el enfoque mencionado en ltimo trmino. En dicho Informe, en primer lugar, la Comisin con cita de una sentencia de la Corte IDH pone en claro la jerarqua que se le concede al principio de proporcionalidad, dado que lo analiza como principio autnomo: 95. Por su parte, la Corte, en el caso Lpez lvarez vs. Honduras 30 , destac: La prisin preventiva est limitada por los principios de legalidad, presuncin de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrtica. Constituye la medida ms severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal 31 . As, la Comisin instrument el principio de proporcionalidad desarrollado por la Corte en los siguientes trminos: 109. Otro de los principios limitadores de la prisin preventiva se refiere a la proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no debe recibir peor trato que una condenada ni se le debe deparar un trato igual a sta. La medida cautelar no debe igualar a la pena en cantidad ni en calidad (artculo 5(4) y 6 de la Convencin Americana). La proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de una ecuacin entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar. No se trata de una equivalencia. No se debe confundir la equiparacin que se establece entre la prisin preventiva y la pena a los fines de computar los plazos de detencin, con la equiparacin de su naturaleza (destacado agregado). Queda claro, entonces, que la Comisin adopt la idea de la Corte de esta autonoma del principio de proporcionalidad expresado en trminos de desigualdad. Esta desigualdad, en opinin de la Comisin, no solo opera con relacin a la duracin temporal de la privacin de libertad, sino
30 [Nota en el texto citado] Corte IDH, caso Tibi vs. Ecuador (7 de septiembre de 2004), prrafo 106. 31 [Nota en el texto citado] Corte IDH, Caso Lpez lvarez vs. Honduras. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C. No. 141, prrafo 67.
16 tambin, respecto a las condiciones en que se cumple. En sntesis, el Informe establece: La relacin entre la restriccin del derecho y fin precautorio de la medida no debe igualar a la pena. Esa relacin debe ser lo suficientemente desequilibrada como para que no se convierta en una pena anticipada, en violacin al principio de inocencia (artculo 8(2), primera parte) (prr. 176). Por todos estos motivos, el encarcelamiento preventivo contradice las exigencias del principio de proporcionalidad y deviene una detencin arbitraria, en franca violacin al principio de inocencia y carece de sustento constitucional, razn por la cual comprende una cuestin federal que, adems, podra comprometer la responsabilidad internacional del Estado Argentino y, de modo evidente, constituye cuestin federal que habilita la va del recurso extraordinario federal. IV. LA PIRMIDE NORMATIVA IV. 1. El derecho internacional El anlisis de los derechos fundamentales como el principio de inocencia y el derecho a la libertad ambulatoria debe realizarse no slo a la luz de las reglas constitucionales, sino, adems y especialmente, de los requisitos y exigencias del derecho internacional de los derechos humanos. La jerarqua supraconstitucional reconocida a los instrumentos de derechos humanos implica, entre otras, las siguientes consecuencias: En virtud del principio de unidad... las normas inferiores a los tratados debern adecuarse a ellos... Los tratados tendrn garantizados el control de su supremaca... Por aplicacin del principio de razonabilidad, las normas inferiores deben ser instrumentos o medios adecuados (razonables) para cumplir con los fines establecidos por las normas superiores (en el caso de los tratados) 9 .
9 QUIROGA LAVI, Humberto, Derecho Constitucional, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, ps. 405 y s., citado por DULITZKY, Los tratados de derechos humanos en el constitucionalismo iberoamericano, ps. 134 y siguiente.
17 Esto genera la cuestin acerca de la operatividad o el carcter programtico de las reglas de derecho internacional de los derechos humanos en adelante, DIDH. En el caso de Argentina, esta cuestin fue resuelta por la Corte Suprema nacional en sentido favorable a la operatividad de toda disposicin internacional sobre derechos humanos. En el caso Ekmekdjin contra Sofovich, del 7/7/92, la Corte afirm que las clusulas de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos gozan de una presuncin de operatividad que las torna inmediatamente exigibles y, adems, que entre las medidas que el Estado debe adoptar para garantizar su ejercicio se hallan las resoluciones judiciales. El tribunal sostuvo que el tratado obliga al Estado a que sus rganos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata 10 . En consecuencia, los derechos humanos se caracterizan tanto por su vigencia universal, esto es, por ser considerados derechos inherentes a todo ser humano en cuanto tal, como por el hecho de que sus obligaciones recaen en los Estados y no en otros individuos, circunstancia que se denomina efecto vertical de los derechos humanos 11 . Tambin hay que destacar que, ms all de lo que se disponga en el derecho interno, el derecho internacional tiene preeminencia sobre el ordenamiento jurdico interno. Se trata de un principio general del derecho internacional pblico tradicional firmemente aceptado. La Corte Permanente de Arbitraje (Permanent Court of Arbitration), la Corte Permanente de Justicia Internacional (Permanent Court of International Justice) y la Corte de Justicia Internacional (International Court of Justice) han producido una jurisprudencia consistente sobre la cuestin. En el caso Polish Nationals in Danzig (1931), por ejemplo, la Corte Permanente
10 La Ley, t. 1992-C, p. 547. 11 FANDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, p. 22. El autor agrega que esta circunstancia no implica desconocer las repercusiones de las relaciones interindividuales sobre el goce y ejercicio de estos derechos, y que tambin representan obligaciones especficas para los Estados como garantes de esos mismos derechos.
18 de Justicia Internacional afirm que un Estado no puede invocar contra otro Estado su propia Constitucin para incumplir sus obligaciones derivadas del derecho internacional o de un tratado vigente 12 . Se debe tener en cuenta, adems, el carcter subsidiario reconocido a la proteccin internacional de los derechos humanos. Se afirma, en este sentido, que la subsidiariedad de la proteccin internacional nos lleva a la necesaria complementariedad entre las dos aristas del DIDH: la proteccin internacional de los derechos humanos y su aplicacin en el mbito interno 13 . A ello se agrega que el impacto del DIDH en el Derecho local se extiende, entre otras, a la tutela de nuevos derechos, a la necesidad de adecuar la legislacin y a una nueva conceptualizacin de antiguos derechos 14 . El fenomenal desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, paradjicamente, ha ampliado, en el mbito interno, las dificultades para garantizar su efectivo ejercicio. Por ello, BREWER-CARIAS seala que lo esencial, para una real proteccin de los derechos humanos, es el fortalecimiento y desarrollo de las garantas judiciales, a cargo de un poder judicial integrado por jueces realmente independientes e idneos 15 . Los instrumentos convencionales, una vez que entran en vigor, obligan directa e inmediatamente al Estado parte en un tratado de derechos humanos. Esta circunstancia determina que se hable del carcter self- executing de las normas convencionales que obligan al Estado. A partir de que un instrumento de derechos humanos vincula al Estado, las personas sujetas a su jurisdiccin gozan automticamente de los derechos tutelados internacionalmente.
12 Cf. BROWNLIE, Principles of Public International Law, ps. 34 y siguiente. 13 ABREG, La aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introduccin, p. 4. 14 ABREG, La aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introduccin, p. 4. 15 Cf. BREWER-CARAS, Hacia el fortalecimiento de las instituciones de proteccin de los derechos humanos en el mbito interno, ps. 8 y siguientes.
19 Esta obligatoriedad, referida al Estado como una totalidad, implica diversas exigencias para cada uno de los poderes del Estado. El poder ejecutivo tiene, en principio, una obligacin de carcter negativa de abstenerse de realizar actos que afecten ilegtimamente las libertades y los derechos de las personas. El poder legislativo debe adecuar la legislacin a las exigencias del tratado 16 . Se exige a los legisladores regular las disposiciones nacionales en conformidad con las normas internacionales y a los jueces aplicar las normas y convenciones internacionales... en los casos en que la legislacin nacional no protege adecuadamente los derechos del detenido 17 . Los tratados de derechos humanos contemplan expresamente el tema de su aplicacin en el mbito interno. Esta decisin surge de la obligacin explcita de adoptar las medidas que sean necesarias para garantizar el goce y ejercicio de los derechos protegidos en forma efectiva 18 . Para hacer efectivas estas exigencias, los sistemas internacionales de proteccin establecen mecanismos de control de los actos de cualquiera de los poderes del Estado. Estos mecanismos, en consecuencia, permiten evaluar la conformidad o inadecuacin de todo acto estatal respecto del instrumento internacional que establece la obligacin. Se afirma, respecto de los jueces, que ellos deben tener presente y aplicar permanentemente criterios interpretativos favorables al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en estas convenciones, y estn impedidos de limitarlos en mayor medida que la prevista en ellas. Ellos, por lo dems, debern interiorizarse sobre la jurisprudencia internacional en la materia, incluida la de tribunales que deciden sobre convenciones similares (por ej., el Tribunal Europeo de Derechos
16 ODONNELL, Proteccin internacional de los derechos humanos, p. 42. 17 CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisin preventiva, p. 51. 18 PINTO, Temas de derechos humanos, p. 71.
20 Humanos), y tener en cuenta esos criterios interpretativos para decidir el caso concreto en examen 19 . Se agrega que los miembros del poder judicial no debern olvidar que sus decisiones comprometen a la Nacin ntegra, desde el punto de vista del Derecho internacional y que pueden generar, con sus fallos, consecuencias negativas para la Repblica (responsabilidad internacional) 20 . Tambin se afirma que frente a un incumplimiento total o parcial de una obligacin internacional de cualquier rgano del Estado, es a la justicia a quien corresponder arbitrar los medios para garantizar el goce del derecho, tanto porque en el derecho interno el Poder Judicial es el garante final de los derechos de las personas, como porque es al estamento judicial al que compete la responsabilidad por la incorporacin de las normas internacionales al derecho interno 21 . En conclusin, los rganos del Estado y especialmente los rganos de la administracin de justicia penal estn obligados a respetar las obligaciones internacionales que derivan del derecho internacional de los derechos humanos. As, cada uno de los poderes debe cumplir con los deberes que le son propios y, en caso de incumplimiento de cualquiera de ellos, es al poder judicial a quien le corresponde solucionar el eventual conflicto entre las disposiciones del orden jurdico interno y el derecho internacional, resolviendo a favor de este ltimo. Por este motivo, los estndares y las reglas internacionales citados deben ser aplicados por las autoridades locales y, especialmente, por los rganos judiciales. V. 2. La jurisprudencia provincial a) Inaplicabilidad del precedente citado
19 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 187. 20 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 187. 21 MNDEZ, Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos, p. 532.
21 El fundamento aparente del tribunal para ordenar el encarcelamiento preventivo dice: En otro orden, como ya se dijera en anteriores pronunciamientos (Causas Melivilu Painevil; Franco; Costa Bustamante- Incidente Suhit; Crdenas Daz- ancul Montecino, Chacn, entre muchas otras), el grado de certeza que otorga el presente pronunciamiento es ms que suficiente para conformar un cuadro presuncional como para dar por cumplidos los extremos del inciso 1 del Art. 284 del C.P.P., por lo que, de compartirse las respuestas efectuadas al cuestionario realizado y, especialmente el monto de pena de prisin que imposibilita su ejecucin condicional, propongo se ordene la inmediata detencin de Flix Victorio Donamara y Jos Roberto Merlino, quienes debern quedar alojados en el establecimiento que la autoridad penitenciaria disponga, en carcter de comunicados, a disposicin de este Tribunal hasta que la presente quede firme y de all en ms a disposicin del Sr. Juez de Ejecucin, oficindose al efecto al Servicio Penitenciario (conf. Art. 284 inc. 1 del C.P.P.). ... Sobre este punto me permito recordar que el Superior Tribunal de Justicia en la ya mencionada causa Melivilu Painevil expuso: ...si el Juez de Instruccin, con un grado menor de conocimiento (el juicio de probabilidad sobre la realizacin del hecho y su autora) puede ordenar la prisin preventiva del imputado, cunto ms podr hacerlo el Tribunal de Juicio en lo Criminal que habiendo adquirido la certeza exigida para dictar sentencia condenatoria puede ver peligrar la finalidad del proceso con la evasin del imputado del cumplimiento de la pena. Por ello, y para no abundar y teniendo presente adems que la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia -que ha sido reafirmada con la actual composicin en los autos Muceda y ms recientemente en Alday- resulta de aplicacin obligatoria para los tribunales inferiores, corresponde la detencin de los imputados Donamara y Merlino en carcter de prisin preventiva, de acuerdo al Art. 284 inc. 1 del C.P.P.- El tribunal ha invocado la obligatoriedad de la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia para justificar su decisin. Aun si tal obligatoriedad pudiera considerarse legtima, el problema no es el carcter obligatorio, sino el contenido de la doctrina establecida en tales precedentes. En este sentido, ni el Superior Tribunal, ni cualquier otro rgano del poder judicial de esta provincia posee la facultad de dictar resoluciones contrarias a las reglas locales o federales de jerarqua constitucional. En efecto, son numerosas las clusulas de la Constitucin de la Provincia que establecen la supremaca de la Constitucin provincial, Nacional, y los tratados internacionales de derechos humanos. Entre otras, el artculo
22 1, que declara ley suprema a la CN. El artculo 13 garantiza a todos los habitantes los derechos y garantas previstos en la Constitucin local, Nacional y en los tratados internacionales. Finalmente, el artculo 188 establece la responsabilidad personal de los miembros de todos los poderes del Estado por los daos que pudieran causar por la violacin de los deberes a su cargo y de los derechos garantizados en la Constitucin Nacional y de la Provincia. Por estas razones, la interpretacin que se ha dado en la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2013 a la doctrina de los precedentes del Superior Tribunal resulta contraria a las garantas que establece la Constitucin de la Provincia, la CN y los tratados internacionales de derechos humanos de jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, CN), entre ellos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (arts. 7 y 8) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (arts. 9 y 14). En efecto, la cita contenida en dicha sentencia sobre el caso Melivilu Painevil del Superior Tribunal solo autoriza, en el mejor de los casos, a que el Tribunal de Juicio en lo Criminal tenga competencia para dictar el encarcelamiento preventivo. Y esa atribucin de competencia se permite pues se reconoce que el tribunal de juicio, en caso de condena, debe haber verificado la existencia de mrito sustantivo respecto del hecho imputado en grado de "certeza" que es necesariamente provisoria y no verificada. Esto significa que el tribunal ha estado en condiciones de verificar el presupuesto que lo habilitar a tomar una decisin respecto del encarcelamiento preventivo, y nada ms que eso. La nica manera de interpretar ese precedente respetando los estndares constitucionales e internacionales que hemos desarrollado en esta presentacin es la que aqu proponemos. Por esta razn es que el mismo precedente agrega la frase "puede ver peligrar la finalidad del proceso con la evasin del imputado del cumplimiento de la pena". Es decir que el precedente citado no autoriza, sin ms, a presumir el peligro de fuga por la interpretacin pretendidamente literal del art. 284, inc. 1, del Cdigo
23 Procesal Penal. El precedente exige que el tribunal "vea peligrar la finalidad del proceso" por la fuga del imputado. Esta ltima frase, interpretada de manera sistemtica y armnica con las reglas y principios de mxima jerarqua normativa que hemos analizado, exige que se pueda demostrar con elementos objetivos la existencia del peligro de fuga, y no invocando una mera posibilidad. Y, como ya hemos visto en el punto III.2 de esta presentacin, tal peligro no existe, razn por la cual no se puede imponer medida cautelar alguna, ya que no existe la necesidad de neutralizar ningn peligro procesal. Por los motivos indicados, la orden que dispuso el encarcelamiento preventivo del Sr. FVD resulta violatoria de los derechos a la libertad ambulatoria y al principio de inocencia (arts. 7 y 8, Convencin Americana) y, de este modo, no solo plantea una cuestin federal sino que, adems, podra comprometer la responsabilidad internacional del Estado Argentino. b) Y la prisin domiciliaria? Por otra parte y esto se vincula a lo que solicitaremos en subsidio a este tribunal, consideramos que la doctrina jurisprudencial citada debe ser descartada de plano. En efecto, conforme a los hechos de este caso, la sentencia condenatoria que motiv el encarcelamiento preventivo del Sr. FVD, como tambin cualquier sentencia posterior, no adquirirn firmeza hasta algn momento an indeterminado pero que, con seguridad, ser posterior al 3 de abril de 2015. Por ello, no solo se debe tener en cuenta, en este caso concreto, el art. 284, inc. 1, sino, antes bien, el art. 286 del Cdigo Procesal Penal. El art. 287 del Cdigo formal dispone: Prisin domiciliaria Artculo 287. El Juez ordenar la detencin domiciliaria de las personas a las cuales pueda corresponder, de acuerdo al Cdigo Penal, cumplimiento de la pena de prisin en el domicilio.
24 Sin embargo, el tribunal de juicio parece haberse olvidado de evaluar la posible aplicacin de esta regla jurdica. En ese contexto, el tribunal no solo est convencido de que las sentencias condenatorias dictadas en perjuicio del Sr. FVD adquirirn firmeza sino, tambin, de que esto suceder en un plazo muy cercano. La interpretacin que cuestionamos, sin embargo, no se aplica en sentido protector o favorable al imputado, sino solo en su perjuicio. Esta prctica deja de lado una norma de capital importancia. La Constitucin de la Provincia dispone, en su artculo 37, primer prrafo, lo siguiente:
Est claro que la interpretacin restrictiva no permite la prctica del Superior Tribunal, que deja de lado el deber del Tribunal de Juicio Criminal de aplicar el art. 287 del Cdigo Procesal Penal resulta contraria al deber de interpretar restrictivamente todas las normas que autoricen la privacin de libertad durante el proceso. Por este motivo, la aplicacin del precedente citado con el alcance que le ha dado el Tribunal Criminal de Juicio viola reglas constitucionales (art. 37, Constitucin de la Provincia) y legales (art. 1, Cdigo Procesal Penal). De este modo, se incurre en un supuesto de detencin ilegal, tal como ste ha sido definido reiteradamente en la jurisprudencia del sistema interamericano de proteccin (art. 7.2, Convencin Americana).
V. PETITORIO
25 Por todas las razones de hecho y de derecho desarrolladas, a los Sres. Jueces solicitamos que: 1) Tengan por presentada esa solicitud de excarcelacin; 2) Ordenen la inmediata libertad del Sr. FVD; 3) En subsidio, se convierta la prisin preventiva en detencin domiciliaria; 3) Se tenga en cuenta que hacemos expresa reserva de la cuestin federal.