DERECHO CIVIL V-Contratos Particulares

Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms

DERECHO CIVIL V : CONTRATOS EN PARTICULAR .-
|
PROFESOR : PABLO PALACIOS MENA.
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS LOS ANGELES.-
AO 20097.-
DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS.-
Se opone a contrato definitivo.-
Es un contrato = crea Ds y obligaciones.
Es un ctto. principal.
Es de aplicacin general = a cualquier clase de cttos.-
Con!"#o :
Aquel en que las partes se obligan a celebrar un contrato en un
futuro determinado.-
C$%o% &! on#'$#o% "'!"$'$#o'(o%.-
1.- El ctto. de promesa Art. 1! "".
#.- El pacto de retroventa Art. 1$$1 % se est& reservando la segunda
venta'
3.- Contrato de opcin.-
E( ) opcin de suscripcin de acciones de SA.
Es la oferta unilateral e irrevocable de celebrar un contrato
que *ace una de las partes a otra+ quien de momento la acepta y se
reserva el D de e(ercerla en su debido momento.-
4.- Clusula compromisoria.-
,as partes pactan someter a arbitra(e un posible conflicto futuro.-
.- El cierre de negocio.-
Se invent por las e-igencias del art. 1! o ctto. de promesa.-
De muc*o uso en los correta(es.-
1
Pablo Palacios Mena
).- CONTRATO DE PROMESA
A
CONCEPTO:
El contrato de promesa+ est& regulado en el art.culo 1!+
ubicado en el /.tulo 011 del "digo "ivil+ relativo al efecto de
las obligaciones+ a continuacin del art.culo 12 que trata las
obligaciones de *acer.
Dic*o art.culo no entrega una definicin de este contrato+ sino
que se3ala sus requisitos
Art.culo 1!) 4la promesa de celebrar un contrato no produce
obligacin alguna5 salvo que concurran las circunstancias
siguientes)
1.- 6ue la promesa conste por escrito5
#.- 6ue el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces5
2.- 6ue la promesa contenga un pla7o o condicin que fi(e la
8poca de celebracin del contrato5
!.- 6ue en ella se especifique de tal manera el contrato
prometido+ que slo falten+ para que sea perfecto+ la tradicin
de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban.-
"oncurriendo estas circunstancias *abr& lugar a lo prevenido
en el art.culo precedente9.
,a referencia al art.culo precedente %art. 12' se
refiere a que+ c
como la obligacin que nace de este contrato es una
obligacin de *acer+ vale decir+ celebrar un contrato futuro+ se
2
Pablo Palacios Mena
aplicar&n las reglas de dic*o art.culo en caso de e
incumplimiento.
Po&!*o% %!+$,$'- o*o on!"#o+ que el contrato de
promesa es aquel contrato preparatorio de car&cter solemne+ en
virtud del cual las partes se comprometen en el futuro a celebrar un
contrato definitivo al momento de cumplirse el pla7o o la condicin
en 8l establecido.
CARACTER.STICAS.
a' E% /n on#'$#o+ pues genera Derec*os y :bligaciones..-
,a clase de obligaciones que genera es;enera o0,(1$(on!%
&! 2$!'+ esto es+ de celebrar un contrato en el futuro+.-
,a obligacin de *acer+ tiene las siguientes caracter.sticas )
a.1.- Es patrimonial.
a.#.- Es transferible.- % salvo intuito personae'
a.2.- Es transigible.-
a.!.- Es renunciable.-
a..- Es mueble.-
a.<.- Es indivisible.-
a.=.- Es principal.
b' Es %o,!*n!5 el contrato de promesa debe constar por
escrito.- + seg>n lo prescribe el art.culo 1! ?1
.
El escrito en que debe constar puede ser cualquiera+
bastando nada m&s que est8 firmado por las partes. ?o se requiere
instrumento p>blico.-
@ 6u8 sucede si el contrato prometido es solemneA
"uando el acto prometido requiere escritura p>blica+ se *a
estimado que e-istir.a comunicabilidad en la solemnidad. En
consecuencia+ la promesa tambi8n debe otorgarse por escritura
p>blica. ?o obstante+ tal solucin es slo atribuible la pr&ctica
contractual+ toda ve7 que la ley nada se3ala al respecto.
3
Pablo Palacios Mena
c' Es un contrato "'!"$'$#o'(o+ se prefigura otro contrato+
oblig&ndose una o ambas partes a celebrarlo en el futuro. En
consecuencia+ la promesa supone siempre otro contrato %contrato
prometido o definitivo'.
Bor tratarse de contratos distintos cada uno por separado
debe satisfacer los requisitos generales de e-istencia y de
valide7.
&3 E, ",$4o o on&((5n que contiene+ no es un elemento
accidental+ sino que por el contrario+ constituye un requisito o
elemento de la !%!n($ del contrato de promesa %art. 1! ? 2'.
!3 E% 0(,$#!'$,.- Bor regla general+ es un contrato bilateral.
Ambas partes resultan obligadas a celebrar entre ellas el
contrato prometido.-
?ada impide+ eso s.+ que slo una de ellas se obligue a
celebrar el contrato prometido. En este caso+ estamos en presencia
de un contrato de promesa unilateral %contrato de promesa asociado
a la cl&usula de opcin'.-
/ambi8n puede ser unilateral o bilateral el contrato prometido.
De esta suerte+ en teor.a se pueden dar las siguientes alternativas
de promesa) promesa unilateral de contrato bilateral+ por e(emplo+
Bedro y Cuan consideran como contrato definitivo o prometido un
compraventa+ comprometi8ndose Bedro a celebrarlo y Cuan se
reserva la posibilidad de *acerlo o no5 promesa bilateral de contrato
unilateral+ por e(emplo+ ,ucas y Cos8 prometen celebrar un
comodato5 promesa bilateral de contrato bilateral %regla general+ por
e(emplo Drancisco y Culio se comprometen a celebrar una
compraventa.
6 V$,! ,$ "'o*!%$ /n(,$#!'$, &! !,!0'$' /n on#'$#o 0(,$#!'$,7
?o obstante que+ en la teor.a+ puede concebirse una promesa
unilateral de celebrar un contrato bilateral+ su valide7 *a sido
cuestionada por la doctrina y la (urisprudencia. Espec.ficamente+ la
celebracin de promesa unilateral de celebrar una compraventa.
1.- Sin per(uicio que m&s adelante se volver& sobre el punto+
A,ESSA?DE1 E:DE1;FEG+ AE/FE:+ en su obra 4 la
compraventa y la promesa de venta9 da las siguientes las ra7ones
para el EE"HAG: rec*a7o de esta figura son las siguientes)
4
Pablo Palacios Mena
1.1a.- la aceptacin de este figura importar.a la creacin+ en virtud
del contrato+ de una condicin que depende de la sola voluntad del
deudor y+ en in consecuencia+ inv&alida+ pus se tratar.a de una
con&((5n *!'$*!n#! "o#!%#$#(8$ 9$'#. ):7;3
1.#b.- la regla cuarta del art.culo 1!+ dispone que para que el
contrato de promesa sea v&lido es necesario que en 8l se
especifique de tal manera el contrato prometido que slo falten+
para que sea perfecto+ la tradicin o entrega de la cosa o las
solemnidades que las leyes prescriban. En consecuencia+ uno
puede faltar el consentimiento del contrato prometido+ pues no se
cumplir.a el requisito contemplado en dic*o precepto. En la
promesa unilateral de contrato bilateral+ falta el consentimiento de
aquel que no se obliga a celebrar el contrato prometido+ sino que
tiene opcin de celebrarlo o no.
#.- :/E:S AF/:EES+ dicen 6FE IA,E? por lo siguiente )
#.1.a.- Bor la autonom.a de la voluntad.-
#.#.-b.- ?o se viola ? ! art. 1!+ pues el ctto. prometido est&
perfectamente especificado en cuanto a las partes+ precio+ ob(eto+
etc.-
Slo se *a limitado que el cumplimiento lo pueda pedir una de
las partes.-
#.2.-c.- Es condicin meramente potestativa que depende de la
voluntad del acreedor y no del deudor+ por lo cual+ valen.-
#.!.-d.- Art. J$ "" = *ace una referencia en orden a que debe ser 4
mutuamente aceptada9 la promesa de matrimonio.-
#..-e.- Se confunden el ctto. de promesa con el ctto. prometido.-
,a (urisprudencia+ al principio+ estuvo con Alessandri5
En el a3o 1J1K+ la "orte de /acna+ acept su valide7 y desde 1J<#
se apoya esta posicin de valide7 de la cl&usula.-
Ieremos mLas adelante tambi8n+ que esta figura tiene una
reglamentacin especial en el Derec*o Minero+ en el cual es
perfectamente v&lida la promesa unilateral y se incluye adem&s el
contrato de opcin.
5
Pablo Palacios Mena
f' El contrato prometido *a de ser '!$, o %o,!*n!.-
/eniendo presente la regla cuarta del art.culo 1!+ se *a
discutido la posibilidad de que el contrato prometido sea
consensual. Este art.culo parece dar a entender que el contrato
prometido slo puede ser real o solemne.
DUDA ) @ y la compraventa de muebles % un auto+ por e(.' no es
consensualA @ porque no podr.a *aber una promesa de venta de un
autoA.- "EE: 6FE S1.-
g.- E% &! $",($(5n 1!n!'$,- pues puede operar en cualquier
clase de contratos y no solo en la compraventa.
R!</(%(#o% &!, on#'$#o &! "'o*!%$.
a' la promesa debe constar por escrito.
,a e-igencia de escrituracin transforma a la promesa en un
contrato solemne. ,a solemnidad consiste nada m&s en que
debe constar por escrito+ ya sea instrumento privado o p>blico.
,a (urisprudencia incluso *a sostenido que no es necesario que
el consentimiento de ambos contratantes conste en un mismo
escrito puede ser en distintos instrumentos. "on todo+ en ra7n
del car&cter solemne de la promesa+ el consentimiento de las
partes debe ser e-preso.
"omo ya se se3al+ se discute si la solemnidad del contrato
prometido repercute en el contrato de promesa. El problema se
plante respecto de la compraventa de inmuebles. ,a opinin
un&nime en la (urisprudencia y en la doctrina afirma que no cabe
confundir el contrato de promesa con el contrato prometido. ,os
requisitos de valide7 de la promesa son autnomos de aquellos
que debe satisfacer el contrato prometido. Adem&s+ esta
conclusin se alcan7a relacionando los numerando 1 y ! del
art.culo 1!. ,a regla cuarta establece que en el contrato de
promesa debe especificarse de tal manera el contrato
prometido+ que slo falte para que sea perfecto la tradicin de la
cosa o ,$ %o,!*n(&$& '!%"!#(8$. Este numerando permite la
celebracin de una promesa de contrato solemne+ de(ando la
solemnidad del contrato prometido pendiente. E-igir la
solemnidad del contrato prometido a la promesa del mismo+
significa confundir los requisitos del contrato de promesa con
6
Pablo Palacios Mena
aquellos del contrato prometido. Debe reconocerse la valide7 de
la promesa por instrumento privado tde compraventa de bienes
ra.ces.
c' Debe tratarse de contratos que no sean de aquellos que la ley
declara ineficaces.
Bara que la promesa sea v&lida el contrato prometido no debe
ser de aquellos que la ley declara ineficaces %art. 1! ? #'.
S!1=n ,o 2$ %!+$,$&o ,$ &o#'(n$- !%#! "'!!"#o $&*(#! /n$
&o0,! (n#!'"'!#$(5n.
b.1.- De una parte+ puede e-igirse que al tiempo de celebrarse la
promesa+ el contrato prometido debe ser efica7.-
b.#.- Sin embargo+ la opinin mas aceptada+ es afirmar que la regla
#N del art.culo 1! e-ige que el contrato prometido sea efica7+ no
al tiempo de celebrarse la promesa+ sino al tiempo de
perfeccionarse el contrato prometido.-
Esta segunda opinin+o ser.a loa m&s lgico y ra7onable. El
contrato de promesa permite asegurar la celebracin de un contrato
</! "o' $2o'$ no "/!&! !,!0'$'%!. ,os su(etos celebran la
promesa cuando el contrato prometido no puede ser celebrado en
el presente+ ya sea por no quererlo las partes o por impedimentos
legales.
En on,/%(5n !n#on!%- ,$ !>($($ &!, on#'$#o "'o*!#(&o
&!0! &$'%! $ ,$ ?"o$ </! %! >(@! "$'$ !,!0'$',o A no $,
*o*!n#o &! !,!0'$'%! ,$ "'o*!%$.
/omar una u otra interpretacin tiene consecuencias pr&cticas
no menores.-
Oasta considerar lo previsto en el art.culo 1!<!. Esta norma
establece ciertas *iptesis de ob(eto il.cito. El n>mero 2 se3ala
que *ay ob(eto il.cito en la ena(enacin de las cosas embargadas
por decreto (udicial+ a menos que el (ue7 lo autorice o el acreedor
consienta en ello. A su turno+ el art.culo 1$1K dispone que no se
puede celebrar compraventa respecto de aquellos ob(etos cuya
ena(enacin se encuentra pro*ibida por las leyes. Bor e(emplo+ si
7
Pablo Palacios Mena
Bedro tiene un inmueble de su propiedad embargado+ la respuesta
a la interrogante de si puede prometer venderlo+ depende de la
interpretacin que se adopte. De las dos interpretaciones debe
preferirse la segunda. Esta permite la promesa de cosas cuya
ena(enacin se encuentra pro*ibida. Adem&s+ permite la promesa
de cosas cuya ena(enacin se encuentra pro*ibida. Adem&s+
permite que los *erederos puedan+ sin practicar ninguna de las
inscripciones previstas en el art.culo <$$+ prometer vender un
inmueble que forma parte de la masa *ereditaria. /odav.a la
segunda interpretacin posibilita que el fallido+ no obstante el
desasimiento+ pueda prometer vender un bien ba(o condicin de
que cese el estado de quiebra.
CRITICA DEL PROFESOR : ?o comparte esta tesis+ pues el fallido
es incapa7 y la promesa+ como todo contrato+ e-ige ser capa7.
Con #o&o- !B(%#! #o&$8C$ /n$ #!'!'$ (n#!'"'!#$(5n &! ,$
'!1,$ 2D &!, $'#C/,o )EE:.-
Seg>n esta interpretacin se e-cluye la posibilidad de prometer
contratos pro*ibidos por las leyes. Sin embargo+ se permite la
promesa de contratos sometidos a especiales requisitos previstos
en la ley+ aunque al momento de celebrarse la promesa no se
encuentren satisfec*os. Seg>n esta interpretacin+ no se podr.a
prometer vender una cosa incomerciable+ pero s. se podr& prometer
vender una cosa embargada.
El profesor "arlos Bi7arro P.+ se3ala como caso t.pico+ aquel
que se verifica cuando e-iste respecto de un bien una pro*ibicin
convencional de ena(enar. Aqu. nada impide al due3o del bien
prometer vender+ ba(o condicin que cese la pro*ibicin de
ena(enar.
A,1/n$% (n#!''o1$n#!%.-
(.- 6 8$,! ,$ "'o*!%$ &! 8!n#$ &! o%$ $@!n$7
S.+ pues si el art. 1$1 da valor a la venta de cosa a(ena+ con mayor
ra7n vale la promesa de venta de cosa a(ena.
8
Pablo Palacios Mena
((.- 6 V$,! ,$ "'o*!%$ &!, *$'(&o o &! /$,</(!'$ </! $&*(n(%#'!
0(!n!% $@!no%- %(n ,$% $/#o'(4$(on!% ,!1$,!%
o''!%"on&(!n#!%7
?o valen Art. 1=!J inc. 2 lo pro*.be e-presamente % relacin
con art. 1!# "" sobre bienes familiares'.-
(((.- H$A L!%(5n !no'*! !n !, ##o. &! "'o*!%$7
,o estudiaremos luego.-
e' Bla7o o condicin+ requisito de la esencia
Es necesario que en la promesa se contenga un pla7o o
condicin que fi(e la 8poca de celebracin del contrato prometido.
%Art. 1! ? 2'.
,a promesa se encuentra esencialmente sometida a modalidad5
en consecuencia+ la ausencia de modalidad provoca que la
promesa no produ7ca efectos. ,a modalidad que fi(a la 8poca de
celebracin del contrato puede ser una condicin+ un pla7o o una
me7cla de ambos.
L$ on&((5n.-
"omo ya se estudi+ la condicin se clasifica en suspensiva y
resolutoria5 ambas pueden utili7arse para fi(ar la 8poca de
celebracin del contrato prometido. Bero sus efectos son
diametralmente distintos.-
S( %! !%#$0,!! /n$ on&((5n '!%o,/#o'($- se va a poder
e-igir la celebracin del contrato prometido *asta el momento en
que la condicin se cumpla. ,a facultad de e-igir la celebracin del
contrato surge con la promesa *asta el cumplimiento de la
condicin.-
C/!%#(5n &(%#(n#$ o/''! %( %! #'$#$ &! ,$ on&((5n
%/%"!n%(8$. ,a facultad de e-igir el cumplimiento del contrato
nacer& cuando ocurra el *ec*o en que consiste la condicin. En
este caso la condicin suspensiva normalmente ir& asociada a un
pla7o determinado.
9
Pablo Palacios Mena
En ambas condiciones+ se satisface el requisito de fi(ar la 8poca
de celebracin del contrato. ,a clasificacin de las condiciones en
determinadas e indeterminadas tiene relevancia en el contrato de
promesa. "ondicin determinada es aquel *ec*o futuro e incierto
que+ suponiendo que vaya a suceder+ se sabe cuando5 por e(emplo+
la edad de una persona. "ondicin indeterminada es aquella que+
suponiendo que ocurra+ no sabe cuando por e(emplo+ la constitucin
de una sociedad a la cual no se le fi(a pla7o.
E, "'o0,!*$ </! "'!%!n#$ ,$ on&((5n (n&!#!'*(n$&$ es que+
en principio+ no resulta posible precisar cu&ndo se *a cumplido o
cu&ndo debe estimarse fallida.-
Bor e(emplo+ una sociedad constructora celebra varias
promesas de compraventa de acciones+ y en el mismo contrato la
empresa constructora se obliga a construir un club de golf mediante
una sociedad annima+ cuyas acciones *an sido prometidas vender
a los prometientes compradores. Sin embargo+ en la promesa no
se establece pla7o para cumplir con la obligacin.
Un$ "o%((5n &o#'(n$, *a sostenido que en el evento que la
promesa estable7ca una condicin indeterminada+ 8sta no satisface
el requisito contemplado en el numerando tercero del art.culo 1!+
porque no fi(a ninguna 8poca de celebracin del contrato prometido.
En consecuencia+ una promesa con condicin indeterminada ser.a
nula.-
OPINION PERSONAL : valen+ pues pueden aplicarse los pla7os de
prescripcin de las obligaciones de *acer y se contar.an desde la
fec*a de celebracin del contrato de promesa.-
E, ",$4o.-
E, ",$4o tambi8n puede ser una modalidad que fi(e la 8poca de
celebracin del contrato prometido.- Seg>n sabemos+ el pla7o
puede revestir dos modalidades) pla7o suspensivo y pla7o e-tintivo.
En el caso que se estipule como modalidad /n ",$4o !B#(n#(8o+ su
cumplimiento importa la caducidad del contrato de promesa. En
efecto+ la llegada del pla7o de naturale7a e-tintivo de(a sin efecto
las obligaciones emanadas del contrato de promesa. ,a 8poca de
celebracin del contrato prometido se puede configurar a la ve7 por
10
Pablo Palacios Mena
medio de condicin y pla7o. "aso t.pico de condicin y pla7o se
verifica cuando la condicin es determinada.
Buede ocurrir que se estipule una condicin suspensiva que
verificada establece el inicio de un pla7o5 por e(emplo+ los *erederos
no pueden disponer de los inmuebles *ereditarios sin practicar las
inscripciones que se establecen en el art. <$$+. la e-presin
disponer que emplea el citado precepto *a de ser entendida como
la e-presin de 4ena(enar9. En consecuencia+ el art.culo <$$ no
impide prometer vender sin practicar las inscripciones. ,a promesa
cumple con el requisito de la regla 2N del art.culo 1!. Oasta
estipular una cl&usula del siguiente tenor) 4el contrato prometido se
celebrar& dentro de los seis meses siguientes a la inscripcin
especial de *erencia9.-
/ambi8n es posible estipular un pla7o seguido de una condicin
para celebrar el contrato prometido) 4se celebrar& tal contrato
siempre que acae7ca tal condicin dentro de - pla7o9.
g' "ompleta especificacin del contrato prometido
El contrato de promesa debe especificar de tal manera el
contrato prometido que slo falten para que sea perfecto+ la entrega
o tradicin de la cosa+ o el otorgamiento de la solemnidad prescrita
en la ley %art. 1! ? !'.-
,a e-igencia fundamental es la necesidad de especificar el
contrato prometido. Bara esclarecer el sentido del precepto+ es
n!!%$'(o !%#$0,!!' </? %! !n#(!n&! "o' !%"!(>($'.
Al respecto+ se *an dado las siguientes opiniones)
L$ "'(*!'$ se3ala que especificar equivaldr.a a configurar en el
contrato de promesa todos y cada uno de los aspectos del contrato
prometido. 1ncluso sus requisitos de valide7+ faltando solamente la
entrega o tradicin %si el contrato prometido es real'+ o el
otorgamiento de la solemnidad %si el contrato prometido es
solemne'. As. por e(emplo+ si lo prometido es un contrato de
compraventa de un inmueble+ se cumple el requisito anali7ado si se
detalla el contrato de compraventa que en el futuro se pretende
celebrar. Especificar el contrato prometido equivaldr.a a de(arlo
11
Pablo Palacios Mena
establecido en tales t8rminos que cuando llegue la 8poca de
celebrarlo+ nada m&s *aya que *acer dos cosas) reempla7ar las
e-presiones prometiente vendedor y prometiente comprador+ por las
e-presiones vendedor y comprador y+ en segundo t8rmino+ otorgar
el contrato por escritura p>blica.Q
L$ %!1/n&$ o"(n(5n !% *!no% !%#'(#$. L$ Co'#! S/"'!*$
se3al que especificar equivaldr.a a (n&(8(&/$,(4$'. Es decir+ se
cumple el requisito del n>mero ! del art. 1! cuando se
individuali7a suficientemente en contrato prometido y ello en
conformidad al art. 1!!!+ se logra se3alando nada mLas que los
elementos esenciales del contrato que se pretende celebrar. En el
caso de la compraventa+ indicar la cosa y el precio. En cuanto a los
elementos de la naturale7a y accidentales+ no ser.a necesario
establecerlos+ pues los primeros est&n previstos por la ley y los
segundos no son obligatorios+ sino que est&n supeditados a la
voluntad de las partes.
1gualmente+ se *a sostenido que el consentimiento respecto al
contrato prometido no constituye un requisito del contrato de
promesa. Esta afirmacin permitir.a la admisin de la promesa del
Kcontrato consensual.
P'o0,!*$% @/'(%"'/&!n($,!%.-
El profesor Bi7arro *a e-puesto los siguientes problemas de
interpretacin (udicial en relacin al contrato de promesa)
a' problemas en torno a la promesa unilateral de celebrar un
contrato bilateral'.-
,a promesa unilateral de contrato bilateral+ es aquel contrato
por el cual una de las partes se obliga a celebrar el contrato
prometido y la otra si bien acepta la promesa+ no compromete
su voluntad de celebrar el contrato prometido.
Se trata+ pues+ de un contrato+ pues ambas partes consienten
en la promesa+ pero unilateral+ ya que solo una de las partes resulta
12
Pablo Palacios Mena
obligada+ quedando la otra a salvo de aceptar o rec*a7ar la
celebracin del contrato prometido.-
?o debe confundirse la promesa unilateral de celebrar un
contrato bilateral con la oferta de contrato o con la declaracin
unilateral de voluntad. En estas instituciones no e-iste contrato de
promesa. ,a promesa+ por su parte+ constituye un contrato en que
e-iste intercambio de voluntades que forman el consentimiento. El
beneficiario de la opcin consiente en la promesa de contrato. Esto
no lo transforma en acreedor de la obligacin que puede generarse
del contrato prometido+ pues no *a manifestado todav.a su
consentimiento. El beneficiarioo de la opcin+ tiene la posibilidad de
*acer efectivo el contrato prometido.
En ,$ "'F#($ o*!'($, !B(%#! /n$ (n%#(#/(5n /Ao
&!%$''o,,o &o1*F#(o !% 0$%#$n#! "o0'!.
L$% !*"'!%$% on%#'/#o'$% suelen ofrecer la venta de
departamentos y+ con anterioridad a la celebracin de la promesa
de compraventa+ !B(1! /n$ G '!%!'8$H que obliga a la empresa
constructora a no vender el departamento en cuestin+ seg>n
consta en un documento por escrito. Si el posible comprador no
celebra la promesa de compraventa+ el dinero entregado para la
4reserva9 queda para le empresa constructora. A</C !%#$*o% !n
"'!%!n($ &! /n on#'$#o &! "'o*!%$ /n(,$#!'$,. ,a empresa
constructora se obliga a no vender el respectivo departamento. En
cambio+ el beneficiario de la opcin no contrae obligacin alguna.
El beneficiario de la opcin %posible comprador' no se obliga a
celebrar la promesa noi menos la compraventa del departamento+
sino que paga un precio por tener la opcin de celebrar la promesa
respectiva.
,a promesa unilateral de contrato bilateral *a sido
cuestionada.-
Fsualmente se esgrim.a como argumento en contra de la
valide7 de este tipo de promesa el numerando ! del art.culo1!.
"onforme a este precepto+ la promesa debe especificar el contrato
prometido de tal manera que solo falte la entrega o la solemnidad
correspondiente. E-istir.a una infraccin a esta e-igencia+ pues la
promesa unilateral de(ar.a pendiente el consentimiento del
beneficiario de la opcin de celebrar o no el contrato prometido. Sin
13
Pablo Palacios Mena
embargo+ fundamentar en base a esta regla para descartar la
promesa unilateral de un contrato bilateral+ significa confundir el
contrato de promesa con el contrato prometido y entender la vo7
4especificar9 en el primer sentido estudiado. Especificar el contrato
prometido no significa que Leste deba identificarse con el contrato
de promesa. En l
,a promesa unilateral de compraventa es la figura
paradigm&tica.- En la promesa unilateral de compraventa+ todos los
elementos de la compraventa est&n especificados en la promesa
%cosa+ precio'+ pero el comprador no se obligada a celebrar la
compraventa o el vendedor no se obliga a vender la cosa. El
consentimiento queda pendiente y 8ste slo se verificar& al
momento de celebrarse el contrato prometido. Si el beneficiario de
la opcin *ace efectiva la promesa+ podr& e(ercer todos los
derec*os previstos en el art.culo 12. Si embargo+ el aceptar la
promesa unilateral de contrato bilateral no soluciona todos los
problemas.
Si el contrato prometido es un contrato solemne+ por e(emplo+
una compraventa de inmueble+ deber& el beneficiario consentir en la
compraventa y otorgarse la solemnidad respectiva. Bero+ @que
ocurre si se trata de una compraventa de bien muebleA @puede
celebrarse una promesa de contrato consensualA @cumple este
contrato con la condicin prevista en el art.culo 1! ?!. ,as
posibles respuestas se dan en el n>mero siguiente.
0.- P'o0,!*$% !n #o'no $ ,$ "'o*!%$ &! on#'$#o on%!n%/$,.
Bara descartar la promesa de con trato consensual+ se
invocaba tambi8n la regla !N del ya citado art.culo 1!.- El
contrato prometido slo podr.a ser un contrato real solemne+ mas no
consensual. Estos ser.an los >nicos casos en que slo puede faltar
la entrega de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad para su
perfeccin.
,a doctrina se3ala dos fundamentos para reconocer la valide7
de la promesa de un contrato consensual. De una parte+ la *istoria
fidedigna del art.culo 1! del "digo "ivil. En el proyecto de 1$2
el actual numerando ! establec.a que en el caso que el contrato
prometido fuere consensual+ el contrato de promesa se identificaba
14
Pablo Palacios Mena
con 8l. ,uego+ en el proyecto denominado in8dito+ que antecede al
actual "digo "ivil+ esa de la regla !N se suprimi. A partir de esta
constatacin+ se dice que Oello comprendi que la promesa de
contrato consensual era v&lida. Sin embargo+ se se3ala que dic*a
frase *abr.a desaparecido por ser obvia la identificacin entre el
contrato de promesa y el contrato prometido consensual.
"on todo+ este problema se puede salvar se3alando de
manera precisa en el contrato solemne+ que el contrato prometido
consensual se somete a una determinada solemnidad convencional
pactada en el contrato de promesa. De otra parte+ uno de los
principios b&sicos para interpretar el contrato de promesa es
advertir que siempre en el contrato de promesa comparecen dos
contratos con requisitos de valide7 independientes. El contrato de
promesa+ por una parte+ y el contrato prometido+ por otra. El
consentimiento en el contrato de promesa se encamina >nica y
e-clusivamente a una obligacin de *acer % los su(etos de derec*o'
consienten en *acer un contrato en el futuro'. Desde este punto de
vista no pueden confundirse el contrato de promesa y el contrato
prometido+ porque consentir en la promesa no significa consentir en
el contrato prometido. Ambos consentimientos son independientes
y pueden verificarse en momento distintos
,a "orte Suprema *a se3alado que 4el art.culo 1! se refiere
a la promesa de toda clase de contratos9.
.- P'o0,!*$% !n #o'no $ ,$ "'o*!%$ &! o*"'$8!n#$ &!
(n*/!0,! A ,$ ,!%(5n !no'*!.
"omo se ver& m&s adelante+ el contrato de compraventa de
inmueble posee una espec.fica forma de rescisin+ a saber la lesin
enorme )+ el contratante afectado puede interponer la accin de
nulidad relativa. El otro contratante puede aceptar que se rescinda
el contrato o evitarlo enterando el (usto precio.
El problema que se plantea es si puede demandarse la
rescisin por lesin enorme respecto del contrato de promesa de
compraventa.-
15
Pablo Palacios Mena
6uienes pretenden que se puede rescindir *an invocado el
n>mero # del art.culo 1!. ,a promesa es nula+ porque el
contrato prometido ser.a inefica7.
Sin embargo+ la opinin mayoritaria se3ala que no puede
anularse la promesa de compraventa por lesin enorme. ,os
argumentos son los siguientes)
c.1.- ?o es cierto que la compraventa prometida en este caso sea
inefica7. El demandando puede evitar la rescisin enterando el (usto
precio con deduccin de una d8cima parte o restituir el e-ceso del
precio recibido+ aumentado en una d8cima parte. Dic*o de otra
manera+ el demandado de lesin enorme tiene la opcin de
consentir en la rescisin o *acer pervivir el contrato. Esta alternativa
solo puede verificarse una ve7 que se encuentre otorgado el
contrato prometido.
c.#.- De aceptarse el argumento de nulidad del contrato de promesa
de compraventa+ ser.a de nulidad absoluta+ al faltar un elemento
esencial de los enumerados en el art.culo 1!. Esta solucin
significar.a el absurdo que la sancin ser.a mayor en la promesa de
compraventa que en el contrato de compraventa+ respecto del cual
se regula la rescisin %nulidad relativa' por lesin enorme.
c.2.- ,a nulidad del contrato de promesa de compraventa por lesin
enorme infringir.a dos principios) el primero5 las sanciones son de
derec*o estricto y la lesin est& prevista para el contrato de
compraventa y no para la promesa y la lesin est& prevista para el
contrato de compraventa y no para la promesa de compraventa. En
consecuencia+ no cabe *acerla e-tensiva a la promesa. En segundo
lugar+ se infringe el principio que obliga a no confundir la promesa
con e l contrato prometido.
&.- To&$8C$ !n '!,$(5n $ ,$ ,!%(5n !no'*!- %! 2$ ",$n#!$&o ,$
(n#!''o1$n#! %( "/!&! '!%(n&('%! ,$ o*"'$8!n#$ /$n&o ,$
,!%(5n %! on>(1/'5 $, #(!*"o &! ,$ "'o*!%$.-
Brecisemos el problema.-
16
Pablo Palacios Mena
,a pregunta que cabe resolver es si resulta v&lida una
promesa de venta si al momento que debe otorgarse el contrato
prometido+ la cosa cuya venta se prometi *a aumentado en su
valor en m&s de la mitad del (usto precio. El precio pactado en la
promesa se a(ustaba al (usto precio a la 8poca de la celebracin de
la promesa+ pero el momento de otorgar la compraventa+ e-iste
lesin enorme.
,as posiciones que rec*a7an el cumplimiento de la promesa
se basan en dos rdenes de argumentos.
D! /n$ "$'#!+ se sostiene que el contrato de promesa no
ser.a v&lido+ pues adolece de lesin enorme o es nulo
absolutamente por ser inefica7 el contrato prometido. D! o#'$
"$'#!- si bien se reconoce valide7 al contrato de promesa+ la
alteracin en las circunstancias posteriores a su celebracin dar.a
lugar a la imprevisin.-
L$ o#'$ "o%((5n rec*a7a los argumentos precedentes y
estima que el contrato prometido debe cumplirse.
,a primera posicin+ esto es+ aquella que rec*a7a el
cumplimiento de la compraventa+ estima aplicable la lesin enorme
al contrato de promesa.-
Bara esta posicin+ que es minoritaria minoritaria+ se requiere
que la lesin se verifique al momento de la celebracin de la
promesa. En esta 8poca las partes acuerdan el precio por la cosa
y+ en consecuencia+ en este momento debe verificarse la lesin
para rescindir el contrato de promesa. Esta doctrina confunde el
contrato de promesa y el contrato prometido %la compraventa'.
Adem&s+ seg>n di(imos+ las sanciones civiles son de derec*o
estricto y no corresponde e-tender la lesin contemplada respecto a
la compraventa al contrato de promesa. Bara que *aya lesin se
requiere que e-ista la compraventa. As. lo *a se3alado la "orte
Suprema.
Descartada la posibilidad de e-igir la rescisin por lesin
enorme del contrato de promesa+ cabe interrogarse sobre las
posibles consecuencias de e-istir lesin al momento de celebrarse
la promesa de compraventa+ puede estimarse que el contrato
prometido no es efica7 seg>n lo e-ige el art.culo 1! ?#. Aqu.
procede la nulidad absoluta del contrato de promesa por no
17
Pablo Palacios Mena
cumplirse con la condicin prevista en el ?# del art.culo 1!.
"abe preguntarse+ @var.a esta aseveracin si la lesin desaparece
con posterioridad a la celebracin de la promesaA Dic*o de otra
manera+ @qu8 ocurre si la desproporcin desaparece con
posterioridad a la promesaA En este caso no cabe descartar la
nulidad+ pues la condicin de eficacia del contrato prometido debe
concurrir al momento de la promesa.
C/!%#(5n &(%#(n#$ %! 8!'(>($ /$n&o ,$ ,!%(5n o/''! on
"o%#!'(o'(&$& $ ,$ !,!0'$(5n &!, on#'$#o &! "'o*!%$.-
Aqu. no cabe anular la promesa+ pues a la 8poca de su
celebracin el contrato prometido era efica7. ,a >nica posibilidad
de restar eficacia al contrato de promesa ser.a aceptar la teor.a de
la imprevisin+ que no es aceptada por la (urisprudencia+ pese a la
opinin favorable de la doctrina.
Po' =,#(*o- $, *o*!n#o &! !,!0'$'%! ,$ o*"'$8!n#$
"'o*!#(&$ "/!&! </! "!'%(%#$ ,$ &!%"'o"o'(5n !n#'! !, "'!(o
A ,$ o%$.-
En aplicacin del art.culo 1$$J procede la rescisin por
lesin enorme de este contrato+ aunque se e(ecute en virtud de una
promesa y que al tiempo de celebrarse 8esta no e-istiere la lesin.
Al perfeccionarse la compraventa puede configurarse la lesin y el
contratante afectado puede *acer efectivas las reglas previstas en
los art.culos 1$$J y ss.
E>!#o% &!, on#'$#o &! "'o*!%$.
El contrato de promesa es un contrato+ o sea+ slo es fuente
de obligaciones y carece de efectos reales.- Slo engendra una
o0,(1$(5n &! 2$!'. Bor tratarse de una obligacin de *acer se
somete en sus efectos a lo previsto en el art.culo 12.-
,as cl&usulas del contrato de promesa y la verificacin de si
satisfacen o no los requisitos del art.culo 1! *an de interpretarse
en t8rminos estrictos %art.culo 1! inciso 1'. ,a promesa de
celebrar contrato no produce por regla general efecto alguno+ a no
ser que satisfaga los requisitos all. previstos.
18
Pablo Palacios Mena
,a promesa de celebrar contrato no priva al prometiente
vendedor de la facultad de disponer del inmueble que promete
vender. ,o >nico que all. se verifica es el incumplimiento de la
obligacin contractual de *acer+ que da lugar a la indemni7acin de
per(uicios en calidad de cmplices en el ena(enar el inmueble a un
tercero+ aunque e-ista cl&usula de no ena(enar. Esa cl&usula de no
ena(enar general una obligacin de no *acer+ cuya infraccin
produce los efectos previstos en el art.culo 1 del ".".
El contrato de promesa de celebrar contrato+ incluso de
celebrar compraventa de inmuebles+ no requiere inscripcin. A>n
cuando se practique+ carece de efectos.
Si bien el contrato de promesa no tiene efectos reales+ sino
puramente obligaciones+ el contrato de promesa e-cepcionalmente
tiene valor de t.tulo posesorio en el caso del D.,. ?#.<J sobre
regulari7acin de la peque3a propiedad ra.7.
).I F(1/'$% on#'$#/$,!% &!, D!'!2o M(n!'o 8(n/,$&$% $,
on#'$#o &! "'o*!%$ (8(, 9'!>!'!n($3.
El legislador minero+ en el art.culo 1<J del "digo de Miner.a+
regula ciertas figuras que es menester tener presentes por su
vinculacin con la categor.a contractual es estudio5 estas son a
saber)
- la promesa unilateral de venta minera+ y
- la opcin de compra minera
L$ "'o*!%$ /n(,$#!'$, &! 8!n#$ *(n!'$ es aquel contrato en
que slo el promitente vendedor se obliga a vender+ siendo
facultativo para el promitente comprador celebrar o no el contrato de
compraventa prometido. ,a declaracin de que el comprador tiene
la facultad de celebrar o no el contrato *a de se3alarse de forma
e-presa+ de lo contrario se entender& que se trata de una promesa
bilateral.
,a discusin *abida en materia civil en torno a la valide7 de
este tipo de contrato+ no tiene cabida en el Derec*o Minero+ pues
19
Pablo Palacios Mena
aqu. el propio legislador reconoce este tipo de pactos+ por
considerarlos >tiles para el desarrollo de los negocios mineros.
L$ o"(5n &! o*"'$ *(n!'$ es un contrato mediante el cual
una parte denominada o>!'!n#!+ propone en forma unilateral e
irrevocablemente a otra parte+ denominada 0!n!>(($'(o+ la
celebracin de un contrato de compraventa sobre alguno de los
derec*os mencionados en el art.culo 1<J del ". de Miner.a5 y que
se perfeccionar& si el beneficiario decide aceptarlo en tiempo y
forma.
Ambos contratos son en principio similares+ pero difieren en
sus efectos.-
En el contrato de opcin+ si el beneficiario decide e(ercer la
opcin y aceptar la compraventa propuesta+ no nace la obligacin
de celebrar otro contrato como en la promesa %celebrar el contrato
prometido'+ pues con la sola aceptacin queda perfeccionada la
compraventa ofrecida.
,o anterior es slo una referencia+ ya que su estudio acabado
corresponde a la c&tedra de Derec*o Minero.
EB#(n(5n &!, on#'$#o &! "'o*!%$.-
).- Bor la celebracin del contrato prometido.
#.- Bor resciliacin.
2.- por causas legales % nulidad+ resolucin+ etc.'
2.- EL CONTRATO DE COMPRAVENTA .-
2.). CONCEPTO:
A'#. )79J: 4la compraventa es un contrato en que una de las partes
se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se
dice vender y 8sta comprar. El dinero que el comprador da por la
cosa vendida+ se lllalama precio9.
2.2.- C$'$#!'C%#($% &! ,$ o*"'$8!n#$
20
Pablo Palacios Mena
En relacin a las clasificaciones legales de los contratos+ el
contrato de compraventa tiene las siguientes caracter.sticas)
- es consensual+ por e-cepcin+ solemne.-
- es bilateral
- el oneroso
- es conmutativo
- es principal
A*ora bien+ en relacin a las clasificaciones
doctrinales+
Bodemos decir que la compraventa es un contrato)
- t.pico o nominado
- de e(ecucin instant&nea
- por negociacin o de ad*esin
- definitivo.
$3 on%!n%/$,: por regla general+ el contrato de compraventa
es consensual+ esto es+ nace a la vida (ur.dica cuando
comprador y vendedor *an llegado a acuerdo en relacin a la
cosa y el precio. En tal momento nacen las obligaciones para
ambos. Bara que la compraventa se perfecciones no es
necesario no que el vendedor entregue la cosa+ ni que el
comprador pague el precio5 slo el acuerdo de voluntades.-
Art. 1$K1.-
El contrato de compraventa @$*F% %!'F /n on#'$#o '!$,-
puesto que no es requisito de perfeccionamiento de 8ste ni la
tradicin ni la entrega de la cosa.
?o obstante ser el contrato de compraventa por regla general
un contrato consensual+ no *a de perderse de vista que para
aquellos contratos que contengan una obligacin de entregar o
prometer una cosa que valga mLas de dos F./.M.+ se e-ige una
>o'*$,(&$& "o' 8C$ &! "'/!0$ o $& "'o0$#(on!*+ cual es que
deben constar por escrito+ so pena de no poder utili7ar testigos
como medio de prueba de la e-istencia del contrato %arts. 1=K$ y
1=KJ inciso 1'.-
21
Pablo Palacios Mena
Se3ala el art.culo 1$K1 )
Art. 1$K1) 4,a venta se reputa perfectamente desde que las
partes *an convenido en la cosa y en el precio5 salvas las
e-cepciones siguientes)
,a venta de los bienes ra.ces+ servidumbre y censos+ y la de
una sucesin *ereditaria+ no se reputan perfectas ante la ley+
mientras no se *a otorgado escritura p>blica.
,os frutos y flores pendientes+ los &rboles cuya madera se
vende+ los materiales de un edificio que va a derribarse+ los
materiales que naturalmente ad*ieren al suelo como piedras y
sustancias minerales de toda clase+ no est&n su(etos a esta
e-cepcin9.-
Bues bien+ ser& solemne la compraventa en los siguientes casos)
- venta de bienes ra.ces
- venta de servidumbres
- venta de censo
- venta de una sucesin *ereditaria
,a solemnidad o formalidad ad solemnitatem+ consistir& en que slo
puede nacer a la vida del Derec*o+ siempre que estos contratos se
otorguen por !%'(#/'$ "=0,($. 9 arts. 1<JJ "" y !K2 ":/'
En este punto+ es importante destacar que la compraventa
constituye un #C#/,o #'$%,$#((o &! &o*(n(o+ y+ en este sentido+
dentro de nuestro sistema (ur.dico+ no basta por s. sola para adquirir
el dominio de la cosa vendida+ pues . Bara luego adquirir el dominio
de la cosa comprada+ ser& menester efectuar el respectivo *o&o
&! $&</('(' !, &o*(n(o- </! !n !%#! $%o %!'F ,$ #'$&((5n.
Si se trata de bienes muebles+ la tradicin se verificar& por
cualquiera de las formas se3aladas en el art.culo <$!. % apre*ensin
material+ mostr&ndosela+ etc.'
22
Pablo Palacios Mena
Si se trata de tradir el dominio de bienes ra.ces.+ se *ar&
conforme al art.culo <$< % inscripcin en el registro propiedad "OE'.
Si se trata de tradir cr8ditos+ se *ar& conforme lo se3ala el
art.culo <JJ+ el cual debe ser relacionado con los art.culos 1JK1 y
siguientes)
3 B(,$#!'$,. ,a compraventa es un contrato bilateral+ y esta
afirmacin se desprende de su propia definicin. ,a
compraventa general obligaciones tanto para el comprador
como para el vendedor.
,as obligaciones que nacen para el vendedor son) dar
%entregar' la cosa+ responder por la eviccin y sanear los vicios
red*ibitorios.-
,as obligaciones que nacen para el comprador son pagar el
precio y recibir la cosa.

!3 On!'o%o) ,a compraventa es un contrato oneroso+ toda ve7
que ambas partes reciben beneficio o utilidad+ y ambas
tambi8n soportan un gravamen.-
13 Con*/#$#(8o. ,a compraventa+ por regla general+ es un
contrato conmutativo+ pues. , las prestaciones de ambas
partes se miran como equivalentes. Bor ello+ si esta
equivalencia se rompe en el caso de venta de inmuebles+
cabe la rescisin por lesin enorme conforme los se3alan los
art.culos 1$$$ y ss. del ".".
Sin embargo+ e-isten casos en que la compraventa ser& un
contrato aleatorio+ y ello suceder& en la mventa de derec*os
litigiosos y en las ventas de cosas futuras+ donde apare7ca
claramente que se compr la suerte conforme lo se3ala el
art.culo 1$12.-
Art.1$12) 4,a venta de cosas que no e-isten+ pero se espera que
e-istan+ se entender& *ec*a ba(o la condicin de e-istir+ salvo
que se e-prese lo contrario+ o que por la naturale7a del contrato
apare7ca que se compr la suerte9.
23
Pablo Palacios Mena
"omo ya se se3al+ la venta de cosas futuras supondr& dos
posibilidades) o se tratar& de una venta condicional %y la
condicin consistir& precisamente en que la cosa e-ista'+ o bien
se tratar& de una venta aleatoria. ,a regla general ser& que la
venta sea condicional+ a menos que se e-presa lo contrario o
que por la naturale7a del contrato apare7ca que se compr la
suerte.
Bodemos se3alar los siguientes e(emplos) cuando una
empresa agr.cola vende a una industria *arinera el trigo que
cosec*e en sus campos a R 1K.KKK.- el quintal+ celebra un
contrato condicional+ cuya condicin ser& la e-istencia de la
cosec*a de trigo5 de manera que si nada cosec*a+ la venta se
reputa como no efectuada por *aber fallado la condicin. En
cambio+ si aquello que se vende no es una cosa futura+ sino
derec*amente la suerte o la contingencia de que la cosa llegue a
e-istir+ el contrato ser& puro y simple y adem&s aleatorio) si una
empresa pesquera vende toda su pesca por un precio o suma
al7ada+ la venta es pura y simple+ y el comprador *ar& un gran
negocio su la pesca es abundante+ o un negocio ruinoso+ si la
pesca fue deficitaria.
(3 P'(n("$,: ,a compraventa es un contrato principal+ subsiste
por s. mismo y no tienen por ob(eto asegurar o caucionar otra
obligacin.
K3 TC"(o o no*(n$#(8o) ,a compraventa es un contrato
nominado+ y su regulacin la encontramos en el "digo "ivil
en los art.culos 1=J2 y siguientes y en el "digo de "omercio
en los art.culos 12K y siguientes.
*3 D! !@!/(5n (n%#$n#Fn!$. Bor regla general la
compraventa ser& un contrato de e(ecucin instant&nea o de
una sola e(ecucin+ vale decir+ sus obligaciones se cumplir&n
apenas se celebra el contrato o inmediatamente despu8s.
Bor e-cepcin+ ser& de e(ecucin diferida+ y ello ocurrir& si las
partes le agregan cl&usulas que contengan un pla7o o una
condicin para la 8poca de la entrega o pago del precio
o3 Po' n!1o($(5n o "o' $&2!%(5n. ,a regla general ser& que
en el contrato de compraventa se discutan libremente sus
24
Pablo Palacios Mena
cl&usulas entre las partes+ a menos que una de ellas las
imponga unilateralmente y+ a la otra+ no le quepa m&s de
ad*erir %contratos de ad*esin celebrados con las grandes
tiendas comerciales'.-
<3 D!>(n(#(8o. ,a compraventa es un contrato definitivo+ no tiene
por finalidad celebrar otro contrato. Buede s. tener como
antecedente un contrato preparatorio como la promesa de
compraventa.
J.- ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
,os elementos del contrato de compraventa son )
a.-e El consentimiento de las partes.-+
b.- l,a cosa vendida.-+
c.- eEl precio.-
d.-+ y S en ciertos casos+ la solemnidad prescrita por la ley.
a' El consentimiento de las partes
El consentimiento no puede faltar en la compraventa+ porque
no e-iste ning>n contrato que pueda nacer sin 8l.
"omo se se3al+ la compraventa+ por regla general+ es un
contrato consensual+ y para que se perfeccione+ basta que
concurran oferta y aceptacin pura y simple. Bor e-cepcin+ este
consentimiento *a de manifestarse por escritura p>blica+ en los
casos se3alados en el inciso segundo del art.culo 1$K1. % bienes
ra.ces+ servidumbres+ censos+ sucesin *ereditaria'.
/al como se desprende de lo se3alado en el inciso final del
art.culo 1$K1+ slo la venta de (n*/!0,!% "o' n$#/'$,!4$ *a de
efectuarse por escritura p>blica.
En las ventas for7adas+ que son aquellas que se *acen por
ministerio de la (usticia producto de una e(ecucin civil+ el
consentimiento se presta 8('#/$,*!n#! por parte del vendedor y
tradente+ desde el instante mismo en que el deudor e(ecutado
contra(o la obligacin de donde emana la accin e(ecutiva. En
25
Pablo Palacios Mena
estos casos+ es el (ue7 quien act>a como '!"'!%!n#$n#! ,!1$,
del deudor % e(ecutado-vendedor'. Arts. !J= ".B.". <=1 inciso
2'.
Eespecto a los dem&s requisitos especiales de las ventas
for7adas+ ellos se encuentran en el "digo de Brocedimiento
"ivil+ en los art.culos !$1 y siguientes.
"on todo+ la venta de bienes pertenecientes a personas
incapaces no siguen la regla general5 la ley *a establecido que
se cumplan ciertas formalidades en atencin al !%#$&o &! o
$,(&$& &! ,$% "!'%on$% %formalidades *abilitantes'+ pero no en
relacin a la naturale7a del contrato. Es por ello que su omisin
no acarrea la nulidad absoluta sino la rescisin o nulidad relativa
%arts. #!+ 2J2+ 2J!+ 2J+ !$$+ !$J+ 1=!+ 1='.
En el caso de ventas de los bienes del desaparecido en el
per.odo de "o%!%(5n "'o8(%o'($ de 8stos+ se proceder&
conforme lo dispone el art.culo $$.- % en p>blica subasta'
b' l,a cosa vendida.
El segundo requisito de este contrato es la cosa vendida. ,a
cosa vendida no puede faltar+ sin ella no *ay contrato5 +
constituye un !,!*!n#o &! ,$ !%!n($.-
Si el contrato carece de cosa vendida+ o degenerada en otro
distinto o+ derec*amente+ no *ay compraventa %art. 1!!!'. Si no
est& presente la cosa vendida+ carecer& de ob(eto la prestacin
del vendedor+ y con ello+ carecer& de causa la prestacin del
comprador.
0.).- R!</(%(#o% &! ,$ o%$ 8!n&(&$ .-
,os requisitos de la cosa vendida son los siguientes)
b.1..1-Debe ser comerciable
b.1.#.- Debe ser determinada y singular
b.1.2.- Debe e-istir+ y
26
Pablo Palacios Mena
b.1.!.- ?o debe pertenecer al comprador.
0.).).- - , L$ o%$ &!0! %!' o*!'($0,!) este es un requisito
general del ob(eto de las prestaciones a que se obligan las partes
en virtud de un contrato. As. lo se3ala el art.culo 1!<1 al e-presar
que las cosas que son ob(eto de una declaracin de voluntad *an
de ser comerciables.
El art.culo 1!<! ?1 e-presa que *ay ob(eto l.cito en la
ena(enacin de las cosas que no est&n en el comercio. El art.culo
1$1K agrega que pueden venderse todas las cosas corporales e
incorporales cuya ena(enacin no est8 pro*ibida por la ley.-
A*ora bien+ la mayor.a de las cosas son comerciables+ esto
es+ son susceptibles de dominio o posesin privada.-
,as cosas incomerciables son la e-cepcin y dic*a
incomerciabilidad puede tener su origen !n ,$ n$#/'$,!4$ *(%*$
&! ,$ o%$la cosa %como las comunes a todas las personas) la alta
mar+ el aire+ etc'5 !n %/ &!%#(no o &!%#(n$(5n %los bienes
nacionales de uso p>blico+ las res religiosae'5 o "o'
on%(&!'$(on!% &! o'&!n "=0,(o o &! o#'$ Cn&o,! </! !,
,!1(%,$&o' %!+$,! %drogas il.citas+ armas sin autori7acin militar+
art.culos de pornograf.a infantil'.-
En el primer caso %incomerciabilidad por la naturale7a misma
de la cosa' su car&cter incomerciable es absoluto5 en los dem&s+ su
incomerciabilidad es relativa+ pues su tr&fico podr& determinarse
ba(o circunstancias calificadas.
0.).2.-- L$ o%$ 8!n&(&$ &!0! %!' &!#!'*(n$&$ A %(n1/,$'.
?uevamente el art.culo 1!<1 de la pauta. ,as cosas que son ob(eto
de una declaracin de voluntad deben estar determinadas+ a lo
menos+ en cuanto a su g8nero+ agregando que la cantidad puede
ser incierta con tal que el acto o contrato fi(e reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla.
"omo se se3al+ basta que la determinacin se d8 en cuanto
al g8nero+ pero 8ste *a de estar ,(*(#$&o. Si se admitiera el g8nero
(,(*(#$&o no podr.a decirse que *ay una declaracin seria de
voluntad. En este sentido+ si slo se dice que la cosa vendida es un
27
Pablo Palacios Mena
animal %(n !%#$0,!!'%! /F,+ podr.a entonces entregarse
cualquiera) un perro+ un caballo+ etc.
A*ora bien+ cuando la cosa vendida se determine
gen8ricamente debe e-presarse su cantidad. Bero 8sta
inicialmente puede ser incierta+ vale decir+ &!#!'*(n$0,!. ,a
determinacin posterior no puede quedar entregada a un nuevo
acuerdo+ deber& verificarse conforme a las normas o reglas
se3aladas en el mismo contrato. Buede venderse entonces+ la
cantidad de petrleo que requiera el motor de una m&quina y que
puede determinarse por su naturale7a o capacidad
En cuanto al requisito de ser una o%$ %(n1/,$'- 8ste se
refiere a que se encuentra proscrita la venta del patrimonio+ toda
ve7 que constituye un atributo de la personalidad.
Al respecto+ el Aart.1$11.- %Ier' dispone que.- "omo lo
se3ala este art.culo+ es nula la venta de todas las cosas presentas
o futuras o de unos y otros+ ya se venda el total o una cuota.5 pero
ser& v&lida la venta+ de todas las especies+ g8neros o cantidades
que se designen por escritura p>blica.-
En on%!/!n($- "/!&! alguien vender todos sus bienes+
pero debe singulari7arlos y determinarlos+ inventari&ndolos por
escritura p>blica+ aunque sean muebles.-
b.1.2.- L$ o%$ 8!n&(&$ &!0! !B(%#(') ?uevamente este es un
requisito general establecido en el art.culo 1!<1) 4?o slo las cosas
que e-isten pueden ser ob(eto de una declaracin de voluntad+ sino
las que se espera que e-istan9. Art. 1$12 - 1$1! %cosas que no
e-isten'+
- 0.).:.- L$ o%$ 8!n&(&$ no &!0! "!'#!n!!' $, o*"'$&o') As.
lo se3ala e-presamente el inciso primero del art.culo 1$1<.-
0.2.- R!>!'!n($ $ ,$ 8!n#$ &! o%$ $@!n$.- V!n#$ &! Co%$ A@!n$
A'#. );)E. .
28
Pablo Palacios Mena
0.2.).- En este punto+ recordemos que lo >nico que e-ige el
legislador es que la cosa no sea de propiedad del comprador5 poco
importa que sea o no del vendedor porque la venta de cosa a(ena
es v&lida.-
E%#$ '!1,$ %! !B",($ se3alando que la obligacin del vendedor
no es *acer due3o de la cosa al comprador+ %(no </! &$',! ,$
"o%!%(5n "$C>($ &! ,$ o%$ 8!n&(&$.
"uando se vende una cosa a(ena+ el contrato es
perfectamente v&lido y genera las respectivas obligaciones para
ambos contratantes5 el vendedor que en virtud del contrato+ se
oblig a entregar la cosa+ arbitrar& las medidas tendientes a
cumplir su obligacin. Si el vendedor entrega la cosa %aunque
sea a(ena' cumple con su obligacin y el comprador a su ve7 se
encontrar& en la necesidad (ur.dica de satisfacer su prestacin)
pagar el precio.
0.2.2.- A2o'$ 0(!n- 6 !n </? %(#/$(5n </!&$ !, &/!+o &! ,$
o%$ 8!n&(&$7.
El contrato le es (no"on(0,! y no puede afectarle.-+ le es
inoponible. As. lo reconoce tambi8n el art.culo 1$1$.-
En este sentido+ dos situaciones se pueden plantear para el
due3o de la cosa vendida por otro)
i.- que ratifique la venta *ec*a por quien no es due3o5 o
ii.- que no ratifique el contrato.
En ,$ %!1/n&$ %(#/$(5n %! "'!%!n#$n ,$% &(>(/,#$&!%.
N/!8$*!n#! $</C !% n!!%$'(o &(%#(n1/(' &o% 2("5#!%(%
- la cosa vendida no se *a entregado5 y
- la cosa vendida se entreg.
En el caso que se *aya entregado la cosa+ presente la primera
de las *iptesis se3aladas+ puede el due3o de la cosa reclamarla de
29
Pablo Palacios Mena
quien la tenga. Si el bien retorna a manos del due3o+ el vendedor
no podr& cumplir su obligacin+ y al comprador le nacer& el derec*o
alternativo que entrega la condicin resolutoria t&cita del art.culo
1!$J) o demanda la e(ecucin for7ada del contrato+ o bien demanda
la resolucin del mismo+ en ambos casos con la respectiva
indemni7acin de per(uicios.
En caso de el vendedor no se *aya entregado la cosa Si se
presente el caso de la segunda *iptesis+ esto es+ que el vendedor
*aya entregado la cosa a(ena al comprador+ el due3o tendr& a salvo
su derec*o para reivindicar la cosa de manos del comprador+
%(!*"'! </! !%#! =,#(*o no 2/0(!'! $&</('(&o ,$ o%$ "o'
"'!%'("(5n.
0.2.J.- 6L/? "/!&! 2$!' !, o*"'$&o' &! 0/!n$ >! >'!n#! $
!%#$ %(#/$(5n- 8$,! &!(' </! !, &/!+o ,o &!*$n&! &!
'!(8(n&($(5n7.-
. "omo veremos m&s adelante+ el comprador est& autori7ado para
llamar %citar' al vendedor al (uicio a fin de que compare7ca para
sanear la eviccin5 y si el vendedor no puede o no se requiere
defender+ tiene derec*o el comprador a ser resarcido por los
per(uicios causados.
En la pr&ctica+ el caso m&s frecuente de venta de cosa a(ena
se presenta en la venta de una cosa pose.da en com>n por varias
personas. "ada uno de los comuneros puede vender su cuota sin
el consentimiento de los dem&s+ pero si un comunero vende toda la
propiedad *abr& venta de cosa a(ena. A esta situacin se refiere el
art.culo 1$1#.- %relacionado con los art.culos #2K! y 12#K'
"on todo+ la venta de cosa a(ena puede llegar a validarse sin la
ratificacin del propietario+ en el caso del art.culo 1$1J relacionado
con el inciso segundo del art.culo <$#.
c' El Brecio.-
Se llama precio+ el dinero que el comprador da por la cosa
vendida %art.culo 1=J2 segunda parte'.-
30
Pablo Palacios Mena
,os requisitos son los siguientes)
- debe consistir en dinero
- debe ser real
- debe ser determinado
.).- - E, "'!(o &!0! on%(%#(' !n &(n!'o) Esencial es que eEl
precio debe consistir a en dinero o sera fi(ado en dinero5 de lo
contrario+ el contrato degenerar.a en otro distinto que podr.a ser una
permuta o *asta una donacin.-
,o esencial es que $, *o*!n#o &! !,!0'$'%! !, on#'$#o !,
"'!(o %! >(@! o on%(%#$ !n &(n!'o- aunque posteriormente la
obligacin del comprador se sustituya por otra+ en el caso que
produ7ca novacin o se verifique una dacin en pago
@ 6u8 ocurre si el precio consiste parte en dinero y parte en
especiesA
. Esta situacin la regula el art.culo 1=J!.

Bor e(emplo+ si el precio consiste en R1KK.KKK y se paga en dinero R
!K.KKK y el resto en especie+ se tratar& de una permuta5 si se paga
en dinero R <K.KKK y el resto en especie+ se tratar& de una
compraventa.
.2.- E, "'!(o &!0! %!' '!$,) En otras palabras+ debe ser fi(ado de
manera que se manifieste que el vendedor tiene derec*o a e-igirlo+
y el comprador la obligacin de darlo.-
Bor tal ra7n+ no es precio real el simulado+ o que tiene por
ob(eto disimular una donacin. /ampoco constituye precio el
irrisorio o rid.culo que no guarda relacin con la cosa vendida.
A*ora bien+ que el precio sea real y serio+ no significa que
deba ser (usto. Slo en la compraventa de inmueble se e-ige el
@/%#o "'!(o+ so pena de ser rescindible el contrato por lesin
enorme.
31
Pablo Palacios Mena
.J.- E, "'!(o &!0! %!' &!#!'*(n$&o. Dic*o de otra manera+ *a
de establecerse con toda precisin y que se sepa e-actamente a
cu&nto asciende.
Eeglamentan este requisito del precio+ los art.culos 1$K$ y 1$KJ+
que se3alan que el precio se determina.- )
c.2.1.- Bor ambos contratantes %ver.
c.2.#.- Bor un tercero designado por las partes y si 8ste no lo fi(a'+
por otro tercero que convienen y si no *ay otro tercero+ no *ay
venta.
El inciso final del art.culo 1$KJ es corolario de la naturale7a
misma del contrato de compraventa+ 8ste es un $/!'&o de las
partes. Ambas deben consentir en la cosa y en el precio al
momento de celebrarse el contrato. ?o puede estipularse en el
contrato que el precio quede al arbitrio de uno de los contratantes.
Buede determinarse el precio en cualesquiera unidades
rea(ustables de dinero %FD5 F/M5 F/A+ etc' o en moneda e-tran(era
%dlar+ euro+ yen+ etc'.
d'
So,!*n(&$&!% </! ,$ ,!A !B(@$.-
"omo ya se3alamos+ slo por e-cepcin el contrato de
compraventa es solemne+ ya que por regla general es
consensual.
,os contratos de compraventa solemnes son aquellos que
se3ala el inciso segundo del art.culo 1$K1+ esto es )T
a.- la compraventa de bienes ra.ces.
b.- las servidumbres y censos.
c.- y la sucesin *ereditaria.-.-
d.- Debemos agregar a esta enumeracin)
d.1.- la compraventa de cosas muebles a pla7o regidas por la ,ey
? !.=K#+ cuyo art.culo segundo se3ala que la solemnidad de este
contrato consiste en que se celebre o "o' !%'(#/'$ "=0,($ o "o'
32
Pablo Palacios Mena
(n%#'/*!n#o "'(8$&o autori7ado por un notario o por el oficial del
Eegistro "ivil en la comuna donde no tuviere asiento un notario.-
d.#.- / /ambi8n agregamos la compraventa de acciones de una
sociedad annima5 en tal #'$%"$%o o !%(5n &! $(on!% la
solemnidad consiste en que se celebre o "o' (n%#'/*!n#o "'(8$&o
%firmado por el cedente y cesionario ante dos testigos mayores de
edad a ante corredor de bolsa o ante notario' o "o' !%'(#/'$
"=0,($+ seg>n lo establece el art.culo 1 del Eeglamento de
Sociedades Annimas %D.S. ? $='
d.2.- ,a ley #K1JK = la prenda sin despla7amiento+ art. #.-
Eequiere escritura p>blica o instrumento privado autori7ado por
?otario p>blico y protocoli7ado.
"omo se3ala el art.culo 1<$#+ la omisin de alg>n requisito que
la ley prescriba para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturale7a de ellos+ y no en atencin a la calidad
o estado de las partes+ acarrea un vicio de nulidad absoluta.-
A*ora bien+ la ley no pone obst&culos para que las partes
acuerden solemnidades o >o'*$,(&$&!% 8o,/n#$'($% o
on8!n(on$,!% a compraventas consensuales. En estos casos+
nos encontramos frente a contratos condicionales subordinados al
evento que se practique la respectiva formalidad convencional.
GASTOS DE LA VENTA. ART. );0I.
G ,os impuestos fiscales o municipales+ las costas de escritura y
de cualquiera otras solemnidades de la venta+ %!'Fn &! $'1o
&!, 8!n&!&o'M $ *!no% &! "$#$'%! o#'$ o%$9
CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE
COMPRAVENTA
,a regla general en este punto es que son capaces de
celebrar el contrato del compraventa todos aquellos que son *&biles
para celebrar cualquier contrato. Art. 1!!<. 4toda persona es
legalmente capa7+ e-cepto aquellas que la ley declara incapaces9.
33
Pablo Palacios Mena
Bero adem&s de la capacidad general+ la ley e-ige que a los
contratantes no les est8 pro*ibido celebrar el contrato de
compraventa en particular.
De esta suerte+ en la compraventa se e-ige una &o0,!
$"$(&$&) la general para celebrar cualquier contrato y las
especiales de a compraventa.
Art. 1=J. 4Son *&biles para el contrato de venta todas la personas
que la ley no declara in*&biles para celebrarlo o para celebrar todo
contrato9.
Esta capacidad o incapacidad %mirado desde el otro punto de
vista' particular para celebrar el contrato de compraventa+ la
doctrina las *a denominado (n$"$(&$&!% "$'#(/,$'!% o
!%"!($,!%+ y ellas *ace referencia el inciso final del art.culo 1!!=. %
dementes+ imp>beres y sordomudos que no pueden darse a
entender claramente'.
,as reglas sobre las (n$"$(&$&!% "$'#(/,$'!% o !%"!($,!%
&! ,$ o*"'$8!n#$ las encontramos en los art.culos 1=J y 1$KK+
y no son sino "'o2(0((on!% establecidas por la ley+ y por regla
general su omisin acarrear& ,$ n/,(&$& $0%o,/#$.-
A continuacin anali7aremos cada una de ellas.
a' "ompraventa entre cnyuges no separados (udicialmente+ y
entre el padre y el *i(o su(eto a patria y potestad.
A'#. )79I.- 4 es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges
no separados (udicialmente+ y entre el padre o madre y el *i(o
su(eto a patria y potestad.
En virtud de este art.culo se establecen dos *iptesis)
a.1.-- L$ "'(*!'$ 2("5#!%(%- se refiere a la compraventa
celebrada entre marido y mu(er no separados (udicialmente.-
Da lo mismo el r8gimen de bienes del matrimonio %sociedad
conyugal+ separacin de bienes o participacin en los
34
Pablo Palacios Mena
gananciales'. Si se celebra un contrato entre ellos+ tal contrato es
nulo de nulidad absoluta.-
L$ =n($ 8!n#$ 8F,(&$ !n#'! 5nA/1!%- es aquella celebrada
con posterioridad a la fec*a en que qued firme y e(ecutoriada la
sentencia definitiva que declara ,$ %!"$'$(5n @/&(($, !n#'!
!,,o% %arts. #< y ss. dDe la nueva ,ey de Matrimonio "ivil ?
1J.J!=+ de fec*a 1= de mayo de #KK!'.- N !% !B!"(5n-
"o'</! %(1/!n $%$&o%.-
,a ratio legis de esta disposicin viene dada por el deseo del
legislador de resguardar los intereses de los acreedores de ambos
cnyuges+ porque de otra manera podr.an burlarse.
,a pro*ibicin de este art.culo se refiere a cualquier tipo de
compraventa+ sea p>blica o privada+ voluntaria o for7osa+ de bienes
muebles o ra.ces+ por aplicacin del aforismo de no &(%#(n(5n:
donde el legislador no *a *ec*o diferencias o distinciones no es
l.cito *acerlo al int8rprete.
a.#.- - L$ %!1/n&$ 2("5#!%(% se refiere a la pro*ibicin de celebrar
el contrato de compraventa entre el padre o madre y el *i(o su(eto
a patria potestad. ,as ra7ones de esta pro*ibicin son las mismas
enunciadas anteriormente.
c' Ienta por administradores de establecimientos p>blicos. Art.
1=J=.-
Se *a cuestionado la ubicacin de esta disposicin dentro de las
normas de la compraventa+ puesto que debi se3alarse dentro
de las reglas del mandato.
Adem&s no slo se refiere a la compraventa. ,a norma del
art.culo 1=J= es de o'&!n "=0,(o.
e' Bro*ibicin al empleado p>blico. Art. 1=J$.-
Son ra7ones de probidad y moralidad las que movieron al
legislador a dictar esta norma.
35
Pablo Palacios Mena
El empleador p>blico no puede comprar los bienes que se
venden dentro de la esfera de sus competencias.
En cuanto a la pro*ibicin reca.da sobre (ueces+ abogados+
procuradores y notarios+ 8sta debe cumplir con dos requisitos)
- que se trate de bienes ob(eto de un litigio en donde
*ubieren participado en su calidad de tales+ y
- que los bienes se vendan a consecuencia del litigio.
,a pro*ibicin no impide la celebracin del pacto o contrato
de cuota litis entre los abogados o procuradores y sus respectivos
clientes.
Iinculado a esta disposicin se encuentra el art.culo 2#1 del
"digo :rg&nico de /ribunales.-
g' compra por tutores o curadores. Art. 1=JJ
A los tutores y curadores se les aplican las reglas de los art.culos
2JK y ss. y principalmente el art.culo !1#. %8ste constituye una
verdadera pro*ibicin de autocontratar'.-.
,a omisin de los requisitos del inciso primero de art.culo !1#+
acarrea la nulidad relativa o rescisin+ toda ve7 que se *a
establecido en atencin del estado o calidad de las partes.-
En cambio en el inciso segundo e-iste ilicitud del ob(eto+ por lo
tanto+ el vicio es de nulidad absoluta.- % el tutor o curador no
puede comprar bienes ra.ces del pupilo o tomarlos en arriendo5
tampoco su cnyuge o sus ascendientes o descendientes'.-
i' compra del mandatario+ del s.ndico de quiebras y del albacea.
A'#. );00: G,os mandatario+ los s.ndicos de los concursos+ y los
albaceas+ est&n su(etos en cuanto a la compra o venta de las
cosas que *ayan de pasar por sus manos en virtud de estos
encargos+ a lo dispuesto en el art.culo #1!!9.
36
Pablo Palacios Mena
,a referencia al art.culo #1!! respecto del albacea no
corresponde ya que a 8stos en virtud del art.culo 1#J! se les
aplica el art.culo !1#.-
/ambi8n 8stos son casos de pro*ibicin de autocontratacin.
Slo se permitir& en el caso que e-presamente lo apruebe o
autorice el mandante.
EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
"omo todo contrato+ los efectos del contrato de compraventa
son los derec*os y obligaciones que genera para los contratantes+
en este caso ambos+ por tratarse de una contrato bilateral.
,as obligaciones del vendedor son entregar la cosa vendida y
el saneamiento de 8sta. ,as obligaciones del comprador son pagar
el precio y recibir la cosa.-
Slo las obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio
son de la esencia del contrato de compraventa. "omo toda
obligacin es correlativa de un derec*o personal o cr8dito.
)3 O0,(1$(on!% &! 8!n&!&o'
,as obligaciones del vendedor son dos)
1.1.- entregar la cosa
1.#.-y el saneamiento de la cosa vendida.
).)2.-3 O0,(1$(5n &! !n#'!1$' ,$ o%$ 8!n&(&$
).).).-- G!n!'$,(&$&!%:
a.-
37
Pablo Palacios Mena
,a principal obligacin el vendedor es entregar la cosa
vendida. Esta es una obligacin de la esencia del contrato de
compraventa.
6 L/! %/!&! %( %! #'$#$ &! /n$ !%"!(! o /!'"o (!'#o7
En virtud de esta obligacin+ el vendedor no slo !n#'!1$' o
debe poner la cosa a disposicin del comprador+ sino que+ adem&s+
cuando se trate de una especie o cuerpo cierto+ debe on%!'8$',$
*asta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado
% art.culos 1!$ y 1!J+ ver'.-
Esto >ltimo significa que responde de culpa leve y de los
deterioros culpables+ entre la fec*a del contrato y la entrega
material.
A*ora bien+ y en relacin al art.culo 1!=+ como la
compraventa es un contrato on!'o%o-on*/#$#(8o+ el vendedor
responde de /,"$ ,!8!+ de manera que *a de emplear en el
cuidado de la cosa la diligencia de /n "$&'! &! >$*(,($+ vale decir+
aquel cuidado que los *ombres emplean en sus propios negocios
%art. !!'. Bor lo dic*o+ el vendedor es responsable de los deterioros
culpables o de la p8rdida culpable de la cosa en el tiempo que
media entre la celebracin del contrato y la entrega material.
b.- Eiesgo de la cosa vendida. % especie o cuerpo cierto'
Art.culos) 1$#K+ 1K+ 1!$<+ 1$1<+ incisos segundo y final. %ver'.-
Si la cosa vendida de especie o cuerpo cierto se pierde o
deteriora a consecuencia de casao fortuito+ 8stas p8rdidas son de
cargo de comprador %arts. 1$#K y 1K'. Si ocurren estos eventos
%p8rdida o deterioro fortuitos' se e-tingue la obligacin del vendedor
%art. 1<= ? ='+ pero subsiste la obligacin de pagar el precio ya
que es la >nica forma en que el comprador sufra el riesgo de la
cosa vendida. %res perit creditori'.
Esta regla no es absoluta y. A admite e-cepciones )
i.- En primer lugar+ c"onstituye una e-cepcin el *ec*o que
las partes *ayan establecido e-presamente lo contrario+ pudi8ndose
alterar la responsabilidad por riego de la cosa vendida a trav8s del
alg>n pacto e-preso especial o accidental %art. 1$1< inciso final'.
38
Pablo Palacios Mena
ii.- En segundo lugar+ c"onstituye tambi8n una e-cepcin+ el
*ec*o de pactarse una venta condicional %$arts. 1$#K y 1!$<'. En
este caso+ la compraventa no puede formarse por falta de ob(eto+ y
por lo tanto+ el comprador no est& obligado a pagar el precio.
En o*"!n%$(5nCo*"!n%$(5n "$'$ !, &! ,$ o0,(1$(5n
&!, o*"'$&o' &! ,$ o0,(1$(5n &! %o"o'#$' &! %o"o'#$' !,
'(!%1o &! ,$ o%$ 8!n&(&$.--
sBara ello+ se establece la regla del art.culo 1$1< inciso
segundo ).
Si la venta es &! /n 1?n!'o+ se siguen las reglas generales+
vale decir+ la p8rdida del g8nero es de cargo del deudor %res perit
debitori' por aplicacin del aforismo que re7a) !, 1?n!'o n/n$
"!'!! %art. 1$#1'.
A*ora bien+ como puede apreciarse+ el art.culo 1$#1 distingue
dos situaciones y las regula de manera diferente. ,a venta de un
g8nero limitado+ o bien+ la venta simplemente de g8nero.
Es venta de 1?n!'o ,(*(#$&o- aquella que se *ace
refiri8ndose a una porcin determinada de un g8nero %inciso
primero del art.culo 1$#1'+ como del trigo contenido en cierto
granero. El riesgo en estas ventas es del $'!!&o'-o*"'$&o'- tal
como si se tratara de una especie o cuerpo cierto.
Esn venta de %(*",!*!n#! &! 1?n!'o la se3alada en el
inciso segundo del art.culo 1$#1. En estos casos+ se aplica el
aforismo 4el g8nero no parece9 %generum non perit'+ y el riesgo es
del &!/&o'-8!n&!&o'+ pero slo si la cosa parece antes de que sea
pesada+ medida o contada+ porque desde que 8sta se pesa+ cuenta
o mide+ pasa a ser considerada como de especie o cuerpo cierto+
.-J3 V!n#$% $ "'/!0$. A'#. );2J
39
Pablo Palacios Mena
Este art.culo no *ace m&s que constituir una aplicacin de las
reglas generales dada para las o0,(1$(on!% on&((on$,!%+ y que
ya fueron estudiadas en el curso de Derec*o de las :bligaciones11.
"onstituir& una obligacin potestativa ordinaria o simplemente
potestativa. ?o es mera o puramente potestativa % de lo contrario
ser.a nula+ tal como lo e-presa el art.culo 1!=$'.
,o interesante de este art.culo es la referencia e-presa a la
costumbre que se *ace en su inciso segundo.
&.-:3 C5*o %! !>!#=$ ,$ !n#'!1$
El inciso segundo del art.culo 1$#! e-presa que la %entrega'
tradicin se su(etar& a las reglas dadas en el t.tulo I1 del ,ibro 11+
vale decir+ los art.culos <=K a <JJ que son las normas del modo de
adquirir el dominio) tradicin.-
"omo ya se se3al+ a este efecto *abr& que distinguir de qu8
tipo de cosa se trata+ para saber cmo se efect>a su tradicin.
Si se trata de bienes muebles+ se *ar& conforme lo se3ala el
art.culo <$!. % entrega material+ mostr&ndosela+ etc'
Si se trata de tradir el dominio de bienes ra.ces+ se *ar&
conforme al art.culo <$<.- % inscripcin'
Si se trata de cr8ditos o derec*os personales se aplicar& el
art.culo <JJ.- % por la entrega del t.tulo *ec*a por el cedente al
cesionario'
!.-E3 L/1$' &! !n#'!1$ &! ,$ o%$ 8!n&(&$.
A este respecto el legislador nada se3al a propsito de la
compraventa y es por ello que aqu. *an de aplicarse las reglas
dadas a propsitos del pago5 en otras palabras+ se aplican los
art.culos 1$= y 1$$.-
40
Pablo Palacios Mena
A modo de resumen+ diremos que la cosa vendida *a de
entregarse en el lugar estipulado5 a falta de estipulacin+ si es
inmueble en el lugar donde se encuentre+ y en el domicilio del
comprador en el caso que se trate de una cosa vendida mueble.
>.-I3 Mo*!n#o &! ,$ !n#'!1$
A esta circunstancia se refiere el art.culo 1$#< inciso primero+
y no *ace sino que reafirmar que el contrato de compraventa es+ por
regla general+ un contrato de e(ecucin inmediata+ a menos que se
estipule lo contrario.
Este momento cobra relevancia+ sobre todo cuando el
vendedor *a vendido la cosa $ &o% o *F% "!'%on$%+ lo que se
anali7ar& a continuacin.
1.-73 V!n#$ %!"$'$&$ &! /n$ *(%*$ o%$ $ &o% o *F% %/@!#o%.
Esta situacin se encuentra reglamentada en el art.culo 1$1=.
A este respecto+ es menester efectuar las siguientes
distinciones)
g.1.- si de los dos o m&s+ a alguno se le *i7o entrega o tradicin+ se
prefiere a aquel de los compradores al que se efectu la entrega o
tradicin5
g.#.- si la cosa se entreg a dos o m&s su(etos+ se preferir& a quien
primero se efectu tal entrega5
g.2.- si no se *a entregado a ninguno+ se preferir& 4!, #C#/,o *F%
$n#(1/oH- vale decir+ se preferir& a la compraventa m&s antigua.
2.-;3 G$%#o% &! ,$ !n#'!1$.
41
Pablo Palacios Mena
"orresponde al vendedor+ *asta el momento de la entrega.
,uego de la entrega+ el transporte corresponde al comprador %art.
1$#'.-
(.- 93 L/? o*"'!n&! ,$ !n#'!1$
,as reglas que se se3alan en los art.culos 1$#$+ 1$#J y 1$2K+
se aplican a falta de disposicin e-presa de las partes+ puesto que
ellas pueden alterarlas.
Estas reglas son )
(.).- A'#. );2; : %! &!0! !n#'!1$' ,o </! '!4$ !, on#'$#o.-
(.2.- A'#. );29 : la venta de una vaca+ yegua u otra *embra
comprende naturalmente la del *i(o que lleva en el vientre o que
amamanta5 pero no la de aquel que puede pacer y alimentarse por
s. solo.-
(.J.- : en la venta de una finca+ se comprenden naturalmente todos
los accesorios+ que seg>n los arts. =K y sgts. se reputan
inmuebles.-
@.-)03 D!'!2o% &!, o*"'$&o' /$n&o !, 8!n&!&o' no /*",!
on %/ o0,(1$(5n &! !n#'!1$'.
Ante esta *iptesis+ cabe aplicar el art.culo 1!$J+ toda ve7 que
se produce el evento de incumplimiento en un contrato bilateral) se
verific la condicin resolutoria t&cita.
,os incisos segundo y tercero del art.culo 1$#< contemplan
esta situacin)
E, (n(%o >(n$, &!, $'#C/,o );2I- $*!'(#$ /n$ !B",($(5n
!%"!($,.
Buede acontecer que posterior a la celebracin del contrato
pero antes de la entrega+ disminuya considerablemente la fortuna
del comprador. E-cepcionalmente en este caso+ el vendedor no
est& obligado a efectuar la entrega aunque el pago de precio se
42
Pablo Palacios Mena
*aya fi(ado en cuotas5 slo estar& obligado a la entrega si se verifica
el pago o se asegura o cauciona convenientemente el pago.
K.-))3 V!n#$ &! "'!&(o% '=%#(o%
,a acepcin "'!&(o '=%#(o es contraria a predio urbano+ y
puede darse tanto en relacin a su /0($(5n- /$n&o !n '!,$(5n
$ %/ &!%#(no.
Bor e(emplo+ en la ley de arriendo de bienes ra.ces urbanos se
atiende a su ubicacin.
Sin embargo+ para las normas que se se3alan a continuacin
se aplica la nocin de destino+ vale decir+ ser&n predios r>sticos
aquellos destinados al cultivo agr.cola+ ganado+ forestal+ o a la
e-plotacin de la tierra.
,os art.culos 1$21N a 1$2! no se aplican a los predios
urbanos+ por as. disponerlo e-presamente la ,ey.
Estas normas distinguen si un predio r>stico se vende en
'!,$(5n $ %/ $0(&$ o como !%"!(! o /!'"o (!'#o+ y regulan
los efectos que se producen cuando el vendedor no entrega al
comprador la e-tensin de terrenos se3alada en el contrato.
"uando se vende el predio r>stico como !%"!(! o /!'"o
(!'#o se entiende que la cosa se vende G$& O o'"/%H- en el
estado que se encontraba al momento del contrato. En estos casos
no importa su e-tensin sino su /0($(5n o $,(&$&.
"uando se vende el '!,$(5n $ %/ $0(&$+ quiere decir que se
*ace tomando en cuenta su !B#!n%(5n: #.KKK mts#+ K *&sa. etc.
El metra(e es aqu. lo que importa.
De acuerdo al inciso final del art.culo 1$21+ la regla general es
que se venda el predio como !%"!(! o /!'"o (!'#o+ la
e-cepcin es que se *aga en relacin a su cabida.
43
Pablo Palacios Mena
K.).- V!n#$ &! /n "'!&(o '=%#(o !n '!,$(5n $ %/ $0(&$
Si se vende un predio r>stico en relacin a su cabida+ pueden
crearse conflictos entre la $0(&$ o !B#!n%(5n '!$, del predio y la
$0(&$ o !B#!n%(5n &!,$'$&$ !n !, on#'$#o. El "digo regula
ambas situaciones+ a saber)
- la cabida real es mayor que la declarada
- la cabida real es menor que la declarada
Ambos casos contienen e(emplos de lesin en la compraventa
mas no son casos de lesin enorme. Slo son casos de lesin que
el "digo resuelve como a continuacin se e-presa)
A *o&o &! '!%/*!n "'!8(o :
Se pueden dar dos *iptesis )
).- S( ,$ $0(&$ '!$, !% *$Ao' </! ,$ &!,$'$&$.- 9 %on )0E A %!
&!,$'$n )003.
Hay que distinguir si las *&s. superan o no el 1KU del precio de
la cabida real.
$.- No ,o %/"!'$ : el comprador debe aumentar el precio.
0.- Lo %/"!'$ : el comprador puede aumentar el precio o pedir la
resolucin del contrato con indemni7acin de per(uicios.
2.- S( ,$ $0(&$ '!$, !% *!no' </! ,$ &!,$'$&$ 9 %on )00 A %!
&!,$'$n 9E3
Hay que aclarar si lo que falta e-cede la 1KN parte de la cabida
declarada )
$.- S( ,$ !B!&! : el vendedor debe completarla o reba(ar el precio.
0.- S( no ,$ !B!&! : el comprador puede aceptar la reba(a del
precio o pedir la resolucin del contrato con indemni7acin de
per(uicios.
K.).).- C$0(&$ '!$, *$Ao' </! ,$ &!,$'$&$. A'#. );J2- (n(%o )P.-
"omo se3ala este art.culo+ es necesario distinguir si el
e-ceso entregado supera o no el valor del 1KU del precio de
la cabida real. Si no e-cede a esta d8cima parte+ el comprador
est& obligado a aumentar proporcionalmente el precio5 en
44
Pablo Palacios Mena
cambio+ si este e-ceso supera el 1KU o d8cima parte+ el
comprador puede) o aumentar el precio o desistirse del
contrato %pedir resolucin del contrato' con indemni7acin de
per(uicios.
En este punto+ es menester clarificar con un e(emplo.
Se vende un predio r>stico cuya $0(&$ '!$, es de 1K *&+
pero que en el contrato %! &!,$'$ que la cabida es de slo
1KK *&. El precio se pacta por R 1K.KKK la *ect&rea. En este
caso+ el e-ceso tiene un valor de R K.KKK5 por su parte+ la
cabida real en su totalidad cuesta R 1.KK.KKK+ cuyo 1KU es
el valor de R 1K.KKK. As.+ el e-ceso) RK.KKK+ no es superior
a la d8cima parte del precio de la cabida real) R1K+KKK+ por lo
tanto+ el comprador deber& aumentar proporcionalmente el
precio.
/omando las mismas cifras+ el vendedor declara que la
cabida es de 1KK *&s. pBero la cabida real es de 1K *&. En
este caso+ el e-ceso tiene un valor de R KK.KKK5 el 1KU de la
cabida real es de R1K.KKK. A todas luces+ el e-ceso es
superior a la d8cima parte de precio de la cabida real5 por lo
tanto+ el comprador tendr& un derec*o alternativo5 o completa
en forma proporcional el precio o pide la resolucin del
contrato con indemni7acin con indemni7acin de per(uicios.
El fundamento de la resolucin ser& que el vendedor en
realidad no cumpli su obligacin de entregarle la cosa como
re7aba el contrato.
K.).2.- C$0(&$ '!$, *!no' </! ,$ &!,$'$&$.-
Esta *iptesis se encuentra resuelta en el inciso segundo del
art.culo 1$2#.-
/ambi8n aqu. es menester efectuar una distincin+ en
relacin a si aquello que falta para alcan7ar la cabida
declarada e-cede o no al 1KU de esta >ltima.
"uando lo que falta e-cede a la d8cima parte de la
cabida declarada+ el vendedor est& obligado a completarla+ y
sio no le fuere posible %o no se lo *an e-igido' est& obligado
45
Pablo Palacios Mena
a reba(ar proporcionalmente el precio. Siguiendo las cifras
anteriores+ en ve7 de 1KK *&.+ se entregaron J *&. ,o que
falta tiene un valor de R K.KKK y el 1KU de la cabida
declarada es de R1KK.KKK. En este caso+ el comprador debe o
completar las *a. que faltan+ o reba(ar proporcionalmente el
precio si lo anterior no lo fuere posible % o no se le e-igiere'+
toda ve7 que el precio de la cabida que falta es menor que la
d8cima parte de la cabida declarada.
A*ora bien+ cuando lo que falta e-cede a la d8cima parte
de la cabida declarada+ al comprador le nace un derec*o
alternativo) o acepta la disminucin del precio+ o solicita
(udicialmente la resolucin del contrato con indemni7acin de
per(uicios. Siguiendo las cifras mencionadas+ en ve7 de 1KK
*&. %cabida declarada'+ se entregaron slo K *&. ,o que falta
para alcan7ar la cabida completa tiene un valor de R KK.KKK+
y el 1KU del precio de la cabida declarada es de R1KK.KKK. En
este caso+ el comprador tendr& el derec*o alternativo
mencionado.-
K.2.- V!n#$ &! /n "'!&(o '=%#(o o*o !%"!(! o /!'"o
(!'#o.
,uego de anali7ado el tema de la venta en relacin a lVa
cabida+ preciso es referirnos a lamenta del precio r>stico como
!%"!(! o /!'"o (!'#o. A ello se refiere el art.culo 1$22.-
Aqu. nuevamente debemos distinguir si la venta se *i7o
con o sin se3alamiento de linderos.
V.#.1.- Si se vende %(n %!+$,$*(!n#o &! ,(n&!'o%- nada
puede reclamar el comprador y cualquiera sea la e-tensin de
terreno entregada el vendedor *abr& cumplido con su
obligacin.-
V.#.#.- Si se 8!n&! on %!+$,$*(!n#o &! ,(n&!'o%+ debe
entregarse la e-tensin de terreno comprendida dentro de
8stos5 y si el vendedor entregare una cantidad menor se
aplica el inciso segundo del art.culo 1$2# ya estudiado+ vale
decir+ ser& necesario anali7ar si la cantidad que falta por
entregar e-cede o no al 1KU de la e-tensin comprendida
46
Pablo Palacios Mena
dentro de los linderos) cuando lo que falta no e-cede a la
d8cima parte de la e-tensin comprendida dentro de los
linderos+ el vendedor est& obligado a completarla+ y sio no le
fuere posible % o no se lo *an e-igido' est& obligado a reba(ar
proporcionalmente el precio5 si en cambio+ lo que falta e-cede
a la d8cima parte+ el comprador puede aceptar la reba(a del
precio o pedir la resolucin del contrato con indemni7acin de
per(uicios.
"omo se3ala el art.culo 1$2!+ las acciones dadas en los
art.culos 1$2# y 1$22 e-piran %prescriben' al cabo de un a3o
contado desde la entrega.-+ ?aturalmente+ en este caso+ el
legislador se *a referido a la !n#'!1$ *$#!'($, %slo as. puede
percatarse de lo que sobra o falta'+ y no desde la inscripcin
en el Eegistro de Bropiedad del "onservador de Oienes
Ea.ces. Bor ello+ la obligacin de entregar no slo comprende
la entrega (ur.dica+ sino tambi8n la entrega material.
,3.- 6!% &! ,$ !%!n($ &!, on#'$#o &! o*"'$8!n#$ </! !,
8!n&!&o' 2$1$ &/!+o &! ,$ o%$ 8!n&(&$ $, o*"'$&o'7
,a respuesta a esta interrogante es negativa) no es
necesario+ no es de la esencia del contrato de compraventa
que el vendedor *aga due3o de la cosa vendida al comprador.
As. lo estiman Alessandri y Somarriva+ dado que la
compraventa en nuestro Derec*o constituye slo un #C#/,o
#'$%,$#((o &! &o*(n(o A no /n *o&o &! $&</('(' !,
&o*(n(o.-
,as ra7ones de esta conclusin son las siguientes)
- el legislador regula e-presamente la venta de cosa
a(ena+ otorg&ndole valide7 %art. 1$1'5 y
- en el evento que el comprador se entere que la cosa
no era de dominio del vendedor+ no tiene ninguna
accin y no puede pedir la resolucin noi la rescisin
del contrato.
47
Pablo Palacios Mena
L$ o0,(1$(5n &!, 8!n&!&o' !% "'o"o'(on$' $, o*"'$&o'
,$ "o%!%(5n "$C>($ A #'$n</(,$ &! ,$ o%$ 8!n&(&$.
A*ora bien+ resulta obvio que si el vendedor es due3o de la
cosa vendida+ efectivamente transferir& el dominio de 8sta
cuando se verifique la respectiva tradicin.
).2.- LA OBLIGACION DE SANEAMIENTO. A'#. );J7.-
1' ;eneralidades
,a segunda obligacin que impone el contrato de
compraventa al vendedor es la obligacin de saneamiento.. Su
caracter.stica principal !% %!' /n$ o0,(1$(5n &! ,$ n$#/'$,!4$ del
contrato. %art. 1!!!'.
El vendedor no cumple su obligacin con la sola entrega de la
cosa al comprador+5 es necesario adem&s que la entregue en
condiciones que pueda el comprador go7ar de la cosa en forma
tranquila y pac.fica. Buede suceder que despu8s de entregada la
cosa+ apare7can su(etos que tengan derec*os sobre la cosa
vendida+ los cuales menoscabar.an al comprador+ o bien+ puede ser
que la cosa vendida adole7ca de vicios o defectos que la *agan
inepta para obtener su utilidad natural.
Ante cualquiera de estas circunstancias+ el vendedor no *a
cumplido su obligacin.-
,a ley viene en au-ilio del comprador+ y le otorga acciones
para obligar al vendedor a que le proporcione el goce tranquilo y >til
de la cosa+ o si ello no fuere posible+ para indemni7ar lo que en
Derec*o correspondiere.
,a obligacin de saneamiento+ entonces+ comprende dos
ob(etos)
- Amparar al comprador en el goce y posesin pac.fica
de la cosa vendida5 y
48
Pablo Palacios Mena
- Eeparar los defectos o vicios ocultos que son los
llamados 8((o% '!&2(0(#o'(o%.
,a obligacin de saneamiento no es e-igible inmediatamente
de celebrado el contrato+ sino que es necesario que se verifiquen
los *ec*os descritos por el legislador para para su procedencia.-
Aqu.+ entonces+ est& el fundamento para concebir una
compraventa sin obligacin de saneamiento+ mas no sin entrega de
la cosa.
Mientras no se produ7ca alguno de los *ec*os mencionados+
la obligacin de sanear se mantiene en !%#$&o ,$#!n#!.
En esta materia es important.simo+ no confundir los conceptos
eviccin+ vicios red*ibitorios y obligacin de saneamiento.-
) l,a eviccin o los vicios red*ibitorios+ son la causa que
autori7a al comprador para e-igir el saneamiento.-
"omo se3ala el profesor Alessandri+ confundir la eviccin o
los vicios red*ibitorios con el saneamiento+ ser& on>/n&(' !,
'!*!&(o on ,$ !n>!'*!&$&.
#' Saneamiento de la eviccin. % posesin tranquila o pac.fica'
,a eviccin *a sido definida como la privacin de todo o parte
de la cosa que sufre el comprador a consecuencia de una sentencia
(udicial. Art. 1$2$.
El origen etimolgico de esta palabra proviene del lat.n
!8(n!'!+ que significa derrotar+ despo(ar o vender en (uicio o litigio.
,a eviccin no es un derec*o %como erradamente algunos
creen'+ ni tampoco es una obligacin5 ,$ !8((5n !% /n 2!2o </!
"'o&/! on%!/!n($% @/'C&($%+ las cuales se traducen en el
derec*o del comprador de reclamar el saneamiento+ e impone al
vendedor la obligacin de sanear.
2' Eequisitos de la eviccin
49
Pablo Palacios Mena
J.).- El primer requisito consiste en que el comprador sea
"'(8$&o &!, #o&o o "$'#! de la cosa comprada a consecuencia
de un derec*o de tercera persona sobre la cosa. Ser& total+ si el
tercero es due3o en totalidad de la cosa vendida o acreedor
*ipotecario5 ser& parcial cuando el tercero sea comunero+ o bien
usufructuario+ o tenga alg>n otro derec*o real sobre la cosa.
2.#.- El segundo requisito tiene relacin con que el derec*o
del tercero *a de tener una $/%$ 9#C#/,o3 $n#!'(o' $ ,$ 8!n#$. De
otra manera no ser.a imputable al vendedor.
2.2.- El tercer y >ltimo requisito+ consiste en que la eviccin
debe producirse por %!n#!n($ @/&(($,. ?o *ay eviccin sin
sentencia. "ualquier otra privacin no produce eviccin.
!' Deberes del vendedor.-
En estas circunstancias es evidente la e-istencia de un (uicio
o litigio.
,a obligacin de sanear que pesa sobre el vendedor no slo
impone el deber de indemni7ar el despo(o que sufre el comprador+
sino tambi8n W y aqu. est& el principal inter8s de esta institucin-
!8(#$' que el despo(o se produ7ca.
De esta suerte+ la obligacin de saneamiento de la eviccin
comprende dos fases o etapas con ob(etos diferentes y que se
cumplen en oportunidades diversas)
- Brestar amparo o proteccin al comprador para que
obtenga sentencias favorable en el (uicio que se *a
iniciado en su contra %obligacin de *acer'5y
- /erminada la primera etapa+ y en el evento que la
defensa no surta efecto+ (n&!*n(4$' ,o% "!'@/((o%
%/>'(&o% por el comprador a consecuencia del fallo
adverso %obligacin de dar'.
?o puede el vendedor enterarse de que el comprador *a sido
50
Pablo Palacios Mena
demandado sino notific&ndole tal circunstancia. ,a ley e-ige al
comprador que cite al vendedor para que compare7ca a defenderlo
en el (uicio que se sigue en su contra. "onforme lo disponen los
art.culos !K y siguientes del ".B.".+ la citacin de eviccin *a de
notificarse al vendedor !n >o'*$ "!'%on$%,.
"omo lo dispone el art.culo $! del ".B.". ,$ (#$(5n &!
!8((5n debe *acerse antes de la contestacin de la demanda y
acompa3arse los antecedentes necesarios para que *agan
aceptable dic*a solicitud. ,a citacin cabe en cualquier (uicio
seguido en contra del comprador %accin reivindicatoria+ acciones
posesorias+ accin de precario+ etc'.
Decretada (udicialmente que fuere la solicitud de citacin de
eviccin+ %! %/%"!n&!n ,o% #'F*(#!% &!, @/((o. Si el citado reside
dentro del territorio (urisdiccional donde se sigue el (uicio+ el pla7o
de suspensin ser& de 1K d.as *&biles5 si el citado reside en otro
territorio (urisdiccional o se encuentra fuera del pa.s+ a este pla7o de
1K d.as se le suma el pla7o se3alado en la tabla de empla7amiento
%arts. $ y #J del ".B.".'. Si tales pla7os vencen sin que el
demandado *aya *ec*o practicoar la citacin+ puede el tercero-
demandante a llevarla a efecto a costa del demandado-comprador
para e-igirla y que se contin>en los tr&mites del (uicio o que se
autorice al demandante a llevarla a efecto a costa del demandado
%inciso # art. $ ".B.".'.-
,os citados de eviccin tienen el t8rmino de empla7amiento
%1 d.as5 1 m&s 2 d.as5 o 1$ d.as m&s tabla de empla7amiento+
conforme lo disponen los art.culos #$ y #J del ".B.".' para
comparecer al (uicio+ suspendi8ndose mientras tanto el
procedimiento %art. $< ".B.".'.
Si se verifica la citacin dentro de pla7o+ pueden presentarse
las siguientes situaciones)
a.- que no compare7ca el vendedor citado5 o
b.- que compare7ca el vendedor citado
$.-.- no o*"$'!! !, 8!n&!&o' (#$&o.-
51
Pablo Palacios Mena
Iencido el pla7o que otorga la ley procesal al citado para
comparecer+ y 8ste no lo *ace+ contin>a el procedimiento sin
m&s tr&mite %art. $= ".B."'.
En caso de no comparecencia+ el vendedor es obligado al
saneamiento de la eviccin. Esta es la regla general.-
S(n !*0$'1o- !B(%#! /n$ !B!"(5n- y consiste en que+ no
obstante+ ser citado el vendedor y que no compare7ca+ no responde
de la eviccin) esta situacin de e-cepcin se produce cuando el
comprador no actu diligentemente+ oponiendo una !B!"(5n
%/A$ que pudo oponer. E(emplo5 se cita al vendedor al (uicio+ y si
no comparece+ responder& de eviccin5 pero si ello acontece y el
demandado %comprador' no opuso la !B!"(5n &! "'!%'("(5n-
el vendedor no responder& por la negligencia del demandado.
0.- o*"$'!! !, 8!n&!&o' (#$&o.-
A esta situacin se refieren los art.culos 1$!! y 1$!.
"itado el vendedor puede entonces adoptar dos actitudes)
0.).- ,$ "'(*!'$ "/!&! %!' $,,$n$'%! a la demanda+ debiendo
pagar la respectiva indemni7acin. Si el vendedor se allana+ el
comprador-demandado puede continuar con el (uicio+ pero si lo
pierde no puede e-igir del vendedor el reembolso de las costas del
(uicio+ ni el de los frutos percibidos durante la defensa y que fueron
satisfec*os al due3o.
0.2.- L$ %!1/n&$ opcin ser& que act>e en defensa del comprador
siguiendo adelante en esta tarea. "on esta actitud cumple con su
o0,(1$(5n &! &!>!n%$- la que se traduce en la actuacin directa
del vendedor en el (uicio+ sigui8ndose contra 8l solo la demanda5 sin
per(uicio que el comprador pueda actuar en el pleito como tercer
coadyuvante en defensa de sus derec*os.
Si el vendedor gana el pleito termina la "'(*!'$ >$%! de la
obligacin de saneamiento5 en otras palabras+ termina ,$
o0,(1$(5n &! 2$!'+ esto es+ de defender al comprador.
52
Pablo Palacios Mena
"orresponde a*ora anali7ar la %!1/n&$ >$%!) la indemni7acin al
comprador.
' ,a obligacin de indemni7ar. Art. 1$!=.
Se debe distinguir las ventas voluntarias de las ventas
for7adas.-
E.).- En ,$% 8!n#$% 8o,/n#$'($%.-
,a indemni7acin comprende )
E.).).- ,$ &!8o,/(5n &!, "'!(o.-
El vendedor debe restituir el precio al comprador+ aunque la
cosa vendida al tiempo de la eviccin valga menos.- al comprador
% art. 1$!= ?P1' Si la disminucin del valor de la cosa provienen de
deterioros que *ubieren sido de provec*o del comprador+ se *ar& el
debido descuento en lae restitucin del precio %art. 1$!$'.
E.).2.- !E, o%#o &!, on#'$#o.-
Broducida la eviccin+ ,los gastos de redaccin+ notariales y
de impuestos+ deben producida la eviccin deben indemni7arse al
comprador5 a menos que 8stos los *ubiere soportado el vendedor al
momento de la celebracin %art. 1$!= ?#'.
E.).J.- !, 8$,o' &! ,o% >'/#o% </! 2/0(!'! '!%#(#/(&o !, o*"'$&o'
$, &/!+o.-
Si durante el pleito la cosa los produ(o+ los frutos son del
ganador del (uicio.- Debe el vendedor indemni7ar este .tem al
comprador+ a menos que se *ubiere producido la *iptesis del
art.culo 1$!+ vale decir+ que el vendedor citado se *ubiere allanado
y+ no obstante+ el comprador obstinada y negligentemente *ubiere
seguido el (uicio %art. 1$!= ? 2'.
E.).:.- L$% o%#$% &!, @/((o.-
Se indemni7an tambi8n las costas del (uicio %procesales y
personales' a consecuencia y por efecto de la demanda+ sin
53
Pablo Palacios Mena
per(uicio que se produ7ca la misma *iptesis se3alada en el punto
anterior %art. 1$!= ?!'.
E.).E.- E, $/*!n#o &! 8$,o' &! ,$ o%$.-
Este aumento se pudo producir mientras la cosa estuvo en
poder del comprador y puede ser un aumento por causas naturales
o por el mero transcurso del tiempo. %art. 1$!= ?'.
Dic*o aumento tambi8n puede deberse a me(oras que *ubiere
*ec*o el comprador. El vendedor est& obligado a indemni7ar ,$%
*!@o'$% n!!%$'($%+ siempre que no *ayan sido ya pagadas por el
demandante %aplicacin de las reglas de as prestaciones mutuas+
arts. JK! y siguiente'.-
A*ora+ en el caso que el vendedor *ubiere estado de *$,$ >!+
debe indemni7ar las me(oras voluptuarias %arts. 1$!J y J11'.
Si el aumento se produce por obra de la naturale7a o por el
transcurso del tiempo+ el vendedor est& obligado a indemni7arlo con
la siguiente limitacin) el aumento no debe ser mayor a la cuarta
parte %#U' del precio de la cosa vendida. A*ora+ si est& de *$,$
>! el+ vendedor *a de pagar el aumento en un 1KKU %art. 1$K'.
E.2.- 6 L/? %/!&! on ,$% 8!n#$% >o'4o4$%7
,as reglas antedic*as se aplican a las ventas voluntarias+ ya
que para las ventas for7adas el art.culo 1$1 da reglas especiales.-
En estos casos+ el vendedor slo es obligado a restituir el
precio que *aya producido la venta.-
I3 E8((5n "$'($,.
,a eviccin puede ser parcial5 eEl art.culo 1$2$ se3ala que la
privacin por esta causa puede ser total o parcial.-
Esta ,a eviccin parcial se encuentra regulada en el inciso
final del art.culo 1$# y en los art.culos 1$2 y 1$!.
54
Pablo Palacios Mena
E>!#o% &! ,$ !8((5n "$'($,.-
Bara determinar los efectos de la eviccin parcial+ es
menester precisar la n$#/'$,!4$ &! ,$ "$'#! !8(#$.
a.- Si esta parte es de tal entidad o naturale7a que *aga presumir
que no se *ubiere comprado la cosa+ el comprador puede pedir la+
'!%o,/(5n &!, on#'$#o %nuevamente aqu. la ley errneamente
*abla de rescisin'.
A virtud de tal resolucin+ el comprador ser& obligado a
restituir al vendedor la parte no evicta5 y el vendedor deber& restituir
el precio y las indemni7aciones del art.culo 1$!=.
b.- Si la parte evicta no es de tanta importancia+ o si no se solicita la
resolucin del contrato+ el comprador tiene derec*o a la
indemni7acin parcial que correspondiere.
=' E-tincin de la obligacin de saneamiento por eviccin.
Esta obligacin se e-tingue en los siguientes casos) por
renuncia y por prescripcin.
7.).- Po' R!n/n($.-
,a renuncia es perfectamente v&lida cuando el vendedor se
encuentra de buena fe+ interpretando $ on#'$'(o %!n%/ el art.culo
1$!#.-
El saneamiento por eviccin es una obligacin de la
naturale7a del contrato de compraventa y no de la esencia5 por ello +
puede renunciarse a trav8s de pacto e-presoa.
A*ora+ de acuerdo al art.culo 1$# inciso segundo+ por regla
general la renuncia slo comprende las dem&s indemni7aciones del
art.culo 1$!=+ e-cluida la del ?1. E, 8!n&!&o' %(!*"'! '!%"on&!
&! ,$ '!%#(#/(5n &!, "'!(o.
55
Pablo Palacios Mena
S(n !*0$'1o- !B(%#!n !B!"(on!% !n &on&! n( %(</(!'$
!%#F o0,(1$&o $ &!8o,8!' !, "'!(o:
a.- L$ "'(*!'$ !B!"(5n) ser& en el caso que el comprador
*ubiere celebrado el contrato $ %$0(!n&$% o on ono(*(!n#o
</! ,$ o%$ no !'$ &!, 8!n&!&o' %art. 1$# inciso 2'.-
b.- ,a segunda e-cepcin tambi8n la contempla el inciso tercero
del art.culo 1$#+ y ser& en el caso que el comprador tome e-presa
y espec.ficamente el peligro de eviccin+ se3alando en qu8
consiste.
.- L$ #!'!'$ !B!"(5n est& contenida en el n>mero uno del
art.culo 1$!<. "onsiste en que si comprador y el demandante
%o*!#!n !, ",!(#o $ $'0(#'$@!- sin conocimiento del vendedor+ y
falla el &rbitro en contra del comprador+ el vendedor no est&
obligado a sanear la eviccin.
&.- L$ /$'#$ !B!"(5n la contempla el n>mero dos del art.culo
1$!<+ y en este sentido tampoco responde el vendedor del
saneamiento de la eviccin /$n&o !, o*"'$&o' "(!'&! ,$
"o%!%(5n &! ,$ o%$ "o' %/ /,"$ A &! !,,o %! %(1$ !8((5n.
e.- ,a quinta e-cepcin corresponde a la ya anali7ada situacin del
art.culo 1$!2 inciso tercero+ en caso de no comparecencia del
vendedor al (uicio por falta de citacin.
>.- L$ %!B#$ !B!"(5n se encuentra tambi8n en el inciso
tercero del art.culo 1$!2+ que fue ya anali7ada+ y que se refiere al
caso en que !, &!*$n&$&o-o*"'$&o' &!@! &! o"on!'
!B!"(on!% %/A$% 9"'!%'("(5n3 aunque se *ubiere citado y no
compareciere el vendedor.
=.#.- ,a Brescripcin.-
Este tema est& tratado en el art.culo 1$<.
El inciso primero del art.culo reci8n citado *a de concordarse
con el art.culo 1$!=5 y el inciso final con el art.culo 1$! primera
parte.
56
Pablo Palacios Mena
El derec*o del comprador de amparo o defensa en el (uicio es
(*"'!%'("#(0,!.
,a prescripcin que establece el legislador slo se refiere al
saneamiento de la eviccinbeicon una ve7 que 8sta ya se *a
producido+ vale decir+ cuando se *a producido+ vale decir+ cuando
se *a dictado sentencia que *a privado al comprador del todo o
parte de la cosa comprada.
,a accin para cobrar las indemni7aciones de los n>meros # a
del art.culo 1$!=+ prescribe en cuatro a3os.
,a accin para cobrar la indemni7acin del n>mero uno del
art.culo 1$!=+ vale decir+ $,$ &!8o,/(5n &!, "'!(o+ prescribe
seg>n las reglas generales %#'!% $+o% %( !% !@!/#(8$M (no $+o%
%( !% o'&(n$'($3.
El pla7o se cuenta desde la dictacin de la sentencia. Si no
*ay sentencia Wcomo cuando el vendedor se allana a la demanda y
a la eviccinT se cuenta el pla7o desde la restitucin de la cosa al
due3o.
$' Saneamiento de los vicios red*ibitorios. % posesin >til'.
,a obligacin del vendedor no se limita a entregar la cosa
vendida al comprador y a proporcionarle la posesin pac.fica de
8sta5 adem&s *a de proporcionarle la "o%!%(5n =#(, de la misma.Q-
,as cosas se compran para que proporcionen a su adquirente
alguna utilidad sea material+ econmica+ moral+ art.stica o de
cualquier otra .ndole.
Buede suceder que el vendedor no entregue la cosa en
condiciones tales para prestar la utilidad de la cosa vendida5 + esta
posesin no es =#(,- puesto que la cosa no sirve para el ob(eto al
cual se destina seg>n su naturale7a. Drente a esta *iptesis+ el
vendedor no *a cumplido su obligacin. ,a ley protege al
comprador entreg&ndole los medios (ur.dicos %acciones' para
obtener del vendedor el saneamiento de los vicios de la cosa
57
Pablo Palacios Mena
vendida+ saneamiento que en la pr&ctica se traduce en la $(5n
'!&2(0(#o'($ que establece el art.culo 1$=.-
Esta norma se3ala )
4 se llama accin red*ibitoria+ ,$ </! #(!n! !, o*"'$&o' para
que se rescinda la venta o se reba(e proporcionalmente el precio+
por los 8((o% o/,#o% de la cosa vendida+ ra.7 o mueble+ llamados
red*ibitorios9
El legislador no &!>(n(5 !B"'!%$*!n#! qu8 son los vicios
red*ibitorios+ pero tal definicin puede deducirse de las
disposiciones del mismo "digo.-
El profesor Iodanovic+ se3ala que los vicios red*ibitorios son
aquellos defectos que+ e-istiendo al tiempo de la mventa y no
siendo conocidos por el comprador+ *acen que la cosa sea impropia
para su uso natural o que slo sirva imperfectamente.
?o *an de confundirse,a accin de saneamiento de los vicios
red*ibitorios con el error sustancial.-
Este >ltimo+ es un vicio del consentimiento+ y frente a 8l+ el
consentimiento no s se form sanamente y contiene un vicio que lo
*ace anulable %nulidad relativa o rescisin'. El error sustancial es
aquel que recae sobre la sustancia io calidad esencial de la cosa.
Fn e(emplo puede aclarar la diferencia.-
Si un su(eto quiere comprar un relo( &! o'o 0,$no
mencion&ndolo e-presamente+ y recibe uno de plata de manos del
relo(ero+ *abr& error sustancial5 m&s si el relo(ero le entrega un relo(
de oro blanco+ pero que no funciona en perfectas condiciones+
*abr& vicio red*ibitorio.
"on todo+ la diferencia en la pr&ctica no es tan sencilla. ,a
operacin de distinguir entre error sustancial y vicio red*ibitorio
*abr& que anali7arla caso a caso5 slo en forma casu.stica se
puede afirmar con certe7a si se trata de uno o del otro.
R!R!</(%(#o% &! ,o% 8((o% '!&2(0(#o'(o%.-
58
Pablo Palacios Mena
,os requisitos de los vicios red*ibitorios pBara que sean tales
y den derec*o a las acciones del art.culo 1$= deben reunir los
siguientes requisitos que e indican en el art. 1$$ + son tres y
est&n enunciados en el art.culo 1$$ ) que e-istan al tiempo de la
venta+ que sean graves y que sean ocultos.
$3 El vicio debe e-istir al tiempo del contrato.-
Slo de esta manera el vicio es imputable al vendedor5 si el
vicio apareciera despu8s+ no *abr.a responsabilidad del
vendedor+ a menos que *ubiere e-istido el 1!'*!n del vicio al
tiempo de la venta.
3 El vicio debe ser grave.-
El vicio resulta grave+ cuando la cosa vendida no sirve para su
uso natural o slo sirve imperfectamente+ de modo que sea de
presumir que conoci8ndolo el comprador no la *ubiere comprado
o la *ubiere comprado a un precio muc*o menor.
,a ley slo autori7a el e(ercicio de la accin red*ibitoria cuando
el vicio que afecta a la cosa !% 1'$8!. El criterio de gravedad lo
entrega el propio legislador.-
Po' /%o n$#/'$, se entiende aquel a que ordinariamente se
destina la cosa.-
Hay vicio red*ibitorio+ cuando un automvil no puede
despla7arse en forma ordinaria+ aunque sirva para otros usos como
escuc*ar m>sica en forma cmoda. /ambi8n *abr& vicios
red*ibitorios cuando funcione imperfectamente+ en el caso del
automvil cuando se desplace a tirones+ o no encienden sus luces.
!3 El vicio debe ser oculto.-
Esta es la caracter.stica principal de los vicios red*ibitorios.-
6ue el vicio sea oculto+ significa que el compradorvendedor no
debe tener noticia de 8ste al tiempo de celebrar el contrato. Si
conociendo el comprador el vicio+ de todas maneras celebra la
compraventa+ quiere decir que no le atribuye importancia al defecto.
De esa manerasuerte+ ,o% 8((o% $"$'!n#!% / o%#!n%(0,!% no %on
8((o% '!&2(0(#o'(o%.-
Bara que los vicios sean red*ibitorios+ es necesario que no los
*aya manifestado el vendedor+ y que seran tales+ que el comprador
59
Pablo Palacios Mena
no *aya podido ignorarlos sin negligencia de su parte+ o que en
ra7n de su profesin u oficio+ no *aya podido f&cilmente
conocerlos.
"omo se se3al+ no basta que el vicio no sea manifestado al
comprador para que sea oculto5+ es necesario+ adem&s+ que el
comprador no lo *aya conocido sin negligencia grave de su parte+ o
que sean las tales+ que no los *aya podido f&cilmente conocer en
ra7n de su profesin u oficio.
Si un animal de carga no camina+ y+ a simple vista+ se ve
*inc*ado y cansado+ y de todas formas el comprador celebra el
contrato de compraventa+ no puede alegar vicios red*ibitorios+
puesto que *a *abido negligencia grave de su parte en detectar
tales manifiestas evidencias de deterioro en el animal comprado.
En cambio+ si se compra un caballo con una peque3a rasmilladura
que era el principio de una enfermedad mortal+ e-iste vicio
red*ibitorio puesto que no le es e-igible al comprador tener
conocimientos t8cnicos-veterinarios para percatarse de tal mal.
Si un mec&nico compra un motor+ y a este motor le falta
alguna pie7a de vital importancia+ que a un mec&nico no le pudo ser
indiferente con slo mirar el motor+ no *ay vicio red*ibitorio+ porque
en ra7n de su profesin u oficio+ el comprador no pudo ignorar tal
circunstancia+ y por lo tanto *abr.a negligencia grave de su parte.
D! #o&$% >o'*$%- ,$ ,!A %(!*"'! 8$ !n $/B(,(o &!,
o*"'$&o'- A %o,$*!n#! ,! !%#$'F 8!&$&$ %/ $(5n "o' 8((o%
'!&2(0(#o'(o% %( 2$ 2$0(&o n!1,(1!n($ 1'$8! &! %/ "$'#!.-
De lo anterior se desprende que basta un e-amen ordinario de
la cosa antes de comprarla+5 no le es e-igible al comprador que
practique un e-amen detenido y acucioso+ ni menos cient.fico o
t8cnico de la misma. De(ar& de ser ordinario el e-amen de la cosa+
cuando el comprador necesite efectuar alguna diligencia o estudio
distintos de los normales+ comunes y corrientes que se acostumbre
reali7ar dependiendo del tipo de bien que se desee adquirir por
compraventa.
J' Efectos de los vicios red*ibitorios
60
Pablo Palacios Mena
En virtud del art.culo 1$<2+ la fuentes de los vicios
red*ibitorios pueden estar en la ley o en la voluntad de las partes.
Bero sean de una u otra clase %legales o contractuales' los
vicios red*ibitorios "'o&/!n !, !>!#o &! o#o'1$' $, o*"'$&o' !,
&!'!2o $,#!'n$#(8o )
a.- de e(ercitar ,$ $(5n '!&2(0(#o'($ que tiene por ob(eto resolver %
no rescindir' el contrato o
b.- de e(ercer la accinla $#(o /$n#( *(no'(% o de reba(a
proporcional del precio+ conforme lo se3ala el art.culo 1$<K.
Sin embargo+ no todos los vicios red*ibitorios autori7an al
comprador para e(ercitar alternativamente uno u otro derec*o+ slo
tendr& el &!'!2o $,#!'n$#(8o el comprador cuando el vicio tenga la
caracter.stica del n>mero dos del art.culo 1$$+ vale decir+ cuando
el 8((o %!$ 1'$8!. As. lo dispone el art.culo 1$<$. Si no es grave
el vicio slo tendr& ,$ $#(o /$n#( *(no'(% o accin de reba(a del
precio.
Con #o&o- !B(%#! /n $%o !n </!- adem&s del derec*o
alternativo a pedir la resolucin del contrato %accin red*ibitoria' o la
reba(a del precio % cuanti minoris'+ "/!&! $(on$' "o' ,o%
"!'@/((o%. Este es el caso del art.culo 1$<1.-
Ello suceden el caso en que el vendedor conoc.a los vicios y
no los declar o si los vicios eran tales+ que el vendedor *aya
debido conocerlo en ra7n de su profesin u oficio.- En tal caso+ es
obligado tambi8n a la indemni7acin de per(uicios.-
1K' E-tincin de la accin derivativa de la obligacin de sanear los
vicios red*ibitorios.
,a accin derivada de la obligacin de sanear los vicios
red*ibitorios se e-tingue o cesa )
a.- Bpor renuncia.-
b.-E+ en los casos de ventas for7adas.-
c.- y pBor prescripcin.-
$.- Po' '!n/n($.-:
61
Pablo Palacios Mena
Al igual que el saneamiento por eviccin+ el saneamiento de
los vicios red*ibitorios es elemento de la naturale7a del contrato de
compraventa+ de a*. que las partes pueden renunciarlo+ vale decir+
pueden estipular que el vendedor no responder& por los vicios
ocultos de la cosa.
Bero aun en el caso de renuncia+ el vendedor estar& obligado
a sanear los vicios red*ibitorios+ si estaba de mala fe+ esto es+
cuando conoc.a los vicios y no los declar+ conforme lo e-presa el
art.culo 1$J.-
0.- C$%o &! ,$% 8!n#$% >o'4$&$%.-
"esa tambi8n la obligacin de sanear los vicios red*ibitorios
en el caso de las ventas for7adas. Bero tambi8n en este caso+ si
estuviere de mala fe+ est& obligado a responder incluso de los
per(uicios5 as. lo establece el art.culo 1$<.
.- Po' P'!%'("(5n.-
,a accin red*ibitoria se e-tingue por prescripcin.-
En este punto+ es necesario distinguir entre la $(5n
'!&2(0(#o'($ propiamente tal A ,$ $#(o /$n#( *(no'(%.
En el caso de la primera accin+ nuevamente *ay que
distinguir si se trata de venta de muebles o de inmuebles. En las
ventas de cosas muebles la accin red*ibitoria prescribe en seis
meses y+ en las de inmuebles en un a3o. En la actio cuanti minoris
es preciso efectuar la misma subdistincin+ aplic&ndose el pla7o de
un a3o para los bienes muebles y diecioc*o meses para los
inmuebles .
"omo se e-presa en el art.culo 1$<<+ !%#o% ",$4o% "/!&!n
%!'
$*",($&o% o '!%#'(n1(&o% "o' ,$% "$'#!%- y comien7an a
correr a partir de la entrega real de la cosa+ m&s no de la entrega
(ur.dica.
11' B8rdida de la cosa vendida y los vicios red*ibitorios
62
Pablo Palacios Mena
,a p8rdida de la cosa vendida no e-ime de la obligacin de
reba(ar el precio y si la cosa *a perecido a consecuencia del vicio y
8ste no se declar+ adem&s surge la accin de per(uicios conforme
a las reglas generales %arts. 1$<# y 1$<1 ya transcrito'.
1#' "aso en que el ob(eto vendido se compone de varias cosas
Esta situacin est& reglamentada en el art.culo 1$<!+ y
contempla la *iptesis de que sean varias las cosas vendidas
con(untamente y slo algunas de ellas adole7can de vicios.
En este caso+ slo *ay lugar a la accin red*ibitoria por la
cosa viciosa y no por el con(unto+ a menos que no *abr.a comprado
el con(unto+ sin esa cosa.-% se compra un tiro+ yunta+ pare(a de
animales'
El art.culo reci8n citado es necesario concordarlo con el
art.culo 1$2+ el cual *ace aplicable las normas sobre ventas de
predios r>sticos a las ventas de cualquier todo o con(unto de
efectos o mercader.as+ *aci8ndoles e-tensivas sus normas y
acciones.
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.-
,as obligaciones del comprador tambi8n son dos) pagar el
precio y recibir la cosa vendida.
El art.culo 1$=1 slo *ace alusin a la obligacin de pagar el
precio5 sin embargo+ ello no es bice para sostener que no est&
e-cluida la de recibir la cosa+ toda ve7 que el mismo art.culo 1$=1
se3ala que G ,$ "'(n("$,H obligacin del comprador es pagar el
precio+ lo que prueba que e-iste %n' otra %s' obligacin%es' del
comprador.
1' :bligacin de recibir la cosa
Esta obligacin se desprende de varias disposiciones del
"digo "ivil+ pero principalmente de lo dic*o en el art.culo 1$#=+ el
cual se3ala los efectos que se producen cuando el comprador est&
en mora de recibir la cosa.-
63
Pablo Palacios Mena
Estos efectos son ).
a.- El comprador debe pagar el alquiler o rentas del lugar en que
est& la cosa.
b.- El vendedor slo responde del dolo o culpa grave.
c.- Art.1!$J del "".
Sin embargo+ el *ec*o de que estae art.culo 1$#= consagre
derec*os especiales para el vendedor+ no constituye un obst&culo
para que en el evento de incumplimiento de la obligacin de recibir
la cosa no se e(erciten las acciones alternativas del art.culo 1$!$J
"" %condicin resolutoria t&cita'..
23 O0,(1$(5on!% &! "$1$' !, "'!(o.-
a' ;eneralidades
Esta es otra de las obligaciones de la esencia del contrato de
compraventa.
6 C/Fn&o A &on&! %! "$1$ !, "'!(o7
El art.culo 1$=# inciso primero se3ala que el precio debe
pagarse en el tiempo y lugar convenidos+ y a falta de estipulacin al
momento y en el lugar de la entrega+ de los cual se deduce que el
pago es inmediatamente posterior a la entrega de la cosa.
As. como la ley autori7a al vendedor para retener la cosa cuando
corre riesgo que el comprador no le pague el precio %art.culo 1$#<
inciso final'+ tambi8n autori7a al comprador para retener el precio+ a
trav8s de un depsito (udicial+ cuando corre el riesgo de no obtener
el goce pleno de la cosa. As. lo dispone el inciso final del art.culo
1$=#.-
0.- S$n(5n "o' (n/*",(*(!n#o &! ,$ o0,(1$(5n &! "$1$' !,
"'!(o
A esta *iptesis se refiere el art.culo 1$=2+ disposicin que es
coralario de la condicin resolutoria t&cita del art.culo 1!$J tantas
veces citado.
64
Pablo Palacios Mena
S( !, 8!n&!&o'o*"'$&o' &!(&! !B(1(' !, /*",(*(!n#o
>o'4$&o- valer decir+ e-igir el precio+ depender& de la naturale7a de
su t.tulo para proceder al cobro. Si la obligacin consta en t.tulo
e(ecutivo % escritura p>blica+ como en el caso de venta de
inmuebles' e(ercer& la accin e(ecutiva+ cuyo pla7o de prescripcin
es de tres a3os. Si no consta en t.tulo e(ecutivo ser& una accin
ordinaria+ para la cual tendr& pla7o de prescripcin de cinco a3os.
/odo lo anterior m&s la correspondiente indemni7acin de
per(uicios.-
En $*0(o %( !, 8!n&!&o'o*"'$&o' &!(&! "!&(' ,$
'!%o,/(5n &!, on#'$#o- deber& interponer la correspondiente
accin resolutoria mas la de indemni7acin de per(uicios de los
per(uicios causados. ,os efectos de la resolucin (udicialmente
declarada son los propios de 8sta+ y est&n se3alados en el art.culo
1$=.- /ales son )
- El vendedor retiene las arras.
- El vendedor tiene derec*o a restitucin de los frutos .-.
- El comprador=derec*o a restituci n del precio
pagado.
Con '!%"!#o $ ,o% #!'!'o% </! 2$A$n $&</('(&o ,$ o%$ o
</! 2$A$n on%#(#/(&o &!'!2o% '!$,!% %o0'! !,,$+ *abr& accin
reivindicatoria del vendedor %en caso de que sea el due3o' contra
8stos cuando estuvieren de mala fe+ aplicando el art.culo 1$=<
inciso primero y los art.culos 1!JK y 1!J1.
c' E-presin o pacto de *aberse pagado el precio
Esta situacin est& tratada en el inciso final del art.culo 1$=<.
Esta disposicin niega a las partes el derec*o de poder
probar que lo declarado en cuanto a que se pag el pecio no
corresponda a la realidad. "on esta disposicin se protegen
los intereses de terceros que contraten con el comprador.
,o anterior no obsta+ como lo se3ala el mismo art.culo+ a
que las partes se pidan la nulidad de la escritura p>blica o que
se tac*e de 8sta de falsa o apcrifa+ y+ *ec*o lo anterior+
desvirtuar la declaracin contenida en 8sta.
65
Pablo Palacios Mena
En suma+ para que sea posible al vendedor accionar
contra terceros+ no puede impugnar la veracidad de la
declaracin de *aberse pagado el precio5+ slo deber& atacar
la escritura misma en que se contiene la declaracin+
tac*&ndola de nula o falsificada.
6R(1! !%#$ &(%"o%((5n /$n&o !, o*"'$&o' #(!n! #o&$8C$
,$ o%$ !n %/ "o&!' A !, 8!n&!&o' &!(&! $(on$' on#'$
?,7.
El profesor Eamn Me7a+ se3ala que no tiene cabida
esta norma para el caso que el comprador tenga todav.a la
cosa en su poder y el vendedor decida accionar contra 8ste.
Po' !n&!- ,$% "$'#!% "o&'Fn "'o0$' </! !, "'!(o no %! 2$
"$1$&o.-
,os argumentos de este autor son los siguientes)
- los art.culos 1$= y 1$=< slo se refieren a los
efectos de la resolucin del contrato entre las partes y
los terceros.- ?o a los efectos entre las partes.-
- la disposicin no se (ustifica sino como una medida
de proteccin a los terceros ante una eventual
colusin entre vendedor y comprador.
- Si el comprador confiesa no *aber pagado el precio+
ser.a insensato negarle valor a la accin del vendedor
para pedir la resolucin o la e(ecucin for7ada del
contrato a prete-to de que no es admisible otra
prueba que la de la nulidad o la falsificacin de la
escritura.
e' Bacto de reserva de dominio o cl&usula de no transferirse el
dominio sino por el pago del precio.
,os proyectos de "digo "ivil siguieron las
concepciones del Derec*o romano en que se consideraba que
cuando el t.tulo que serv.a de base a la tradicin era la
compraventa+ ,$ #'$&((5n </!&$0$ %/@!#$ $ ,$ on&((5n
66
Pablo Palacios Mena
#F(#$ &! "$1$'%! !, "'!(o- A !, &o*(n(o no %! #'$n%>!'C$
*(!n#'$% no >/!'$ ?%#! "$1$&o- salvo que se e-presare otra
cosa.
Este sistema romano fue de(ado de lado en el proyecto
definitivo que se convirti en ,ey en 1$ y e-presamente el
art.culo <$K se3al el sistema contrario.
,a condicin t&cita de la paga del precio del Derec*o
romano para transferir el dominio fue abolida y con arreglo al
inciso segundo del $'#C/,o I;0 !'$ n!!%$'(o !%#$0,!!',$
!n >o'*$ !B"'!%$. 9 D(! !, (n(%o 2P : verificada la entrega
por el vendedor+ se transfiere el dominio de la cosa vendida+
aunque no se *aya pagado el precio+ $ *!no% </! !,
8!n&!&o' %! 2$A$ '!%!'8$&o !, &o*(n(o 2$%#$ !, "$1o o
2$%#$ !, /*",(*(!n#o &! /n$ on&((5n3.-
E, BE:DES:E estima que ser.a este el caso+ por
e(emplo+ de las ventas con instrucciones al notario+ en que no
*ay tradicin si no *ay inscripcin.-
S(n !*0$'1o- !, $'#C/,o );7: !n#'$! !n ,$'$
on#'$&((5n on !, $'#C/,o '!(?n %!+$,$&o- y le atribuye
a la cl&usula de no transferir el dominio sino por el pago del
precio un alcance diferente+ pues esta cl&usula.- dice esta
norma- no "'o&/('F o#'o !>!#o </! !, &! ,$ &!*$n&$
$,#!'n$#(8$ !n/n($&$ !n !, $'# C/,o "'!!&!n#! % es decir+
pedir el cumplimiento for7ado o la resolucin del contrato+ con
indemni7acin de per(uicios'.-
En consecuencia )
Eel dominio+ pese a la estipulacin e-presa del inciso
segundo del art.culo <$K+ se transfiere de todas maneras al
comprador.-
,a falta de pago del precio no impide que se *aga
due3o+ sino que otorga al vendedor el derec*o a pedir el
cumplimiento for7ado o la resolucin del contrato+ con
67
Pablo Palacios Mena
En o#'$% "$,$0'$%+ ala cl&usula de no transferirse el
dominio sino en virtud del pago del precio+ no constituye una
condicin suspensiva+ ni *ace condicional la transferencia de
dominio operada por la tradicin) el comprador+ a pesar de
dic*a cl&usula e-presa+ adquiere por tradicin el dominio y
>nicamente este dominio puede resolverse si constituido en
mora de pagar el precio+ !, 8!n&!&o' o"#$ "o' "!&(' ,$
'!%o,/(5n &!, on#'$#o. En este caso+ los terceros
poseedores est&n amparados por las disposiciones de los
art.culos 1!JK y 1!J1+ las cuales ya fueron enunciadas.
PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA
1' ;eneralidades
"omo ya se e-pres en la parte general+ las partes pueden+ a
trav8s de estipulacin e-presa+ agregar elementos accidentales a
los contratos. "ualquier modificacin a los efectos normales del
contrato de compraventa *a de agregarse mediante pacto e-preso
de los contratantes.
A*ora bien+ el "digo "ivil reglamenta en forma especial tres
pactos accesorios o accidentales de la compraventa)
a.-el pacto comisorio+
b.- el pacto de retroventa.-
c.- y el pacto de retracto.-
,o anterior no significa que no e-istan otros+ y ser&n tantos
cuanto alcance la imaginacin de las partes5 as. lo dispone el
art.culo 1$$=.-
#' El pacto comisorio
"omo ya se e-pres en la parte general pueden+ a trav8s de
estipulacin e-presa+ agregar elementos accidentales a los
contratantes. "ualquier modificacin a los efectos normales del
68
Pablo Palacios Mena
contrato de compraventa *a de agregarse mediante pacto e-preso
de los contratantes.
A*ora bien+ el "digo "ivil reglamenta en forma especial tres
pactos accesorios o accidentales de la compraventa) el pacto
comisorio+ el pacto de retracto. ,o anterior no significa que no
e-istan otros+ y ser&n tantos cuanto alcance la imaginacin de las
partes5 as. los dispone el art.culo 1$$=.-
a' concepto
El art.culo 1$== inciso primero lo define e-presamente.
No "o&!*o% $!' $</C !n !, !''o' !n </! #'$&((on$,*!n#!
%! (n/''! en los manuales (ur.dicos m&s conocidos+ en orden
a queestos es+ no podemos decir que el pacto comisorio es la
condicin resolutoria t&cita e-presa.-
,o anterior+ porque de la propia definicin del
art.culo 1$== inciso primero+ se desprende que slo es aplicable el
pacto comisorio+ ante el evento de un (n/*",(*(!n#o !%"!C>(o-
vale decir+ el no pago del precio en el cumplimiento convenido. En
cambio+ en la condicin resolucin t&cita el evento de
incumplimiento es amplio+ puede ser cualquier incumplimiento) el no
pago del precio+ la falta de entrega+ no recibir+ etc.
En on%!/!n($- "o&!*o% &!(' </! ,$ CRT !% !, 1?n!'o A
</! !, PC !% ,$ !%"!(!.-
El inciso segundo del mismo art.culo e-presa que esta
condicin siempre est& presente en la compraventa+ y si se e-presa
toma el nombre de pacto comisorio.
"omo lo se3ala el art.culo 1$=$+ el *ec*o de incluir el pacto
comisorio en una compraventa+ no priva al vendedor de las
acciones de cumplimiento for7ado o la resolucin del contrato+ con
b' clases de pacto comisorio
El legislador distingue dos tipos de pacto comisorio5 el simple
y el calificado.
69
Pablo Palacios Mena
E, "$#o o*(%o'(o %(*",! es aquel que corresponde a la
definicin del art.culo 1$== inciso primero+ vale decir+ aquel en
que e-presamente las partes se3alan en la compraventa que
no pag&ndose el precio en el tiempo convenido se resolver& el
contrato de venta.
El "$#o o*(%o'(o $,(>($&o es aquel pacto comisorio al
cual se agrega que el contrato de compraventa se resolver&
inmediatamente o G("%o >$#o'H.
A pesar de lo fuerte de la disposicin+ ning>n contrato se
resuelve por voluntad de las partes+ sino en virtud de una
resolucin (udicial.-
,os efectos del pacto comisorio calificado se tornan
interesantes+ porque el comprador puede enervar la accin del
vendedor *asta las #! *oras siguientes a la notificacin
(udicial de la demanda de resolucin del contrato+ cuestin
que no cabe en el pacto comisorio simple.
c' Brescripcin
El pacto comisorio prescribe en cuatro a3os+ a menos que las
partes *ubieren fi(ado un pla7o menor.-.
2' Bacto de Eetroventa.- % *asta ! a3os.- Art. 1$$1'.
a' concepto)
Bor el pacto de retroventa+ !, 8!n&!&o' se reserva la
facultad de recobrar la cosa vendida+ reembolsando al
comprador la cantidad determinada que se estipulare o+ en
defecto de esta estipulacin+ lo que le *aya costado la
compra.-
,a inclusin de este pacto en una compraventa no significa
que en 8sta e-istan dos ventas distintas como acontec.a en el
Derec*o romano.-
70
Pablo Palacios Mena
En la concepcin del "digo "ivil+ es slo uno el contrato
de compraventa que se celebra+ pero con una particularidad5 )
!%#F $>!#o $ /n$ on&((5n '!%o,/#o'($.
Adem&s+ esta condicin resolutoria+ dentro de sus
clasificaciones+ es ordinaria y potestativa.
E% on&((5n '!%o,/#o'($ o'&(n$'($+ porque no es la
condicin resolutoria t&cita del art.culo 1!$J. El *ec*o futuro
es un acto voluntario del vendedor que no corresponde a
incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato.
E% "o#!%#$#(8$+ porque depende de la voluntad del
acreedor %vendedor' y A ! !% *!'$*!n#! "o#!%#$#(8$+ porque
depende simplemente del mero arbitrio del vendedor para
recuperar la cosa.-
c' Eequisitos del pacto de retroventa
/res son los requisitos del pacto de retroventa para que sea
v&lido)
- que se estipule al momento del contrato5
- que se estipule un precio que pagar& el vendedor
para recuperar la cosa5 y
- que se fi(e un pla7o para *acerlo efectivo
El primer requisito est& se3alado impl.citamente en la
definicin del art.culo 1$$1. Este pacto debe estipularse en el
mismo contrato de compraventa y no despu8s. Si se pacta
despu8s+ estamos en presencia de un nuevo contrato distinto
del anterior.
En segundo lugar se requiere que se se3ale un precio
que pagar& el vendedor para recuperar la cosa que vende. Si
no se fi(a 8ste+ se aplica el que se3ala la ley. % lo que *aya
costado la compra'
El >ltimo requisito consiste en que se fi(e un pla7o % no
superior a cuatro a3os' dentro del cual el vendedor *aga uso
71
Pablo Palacios Mena
de su derec*o de recobrar la cosa que vende. A este
requisito se refiere el inciso primero del art.culo 1$$.-

De esta suerte las partes pueden fi(ar un pla7o menor+
pero nunca superior a cuatro a3os contados desde la fec*a
del contrato.
Este pla7o de cuatro a3os %o el menor estipulado' no es de
prescripcin+ sino de $&/(&$&. Esto significa que e-pirado
este pla7o+ se e-tingue de pleno derec*o la facultad del
vendedor+ sin que sea necesario declararlo (udicialmente+ no
se suspende+ y no es necesario alegarlo.
e' E(ercicio del derec*o de recobrar la cosa
Bara que el vendedor e(ercite el derec*o que se le confiare en
virtud de este pacto especial+ es menester que se cumplan las
siguientes condiciones)
- que se *aga valer voluntaria o (udicialmente5
- que se ponga el precio a disposicin del comprador
- que el derec*o se *aga valer en tiempo oportuno5 y
- que se d8 el correspondiente aviso anticipado al
comprador.
,a primera condicin se cumple si las partes
voluntariamente reembolsan el precio y restituyen la cosa
respectivamente. En el caso que el comprador resista+ es
menester que el vendedor recurra a losa tribunales de
(usticia. Ello se desprende del art.culo 1$$+ que se3ala
e-presamente (n#!n#$' ,$ $(5n. ?o basta una manifestacin
e-tra(udicial de la voluntad del vendedor de e(ercitar su
derec*o+ es necesario accionar (udicialmente.
,a segunda condicin se cumple cuando el vendedor
pone el precio a disposicin del comprador. Esta idea de
simultaneidad est& detr&s del t8rmino '!!*0o,%$n&o- que
emplea el legislador en el art.culo 1$$1.
72
Pablo Palacios Mena
,a tercera condicin se refiere a que el derec*o debe
e(ercerse en tiempo oportuno+ esto es+ antes de los cuatro
a3os o del pla7o menor establecido por las partes. E-pirado
este pla7o el derec*o de vendedor caduca+ "o' ,o /$,- !,
o*"'$&o' %! 2$! &/!+o ",!no- A$ </! 2$ >$,,$&o ,$
on&((5n '!%o,/#o'($..
,a cuarta y >ltima condicin dice relacin con el aviso
anticipado que el vendedor debe dar al comprador. A ello se
refiere el art.culo 1$$ inciso segundo.
g' Efectos del pacto de retroventa
A este respecto *emos de se3alar que se distinguen los
efectos entre las partes y respecto de terceros.
d.1.-Entre las partes.-
+ l,os efectos son diferentes si el vendedor *a e(ercido o no
dentro de pla7o legal el derec*o.-
Si no lo e(erce dentro de pla7o+ significa que la condicin *a
fallado+ con lo cual el contrato de compraventa queda como
"/'o A %(*",!. En cambio+ si el vendedor e(erce r su derec*o
en tiempo y forma+ se producen los efectos in*erentes a toda
condicin resolutoria.
"omo ya se se3al+ el pacto de retroventa no es m&s que
una condicin resolutoria meramente potestativa que depende
de la voluntad del acreedor %vendedor'. "umplida esta
condicin+ y e(ercido el derec*o del vendedor+ se resuelve el
contrato y las partes deben volver al estado en que se
encontraban antes de su celebracin) el vendedor debe
restituir el precio % o lo estipulado'5 el comprador deber&
devolver la cosa con todos sus accesorios naturales+ tendr&
derec*o a que se le indemnicen las me(oras necesarias y
deber& a su ve7 indemni7ar los deterioros de la cosa %art.
1$$2'. Se aplican entonces las reglas generales de las
prestaciones mutuas %arts. JK! y siguientes'.-
73
Pablo Palacios Mena
d.#.- Eespecto de terceros.-
Art. 1$$#.- ) se su(eta a lo dispuesto en los art.culos 1!JK y
1!J1 del "".- % condiciones- buena o mala fe'
!' Bpacto de retracto.- % un a3o'
a' "oncepto)
A'#. );;I (n(%o )P: 4si se pacta que present&ndose
dentro de cierto tiempo %que no podr& pasar de un a3o'+
persona que me(ore la compra se resuelva el contrato+ se
cumplir& lo pactado5 a menos que el comprador o la
persona a quien se *ubiere ena(enado la cosa+ se allane a
me(orar en los mismos t8rmino la compra9.
c' Efectos del pacto de retracto
Bor aplicacin de los incisos segundo y final del art.culo 1$$<
tiene an&logos efectos al pacto de retroventa.
LA LESION ENORME EN LA COMPRAVENTA.-
).- )3 G!n!'$,(&$&!%.-
En el p&rrafo 12 12 de las normas de la compraventa
se regula este tema+ su ep.grafe es &! ,$ '!%(%(5n &! ,$ 8!n#$ "o'
,!%(5n !no'*!+ art.culos 1$$$ a 1$J<. El art.culo 1$$$ parte
se3alando que el contrato de compraventa podr& rescindirse por
lesin enorme.
/al como se estudio en el curso de Derec*o "ivil 1+ apropsito
de la /eor.a ;eneral de los Actos Cur.dicos+ nuestro legislador opt
por no contemplar a la lesin como un vicio m&s del consentimiento
(unto al error+ la fuer7a y el dolo+ sino que es aceptada slo en
determinados acto y contratos. Fno de aquellos casos es
precisamente la compraventa de bienes ra.ces o inmuebles.
74
Pablo Palacios Mena
En t8rminos generales+ al lesin es el per(uicio que una parte
e-perimenta cuando+ en un contrato conmutativo+ recibe de la otra
un valor inferior al de la prestacin que suministra. El per(uicio nace
de la desigualdad de los valores de las prestaciones de un
contratante y otro.
R!</(%(#o% &! ,$ ,!%(5n !n ,$ o*"'$8!n#$
Sin per(uicio que+ como ya vimos+ e-iste otro caso de lesin
en la venta de predios r>sticos+ de a*ora en adelante *ablaremos
slo de la lesin enorme.
Bara que opere la lesin en la compraventa se deben cumplir
los siguientes requisitos+ que se desprenden del articulado del
"digo "ivil5 estos son)
- lesin debe ser enorme en los t8rminos del art.culos
1$$J5 y
- la compraventa *a de ser susceptible de rescindirse
por lesin enorme
$3 ,$ ,!%(5n &!0! %!' !no'*!) Al legislador no le interesan
las lesiones que no revisten la gravedad suficiente. Bara
ello es menester precisar cu&ndo le lesin es enorme para
el vendedor y para el comprador.- A este respecto+ el
legislador da la regla en el art.culo 1$$J.
Estas reglas est&n inspiradas en el mismo criterio+ tanto
respecto del vendedor como del comprador+ y resultar& lesin
al comparar el @/%#o "'!(o con el precio pagado. Determinar
si *ay o no lesin es una cuestin de *ec*o que queda a
criterio de los (ueces del fondo.
Siguiendo el art.culo 1$$J *ay lesin enorme para el
vendedor cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
@/%#o "'!(o de la cosa5 por e(emplo+ una cosa %seg>n su
75
Pablo Palacios Mena
(usto precio' vale R 1K.KKK.KKK y el vendedor recibe por ella R
!.JKK.KKKm+ *abr& lesin+ no as. si recibe R .1KK.KKK.-
Bara el comprador *ay lesin enorme cuando el @/%#o "'!(o
de la cosa es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
Siguiendo el mismo e(emplo anterior+ el comprador pag R
#K.1KK.KKK. ,a mitad es R 1K.KK.KKK+ el (usto precio es
inferior a dic*a mitad+ por lo tanto es rescindible por lesin
enorme sufrida por el comprador.
Eespecto del (usto precio o @/%#o 8$,o' es menester efectuar
las siguientes consideraciones)
i.-En primer lugar+ el mismo art.culo 1$$J se3ala que el (usto
precio se toma en relacin al v$,o' </! #!n1$ ,$ o%$ $,
*o*!n#o &!, on#'$#o y no con posterioridad.
ii.- ,a segunda consideracin dice relacin con el *ec*o que
en el (usto precio no se toma en cuenta e aval>o fiscal de la
propiedad+ sino su valor de *!'$&o.
(((.- Bor >ltimo+ el (usto valor se refiere a su 8$,o' o0@!#(8o y
no al valor de afeccin que pueda tener la cosa para las
partes.
3 L$ 8!n#$ &!0! %!' %/%!"#(0,! &! %!' '!%(n&(&$ "o'
,!%(5n !no'*!) conforme lo e-presa el art.culo 1$J1+ al
regla general es que slo la compraventa de inmuebles es
rescindible por lesin enorme.
Se e-cluyen de la figura en estudio la venta de muebles y de
concesiones mineras. /ampoco se aplica la lesin enorme a
los inmuebles que se venden por el ministerio de la (usticia. El
profesor Manuel Somarriva sostiene que incluye la e-cepcin
a los inmuebles que se venden tanto for7ada como
voluntariamente en el caso de los bienes de su(etos sometidos
a tutela o curatela. ,a misma opinin tiene Eamn Me7a. ,a
ra7n para la e-clusin ser.a la publicidad de la venta+ y el
*ec*o que el precio pagado es tal ve7 el >nico por el cual la
cosa *a podido venderse.
#' Efectos de la rescisin por lesin enorme
76
Pablo Palacios Mena
"uando e-iste lesin enorme en la compraventa+ el contrato no
de(a de producir sus efectos) el comprador o vendedor+ seg>n el
caso+ pueden *acerlo subsistir. A este respecto se refiere el
art.culo 1$JK.
As. pues+ las partes demandadas pueden enervar la accin
completando o restituyendo el precio+ respectivamente. Este
derec*o puede e(ercitarse a>n cuando la sentencia (udicial que
*a declarado la resolucin se encuentre firme o e(ecutoriada.
En t8rminos generales+ los efectos de la nulidad relativa
%rescisin' (udicialmente declarada en caso de lesin enorme son
los mismos que los de la nulidad propiamente tal declarada
(udicialmente+ con las siguientes diferencias)
- de acuerdo al art.culo 1$JK inciso segundo+ el
comprador no est& obligado a devolver los frutos+
sino desde la demanda5
- de acuerdo al art.culo 1$J!+ el comprador nada debe
pagar al vendedor por los deterioros que *ubiere
sufrido la cosa vendida+ a menos que se *ubiere
aprovec*ado de ellos.-
Esta norma es aplicacin del principio general de la proscripcin
del enriquecimiento il.cito o sin causa.
- siguiendo las reglas generales de la nulidad
(udicialmente declarada+ los grav&menes constituidos
en la cosa caducar&n de pleno derec*o. Ello no
ocurre en la rescisin por lesin enorme. De acuerdo
al art.culo 1$J el comprador debe purificar las
*ipotecas y dem&s derec*os reales constituidos
sobre la cosa comprada+ puesto que con la sola
declaracin (udicial de rescisin por lesin enorme
no caducan.
!' 1rrenunciabilidad de la accin por lesin enorme.
"onforme dispone el art.culo 1$J# la accin rescisoria por lesin
enorme es irrenunciable. Si no fuera as.+ todas las compraventas
77
Pablo Palacios Mena
tendr.an una cl&usula leonina que e-imiera de responsabilidad
por lesin enorme. ,a sancin a cl&usulas de este tipo es m&s
fuerte que la nulidad) se tienen por no escritas %ine-istentes'.
,a renuncia est& proscrita tanto en la misma compraventa+
cuanto en un acto posterior.
<' E-tincin de la accin por lesin enorme
Esta accin se e-tingue en los siguientes tres casos)
- "uando se destruye la cosa en poder del comprador.
- "uando *ubiere salido del dominio del comprador5 y
- "uando prescribe.
$3 D!%#'/(5n &!, $o%$ !n "o&!' &!, o*"'$&o'. A esta
*iptesis se refiere el inciso primero del art.culo 1$J2.
3 En$@!n$(5n &! ,$ o%$ "o' "$'#! &!, o*"'$&o': Esta es
otra particularidad de la rescisin en caso de lesin enorme
respecto de la nulidad en general. ,a nulidad propiamente
dic*a+ cabe independientemente si sale del dominio posesin
del comprador. En cambio+ la rescisin por lesin enorme
slo puede entablarse si la cosa a>n se encuentra en poder
del comprador. Ello no obsta a que se restituya la parte del
mayor precio que el comprador *ubiere obtenido en una
posterior venta *ac*a a un tercero.
P'o0,!*$% '!%"!#o &! ,$ $(5n &! '!/"!#'$(5n &!, *!@o'
"'!(o.-
i.- El pla7o de prescripcin de esta accin especial de recuperacin
del me(or precio es discutido.
Bara algunos es el mismo que el de la lesin enorme %cuatro
a3os'+5 para otros es de cinco a3os+ puesto que no se se3al un
pla7o especial+ por lo que se aplica el general.
ii.- /ambi8n se discute desde cu&ndo se cuenta este pla7o+ si a
partir del contrato en donde se produ(e le lesin o a partir de la
fec*a del contrato en que se obtuvo un me(or precio. Somarriva +
opina que es de cinco a3os de pla7o+ y se cuenta desde la fec*a
del contrato en donde se produce la lesin. En cambio don Ea>l
78
Pablo Palacios Mena
Die7+ estima que este pla7o no se cuenta desde la fec*a en que se
produ(o la lesin+ sino desde la segunda compraventa. ,as ra7ones
ser.an) en primer lugar+ slo desde que se consuma este segundo
contrato nacer.a la accin del art.culo 1$J25 en segundo lugar+ el
pla7o de cuatro a3os ser.a irrisorio si se cuenta desde el primer
contrato+ y slo se aplicar.a si ambas compraventas se celebraren
el mismo d.a.
!3 P'!%'("(5n. Dinalmente+ conforme lo dispone el art.culo
1$J<+ la accin de rescisin por lesin enorme se e-tingue
por prescripcin. El pla7o es de cuatro a3os y se cuenta
desde la celebracin del contrato. Bor ser esta una
prescripcin especial+ no se suspende y corre contra toda
persona. %arts. ##2 y ##!'.
COMPRAVENTA DE VEH.CULOS MOTORIQADOS
,a compraventa de ve*.culos motori7ados es una
compraventa de un bien mueble+ por lo tanto en cuando a su forma
de perfeccionamiento es un contrato consensual.
A*ora bien+ aunque la forma de tradicin de 8stos se rige por
el art.culo <$!+ ello no obsta para que el legislador *aya establecido
para este tipo de bienes un %(%#!*$ '!1(%#'$,. El sistema registral al
que est&n afectos estos bienes no es la manera de practicar la
tradicin de los ve*.culos motori7ados Wcomo ocurre con los
inmuebles- sino que se *a creado para efectos distintos. Estas
normas especiales las encontramos en la ,ey de /r&nsito ?
1$.#JK+ en su /.tulo 111+ cuyo ep.grafe es) 4d!, &o*(n(o A '!1(%#'o
&! ,o% 8!2C/,o% *o#o'(4$&o% A &! ,$ "$#!n#! =n($ A !'#(>($&o
&! (n%'("(5nH.
COMPRAVENTA DE COSAS MUEBLES A PLAQO.- L!A :702.-
79
Pablo Palacios Mena
Este contrato tiene una regulacin especial. Esta normativa
es entregada por la L!A %o0'! o*"'$8!n#$ &! o%$% */!0,!% $
",$4o- publicada en el Diario :ficial de < de diciembre de 1J#J+ y
que se encuentra en el ap8ndice del "digo de "omercio.
Bara garanti7ar al vendedor el pago del precio de la cosa+
cuando se *a convenido un pla7o para solucionarlo+ permitiendo al
mismo tiempo al comprador compraventa+ usar la cosa en la cual se
constituye una "'!n&$ %(n &!%",$4$*(!n#o. Este tipo especial de
compraventa favorece tanto el inter8s del comprador que no puede
adquirir bienes pagando su precio al contado+ como al vendedor+
quien ve garanti7ado su cr8dito por la prenda especial+ pudiendo
perseguir la cosa de manos de quien la tenga+ ceder su cr8dito
prendario e incluso perseguir la responsabilidad criminal del
comprador cuando *ubiere ena(enado la especie pignorada sin su
consentimiento.
)3 C$'$#!'C%#($% !%"!($,!% &! !%#! on#'$#o
- En cuanto al ob(eto
$3 Co%$: Debe ser corporal5 mueble5 singulari7able y no
fungible
3 P'!(o: debe pagarse en todo o parte del pla7o.
En cuanto al pla7o que se menciona para el pago del
precio+ es menester precisar que no constituye un elemento
accidental de este contrato+ sino por el contrario+ constituye
un elemento de la esencia de 8ste %art. 1!!!'+ dado que es
indispensable para que se configure este contrato especial
de la ,ey !.=K#+ como su nombre lo indica+ que el precio se
pague en todo o parte a pla7o.
- En cuanto a la garant.a que contiene)
80
Pablo Palacios Mena
4XXel pago podr& garanti7arse con prenda de la cosa
vendida+ pero conservando el deudor la tenencia de
ella9. %inciso 1 art. 1 ,ey !.=K#'.
!3 En /$n#o $ %/% %o,!*n(&$&!%. Art. #+ ,ey !.=K#+
Art. !K ,ey !.=K#.-
i.- 1nstrumento privado ante ?otario
ii.- Escritura B>blica.
13 En cuanto al contenido del contrato. Art. 2 ,ey !.=K#.
(3 En cuanto a los derec*os y deberes de las partes.
D!'!2o% A &!0!'!%D!, &!, $'!!&o' 98!n&!&o'3
- 1nspeccionar+ por s. o por mandatario+ la cosa dada
en prenda. %art. 12'.
- Si el cr8dito fuere a la orden+ los derec*os del
acreedor prendario ser&n transferibles por endoso
escrito a continuacin+ al margen o al dorso del t.tulo
inscrito o de la primera copia+ si se tratare de
escritura p>blica.
El endoso deber& contener el nombre+ apellido y
domicilio del endosatario+ al fec*a en que se *aga y la
firma del endosante. Sin estas anotaciones el endoso
no producir& efecto contra el deudor no contra terceros.
El endoso con las solemnidades prescritas constituir&
solidariamente responsable al endosante del
cumplimiento de la obligacin personal+ salvo
estipulacin en contrario que deber& aparecer en el
mismo endoso para que produ7ca efecto respecto de
terceros. %art. '
- En el caso que el contrato se celebrare por
instrumento privado firmado ante notario+ 8ste tendr&
m8rito e(ecutivo %art.!'.
- Brivilegio para el pago del cr8dito. El privilegio de la
prenda comprende los intereses y las costas de
cobran7a y se e-tiende al seguro+ si lo *ubiere+ y a
cualquiera indemni7acin que deban pagar los
81
Pablo Palacios Mena
terceros por da3os o per(uicios causados a la cosa
dada en prenda %art. ='.
- Si la cosa dada en prenda adquiere la calidad de
inmueble por destinacin+ no le afectar& ninguna
*ipoteca o gravamen sobre el inmueble sin previo
consentimiento del acreedor %art. $'.
- El derec*o de prenda confiere al acreedor la facultad
de perseguir la tenencia de la cosa contra toda
persona en cuyo poder se encuentre y a cualquier
t.tulo que la tenga %art. 1='.
- El acreedor podr& pedir ampliacin del embargo
cuando la cosa dada en prenda no bastare para
cubrir el monto del cr8dito %art. #J'.
Derec*os y Deberes
D!, D!/&o') %comprador'
- Buede el deudor vender la cosa dada en prenda5 pero
no podr& entregarla al comprador sin consentimiento
del acreedor prendario o sin la previa cancelacin del
cr8dito. Si el acreedor in(ustificadamente negare su
consentimiento+ puede el deudor recurrir ante el (ue7
para que otorgue dic*o consentimiento en
representacin del acreedor %art. 11'.
- ?o puede estipularse un per.odo de pago inferior a
cuatro meses+ ni que el acreedor adquiera el derec*o
de e-igir todo el precio insoluto por falta de pago de
menos de dos parcialidades %art. 1J'.
- ,os pagos totales o parciales podr&n *acerse
directamente al acreedor o por medio de depsitos a
su orden en el Oanco del Estado de "*ile del lugar
del pago.
- ,os gastos de conservacin y custodia de la prenda
ser&n de cuenta del deudor+ quien tendr& los deberes
y responsabilidades del depositario. %art. <'.-
- Mientras est8 vigente el contrato de prenda se
pro*.be al deudor dar la cosa en prenda+ en garant.a
de otros contratos y celebrar cualquier convencin en
virtud de la cual el deudor pierda la tenencia de la
82
Pablo Palacios Mena
cosa+ salvo que el acreedor consienta en ello %art.
1K'.-
- Si el deudor abandonare o ena(enare indebidamente
la especie dada en prenda+ el (ue7 podr& autori7ar al
acreedor para tomar la tenencia de la prenda o para
designar un depositario.
El acreedor en este caso puede e-igir tambi8n el pago
del precio insoluto y la inmediata reali7acin de la
prenda+ sin per(uicio de la responsabilidad penal del
deudor. % *ay estafa'.
- Se aplicar&n a deudor las penas correspondientes al
delito de estafa+ cuando con per(uicios del acreedor
%art.22') cambiare de lugar la cosa con infraccin del
art.culo 25 faltare a sus obligaciones de depositario5
infringiere las pro*ibiciones de los art.culos 1K u 115
desobedeciere o entorpeciere las resoluciones
(udiciales para la inspeccin de las cosas gravadas5
abandonare o destruyere las especies dadas en
prenda+ y constituyere las especies dadas en prenda+
y constituyere prenda sobre los bienes a(enos como
si fueren propios.
D!'!2o% A &!0!'!% &!
D! ,o% #!'!'o%.
- El derec*o de prenda no producir& efecto alguno
contra e tercero que *aya adquirido la cosa en una
f&brica+ feria+ tienda+ u otro establecimiento an&logo
en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
El due3o del establecimiento quedar& responsable al
acreedor prendario del monto de su cr8dito y de los
per(uicios causados %art.1$'.
- ?o se admitir&n tercer.as de ninguna clase en los
(uicios e(ecutivos que tengan por ob(eto la reali7acin
de los bienes gravados con prenda en conformidad a
la ,ey !.=K# %art. 2K'
83
Pablo Palacios Mena
- Si un tercero compra al deudor el bien pignorado de
conformidad a la ,ey !.=K# quedar& constituido en
codeudor solidario con 8ste y subsistir& la prenda
sobre la cosa vendida %art. %11 inciso final'.
COMPRAVENTA DE COSAS INCORPORALES. ART. );)0.-
?o slo las cosas corporales se pueden vender y comprar+
tambi8n pueden ser ob(eto de una compraventa las cosas
incorporales.
El estudio de tales compraventas lo efectuaremos en relacin
a su forma de tradicin.+ la cual recibe aqu. el nombre de !%(5n.-
CESION DE DERECHOS PERSONALES
1' ;eneralidades
En el curso de Derec*o "ivil 11 se estudi el cap.tulo referido
a los ob(etos del Derec*o5 all. se di(o que las cosas se divid.an en
corporales e incorporales. "orporales son las que podemos
percibir por los sentidos+ e incorporales aquellas que consisten en
abstracciones como los derec*os5 8stas y aqu8llas pueden ser
ob(eto de declaraciones de voluntad+ vale decir+ de actos (ur.dicos5 y
por consiguiente de un contrato. Siguiendo este criterio+ el art.culo
1$1K del "digo "ivil dice que pueden venderse todas las cosas
corporales e incorporales+ cuya ena(enacin no est8 pro*ibida por la
ley.
,os derec*os se clasifican en reales y personales. Son reales
los que se e(ercen sobre una cosa sin respecto a determinada
persona+ y son personales aquellos que slo pueden reclamarse de
determinadas personas que+ por un *ec*o suyo o por disposicin de
la ley+ *a contra.do las obligaciones correlativas.
/anto los derec*os reales como los personales+ pueden ser
ob(eto de ena(enaciones o transferencias. En Derec*o "ivil 11+ ya se
anali7 el tratamiento de los primeros %salvo la ena(enacin o cesin
84
Pablo Palacios Mena
del derec*o real de *erencia'. ?os corresponde a*ora el desarrollo
de los segundos.
,a ena(enacin de los derec*os personales tiene una
reglamentacin especial en nuestro "digo. Esta se encuentra en
el p&rrafo 1 del /.tulo 00I del ,ibro 1I+ art.culos 1JK1 a 1JK$.-
Estos art.culos se refieren a la cesin de los derec*os
personales o cr8ditos %definidos en el art.culo =$'. /anto el
art.culo 1JK1 como el nombre que el legislador le *a dado a este
p&rrafo+ *ablan de la cesin de cr8ditos personales+ e-presin que
a simple vista es redundante+ toda ve7 que los t8rminos cr8dito y
derec*o personal son sinnimos.
Bor regla general+ todos los derec*os personales Wa
e-cepcin obviamente de los personal.simos- pueden cederse. Sin
embargo+ no todos pueden ser cedidos de la misma forma. En
efecto+ para determinar la manera de transferirlos+ es necesario
distinguir entre los cr8ditos a la orden y cr8ditos al portador.
C'?&(#o% no*(n$#(8o% son aquellos en donde se determina
concretamente la persona del acreedor5 por ello+ no pueden ser
pagados sino a esa determinada persona. E(emplo) el cr8dito+ o
derec*o personal+ del comprador de recibir el precio+ en el contrato
de compraventa.
C'?&(#o% $ ,$ o'&!n son aquellos en los cuales el su(eto
activo o acreedor va a estar determinado por la designacin u orden
que se3ale la persona que aparece en 8ste. Bor esta ra7n+ esta
clase de cr8ditos se identifica por la e-presin G$ ,$ o'&!nH+ que se
contiene antes del nombre de la persona que figura en el
documento. E(.) un pagar8 a la orden) G&oA A "$1$'? $ ,$ o'&!n &!
&on N!,%on O,(8$'!% $ %/*$ &! BBB *(,,on!%H. En este e(emplo+
el acreedor va a estar determinado cuando don ?elson lo designe
%mediante el endoso'+ o si no designa a otro su(eto+ el acreedor ser&
8l mismo.
Son '?&(#o% $, "o'#$&o' aquellos que no contienen el
nombre de la persona a quien deben ser pagados+ o bien+ si lo
contienen resulta indiferente por la naturale7a del cr8dito5 por
85
Pablo Palacios Mena
consiguiente+ debe efectuarse el pago a la persona que &!#!n#!
*$#!'($,*!n#! !, #C#/,o. Esta clase de cr8ditos se caracteri7a por
contener en ellos la e-presin 4al portador9. E(emplo) un c*eque al
portador.-
,os cr8ditos nominativos se transfieren en conformidad a las
reglas que se3alan los art.culos 1JK1 a 1JK$+ y que son las reglas
que luego estudiaremos.
,as reglas para la transferencia de los cr8ditos a la orden y al
portado+ se encuentran en nuestra legislacin mercantil. El art.culo
1<! del "digo de "omercio+ se3ala que la cesin de los
documentos a la orden se *ar& por medio del !n&o%o+ la de los
documentos al portador por la *!'$ #'$&((5n *$n/$,.
#' ,a cesin de los cr8ditos nominativos
Antes de estudiar en detalle las disposiciones que rigen la
cesin de derec*os+ debemos preguntarnos lo siguiente) @6u8 es la
cesinA+ @es un contrato o la manera de *acer la tradicin de los
derec*os personalesA.
Algunos sostienen que la cesin de cr8ditos no es otra cosa
que la compraventa de las cosas incorporales. Este concepto no *a
sido aceptado por la legislacin c*ilena+ puesto que la ley no *a
equiparado la venta de las cosas incorporales a la cesin de
derec*os.
Actualmente la (urisprudencia y la doctrina concuerdan con la
idea que la cesin de derec*os es la manera de efectuar a tradicin
de los cr8ditos. ?o es el contrato generador de obligaciones+ sino la
manera de consumar este contrato5 es otras palabras+ la manera o
modo de adquirir el dominio de los derec*os personales. Bara don
Arturo Alessandri E. la cesin se puede definir como G !, $#o
@/'C&(o *!&($n#! !, /$, /n$ "!'%on$ #'$n%>(!'! o !n$@!n$ /n
'?&(#o $ o#'$H
Eesumiendo+ para transferir los derec*os personales o
cr8ditos se requiere de un t.tulo %compraventa+ donacin' y un modo
de adquirir %cesin de derec*os+ entrega del t.tulo+ endoso+ mera
86
Pablo Palacios Mena
tradicin manual'. Esta postura+ queda sustentada principalmente
por los art.culos 1$1K5 y 1JK1'.
Bor otra parte+ si se aceptara que la cesin de los cr8ditos
nominativos fuera la venta de 8stos+ nos encontrar.amos con el
absurdo que 8sta resultar.a ser+ a la lu7 del art.culo 1JK1+ un
contrato real. ,a >nica manera de armoni7ar esta supuesta
contradiccin+ es concluyendo que la cesin no es la venta de las
cosas incorporales+ sino su tradicin+ y que la venta %t.tulo' queda
sometida a las reglas generales de la compraventa.
Bor >ltimo+ y para refor7ar lo anterior+ el art.culo <JJ se3ala)
4la tradicin de los derec*os personales que un individuo cede a
otro se verifica por la entrega del t.tulo *ec*a por el cedente al
cesionario9.
"omo toda tradicin necesita un t.tulo traslaticio de dominio+
es menester que la cesin vaya precedida de uno+ que ser& en
contrato en virtud del cual el cedente se obliga a transferir el
dominio del derec*o personal al cesionario. De a*. que se obliga
que la cesin pueda ser a t.tulo gratuito u oneroso. En general+ los
efectos de la cesin son los mismos si su t.tulo fue una
compraventa o una donacin+ salvo en lo que se refiere a la
responsabilidad del cedente+ porque 8ste slo responde de la
eviccin cuando la cesin se *ace en virtud de un t.tulo oneroso5
pero esto no es propiamente un efecto de la cesin+ sino un efecto
del contrato que le sirve de t.tulo+ esto es+ de la compraventa
P!'>!(on$*(!n#o &! ,$ !%(5n
En toda cesin de cr8ditos intervienen tres personas) el
cedente %acreedor+ su(eto activo del derec*o+ y que lo transfiere a
otro'+ el cesionario %persona que adquiere el derec*o cedido y pasa
87
Pablo Palacios Mena
a ocupar el lugar del acreedor' y el deudor cedido %su(eto pasivo y
que queda obligado a favor del cesionario'.
En la cesin de cr8ditos podr.amos decir que concurren dos
etapas+ la primera se desarrolla entre el cedente y el cesionario+ y
tiende a darle noticia acerca del cambio de la persona del acreedor.
E>!#o% !n#'! !, !&!n#! A !, !%(on$'(o.
a.- En primer lugar+ nos referimos a los actos que se desarrollan
entre el cedente y el cesionario para de(ar perfeccionada entre ellos
la cesin. "omo la cesin es la tradicin de los derec*os
personales+ y puesto que todo modo de adquirir requiere de un t.tulo
traslaticio de dominio+ es necesario que entre cedente y cesionario
e-ista un contrato de dominio+ que puede ser una compraventa o
una donacin o cualquier otro contrato de estas caracter.sticas5 este
contrato se perfeccionar& entre ellos en conformidad a las reglas
generales y no se necesita en ello el deudor cedido.
"elebrado el contrato+ ser& menester efectuar la tradicin del
derec*o personal.
As. como el vendedor de una cosa mueble o inmueble est&
obligado a efectuar la tradicin+ de la misma forma el vendedor de
un cr8dito tambi8n est& obligado a *acerla y la *ar& con arreglo a
los art.culo 1JK1 y <JJ) Esta tradicin se efectuar& por la entrega
del t.tulo *ec*a por el cedente al cesionario+ entrega que es de
absoluta necesidad+ porque sin ella no *ay tradicin del derec*o
cedido.
b.- En segundo lugar+ nos corresponde anali7ar el
perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y de terceros.-
Eeali7ada la entrega del t.tulo por el cedente al cesionario+
queda perfeccionada la transferencia de dominio del cr8dito y
radicado 8ste en manos del cesionario5 termina con esto la primera
etapa de la cesin de cr8ditos.
Bero *ay otro su(eto que tiene intereses comprometidos) el
4deudor9. Este no tiene conocimiento del acto que *a mediado entre
el cedente y el cesionario+ pero como es 8l quien va a efectuar el
pago es de absoluta necesidad que se le d8 conocimiento de la
88
Pablo Palacios Mena
cesin+ y+ a este propsitodepsito obedecen las disposiciones de
los art.culos 1JK# y 1JK.
?i la notificacin al deudor ni la aceptacin de la cesin por
8ste+ son requisitos o formalidades propias de la cesin de cr8ditos5
la cesin queda perfecta en el momento mismo en que el cedente
*ace la entrega del t.tulo al cesionario5 la notificacin no tiene otro
ob(eto que dar publicidad a la cesin %formalidades $&
"/0,($#$#!*3 ponerla en conocimiento del deudor y de terceros5 es
por eso que la omisin de las formalidades indicadas en el art.culo
1JK# no produce consecuencias en cuanto a la valide7 de la cesin
Wporque no es una solemnidad que el legislador *aya establecido
en atencin a la naturale7a del acto o contrato- sino que produce los
efectos se3alados en el art.culo 1JK.
L$ !n#'!1$ &!, #C#/,o.-
eEs indispensable para perfeccionar la cesin entre el
cedente y el cesionario5 pero respecto de terceros la transferencia
no est& perfecta )
i.- mientras el deudor no *a aceptado la cesin+
ii.- o bien 8sta no le *a sido notificada.
/anto una como la otra no son requisitos copulativos.-
Si faltaOasta cualquiera de ellas+ para que no acarree la *ay
inoponibilidad de la cesin con respecto al deudor cedido y a
terceros.
6 C5*o %! 2$! ,$ no#(>($(5n7
,a notificacin deber& *acerse por medio de un receptor
(udicial+ que es el funcionario au-iliar de la administracin de (usticia
encargado por la ley para estas diligencias+ y para ello ser&
necesario recurrir al tribunal para que ordene la notificacin de la
cesin al deudor+ puesto que estos no pueden obrar sino en virtud
de un decreto (udicial.
,a notificacin deber& *acerse con e-*ibicin del t.tulo+ el que
deber& llevar una anotacin del traspaso con el nombre del
cesionario y ba(o la firma del cedente en conformidad con el art.culo
1JK2. Bara que quede perfecta la cesin+ entonces+ respecto del
89
Pablo Palacios Mena
deudor y de terceros+ es necesario que al tiempo de notific&rsela+ se
le e-*iba el t.tulo en el cual deber& *aberse de(ado constancia+ ba(o
la firma del cedente+ que se *a traspasado la propiedad del cr8dito
al cesionario.
El art.culo != inciso 1 del "digo de Brocedimiento "ivil+ se
refiere a este tipo de notificaciones) 4la forma de notificacin de que
tratan los art.culos precedentes %notificacin personal' se emplear&
siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para
la valide7 de ciertos actos+ o cuando los tribunales lo ordenen
e-presamente9.
A!"#$(5n &! ,$ !%(5n "o' !, &!/&o'.-
Se perfecciona tambi8n la cesin respecto del deudor y de
terceros+ cuando el deudor *a aceptado la cesin.-5
eEn la mayor.a de los casos el deudor no tiene inconveniente
en aceptar la cesin+ porque a 8l mismo podr.a reportarle beneficio
el cambio de acreedor.-
Esta aceptacin puede ser e-presa o t&cita5 es e-presa si
comparece en la cesin acept&ndola5 es t&cita en el caso del
art.culo 1JK!) 4la aceptacin consistir& en un *ec*o que lo suponga+
como la litis contestacin con el cesionario+ un principio de pago al
cesionario+ etc9. Si el cesionario demanda al deudor y el deudor
contesta la demanda %litis contestatio' es porque impl.citamente *a
aceptado la cesin+ ya que en el caso de no aceptar 8ste+ basta con
que la cesin le sea notificada5 la cesin queda perfecta a>n cuando
el deudor proteste+ porque basta la simple notificacin para que la
cesin se e-tienda perfeccionada respecto del deudor5 con ella+ ya
se le *a dado noticia acerca del cambio de acreedor. Es un error
creer que el deudor puede oponerse a la cesin. ,o contrario ser.a
de(ar entregado al capric*o de 8ste el perfeccionamiento de la
cesin de cr8ditos.
Bara un solo efecto tiene importancia que la cesin *aya sido
o no aceptada por el deudor+ y !% !n *$#!'($ &! o*"!n%$(5n5
si la cesin le *a sido notificada y la *a aceptado sin reservas+ el
deudor no puede oponer en compensacin al cesionario los
cr8ditos que antes de la aceptacin *ubiera podido oponer al
cedente+ pero si al tiempo de la aceptacin formula reservar+ podr&
90
Pablo Palacios Mena
oponer todos los cr8ditos que tenga con el cedente+ en conformidad
al art.culo 1<J.
!' Efectos de la cesin. Art. 1JK<.-
El cr8dito se transfiere al cesionario en las mimas condiciones
que lo ten.an el cedente+ vale decir la cesin traspasa el derec*o
personal al cesionario con todos sus privilegios y acciones+ prendas
e *ipotecas. Esta es la regla general.
Sin embargo+ por e-cepcin no pasan al cesionario las
e-cepciones personales del cedente+ en esto se diferencia la cesin
de la subrogacin. "on todo e-iste una contra e-cepcin y es que
la >nica e-cepcin personas que pasa al cesionario es la de nulidad
relativa+ que de conformidad al art.culo 1<$! puede ser alegada por
los cesionarios del que ten.an derec*o a pedirla.
,as e-cepciones personales a que se refiere el art.culo 1JK<+
a (uicio del profesor Alessandri+ son m&s bien privilegios in*erentes
a la persona del cedente. Bor eso+ se3ala don Ea>l Die7 Duarte que
no se debe considerar comprendido en la cesin de un cr8dito el
derec*o que su due3o ten.a de oponer+ en su calidad de menor+ el
beneficio de la suspensin de la prescripcin concedido a
determinados incapaces por el art.culo #KJ+ ubicado en el t.tulo &!
,$ "'!%'("(5n. Este beneficio constituye una e-cepcin personal
de uso e-clusivo del cedente+ in*erente a su condicin social+ que la
ley no le permite ceder.
"omo ya se *a repetido+ el t.tulo de la cesin puede ser una
compraventa o una donacin+ o cualquier otro t.tulo traslaticio de
dominio5 si la cesin es a t.tulo gratuito+ el cedente no contrae
responsabilidad alguna+ puesto que se trata de un acto de mera
liberalidad de su parte.
Empero+ si el t.tulo es oneroso+ queda obligado al
saneamiento de la eviccin y de los vicios red*ibitorios+ en
conformidad a las reglas generales. %Art.1JK='.-
91
Pablo Palacios Mena
El art.culo 1JK= autori7a una serie de modificaciones de los
elementos de la naturale7a de este acto+ los que se entienden
pertenecerle sin necesidad de cl&usula especial+ salvo que las
parte+ e-presamente+ los e-cluyan %art. 1!!!'
!S"#$ %!& %!'!(# '!)& %! (!'!$")*
)3 )3 G!n!'$,(&$&!%.
,a cesin del derec*o real de *erencia se encuentra tratada+
en nuestra tratada+ en nuestro "digo+ a continuacin de la cesin
de cr8ditos+ es decir+ en el p&rrafo # del /.tulo 00I del ,ibro 1I+
art.culos 1JKJ y 1J1K.
,a *erencia es un derec*o real %art.culos == inciso #'+ que
comprende la totalidad de los derec*os y obligaciones transmisibles
de un difunto o una parte de 8stos. Se dice+ adem&s+ que la
*erencia Wal igual que el patrimonio-formada por las cosas mismas+
sino que es un todo abstracto+ independiente de su componentes.
,a *erencia es el continente5 los derec*o y obligaciones
transmisibles que la componen+ su contenido.
El derec*o de *erencia que una persona tienen en la
sucesin de otra es disponible. Si embargo+ para poder reali7ar
actos (ur.dicos v&lidos sobre este bien+ es absolutamente necesario
que la sucesin est8 abierta+ esto es+ que el causante *ubiere
fallecido5 de lo contrario+ estos actos o contratos ser&n nulos por
ilicitud del ob(eto %art.culo 1!<2+ toda ve7 que el legislador proscribe
los pactos sobre sucesin futura.
Seg>n don Eamn Me7a+ la cesin se puede efectuar de dos
maneras) especificando cada uno de los bienes comprendidos en la
cesin5 o bien+ sin especificar los bienes que componen la *erencia
o legado.
92
Pablo Palacios Mena
Bara don Arturo Alesandri E. slo cabe *ablar de cesin del
derec*o de *erencia cuando se cede sin especificar los efectos que
la componen+ esto es de *erencia cuando se cede esa cosa
incorporal que se llama derec*o real de *erencia tal. "uando la
cesin se *ace especificando los bienes+ en realidad *ay una
compraventa+ aplic&ndosele las reglas propias de dic*o contrato.
,a cesin del derec*o de *erencia puede *acerse a t.tulo
gratuito o a t.tulo oneroso. ,os art.culos 1JKJ y 1J1K+ slo se
refieren a la cesin del derec*o real de *erencia a t.tulo oneroso5
as. e-presamente lo se3ala el art.culo 1JKJ. 4El que cede a t.tulo
oneroso un derec*o de *erencia o legado sin especificar los efectos
de que se compone+ no se *ace responsable sino de su calidad de
*eredero o de legatario9.
?o es la calidad de *eredero lo que se cede W puesto que esta
calidad resulta determinada por el testamento en la sucesin
testamentaria o por la ley en la intestada Wsino que las
consecuencias patrimoniales que de la calidad de *eredero
resultan.
,a cesin del derec*o de *erencia como la cesin de cr8ditos+
es la tradicin o la ena(enacin de este mismo derec*o. Buede
ceder su derec*o de *erencia tanto el *eredero testamentario con
El ab intestato5 si el legislador no *a distinguido+ no *a distinguido+
no le corresponde al int8rprete *acerlo.
"omo ya se se3al el art.culo 1$K1 inciso #+ el contrato que
le sirva de t.tulo debe constar por escritura p>blica. El contrato que
le sirve de antecedente (ur.dico a la cesin es solemne.
Hasta aqu. no *emos notado ninguna dificultad para entender
esta institucin. El problema representa cuando nos planteamos la
siguientes interrogante) @debe inscribirse la cesinA.
4Desde la c8lebre controversia (ur.dica entre don ,eopoldo
Frrutia y don Cos8 Eamn ;uti8rre7+ y la uniformacin de la
(urisprudencia en torno a la tesis sostenida por el primero+ se *a
estado repitiendo en la doctrina y en la c&tedra que la cesin del
derec*o real de *erencia no requiere inscripcin en el conservador
93
Pablo Palacios Mena
de Oienes Ea.ces+ cualquiera que sea la calidad de los bienes que
comprenda el patrimonio del difundo+ y aunque e-istan entre ellos
bienes ra.ces9.-
Sin embargo+ esta solucin *a tenido varias cr.ticas5 algunas
de estas las se3ala con Eamn Me7a en su Manual de las fuentes
de las obligaciones+ tomo 1) a' las cosas corporales se dividen en
muebles e inmuebles %art. <<' e igual clasificacin es aplicable a
las cosas corporales o derec*os. ,a *erencia *a de ser mueble o
inmueble5 sustraerla de esta clasificacin para calificarla de una
universalidad (ur.dica es metaf.sica5 b' la ley+ en efecto+ no *a
se3alado una forma especial de tradicin de la *erencia. Es esta
una ra7n para concluir que la tradicin se efect>a de acuerdo a la
naturale7a de los bienes que la integran+ o sea la tradicin de los
inmuebles se verificar& por la correspondiente inscripcin+ la de los
cr8ditos *ereditarios por la entrega del t.tulo+ etc.5 c' la doctrina
generalmente aceptada importa negar la necesidad de una tradicin
para adquirir la *erencia. En nada se parece a una tradicin la
peticin de la posesin efectiva o el e(ercicio de la accin de
particin5 d' la falta de inscripcin conservatoria crea una solucin
de continuidad en el Eegistro de Bropiedades notoriamente
contraria al propsito del legislador+ reiteradamente manifiesto en
las disposiciones del "digo y especialmente en el Mensa(e. ,a
inscripcin conservatoria persigue como finalidad >ltima 4poner a
vista de todos el estado de las fortunas que consisten en
posesiones territoriales9+ mostrarla como un cuadro que represente
4instant&neamente+ sus mutaciones+ cargas y divisiones sucesivas95
e' En fin+ la sustraccin de los inmuebles al r8gimen a que
normalmente est& sometida su ena(enacin+ a prete-to de formar
parte de una *erencia+ conduce a de(ar sin aplicacin diversas
medidas que adopta la ley para proteger a los incapaces.
#' Efectos de la cesin+ a t.tulo oneroso+ del derec*o real de
*erencia.
,os efectos de la cesin del derec*o real de *erencia a t.tulo
oneroso est&n determinados en el art.culo 1J1K.-
a.- El primer efecto o principio orientador de este art.culo+ es el
siguiente) !, !%(on$'(o &!0! o0#!n!' *!&($n#! ,$ !%(5n !, #o#$,
0!n!>((o </! 2$0'C$ '!"o'#$&o !, 2!'!&!'o+ vale decir+ el
cesionario tiene derec*o de obtener de la *erencia del difunto el
94
Pablo Palacios Mena
mismo beneficio que le corresponder.a al *eredero+ sin que al
cedente le sea l.cito obtener parte de esos beneficios para s..
b.- Siguiendo la misma idea+ el art.culo 12#K se3ala) 4si un
consignatario vende o cede su cuota a un e-tra3o+ tendr& 8ste igual
que el vendedor o cedente para pedir la participacin e intervenir en
ella9.
c.- El *eredero %cedente' que se *a aprovec*ado en cualquiera
forma del alguno de los efectos *ereditarios+ o de sus frutos
naturales o civiles+ est& obligado a reembolsar su valor al cesionario
%art.culo 1J1K inciso 1'+ salvo que e-presamente las partes
dispongan lo contrario.
d.- "uando se cede una cuota *ereditaria+ se entiende que se
ceden tambi8n las cuotas *ereditarias que por el derec*o de
acrecer sobrevengan a ella5 salvo estipulacin en contrario % inciso
2+ art.culo 1J1K'.
O
0,(1$(on!% &!, !%(on$'(o.-
Bor otro lado+ el cesionario tambi8n tiene obligaciones) est&
obligado a indemni7ar al cedente los costos necesarios o
prudenciales que *aya *ec*o el cedente %*eredero' en ra7n de la
*erencia % art.culo 1J1K inciso #'5 y tambi8n a cargare con el
pasivo de la *erencia+ esto es+ con las obligaciones y grav&menes
de la masa *ereditaria+ tal como el *eredero. Sin embargo+ ante
terceros el cedente contin>a siendo responsable+ queda siempre
directamente obligado+ pero tiene derec*o a que el cesionario lo
reembolse lo pagado.
"on respecto a los legatarios+ el inciso final del art.culo 1J1K
se3ala que se es aplicar&n las mismas reglas antes se3aladas para
los *erederos.
CESION DE LOS DERECHOS LITIGIOSOS
)3 )3 G!n!'$,(&$&!%.-
95
Pablo Palacios Mena
Esta cesin est& tratada en el "digo "ivil a continuacin de
la cesin del derec*o de *erencia5 art.culos 1J11 a 1J1!.-
En primer lugar+ es menester precisar dos conceptos que no
podemos confundir y son las cosas litigiosas y los derec*os
litigiosos.
Co%$% ,(#(1(o%$%+ seg>n el art.culo 1!<! del "digo "ivil y
seg>n los art.culos #J< inciso # y #J= inciso 1 del "digo de
Brocedimiento "ivil+ son aquellas !%"!(!% /A$ "'o"(!&$& %!
,(#(1$+ y en cuya ena(enacin *ay otro ob(eto il.cito si se *a dictado
pro*ibicin de ena(enar por el tribunal competente+ la que debe
inscribirse en el caso de los inmuebles.
D!'!2o% ,(#(1(o%o%+ son aquellos que se debaten ante los
tribunales de (usticia+ aquellos que son ob(eto de discusin (udicial.
/anto las cosas litigiosas como los derec*os litigiosos pueden
ser ob(eto de un acto (ur.dico+ siempre que se cumpla con lo
requisitos determinados por el legislador5 pero en uno y otro caso el
contrato recae sobre ob(etos muy distintos.
Hay venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae sobre la
cosa corporal misma cuya propiedad se litiga5 en cambio+ *ay venta
de derec*os litigiosos cuando lo que el vendedor se obliga a ceder
es 4!, !8!n#o (n(!'#o &! ,$ ,(#(%- &!, </! no %! 2$! '!%"on%$0,!
!, !&!n#!H.
,a venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae sobre la
cosa corporal mismo cuya propiedad se litiga5 en cambio+ *ay venta
de derec*o litigiosos cuando lo que el vendedor de obligacin a
ceder es 4!, !8!n#o (n(!'#o &! ,$ ,(#(%- &!, </! no %! 2$!
'!%"on%$0,! !, !&!n#!H.
,a venta de cosa litigiosa es nula absolutamente por ilicitud
del ob(eto+ a menos que se efect>e con permiso del (ue7 que
conoce del litigio. ,a venta de derec*os litigiosos W y tambi8n su
posterior cesin W es perfectamente v&lida+ aunque sea un acto
96
Pablo Palacios Mena
eminentemente aleatorio+ porque su ob(eto es una contingencia
incierta de ganancias o p8rdidas) ganar o perder el pleito.
"larifiquemos con un e(emplo) ?elson demanda a "ristian
para que le entregue una cosa que este >ltimo posee5 el (ue7+
mientras sigue el (uicio pro*.be a "ristian ena(enar o gravar la cosa5
esta cosa es litigiosa+ ya que concurren en ella los requisitos
se3alados en los art.culos 1!<! del "digo "ivil y #J< del ".B.".5 si
"ristian la vende+ *abr& venta y posterior cesin de los derec*os
litigiosos cuando ?elson %quien litiga con "ristian cede a Eodrigo
% un tercero' la e-pectativa que tiene de 1$n$' o "!'&!' el (uicio
que sigue contra "ristian.-
/al como en la cesin de derec*os y en la cesin del derec*o
real de *erencia+ la cesin de los derec*os litigiosos es la #'$&((5n
o !n$@!n$(5n de 8stos y no el contrato que obliga a una de las
partes a transferir estos derec*os. As. lo demuestra el art.culo
1J1#) 4es indiferente que la cesin de cr8ditos+ toda ve7 que en el
art.culo 1J12 se *abla de modificacin de la cesin al deudor
%demandado'.
De las e-presiones de los art.culos 1J11 a 1J1!+ se
desprende que slo *ay cesin de derec*os litigiosos cuando esta
es *ec*a por el demandante. ?o cabe+ entonces+ cuando la *ace el
demandado.-
En este sentido+ el art.culo 1J11 inciso #+ es particularmente
claro) 4se entiende litigioso un derec*o+ para los efectos de los
siguientes art.culos+ desde que se modnotifica (udicialmente la
demanda9.-
El "digo atiende slo a la notificacin (udicial de la demanda
para darle el car&cter de litigioso a un derec*o5 mal podr.a ser
litigioso para el demandado+ puesto que todav.a no *a contestado
la demanda.
23 E>!#o% &! ,$ !%(5n &! &!'!2o% ,(#(1(o%o%.
El t.tulo que sirve de base a la cesin de derec*os litigiosos es
un contrato aleatorio que no impone al cedente la obligacin de
sanear la eviccin ni los vicios red*ibitorios.-
97
Pablo Palacios Mena
Bara que un derec*o sea litigioso es necesario que se den las
siguientes circunstancias)
- que se litigue sobre la e-istencia de 8l5 y
- que *aya sido (udicialmente notificada la demanda
Seg>n los autores+ la ley mira con poco favor la cesin de
Derec*os litigiosos+ pues la entiende como una de las operaciones
m&s inconvenientes del derec*o+ porque fomenta los pleitos+
vengan7as+ etc.
D!'!2o &! '!%$#! o &! '!#'$#o.-
?uestro "digo "ivil *a reglamentado esta materia para evitar
inconvenientes. En esta l.nea+ el art.culo 1J12 establece el derec*o
de rescate+ tambi8n conocido como de retracto.
El derec*o de rescate consiste en la facultad que tiene el
demandado de liberarse de la prestacin a que *a sido condenado
en el (uicio pag&ndole al cesionario el precio que dio al cedente+
m&s los intereses de esta suma desde que la cesin le *a sido
notificada %art. 1J12 inciso 1'.
De esta manera+ y siguiendo el e(emplo anterior+ si la cosa
disputada entre "*ristian y ?elson vale R 1KK.KKK+ y Eodrigo le
compr los derec*os litigiosos a ?elson R !K.KKK+ el demandado
%"*ristian'+ una ve7 producida la sentencia en su contra+ puede
liberarse de sus efectos+ pagando los R !K.KKK m&s los intereses
indicados+ al cesionario %Eodrigo'.
Bara que pueda ser e(ercido este derec*o de rescate se
necesita Wadem&s de reembolsar al cesionario lo que *aya costado
su derec*o litigioso m&s los intereses legales desde la notificacin
de la cesin al deudor %demandado' Wque se *aga valer en el
tiempo se3alado en el art.culo 1J1!+ es decir+ dentro de los nueve
d.as contados desde la notificacin del decreto en que se manda a
e(ecutar la sentencia.
98
Pablo Palacios Mena
DFDAS DE, BE:DES:E )
@ y una cl&usula penalA
@ es renunciable este DY de retractoA
@ y la resolucinA
"on todo+ este derec*o de rescate no es absoluto y admite
e-cepciones y est&n se3aladas en los incisos # y final del art.culo
1J12
EL CONTRATO DE PERMUTA
).- )3 Con!"#o. Art. 1$J=) 4,a permutacin o cambio es un
contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una
especie o cuerpo cierto por otro9
2.- 3 No'*$% $",($0,!%) En t8rminos generales+ diremos que todo
lo e-presado en cuanto al contrato de compraventa es aplicable a
la permuta+ conforme lo dispone el art.culo 1JKK.
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
).-)3 Con!"#o: Art. 1J1) 4El arrendamiento es un contrato en que
las dos partes se obligan rec.procamente+ la una a conceder el
goce de una cosa+ o a e(ecutar una obra o prestar un servicio+ y la
otra a pagar por este goce+ obra o servicio un precio
determinado9.
Seg>n puede observarse de la definicin del art.culo 1J1 el
contrato de arrendamiento agrupa tres figuras con ob(etos diversos+
a saber)
99
Pablo Palacios Mena
- ,a concesin del goce de una cosa
- ,a e(ecucin de una obra5 y
- ,a prestacin de un servicio
As. pues+ tendremos tres tipos de arrendamientos) el
Arrendamiento o prestacin de servicios personales.
2.- 3 C$'$#!'C%#($%
De acuerdo a las clasificaciones legales y doctrinales dadas
para los contratos+ el contrato de arrendamiento re>ne las
siguientes caracter.sticas)
a' Con%!n%/$,) El contrato de arrendamiento es consensual.
Sin embargo+ se encuentra sometido a algunas formalidades.
,a primera de ellas es de prueba %arts. 1=K$ y 1=KJ'. ,a
segunda es *abilitante en aquellos casos en que se arrienden
predios urbanos o r>sticos de incapaces5 debe *acerse con
autori7acin (udicial. ,o mismo sucede+ pero esta ve7 la
autori7acin requerida es la del cnyuge respectivo es el caso
de arriendo de predios por determinados pla7os ba(o el
r8gimen de sociedad conyugal %arts. 1=<+ 1=<1'. A esto
debe sumarse que no e-iste problema de a3adir
solemnidades convencionales si las partes as. lo establecen
%art.1J#1'. Adem&s+ y como lo veremos m&s adelante+ el
arrendamiento de predios urbanos+ si bien es consensual+ el
arrendador est& obligado a de(arlo por escrito+ so pena de
tenerse por renta lo que se3ale el arrendatario.
6 N !, on#'$#oDinalmente+ diremos que de el arrendamiento
de predios r>sticos es %o,!*n! o consensualA
Uno% : !% %o,!*n! y la solemnidad consiste en que el
contrato respectivo *a de constar en escritura p>blica privada
suscrita por las partes y por dos testigos mayores de edad.
O#'o% ) es consensual+ pues as. lo se3ala el art. del D,
JJ2.-
S( no %! !%'(#/'$ !n ,$ >o'*$ </! %!+$,$ ,$ ,!A
9 &o/*!n#o "'(8$&o- "o' !@ A %(n ,o% #!%#(1o%3- ,$ %$n(5n no
100
Pablo Palacios Mena
!% ,$ n/,(&$&- %(no </! !, &o/*!n#o !n </! on%#! !,
on#'$#o- no "o&'F 2$!'%! 8$,!' $n#! $/#o'(&$&!% @/&(($,!%
o $&*(n(%#'$#(8$%.-
c' B(,$#!'$,: El arrendamiento es un contrato bilateral+ y esta
afirmacin se desprende de su propia definicin. Este contrato
general obligaciones tanto para el arrendador como para el
arrendatario. ,as obligaciones que nacen para las partes las
anali7aremos cuando estudiemos los efectos de este contrato.
e' on!'o%o: El arrendamiento es un contrato oneroso+ toda ve7
que ambas partes reciben beneficios o utilidad+ y ambas
tambi8n soportan un gravamen.
g' Con*/#$#(8o) El arrendamiento es un contrato conmutativo+
puesto que las prestaciones rec.procas de las partes se miran
como equivalentes.
i' P'(n("$,) El arrendamiento es un contrato principal+ subsiste
por s. mismo y no tiene por ob(eto asegurar o caucionar otra
obligacin.
V' TC"(o o no*(n$#(8o) el arrendamiento es un contrato
nominado- y su regulacin la encontramos en el "digo "ivil
en los art.culos 1J1= y ss. en la ,ey ? 1$.1K1 y en D.,. ?
JJ2.-
m' D! #'$#o %/!%(8o. De aqu. se sigue que tanto los efectos
de la condicin resolutoria como aquellos de la nulidad operan
*acia el futuro. ,a resolucin aqu. recibe el nombre de
terminacin.
o' E% /n #C#/,o &! *!'$ #!n!n($. En contrato transforma al
arrendatario en *!'o #!n!&o' de la cosa %la mera tenencia es
la que se e(erce sobre una cosa no como'. Bor lo anterior+ el
arrendamiento es /n $#o &! $&*(n(%#'$(5n y no de
disposicin o ena(enacin.-
2' El arrendamiento de cosas
101
Pablo Palacios Mena
Buede definirse como aquel contrato en que una de las
partes denominada arrendador proporciona a otra+ llamada
arrendatario+ el goce de una cosa+ quien paga por ella un precio
determinado. El precio pagado recibe el nombre de renta cuando
se paga en forma peridica.
El contrato de arrendamiento guarda numerosas seme(an7as
con el de compraventa. Ambos son contratos consensuales+
bilaterales+ onerosos y conmutativos5 ambos requieren como
elementos esenciales de cosa precio y consentimiento. Bor otra
parte+ en ambos contratos una parte se obliga a entregar una cosa y
garanti7a a la otra el goce tranquilo y >til+ respondiendo del
saneamiento por eviccin o por vicios ocultos.
?o obstante estas seme(an7as+ las diferencias son mLas
fuertes)
- la compraventa es un t.tulo traslaticio de dominio+ el
arrendamiento es slo un t.tulo de mera tenencia5
- el goce que el arrendador se obliga a garanti7ar es
temporal+ en la compraventa es definitivo.
/ambi8n guarda seme(an7as el arrendamiento con el
/%/>'/#oM en ambos casos se concede a una persona el derec*o
a go7ar de una cosa a(ena. ,a principal diferencia que los separa
es que el derec*o de usufructo !% '!$,+ aquel que se deriva del
arrendamiento "!'%on$,- puesto que de los contratos slo nacen
derec*os personales o cr8ditos.
!' Elementos del arrendamiento de cosas.
,os elementos esenciales propios de dic*o contrato son el
consentimiento+ la cosa arrendada y el precio o renta.
a' el consentimiento de las partes
"omo ya se *a dic*o+ el contrato de arrendamiento es
consensual+ de manera que resulta necesario escriturar el
acto para que 8ste se perfeccione. ?o obstante lo anterior+
102
Pablo Palacios Mena
la escrituracin resulta indispensable por las siguientes
ra7ones)
- Dacilita la prueba del contrato. De no escriturarse no
podr& probarse por testigos si su precio e-cede de
dos unidades tributarias.-
- Si recae sobre inmuebles+ adem&s de su
escrituracin es aconse(able que se perfecciones por
!%'(#/'$ "=0,($ y se proceda a su (n%'("(5n en
el registro del "onservador de Oienes Ea.ces %el
art.culo 2 ? # inciso # del Eeglamento del
"onservador de Oienes Ea.ces lo permite'. 6ue el
contrato de arriendo se celebre por escritura p>blica+
y adem&s se inscriba+ permite dos cosas) provee a
las partes de un t.tulo e(ecutivo para reclamar sus
respectivas obligaciones5 y se debe respetar el
arrendamiento+en arriendo+ incluyendo a los
acreedores *ipotecarios en aquellos casos en que el
arrendamiento se *aya inscrito con anterioridad a la
inscripcin de la *ipoteca %art.1J<# ?2'5 y
- "omo se se3al+ en el caso de arrendamiento de
inmuebles urbanos la ley establece que de no
escriturarse+ se presume que la renta es la declarada
por el arrendatario %art. #K ,ey ?1$.1K1'.-
c' ,a cosa arrendada
De acuerdo a las reglas generales sobre el ob(eto en las
obligaciones de dar+ la cosa debe ser real+ determinada y
susceptible de ser dada en arrendamiento. Seg>n lo dispuesto
en el art.culo 1J1<+ son susceptibles de ser dadas en
arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales que
pueden usarse son consumirse5 e-cepto aquellas que la ley
pro*ibe arrendar y los derec*os estrictamente personales+ como
los de *abitacin y uso.
"omo en el aso de la compraventa+ es v&lido el arrendamiento
de la cosa a(ena5 sin embargo+ resulta inoponible al verdadero
due3o. Si 8ste decide impugnarlo+ el arrendatario de buena fe
tendr& accin de saneamiento en contra del arrendador. Estar&
103
Pablo Palacios Mena
de buena fe el arrendatario+ cuando desconociere que la cosa
no era de propiedad del arrendador.
e' El precio
- "aracter.sticas del precio. Art.1J1=
4El precio puede consistir ya en dinero+ ya en frutos naturales
de la cosa arrendada5 y en este segundo caso puede fi(arse una
cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosec*a.
,l&mese renta cuando se paga peridicamente9.
A diferencia de la compraventa+ el precio puede consistir en
dinero o en los frutos naturale7a de la cosa arrendada. Si se opta
esta segunda modalidad puede fi(arse una cantidad determinada o
bien una cuota de dic*os frutos.
El precio se determina de la misma forma que en la
compraventa %art. 1J1$'+ esto es+ de com>n acuerdo o bien por un
tercero con anuencia de las partes.
- Dorma de pago del precio
"omo se se3al+ si el precio se paga en forma peridica
recibe el nombre &! '!n#$) En el caso del arrendamiento de
transporte recibe el nombre de >,!#!+ y en el de servicios
inmateriales se le denomina %/!,&o / 2ono'$'(o.-
A diferencia de la compraventa+ le legislacin actual c*ilena
no contiene limitaciones generales respecto de la relacin entre la
cosa y el precio que debe pagarse por su arrendamiento. /ampoco
cabe la lesin enorme.
EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SOBRE
COSAS.
104
Pablo Palacios Mena
,os efectos del contrato de arrendamiento de cosas son los
derec*os y obligaciones que genera para las partes contratantes+
que en este contrato se denominan arrendador y arrendatario.
Art. 1J1J) 4En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de
ellas se llama arrendador5 y la parte que da el precio arrendatario9.-
O0,(1$(on!% &! $''!n&$&o'. A'#. )92:
El arrendador es obligado)
1 a entregar al arrendatario la cosa arrendada
# a mantenerla en estado de servir para el fin a que *a sido
arrendada5
2 a librar al arrendatario de toda turbacin o embara7o en el
goce de la cosa arrendada.
,a obligacin general del arrendador es la de proporcionar al
arrendatario el goce pac.fico de la cosa arrendada. Esta
obligacin general se desagrega+ seg>n lo establece el
art.culo 1J#! en tres+ a saber)
-el arrendador debe entregar al arrendatario la cosa dada en
arrendamiento5
- debe mantener la cosa arrendada en tal forma que le sirva al
arrendatario para el ob(eto que la arrend5
- debe evitarse todas las molestias y embara7os que pueda
sufrir con la cosa arrendada.
a' :bligacin de entregar la cosa arrendada
- generalidades
,a entrega que *ace el arrendatario no constituye
tradicin+ vale decir+ dic*a entrega no opera como modo de
adquirir el dominio. ,o anterior toda ve7 que+ como se advirti
el arrendamiento es t.tulo de mera tenencia. Seg>n lo
dispuesto en el art.culo 1J#K+ la entrega de la cosa que se da
105
Pablo Palacios Mena
en arriendo podr& *acerse ba(o cualquier de las formas de
tradicin reconocidas por la ley. Debe advertirse que esta
regla resulta correcta en lo referente a los bienes muebles+
respecto de los cuales la tradicin podr& efectuarse ba(o
cualquiera de las modalidades contempladas en el art.culo
<$!.-
?o sucede lo mismo respecto de los inmuebles. En estos
casos+ la tradicin se reali7a a trav8s de la inscripcin cuando
el t.tulo fue la compraventa. ,a entrega propia de
arrendamiento no requiere de inscripcin. ,a entrega del
inmueble en el arrendamiento consiste simplemente en poner
a disposicin material del arrendatario la cosa.
- Momento y lugar de la entrega
En relacin al momento y lugar de la entrega+ debe estarse
primero a lo estipulado en el contrato5 en caso contrario5 la
regla supletoria es que se trata de un contrato de entrega
inmediata. Eespecto al lugar se aplican las mismas reglas
del pago.
- "ondiciones de entrega de la cosa arrendada
,a entrega debe ser completa y en estado de servir para los
propsitos que *a sido arrendada. En caso contrario+ la e-istencia
de vicios ocultos de la cosa *ace nacer para el arrendatario el
derec*o a solicita la terminacin del contrato y+ aun la rescisin+
ba(o las siguientes condiciones ) %art. 1J2#'.-
- El mal estado o calidad de la cosa debe impedir al
arrendatario *acer uso de la cosa para lo cual *a sido
arrendada5
- Sea que
- Eel arrendador conciese o nono debe conocer el vicio
al tiempo del contrato5 y
- El vicio puede *aber comen7ado a e-istir con
posterioridad a la celebracin del arrendamiento
siempre y cuando no sea por culpa del arrendatario.
106
Pablo Palacios Mena
Si el mal estado o calidad de la cosa es parcial o la cosa se
destruye en parte+ el (ue7 decidir& si las circunstancias dan lugar a
la terminacin o bien a una reba(a del precio o renta.
- En#'!1$ &! ,$ o%$ $ 8$'($% "!'%on$%
En este caso+ dispone el art.culo 1J## la misma regla del
art.culo 1$1= ya estudiada en el contrato de compraventa. Ser&
preferido aquel a quien se le *a entrega primero la cosa. Si no *a
mediado entrega+ prevalecer& el t.tulo m&s antiguo.
- In/*",(*(!n#o &! ,$ o0,(1$(5n &! !n#'!1$'
En el caso que no se *aga entrega y falta de 8sta sea
imputable al *ec*o o culpa del arrendador o de sus dependientes+ el
arrendatario tendr& derec*o a desistirse del contrato con
indemni7acin de per(uicios. Habr& lugar a indemni7acin aun
cuando el arrendador *aya cre.do de buena fe y con error que pod.a
arrendar la cosa+ salvo que el arrendatario *aya conocido la
imposibilidad o esta provenga de fuer7a mayor o caso fortuito+
conforme lo dispone el art.culo 1J#.-
- L$ Mo'$
En caso de mora en la obligacin de entregar+ el arrendatario
tendr& derec*o a indemni7acin de per(uicios. Si por el retardo
disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del
contrato+ podr& desistirse del contrato y e-igir la indemni7acin de
per(uicios+ siempre que el retardo no provenga de caso fortuito o
fuer7a mayor %art. 1J#<'.
0.-
O0,(1$(5n &! *$n#!n(5n &! ,$ o%$ $''!n&$&$
"onforme lo establece el art.culo 1J#=+ el arrendador debe
mantener la cosa en condiciones de servir al uso para el cual
fue arrendada.
107
Pablo Palacios Mena
- R!"$'$(on!% n!!%$'($%
El arrendador est& entonces obligado a reali7ar las reparaciones
necesarias a la cosa arrendada. Son necesarias aquellas sin las
cuales la cosa desaparece+ se destruye o no sirve para el uso a que
se destina.
El arrendador no est& obligado a reali7ar las reparaciones
,o$#(8$%+ que son aquellas que por la costumbre general del lugar
corresponden al arrendatario y+ en general+ aquellas que son
motivadas por el *ec*o+ culpa o descuido d el arrendatario o la
persona que en la casa vive. El arrendador deber& *acerse cargo
de ellas en los casos que se *ayan producido sin culpa del
arrendatario o como producto del mal estado de la cosa.
El art.culo 1J2 prescribe que el arrendador ser& obligado a
reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones
indispensables no locativas que este >ltimo *iciere en la cosa+
siempre que no las *aya *ec*o necesarias por su culpa y que *aya
dado noticia lo mLas pronto posible al arrendador. ,as condiciones
de la indemni7acin son las siguientes)
- que el arrendatario no las *aya *ec*o indispensables
por su culpa5
- que *aya dado pronta noticia al arrendador5
- que el arrendador no *aya tratado de *acerlas a
tiempo5 y
- que el arrendatario pruebe la necesidad de las
reparaciones de que se trata
- las me(ores >tiles
De acuerdo a lo dispuesto en el art.culo 1J2<+ el arrendador
no es obligado a indemni7ar las me(oras+ siempre que su retiro no
provoque deterioros a la cosa y que el arrendador no est8 dispuesto
a abonarle lo que valdr.an los materiales consider&ndolos
separados.
.-
108
Pablo Palacios Mena
O0,(1$(5n &! ,(0!'$' $, $''!n&$#$'(o &! #o&$ #/'0$(5n !n !,
1o!
Esta obligacin se descompone en dos.- ,a primera de
ellas
recae directamente sobre las turbaciones que el arrendador pueda
ocasionar y de ellas cuales debe abstenerse. ,a segunda recae
sobre las turbaciones que terceros puedan ocasionar al
arrendatario+ respecto de las cuales el arrendador debe liberarlo.
.))P.- O0,(1$(on!% &! $''!n&$&o' '!%"!#o &! ,$% #/'0$(on!%
"'o"($% A &! #!'!'o%.
- P'o%'("(5n &! #/'0$(on!%. Oa(o esta obligacin+ el
arrendador debe abstenerse de e(ecutar ninguna obra o
transformacin en la cosa arrendada que turben o embaracen el
goce de ella+ salvo que medie el consentimiento del arrendatario
%art. 1J#$'
Si resulta imprescindible reali7arlas+ el arrendatario tendr&
derec*o a que se le reba(e proporcionalmente la renta. Si las
reparaciones simplemente impiden el uso de la cosa+ podr& el
arrendatario dar por terminado el arrendamiento.
Adem&s de lo anterior+ el arrendatario podr& solicitar
indemni7acin de los per(uicios ocasionados por las reparaciones
en los siguientes casos)
- si las reparaciones provienen de una causa que ya e-ist.a al
momento del contrato y era conocida- o deb.a serlo en ra7n de
su profesin- por el arrendador+ pero no por el arrendatario5
- ,os mismo suceder& si las reparaciones *an de dificultar el
goce por muc*o tiempo+ de manera que no pueda subsistir el
contrato de arrendamiento sin grave molestia o per(uicio para el
arrendador.
c.#.-
109
Pablo Palacios Mena
- T/'0$(on!% &! #!'!'o%).-

Eespecto de los actos de terceros+ la turbacin puede ser de
*ec*o o de derec*o %art. 1J2K'. En el primer caso+ ser& el
arrendatario quien deber& seguir las acciones encaminadas a la
obtencin de la reparacin de per(uicios. Si es por v.as de
derec*o+ el responsable es el acreedor. El arrendatario
>nicamente tiene obligacin de dar noticia al arrendador de
dic*as perturbaciones.
# Derec*os que competen al arrendatario respecto del
incumplimiento de la obligacin de liberar las turbaciones.-
- 1ndemni7acin+ si la causa de la turbacin fue o debi ser
conocida por el arrendador al tiempo de la celebracin del
contrato+ pero no lo fue del arrendatario+ o si8ndolo intervino una
cl&usula de saneamiento.
- Si el arrendador no la conoci al momento de la celebracin del
contrato+ no ser& obligado a indemni7ar el lucro cesante5 y
- El derec*o legal de retencin %art.1J2='. En aquellos casos en
que se deba indemni7acin al arrendatario por causa de
turbaciones+ no podr& ser 8ste e-pedido o privado de la cosa
arrendada sin que se le pague o se le asegure el pago de lo
adeudado.
e' :bligaciones de entregar recibo de pago de las rentas.-
Seg>n el art.culo #! ?2 de la ,ey de arrendamiento de
inmuebles urbanos ? 1$.1K1+ modificada por la ,ey ?
1J.$<< del 11 de abril de #KK2+ el arrendador de bienes ra.ces
urbanos est& obligado a entregar recibo de las restas
pagadas+ so pena de multa de una a sesenta F.D. beneficio
fiscal.
#' :bligaciones del arrendatario
De acuerdo a los art.culo 1J2$ y siguientes+ las obligaciones
del arrendatario son cinco+ a saber.-
110
Pablo Palacios Mena
- Bagar el precio o renta5
- Fsar la cosa conforme los t8rminos del contrato5
- "uidar la cosa arrendada5
- Efectuar las reparaciones locativas5 y
- Fna ve7 terminado el contrato+ restituir la cosa al
arrendador.
a' :bligaciones de pagar el precio o renta
- G!n!'$,(&$&!%. A'#. )9:2- (n(%o )P. GEl arrendatario es
obligado al pago del precio o renta9.
"onstituye el precio o renta un elemento de la esencia del contrato
de arrendamiento. En el caso que se *aya producido la entrega y
*ubiese disputa sobre 8ste y no se produ(ere prueba legal de lo
estipulado+ se estar& al precio que fi(en peritos pagados en partes
iguales por los contratantes. %art. 1J!2'.
- Epoca del pago del precio de renta
"onforme lo establece el art.culo 1J!!+ para determinar la
8poca del pago del precio o renta+ en primer lugar se estar& a la
estipulacin. ?o e-istiendo W o no prob&ndose 8sta W a la
costumbre del lugar. A falta de costumbre se aplicar&n las
siguientes reglas supletorias)
- en los predios urbanos el pago de la renta ser&
mensual y en los r>sticos anual5
- si se treta de una cosa muebles o semoviente y se
arrienda por d.as+ meses o a3os+ las rentas se
deber&n luego de la e-piracin del respectivo
per.odo.
- Si se arrienda por una sola suma+ de deber& luego de
que termine el arrendamiento.
- Dalta de pago del precio.
En general dar& lugar a la accin del art.culo 1!$J+ esto es+ el
derec*o alternativo o a la e(ecucin for7ada o a la resolucin del
111
Pablo Palacios Mena
contrato m&s la indemni7acin de per(uicios. "omo ya se se3al+
en el caso del arrendamiento no se llama resolucin+ sino
terminacin.
,a mora de un per.odo entero en el pago de la renta+ dar&
derec*o al arrendador+ despu8s de dos reconvenciones entre las
cuales medien a lo menos cuatro d.as+ para *acer !%$'
(n*!&($#$*!n#! !, $''(!n&o 9 terminacin inmediata'+ si no presta
seguridad competente de que se verificar& el pago dentro de un
periodo ra7onable+ que no ba(ar& de 2K d.as. %art. 1J=='. L$
"'(*!'$ '!on8!n(5 &! "$1o se verifica por el receptor (udicial
cuando notifica la demanda de terminacin del arriendo
%previamente *ay que solicit&rselo al (ue7 para que el receptor
practique esta primera reconvencin'5 ,$ %!1/n&$+ en el caso de los
inmuebles urbanos+ se practica en la oportunidad que se3ala el
art.culo 1K de la ,ey 1$.1K1+ como loo veremos m&s adelante
%audiencia de contestacin de la demanda'. En los dem&s casos+
se aplica el art.culo <11 del ".B."..-
c' :bligacin de usar la cosa seg>n los t8rminos o esp.ritu del
contrato.
El art.culo 1J2$+ establece esta obligacin del arrendatario.
,a obligacin de usar la cosa implica utili7arla >nicamente seg>n
los t8rminos o esp.ritu del contrato. En caso que estos no se
*ayan estipulado deber&n d&rseles aquellos usos para los cuales
la cosa generalmente de destina o que deban presumirse de las
circunstancias del contrato o de la costumbre del pa.s.-
Si el arrendador contraviene la regla general del art.culo 1J2$+
el arrendador podr& su arbitrio+ reclamar la terminacin del
arrendamiento con indemni7acin de per(uicios o bien limitarse a
8sta.
En relacin a la >$/,#$& &! %/0$''!n&$' A !&!' !, on#'$#o
&! $''(!n&o+ seg>n lo dispuesto en el art.culo 1J!<+ el
arrendatario no tiene derec*o a subarrendar y si lo *ace el
arrendador tiene derec*o a pedir la y terminacin del contrato.
/ampoco puede cederlo+ arriesgando la misma sancin en caso
112
Pablo Palacios Mena
de *acerlo. Bodr& subarrendar o ceder el arriendo+ slo si
e-presamente se entrega esta facultad en el mismo contrato de
arrendamiento o bien en un acto posterior. En resumen+ al
facultad de subarrendar o ceder el arriendo no es de la esencia
ni de la naturale7a del contrato+ slo cabe si se agrega mediante
pacto e-preso de las partes.
e' :bligacin de cuidar la cosa como un buen padre de familia.
El nivel de cuidado que debe emplear el arrendatario quedar&
determinado por la estipulacin de las partes. A falta de 8sta+
responder& de culpa leve %art.culos !! y 1!= ya estudiados a
propsito de la compraventa'.
En el caso de vulnerar esta obligacin el arrendatario responder&
de los per(uicios5 en aquellos casos en que e-ista un deterioro
grave y culpable podr& el arrendador poner fin al arrendamiento.
g' :bligacin de efectuar reparaciones locativas.
"omo ya se se3al+ las '!"$'$(on!% ,o$#(8$% son aquellas
que tienen por ob(eto subsanar los deterioros que son consecuencia
normal del goce que tiene el arrendatario sobre la cosa %art.1J!K'.
i' :bligacin de restituir la cosa arrendada.
- ;eneralidades
Seg>n lo dispuesto en el art.culo 1J!=+ el arrendatario
es obligado a devolver la cosa arrendada.
El arrendador debe restituir la cosa en el estado en que
le fue entregado sin per(uicio de los deterioros ocasionaros
por el /%o A 1o! ,!1C#(*o% &! ,$ o%$. En general+ las
partes establecer&n en el contrato el estado en que la cosa
fue entregada5 en caso contrario+ se presumir& que se entreg
en regular estado de servicio. Esta presuncin es
simplemente legal.-
113
Pablo Palacios Mena
En la pr&ctica+ al mayor.a de las veces se ane-an
(n8!n#$'(o% de 4estado9 de la cosa arrendada y de los
muebles y dem&s artefactos que contiene.
Eespecto de los da3os y p8rdidas sobrevenidas durante
su uso+ el arrendatario ser& responsable+ salvo que prueba
que no provinieron de su culpa+ ni de la culpa de sus
*u8spedes+ dependientes o subarrendatarios.
- Dormas de restituir
,a restitucin debe reali7arse poniendo la cosa
materialmente a disposicin del arrendador. En el caso de los
inmuebles+ esto se *ar& desocup&ndolos completamente y
entregando las llaves al arrendador %art. 1J!$'.-
Salvo estipulacin en contrario+ la restitucin debe
*acerse inmediatamente despu8s de terminado el contrato.
Bara que el arrendatario sea constituido en mora de restituir
debe ser '!</!'(&o o '!on8!n(&o "o' !, $''!n&$&o' %el
art.culo 1J!J constituye una e-cepcin a la regla del art.culo
11'.-
- El derec*o legal de retencin del arrendador. Art. 1J!#+
inciso #.
"omo se recordar&+ el derec*o legal de retencin es uno de
los &!'!2o% $/B(,($'!% &!, $'!!&o' %arrendador'+ que garanti7a
el pago del precio o renta+ y dem&s prestaciones pecuniarias
derivadas del contrato de arrendamiento. En virtud de este
derec*o+ el arrendador puede retener todas las especies muebles
con que el arrendatario *a provisto la cosa arrendada+ los que se
equiparan a los bienes dados en prenda. En este caso+ dic*os
bienes servir&n para garanti7ar lo que se deba al arrendador por los
siguientes conceptos)
- el uso de la cosa contrariamente a los t8rminos o al
esp.ritu del contrato5
- deterioros causados a la cosa por no emplear el
cuidado de un buen padre de familia5
114
Pablo Palacios Mena
- per(uicios derivados de la mora en la restitucin de la
cosa.
- Ber(uicios derivados de la terminacin del contrato
por culpa del arrendatario5 y
- por concepto del no pago de la renta o precio.-
Seg>n el art.culo #2 bis de la ,ey ? 1$.1K1+ art.culo
incorporado por la ,ey ? 1J.$<<+ del 11 de abril de #KK2+ para los
efectos del art.culo 1J!# del "digo "ivil %derec*o legal de
retencin' a lo contratos de arriendo regidos por dic*a ley+ vale
decir+ los inmuebles urbanos+ les ser& aplicable lo dispuesto en el
art.culo J$ del ".B.".
115
Pablo Palacios Mena
LA ERPIRACION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Adem&s de las causales comunes de e-tincin
correspondientes a todo contrato+ el art.culo 1JK establece las
siguientes causales especiales de e-tincin o e-piracin del
contrato de arrendamiento)
- destruccin total de la cosa arrendada
- e-piracin del tiempo estipulado para la duracin del
arriendo5
- e-tincin del derec*o del arrendador5 y
- sentencia del (ue7 en los casos previstos por la ley.
1' ,a destruccin total de la cosa arrendada.
,a p8rdida debe ser total5 en caso contrario+ se aplica la regla
del art.culo 1J2#. El contrato se e-tingue por carecer del ob(eto+
sea que la p8rdida total fuere del arrendador para e-igir la
indemni7acin correspondiente de per(uicios5 especialmente al
pago de la renta adeudada por el per.odo e-cedente. $art. 1J!'.
2' E-piracin del tiempo estipulado
Aqu. se debe distinguir seg>n si el contrato era por tiempo
indeterminado XXXXXXX.. %pag.1J#'
a' Po' #(!*"o &!#!'*(n$&o. El tiempo es determinado si
las partes lo *an estipulado5 si se deriva de la naturale7a
del servicio a que la cosa de destina5 o as. lo ordene la
costumbre del pa.s. En estos casos+ el transcurso del
tiempo establecido e-tingue el contrato sin necesidad de
desa*ucio.
c' Po' #(!*"o (n&!#!'*(n$&o) Duera de los casos
mencionados+ para e-tinguir el contrato+ las partes
deben darse aviso de su voluntad de poner fin al
contrato. A este se le denomina desa*ucio y a 8l se
refiere el art.culo 1J1.-
116
Pablo Palacios Mena
E, &!%$2/(o es un acto (ur.dico unilateral y no revocable+
y corresponde a la noticia de terminacin del contrato que
efect>an cada una de las partes a lo otra %art. 1J#'.-
El art.culo 1J2 dispone que si se *an fi(ado pla7o para
una de las partes+ pero no para la otra+ aquella que puede *acer
cesar el arrendamiento a voluntad deber& desa*uciar a la otra.
El desa*ucio puede utili7arse aun en los contratos por tiempo
determinado si as. lo *an pactado las partes. El desa*ucio puede
ser (udicial o e-tra(udicial+ verbal o escrito+ deber& ser reali7ado
dentro de los pla7os establecidos en el art.culo 1J1 y comen7ar& a
correr a partir del per.odo siguiente.
L$ #F(#$ '!on&/(5n %art.1J<'. la t&cita reduccin
consiste+ en t8rminos sencillos+ en aquella situacin en la cual+ una
ve7 terminado el contrato de arrendamiento por cualquier ra7n+ el
arrendatario contin>e usando y go7ando de la cosa arrendada con
la aquiescencia o anuencia del arrendador. El "digo "ivil la
admite >nicamente en t8rminos muy restringidos+ cuando las partes
as. lo convengan e-presamente. Si no lo *acen+ una ve7 e-pirado
el pla7o del contrato el arrendador tendr& derec*o a e-igir la
restitucin de la cosa cuando lo desee.
El segundo caso en que el "digo la acepta es+ respecto de
los inmuebles+ cuando una ve7 e-pirado el contrato el arrendatario
conserve la cosa y *aya pagado con el benepl&cito del arrendado la
renta correspondiente a un per.odo posterior+ o las partes *ayan
e(ecutado actos de los cuales se deriva inequ.vocamente su
voluntad de continuar con el contrato.
,a reconduccin importa la celebracin de un nuevo contrato+
id8ntico al anterior en todo+ salvo en su duracin. "on
prescindencia de cu&l *aya sido la anterior+ la de 8ste ser& de tres
meses si se trata de un bien urbano y *asta que puedan recogerse
los frutos si se trata de un r>stico.-
' ,a e-tincin del derec*o del arrendador.
117
Pablo Palacios Mena
El principio general aqu. es resuelto el derec*o del causante+
se resuelve el derec*o del causa*abiente. En el caso del
arrendador+ e-tinguido su derec*o sobre la cosa+ simplemente no
puede seguir cumplimiento las obligaciones derivadas del
contrato del arrendamiento.
,as causas de la e-tincin son diversas y diversos son los
efectos de cada una de ellas. Bara e-aminar esto >ltimo+
conviene distinguir seg>n si la e-tincin se *a producido
involuntariamente o con culpa del arrendador.
a' ,a e-tincin involuntaria
- generalidades
Dispone el art.culo 1J$ que e-tingui8ndose el
derec*o del arrendador sobre la cosa arrendada+ por
una causa independiente de su voluntad+ e-pirar& el
arrendamiento a>n antes de cumplirse el tiempo que
para su duracin se *aya estipulado.
El derec*o del arrendador sobre la cosa arrendada
e-pira cuando un tercero pasa a ser titular de 8ste. Al
tenor de la regla anteriormente citada+ el tercero que
adquiera los derec*os del arrendador no estar& obligado
a respetar los derec*os que proven.an del contrato de
arrendamiento para el arrendatario.
Fna e-cepcin a lo anterior se encuentra en la reglas del
usufructo+ que dan al arrendatario un pla7o prudente
para que perciba los frutos de la cosa.
- la responsabilidad del arrendador.
De acuerdo al art.culo 1JJ+ el arrendador no est&
obligado a indemni7ar per(uicios al arrendatario
cuando su posicin (ur.dica *ace incierta la duracin
del contrato y este+ en definitiva+ se e-tingue antes de
la llegada del pla7o previsto. Esta obligacin nace
cuando el arrendador se *aya *ec*o pasar por
118
Pablo Palacios Mena
propietario absoluto+ salvo que el arrendatario *aya
sabido que no lo era.
c' E-tincin por causa de e-propiacin
El legislador se *a preocupado de regular especialmente esta
situacin en el art.culo 1J<K+ a saber)
- debe otorgarse al arrendatario el tiempo necesario
para utili7ar las labores principales y coger los frutos
pendientes5
- si la urgencia de la e-propiacin no permitiera lo
anterior+ el Estado o la corporacin e-propiadora
deber& una indemni7acin de per(uicios al
arrendatario5
- si slo se *a e-propia una parte de la cosa
arrendada+ tendr& derec*o el arrendatario a pedir la
terminacin del contrato seg>n lo dispuesto en el
inciso tercero del art.culo 1J2K.-
e' e-tincin culpable o imputable al arrendador
En estos casos debe distinguirse seg>n si la persona que
adquiere la cosa est& o no obligada a respetar los derec*os
del arrendatario. ,uego+ conviene revisar algunos casos en
que la e-tincin del derec*o del arrendador no per(udica al
arrendatario.
- no e-iste obligacin de respetar los derec*o del
arrendatario.
De acuerdo al art.culo 1J<1+ en estos casos el
arrendador es obligado a indemni7ar al arrendatario
todos los per(uicios que le ocasione la e-tincin del
contrato. Entre estos per(uicios deben contabili7arse
aquellos que sufra el subarrendatario+ los que pueden
ser reclamados por el arrendatario+ o por el
subarrendatario si el primero le cediere su accin
%art.culo 1J<2'.-
- e-iste obligacin de respetar los derec*os del
arrendatario.
119
Pablo Palacios Mena
,a regla general es que los terceros no est8n obligados a
respetar el contrato de arrendamiento. "omo ya se esbo7 al
estudiar la cesin for7ada de contrato+ el art.culo 1J<#
establece tres e-cepciones a lo anterior+ esto es+ en estos
casos deben respetar al arriendo)
- To&o $</!, $ </(!n %! #'$n%>(!'! !, &!'!2o &!,
$''!n&$&o' "o' /n #C#/,o ,/'$#(8o 9 art.1J<# ?1'.
Este numeral comprende a todos quienes acceden al
bien a trav8s de un t.tulo gratuito. Se trata entonces
de los donatarios+ legatarios y *erederos.
- Aquellos que *an adquirido la cosa a t.tulo oneroso+
siempre que el arrendamiento *aya sido otorgado por
escritura p>blica %art. 1J<# ? #'. Se e-cept>an de
esta regla los acreedores *ipotecarios.
- Lo% $'!!&o'!% 2("o#!$'(o% %art.1J<# ? 2'+
siempre que el arrendamiento *aya sido otorgado por
escritura p>blica y 8sta *aya sido inscrita en el
Eegistro del "onservador antes de la inscripcin de la
*ipoteca.
@Bor qu8 regla se regir.an los terceros adquirentesA. Si el contrato
de arrendamiento se encontraba otorgado por escritura p>blica no
inscrita+ no ser& oponible al acreedor *ipotecario+ @6u8 sucede+ sin
embargo+ si 8ste subasta la propiedadA. @es oponible al tercero
subadquirenteA.
,as reglas disponibles son las de los n>meros # y 2 del
art.culo 1J<#. Alessandri W y alguna (urisprudencia- *a opinado que
se regir.a por la regla del ? #.- "omo puede advertirse+ ba(o ciertas
condiciones el derec*o personal emanado del contrato de
arrendamiento resulta+ pese a su car&cter personal+ oponible a
terceros.
V$,(&!4 &! ,$ ,F/%/,$ &! no !n$@!n$'. "omo se3ala el
art.culo 1J<!+ el pacto de no ena(enar la cosa arrendada+ aunque
tenga la cl&usula de nulidad+ no producir& otros efectos que permitir
120
Pablo Palacios Mena
al arrendatario usar y go7ar la cosa *asta la terminacin natural del
contrato de arrendamiento
- el derec*o del arrendado o del arrendatario se
e-tingue por actos de terceros.
Disponer el art.culo 1J< que si se trabara embargo sobre la
cosa arrendada+ subsistir& el arriendo+ y se subsistir& el arriendo+ y
se substituir&n el o los acreedores en los derec*os y obligaciones
del arrendador. Si la cosa se ad(udica a el o los acreedores tendr&
lugar lo dispuesto en el art.culo 1J<#.
=' Sentencia del (ue7 en los casos en que la ley lo *an previsto
El contrato de arrendamiento terminar& cuando las partes lo
soliciten en ra7n de incumplimientos contractuales+ rescisin o
nulidad.
J' :tras causas de terminacin del arriendo.
- L$ (n%o,8!n($ &!, $''!n&$#$'(o. Seg>n lo
dispuesto en el art.culo 1J<$+ en estos casos el o los
acreedores del arrendatario podr&n sustituirse a 8ste
prestando fian7a a satisfaccin del arrendador. ?o
siendo as.+ el arrendador podr& dar por concluido el
arrendamiento y tendr& accin de per(uicios contra el
arrendatario.
- R!"$'$(on!% $ ,$ o%$ $''!n&$&$ %art. 1J<<'.
Este derec*o se le reconoce al arrendador cuando la
cosa requiera reparaciones que+ en todo o en parte+
impidan su goce. El arrendatario tiene los derec*os
consagrados en el art.culos 1J#$.
- A''!n&$*(!n#o &! 0(!n!% &! (n$"$!% %arts. 1J<J+
!K='. Si se arriendan predios de incapaces por un
per.odo que e-ceda los cinco a3os en el caso de los
urbanos y oc*o en el de los r>sticos+ el e-ceso del
pla7o no ser& oponible al incapa7. En el caso del
marido o la mu(er que representan a la sociedad
121
Pablo Palacios Mena
conyugal+ los arriendos adolecen de nulidad relativa
$arts. 1=!J+ 1=1 y 1=<'.
EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS.
1' ;eneralidades
,as reglas del arrendamiento de los predios urbanos se
encuentran contenidas en el p&rrafo del /.tulo 00I1 del
"digo "ivil y en la ,ey 1$.1K1 de 1J$#.-
,a ,ey 1$.1K1 incorpora '(#!'(o% &! ,(0'! *!'$&o al
arrendamiento de predios urbanos+ materia que durante el siglo 00
fue ob(eto de un severo dirigismo por parte del legislador+
estableciendo+ por e(emplo+ montos m&-imos de la renta y
protecciones que favorec.an la permanencia del arrendatario en el
bien ra.7 despu8s de que *ubiese concluido el contrato.
,a ley sobre arrendamiento de bienes ra.ces urbanos+ fue
recientemente modificada a trav8s de la ,ey ? 1J.$<<. Dic*a ley
se public en el Diario :ficial el 11 de Abril de #KK2.-
2' Ambito de aplicacin.
,a ,ey ? 1$.1K1 es una regla especial para el arrendamiento
de predios urbanos. En lo no regulado por ella+ 8stos se regir&n por
las reglas contenidas en el /.tulo 00I1+ entre los art.culos 1J1< y
1J== del "digo "ivil.
@6u8 es un predio urbanoA %art. 1 ,ey ? 1$.1K1'. Bor
predios urbanos se entienden aquellos ubicados dentro del radio
urbano respectivo. ,a ley tambi8n alcan7ar& a las viviendas
122
Pablo Palacios Mena
ubicadas fuera del radio urbano+ aunque incluyan terreno+ siempre y
cuando 8ste no e-ceda de una *ect&rea.
Bor e-cepcin+ no se considerar&n dentro del &mbito de
aplicacin de esta ley los siguientes predios urbanos %art. # ,ey ?
1$.1K1')
- predios de cabida superior a una *ect&rea y que
tengan aptitud agr.cola+ ganadera o forestal+ o est8n
destinados a ese tipo de e-plotacin5
- inmuebles fiscales5
- viviendas que se arrienden por temporadas no
superiores a trae meses+ por per.odos continuos+
siempre que lo sean amobladas y a*ora fines de
descanso o turismo5
- Hoteles+ residenciales y establecimientos similares+
en las relaciones derivadas de *ospeda(e5
- Estacionamientos de automviles y ve*.culos5 y
- ,as viviendas regidas por la ,ey ? 1J.#$1+ que
establece normas sobre arrendamiento de viviendas
con promesa de compraventa %leasing *abitacional'.-
' "aracter.sticas de la ,ey ? 1$.1K1.-
a' seg>n dispone el art.culo 1J+ los derec*os que la ley
confiere al arrendatario son irrenunciables.
c' Si bien el contrato de arrendamiento de predios urbanos
contin>a siendo consensual+ la falta de escrituracin
*ar& presumir la renta que se3ale el arrendatario. ,a
escrituracin constituye entonces una formalidad por v.a
de prueba. "on todo se trata de una presuncin
simplemente legal %art.culo #K'.-
e' Eespecto del pago de rentas morosas o devoluciones
de e-cesos de rentas y garant.as+ se debe estar a lo
dispuesto en el art.culo #1+ que establece que dic*os
pagos deber&n *acerse rea(ustados seg>n la variacin
de la unidad de fomento durante el lapso que media
entre el momento en que la obligacin se *i7o e-igible y
aquel en que se cumpli. En el caso de adeudarse
intereses+ se calcular&n sobre la suma primitivamente
adeudada+ m&s el rea(uste.
123
Pablo Palacios Mena
g' En caso de negativa del arrendador a recibir la renta+ el
arrendamiento tiene la opcin de reali7ar el pago por
consignacin %p&rrafo =+ /.tulo 01I del ,ibro 1I' o bien
podr& depositar aquellas en la oficina del Servicio de
tesorer.as que corresponda al inmueble+ indicando el
nombre+ apellidos y residencia del arrendador. El pago
se considerar& *ec*o para todos los efectos legales+
pero su suficiente ser& calificada en el (uicio que
corresponda. El retiro del pago por parte del arrendador
no significar& la renuncia a sus derec*os ni significar&
que t&citamente est8 manifestando su benepl&cito
sobre la celebracin de un nuevo contrato de
arrendamiento.
=' El desa*ucio y la restitucin.
a' el desa*ucio
Esta materia fue notificada por la ,ey ? 1J.$<<+ promulgada
el = de abril de #KK2 %moderni7a la normativa reguladora de los
arrendamientos de predios urbanos'.
El desa*ucio se aplica a los contratos en que el pla7o se *aya
pactado mes a mes y en los de duracin indefinida.
En cuanto a su forma+ el desa*ucio se reali7ar& (udicialmente
o mediante notificacin personal efectuada por un notario. Antes
de modificacin legal+ el desa*ucio era solamente (udicial.
En relacin $, ",$4o "$'$ ,$ '!%#(#/(5n+ diremos que desde
el desa*ucio el arrendatario dispondr& del pla7o de dos meses
para restituir el inmueble. Dic*o pla7o se aumentar& en un mes
por cada a3o completo que el arrendatario *ubiera ocupado el
bien5 el pla7o total no podr& e-ceder de seis meses. El
arrendatario desa*uciado podr& restituir el bien con anterioridad
a esta pla7o+ en cuyo caso deber& la renta >nicamente *asta el
pla7o de restitucin.
c' la restitucin
,a restitucin se aplica para los contratos de pla7o fi(o cuya
duracin no e-ceda de un a3o %art.culo !'.
124
Pablo Palacios Mena
El art.culo ! establece que+ es estos casos+ el arrendador
slo podr& solicitar (udicialmente la restitucin del inmueble. El
arrendatario tendr& dos meses para restituirlo desde la
notificacin de la demanda.
El arrendatario queda obligado a pagar la renta y los servicios
y gastos comunes *asta el momento de la restitucin. Si el
arrendatario abandona el inmueble sin restituirlo+ el arrendador
podr& solicitar al (ue7 que se lo entregue sin forma de (uicio+ con
la sola certificacin del abandono por parte de un ministro de fe+
quien levantar& acta del estado en que se encuentra la cosa.
J' El subarrendamiento
El art.culo de la ,ey ? 1$.1K1 *ace e-cepcin respecto
de la regla general en los arriendos+ disponiendo que en los
contratos de arriendo &!%#(n$&o% $ ,$ 2$0(#$(5n on ",$4o >(@o
%/"!'(o' $ /n $+o+ se entender& siempre impl.cita la facultad del
arrendatario puede dar por terminado el contrato sin que est8
obligado a pagar la renta por el tiempo que a>n falte para su
terminacin.
De esta suerte+ en el contrato de arrendamiento de inmuebles
urbanos destinados a la *abitacin con pla7o fi(o superior a un
a3o+ la facultad de subarrendar es de la n$#/'$,!4$ del contrato.
Si las partes nada se3alan+ se entiende pertenecerle+ a menos
que e-presamente las partes quiten esta facultad. En los dem&s
casos rigen las normas generales del arrendamiento de cosas+
en donde la facultad de subarrendar no es de la naturale7a del
contrato+ y slo formar.a parte de 8l si las partes la agregan a
trav8s de cl&usula especial.
En el caso del subarrendador que reciba las rentas del
subarrendatario y no pague las del arrendamiento ser&
sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a sesenta
F.D.+ si a consecuencia de esta situacin el subarrendatario es
e-pulsado del inmueble $art. #! ?#+ ley ? 1$.1K1'.-
125
Pablo Palacios Mena
11' El salvoconducto
El salvoconducto es una autori7acin que la unidad de
"arabineros respectiva otorga a un su(eto para que pueda
cambiarse de domicilio o trasladar muebles de un lugar a otro.-
Si quien se traslada no es el propietario %arrendatario'+ para
obtener el salvoconducto deber& presentar a "arabineros una
autori7acin del due3o del inmueble o e-*ibir recibo de pago de
la >ltima renta de arrendamiento+ as. como una constancia de
encontrarse al d.a en pago de los servicios b&sicos %agua
potable+ electricidad'.
Esta autori7acin+ en relacin a los arriendos+ tiene la
siguiente finalidad) impedir que se burle el derec*o legal de
retencin del art.culo 1J!# del "digo "ivil. "on ello se evita
que arrendatarios inescrupulosos se lleven clandestinamente
frutos de la cosa arrendada o los ob(etos con que la *aya
amoblado+ guarnecido o provisto+ o bien se retiren sin *aber
pagado los servicios b&sicos.
12' ;eneralidades sobre la competencia y el procedimiento
,os art.culo = y siguientes de la ley 1$.1K1+ se refieren a la
competencia y procedimiento en los (uicios relativos a los
contratos de arrendamiento que caben ba(o el &mbito de
aplicacin de la ,ey de arrendamiento de inmuebles urbanos.
/ambien son aplicables los art.culos $$ y siguientes del "digo
de Brocedimiento "ivil.
Es competente %a eleccin del demandante' el (ue7 de letras
en lo civil donde se contrato la obligacin o el del lugar donde se
encontrare situado el inmueble+ salvo que se *ubiere pactado
prrroga de la competencia en el contrato respectivo en alg>n
acto posterior %art. 12 ".:./.'.
,as caracter.sticas del procedimiento en los (uicios de
arriendo+ son las escritas5
- el procedimiento ser& verbal+ sin embargo+ las partes
pueden presentar minutas escritas5
126
Pablo Palacios Mena
- deducida la demanda del tribunal citar& a la audiencia
del d.a *&bil despu8s de la >ltima notificacin+ la
cual se llevar& a efecto slo con la parte que asista.
Dic*a audiencia comen7ar& con una relacin breve
de la demanda % si fue oral' y continuar& con la
contestacin verbal del demandado5 acto seguido+ se
llamar& obligatoriamente a conciliacin. Si no
e-istiere avenimiento+ se recibe de inmediato la
prueba ofrecida en la demanda y la contestacin.
- ,os medios de prueba deben enunciarse en la misma
demanda+ incluyendo la lista de testigos.
- Slo puede declarar *asta el cuarto testigo por casa
parte. ,a lista de testigos del demandante se
presentar& *asta antes de las 1#)KK *rs del d.a
proceda al de la audiencia5
- ,a prueba se aprecia conforme a las reglas de la
%$n$ 'C#($.
- ,os incidentes se tramitan y prueban en la misma
audiencia5
- ,as partas pueden comparecer y defenderse
"!'%on$,*!n#!+ en primera instancia sin patrocinio
de abogado+ pero slo en los (uicios de arriendo cuya
renta vigente al tiempo de interponerse la demanda
no sea superior a cuatro F./.M.
- "uando la terminacin del arriendo se pida por falta
de pago de la renta+ la segunda de la reconvenciones
de pago a que se refiere el art.culo 1J== se practicar&
en la audiencia de contestacin de la demanda % art.
1K ,ey ? 1$.1K1'
- Bara que a los subarrendatarios les sea oponible lo
obrado y la sentencia en los (uicios de arriendo
deber& tambi8n notific&rseles la demanda o *aberse
apersonado en el (uicio %art. 11. ,ey ?1$.1K1'.
- El arrendador que demanda la entrega de la
propiedad arrendada+ puede *acer notificar la
demanda a las empresas que suministren gas+
energ.a el8ctrica o agua potable+ y en tal caso el
demandado ser& el >nico responsable de los
consumos mientras dure la ocupacin del inmueble
por 8l mismo o por sus dependientes %arts. 1! ,ey ?
1$.1K1'
127
Pablo Palacios Mena
EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RUSTICOS
1' ;eneralidades
Bor predio r>stico se entiende 4todo inmueble susceptible de
uso agr.cola+ ganadero o forestal+ sea comprendido en 7onas
rurales o urbanas9..%art. 1+ ,ey 1<.<!K'.-
El arrendamiento de predios r>sticos es regulado por el D.,.
JJ2 de 1J=+ el cual se refiere al arrendamiento de predios
propiamente tales y a otras figuras de e-plotacin de un
predio r>stico por terceros+ como medier.a. ?o se aplica+ sin
embargo+ a los siguientes casos. %art. 1'
- viviendas situadas en el radio urbano que incluyan
una e-tensin de terreno de una superficie inferior a
una *ect&rea5
- terrenos fiscales + y
- contratos de aparcer.a y medier.a contemplados en la
,ey 1=.=#J.-
Supletoriamente el arrendamiento de predios r>sticos se rige
por las reglas del XXXX %en pagina #K1 del libro ' < del
/.tulo 00I1 del ,ibro 1I.
2' "aracter.sticas
a' "ar&cter consensual y prueba del contrato
Slo puede pactarse por escritura p>blica o privada. En este
>ltimo caso+ es necesaria la presencia de dos testigos mayores
de 1$ a3os. ?o obstante lo anterior+ el art.culo dispone que la
falta de escrituracin impedir& que el documento pueda *acerse
valer ante autoridades administrativas o (udiciales..
c' 1ncapacidades especiales
El decreto ,ey ? JJ2 contiene una in*abilidad especial en
su art.culo 2 seg>n el cual 4En las 7onas fronteri7as+ no
podr&n celebrarse los contratos a que se refiere el presente
decreto ley5 con personas naturales o (ur.dicas e-tran(eras9.
128
Pablo Palacios Mena
e' :bligaciones de las partes
Bara el arrendador la principal obligacin es entregar la
cosa+ si la cabida es diversa se estar& a lo dispuesto en las
reglas de la compraventa %art. 1J=$'.-
El arrendatario est& obligado a pagar el precio o renta. Se
estableced una regla para el caso en que la cosec*a
merma o perece por caso fortuito seg>n la cual esta
situacin no da lugar al colono a pedir reba(a del pecio $art.
1J$2'.
Adem&s de la obligacin de pagar el precio+ el arrendatario
debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia+ en
caso de incumplimiento+ el art.culo 1J=J provee de una
serie de medidas al arrendador destinadas a evitar el da3o.
g' el subarriendo
Seg>n lo dispuesto en el art.culo = del D.,. ? JJ2 queda
pro*ibido al arrendatario subarrendar el todo o parte del
predio o ceder su derec*o+ o la tenencia total o parcial de
los terrenos o introducir me(oras en el predio sin
autori7acin previa y por escrito del propietario.
i' E-piracin del contrato
Si no se *a fi(ado pla7o cualquiera de las partes puede
ponerle t8rmino+ desa*uci&ndolo %art. 1J$'.
EL CONTRATO DE MEDIERIA O APARCERIA
Este contrato tambi8n est& regulado en el D.,. ? JJ2+ y es
aquel en que una parte se obliga a aportar una determinada
superficie de terreno y la otra su traba(o para reali7ar cultivos
determinados+ con el ob(eto de repartirse los frutos o productos
resultantes+ oblig&ndose adem&s a aportar los elementos
necesarios para la adecuada e-plotacin de los terrenos.
129
Pablo Palacios Mena
,os derec*os derivados de la celebracin del contrato de
medier.a no pueden cederse.
Se *a discutido la naturale7a (ur.dica de este contrato+ toda
ve7 que de su propia definicin se desprende que es un *.brido
entre el contrato de sociedad y el de arriendo.
CONTRATO PARA LA CONFECCION DE UNA OBRA MATERIAL
1' ":?"EB/:
Este tipo de arriendo se regula en los art.culos 1JJ< a #KK
del "digo "ivil. Es aquel en que las partes se obligan+ una
e(ecutar una obra material y otra a pagar un precio por 8sta. 6uien
e(ecuta la obra se denomina art.fice.
#' ?ormativa
Este contrato puede ser regulado ba(o el estatuto de la
compraventa o ba(o el del arrendamiento. 6uedar& balos las
reglas de la venta en el caso que sea el art.fice quien suministre
la materia para la confeccin de la obra. Si la materia *a sido
suministrada por ambos+ el contrato ser& de arrendamiento o
compraventa+ seg>n quien *aya suministrad la parte principal.
$3 Con#'$#o &! 8!n#$) Se trata de una venta de cosa futura+
su(eta a condicin5 8sta consiste en que a obra sea bien
confeccionada. El contrato se perfecciona >nicamente con la
aprobacin de quien orden la obra %art. 1J1<'.
Bendiente la condicin+ el peligro de la cosa pertenece al art.fice.
Fna ve7 que quien encarg la obra la apruebe y aunque pendiente
la entrega el peligro se traslada a este >ltimo. El peligro se
trasladar& tambi8n en aquellos casos en que se constituya en mora
de dar su aceptacin.
3 on#'$#o &! $''!n&$*(!n#o. Se su(eta en general a las
reglas del arrendamiento+ sin per(uicio de aquellas contenidas
en los art.culos 1JJ= y siguientes.
130
Pablo Palacios Mena
' "aracter.sticas del arriendo para la confeccin de una obra
material.
a' L$ "?'&(&$ &! ,$ *$#!'($ % Art. #KKK'. ,a regla general
es que recae sobre el due3o. Si la materia *a perecido
sin culpa del art.fice o de sus dependientes+ es
soportada por quien encarg la obra.
Bereciendo la materia+ el art.fice no puede reclamar su
remuneracin+ compartiendo el riesgo con quien encarg la
obra. Oa(o estas circunstancias+ el art.fice slo puede reclamar
su remuneracin cuando)
- la obra *a sido reconocida y aprobada
- *ay mora de quien encarg+ y
- si la cosa perece por vicios de la materia entregada
por quien encarg+ salvo que el art.fice conociese o
debiese conocer dic*os vicios.
c' ,$ >(@$(5n &!, "'!(o % arts. 1JJ= y 1JJ$'. ?o
*abi8ndose fi(ado precio se presumir& que las partes
*an convenido el que ordinariamente se paga por el
mismo tipo de obra. A falta de 8ste+ por eql que se
estimase equitativo a (uicio de peritos.
Si la fi(acin del precio se *a encomendado a un tercero y
este muere+ debe distinguirse seg>n si la muerte acaeci
antes o despu8s de procederse a la e(ecucin. Si fue
antes+ el contrato es nulo5 si despu8s+ se fi(ar& por peritos.
e' :bligaciones de las partes
E, </! !n$'1$ &!0!:
- P$1$' !, "'!(o) "omo ya se *a advertido+ la
obligacin se *ace e-igible una ve7 que la obra *a
sido aprobada. Dic*a aprobacin puede ser parcial+
seg>n lo dispuesto en el art.culo #KK1 y+ esto
despender& del *ec*o que se *aya convenido que la
obra se aprueba por partes.
131
Pablo Palacios Mena
- D!,$'$' %( $"'/!0$ o '!2$4$. Esta obligacin
surge en el momento en que lo *ayan acordado las
partes o seg>n las reglas generales de las
obligaciones su(etas a condicin.
E, </! !@!/#$
- E@!/#$' ,$ o0'$ &!0(&$*!n#! A &!n#'o &!, #(!*"o
$o'&$&o) En caso de desacuerdo respecto a lo
debido de la e(ecucin+ las partes podr&n nombrar
dos peritos que decidan si el art.fice cumpli o no con
su obligacin. En caso de que no *aya *ec*o podr&
quien encarg e-igirle) que la *aga de nuevo5 la
indemni7acin de per(uicios5 la restitucin de los
materiales+ con otros de igual calidad o dinero.
g' "ausales de e-tincin del contrato
- Vo,/n#$& /n(,$#!'$, &! </(!n !n$'15 %art. 1JJJ+
inciso #'. En este caso+ quien encarg al art.fice la
e(ecucin de la obra debe reembolsarle los costos en
que 8ste *aya incurrido con ocasin de la e(ecucin5
pagar lo que valga el traba(o *ec*o y aquello que
*ubiere podido ganar en la obra.
- M/!'#! &!, $'#C>(!. En este caso se resuelve el
contrato+ surgiendo obligaciones para quien encarg
respecto de los traba(os ya reali7ados por el art.fice
%art. #KK'.
i' L$ on%#'/(5n &! !&(>((o%. ,a construccin de
edificios se rige por los art.culos #KK2 y #KK! en la
medida que se cumpla con dos requisitos+ a saber) que
se celebre con un empresario+ y que 8ste se encargue
de toda la obra por un precio >nico.
R!1,$% !%"!($,!% !n ,$ on%#'/(5n &! !&(>((o%:
- Si no se *a pactado precio+ el empresario no puede
solicitar aumento del precio a prete-to de
132
Pablo Palacios Mena
encarecimiento de los (ornales+ loa materiales o
modificaciones en el plan primitivo5
- Si el encarecimiento proviene de circunstancias que
no pudieron preverse+ es el due3o quien debe
autori7ar el aumento en dic*os costos+ a falta de esta
autori7acin+ el empresario puede recurrir al (ue7 para
que este fi(e el aumento de precio que corresponda5
- Si el edificio se arruina dentro de los cinco a3os
siguientes a su entrega por vicio de la construccin o
del suelo que el empresario o sus empleador *aya
debido conocer+ se genera responsabilidad para el
empresario o sus dependientes no *ayan conocido o
debido conocer esos vicios5
- El que encarga la obra es subsidiariamente
responsable respecto de aquellos art.fices u obreros
subcontratados por lo que 8ste deba al empresario.
El "digo del /raba(o *a modificado este regla en el
caso que el due3o sea una persona (ur.dica y *aya
contratado la obra por un precio >nico y prefi(ado5 en
este caso es responsable por el total de lo adeudado
por el contratista a sus empleador % art. <!. ".del
/raba(o'5
- ,as >ltimas tres reglas se aplican a quienes se
encargan de la construccin del edificio en calidad
de arquitectos+ quienes adem&s responder por los
vicios de los planos.-
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SERVICIOS
El contrato de arrendamiento de servicios puede ser de
servicios materiales o inmateriales+ seg>n en estos predomina la
inteligencia sobre la mano de obra o viceversa.
En relacin al arrendamiento de servicios inmateriales+ el
"digo "ivil distingue tres especies)
$3 A''!n&$*(!n#o &! %!'8((o% $(%,$&o%. Est& regulado
en el art.culo #KK$ que remite al #KK<+ y se rigen por ellos
133
Pablo Palacios Mena
los contratos cuyo ob(eto es la confeccin de una obra material+
aplic&ndose a ellos los art.culos 1JJ= a 1JJJ y #KK#.-
b' Arrendamiento de servicios que consisten en una larga serie
de actos. Estos contratos se rigen por los art.culos #KK< y
siguientes.
!3 S!'8((o% "'!%#$&o% "o' </(!n!% !@!/#$n "'o>!%(on!%
,(0!'$,!%) El art.culo #11$ se3ala que los servicios de las
profesiones y carreras %como la de abogado' que suponen
largos estudios+ o a que est& unida la facultad de representar
y obligar a otra persona respecto de terceros se su(etan a las
reglas del *$n&$#o+ reglas que estudiaremos m&s adelante al
anali7ar dic*o contrato.
CONTRATO DE SOCIEDAD
1' Con!"#o: A'#. 20EJ) 4la sociedad o compa3.a es un contrato
en que dos o m&s personas estipulan poner algo en com>n
con la mira de repartir entre s. los beneficios que de ello
provengan. ,a sociedad forma una persona (ur.dica+ distinta
de los socios individualmente considerados9
,a caracter.stica conceptual de este contrato es la e-istencia
de dos o m&s personas que se (untan con la mira de poner
algo en com>n y repartirse los beneficios. ,a idea es reunir ya
aunar los esfuer7os para alcan7ar determinados ob(etos
l.citos.
,a sociedad puede tener por ob(eto cualquier actividad. ,a
>nica limitacin es que no puede tener un ob(eto o causa
il.cita. ,as sociedades que tuvieren ob(eto o causa il.cita %por
e(emplo+ sociedades+ constituidas para el tr&fico de
estupefacientes+ de armas+ pornograf.a infantil+ trata de
blancas+ etc'.+ son nulas y no pueden ser consideradas ni
siquiera como una sociedad de *ec*o. Estas quedan su(etas
a la normativa criminal. %art. #K= inciso final'.
2' "aracter.sticas)
134
Pablo Palacios Mena
$3 #(!n!n "!'%on$,(&$& @/'C&($. Es un contrato y a la ve7 forma
una persona (ur.dica distinta de las personas que la
componen. ,a atribucin de personalidad (ur.dica a las
sociedades implica el reconocimiento de la calidad de su(eto
de derec*o+ obligaciones y responsabilidades y+ por ende+
constituye un centro de imputacin de normas diferenciado de
sus miembros. Esto trae como consecuencias) tiene un
patrimonio propio5 nombre5 domicilio5 tiene responsabilidad en
forma diferenciada de la de sus miembros y representantes.
3 P,/'$,(&$&.- ,a sociedad es un contrato plurilateral o de
organi7acin en donde las voluntades van en un mismo
sentido+ que es el sentido de que la sociedad obtenga
beneficios.-
!3 Con%!n%/$,. El contrato de sociedad colectiva civil en cuanto
a su forma de perfeccionamiento es consensual5 por lo tanto+
basta el mero acuerdo de voluntades para que na7ca a la vida
del Derec*o. Sin embargo+ al consensualidad en el contrato
social es e-cepcional+ ya que la >nica sociedad que es
consensual es la sociedad colectiva civil5 todas las restantes
sociedades son solemnes.-Q
13 In#/(#o "!'%on$!) la sociedad colectiva termina por la muerte
de uno de los socios+ puesto que es una sociedad de
personas y no una sociedad de capitales que se disuelven por
la muerte de alg>n socio. Adem&s+ el error en la persona del
socio vicia el consentimiento y ninguno de los consocios
puede ceder sus derec*os sin el consentimiento de los otros.
' Elementos esenciales del contrato de sociedades
a' El aporte
El aporte es un elemento de la esencia del contrato de
sociedad. Si este elemento no e-iste la sociedad %arts. #K
inciso 1 y #K$#'. Bor regla general+ la utilidad que
corresponda a cada socio se distribuye en proporcin a sus
aportes.
135
Pablo Palacios Mena
El con(unto de los aportes constituye el llamado "apital Social+
que a su turno es una deuda de la sociedad para con los
socios.- El aporte debe ser susceptible de apreciacin
pecuniaria y debe ser a t.tulo singular %art. #K<'.
Lo% $"o'#!% "/!&!n %!' &! &(%#(n#$% ,$%!%:
- Aporte en dinero5
- Aporte en especie %en dominio o usufructo'
- Aporte en traba(o %socio industrial'
- Aporte en servicio
c' ,os beneficios
,a caracter.stica de la sociedad en t8rminos de que *a sido
constituida pactada para producir utilidades y repartirla entre
los socios es lo que la diferencia de las personas (ur.dicas sin
fines de lucro5 por e(emplo+ las fundaciones. El beneficio no
es moral+ sino claramente pecuniario o en dinero %art. #K
inciso # y 2'. ,os beneficios solo se podr&n determinar al
momento de la disolucin de la sociedad.-
B!n!>((o% %! '!"$'#!n:
- conforme a lo pactado %art. #K<<'
- tambi8n puede de(arse entregado al arbitrio de un
tercero %art.#K<='
- si nada se estipula se reparte a prorrata de los
aportes %art. #K<$'.
- Eespecto del socio industrial o que aporta traba(o+ su
participacin la fi(a el (ue7 a falta de estipulacin
e-presa. %art. #K<J'.
e' las p8rdidas.
,as p8rdidas en el contrato de sociedad se distribuyen)
- conforme a lo se3alado en el pacto social o se de(a
entregado al arbitrio de un tercero %arts. #K<< y
#K<='.
136
Pablo Palacios Mena
- A falta de estipulacin respecto del socio industrial+
8ste slo pierde el traba(o %art. #K<J'.
Eespecto de los beneficios y p8rdidas se debe entender
respecto de todos los negocios de la sociedad y no de cada
negocio en particular %art. #K=K'.
g' intencin de formar sociedad o affectio societatis
Se trata de un elemento esencial de la sociedad de personas+
dado su car&cter de (n#/(#o "!'%on$!. ,a $>!#(o %o(!#$#(%
tiene como caracter.stica que las partes deben encontrarse en un
pie de igualdad en t8rmino psicolgicos destinado a cooperar en
la formacin de una empresa. ,o que aqu. importa es la persona
y caracter.sticas de los socios.
?o *ay sociedad cuando se *ace formalmente un esquema
social con un traba(ador que seguir& siendo tal. ?o debe *aber
v.nculo de subordinacin+ ya que en tal caso nos encontrar.amos
frente a un contrato de traba(o.
=' ;eneralidades de la sociedad en tanto asociacin *umana
El ser *umano tiende a agruparse5 la primera agrupacin es
la familia5 la >ltima agrupacin+ en cambio+ es el Estado. Bero
entre la familia y el Estado e-isten una serie de grupos
intermedios %asociaciones' en din&mica y rec.proca
interaccin. Estos grupos intermedios+ sea que se encuentren
organi7ados (ur.dicamente o no+ ostentan un con(unto de
reglas o normas de conducta que sus miembros debe seguir y
que determinan la relacin de pertenencia al grupo.
Este car&cter asociativo del ser *umano+ del que no es posible
prescindir+ tra(o consigo el establecimiento o reconocimiento W
seg>n la tesis que se adopte en cuanto a la naturale7a (ur.dica
de los derec*os fundamentales+ del llamado derec*o de
asociacin. Ello supone que el Estado estable7ca una
regulacin (ur.dica *eternoma de las asociaciones
137
Pablo Palacios Mena
intermedias ba(o cuyo amparo puedan surgir grupos >o'*$,!%
o &! D!'!2o. De esta forma+ todos los Estados modernos
prev8n una normativa legal que permite varias posibilidades
de organi7acin (ur.dica para un 1'/"o (n#!'*!&(o.-
En nuestro Derec*o+ la "onstitucin Bol.tica de la
Eep>blica reconoce+ ya en su art.culo primero+ la e-istencia
de los grupos intermedios+ garanti7&ndoles su plena
autonom.a. A su turno+ el art.culo 1J ?1 asegura a todas
las personas el derec*o de asociarse sin permiso previo en la
medida que dic*as asociaciones no contravengan la mora+ el
orden p>blico y la seguridad del estado.
De esta forma+ las asociaciones formales+ es decir+
aquellas que constituy8ndose en conformidad a la ley go7an
de personalidad (ur.dica+ son el producto del e(ercicio del
derec*o constitucional de asociacin+ y son llamadas
personas (ur.dicas o morales+ por cuanto tienen una e-istencia
ideal+ y poseen personalidad (ur.dica+ es decir+ se encuentran
situados en la categor.a de su(etos del derec*o.
El art.culo ! de nuestro "digo "ivil define a la
persona (ur.dica como un ente ficticio capa7 de e(ercer
derec*os y contraer obligaciones civiles+ y de ser
representada (udicial y e-tra(udicialmente. De esta forma+ las
asociaciones formales son capaces de adquirir derec*os y
contraer obligaciones+ lo que equivale a decir que go7an de
patrimonio propio+ en el sentido cl&sico de su aceptacin+ y
constituyen entidades distintas de los miembros que la
componen.
J' Fbicacin de las sociedades dentro de las dem&s personas
(ur.dicas que contempla nuestro Derec*o.
138
Pablo Palacios Mena
,as sociedades son personas (ur.dicas de Derec*o Brivado
colectivas y con fines de lucro. ,a primera gran clasificacin de
personas (ur.dicas es entre personas (ur.dicas de Derec*o
B>blico y Derec*o Brivado.
E% "!'%on$ @/'C&($ &! D!'!2o P=0,(o+ por e-celencia el
Estado+ adem&s los servicios p>blicos descentrali7ados+ como
las municipalidades+ los gobiernos regionales+ entre otros+ las
universidades estatales como la Fniversidad de Atacama.
L$% "!'%on$% @/'C&($% &! D!'!2o P'(8$&o se clasifican en
aquellas que tienen fines de lucro y las que no.
,as personas (ur.dicas de derec*o Brivado %(n >(n!% &! ,/'o
son las corporaciones y fundaciones %reguladas en el ,ibro
Brimero del "digo "ivil'+ las asociaciones comunitarias+ los
sindicatos+ las cooperativas+ entre otras.
,as personas (ur.dicas de Derec*o Brivado on >(n!% &!
,/'o+ se clasifican a su ve7 !n /n("!'%on$,!% A o,!#(8$%.
,a >nica persona (ur.dica /n("!'%on$, en nuestro Derec*o es
,$ !*"'!%$ (n&(8(&/$, &! '!%"on%$0(,(&$& ,(*(#$&$+ creada por
la ,ey ? 1J.$=+ publicada en el Diario :ficial de fec*a 11 de
Debrero de #KK2.-
,as personas (ur.dicas de Derec*o Brivado con fines de lucro
colectivas son las llamadas %o(!&$&!%+ las cuales a su ve7
pueden ser (8(,!%- o*!'($,!% o *(n!'$%.
,o anterior se e-plica me(or con el siguiente esquema)
%ES6FEMA DE BEES:?AS CFE1D1"AS'
11' ?aturale7a (ur.dica de la sociedad.
139
Pablo Palacios Mena
En doctrina y en el Derec*o "omparado+ principalmente el
europeo-continental+ se *an planteado diversas teor.as para
e-plicar la naturale7a (ur.dica de la sociedad5 las m&s
importantes son)
$3 #!o'C$ on#'$#/$, o ,F%($ %codificacin del siglo 010'.
"omo se3ala el profesor de Derec*o "omercial don Alvaro
Buelma A.+ desde los inicios de su evolucin en el tiempo la
sociedad reconoce su origen en acuerdos entre los socios+
esto es+ su origen se basa en el mero contrato. Esta
tendencia fue la que prevaleci desde los inicios de la
codificacin civil y mercantil *asta fines del siglo 010. ,o
anterior e-plica la ubicacin de la sociedad dentro del ,ibro
1I del "digo "ivil+ como uno o m&s de los contratos t.picos
o nominados. Algunos autores consideran a la sociedad
como un contrato pluripersonal+ de tracto sucesivo+ de
car&cter organi7ativo.-
3 #!o'C$ &!, $#o on%#(#/#(8o /n(,$#!'$, A &!, $#o o,!#(8o
%Ion ;ierVe+ Messineo'. 6uienes sostienen esta tesis
critican a la anterior porque no e-plica los efectos de la
sociedad respecto de terceros y de aquellos %como los
accionistas' que entran a participar en la sociedad sin *aber
formado parte del acto constitutivo. En la sociedad+ sus
creadores imponen una normativa contenida en los
estatutos+ por un $#o /n(,$#!'$,+ el cual constituye la ley de
la entidad que se crea. En otras palabras+ se tienen varias
declaraciones de voluntad dirigidas al mismo fin+ los su(etos
se comportan como uno solo. El famoso autor italiano
Drancesco Messisneo+ en cambio+ prefiere calificar a la
sociedad como una $#o o,!#(8o+ pues la desaparicin de
un solo socio no lo afecta+ ni compromete al acto. Orunetti+
considera esta teor.a como complementaria a la teor.a
contractualista+ y no como tesis opuestas.
!3 T!o'C$ &!, on#'$#o &! o'1$n(4$(5n o o,$0o'$(5n
%Ascarelli'. Esta teor.a puede catalog&rsela como
n!oon#'$#/$,+ se sustenta en que la sociedad es un
contrato pluripersonal+ contrapuesto a los contratos de
cambio %como la compraventa y dem&s bilaterales'+ puesto
que aqu. cada socio no se encuentra frente a otro+ sino que
frente a todos. Su inter8s es com>n y no individual.
TIPOS SOCIETARIOS
140
Pablo Palacios Mena
1' "lasificaciones
,os tipos societarios corresponden a las clasificaciones
o tipolog.as de sociedades que la ley *a entregado+ como ya
se se3al+ las sociedades pueden ser civiles+ comerciales y
mineras
,as sociedades mercantiles ser&n estudiadas en el
curso de Derec*o "omercial 1+ y las sociedades mineras en
Derec*o Minero. Esta >ltimas pueden ser %o(!&$&!%
on#'$#/$,!% *(n!'$% o %o(!&$&!% ,!1$,!% *(n!'$%
% cuasicontratos'.
,os tipos de sociedades civiles y mercantiles son)
- sociedad colectiva
- sociedad en comandita simple
- sociedad en comandita por acciones
- sociedad de responsabilidad limitada
- sociedad annima abierta
- sociedad annima cerrada
- sociedades annimas especiales %A.D.B.+ Oancos+
".as. De Seguros+ Oolsas de Ialor2es+ etc.'
#' Distincin entre sociedades civiles y mercantiles.
Bara poder distinguir si una sociedad es civil o mercantil+ es
menestar atender al giro u ob(eto de los negocios algunas de las
actividades comprendidas dentro del art.culo tercero del "digo de
"omercio+ que son los llamados $#o% &! o*!'(o.
El concepto de sociedad civil es negativo+ vale decir+ es civil
toda aquella sociedad que se forme para ob(etos no comprendidos
dentro del art.culo 2 del "digo de "omercio
A'#. 20E9: 9la sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades
comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de
actos de comercio. ,as otras son sociedades civiles9.
141
Pablo Palacios Mena
,a importancia de la distincin estriba+ entre otros factores en
lo relativo a las obligaciones de la sociedades comerciales son
todas solemnes5 las sociedades comerciales en la quiebra tienen un
tratamiento distinto+ etc.
?o obstante lo anterior+ e-iste una sociedad que+ aunque se
forme para negocios de car&cter civil+ siempre ser& mercantil+ por
as. disponerlo e-presamente la ley) ,$ %o(!&$& $n5n(*$. A'#.
);.0:I
,a sociedad annima es siempre mercantil+ aun cuando se
forme para la reali7acin de negocios de car&cter civil.
=' Baralelo de los tipos societarios en relacin a los elementos
caracter.sticos de cada sociedad.
Sin per(uicio que en este curso slo nos corresponde referirnos
a las sociedades colectivas civiles+ se *a cre.do necesario
establecer un paralelo simple entre los diferentes tipos societarios+
en relacin a los elementos caracter.sticos de cada sociedad.
,os elementos caracter.sticos o diferenciadores de cada tipo
societario son los siguientes)
- la constitucin
- la administracin
- la responsabilidad de los socios+ y
- la cesibilidad de los derec*os o acciones
a' "onstitucin
En cuanto a su forma de constitucin+ ,$ %o(!&$& o,!#(8$
(8(, es consensual+ basta el acuerdo de voluntades para que
na7ca a la vida del derec*o.
,a sociedad colectiva y en comandita comerciales+ requiere
para su constitucin de escritura p>blica e inscripcin del
e-tracto de dic*a escritura en el Eegistro de "omercio respecto.
,as sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades
annimas+ tambi8n requieren de escritura p>blica para su
142
Pablo Palacios Mena
constitucin+ e inscripcin del e-tracto en el Eegistro de
"omercio+ pero adem&s sus e-tractos deben publicarse por una
sola ve7 en el Diario :ficial. ,as sociedades annimas
especiales+ requieren todav.a un certificado de e-istencia de la
Superintendencia respectiva. En resumen+ las dem&s
sociedades son solemnes.
c' Administracin
,a administracin de la %o(!&$& o,!#(8$ (8(, la
anali7aremos m&s adelante+ pero en resumen diremos que
corresponde a todos los socios+ o a uno o m&s de ellos+ o a
un tercero designado por los socios en el pacto social+ o en un
mandato posterior. Este mismo esquema se aplica a las
%o(!&$& o,!#(8$% *!'$n#(,!% A $ ,$% &!
'!%"on%$0(,(&$& ,(*(#$&$.
,as sociedades !n o*$n&(#$+ son administradas por los
llamados %o(o% 1!%#o'!%. ,a sociedad annima es
administrada por !, &('!#o'(o.
e' Eesponsabilidad de los socios
En la sociedad o,!#(8$ (8(,+ los socios responden en >o'*$
(,(*(#$&$ con su patrimonio personas de las deudas sociales+
"!'o $ "'o''$#$ de su aporte. En ,$ %o(!&$& o,!#(8$
*!'$n#(,+ la responsabilidad de los socios !% %o,(&$'($ !
(,(*(#$&$.
En la sociedad en comandita+ es preciso distinguir. ,os socios
comanditarios responden slo *asta el monto de sus
respectivos aportes y los socios gestores+ responden como si
fueren colectivos) solidaria e ilimitadamente.
En la sociedad de responsabilidad limitada+ como su nombre
lo indica+ los socios slo responden limitadamente *asta el
monto de sus aportes+ o a la suma superior que se *ubieren
obligado en virtud del pacto social.
143
Pablo Palacios Mena
En ,$ %o(!&$& $n5n(*$+ los accionistas slo responden por
el monto de sus respectivos aportes+ vale decir+ !, *on#o &!
%/% $(on!%.
g' "esibilidad de los derec*os de acciones
,a sociedad en donde impera el principio de ,(0'! !%(0(,(&$& &!
,o% &!'!2o% o $(on!% es la sociedad annima. ?adie puede
impedir a un socio desprenderse de su accin y cederla o
traspasarla aun tercero. ,o mismo ocurre para la sociedad en
comandita por acciones.
En cambio+ en los dem&s tipos societarios+ como son
%o(!&$&!% &! "!'%on$% y no sociedades de capital+ uno de los
elementos esenciales es la persona de los socios 9(n#/(#o
"!'%on$!- $>>!#(o %o(!#$#(%3+ entonces la cesin de derec*os
implicar.a '!>o'*$ &! ,o% !%#$#/#o% %o($,!%+ reforme que en el
caso de las sociedades que no sean colectivas civiles+ implica
adem&s reali7arse con todas las formalidades que se prescriben
por la ley para su constitucin %escritura p>blica+ inscripcin+ y en
si caso publicacin'.
LA SOCI R EDAD COLECTIVA CIVIL
El >nico tipo social regulado en el "digo "ivil es al sociedad
colectiva civil. A continuacin veremos las normas m&s relevantes
que entrega el "digo al respecto+ toda ve7 que el an&lisis en
profundidad del Derec*o Societario corresponde a los estudios del
curso de Derec*o "omercial 1.-
1' Administracin
a+ ;eneralidades
"omo es sabido+ la administracin en general
comprende tres actividades) la reparacin+ la
conservacin y el cultivo %arts. 2J1+ #12#+ ##'.
El art.culo #K<1 inciso segundo+ se3ala que la
administracin es efectuada por todos los socios por si o
144
Pablo Palacios Mena
Bpor un mandatario designado de com>n acuerdo5 por lo
tanto+ *ay que distinguir las siguientes *iptesis)
S! 2$ &!%(1n$&o $&*(n(%#'$&o' "o' ,o% %o(o%. A su
ve7 debemos subdistinguir en relacin a si esta
designacin se efectu o no en el pacto o escritura
social.
- S! &!%(1n5 $&*(n(%#'$&o' o *$n&$#$'(o !n !,
"$#o %o($,. Se trata de un *$n&$#$'(o !%#$#/#$'(o
y es condicin esencial de la e-istencia de la
sociedad. Bor lo tanto+ el administrador no puede
renunciar si no es por causa contemplada en los
estatutos. En caso de renuncia o remocin (ustificada
pueden continuar los socios con la sociedad en los
t8rminos del art.culo #K=2.-
- S! &!%(1n5 *$n&$#$'(o !n /n $#o "o%#!'(o'. En
este caso rigen las reglas del mandato %arts. #K=! y
siguientes'.
?o se *a designado administrador por los socios+ ni en
el acto constitutivo no en un acto posterior. En este caso
administran todos los socios con(untamente+ en virtud
del llamado mandato legal+ t&cito y rec.proco %art.
#K$1'.-
c+ Dormas de administracin
- $&*(n(%#'$(5n "o' /n %o(o $&*(n(%#'$&o'. En el
evento de que la administracin sea conferida a un
socio administrador+ 8ste puede e(ecutar los actos
seg>n le pare7ca con las restricciones legales del
caso. Bese a esto+ ,$ *$Ao'C$ &! ,o% %o(o% "o&'F
o"on!'%! a los actos que no *ayan producido
efectos legales+ es decir+ que no est8n consumados
%art. #K='.
- A&*(n(%#'$(5n "o' 8$'(o% $&*(n(%#'$&o'!%. Si la
administracin efectuada por todos los socios+ *ay
que estarse a las reglas del art.culo #K$1.-
Se entiende en este caso+ que cada uno de los
socios *a recibido de los otros el poder de administrar
con las limitaciones se3aladas en esa disposicin que
son)
145
Pablo Palacios Mena
- cualquier socio tiene derec*o a oponerse a los
actos administrativos del otro antes de su
e(ecucin.
- cada socio puede servirse de las cosas de la
sociedad para su uso persona siempre que las
emplee para su destino ordinario.
- *acer concurrir a los dem&s socios a la
conservacin de las cosas
- no *acer innovaciones en los inmuebles
sociales son el consentimiento de los otros
socios.
e+ Dacultades de la administracin.-
Son las del mandato.- Slo las del giro ordinario+ a falta de
facultad e-presa.-
En consecuencia+ %!'F !, o0@!#o %o($, el que
determine las atribuciones del administrador %arts. #K== y
#K=$'. 1gual que en el mandato+ el administrador puede+ en
casos urgentes+ convertirse en agente oficio.-
,+ Efectos de la administracin
Si el administrador act>a dentro del giro ordinario de la
sociedad y de sus facultades+ obliga a la sociedad.- Sise
e-cede en los l.mites de su mandato+ slo 8el quedar&
obligado %art. #K=J'.-
#' :bligaciones de los socios
$3 Efectuar el aporte a que est& obligado en tiempo y forma
%arts.#K y #K$='.-
El riesgo de la cosa pertenece a la sociedad+ si la cosa ya
*a sido aportada en propiedad. El riesgo de la cosa
pertenece al socio+ si la cosa se *a aportado en usufructo %art.
#K$!'. Si se trata de un cuasiusufructo+ el riesgo es de la
sociedad %art.#K$! inciso 2'.-
En caso de incumplimiento del socio de su obligacin de
aporte+ es responsable de los per(uicios que su retardo *aya
ocasionado a la sociedad %art. #K$2' y+ adem&s+ da derec*o a
los restantes socios para pedir la resolucin+ con
146
Pablo Palacios Mena
indemni7acin de per(uicios. En verdad+ al resolucin opera
aqu. como causal de disolucin de la sociedad. %art. #1K1'.-
3 /ienen la obligacin de sanear el aporte. Art. #K$.-
El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo+
es obligado+ en caso de eviccin+ al pleno saneamiento
de todo per(uicio.-
!3 ,os socios tienen la obligacin de cuidar los intereses
sociales respondiendo *asta de la culpa leve.
Manifestaciones de este principio las encontramos en los
art.culo #KJ15 #KJ#5 #KJ2 y #KJ!.-
J3 O0,(1$(on!% &! ,$ %o(!&$& "$'$ on ,o% %o(o%
a' Debe reembolsarle la suma que le *ubiere adelantado el
socio a la sociedad+ con conocimiento de ella+ para
negocios de la sociedad o sociales %art. #K$J+ inciso 1'.-
c' Adem&s+ debe resarcirle los per(uicios que la gestin le
*ubiere ocasionado $art. #K$J'.
e' Estas indemni7aciones se pagan a prorrata por los socios y
la cuota del socio insolvente grava a los dem&s+ pero
tambi8n a prorrata de sus derec*os.
!' :bligaciones de la sociedad respecto de terceros
El socio que contrata a nombre propio+ no obliga en ning>n
caso a la sociedad %art. #KJ!'.-
"uando act>a a nombre de la sociedad debe *acerlo
inequ.vocamente y+ en tal caso+ obliga a la sociedad frente a
terceros. En caso de duda+ se entender& que contrata o act>a a
nombre propio.
Fo'*$ !n </! ,o% %o(o% '!%"on&!n &! ,$% &!/&$%
%o($,!%.-
147
Pablo Palacios Mena
,os contratos v&alidamente celebrados por alg>n socio o
administrador en uso de sus facultades+ obligan a la sociedad y
a los socios a prorrata de su inter8s social+ con la caracter.stica
que la cuota del deudor insolvente grava a los otros.-
Bor lo tanto+ en la sociedad colectiva civil+ 2$A
'!%"on%$0(,(&$& (,(*(#$&$- "!'o no %o,(&$'($ en la sociedad
colectiva civil %como ya se se3al+ en la colectiva comercial
responden ilimitada y solidariamente'. En consecuencia+
adem&s del patrimonio social+ los socios comprometen su propio
patrimonio.
Si bien los acreedores de la sociedad tienen accin para
perseguir sus cr8ditos en el patrimonio de los socios+ los
acreedores personales de los socios no tienen accin para
perseguir sus cr8ditos en el patrimonio social5 y slo tienen
derec*o a *acer efectivos sus cr8ditos !n !, 0!n!>((o que los
socios obtengan de la sociedad %art. #KJ<'.
E.-
D(%o,/(5n &! ,$ %o(!&$&.-
C$/%$,!% &! &(%o,/(5n.-
,os art.culos #KJ$ y siguientes contemplan las causales
de disolucin de la sociedad colectiva civil y+ 8stas son)
$.- ,$ ,,!1$&$ &!, ",$4o o !, /*",(*(!n#o &! ,$
on&((5n 9A'#C/,o 209;3.-
,a sociedad se disuelve en estos casos+ puesto que
la duracin de la misma puede quedar su(eta a un pla7o
o una condicin. En caso de prrroga+ debe pactarse
antes del vencimiento del pla7o y deben cumplirse las
mismas formalidades que para la constitucin %si bien
es consensual+ si se constituy por escrito la prrroga
tambi8n debe constar por escrito'.
148
Pablo Palacios Mena
En la pr&ctica+ se colocan cl&usulas de renovacin
autom&tica de la sociedad por el mismo pla7o original u
otro que se pacte.-
0.- T?'*(no &!, n!1o(o %art. #KJJ'. ,a sociedad se
disuelve por la finali7acin del negocio para la cual se
cre.
c.- 1nsolvencia de la sociedad y p8rdida total de los
bienes sociales %art.#1KK y #1K#'.-
&.- En !, !8!n#o &! </! /n &! ,o% %o(o% no !>!#=!
%/ $"o'#! A ,o% &!*F% &!(&$n &(%o,8!',$ 9$'#. 2)0)3.
!.- Po' ,$ */!'#! &! /$,</(!'$ &! ,o% %o(o%. Bor ser
la sociedad colectiva un contrato (n#/(#o "!'%on$!+ la
muerte de uno de los socios es una causal de disolucin
de la misma.-
Esta regla no es absoluta+ puesto que los mismos
contratantes pueden en el contrato social+ "$#$' ,$
,F/%/,$ &! on#(n/$(5n on ,o% 2!'!&!'o% &!,
%o(o &(>/n&o %art. #K1!'.
>.- Po' $/!'&o !n#'! ,$% "$'#!%- */#/o &(%!n%o o
'!%(,($(5n 9$'#. 2)073.
1.- Po' '!n/n($ &! /$,</(!'$ &! ,o% %o(o%.-
,a renuncia+ como acto unilateral de un socio que
manifiesta su voluntad de retirarse+ solo constituye
causal de terminacin de las sociedades de duracin
indefinida.-
En los contratos a pla7o fi(o o los que se *ubieren
celebrado para un negocio de duracin limitada- no
"'o!&! ,$ '!n/n($+ a menos que se *ubiere dado la
facultad de *acerla o si no *ubiere grave motivo+ como
la ine(ecucin de las obligaciones por otro socio+ la
p8rdida de un administrador inteligente+ enfermedad
*abitual del renunciante+ mal estado de los negocios u
otros.-
149
Pablo Palacios Mena
,os efectos de la renuncia se regulan en los
art.culos #1K$+ inciso segundo y #1KJ.
En#'! !,,o%- la renuncia no produce ning>n efecto+
sino en virtud de la notificacin de ella a los dem&s socios.-
Bor >ltimo+ diremos que conforme al art.culo #11K la
renuncia del socio no puede ser de *$,$ >! o (n#!*"!%#(8$.
E%n '!n/n($ &! *$,$ >!+ aquella que se *ace para
apropiarse de alguna ganancia que deb.a pertenecerle a la
sociedad %art. #111'. E% '!n/n($ (n#!*"!%#(8$- aquella que
se verifica cuando su separacin es per(udicial para los
intereses sociales %art. #11#'.-
a' Efectos de la disolucin
S( ,$ %o(!&$& !% (8(,+ se produce el t8rmino de la
personalidad (ur.dica y debe procederse a su divisin en los
t8rminos del art.culo #115+ esto es+ se aplican las reglas
de la particin de los bienes *ereditarios al caudsal social.-
DS( ,$ %o(!&$& !% o*!'($,+ persiste la personalidad
(ur.dica durante la liquidacin de la sociedad y el *aber
pasivo de la sociedad deben liquidarse conforme a los
art.culos !K$ y siguientes del "digo de "omercio.
Al producirse la disolucin+ termina la representacin de
sus administradores y mandatarios.
Dinalmente+ los derec*os de los socios contra la
sociedad 4en liquidacin9 o contra la comunidad resultante
de la disolucin+ son libremente transferibles por 8stos.
E>!#o% &! ,$ &(%o,/(5n &! ,$ %o(!&$& '!%"!#o &!
#!'!'o%.-
En /$n#o $ ,o% #!'!'o%+ la disolucin de la sociedad
slo produce efecto en los siguientes casos %art. #11!'.
150
Pablo Palacios Mena
- "uando la sociedad se disuelve por la llegada del pla7o
pactado para su vigencia5
- Se puede oponer a la disolucin+ cuando se *a publicado
este *ec*o por tres veces en peridicos.odos de la capital
de la regin.
- "uando *aya prueba de que los terceros conocieron
oportunamente de la disolucin de la sociedad.
LA SOCIEDAD DE HECHO.-
ART. 20E7- INCISO )P) Si se formare de *ec*o una sociedad que
no pueda subsistir legalmente+ ni como sociedad+ ni como donacin+
ni como contrato alguno+ cada socio tendr& la facultad de pedir que
se liquiden las operaciones anteriores y sacar sus aportes9.
,a sociedad de *ec*o+ es aquella a la que falt alguno de los
requisitos establecidos por la ley para nacer a la vida del Derec*o.
,a restitucin de los aportes deber& reali7arse en tal caso conforme
a las normas de /$%(on#'$#o &! o*/n(&$&.
Adem&s+ debe tenerse presente la norma del art.culo #K$ que
protege a los terceros de buena fe+ por cuanto establece para ellos+
,$ (no"on(0(,(&$& &! ,$ n/,(&$& &! ,$ %o(!&$& %al decir de la
profesora Aguad9+ este es un caso m&s de recepcin normativa de
la teor.a de la apariencia9'.-
151
Pablo Palacios Mena
EL CONTRATO DE MANDATO .-
CONCEPTO
A'#. 2))I: 4El mandato es un contrato en que una persona conf.a la
gestin de uno o m&s negocios a otra+ que se *ace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera.
,a persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante+
y loa que lo acepta+ apoderado+ procurador5 y en general
mandatario9.
De la definicin legal reci8n citada+ podemos desprender los
siguientes elementos de este contrato )
$.-
Po' /!n#$ A '(!%1o &! ,$ "'(*!'$.-
/odas las dem&s caracter.sticas del mandato pueden ser
morigeradas+ por e(emplo la onerosidad.- Bero el *ec*o de que sea
por cuenta y riesgo del mandante es una $'$#!'C%#($ !%!n($,
&! !%#! on#'$#o.-
Esto no necesariamente importa que en el contrato de
mandato sea esencial la representacin+ pues 8sta+. ,a
representacin es un elemento de la naturale7a y no de la esencia.-
En o#'$% "$,$0'$%- %(!*"'! $#=$ !, *$n&$#$'(o "o' /!n#$
A '(!%1o &!, *$n&$n#!- $/n /$n&o $#=! $ %/ "'o"(o no*0'!.
6ue sea por riesgo y cuenta del mandante+ significa que ser&
siempre el mandante el que se aprovec*ar& de los beneficios y
soportar& las p8rdidas+ como si el negocio lo *ubiese reali7ado
personalmente por s. mismo.
0.- Con>($n4$ !n ,$ 1!%#(5n &! n!1o(o%.-
Aqu. interviene un elemento sub(etivo del mandante) la
confian7a que se imprime al mandatario. De aqu. se desprenden
algunas caracter.sticas m&s o menos frecuentes en este tipo de
contratos que son (n#/(#o "!'%on$!:
152
Pablo Palacios Mena
- ,as obligaciones del mandatario no se transmiten5
- Bor muerte del mandatario se pone fin al contrato de mandato
- ?ormalmente e-iste la facultad del mandante de revocar el
mandato5 y
- El error en la persona es causal de nulidad de este contrato.
.- L$ 1!%#(5n &! /no o *F% n!1o(o%.-
El ob(eto del mandato+ y que lo diferencia de otros contratos
como el arrendamiento de servicios+ es que el encargo constituye
en definitiva la e(ecucin de un *ec*o o acto (ur.dico+ lo cual lo
diferencia claramente del arrendamiento de servicios materiales e
inmateriales.-
,a e-presin 1!%#(5n &! n!1o(o% implica la idea de
administrar un negocio a(eno %conservar+ reparar y cultivar. Art.
#12#'+ o sea gobernar+ regir+ cuidar y dar t8rmino a una operacin
de inter8s econmico+ para lo cual puede ser necesaria la e(ecucin
de *ec*os o actos (ur.dicos.-
Lo% $%/n#o% </! "/!&!n %!' o0@!#o &!, *$n&$#o %on:
- ,a conservacin de un patrimonio %art. #12#'5
- ,a e(ecucin de cualquier negocio de .ndole econmica para
el mandante %art. #1!='5
- ,a administracin de una industria %art. #12#+ parte final'5
- ,a reali7acin de cualquier acto (ur.dico5 y
- ,a e(ecucin de un *ec*o (ur.dico %arts. =#K+ =#1'+-
C$'$#!'C%#($% &!, *$n&$#o
El mandato es un contrato bilateral+ normalmente oneroso+
normalmente conmutativo y normalmente consensual.
$3 B(,$#!'$,) ;enera derec*os y obligaciones para ambas partes
%art. 1!2J'.-
Aunque el mandato sea gratuito+ es decir+ aunque el
mandatario no reciba remuneracin u *onorario+ conforme al
art.culo #1$+ el mandante igualmente contrae obligacin+ cual
es+ entre otras+ la de proveer fondos para la recta e(ecucin del
mandato %? 1 del art. #1$'+ que es una obligacin que nace
coet&neamente con el mandato e incluso antes que el
153
Pablo Palacios Mena
mandatario principie la e(ecucin de su encargo+ de tal modo que
si el mandante no la cumple+ autori7a al mandatario para
desistirse %art. #1J'.-
David Stitc*Vin agrega que el mandato+ por e-cepcin+ "/!&!
%!' /n(,$#!'$,- cuando por estipulacin e-presa de las partes o
por la naturale7a misma del contrato+ el mandante no es obligado
a pagar remuneracin ni a proveer al mandatario de lo necesario
para la e(ecucin de encargo. En todo caso+ en este evento se
tratar.a+ al menos en doctrina+ &! /n on#'$#o %(n$,$1*F#(o
(*"!'>!#o+ porque las obligaciones a que se refieren los
n>meros #+ ! y del art.culo #1$ son obligaciones legales % o
para algunos cuasicontractuales' que nacen con posterioridad a
la celebracin del contrato o con ocasin de su cumplimiento.-
3 Con#'$#o On!'o%o) ,a remuneracin es de la naturale7a del
mandato+ es decir+ si no se establece que es gratuito *ay que
pagar remuneracin.-
El art.culo #11= establece que el mandato puede ser gratuito
o remunerado y agrega que la remuneracin llamada *onorario
es determinada+ primero+ por convencin de las partes+ antes o
despu8s del contrato+ y tambi8n puede ser establecida por la ley+
por la costumbre e incluso por el (ue7. Esto debe relacionarse
con el art.culo #1$ ? 2+ que establece la obligacin del
mandante de pagar la remuneracin estipulada o la usual.
A propsito de la graduacin de la culpa que atiende a la
onerosidad o gratuidad de un contrato+ el "digo "ivil en materia de
mandato se desentiende de la regla del art.culo 1!= y resuelve el
tema con independencia de ella.-
"onforme al art.culo #1#J+ el mandatario responde de culpa
leve en el cumplimiento del encargo+ sin atender al car&cter gratuito
u oneroso del mandato+ m&s que para agravar esta responsabilidad
si es remunerado+ de conformidad al inciso segundo. Bor el
contrario+ si el mandatario *a repugnado el encargo o se *a visto
for7ado a aceptarlo+ ser& a*. menos estricta la responsabilidad que
sobre 8l recae.
En cuanto al mandato+ debemos aplicar la regla general del
art.culo 1!= por cuanto no *ay regla especial para 8l+ de manera
154
Pablo Palacios Mena
que si el mandato es gratuito responder& *asta de la /,"$
,!8C%(*$+ limit&ndose a la culpa leve cuando sea remunerado.
!3 ;eneralmente conmutativo.-
?ormalmente+ el beneficio se mira como equivalente. E-iste
una relacin entre la remuneracin estipulada+ la actividad
desplegada por el mandatario para la e(ecucin del encargo y la
utilidad que el mandante obtiene la gestin reali7ada. Es
importante la relacin entre la remuneracin debida y el servicio
prestado+ pues la remuneracin se debe siempre+ sin
consideracin a que el negocio encomendado *aya tenido o no
buen 8-ito+ salvo que el fracaso se deba a culpa del mandatario
%art. #1$+ inciso final'.
Sin embargo+ "o&'F %!' $,!$#o'(o !n &!#!'*(n$&o% $%o%-
cono en aquellos eventos en que el mandatario su(eta sus
*onorarios a las resultas de la gestin % 8-ito o fracaso del negocio
enconmendado'+ cosa frecuente en el e(ercicio profesional %"$#o
&! /o#$ ,(#(%3. En tal caso+ el mandante no est& obligado a
acreditar que el negocio fracas por culpa del mandatario para no
pagar remuneracin.
13 ;eneralmente consensual.-
Bor regla general+ el mandato se perfecciona por el mero
acuerdo de voluntades entre el mandante y mandatario.
As. lo establecen los art.culos #1#2 y #1#!. %Ier'
R!,!8$n($ &!, %(,!n(o !n !, *$n&$#o.-
d.1.- En consecuencia+ !E, %(,!n(o &!, *$n&$n#! on%#(#/A!
$!"#$(5n- cuando el mandatario da principio a la gestin con
conocimiento y sin reclamo de 8l.
d.#.- El silencio circunstanciadoAdem&s.-
Adem&s de lo anterior+ *ay que tener presente que el art.culo
#1# establece un caso relevante de %(,!n(o ('/n%#$n($&o &!,
*$n&$#$'(o %silencio como manifestacin positiva de voluntad' en
materia de aceptacin del mandato5 y es el caso en que el encargo
155
Pablo Palacios Mena
se efect>a a persona que por su profesin u oficio se encarga de
negocios a(enos %por e(emplo+ los abogados+ corredores+ etc'. ,os
requisitos los se3ala el art.culo #1#.-
"on estas tres circunstancias unidas+ es decir+ %persona que
por su profesin u oficio se encargue del negocios a(enos5+
transcurso de un t8rmino ra7onable5 + mandante ausente+' nos
encontramos frente $ /n $%o( !n </! !, %(,!n(o &!, *$n&$#$'(o
(*"o'#$ $!"#$(5n.
R!#'$#$(5n &!, *$n&$#$'(o.-
Bese a *aberse formado el consentimiento+ por *aber
mediado oferta y aceptacin y estar perfecto el contrato+ !,
*$n&$#$'(o "/!&! '!#'$#$'%! en la *iptesis del inciso final del
art. #1#!+ es decir+ mientras el mandante se *alle todav.a en aptitud
de e(ecutar el negocio por si mismo o de cometerlo a diversa
persona.-
. Esto es perfectamente e-plicable por cuanto el mandato
siempre puede terminar por renuncia del mandatario.
EB!"(on!% $, on%!n%/$,(%*o !n !, *$n&$#o. C$%o% !n </!
!, *$n&$#o !% %o,!*n!.
a' Es solemne el *$n&$#o "$'$ on#'$!' *$#'(*on(o % al igual
que aquel para reconocer un *i(o'. /iene dos requisitos) debe
otorgarse por escritura p>blica y debe designarse
e-presamente a los contrayentes.
c' Es solemne el *$n&$#o @/&(($, que debe efectuarse
mediante escritura p>blica5 mediante acta e-tendida ante el
(ue7 y suscrita por todos los otorgantes5 o mediante
declaracin escrita del mandante+ autori7ada por el secretario
del tribunal %art. < del ".B.".
e' Es solemne !, *$n&$#o </! o#o'1$ ,$ */@!' "$'$ ,o%
!>!#o% &! !n$@!n$' 0(!n!% '$C!% %o($,!%. El art.culo
1=!J+ inciso s8ptimo+ se3ala que tal mandato debe constar
por escrito o por escritura p>blica si el acto requiere de esa
solemnidad.
156
Pablo Palacios Mena
g' Es solemne el mandato para ena(enar bienes ra.ces que el
marido est& obligado a restituir en especie %art.culo 1=!+
inciso segundo+ parte final'. Eequiere escritura p>blica.
6 E, *$n&$#o- "$'$ ,o% !>!#o% &! '!$,(4$' /n $#o %o,!*n!-
&!0! $ %/ #/'no %!' %o,!*n!7.
,a (urisprudencia+ en torno a los bienes ra.ces se inclin por
e-igir la solemnidad del acto a ser reali7ado5 por lo tanto+ se e-ig.a
escritura p>blica trat&ndose de un mandato para la compraventa de
bienes ra.ces.-
,as ra7ones que se esgrim.an eran)
a' el poder o mandato es el >nico instrumento en que el
comprador o vendedor manifiesta su consentimiento+ y como
la ley prescribe que este elemento o requisito esencial se
produ7ca de un forma especial+ es obvio que el documento
que lo contenga se su(ete a igual formalidad5
c' si bien el art.culo #1#2 establece la regla del consensualismo+
esa misma disposicin se3ala entre sus e-cepciones el caso
en que el mandato deba constar por escritura p>blica.
Hoy en d.a parece que no cabe duda de que no es necesaria la
celebracin del mandato solemne para reali7ar un acto solemne.-
Sa no *ay discusin en torno a que el mandato para vender un
bien ra.7 no requiere de escritura p>blica. El mandante que
encomienda al mandatario la compra o la mventa de alg>n bien+ no
manifiesta en manera alguna el consentimiento necesario para que
se perfecciones esa compraventa.- Simplemente+ autori7a o faculta
al mandatario para que celebre ese contrato. A su turno+ el
mandatario que en cumplimiento del encargo celebra el contrato+
manifiesta su propio consentimiento y no el del mandante %teor.a de
la representacin como modalidad'+ aun cuando contrate a nombre
de 8ste. Esta es la solucin doctrinaria ampliamente aceptada.
Sin embargo+ !%#$ %o,/(5n !n ,$ "'F#($ 0$n$'($ no !%
$!"#$&$5 por lo tanto+ *ay que reali7ar mandato para vender un
bien ra.7 por escritura p>blica.
PARTES E INTERESES EN EL CONTRATO DE MANDATO
157
Pablo Palacios Mena
1' BAE/ES)
$3 *$n&$n#!) tambi8n 4comitente9+ es la persona
natural o (ur.dica que confiere el encargo.
3 M$n&$#$'(o) es la persona que acepta el encargo
%apoderado+ procurador'
#' 1nter8s en el mandato. Arts. #11J+ #1#K+ #1#1.- %Ier'
Se regula de la siguiente forma )
a.- Si el negocio slo interesa al mandatario ) es un mero conse(o+
que no produce obligacin alguna.-
Si el conse(o se da maliciosamente+ obliga a la indemni7acin
de per(uicios.
b.- Si el negocio interesa )
b.1.- con(untamente+ al mandante y el mandatario.
b.#.- o a cualquiera de los dos.-
b.2.- o a ambos y a un tercero.
b.!.- o a un tercero e-clusivamente.-
En todos estos casos+ *ay verdadero mandato
c.- Si el mandante obra sin autori7acin del tercero ) *ay agencia
oficiosa entre los dos.-
d.- ,a simple recomendacin de negocios a(enos ) no es mandato
por regla general.
El (ue7+ sin embargo+ puede decidir que *ay mandato+ pero+
en caso de duda+ se entiende que slo *ay recomendacin.-
J3 P,/'$,(&$& &! *$n&$#$'(o. A'#. 2)27. Seg>n el art.culo #1#=+
pueden ser muc*os los mandatarios que obren individualmente o
de consuno.-
Si se les *a pro*ibido obrar separadamente+ lo que *agan de
este modo es nulo.-
,a ley no *a establecido responsabilidad solidaria entre
mandatarios %salvo en la comisin o mandato mercantil+ art. #JK
"."om.'5 sin per(uicio de que se pacte solidaridad entre ellos.
!' "apacidad de los contratantes)
158
Pablo Palacios Mena
$3 $"$(&$& &!, *$n&$n#!) ?o *ay regla especial+ por lo
que aqu. se aplican las reglas generales.-
El mandante debe tener una doble capacidad+ en cuanto
*a de ser capa7 de celebrar el contrato de mandato y capa7
de e(ecutar por s. mismo el acto o contrato que por el mandato
encomienda.-
Si el mandante no est& autori7ado para e(ecutar por s.
mismo el contrato que encomienda+ el mandato es nulo por
ilicitud del ob(eto. Bor ello+ si una persona casada y no
divorciada a perpetuidad otorga un mandato a un tercero para
que ese tercero venda un bien a su cnyuge+ ese mandato es
nulo %arts. 1=J<+ 1!<<'.
@@@@@AAAA
3 C$"$(&$& &!, *$n&$#$'(o) Se establece una regla
especial en el art.culo #1#$+ donde se se3ala que si es
menor adulto+ sus actos no lo obligan frente al mandante y
terceros+ sino de conformidad a las reglas generales+ pero
s. obligan al mandante y terceros.-
En consecuencia+ se podr& accionar en contra del
mandatario menor adulto en la medida en que se *ubiere
*ec*o m&s rico.
RELACION ENTRE MANDATO N REPRESENTACION
Seg>n la postura doctrinal m&s aceptada+ la representacin
equivale a una modalidad en los actos o negocios (ur.dicos+ que
altera los efectos normales del acto e(ecutado por un su(eto de
derec*o+ *aciendo que las consecuencias patrimoniales del acto
celebrado se radiquen en un patrimonio distinto del que comparece
al acto5 por lo tanto+ los derec*os y obligaciones se radican en el
patrimonio del representado %art. 1!!$'.
Anta3o se discuti la relacin entre mandato y representacin+
b&sicamente porque en Drancia no e-iste mandato sin
representacin. Bero en este punto don Andr8s de Ces>s Mar.a y
Cosef Oello ,pe7+ se apart del "digo de ?apolen de 1$K!.-
159
Pablo Palacios Mena
,a institucin de la representacin es autnoma del contrato
de mandato5 de manera que puede e-istir independiente de otra
relacin (ur.dica o unida a una relacin contractual determinada.
En nuestro Derec*o+ mandato y representacin son cosas
absolutamente distintas+ relacionadas+ pero distintas.-) As. )
a' E el mandato es un acto (ur.dico+ particularmente un
contrato. ,a representacin es una modalidad de los actos
(ur.dicos.
c' t/ienen origen distinto.-
El mandato tiene su origen en una convencin. ,a
representacin puede tener su origen en la convencin+ en la
ley o en una sentencia (udicial como las guardas que otorga la
(usticia %guardas dativas'. ?i aun en el caso que el origen de
la representacin sea la convencin necesariamente es
mandato+ ya que *ay otros contratos a los que tambi8n va
unida la figura de la representacin+ como la sociedad y en
que no *ay mandato.-
e' En "*ile puede e-istir mandato y no e-istir representacin.
/ambi8n+ como ya lo vimos+ e-iste la representacin sin
mandato %representacin legal'.-
En virtud del art.culo #11+ la representacin es una
!,!*!n#o &! ,$ n$#/'$,!4$ &!, *$n&$#o y no de la esencia
del mismo. Esta norrma autori7a al mandatario para que
act>e a nombre del mandante %o sea para que lo represente' y
agrega qu8 cosas comprende naturalmente ese
representacin. /ermina diciendo que para todos los actos
que salgan de estos l.mites+ requerir& de poder especial5 por
lo tanto+ la representacin es de la naturale7a del mandato.
C/$n&o %! "'o&/! ,$ >(1/'$ &!, *$n&$#o %(n
'!"'!%!n#$(5n- los derec*os y obligaciones se radican en el
patrimonio del mandatario. El mandante es un tercero e-tra3o a la
relacin (ur.dica y no adquiere por dic*o contrato derec*os ni
obligaciones.
6L/? "$%$- !n#on!%- on ,o% &!'!2o% A o0,(1$(on!% </!
n$!n &!, on#'$#o !,!0'$&o "o' !, *$n&$#$'(o7.
160
Pablo Palacios Mena
?ace la obligacin para el mandatario de traspasar los
derec*os y obligaciones al mandante.-
?o es lo mismo el estatuto aplicable al traspaso de los
derec*os que al traspaso de las obligaciones+ ya que )a al tercero
contratante no le empece ni puede oponerse a que la parte activa
del contrato %los derec*os' le sea traspasada al mandante+ pero s.
le empece el traspaso de la deuda %por cuanto *abr& a*. un cambio
de deudor o su(eto pasivo'.-
En consecuencia+ *ay que distinguir)
a' la parte activa o derec*os
c' la parte pasiva u obligaciones
a' P$'#! $#(8$. /raspaso de cr8ditos y dem&s derec*os.-
Entre las obligaciones que tiene el mandatario para con el
mandante+ est& ,$ o0,(1$(5n &! '!n&(' /!n#$ de su gestin a
8ste.-
L$ '!n&((5n &! /!n#$ %!'F !, #C#/,o necesario para el
traspaso de los derec*os y *ay que distinguir entre derec*os
'!$,!% A "!'%on$,!%.
a.1.- Si se trata de &!'!2o% '!$,!%+ por e(emplo+ el mandatario
adquiri un inmueble en el e(ercicio del mandato5 para transferir
8ste+ el mandatario requiere de un t.tulo traslaticio de dominio y de
un modo de adquirir. El t.tulo+ es el propio contrato de mandato que+
para estos efectos+ se materiali7a en una escritura p>blica de
rendicin de cuenta5 el modo de adquirir es la tradicin del derec*o
de dominio %mediante inscripcin del t.tulo en el Eegistro de
Bropiedad del "onservador de Oienes ra.ces'. En efecto+ una ve7
perfeccionado el mandato nace para el mandatario la obligacin de
e(ecutar el encargo %obligacin de *acer' y una ve7 e(ecutado el
encargo+ la obligacin de entregar al mandante las cosas que *an
sido adquiridas por el mandatario 4por cuenta y riesgo del primero9.
Esta es una obligacin de dar %arts. #12 y #1= que impone al
mandatario la de entregar las cosas. De manera que el mandatario
que transfiere al mandante eln dominio de llas cosas adquiridas
para 8ste+ en e(ecucin del mandato+ paga lo que debe. %1<$'.
a.#.- Si se trata de &!'!2o% "!'%on$,!% o '?&(#o%+ como ya
vimos+ se efectuar& la tradicin de los mismos a trav8s de la cesin
161
Pablo Palacios Mena
de cr8dito+ si son cr8ditos nominativos %arts. 1JK1 y ss'5 del endoso+
si son cr8ditos a la orden+ y de la entrega material del documento si
son cr8ditos al portador.-
Bor lo tanto+ se efect>a la tradicin de los derec*os
personales seg>n la naturale7a del t.tulo y siempre se tiene como
antecedente o t.tulo el propio mandato+ que se materiali7a a trav8s
de la rendicin de cuenta.
c' P$'#! "$%(8$. T'$%"$%o &! ,$% &!/&$% / o0,(1$(on!%.
Hay que distinguir si se tiene o no la aquiescencia o voluntad
del acreedor+ para efectos que la obligacin se radique en
definitiva en el patrimonio del mandante.
Se debe distinguir si *ay o no aquiescencia o voluntad del
acreedor )
0.).- No 2$A $</(!%!n($ o 8o,/n#$& &!, $'!!&o'+ esto es+
no acepta el traspaso de las obligaciones.-
En este caso+ el mandatario no quedar& liberado de las
obligaciones y seguir&y seguir& siendo obligado. Bor lo tanto+
permanece y sigue como deudor.-
El mandante+ en el supuesto de *aber aceptado el traspaso
de las deudas+ ser& obligado a favor del tercero acreedor en
calidad de codeudor solidario o subsidiario %fiador'. En todo
caso+ y en virtud del mandato+ el mandante debe proporcionar al
mandatario los fondos necesarios para cumplir las obligaciones
contra.das por cuenta y riesgo de 8l.
0.2.- EB(%#! $</(!%!n($ "o' "$'#! &!, $'!!&o'.-
En tal caso+ el acreedor consiente e-presamente en dar por
libre el mandatario %primitivo deudor' aceptando en su reempla7o
al mandante+ en cuyo caso se produce la novacin por cambio
de deudor %art. 1<2'.-
/ambi8n podr.a aplicarse aqu. la novedosa figura sugerida por
el profesor ;on7alo Digueroa) ,$ $%/n(5n &! &!/&$%-.
eEntendiendo por tal+ la figura (ur.dica por medio de la cual+ por
contrato celebrado entre las partes+ un nuevo deudor se subroga al
deudor originario en una deuda ya e-istente+ quedando liberado
este >ltimo+ y subsistiendo con el nuevo deudor la misma obligacin
primitiva.
162
Pablo Palacios Mena
M$n&$#o on '!"'!%!n#$(5n
"uando en el mandato se act>a con representacin+ se producen
los efectos propios de esta modalidad5 por lo tanto+ los derec*os y
obligaciones nacidos en el contrato celebrado por el mandatario se
radican en el patrimonio del mandante %representado'.
"omo la representacin es una modalidad del acto+ 8sta no se
presume5 de manera que quien la invoca debe probar su e-istencia.
SUBCONTRATACION EN EL MANDATO 9DELEGACISN3.-
Este tema responde a la pregunta respecto de la posibilidad
que tiene el mandatario de confiar a otro la e(ecucin del encargo) @
puede o no el mandatario delegar al mandato que se le *a
conferidoA.
En principio+ ,$ &!,!1$(5n !%#F "!'*(#(&$- $ *!no% </!
!B(%#$ "'o2(0((5n !B"'!%$ por parte del mandante %art. #12'.
Sin embargo+ para los efectos de establecer cu&les ser&n las
relaciones entre mandante+ mandatario y delegado debemos
distinguir *iptesis diversas entre s.+ las que se se3alan a
continuacin)
1' El mandante autori7 e-presamente la delegacin
Se deben distinguir dos situaciones)
$3 S( ,$ $/#o'(4$(5n >/! 1!n?'($. En este caso+ la
autori7acin es efectuada s1on designacin de personas.-
El mandatario es responsable en cuanto debe designar+
necesariamente como delegado+ a una persona solvente y capa7
%art. #12+ inciso #'. Es un caso de '!%"on%$0(,(&$& o0@!#(8$ o
%(n /,"$.-
En este caso+ el mandatario responde de los *ec*os del
delegado como si fueran propios. Su culpa est& en no *aber
163
Pablo Palacios Mena
elegido una persona solvente y capa7+ y de a*. su
responsabilidad por los *ec*os del delegado+ aun cuando en
8stos no *aya culpa del mandatario.
3 S( ,$ $/#o'(4$(5n >/! $ "!'%on$ &! &!#!'*(n$&$. Aqu. nos
encontramos+ en la pr&ctica y en el Derec*o+ on /n n/!8o
on#'$#o &! *$n&$#o- con tosdaas sus consecuencias.-
Si la autori7acin fue a una persona determinada+ se origina
/n n/!8o on#'$#o !n#'! *$n&$n#! A &!,!1$&o- cuyas
consecuencias son+ por e(emplo+ que el mandatario que efectu
la delegacin+ no podr& revocar este encargo %art. #12='.-
,a verdad es que cuando se le *a autori7ado delegar en
persona determinada+ el mandatario se encuentra frente a una
obligacin alternativa que consiste)
- en e(ecutar 8l mismo el encargo5 o
- en delegar el encargo a un tercero.
#' El mandante nada di(o respecto de la delegacin
En otras palabras+ no *a autori7ado ni *a pro*ibido la
delegacin %nada di(o'. De acuerdo con el art.culo #12+ el
mandatario puede delegar el encargo si no se le *a pro*ibido %la
facultad de delegar es de la naturale7a del mandato'. Bara estudiar
los efectos de la delegacin+ debemos distinguir)
$3 Eelaciones entre mandante y mandatario.-
En principio+ el mandatario que delega su encargo+ act>a
dentro de sus facultades+ por lo que no le cabe
responsabilidad.-
Sin embargo+ frente a su mandante+ es el mandatario el
responsable por la e(ecucin del encargo y por el
incumplimiento de cualesquiera otras obligaciones contra.das
por el mandato. De manera que el mandatario responder& de
los *ec*os del delegado como de los suyos propios %art. #12+
inciso 1'.-
E% /n$ '!%"on%$0(,(&$& o0@!#(8$ 9%(n /,"$3 por lo que
slo podr.a e-onerarse de responsabilidad+ probando la
inculpabilidad del propio delegado %caso fortuito o fuer7a
mayor'.
164
Pablo Palacios Mena
3 R!,$(on!% !n#'! !, *$n&$n#! A !, &!,!1$&o. Hay que
distinguir si el mandatario deleg el encargo a su propio
nombre o a nombre del mandante.
0.).- E, *$n&$#$'(o on#'$#$ ,$ &!,!1$(5n $ no*0'! "'o"(o.-
En este caso+ el mandato celebrado entre mandante %delegante'
y mandatario %delegatario' es una 4'!% In#!'. A,(o% $#$H para el
delegado. De manera que el mandante carece de accin en
contra del delegado y el delegado es responsable
e-clusivamente frente al mandatario y no obliga al mandante. Si
bien el art.culo #12$ otorga al mandante el derec*o de e(ercer
contra el delegado las acciones del mandatario. Se trata de un
caso en que procede accin subrogatoria u oblicua del art.culo
#!<<.-
0.2.- E, *$n&$#$'(o on#'$#$ ,$ &!,!1$(5n $ no*0'! &!,
*$n&$n#!.-
Si el mandatario delega el encargo a nombre de su mandante+
obliga a 8ste para con el delegado y viceversa. Ello+ por aplicacin
de los art.culos #11 y 1!!$.-
En este caso+ el mandatario celebra un contrato de mandato
con el delegado+ como cualquier otro que est& facultado por el
mandato %venta permuta+ etc.' En tal caso+ el mandante tiene accin
directa contrato nel delegado+ del mismo modo que la tendr.a contra
cualquiera que *ubiere contratado con el mandatario a nombre del
primero.- En el mismo supuesto+ el delegado es responsable
directamente ante el mandante por las faltas cometidas en su
gestin y deber& rendirle cuenta de la misma.
/odo lo anterior supone que la delegacin *aya sido
efectuada dentro de los l.mit2es del mandato+ pues si deleg fuera
de los l.mites de su mandato+ el mandante no puede ser obligado
%art. #1<K'. As.+ por e(emplo+ si el mandatario estipul una
remuneracin+ sin estar obligado para ello+ el mandante slo ser&
obligado a la remuneracin usual+ o la determinada por la ley+ la
costumbre o el (ue7.
.- R!,$(on!% !n#'! !, *$n&$#$'(o A !, &!,!1$&o. Si el
mandatario deleg a su propio nombre+ se produce entre
165
Pablo Palacios Mena
mandatario y delegado un nuevo mandato. Si el mandatario delega
la gestin a nombre de mandante+ obliga a 8ste para con el
delegado+ y no se obliga personalmente+ siempre que act>e dentro
de los l.mites de su mandato5 pero el mandatario conserva su
car&cter de representante del mandante y en tal calidad el delegado
le responde del cumplimiento de sus obligaciones5 sin per(uicio de
que tambi8n sea obligado en iguales t8rminos frente al mandante.
&.- R!,$(on!% !n#'! !, *$n&$n#! A ,o% #!'!'o%.-
"onforme al art.culo #12<+ la delegacin no autori7ada o no
ratificada e-presa o t&citamente+ por el mandante no da derec*o a
terceros contra el mandante por los actos del delegado.-
Esta disposicin *a llevado a algunos a sostener que para que
el delegado represente al mandante+ se requiere que el mandatario
tenga facultad e-presa de delegar. :tros sostienen que surtir&
efectos la delegacin respecto de terceros % y no entre mandante+
mandatario y delegado'+ oblig&ndose el mandante por los actos de
delegado+ cuando *aya mediado autori7acin del mandante o bien
ratificacin e-presa o t&cita de la delegacin.
E-iste todav.a una tercera posicin que sostiene que *aciendo
una interpretacin armnica de las disposiciones sobre esta
materia+ la frase 4&!,!1$(5n no $/#o'(4$&$H+ que aparece en el
art.culo #12<+ debe entender en el sentido de la G&!,!1$(5n
"'o2(0(&$H.-
En apoyo a esta tesis+ podemos decir que el art. #12
autori7a al mandatario autori7a al mandatario para delegar+ de
manera que al *acerlo obra dentro de sus facultades. Al delegar el
encargo+ se delegan con ello las facultades para e(ecutarlo+ entre
las que se cuentan la de contratar a nombre del mandante. De esta
manera+ si el delegado e(ecuta el encargo+ se delegan con ello las
facultades para e(ecutarlo+ entre las que se cuenta la de contratar a
nombre del mandante.-
De esta manera+ el delegado e(ecuta el encargo a nombre
del mandante+ por lo que lo obliga respecto de los terceros
contratantes. %art. 1!!$'5 de manera que el mandante no podr.a
desconocer la gestin del delegado.-
Si admitimos que los admitimos que los actos del delegado
no obligan al mandante frente a terceros+ tendr.amos que concluir
166
Pablo Palacios Mena
que en tal caso los terceros no tienen accin personal derivada del
contrato que celebran) no pueden dirigirse contra el mandante5
tampoco contra el delegado+ porque no act>a a nombre propio sino
a nombre del mandante5 y tampoco contra el mandatario+ pues el
delegado no obr a nombre del mandatario sino a nombre del
mandante.
El tema y la discusin quedan abiertos.
2' Delegacin pro*ibida por el mandante
En tal caso+ si el mandatario delega+ contraviene la
pro*ibicin+ de manera que aqu. *abr.a incumplimiento de una
obligacin de no *acer+ que se resuelve en la de indemni7ar
per(uicios+ y si es posible+ des*acer lo *ec*o. %art. 1'.-
En todo caso+ el mandante podr& e(ercer contra el delegado
las acciones del mandatario por aplicacin del art.culo #12$ %accin
subrogatoria'. El mandatario queda personalmente responsable
ante el delegado si no le dio suficiente conocimiento de sus poderes
o se oblig personalmente a obtener la ratificacin del mandante
%art. #1!.'
CLASES DE MANDATOS.-
Se pueden+ por lo menos+ *acer dos clasificaciones de
mandato.-
,a primera en atencin a las materias que gobiernan el
mandato %civil+ comercial+ (udicial'+ y tambi8n en relacin a la
especialidad de 8ste.
1' Seg>n su materia ) Mandato civil+ comercial y (udicial
El mandato ser& o*!'($, o *!'$n#(,+ cuando el negocio
cometido sea un acto de comercio de los se3alados en el art.culo 2
del "digo de "omercio %arts. #22 y ss. del "."om.'. A su ve7+ este
167
Pablo Palacios Mena
mandato se subclasifica en) la comisin+ el mandato de los factores
de comercio+ y la corredur.a %art. #2!+ "."om.'
El mandato %!'F @/&(($, cuando consista en la
comparecencia en (uicio a nombre de otro.
El mandato %!'F (8(, cuando no se trate no del encargo de
actos de comercio+ ni de la comparecencia en (uicio.
#' Mandato general y especial. Art. #12K inciso 1.
El mandato es 1!n!'$, cuando se da para todos los negocios
del mandante+ o con una o m&s e-cepciones determinadas. Es
!%"!($, el mandato si comprende uno o m&s negocios
especialmente determinados.
Anali7ando los art.culos #12# y #122 llegamos a la conclusin
que el mandato general por amplia que apare7ca su redaccin+ no
otorga m&s facultades al mandatario que los actos de
administracin %conservar+ reparar y cultivar' propios del giro del
negocio. Si la venta est& dentro del giro ordinario del negocio debe
comprenderse dentro del mandato+ sin necesidad de poder
especial. Bara dar un mandato general debemos *acer una larga
enumeracin de las facultades que queremos otorgar.
"iertas facultades *an sido regladas espec.ficamente por el
legislador para se3alar su alcance)
- la facultad de transigir no comprende la de comprometer %art.
#11!'.
- ,a facultad de vender comprende la de percibir el precio %
$art. #1!#'.
- ,a facultad de *ipotecar no comprende la de vender+ ni la de
vender la de *ipotecar %art. #1!2'.
EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO.-
"omo en todos los contratos+ es preciso distinguir entre
efectos para las partes y respecto de terceros.-
168
Pablo Palacios Mena
EFECTOS PARA LAS PARTES
,os efectos para las partes+ en el contrato de mandato+ no son
sino los derec*os y obligaciones que en virtud de tal acuerdo de
voluntades se crean para ambas.
a' :bligaciones para el mandatario
,as obligaciones del mandatario son b&sicamente dos) e(ecutar
el encargo y rendir cuenta.
$.).- E@!/#$' !, !n$'1o
Se trata de una obligacin de *acer. Seg>n el art.culo #121+
el mandatario deber& ce3irse rigurosamente a los t8rminos
del mandato+ fuera de los casos en que las leyes lo autoricen
para obrar de otro modo.
El art.culo #12! nos se3ala que esto se refiere tanto a los
medio como a los fines.-
EB!"(on!%.-
El mandatario puede obrar de otro modo en los
siguientes casos )
- ?uestro legislador contempla e-cepciones a esta regla %casos
en que la ley lo autori7a a obrar de otro modo')
- art.culo #12!+ inciso #. Dice que se podr&n emplear medios
equivalentes a los ordenados por el mandante+ cuando sea
necesario y se obtuviere completamente de este modo el
ob(eto del mandato.
- Art.culo #1K+ incisos 1 y #. "ontempla la situacin en que
el mandatario se *alle en la imposibilidad de obrar con arreglo
a sus instrucciones+ en cuyo caso no est& obligado a
constituirse en agente oficioso5 pero debe tomar las
169
Pablo Palacios Mena
providencias conservativas. En caso que no fuere posible
de(ar de obrar sin comprometer gravemente al mandante+
actuar& del modo que m&s se acerque a sus instrucciones y
que m&s convenga al negocio5
- Art.culo #1K+ inciso 2. "ompete al mandatario probar la
fuer7a mayor o el caso fortuito que le imposibilite llevar a
efectos las rdenes del mandante.
- Art.culo #1!$. Su facultades se interpretan con mayor latitud
cuando no est& en situacin de poder consultar al mandante.
- Art.culo #1!J. Debe abstenerse de e(ecutar el mandato si ello
es manifiestamente pernicioso al mandante5
- Art.culo #1!=. "aso en que puede reali7ar el negocio con
mayor beneficio o menor gravamen.
a.#.- :bligacin de rendir cuenta.-
Esta obligacin la se3ala el art.culo #1+ inciso primero.
Se trata de una obligacin de ,$ n$#/'$,!4$ del mandato+ y es
obligado a ella sea que el mandatario *aya obrado a su propio
nombre o en representacin de su mandante
,a rendicin de cuentas tiene por ob(eto poner en
conocimiento del mandante la forma en que se *a llevado a
cabo la gestin+ los resultados del mismo y la restitucin de
todo lo que el mandatario *a recibido con ocasin de la
e(ecucin+ sea del propio mandante+ sea de terceros y aun
cuando lo pagado por 8stos no se deba al mandante %art.
#1='. En consecuencia+ la rendicin debe comprender todo
lo recibido para o por cueanta del mandante.
Adem&s+ el mandatario es responsable de lo que se *a
de(ado de recibir por su culpa %art. #1='. ,a cuenta debe
comprender+ tambi8n+ los intereses corrientes de los dineros
del mandante que el mandatario *aya empleado en utilidad
propia %art. #1<'.
170
Pablo Palacios Mena
S( !, *$n&$#$'(o 2$ $#/$&o $ %/ "'o"(o no*0'!- la
rendicin de cuenta importa tambi8n la cesin de todos los
derec*os y el traspaso de todas las deudas. ,as partidas
importantes de la cuenta deben ser documentadas %art. #1+
inciso #'
"omo se trata de una obligacin de la naturale7a del
mandato+ el mandante puede relevar al mandatario de la
obligacin de rendir cuenta documentada+ y en este caso+ el
mandatario podr& acreditar la verdad de las partidas por todos
los medios de prueba que franquea la ley+ incluso la prueba
testimonial.-
Si bien E el mandante puede relevar al mandatario de la
obligacin de rendir cuenta+5 pro esto debe ser acreditado por
el mandatario+ ya que la obligacin de rendir cuenta es de la
naturale7a del mandato.- Sin embargo+ esta liberacin no
produce otro efecto que el de alterar el on/% "'o0$n&o(+ pues
ello no e-onera al mandatario de los cargos que contra 8l
(ustifique el mandante. En otras palabras+ el mandante
deber& acreditar que el mandatario *a recibido del mandante
o de terceros cosas que est& obligado a restituirle.
L$ $(5n &! '!n&((5n &! /!n#$% es personal+
transmisible y prescribe seg>n las reglas generales+ esto es+
(no $+o% contados desde que la obligacin se *i7o e-igible
%tres a3os como e(ecutiva+ y siempre que conste de t.tulo
e(ecutivo'.
El mandatario podr.a oponerse a esta accin dos
!B!"(on!%. :
,a de prescripcin e-tintiva de la accin de rendicin de
cuenta.-
y l,a de prescripcin adquisitiva de las cosas
adquiridas en e(ecucin del mandato+ pero a su propio
nombrea % no a nombre del mandante+ pues en estea caso+
reconoce dominio a(eno'.

E, *$n&$n#! #$*0(?n #(!n!n $(5n '!(8(n&($#o'($ en
contra del mandatario para obtener la restitucin de las cosas
171
Pablo Palacios Mena
que le pertenecen y que el mandatario *a recibido del
mandante o de terceros a nombre del mandante+ pues en tal
caso es un mero tenedor %art. J1'.
A"'o0$(5n &! ,$ /!n#$.-
,a aprobacin dada por el mandante al mandatario de
las cuentas presentadas por 8ste+ determina irrevocablemente
los saldos a favor o en contra del mandante. En
consecuencia+ no podr.a volver a discutirse+ salvo que *aya
*abido dolo del mandatario+ a menos que el mandante
condone e-presamente el dolo contenido en ella %art. 1!<'.

El que deba rendir una cuenta la presentar& en el pla7o que la
ley designe o que se estable7ca por convenio o por resolucin
(udicial %art. <J2+ ".B.".'.-
Bresentada la cuenta se podr& en conocimiento de la
otra parte+ concedi8ndole el tribunal /n ",$4o "'/&!n#! para
su e-amen. Si vencido el pla7o no se *a formulado
observacin alguna+ se dar& la cuenta "o' $"'o0$&$ %art. <J!
".B."' En caso de e-istir observaciones+ se plantear& un
(uicio de cuentas.-
Seg>n el art.culo ##= ?2 del "digo :rg&nico de
tribunales+ el (uicio de cuentas es una de las materias de
$'0(#'$@! >o'4o%o.
c' :bligaciones del mandante
?inguna de las obligaciones del mandante es de la esencia
del mandato. ,as partes pueden e-cluirlas+ puesto que slo son
de la n$#/'$,!4$. De otro lado+ las partes podr.an estipular otras
obligaciones para el mandante+ a trav8s de cl&usulas
accidentales..
,as obligaciones del mandante est&n contenidas en el art.culo
#1$.- %Ier'.-
172
Pablo Palacios Mena
En este art.culo+ podemos distinguir dos grupos de obligaciones+
a saber)
- , as que se generan al tiempo de perfeccionarse el
contrato %? 1'.-
- las que se generan durante el contrato o con ocasin del
mismo %n# a '.
O0,(1$(on!% </! %! 1!n!'$n $, #(!*"o &! "!'>!(on$'%! !
on#'$#o.
El mandante debe proveer al mandatario de lo necesario para
la e(ecucin del mandato. GLo n!!%$'(o "$'$ ,$
!@!/(5nTT.H: e-presin amplia que comprende todas las
cosas que puedan necesitarse para la correcta e(ecucin del
encargo. Bor e(emplo+ para vender una casa+ el mandante
deber& entregar al mandatario los t.tulos de la propiedad y los
dineros necesarios para los gastos+ etc. Si el mandante no
cumple esta obligacin+ el mandatario puede desistirse de su
encargo %art. #1J'. :pera en este caso+ tambi8n+ ,$ !B!"#(o
non $&(*",!#( on#'$#/% para el caso de que el mandante
persiga la responsabilidad del mandatario por no *aber e(ecutado
el encargo.
O0,(1$(on!% </! %! 1!n!'$n on "o%#!'(o'(&$& $,
"!'>!(on$*(!n#o &!, on#'$#o.
- '!!*0o,%o &! ,o% 1$%#o% $/%$&o% !n ,$ !@!/(5n &!,
*$n&$#o. ,a ley *abla de gastos 4ra7onables9+ cuestin que
deber& determinarse caso a caso+ y queda entregada a la
prud!encia del (ue7.
- P$1o &! , $, '!*/n!'$(5n !%#("/,$&$ o ,$ /%/$,. ,a
remuneracin es de la naturale7a del mandato. Buede ser
fi(ada por convencin de las partes+ por ley+ por costumbre o
por el (ue7. Brevalece el principio de la autonom.a de la
voluntad. ,as partes pueden fi(ar a su arbitrio la forma de
remuneracin
- O0,(1$(5n &! "$1$' ,$% $n#(("$(on!% &! &(n!'o on ,o%
(n#!'!%!% o''(!n#!%. ,as anticipaciones de dineros propios
173
Pablo Palacios Mena
que el mandatario *ace durante el desempe3o de su
cometido+ importan un contrato de mutuo %acto consigo
mismo. Art. #1!'. /erminado el mandato+ el mandatario
puede e-igir el reembolso de las sumas prestadas o
anticipadas al mandante+ con los intereses corrientes desde el
d.a en que se anticiparon
- O0,(1$(5n &! (n&!*n(4$' ,$% "?'&(&$%. 6ue *ubiere
sufrido el mandatario sin culpa y por causa del mandato.
Alessandri sostiene que esta responsabilidad es de car&cter
contractual+ pues el contrato+ por e-presa disposicin de la
ley+ obliga a reparar el da3o causado. Sin embargo+ si el
mandante debe reparar los per(uicios es porque la ley lo
obliga a ello. ?o se infringe aqu. una obligacin que emana
en el contrato+ sino que e-iste una responsabilidad
simplemente legal+ fundada en el principio de que quien se
aprovec*a de la actividad a(ena debe soportar+ tambi8n+ los
riesgos que entra3a. El mandante debe reparar todos los
per(uicios. ?o se distingue si son previstos+ materiales o
morales. Bor lo tanto+ todos los per(uicios que tengan una
causa directa e inmediata en el mandato.
- D!'!2o ,!1$, &! '!#!n(5n. De conformidad al art.culo #1<#+
para asegurar el pago de estas prestaciones+ el mandatario
go7a de este beneficio sobre los bienes y efectos que le
*ayan entregado por cuenta del mandante.
23 E>!#o% &!, on#'$#o &! *$n&$#o '!%"!#o &! #!'!'o%
Bara referirnos a este punto+ es preciso distinguir cmo se
verific la contratacin del mandatario+ esto es+ si actu a nombre
propio o a nombre de su mandante)
- mandatario que contrata a nombre propio
- mandatario que contrata a nombre de su mandante
$3 M$n&$#$'(o </! on#'$#$ $ no*0'! "'o"(o. En principio+ no
obliga respecto de terceros al mandante $art. #11'.- Bero
una ve7 finali7ada su gestin+ debe traspasar a su mandante
los cr8ditos y dem&s derec*os adquiridos y las deudas
contra.das por la e(ecucin del mandato.
174
Pablo Palacios Mena
3 M$n&$#$'(o </! on#'$#$ $ no*0'! &! %/ *$n&$n#!. :pera
la representacin %art. 1!!$'. El mandatario en virtud del acto
reali7ado+ obliga al mandante frente a terceros y no se obliga
personalmente. "omo la representacin es una modalidad de
los actos (ur.dicos+ ella no se presume y debe acreditarse por
quien invoca. ,os terceros deben probar+ tambi8n+ que el
mandatario *a contratado dentro de los l.mites de sus
poderes+ pues slo de este modo queda obligado el mandante
y la prueba de las obligaciones incumbe al que las alega. Si
producida esta prueba+ el mandante alega que los poderes
e-*ibidos por el mandatario estaban restringidos por cualquier
medio que no *aga presumible el conocimiento de los
terceros+ pro e(emplo+ por instrucciones privadas+ a 8l tocar&
acreditar que los terceros conoc.an el verdadero alcance del
mandato %art. #1=2 inciso final'.
E, "'o0,!*$ &! ,o% 8((o% &!, on%!n#(*(!n#o A &! ,o%
2!2o% (,C(#o% &!, *$n&$#$'(o.-
Se *a resuelto que el mandante puede intentar la accin de
nulidad por los vicios que *ayan afectado la voluntad del
mandatario %regla especial en la tradicin. Art. <=$'.-
Si los vicios del consentimiento *an reca.do en la voluntad del
tercero+ no *ay duda de que 8ste tienen accin de nulidad. Ello
es categrico trat&ndose del error y la fuer7a+ pues ellos vician el
consentimiento con independencia de dnde o de quien
provengan. El problema se plantea con el dolo+ pues 8l no vicia
el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes. ,a
pregunta entonces+ si el dolo cometido por el mandatarionte es
oponible al mandante.-
Un$ #!%(% %o%#(!n! que como el mandante no particip en la
maquinacin fraudulenta+ el dolo de su mandatario %que es
personal.simo' no le puede ser oponible. En tal caso+ el tercero
slo tendr.a accin de per(uicios contra el mandatario por el total
de los per(uicios y contra el mandante que se *a aprovec*ado de
8l y *asta concurrencia del provec*o.-
No o0%#$n#!- $, "$'!!' ,$ &o#'(n$ o''!#$ !% ,$
on#'$'($M el dolo del mandatario es oponible al mandante. Ello
por cuanto en la especie el dolo *a sido obra de una de las
175
Pablo Palacios Mena
partes %quien presta su consentimiento es el mandatario y no el
mandante' aun cuando los efectos del mismo se radiquen en el
mandante. S es (ustamente por 8ste >ltimo que el mandante se
*ace cargo de todos los derec*os y todas las acciones que
emanan directa e inmediatamente del contrato. Bero esto no
quiere decir que el dolo de mandatario se traspase al mandante
%la (urisprudencia *a dic*o que el dolo es una actitud
personal.sima+ de manera que no se traspasa de manera
alguna'. El tercero podr& accionar de nulidad en contra del
mandante+ pero la accin de per(uicios deber& dirigirla en contra
del mandatario. Esto+ por cuanto el mandante+ por regla general+
no es responsable de los delitos y cuasidelitos cometidos por el
mandatario en el desempe3o de su cometido+ a menos que
e-istiere coautor.a. En consecuencia+ el mandante responde de
su propio dolo y del provec*o que reporta del dolo del
mandatario %art. #21<+ inciso final'.
L$ '!%"on%$0(,(&$& &!, *$n&$n#! "o' /,"$ o &o,o &!,
*$n&$#$'(o !n !, (n/*",(*(!n#o#! /n$ o0,(1$(5n
on#'$#/$,.-
Estamos aqu. situados en la *iptesis de que e-ista un
contrato que ligue v&lidamente al mandante y a un tercero5 que
el cumplimiento del mandato *aya sido encomendado al
mandatario5 que el incumplimiento sea imputable a dolo o culpa
del mandatario5 y que el tercero contratante *aya sufrido
per(udicadoicio.-
Aqu. el mandante es responsable de los per(uicios que se
deriven del incumplimiento contractual+ aunque el mismo sea
imputable al mandatario. Ello+ por cuanto los art.culos 1JK y
1<=J establecen que en materia de responsabilidad contractual+
en el *ec*o o culpa del deudor se comprende el de las personas
que quienes fueren responsables. En consecuencia+ el
mandante no puede e-imirse de responsabilidad alegando su
falta de culpa5. Debe probar tambi8n que el incumplimiento no
*a sido imputable a su mandatario.
ERTRALIMITACISN DEL MANDATARIO EN SUS FACULTADES.
176
Pablo Palacios Mena
Si el mandatario se e-tralimita en sus facultades+ incurre en
responsabilidad frente a su mandante+ pues infringe el contrato.-
Bero tambi8n puede incurrir en responsabilidad frente a terceros+ en
la medida de que 8stos quedar&n privados de obtener del mandante
el cumplimiento de las obligaciones contra.das a su nombre por su
mandatario.-
Determinar si el mandatario se e-tralimit en sus facultades es
una cuestin de *ec*o privativa de los (ueces del fondo y que+ por
ende+ no es susceptible de casacin.
Bara estudiar los efectos de la e-tralimitacin de las
facultades+ debemos distinguir)
a' responsabilidad del mandatario frente al mandante
c' responsabilidad del mandante frente a terceros
e' responsabilidad del mandatario frente a terceros.
)3 R!%"on%$0(,(&$& &!, *$n&$#$'(o >'!n#! $, *$n&$n#!
"onforme al art.culo #1!+ se trata de una responsabilidad de
car&cter contractual para con el mandante+ pues *a infringido la
obligacin de ce3irse rigurosamente a los t8rminos del mandato
%art. #121'. Bor lo tanto+ deben cumplirse los requisitos propios de
la responsabilidad contractual %imputabilidad+ mora+ per(uicios'.
,os per(uicios que sufra el acreedor %mandante' normalmente
consistir&n en lo que sea obligado a cumplir por los actos y
contratos celebrados por el mandatario fuera de sus poderes %este
mismo criterio es el que inspira el art.culo #1=2'+ inciso #. Si el
mandante no resulta obligado a favor de terceros+ y sin embargo
ratifica e-presa o t&citamente los contratos celebrados por el
mandatario+ debe entenderse que renuncia a la accin de per(uicios
que pudo intentar en contra de 8ste+ pues *a tomado
voluntariamente la obligacin de e(ecutarlos+ aun cuando le resulte
da3oso.
@De qui8n es el peso de la pruebaA.-
De conformidad al art.culo 1<J$+ si el mandante acredita la
e-istencia del mandato %la obligacin de e(ecutar el encargo dentro
177
Pablo Palacios Mena
de los l.mites de sus atribuciones'+ ser& el mandatario quien deber&
acreditar que *a e(ecutado el encargo en la forma convenida.-
Si por una necesidad imperiosa el mandatario se sale de los
l.mites de su mandato+ cesa su responsabilidad para con el
mandante y se convierte en un agente oficioso %art. #1##'+ pero 8l
deber& acreditar esta circunstancia imperiosa.-
Esta disposicin distingue+ entonces+ el mandatario que se
e-cede de sus atribuciones de manera culposa % y que ser&
responsable' de aquel que se e-cede por una necesidad imperiosa.
De esta manera+ si el mandatario se e-cede culpablemente de
sus atribuciones+ tendr& responsabilidad por los per(uicios frente al
mandante y no tendr& accin en contra del mandante para
demandar las prestaciones que se le deban+ salvo que pruebe que
la gestin *a sido verdaderamente >til al mandante y que esa
utilidad e-ista al tiempo de la demanda. En este caso se aplica la
norma del art.culo ##J1+ pues+ en definitiva+ el mandatario act>a
aqu. como en la *iptesis del agente oficioso que administra contra
la e-presa pro*ibicin del interesado.
En cambio+ el mandatario que e-cede sus atribuciones por
una necesidad imperiosa+ tiene accin contra el mandante para que
le reembolse las e-pensa >tiles y necesarias y no es responsable
por la infraccin+ salvo que el negocio *aya sido mal administrado
%art. ##JK'+ en cuyo caso la responsabilidad emana de la agencia
oficiosa y no de la infraccin del contrato de mandato.
2.- R!%"on%$0(,(&$& &!, *$n&$n#! >'!n#! $ ,o% #!'!'o%
?uevamente aqu.+ es preciso distinguir si el mandatario actu
a nombre propio+ o lo *i7o a nombre de su mandante.
2.).- S( !, *$n&$#$'(o 2$ on#'$#$&o $ %/ "'o"(o no*0'!+ el
mandante es a(eno a las relaciones derivadas de ese contrato5 por
lo tanto es indiferente+ para los terceros+ que el mandatario se *aya
o no e-cedido de sus facultades. ,os terceros deben dirigirse
contra el mandatario+ quien es personalmente obligado por esos
contratos.
178
Pablo Palacios Mena
2.).- S( !, *$n&$#$'(o 2$ $#/$&o $ no*0'! &! %/ *$n&$n#!
9on '!"'!%!n#$(5n3.-
Bor regla general+ el mandante no ser& obligado respecto de
los terceros+ y ello por lo que se3ala el art.culo #1<K % a contrarito
sensu'. Se trata de un caso de (no"ono0(,(&$&0,! &!, $#o "o'
>$,#$ &! on/''!n($ de voluntad %el mandante no *a prestado
su consentimiento para obligarse+ ni *a sido leg.timamente
representado'.- En este caso+ es perfectamente posible que el
mandante ratifique lo obrado por el mandatario fuera de los l.mites
de su mandato+ en cuyo caso quedar& obligado como si el
mandatario *ubiese actuado leg.timamente %art. #1<K+ inciso #'.
Es un error sostener que+ en estos casos+ los contratos
celebrados por el mandatario fuera de los l.mites de su mandato
son nulos absolutamente por falta de consentimiento5 pues si as.
fuese+ esos actos no podr.an ratificarse5 obligar.an al mandante
mientras no se declara (udicialmente la nulidad y no proceder.a
accin reivindicatoria mientras no se declarare la ineficacia del
acto.- ,a doctrina generalmente acogida por la (urisprudencia + es
que 4el mandatario que contrat e-cediendo sus poderes+ o
despu8s de e-pirado el mandato+ o sin *aber tenido (am&s esa
calidad+ act>a sin poder suficiente y sus actos son v&lidos pero no
obligan al mandante+ salvo que 8ste los ratifique9.
L$ '$#(>($(5n &!, *$n&$n#!.-

Hemos dic*o que por la ratificacin+ el mandante queda
obligado por los actos y contratos celebrados por su mandatario
fuera de los l.mites de su mandato.
,a ratificacin es+ pues+ /n $#o @/'C&(o /n(,$#!'$,+ en virtud
del cual una persona acepta como suyas las declaraciones de
voluntad *ec*as en su nombre por otra persona que carec.a de
poder suficiente5 en consecuencia+ para la valide7 de la ratificacin
no es necesaria la aceptacin del tercero ni la del mandatario.-
"onforme a los art.culos #1<K+ inciso segundo+ y #12<+ la
ratificacin puede ser t&cita o e-presa.-
179
Pablo Palacios Mena
S!'F #F(#$ la e(ecucin de actos que slo podr.an e(ecutarse
en virtud del contrato %por e(emplo+ recibir el precio de venta de un
contrato celebrado por el mandatario'. El simple conocimiento del
acto no basta. ,a ratificacin t&cita no requiere la formalidad alguna
%as. se desprende+ por e(emplo+ del art.culo $J$'.
L$ '$#(>($(5n !B"'!%$ debe reunir las formalidades del acto
que ratifica. Si el acto requiere de escritura p>blica+ ala ratificacin
deber& constar en escritura p>blica %as. se desprende+ por e(emplo+
del art.culo #!1='.-
En cualquier caso+ la ratificacin opera con efecto
retroactivo.
,a ratificacin *ec*a por el mandante es irrevocable+ no
obstante ser un acto (ur.dico unilateral+ pues crea derec*os a favor
de terceros contratantes.
El mandante no tiene pla7o para ratificar5 por lo tanto+ puede
ratificar en cualquier tiempo.-
,os terceros pueden romper esta inercia demandando al
mandante+ quien en el pla7o de contestacin deber& ratificar o
alegar inoponibilidad %esta situacin constituir& u un vac.o legal+ que
est& parcialmente resuelto en materia procesal+ pues el art.culo <
del ".B.". dispone que el que compare7ca en representacin de
otro sin poder+ puede *acerlo rindiendo fian7a y el (ue7 se3alar& un
pla7o dentro del cual debe verificarse la ratificacin'.
J3 R!%"on%$0(,(&$& &!, *$n&$#$'(o >'!n#! $ #!'!'o%.
,a regla general es la irresponsabilidad del mandatario frente
a terceros5 esto es+ en principio el mandatario no contrae
responsabilidad alguna respecto de los terceros con quienes
contrat e-cediendo sus poderes %art. #1!'.
180
Pablo Palacios Mena
Sin embargo+ como toda buena regla general 8sta presenta
e-cepciones+ vale decir+ e-isten situaciones en donde el mandatario
s. se ve afectado a responsabilidad frente a terceros+ en los
siguientes casos)
a' cuando el mandatario no *a dado suficiente conocimiento de
sus poderes.
Supone necesariamente que el mandatario act>e a nombre %en
representacin' del mandante+ pues de otro modo a los terceros no
les empece la e-tensin de sus poderes.-
@"u&l ser.a la naturale7a de la responsabilidad del mandatario
frente a terceros en este casoA. @Es contractual o
e-tracontractualA.
Su responsabilidad no emana de la infraccin del contrato
celebrado con el tercero+ pues 8l no entiende obligarse
personalmente+ sino a su mandante en esa relacin (ur.dica. En
consecuencia+ su responsabilidad es de car&cter delictual o
cuasidelictual+ pues *abr& dolo o culpa al de(ar en ignorancia a los
terceros o al inducirlos a contratar en base a una condicin (ur.dica
distinta a la que ostenta. :bviamente+ si el mandatario *a dado
suficiente conocimiento de sus poderes+ los terceros que contratan
lo *acen ba(o su cuenta y riesgo+ pues sabedores de esta
circunstancia+ el contrato quedar& subordinado a la ratificacin del
mandante.-
@Sobre quien pesa a carga de la prueba en este caso A
Son los terceros quienes deber&n acreditar que el mandatario no
les dio suficiente noticia de sus poderes. Deben acreditar+ en
consecuencia+ que el mandatario actu con dolo o culpa+ y esto
es as. por cuanto en materia de responsabilidad e-tracontractual
la culpa no se presume+ sino que debe probarse.
c' C/$n&o !, *$n&$#$'(o %! 2$ o0,(1$&o "!'%on$,*!n#!. En
este punto+ es preciso clarificar las siguientes dos *iptesis)
- el mandatario *a contratado en su propio nombre
- el mandatario o subsidiario o *a prometido+ por s.+ la
ratificacin del mandante.
181
Pablo Palacios Mena
b.1.- ,a primera *iptesis debe descartarsetacarse+ puestao
norma que se refiere siempre al caso en que el mandatario act>a
a nombre del mandante.-
b.#.- ,a segunda es la *iptesis correcta. ?ada obsta a que el
mandatario se constituya en deudor solidario o subsidiario de su
mandante %fiador'+ y en tal caso+ el tercero podr.a intentar
dirigirse en contra de mandante y mandatario. Del mismo modo+
si el mandatario se oblig a obtener la ratificacin del mandante+
estamos en presencia de una promesa de *ec*o a(eno+ que
regir& por la norma del art.culo 1!K. Si el mandante no ratifica+
el tercero tendr.a accin de per(uicios en contra del mandatario+
que es quien *i7o la promesa.
TERMINACION DEL MANDATO
Adem&s de las causales de e-tincin generales aplicables a
cualquier contrato+ el "digo reglamenta causales especiales de
e-tincin del mandato+ contempladas en el art.culo #1<2 y regladas
desde los art.culos #1<! al #1=#.-
A'#. 2)IJ GE, *$n&$#o #!'*(n$:
1 por el desempe3o del negocio para el que fue constituido.
# por la e-piracin del t8rmino o por el evento de la condicin
prefi(ados para la d2eterminacin del mandato
2 por revocacin del mandante
! por renuncia del mandatario
por la muerte del mandante o del mandatario
< por la quiebra o insolvencia del uno o del otro
= por la interdiccin del uno o del otro
$ por la cesacin de las funciones del mandante+ si el mandato *a
sido dado en e(ercicio de ellas9.
1' Desempe3o del negocio para el cual fue constituido
182
Pablo Palacios Mena
Fna ve7 e(ecutado el negocio termina el mandato. Bero
pueden quedar subsistentes obligaciones ya generadas+ como son
las de rendir cuenta y la de pagar la remuneracin convenida o
usual. Estas obligaciones se e-tinguir&n por el pago. "omo es
obvio+ esta causal slo es aplicable a los mandatos especiales.
,os mandatos generales para la administracin de los bienes
del mandante no se agotan+ a>n cuando se destruyan todos los
bienes+ pues (ur.dicamente su patrimonio subsiste.
#' E-piracin del t8rmino o evento de la condicin
El mandato puede estar su(eto a un pla7o o al evento de una
condicin5 cumplidas las cuales+ el contrato termina o se resuelve
%pero la resolucin no opera aqu. con efecto retroactivo'. A todo
evento+ el mandato siempre estar& su(eto a un pla7o indeterminado+
cual es la muerte del mandante o mandatario+ pero esta >ltima
constituye una causal especial contemplada en el ? .-
#' ,a revocacin del mandante
a' ;eneralidades
"omo *emos dic*o+ el mandato es un t.pico contrato en que
las partes pueden ponerle t8rmino unilateralmente. El mandante
puede revocar el mandato a su arbitrio %art. #1<'+ lo que implica
que por regla general no necesita e-plicar las ra7ones de la
revocacin+ ni (ustificar una falta del mandatario. Se *a dic*o+ por
ello+ que en el e(ercicio de este derec*o no puede *ablarse de un
abuso. Si el mandato era remunerado+ no por eso se priva al
mandante de su facultad de revocar. Se *a fallado que si el
mandatario ya *a dado comien7o a la gestin+ los tribunales
deber&n regular los *onorarios proporcionalmente a los servicios
prestados. ,a revocacin puede ser e-presa o t&cita y pone
t8rmino al mandato desde que el mandatario toma conocimiento
de ella5 pero respecto de terceros slo produce efecto desde que
8stos la conocieron.
c' la irrevocabilidad del mandato
183
Pablo Palacios Mena
,a facultad de revocare es de la naturale7a del mandato
y no de su esencia.-
El "digo de "omercio recoge una norma que se *a
entendido de Derec*o "om>n y que e-cede la rbita
mercantil+ rigiendo todo tipo de mandato. "onforme al
art.culo #!1 del "digo de "omercio+ el comitente %mandante'
no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada+ cuando
su e(ecucin interesa al comisionista %mandatario' o a
terceros. Asimismo+ se *a estimado perfectamente l.cito el
pacto por el cual mandante y mandatario convienen en que el
primero no podr& revocar el encargo+ y ello de conformidad al
art.culo 1#+ que permite la renuncia de los derec*os siempre
que dic*a renuncia mire el inter8s e-clusivo del renunciante.
Adem&s+ la ley en determinadas ocasiones *a pro*ibido
e-presamente el pacto de irrevocabilidad+ de donde se sigue
que la regla general es su licitud. Es el caso+ por e(emplo+ de
los administradores de sociedades annimas.
Sin embargo+ se *a estimado il.cito el pacto de
irrevocabilidad estipulado en un mandato general de
administracin de bienes+ pues ello implicar.a renunciar a
perpetuidad a la administracin de sus bienes+ estableciendo
una especie de incapacidad relativa convencional.
Fna ve7 pactada la irrevocabilidad+ el mandante no
puede pro*ibir a los terceros que contraten con el mandatario.
A su turno+ el mandante debe abstenerse de e(ecutar por s.
mismo el negocio encomendado y si de *ec*o lo *ace y se
adelanta al mandatario+ quedar& responsable de los per(uicios
que irrogue al mandatario %responsabilidad contractual'.
e' Dormas de la revocacin del mandato
De conformidad al art.culo #1<!+ la revocacin puede ser
e-presa o t&cita. ,a revocacin e-presa puede *acerse de
palabra o por escrito+ siempre que se *aga en t8rminos
e-pl.citos. ,a ley entiende que *a revocacin t&cita cuando el
mandante encarga el mismo negocio a otra persona.
184
Pablo Palacios Mena
El legislador se3ala que+ si el primer mandato es general y el
segundo especial+ subsiste el primer mandato para los negocios
no comprendidos en el segundo. ?o da la solucin para la
situacin inversa. Bero se *a resuelto que si el segundo
mandato es general+ 8ste de(a sin efecto el mandato especial
anterior+ pues se entiende que comprende el negocio
anteriormente encomendado. /ambi8n *abr& revocacin t&cita+
cuando apare7ca claramente y de cualquier modo su intencin
de poner t8rmino al mandato %por e(emplo+ si e(ecuta por s. el
negocio encomendado'. ,a revocacin no est& su(eta a
formalidad alguna+ ni a>n cuando el mandato conste en escritura
p>blica %art. #1<'5 salvo que el mandato deba constituirse en
forma solemne por ley+ en cuyo caso debe revocarse de igual
manera.
g' Bublicidad de la revocacin
Bara que la revocacin surta efecto respecto del mandatario+ es
decir+ para que el mandato de(e de producir efectos+ debe ponerse
8sta en conocimiento del mandatario. Este conocimiento puede
darse por cualquier medio de comunicacin %verbal o escrita'. Oasta
que el mandatario sepa que sus poderes *an sido revocados
aunque se entere por terceras personas. Es el mandante quien
tiene que acreditar que el mandatario tom conocimiento+ para lo
cual puede servirse de todos los medios que la franquea la ley.
e' Efectos de la revocacin respecto del mandatario
Desde que el mandato tomo conocimiento de ella+ cesa en
sus funciones y debe abstenerse de seguir actuando+ salvo en lo
estrictamente necesario para evitar un da3o con la suspensin
inmediata de la gestin. Si el mandatario+ sabedor de la
revocacin+ contrata con terceros+ deber& indemni7ar al
mandante de los per(uicios que esa contravencin le *aya
ocasionado % art.culo #1=2 inciso #'. Si el mandatario+ luego de
la revocacin+ contrata a su propio nombre+ pero por cuenta del
mandante no obliga al mandante con terceros ni tiene derec*o a
que el mandante le pague reembolsos+ etc.+ salvo que la gestin
*ubiese sido >til al mandante y e-istiera la utilidad al tiempo de
185
Pablo Palacios Mena
la demanda+ en cuyo caso tiene accin contra el mandante *asta
concurrencia del provec*o %regla del art.culo ##J1'.
i' Efectos de la revocacin respecto de terceros
,a revocacin es inoponible a los terceros de buena fe+ vale
decir+ aquellos que ignoran la revocacin al tiempo 3en que
contrataron con el mandatario. Bara los terceros ignorantes de la
revocacin+ el mandtoante subsiste+5 de esta manera+ lo que
celebre el mandatario con ellos obliga al mandante. "omo la
buena fe se presume+ incumbe al mandante acreditar que los
terceros conoc.an de la revocacin. Bero si el mandante notifica
al p>blico mediante avisos que *a revocado el mandatario o no
pareciera probable la ignorancia del tercero+ podr& el (ue7 en su
prudencia absolverlo %art.culo #1=2+ inciso final'. Si los terceros+
contrataron de mala fe no tienen accin ni contra el mandante no
contra el mandatario.
LA RENUNCIA DEL MANDATARIO
El mandatario tambi8n puede poner t8rmino unilateral al
mandato+ renunciando. ,o puede *acer antes de dar comien7o a la
gestin %art. #1#! o durante ella+ sin per(uicio de continuar
atendiendo los negocios del mandante por un tiempo ra7onable
para que 8ste pueda encarg&rselos a un tercero o asumir
personalmente. El mandatario no est& obligado a (ustificar su
renuncia ni a formularla en determinado tiempo.
Esl perfectamente l.cito el pacto por el cual se estipula que el
mandatario no podr& renunciar al encargo5 salvo los casos en que la
renuncia est8 e-presamente pro*ibida % por e(emplo+ el art. #!# del
". "om.'. Si se *a pactadao la irrenunciabilidad+ el mandatario se
*ace responsable de los per(uicios que con ello se sigan al
mandante %responsabilidad contractual'.
,a renuncia debe comunicarse siempre al mandante+ art.culos
#1#!+ inciso final y #1<=. ,a renuncia del mandato (udicial se
encuentra regulada en el art.culo 1K del "digo de Brocedimiento
"ivil.
186
Pablo Palacios Mena
,os efectos de la renuncia son los siguientes) Bone fin al
mandato una ve7 vencido que sea el tiempo ra7onable a que se
refiere el art.culo #1<=. En cuanto a los terceros+ la renuncia no es
oponible sino desde que *an tomado conocimiento de ella %art.culo
#1=2'.
MUERTE DEL MANDANTE
Sa se3alamos que 8ste es un contrato (n#/(#o "!'%on$!.
E-presin de la naturale7a personal.sima de este contrato+ es que
termine por la muerte del mandante %art.culo #1<$'. Esta causal
produce su efecto desde que el mandatario toma conocimiento de
esta circunstancia. Mientras 8ste lo ignore+ rige la regla del inciso
primero del art.culo #1=2.-
a' "asos en que no obstante la muerte del mandante subiste el
mandato.-
- El mandato destinado a e(ecutarse despu8s de la muerte del
mandante. Art.culo #1<J %arts. 1#=K y 1211'

- el mandato (udicial. Art. 2J< del ".:./.

- la comisin mercantil. Art.culo #!K del ". "om.
- Dinalmente+ subsiste el encargo cuando la suspensin en sus
funciones pueda ocasionar per(uicios a los *erederos del
mandante %art. #1<$'.
b' Efectos de la muerte del mandante.
Bor regla general+ la muerte del mandante pone t8rmino al
mandato desde que el mandatario toma conocimiento de ella5 pero
los contratos celebrados por el mandatario+ sabedor o ignorante de
la muerte+ con terceros de buena fe+ obligan a los *erederos del
mandante %art. #1=2'.
MUERTE DEL MANDATARIO
187
Pablo Palacios Mena
Al igual que el caso anterior+ la muerte del mandatario pone fin
al mandato %art. #1=K'+ salvo estipulacin de continuar el mandato
con los *erederos del mandatario. Si e-isten varios mandatarios
que deban obrar con(untamente+ la muerte de uno de ello pone
t8rmino al mandato respecto de todos %art. #1=#'.-
LUIEBRA O INSOLVENCIA DE MANDANTE O MANDATARIO
Si el mandante *a ca.do en quiebra queda in*ibido de
administrar sus bienes+ por lo que tampoco podr& *acerlo por medio
de mandatario. ,a quiebra del mandatario. Si e-isten varios
mandatarios que deban obrar con(untamente+ la muerte de uno de
ellos pone t8rmino al mandato respecto de todos %art. #1=#'.
LUIEBRA O INSOLVENCIA DE MANDANTE O MANDATARIO
Si el mandante *a ca.do en quiebra+ queda in*ibido de
administrar sus bienes+ por lo que tampoco podr& *acerlo por medio
de mandatario. ,a quiebra del mandatario tambi8n pone t8rmino al
mandato+ dado la relacin de confian7a que este contrato supone.
,a insolvencia es un estado de *ec*o que deber& acreditarse en un
(uicio y ser declarada por sentencia (udicial. Art. #1=#.-
INTERDICCION DE MANDANTE O MANDATARIO
6uien *a sido declarado interdicto+ *a sido privado de la
administracin de sus bienes+ por lo que cesa el mandato de pleno
derec*o.
CESACION DE LAS FUNCIONES DEL MANDANTE
/al es el caso+ por e(emplo+ del mandato otorgado por el
padre o madre en e(ercicio de la patria potestad. Fna ve7
emancipado el *i(o+ el mandato se e-tingue por *aber cesado la
patria potestad. ,o mismo sucede con el resto de los
representantes legales.
188
Pablo Palacios Mena
EL CONTRATO DE COMODATO O PRESTAMO DE USO .-
En esta materia+ e-isten tres figuras (ur.dicas diferentes ) el
contrato de comodato+ el contrato de comodato precario y el
precario.-
E, on#'$#o &! o*o&$#o.-
1' "oncepto:?"EB/:.-) Art. #1=!.
4El comodato o pr8stamo de uso en un contrato en que la una
de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie+ mueble o
ra.7+ para que *aga uso de ella+ y con cargo a restituir la misma
especie despu8s de terminado el uso9.
#' "aracter.sticas
a' Eeal.
El comodat7o es un contrato real+ pues se perfecciona
por la !n#'!1$ de la cosa por el comodante al comodatario.
A este respecto+ cabe decir que el inciso segundo del art.culo
#1=! incurre en un error. ,a referida norma e-presa que
G!%#! on#'$#o no %! "!'>!(on$ %(no "o' ,$ #'$&((5n &!
,$ o%$H. "onstituye un error+ toda ve7 que -como se se3al
a propsito de la clasificacin de los contratos- si se
perfeccionara por la tradicin+ el comodatario podr.a destruir
la cosa dada en comodato+ cuestin que es imposible en un
pr8stamo de /%o+ ya que el deudor deber& restituir ,$ *(%*$
cosa entregada por el comodante+ al t8rmino del contrato.
b' ;ratuito
El comodato es un contrato gratuito. Slo el comodante
se grava en beneficio del comodatario. Esta es una
caracter.stica de la esencia del comodato. Si llegara a e-istir
cualquier contraprestacin+ de(ar.a de ser un contrato de
comodato para convertirse en un arriendo.
189
Pablo Palacios Mena
c' Fnilateral
Es un contrato unilateral el comoda7to. Mientras que el
comodante no adquiere obligacin alguna %ni siquiera a
entregar la cosa antes de la entrega no e-iste contrato'+ slo
el comodatario se obliga a restituir la cosa dada en comodato.
Eventualmente+ el comodante podr.a asumir la obligacin de
pagar al comodatario las e-pensas de conservacin de la
cosa %art. #1J1' y a indemni7arle de los per(uicios que le
*ubiere podido ocasionar la cosa %art. #1J#'. Bor ello+ se dice
que el comodato es un contrato %(n$,$1*F#(o (*"!'>!#o+
en cuanto a que si bien nace como un contrato unilateral+
puede devenir en un contrato bilateral.
&3 TC#/,o% &! *!'$ #!n!n($. El contrato constituye un
t.tulo de mera tenencia. El comodatario es un mero tenedor
de la cosa dada en comodato+ reconoce dominio a(eno. El
comodante es quien conserva el dominio y la posesin %art.
#1=<'.-
2' "osas susceptible de darse en comodato
Bueden darse en comodato todas las cosas+ muebles o
inmuebles+ siempre que no sean fungibles nio consumibles.-
Slo en teor.a+ cabe el comodato+ respecto de las cosas
consumibles en la medida en que se restituya la misma especie+
como si se presta dinero y se devuelve el mismo dinero %las
mismas monedas'. Dinalmente+ pueden darse en comodato tanto
las cosas propias como las a(enas.) el comodato sobre cosa a(ena
vale sin per(uicio de los derec*os del due3o seg>n las reglas
generales.-
Bero el comodatario no tendr& en contra del comodante
accin de eviccin+ pues 8sta es una accin propia de los contratos
onerosos y el comodato es un contrato gratuito. %art. #1$$'.-
!' Brueba del comodato
Seg>n el art.culo #1=+ el comodato puede probarse mediante
testigos+ cualquiera sea el valor de la cosa prestada. De este modo+
no rigen a este respecto las limitaciones a la prueba testimonial
contenidas en los art.culos 1=K$ y 1=KJ.-
190
Pablo Palacios Mena
' Efectos del contrato de comodato
"omo en todo contrato+ los efectos de 8ste son los derec*os y
obligaciones que se crean para las partes.
a' :bligaciones del comodatario
El comodato+ al ser un contrato unilateral+ slo general
obligaciones para el comodatario que son b&sicamente tres)
- conservar la cosa5
- usar la cosa en los t8rminos del contrato o los usuales5 y
- restituir la cosa
A.).- o0,(1$(5n &! on%!'8$' ,$ o%$. "omo el
comodatario *a de restituir la cosa+ debe conservarla y
emplear en su conservacin el cuidado debido. "omo el
comodato cede en beneficio e-clusivo del comodatario+
8ste responde de culpa lev.sima %arts. 1!= y #1=$'.
Sin per(uicio de lo anterior+ el art.culo #1=J dispone que podr.a
el comodatario responder de otro tipo de culpa seg>n si el
contrato cede en beneficio de ambas partes o en beneficio del
comodante e-clusivamente. Ello no le quita al comodato su
car&cter de gratuito+ pues no e-iste contraprestacin alguna
pero+ de alguna manera+ el contrato resulta >til a ambas partes o
incluso al comodante e-clusivamente.-
Oeneficia a ambas partes el comodato en que el comodante
presta al comodatario un perro de ca7a con la obligacin de
amaestrarlo.- Oeneficia el comodato e-clusivamente al
comodantetario cuando 8ste presta al comodatario su automovil+
para que el comodatario efect>e alguna gestin del comodante.
El comodatario responde de los deterioros de la cosa que
provengan de su culpa. El art.culo #1=$+ inciso segundo+
establece que 4si este deterioro es tal que la cosa ya no sea
susceptible de emplearse en su uso ordinario+ podr& el
191
Pablo Palacios Mena
comodante e-igir el precio anterior de la cosa+ abandonando su
propiedad al comodatario9)
El comodatario no responder& de los deterioros de la cosa
que provengan de la naturale7a de la cosa+ de su uso leg.timo o
del caso fortuito+ con ciertas e-cepciones %art. #1=$'.
Seg>n lo dispuesto en el art.culo #1$J+ G%( ,$ o%$ 2$ %(&o
"'!%#$&$ $ */2o%- #o&o% %!'Fn %o,(&$'($*!n#:!
'!%"on%$0,!%+ lo que se entiende se refiere a las
indemni7aciones que puedan deberse al comodante.
$.2.- O0,(1$(5n &! /%$' ,$ o%$ !n ,o% #?'*(no% on8!n(&o%
o %!1=n %/ /%o o'&(n$'(o. El comodatario debe dar a la cosa
solamente el uso determinado por el acuerdo e-preso o t&cito de
las partes. A falta de estipulacin e-presa+ el comodatario debe
dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponde+ de
acuerdo a su naturale7a %art. #1=='.
$.J.- O0,(1$(5n &! '!%#(#/(' ,$ o%$. El art.culo #1$K dispone
que 4el comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el
tiempo convenido5 o a falta de convencin+ despu8s del uso para
que *a sido prestada9.-
E-cepcionalmente+ el comodante podr& reclamar
anticipadamente la restitucin de la cosa en los casos
previstos en los art.culos #1$K n>meros 1+ # y 2 y #1==+
inciso segundo.-
El comodatario no puede negarse a restituirse la cosa
por prete-to alguno+ para seguridad de lo que le deba al
comodante %art. #1$#' ni de que la cosa prestada no
pertenece al comodante %art. #1$2+ inciso 1'.-
Sin per(uicio de lo anterior+ !, o*o&$#$'(o "o&'F
n!1$'%! $ '!%#(#/(' la cosa en los siguientes casos)
- Bara la seguridad de las indemni7aciones que pueda deberle
el comodante %arts. #1$# y #1J2') derec*o legal de retencin.
192
Pablo Palacios Mena
- El comodatario debe suspender la restitucin cuando se
embargue la cosa en su poder por orden (udicial %art. #1$2+
inciso 15 art.culo 1=$ ? #'5
- "uando la cosa *a sido perdida+ *urta o robada+ el
comodatario debe dar aviso al propietario y suspender
mientras tanto la restitucin %art.#1$2+ inciso #'5
- El comodatario debe suspender la restitucin de toda especie
de armas ofensivas y de toda otra cosa de que se sepa se
trata de *acer un uso criminal5 pero deber& ponerlas a
disposicin del (ue7 %art. #1$!'.
- El comodatario debe suspender la restitucin cuando el
comodante *a perdido el (uicio %se volvi demente' y carece
de courador %art. #1$!+ inciso #'.-
- "esa la obligacin del comodatario de restituir la cosa si
descubre que 8l es el verdadero due3o de la cosa prestada
%art. #1$+ inciso 1'. Si el comodante le disputa el dominio+
deber& el comodatario efectuar la restitucin+ a menos que
pruebe+ breve y sumariamente+ que la cosa prestada le
pertenece.
,a restitucin debe *acerse a quien corresponda. El art.culo
#1$1 dispone que la restitucin debe *acerse al comodante o a
la persona que tenga derec*o para recibirla a su nombre. El
inciso segundo del art.culo #1$1 establece una importancia
e-cepcin al art.culo 1=$ ? 1+ pues dispone que G%( ,$ o%$ 2$
%(&o "'!%#$&$ "o' /n (n$"$4 </! /%$0$ &! !,,$ on "!'*(%o
&! %/ '!"'!%!n#$n#! ,!1$,- !% 8F,(&$ ,$ '!%#(#/(5n $,
(n$"$4H.
El comodante go7a de dos acciones para e-igir la restitucin)
- ,$ $(5n &! '!%#(#/(5n propia del comodato+ que es una
accin personal y+ por lo mismo+ slo puede entablarse en
contra del comodatario5 y
193
Pablo Palacios Mena
- ,$ $(5n '!(8(n&($#o'($ %siempre que el comodante sea el
due3o de la cosa prestada'+ que es una accin real y+ por lo
mismo+ puede e(ercerla en contra de cualquier persona.
- "uando la cosa *aya salido del poder del comodatario y *aya
pasado a terceras personas+ la accin reivindicatoria ser& la
>nica accin que podr& e(ercer el comodante.
Dinalmente+ cabe se3alar que si los comodatarios son muc*os
y al ser la obligacin de restituir una obligacin indivisible %art.
1#< ? #'+ la cosa podr& reclamarse en manos del aquel de los
comodatarios que la detente.-
b' :bligaciones del comodante
"omo se se3al+ en principio el comodante no contrae
obligacin alguna por el contrato de comodato+ pues el comodato
es un contrato unilateral.-
Bero en algunos casos+ el comodante puede verse su(eto a
ciertas obligaciones+ como las siguientes)
- obligaciones de pagar al comodatario las e-pensas de
conservacin de la cosa)
Aun cuando *ayan sido efectuadas sin su previa noticia+
cuando5
- ,as e-pensas sean e-traordinarias %art. #1J1 ? 1'5 y
- ,as e-pensas sean necesarias y urgenteS %art. #1J1 ? #'.-
- :bligaciones de indemni7ar al comodatario los per(uicios que
le *aya ocasionado la mala calidad o condicin de la cosa
prestada. De la forma y en los casos previstos en el art.culo
#1J#.-
- 6ue la condicin o mala calidad de la cosa *aya sido
conocida y no declarada por el comodante.
- 6ue la condicin o mala calidad de la cosa sea de tal
naturale7a que fuere probable que *ubiese de ocasionar
per(uicios5
194
Pablo Palacios Mena
- 6ue el comodatario no *aya podido+ con mediadnoo cuidado+
conocer la condicin o mala calidad de la cosa o precaver los
per(uicios.
"omo ya se di(o+ la ley concede al comodatario el derec*o
legal de retencin con el ob(eto de garanti7ar el cumplimiento de
las obligaciones que para con 8l contraiga el comodante. %art.
#1J2'.-
<' /ransmisibilidad de los derec*os y obligaciones de las partes.
,os derec*os y obligaciones que emanan del contrato de
comodato son transmisibles a los *erederos del comodante %art.
#1$<'. El comodato no se e-tingue por el fallecimiento del
comodante %art. #1JK'. Bero s. se e-tingue por el fallecimiento
del comodatario+ puesto que para 8ste se trata de un contrato
(n#/(#o "!'%on$!- salvo que la cosa *aya sido prestada para un
servicio en particular que no puede suspenderse ni diferirse %art.
#1$K ?1' y los *erederos del comodatario quedar&n su(etos a
las mismas obligaciones y tendr&n todos los dem&s derec*os
que deriven del comodato.
73 E, o*o&$#o "'!$'(o .-
El comodato recibe el nombre de "'!$'(o si el comodante se
reserva el derec*o de pedir la restitucin de la cosa en cualquier
momento %en caso contrario+ el comodante debe respetar el
t8rmino convenido'.
El art.culo #1J! dispone que 9el comodato toma el t.tulo de
precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la
restitucin de la cosa en cualquier tiempo9. /ambi8n toma el
t.tulo de precario el comodato en el cual la cosa no se *a
prestado para un servicio en particular n( %! >(@$ #(!*"o "$'$ %/
'!%#(#/(5n %art. #1J inciso 1'.
E , "'!$'(o L PRECARIO .-
195
Pablo Palacios Mena
,a ley+ dentro del comodato precario+ regula una %(#/$(5n &!
2!2o que consiste en el goce gratuito de una cosa a(ena sin
ning>n titulo que lo legitime+ sea por mera tolerancia del due3o o
que se verifique por ignorancia suya) esta situacin se denomina
simplemente "'!$'(o.
El art.culo #1J+ inciso # establece que 4constituye tambi8n
precario la tenencia de una cosa a(ena+ sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del due3o9.
)3 D(>!'!n($% !n#'! !, "'!$'(o A !, o*o&$#4o "'!$'(o.-
a.- ,a primera gran diferencia+ dice relacin con el origen
contractual de ambas figuras.-
,a distincin fundamental entre el precario y el comodato
precario radica en que el segundo es un on#'$#o+ en cambio+ el
primero no. Esta diferencia es gravitante al momento de e(ercer
las acciones (udiciales+ y+ en su caso+ para preparar la respectiva
defensa.
b.- ,a segunda diferencia es que la accin derivada del
comodato precario es una accin personal que deriva
obviamente del contrato+ y por lo tanto+ slo puede e(ercerla
quien celebr como comodante el respectivo contrato prescribir&
conforme a las reglas generales % 2 o a3os'. En cambio+ seg>n
la opinin mayoritaria de la doctrina y la (urisprudencia+ la accin
de precario emana del derec*o de dominio de su titular y por
esta ra7n es real. Buede oponerla el due3o respecto de
cualquiera que detente la cosa sin t.tulo+ y adem&s la accin
prescribir& slo cuando se e-tinga por prescripcin el derec*o de
dominio de su titular.
c.- ,a tercera diferencia dice relacin con el *ec*o que puede
darse en comodato %y tambi8n en comodato precario' una cosa
a(ena+ y+ por ende+ tendr& accin de comodato precario alguien
que no sea due3o. En cambio+ no *ay accin de precario
cuando la cosa es a(ena+ toda ve7 que slo el due3o es titular de
la accin.
196
Pablo Palacios Mena
d.- ,a cuarta diferencia se refiere a materias probatorias.
"uando se demanda de comodato precario+ obviamente el actor
*a de probar la e-istencia del contrato. Si no *a *abido contrato+
o no logra probarlo el actor+ no puede prosperar su accin. En
cambio+ cuando se demanda slo precario+ no es necesario
probar la e-istencia de ning>n contrato+ toda ve7 que esta es una
situacin de *ec*o.
23 E,!*!n#o% &! ,$ $(5n &! "'!$'(o.-
El due3o podr& recobrar la tenencia de la cosa en cualquier
tiempo+ debiendo acreditar)
a.- 6ue es due3o
b.- 6ue el demandado tiene o detenta la cosa de que se trata sin
t.tulo5 y
c.- 6ue la tenencia se *a producido por ignorancia o mera
tolerancia del due3o.
a.- 6ue sea due3o.-
El relacin al "'(*!' '!</(%(#o %que parece obvio'+ *emos
cre.do necesario detenernos en el caso del %los ' comuneros %s'
que demanda%n' de precario+ sobre este respecto+ es menester
efectuar las siguientes distinciones)
a.1.-' si quien demanda resulta %!' /n %o,o o*/n!'o+ la demanda
es improcedente porque el demandante no es e-clusivo due3o5
a.#.- b' sSi el comunero demanda "o' %C A !n '!"'!%!n#$(5n &!
,o% &!*F% o*/n!'o% A &! ,$ o*/n(&$& on *$n&$#o
%/>((!n#!+ no e-isten inconvenientes para que prospere la accin
si logra acreditar los dem&s requisitos de 8sta.-
El problema se presenta cuando se obra sin mandato o
poder.-
Antiguamente+ se sostuvo que el comunero pod.a demandar
bas&ndose en un mandato t&cito de la comunidad5 *oy en d.a la
197
Pablo Palacios Mena
doctrina y la (urisprudencia *an rec*a7ado la idea del mandato
t&cito5

a.2.- c' @6u8 ocurre cuando un comunero tiene la cosa en su
poderA. @Bueden los dem&s demandarlo de precario para obtener
la restitucinA.-
. ,a respuesta es negativa+ puesto que los comuneros no son
propietarios e-clusivos5 adem&s+ el comunero demandado tiene
t.tulo.
b.- En relacin al segundo requisito+ diremos que no basta
cualquier titulo para enervar la accin de precario5 debe tratarse de
uno que por su sola naturale7a sea idneo para poner la cosa en
disposicin del demandado+ y que sea oponible al due3o
demandante.-
Eec*a7amos la actual tendencia de nuestros tribunales que
niegan lugar a las acciones de precario cuando enl demandado
e-*ibe cualquier t.tulo+ aunque sea inoponible al demandante. ?o
es tampoco contrato idneo para oponer ,$ "'o*!%$ &!
o*"'$8!n#$ que *ubiere celebrado el actor con el demandado.-
Ambas acciones %precario y comodato precario' se tramitar&n
seg>n las reglas del @/((o %/*$'(o 9$'#. I;0 NPI C.P.C.3.
EL CONTRATO DE MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO. -
1' "oncepto) Art. #1J<)
9 4 el mutuo o pr8stamo de consumo es un contrato en que una de
las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con
cargo de restituir otras tantas del mismo g8nero y calidad9.
#' "aracter.sticas
$3 R!$,) el contrato de mutuo es un contrato real+ pues se
perfecciona r por la tradicin de la cosa por el mutuante al
mutuario+ El art.culo #1J= establece que Gno %! "!'>!(on$ !,
on#'$#o &! */#/o %(no "o' ,$ #'$&((5n- A ,$ #'$&((5n
198
Pablo Palacios Mena
#'$n%>(!'! &o*(n(oH. ,a tradicin puede verificarse por cualquier
de los modos se3alados en el art.culo <$!. A este respecto+ cabe
se3alar que cuando el mutuo constituye una operacin de cr8dito
de dinero+ el contrato podr.a ser consensual %art. 1 de la ,ey
1$.K1K'+ sin per(uicio de las limitaciones de la prueba de testigos
establecida en los tantas veces citados art.culos 1=K$ y 1=KJ.
03 Un(,$#!'$,. El mutuo es un contrato unilateral+ puesto que
impone tan slo obligaciones al mutuario. El mutuario se obliga a
restituir tantas cosas del mismo g8nero y calidad de las que recibi
en pr8stamo. El mutuante no contrae obligacin alguna.-
e' G'$#/(#o "o' n$#/'$,!4$. El mutuo es un contrato naturalmente
gratuito seg>n las normas del "digo "ivil+ pero es un contrato
de naturale7a oneroso cuando constituye una o"!'$(5n &!
'?&(#o &! &(n!'o) la obligacin de pagar intereses en el mutuo+
para el "digo "ivil+ puede pactarse+ pero requiere de
estipulacin e-presa. Si nada se dic!e+ el mutuo no devengar&
intereses. "uando esl mutuo constituye una operacin de
cr8dito de dinero+ entran a regir las normas de la ,ey 1$.K1K+ y
del art.culo 1# de la misma se desprende que el mutuo es un
contrato naturalmente oneroso) si nada se dice se deber&n los
intereses corrientes.
g' TC#/,o #'$%,$#((o &! &o*(n(o. El mutuo constituye un t.tulo
traslaticio de dominio. El mutuante se desprende del dominio de
la cosa prestada y el mutuario se *ace due3o de ella. Bor lo
mismo+ la entrega necesaria para que el contrato se
perfeccione+ en el caso del mutuo importa #'$&((5n %art. #1J='.
2' "osas susceptibles de darse en mutuo.
Debe tratarse de cosas >/n1(0,!%+ que son aquellas que
presentan una relacin de equivalencia con otras de su mismo
g8nero+ por lo que poseen el mismo valor liberatorio.-
Dado que el mutuario debe restituirse otras tantas cosas de
igual g8nero y calidad+ es lgico que una cosa+ para ser susceptible
de ser susceptible de ser dada en mutuo+ debae poder
reempla7arse libremente con otra cosa.-
/ambi8n cabe el mutuo sobre cosas on%/*(0,!%+ ello en
atencin a su propio nombre) 4"'?%#$*o &! on%/*oH.
199
Pablo Palacios Mena
!' Barticularidades en cuanto a la capacidad y calidad de las
partes en el mutuo.
E, */#/$n#! debe ser capa7 de ena(enar y due3o de las
cosas dadas en mutuo. Si el mutuante es incapa7 de ena(enar+ el
contrato adolecer& de un vicio de nulidad. S si no es due3o+ el
mutuo no transferir& el dominio de las cosas+ conservando el
dominio el verdadero due3o.-
El art.culo ##K# dispone que 4%( 2/0(!'! "'!%#$&o !, </!
no #!nC$ &!'!2o &! !n$@!n$'- %! "o&'Fn '!(8(n&($' ,$%
!%"!(!%- *(!n#'$% on%#! %/ (&!n#(&$&H. Desaparecida la
identidad+ se *ace imposible el e(ercicio de la de la accin
reivindicatoria y se aplicar& la norma prevista en el art.culo ##K#+
inciso segundo.
El */#/$'(o debe ser capa7 de obligarse+ so pena de nulidad
del contrato de mutuo.-
' Efectos del contrato mutuo
"omo ya se *a se3alado+ los efectos del contrato de mutuo
consisten en los derec*os y obligaciones que se crean para las
partes5 por ello+ preciso es distinguir entre las obligaciones del
mutuario y del mutuante o prestamista.
a' :bligaciones del mutuario.-
El mutuario asume ,$ =n($ o0,(1$(5n &! '!%#(#/(' otras
tantas cosas de igual g8nero y calidad. Bara determinar la forma
en que debe efectuarse la restitucin+ es preciso distinguir si las
cosas dadas en mutuo consisten en dinero o en otras fungibles.
$.)03.- M/#/o &! &(n!'o.-
Se aplican las normas de la ,ey 1$.K1K y no las del "digo "ivil.
Antiguamente se aplicaba el art.culo #1JJ del "digo "ivil que
dispon.a que deb.a restituirse la misma suma prestada %criterio
nominalista del "digo'. Dic*a regla fue derogada en 1J=! por
el D.,. !+ que regul *asta el a3o 1J$1 las operaciones de
cr8dito de dinero. Actualmente rige la ,ey 1$.K1K de #= de (unio
200
Pablo Palacios Mena
de 1J$1+ y la restitucin de la cantidad prestada se rige por las
siguientes reglas)
A'#C/,o )P L!A );.0)0. 4Son operaciones de cr8dito de dinero
aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto a aquel en que se celebra la convencin9
"omo dice el art.culo+ una de las partes !n#'!1$ o %! o0,(1$ $
!n#'!1$' una cantidad de dinero+ con lo cual se desprende que
el contrato podr.a ser real o consensual.
El art.culo 1# de la citada ley se3ala que la gratuidad no se
presume. Si no se pactan intereses e-presamente+ se deber&n
los intereses corrientes+ los que se definen del modo indicado en
el art.culo se-to de la misma norma) 4(n#!'?% o''(!n#! !% !,
inter8s promedio cobrado por los Oancos y las sociedades
financieras establecidas en "*ile en las operaciones que realicen
en el pa.s9.
A'#C/,o 2P- L!A );.0)0: GEn la operaciones de cr8dito de dinero
no rea(ustables+ on%#(#/A! (n#!'?% toda suma que recibe o tiene
derec*o a recibir el acreedor+ a cualquier t.tulo+ por sobre el
capital rea(ustado9.
E, $'#C/,o JP #!'!'o se3ala que puede pactarse cualquier
forma de rea(uste desde el a3o 1J$J+ pues antes slo pod.a
pactarse en F.D.
Bor su parte+ el inciso final del art.culo < define el m&-imo
inter8s convencional.-
Dice la norma que 4no puede estipularse un inter8s que
e-ceda en m&s de un KU al corriente que ri(a al momento de la
convencin+ ya sea que se pacte tasa fi(a o variable. Este l.imite
de inter8s se denomina inter8s m&-imo convencional9.-
El e-ceso sufre la sancin del art.culo $) se tiene por no
escrito y el inter8s se entender& reducido al inter8s corriente que
ri(a al momento de la convencin. Dinalmente+ el art.culo 11
se3ala que slo pueden pactarse 1nter8s en dinero.
201
Pablo Palacios Mena
E"o$ &! ,$ '!%#(#/(5n.-
,a restitucin+ en caso de mutuo de dinero+ debe *acerse
en la 8poca estipulada.-
Si no se *ubiere fi(ado un t8rmino+ slo podr& e-igirse el
pago despu8s de die7 d.as contados desde la entrega+ salvo que
se trate de documentos u obligaciones a la vista o pagaderos a
su presentacin %art.culo 12+ ,ey ? 1$.K1K'. El retardo en el
cumplimiento da lugar a la sancin prevista en el art.culo 1<.-
6P/!&! $n#(("$'%! !, "$1o7.-
Seg>n el art.culo ##K!+ es posible+ siempre que no se
*ayan pactado intereses.-
Ello+ por cuanto si se *a pactado inter8s+ el pla7o en el
mutuo es un beneficio establecido a favor de ambas partes.-
E, (n#!'?% %! &!>(n! o*o 4 el provec*o o remuneracin
que obtiene el mutuante como precio del capital entregado al
mutuario9.-
Son ( Cur.dicamente+ son frutos civiles de la cosa prestada
%art.culo <!=' y se devengan seg>n el tiempo que se *aya
pactado el pr8stamo.
De este modo+ si se anticipa el pago+ la cantidad de
intereses ser& menor y+ por lo mismo+ la anticipacin per(udicar.a
los intereses del mutuante. A*ora bien+ ala anticipacin en el
pago+ para la ,ey 1$.K1K es un &!'!2o (''!n/n($0,! &!,
*/#/$'(o+ pero debe efectuarse en los t8rminos se3alados en el
art.culo 1K de la ,ey 1$.K1K.-

Drente a esta situacin+ preciso es distinguir)
- en las operaciones de cr8dito de dinero no '!$@/%#$0,!% debe
pagar el capital que se anticipa y los intereses calculados
*asta la fec*a de pago efectivo+ m&s la comisin de prepago.
Dic*a comisin+ a falta de acuerdo+ no podr& e-ceder el valor
de un mes de intereses calculados sobre el capital que se
prepaga. ?o se podr& convenir una comisin que e-ceda el
valor de dos meses de intereses calculados sobre dic*o
capital.
202
Pablo Palacios Mena
- En las operaciones de cr8dito de dinero '!$@/%#$0,!% debe
pagarse todo el capital que se anticipa y los intereses
calculados *asta la fec*a de pago efectivo+ m&s la comisin
de prepago. Dic*a comisin que e-ceda el valor de tres
meses de intereses calculados sobre dic*o capital.
El $n$#o(%*o es el inter8s de los intereses.-
En otras palabras+ los intereses se capitali7an o agregan al
capital para producir+ a su turno+ nuevos intereses. Antiguamente+
el art.culo ##1K del "digo "ivil lo pro*ib.a. Hoy+ dic*a norma fue
derogada por la ,ey 1$.K1K ) el art.culo J lo permite e-presamente
y se3ala la forma en que debe *acerse. /iene la limitante que la
capitali7acin de estos intereses debe producirse en t8rminos que
nos sean inferiores a 2K d.as %slo se puede capitali7ar cada 2K
d.as'.
$.2.- M/#/o &! o%$% >/n1(0,!% o on%/*(0,!% &(%#(n#$% &!,
&(n!'o.
Eigen plenamente las normas de "digo "ivil.-
Seg>n el art.culo #1J$ deben restituirse igual cantidad de
cosas de igual g8nero y calidad %calidad a lo menos mediana'. Si
no es posible+ deber& pagarse lo que valgan las cosas al tiempo en
que deba *acerse el pago %se paga su equivalente en dinero'.

En '!,$(5n $ ,$ ?"o$ &! ,$ '!%#(#/(5n- y como la obligacin del
mutuario es siempre una obligacin a pla7o+ siempre *a de mediar
un tiempo entre la entrega y la restitucin. El tiempo de restitucin
puede ser fi(ado por la convencin de las partes o por la ley5 la
restitucin debe *acerse en la 8poca estipulada. Si no se *ubiere
fi(ado un t8rmino+ en ning>n caso podr& e-igirse la restitucin dentro
los die7 d.as subsiguientes a la entrega %art. ##KK'.
Dinalmente+ si se *ubiere pactado que el mutuario pague
cuando le sea posible+ podr& el (ue7+ atendidas las circunstancias+
fi(ar un t8rmino %art. ##K1'.
0.- O0,(1$(on!% &!, */#/$n#!
203
Pablo Palacios Mena
En principio+ el mutuante no queda su(eto a obligacin
alguna.-
Eventualmente+ podr.a verse obligado a indemni7ar al
mutuario si se producen da3os por la mala calidad de las cosas en
mutuo %art. ##K2+ el cual se remite al art.culo #1J# dentro de las
reglas del comodato'.
J' El mutuo de dinero y las normas de la ,ey del "onsumidor.-
Esta normativa+ incluida en el /.tulo 2+ p&rrafo 2 de la
llamada ,ey del "onsumidor ? 1J.!J<+ cuyo ep.grafe es 4del
cr8dito al consumidor9+ fue modificada por las ,eyes n>meros
1J.<J y 1J.=<1+ de #= de diciembre de 1JJJ+ y de $ de noviembre
de #KK1+ respectivamente. Ha de agregarse tambi8n+ la reciente
modificacin de fec*a 1! de (ulio de #KK!+ a trav8s de la ,ey ?
1J.J.

,a ra7n que motiv al legislador para dictarlas+ fue el enorme
abuso que se comet.a en un momento posterior al acto mismo del
consumo+ vale decir+ al momento del cobro de los bienes
comprados+ ya no de contado+ sino a cr8dito.

"abe *acer mencin que estas normas reciben aplicacin en
aquellas operaciones de consumo con la modalidad de pago
diferido o a pla7o+ que no se encuentren reguladas por normas
especiales. As.+ por e(emplo+ todo el otorgamiento en la ,ey
;eneral de Oancos y en la Eeglamentacin especial que dicta la
Superintendencia de Oancos e 1nstituciones Dinancieras %SO1D'+
esto es+ de acuerdo a lo que se3ala el inciso tercero del art.culo #
de la ,ey ?1J.!J<.-

El art.culo 2= de la ,ey del "onsumidor se3ala que en toda
operacin de consumo en que se conceda '?&(#o &('!#o $,
on%/*(&o'+ el proveedor deber& poner a disposicin de 8ste la
siguiente informacin)
a' El precio al contado del bien o servicio de que se y trate+ el
que deber& e-presarse en tama3o igual o mayor que la
informacin acerca del monto de las cuotas a que se refiere
le letra d'5
204
Pablo Palacios Mena
c' ,a tasa de inter8s que se aplique sobre los saldos de precio
correspondientes+ la que deber& quedar registrada en la
boleta o en el comprobante de cada transaccin.
e' El monto de los siguientes importes+ distintos a la tasa de
inter8s)
- impuestos correspondientes a la respectiva operacin de
cr8dito.
- ;astos notariales
- ;astos in*erentes a los bienes recibidos en garant.a.
- Seguros e-presamente aceptados por el consumidor
- "ualquier otro importe permitido por ley5
g' las alternativas de monto y n>mero de pagos a efectuar y su
periodicidad5
i' el monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa
de cr8dito+ correspondiendo dic*o monto a la suma de cuotas
a pagar+ y
V' la tasa de inter8s moratorio en caso de incumplimiento y el
sistema de c&lculo de los gastos que genere la cobran7a
e-tra(udicial de los cr8ditos impagos+ incluidos los *onorarios
que correspondan+ y las modalidades y procedimiento de
dic*a cobran7a.
?o podr&n cobrarse+ por concepto de gastos de cobran7a
e-tra(udicial+ cantidades que e-cedan de los porcenta(es que a
continuacin se indican+ aplicados sobre el capital adeudado o la
cuota vencida+ seg>n el caso+ y conforme a la siguiente escala
progresiva)
- en obligaciones de *asta 1K unidades de fomento+ JU5
- por la parte que e-ceda de 1K y *asta K unidades de fomento
<U+
- y por la parte que e-ceda de K unidades de fomento+ 2U.-
,os porcenta(es indicados se aplicar&n una ve7
transcurridos los primeros quince d.as de atraso.
Entre las modalidades y procedimientos de la cobran7a
e-tra(udicial se indicar& si el proveedor la reali7ar& directamente o
por medio de terceros y+ en este >ltimo caso+ se identificar&n los
encargados+ los *orarios en que se efectuar&+ y la eventual
informacin sobre ella que podr& proporcionarse a terceros de
205
Pablo Palacios Mena
conformidad a la ,ey ?1J.<#$+ sobre proteccin de los datos de
car&cter personal.-
Se informar&+ asimismo+ que tales modalidades y
procedimientos de cobran7a e-tra(udicial pueden ser cambiados
anualmente en el caso de operaciones de procedimiento de
cobran7a e-tra(udicial pueden ser cambiados anualmente en el
caso de operaciones de consumo cuyo pla7o de pago e-ceda de
un a3o+ en t8rminos de que no resulte m&s gravoso ni oneroso para
los consumidores ni se discrimine entre ellos+ y siempre que de
tales cambios se avise con una anticipacin m.nima de dos
per.odos de pago.
,as actuaciones de cobran7a e-tra(udicial no podr&n
considerarse el env.o al consumidor de documentos que aparenten
ser escritos (udiciales5 comunicaciones a terceros a(enos a la
obligacin en las que se d8 cuenta de la morosidad5 visitas o
llamados telefnicos a la morada del deudor durante d.as y *oras
que no sean los que declara *&biles el art.culo J del "digo de
procedimiento "ivil y+ en general+ conductas que afecten la
privacidad del *ogar+ lal convivencia normal de sus miembros ni la
situacin laboral del deudor.
Sin per(uicio de lo anterior+ cuando se e-*iban los bienes
en vitrinas+ anaqueles o estanter.as+ se deber&n indicar all. las
informaciones referidas en las letras a' y b'.-
El art.culo 2J a' sanciona las conductas que transgredan
las disposiciones reci8n e-plicadas.
"omo ya se e-pres+ el legislador *a querido Wcon la
inclusin de estas disposiciones W terminar con los abusos en los
que incurr.an las instituciones que se dedican *abitualmente al
cobro de estas operaciones.
Bor su parte+ el art.culo 2J b' sanciona la negativa del
proveedor a recibir el pago total de cuotas atrasadas+ y as.+ si un
consumidor %deudor' quiere pagar directamente a su proveedor
%acreedor'+ este >ltimo no puede negarse a recibir el pago+ aunque
el cr8dito lo *aya cedido a un tercero para la cobran7a e-tra(udicial+
206
Pablo Palacios Mena
o le *aya otorgado alg>n mandato a 8ste. El consumidor siempre
podr& pagar directamente el total de lo adeudado a su proveedor.
,e est& pro*ibido a quien cobre e-igir pagos por
adelantado+ salvo que e-ista acuerdo con el consumidor que lo
autorice %art. 2$'.
El cobro de intereses por sobre el m&-imo convencional se
encuentra e-presamente sancionado en el art.culo 2J.-
El nuevo art.culo 2J c' e-presa que no obstante lo
se3alado en el ep.grafe del presente p&rrafo 2+ se aplicar& lo
dispuesto en el inciso quinto del art.culo 2= a todas las operaciones
de consumo regidas por la ,ey del "onsumidor+ aun cuando no
involucren el otorgamiento de un cr8dito al consumidor. Es decir+
con la modificacin legal del a3o #KK1+ no se necesita que+ entre
proveedor y consumidor+ e-ista una operacin de cr8dito+ sino que
podr.a tratarse de contratos de tracto sucesivo+ como los que
emplean aquellas empresas que prestan servicios de televisin por
cable+ incluidas tambi8n las de servicios b&sicos %electricidad+ gas+
agua potable+ telefon.a+ etc'.
En suma+ las disposiciones mencionadas+ adem&s de
contemplar una serie de situaciones de car&cter infraccional.+
imponen+ y estos es lo medular+ lal obligacin al proveedor de
informar respecto de las condiciones y las modalidades conforme a
las cuales se regulan las operaciones de cr8ditos.
EL CONTRATO DE DEPOSITO .-
1' ":?"EB/:. AE/. ##11
G ll&mase en general depsito+s el contrato en que se
conf.a una cosa corporal a una persona que se encarga de
guardarla y de restituirla en especie. ,a cosa depositada se
llama tambi8n depsito9.
#' "ara&cter.sticas.-
207
Pablo Palacios Mena
$3 R!$,) el depsito es un contrato real+ pues se perfecciona por
la entrega+ la que puede *acerse de cualquier modo que
transfiera la #!n!n($ de la cosa.-
Bodr&n tambi8n convenir las partes en que una de ellas
retenga como depsito lo que est& en su poder por otra causa
%art. ##12'.
3 G'$#/(#o. El depsito slo beneficia a una de las partes %el
depositante'+ y ala otra %depositario' soporta el gravamen. Si
fuera remunerado+ se transformar.a en un arriendo.
!3 Un(,$#!'$,) el deposito slo engendra obligaciones para una
de las partes %depositario'5 sin per(uicio de ello+ por *ec*os
posteriores+ pueden devenir en bilateral %sinalagm&tico
imperfecto'.
13 TC#/,o &! *!'$ #!n!n($. El depsito reconoce dominio
a(eno+ por ello+ se obliga a restituir. Slo es un *!'o #!n!&o'
de la cosa entregada en depsito
2' "lasificacin del depsito
,a clasificacin del depsito la encontramos en el art.culo
##1!.
A'#. 22):) 4 el depsito es de dos maneras) depsito propiamente
dic*o+ y secuestro9.-.
A su ve7+ en virtud del art.culo ##2<+ el depsito
propiamente dic*o puede ser 8o,/n#$'(o o n!!%$'(o.-
S!'F 8o,/n#$'(o cuando la eleccin del depositario
depende de la libre voluntad del depositante.-
"uando la cosa dada en depsito no es una especie op
cuerpo cierto+ sino que una cosa gen8rica+ %! ,,$*$ (''!1/,$'.-
%S!'F n!!%$'(o+ cuando la eleccin del depositario es
impuesta por las circunstancias.-
El depsito necesario en manos de un incapa7 relativo
constituye un cuasicontrato %art. ##2$'.-
208
Pablo Palacios Mena
E, %!/!%#'o es una especie de depsito en poder de un
tercero de una cosa que dos o m&s personas disputan+ mientras se
resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derec*os.- Bor
consiguiente+ el secuestro es una medida conservativa o de
precaucin %medida precautoria'.-
El secuestro Bpuede ser convencional o (udicial % o
pre(udicial'+ seg>n se constituya por acuerdo de las partes o por
decreto del (ue7.
!' Depsito voluntario propiamente dic*o
a' "oncepto)
,o define el art.culo ##1 como aquel contrato en que una
de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para
que la guarde y la restituya en especie a voluntad del
depositante. ,a cosa depositada *a de reunir+ pues dos
requisitos5 *a de ser o'"o'$, A 2$ &! %!' */!0,!. De este
modo+ el depsito propiamente al no puede recaer sobre bienes
inmuebles+ a diferencia de lo que ocurre con el secuestro. El
depsito de bines ra.ces ser.a+ por lo tanto+ un contrato at.pico o
innominado. ?o es que se encuentre pro*ibido+ pero no
encuadra dentro del concepto previsto por el "digo. "omo
contrato+ an&logamente tambi8n por las normas del depsito+ y
por las reglas generales aplicables a cualquier tipo de contrato.
c' prueba del depsito voluntario
Debe constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un
valor superior a dos unidades tributarias %arts. 1=K$ y 1=KJ'. ,a
omisin de este requisito *ace inadmisible la prueba testimonial+
pero a falta de acto escrito ser& cre.do el depositario sobre su
palabra+ sea en orden al *ec*o mismo del depsito+ se en
cuanto a la cosa depositada o al *ec*o de la restitucin %art.
##1='.-
e' :bligaciones del depositario
$3 G/$'&$' ,$ o%$ on ,$ &!0(&$ >(&!,(&$&.- El contrato
cede en principio en provec*o e-clusivo del depositante+ por lo
209
Pablo Palacios Mena
que el depositario responde generalmente la culpa grave o culpa
lata %art. ####'. El depositario al guardar la cosa+ normalmente
no podr& *acer uso de ella sin el consentimiento del depositante
%art. ###K'5 deber& respetar los sellos y cerraduras del bulto que
contiene la cosa %art. ###2'5 y en caso de tratarse de un depsito
de confian7a+ el depositario no debe violar el secreto ni podr.a
ser obligado a revelarlo %art. ###'.
03 O0,(1$(on!% &! '!%#(#/(' ,$ o%$ &$&$ !n &!"5%(#o. El
art.culo ##1 dice que la restitucin debe verificarse en especie
%arts. ###$+ ###J+ ##2K+ ##21 y ##2#' y la voluntad del
depositante+ o sea+ cuando el depositante la reclame %arts.##1 y
##1<+ inciso 1'.
' Depsito 1rregular
a' "oncepto
Se llama depsito irregular aquel en que el depositario+ en
lugar de restituir la misma cosa que *a recibido+ se obliga a
restituir otras del mismo g8nero y calidad. El depositario ya no
es deudor de una especie o cuerpo cierto+ sino de una cosa
gen8rica y+ al igual que en el mutuo+ se *ace due3o da la cosa
dada en depsito. Bor lo tanto+ el depsito irregular constituye
un t.tulo traslaticio de dominio %art. ###1'+ y se perfecciona ya no
la entrega+ sino que por la tradicin. ,a diferencia entre el
depsito irregular y el mutuo es meramente accidental) el mutuo
supone un pla7o pendiente en el cual+ no puede demandarse la
restitucin+ en tanto que el depsito debe restituirse tan pronto
como el depositante lo requiera.-
c' :bligaciones del depositante
El depositante no contrae+ en principio+ obligacin alguna.
Eventualmente $art. ##2'+ podr.a verse obligado a)
- pagar el depositario los gastos de conservacin de la cosa en
que *aya incurrido5
210
Pablo Palacios Mena
- indemni7ar al depositario los gastos de conservacin de la
cosa en que *aya incurrido5
- indemni7ar al depositario los per(uicios que le *aya
ocasionado la tenencia de la cosa. Bara garant.a de las
reci8n mencionadas indemni7aciones+ el depositario go7a del
derec*o legal de retencin %art. ##2!'.
<' Depsito necesario
El depsito propiamente tal se denomina n!!%$'(o
cuando la eleccin del depositario no depende de la libre voluntad
del depositante+ sino que es dictada o impuesta por las
circunstancias %art. ##2<'.. Se rige por las mismas reglas del
depsito voluntario %art. ##!K'+ salvo las siguientes e-cepciones)
En primer lugar+ la premura con que se *ace el depsito
imposibilita al depositante para procurarse una prueba escrita5 por
lo mismo+ no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial
para acreditar el *ec*o del depsito+ la naturale7a+ calidad y
cantidad de las cosas depositadas %art. ##2='.
En segundo lugar+ la responsabilidad del depositario slo
puede alcan7ar culpa leve %art. ##2J'.
"omo ya se e-pres+ el depsito en poder de un tercero+
de una cosa que dos o m&s personas disputan+ mientras se
resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derec*os. El
secuestro es+ por consiguiente+ una medida conservativa o de
precaucin %art. ##!J'+ El depositario recibe la denominacin
especial de secuestre. Bede ser convencional o (udicial % o como
medida per(udicial precautoria'.
Si rige por las mismas normas del depsito con algunas
e-cepciones+ y por las reglas especiales del "digo de
Brocedimiento "ivil si es (udicial %art. ##K5 arts.#=J+ #JK ?1+ #J1+
#J#+ !!2 ?2+ !1+ ".B."'+ puede recaer sobre bienes sino basta
que e-ista sentencia de ad(udicacin pasada en autoridad de cosa
(u7gada %art. ##<'. El secuestre+ en caso de perder la tenencia de
la cosa+ puede reclamarla contra toda persona+ incluso cualquiera
de os depositantes que la *aya tomado sin el consentimiento del
otro o sin decreto del (ue7% art. ##!'.
211
Pablo Palacios Mena
El secuestre de un inmueble tiene las facultades y deberes
de mandatario respecto de su administracin y deber& dar cuenta
de sus actos al futuro ad(udicatario.-
EL CONTRATO DE FIANQA .-
1' "oncepto. Art. #2#
G,a fian7a es una obligacin accesoria+ en virtud de la cual
una o m&s personas responden de una obligacin a(ena+
comprometi8ndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte+
si el deudor principal no la cumple. ,a fian7a puede constituirse+ no
slo a favor del deudor principal+ sino de otro fiadors9.
En primer lugar+ diremos que la fian7a es una $/(5n
"!'%on$,- a diferencia de la prenda+ la *ipoteca y la anticresis+ que
son cauciones reales.-
6ue sea una caucin personal+ significa que no e-ista un
bien espec.fico con el cual responder de la obligacin+ sino que Wen
el caso de la fian7a- *abr& dos patrimonios en donde el acreedor
pueda *acer efectivo el &!'!2o &! 1$'$n#C$ 1!n!'$, %o0'! ,o%
0(!n!% &!, &!/&o' 9 mal llamado derec*o de prenda general'.
#' "aracter.sticas del contrato de fian7a
a' on%!n%/$,. L$ >($n4$ (8(, !% /n on#'$#o on%!n%/$,+
vale decir+ se perfecciona por el slo consentimiento del
fiador y acreedor. A*ora bien+ el *ec*o que la fian7a sea
consensual no significa que no le afecten las limitaciones de
los art.culos 1=K$ y 1=KJ.- En este sentido+ *a de respetarse
las formalidades e-igidas por v.a de prueba o $&
"'o0$#(on!*.-
L$ >($n4$ *!'$n#(, o o*!'($,+ conforme lo dispone el art.culo
$#K del "digo de "omercio+ !% %o,!*n!- puesto que debe
constar por escrito5 tambi8n el aval Wque es una especie de
fian7a- debe constar por escrito.
212
Pablo Palacios Mena
"on todo+ para &(%!'n(' la tutela o curadur.a+ es menester
que se otorgue fian7a o caucin %art. 2=!5 el discernimiento de la
tutela o curadur.a es el decreto (udicial que autori7a al tutor o
curador para e(ercer su cargo %art. 2=2'5 este decreto (udicial
debe reducirse a escritura p>blica %art. $!+ ".B.".'.
c' Un(,$#!'$,. El contrato de fian7a es unilateral+ toda ve7 que el
>nico que contrae obligacin en virtud de 8ste es el fiador)
solucionar la obligacin principal+ si el deudor no lo *ace.
e' G'$#/(#o: En contrato de fian7a es por naturale7a gratuito. El
art.culo #2!1 permite que se pacte remuneracin al fiador+
pero en este caso+ a (uicio de Iodanovic+ se tratar.a de un
contrato at.pico o innominado entre el fiador y deudor+ en
donde este >ltimo nada tiene que ver con el contrato de
fian7a.
/al como lo dispone el art.culo 12J=+ aunque el contrato de
fian7a sea gratuito+ no por ello constituye donacin.
g' A!%o'(o) la caracter.stica principal del contrato de fian7a es
ser un contrato accesorio+ esto es+ tiene por ob(eto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal+ y no puede subsistir
sin ella.
Del car&cter accesorio del contrato de fina7a se desprenden las
siguientes consecuencias)
- al e-tinguirse la obligacin principal+ se e-tingue tambi8n la
fian7a 9,o $!%o'(o %(1/! ,$ %/!'#! &! ,o "'(n("$,3M
- En principio+ el fiador puede oponerle al acreedor las
e-cepciones que nacen de la obligacin principal5 y
- El fiador no puede obligarse a m&s de lo que deba el deudor
principal+ ni en t8rminos m&s gravosos que 8ste %arts. #2!25
#2!!'.-
2' Eequisitos de la fian7a
J.).- El contrato de fian7a *a de cumplir con los requisitos
generales aplicables a todo contrato.-
213
Pablo Palacios Mena
2.#.-+ pero adem&s debe reunir las siguientes condiciones
especiales)
a.- debe e-istir una obligacin principal que afian7ar5
b.- la obligacin del fiador debe consistir en dinero
c.- el fiador debe tener capacidad para obligarse.
a' se requiere que e-ista una obligacin principal a la cual la
fian7a acceda.-
?o puede *aber contrato de fian7a sin que e-ista una
obligacin principal de afian7ar. Esta obligacin principal puede
o no consistir en dinero+ esto es+ puede ser de cualquier
naturale7a. 1ncluso puede ser una obligacin natural+ de acuerdo
a los art.culos 1!=# y #22$. /ambi8n la obligacin principal
puede ser pura o simple o su(eta a modalidad+ conforme lo
establece el art.culo #22J. Bor >ltimo+ diremos que la obligacin
afian7ada puede ser futura como lo dispone la regla del mandato
del art.culo #1=25 pero en este caso el fiador tiene un derec*o
especial+ el cual consiste en la posibilidad de 4'!#'$#$'%!H
mientras no se *aya cumplido la obligacin principal. Art. #2!2.-
c' la fian7a debe consistir siempre en que el fiador pague una
obligacin de dinero5 as. lo se3ala e-presamente el inciso final
del art.culo #2!2.-
e' El fiador *a de tener capacidad para obligarse. Aparte de los
requisitos generales de capacidad de cualquier acto (ur.dico+
*a de cumplirse lo se3alado en el art.culo #2!#+ relacionado
con los art.culos #!2 y siguientes+ 2JK y siguientes+ 1=1 y
siguientes+ y 1=J#-2.-
!' "lasificacin de la fian7a.- Art. #22<.-
,a fian7a puede ser convencional+ legal o (udicial.
,a convencional+ ,a primera es constituida por contrato5+
al la segunda es ordenada por la ley5 la tercera por decreto de (ue7.
,a fian7a legal y la (udicial se su(etan a las mismas reglas
que la convencional+ salvo en cuanto la ley que la e-ige o el "digo
de En(uiciamiento disponga otra cosa9.
214
Pablo Palacios Mena
' Dian7a convencional+ legal y (udicial
$3 F($n4$ on8!n(on$,. Es aquella que nace en virtud de
acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor. /ambi8n
se le llama contractual+ os simplemente contrato de fian7a.-
3 F($n4$ ,!1$,. Es aquella establecida por la ley. Bor e(emplo+
el discernimiento de la tutela o curadur.a del art.culo 2=!5 El
usufructo+ art.culo ==5 el caso de los poseedores provisorios
en el procedimiento de presuncin de muerte por
desaparecimiento+ art.culo $J.-
!3 F($n4$ @/&(($,) En este tipo de finan7a W la cual se establece
a trav8s de decreto (udicial que la ordena-+ conforme lo
establece el art.culo #2$ ?!+ el fiador no posee el llamado
0!n!>((o &! !B/%(5n.
<' Dian7a simple y fian7a solidaria
$3 F($n4$ %(*",!. Es aquella sometida a las reglas generales
de la fian7a.
e' 03 F($n4$ %o,(&$'($,!1$,. :puede tener dos aspectos ) uno en
relacin al fiador y el deudor y el otro+ en relacin a un fiador
con respecto a los dem&s fiadores+ en el caso de que e-istan
dos o mas.-
Es aquella establecida por la ley. Bor e(emplo+ el discernimiento
de la tutela o curadur.a del art.culo 2=!5 El usufructo+ art.culo ==+ el
caso de los poseedores provisorios en el procedimiento de
presuncin de muerte por desaparecimiento+ art.culo $J.
Si la fian7a es solidaria on '!%"!#o $ ,o% &!*F%
>($&o'!%+ impide oponer el beneficio de divisin. E%#! 0!n!>((o &!
&(8(%(5n consiste en que cada fiador %cuando *ay dos o m&s' puede
pedir que se les persiga por la cuota de cada cual en la fian7a5 pero
si se *ubiere estipulado solidaridad entre ellos+ obviamente no
podr&n impetrar este beneficio.
Si la fian7a es solidaria entre fiador y deudor o deudores+ su
estipulacin quiere significar la renuncia al beneficio de e-cusin.
215
Pablo Palacios Mena
=' Dian7a originaria+ y fian7a subsidiaria.-
El inciso segundo del art.culo #22 entrega esta clasificacin+ y
en este sentido ser& subsidiaria la fian7a cuando se estable7ca a
favor de otro fiador. Art. #22+ inciso #.
$' Dian7a civil y mercantil
,a fian7a ser& mercantil o civil+ dependiendo de la
naturale7a civil o comercial de la obligacin principal a la que
acceda %art. 2+ ". "om'.
J' Dian7a propiamente tal o simple fian7a+ fian7a prendaria+
fian7a *ipotecaria.
a.- ,a %(*",! >($n4$ o >($n4$ "'o"($*!n#! #$,+ se rige por las
reglas generales de la fian7a
b.- L$ >($n4$ "'!n&$'($ es aquella en virtud de la cual el fiador
Wadem&s de obligarse como tal- constituye una "'!n&$ para
garanti7ar el cumplimiento de la obligacin. Drente a este caso+ el
acreedor tiene contra el fiador la accin personal propia de la
fian7a+ y adem&s+ una accin '!$, que emana de la prenda.
c.- L$ >($n4$ 2("o#!$'($ se encuentra reconocida en el
art.culo #!2K+ incisos tercero y final+ y es an&loga a la anterior+ pero
obviamente referida a los inmuebles. /ambi8n aqu. tendr& el
acreedor una accin personal y una real.
1K' Dian7a limitada e ilimitada.-
$.- F($n4$ ,(*(#$&$+ es aquella fian7a en virtud de la cual el
fiador Wcomo su nombre lo indica Wlimita su responsabilidad a una
suma determinada. A este tipo de fian7a se refiere el art.culo #2<=+
inciso final.- Art. #2<=+ inciso final.
b.- F($n4$ (,(*(#$&$+ ser& aquella fian7a en donde el fiador no
limita su responsabilidad a una suma determinada. ?o est& definida
216
Pablo Palacios Mena
en el "digo+ pero nada obsta a su aplicacin en virtud del principio
de la autonom.a de la voluntad.
11' "aucin (uratoria.-
Dinalmente+ Iodanovic agrega como tipo de fian7a la
$/(5n @/'$#o'($+ la cual consiste en que un su(eto preste
(uramento de que va a devolver ciertas especies del mismo g8nero
y calidad+ o el valor que tuvieren al tiempot de la restitucin.
%art.culo ==+ 121!'.
1#' ,a fian7a comprende tambi8n los accesorios. Art. #2!=.-
Esto significa que la fian7a comprende todos los accesorios
de la deuda+ tales como los intereses y las costas (udiciales de toda
clase+ de acuerdo a lo regulado en esta norma.-
12' "asos en que es :obligatoriocin de constituir fian7a.-
A este respecto+ es menester enunciar como regla general
que la fian7a es absolutamente voluntaria. Sin embargo+ como
buena regla general 8sta tiene e-cepciones. A continuacin
entonces+ veremos los casos en donde el deudor est& obligado a
constituir fian7a5 estos se encuentran en los art.culos #2!$ y #2!J y
son )
a.- El deudor que lo *ay estipulado.
b.- El deudor cuyas facultades disminuyan en t8rminos de poner en
peligro. %ver'. Manifiesto el cumplimiento de la obligacin.-
c.- El deudor de quien *aya motivo de temer que se ausente del
territorio+ on Fn(*o de establecerse en otra parte+ mientras no
de(e bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.-
En los casos citados en estos art.culos+ el fiador que
presente el deudor *a de reunir las caracter.sticas enunciadas en el
art.culo #2K.
EFECTOS DE LA FIANQA.

217
Pablo Palacios Mena
Bara determinar los efectos de la fian7a+ es menester
distinguir lo siguiente)
- Efectos entre el fiador y el acreedor
- Efectos entre el fiador y el deudor
- Efectos entre los cofiadores entre s..
1' Efectos en las relaciones entre fiador y acreedor
Bara determinar estos+ *uelga distinguir dos momentos
particularmente relevantes+ que son antes que el acreedor demande
al fiador y el momento posterior a la referida demanda.
a' Antes que el acreedor demande al fiador
?uevamente aqu. es preciso diferenciar si la obligacin se
*i7o o no e-igible.
a.1.- Antes que se *aga e-igible la obligacin+ puede el
fiador pagar al acreedor la obligacin principal+ de acuerdo
a lo se3alado en el art.culo #22+ pero no puede repetir
contra el deudor sino una ve7 que la obligacin se *aya
*ec*o e-igible %art. #2=2'.
a.#.- Despu8s que la obligacin se *i7o e-igible+ tiene
derec*o el fiador a requerir al acreedor para que se
persiga primero al &!/&o' "'(n("$,. Si el acreedor no
toma en cuenta el requerimiento y no persigue al deudor
principal+ no es responsable el fiador por la insolvencia que
se produ7ca con posterioridad+ conforme lo se3ala el
art.culo #2<. Iodanovic+ llama a este derec*o como
0!n!>((o $n#(("$&o &! !B/%(5n.
c' Momento despu8s de la demanda del acreedor en
contra del fiador
A este respecto+ debemos enunciar aqu. las posibles
defensas del fiador frente a una demanda del acreedor.
218
Pablo Palacios Mena
Bara defenderse+ el fiador tiene cuatro *erramientas
(ur.dicas+ a saber)
- el beneficio de e-cusin
- el beneficio de divisin
- la e-cepcin de subrogacin+ y
- las e-cepciones % reales' in*erentes a la obligacin
0.).- E, 0!n!>((o &! !B/%(5n
Con!"#o: El art.culo #2= no lo define e-presamente+
pero se3ala sus elementos esenciales. Este beneficio tambi8n es
reconocido con el nombre de 0!n!>((o &! o'&!n+ porque tiene
por ob(eto que se persiga primero al deudor principal5 y slo si
8ste no paga+ reci8n puede dirigirse el acreedor en contra del
fiador. "onstituir.a una verdadera orden dada al acreedor para
que persiga primero al deudor principal.-
Si el fiador fue demandado en un (uicio que no fuere
e(ecutivo+ puede oponer el beneficio de e-cusin como
!B!"(5n &(,$#o'($ %art. 2K2 ?+ ".B.".'+ la cual debe incluirse
con las dem&s e-cepciones dilatorias que procedieren+ en un
mmismo escrito+ y dentro del t8rmino de empla7amiento para
contestar la demanda %art.culo 2K ".B.".'. ,as e-cepciones
dilatorias se tramitan y fallan como incidente %art. 2K= ".B.".'.
Si el fiador fue demandado en (uicio e(ecutivo+ corresponde
que e(er7a su derec*o practicando la o"o%((5n $ ,$ !@!/(5n
contemplada en el art.culo !<! ? del "digo de Brocedimiento
"ivil. Bara oponerse+ el fiador demandado e(ecutivamente tiene
el pla7o de cuatro d.as *&biles si fue requerido de pago en la
comuna de asiento del tribunal en que se siguiere la causa %art.
!J inciso 1 ".B.". Este pla7o se ampl.a a cuatro d.as *&biles
m&s+ si el requerimiento se *iciere fuera de la comuna de asiento
del tribunal+ pero dentro de su territorio (urisdiccional %art. !J+
inc. # ".B."'. A*ora bien+ si el requerimiento se efectuare fuera
del territorio (urisdiccional del tribunal+ el e(ecutado puede elegir
dnde efectuar su oposicin. Buede presentar la oposicin ante
el tribunal que *aya ordenado cumplir el e-*orto del que conoce
en el (uicio o ante este >ltimo tribunal. En el primer caso+ los
219
Pablo Palacios Mena
pla7os ser&n los mismos se3alados procedentemente5 en el
segundo caso+ los pla7os ser&s los mismos se3alados
precedentemente5 en el segundo caso+ debe formularse la
oposicin en el pla7o fatal de oc*o d.as+ m&s el aumento del
t8rmino de empla7amiento.
F$/,#$#(8(&$& &!, 0!n!>((o &! !B/%(5n.-
El beneficio de e-cusin es facultativo+ vale decir+ queda al
arbitrio del fiador e(ercerlo o no. ,o anterior constituye la regla
general y se desprende de la redaccin del art.culo #2= %podr&
e-igir'.
Sin embargo+ e-cepcionalmente e-isten casos en que el
fiador no puede oponer+ aunque quiera+ este beneficio5 y por otro
lado+ e-isten casos en donde el acreedor est& obligado a practicar
la e-cusin+ aunque el fiador no lo oponga. Estos casos se anali7an
someramente en los puntos que siguen.
C$%o% !n </! !, >($&o' no "/!&! o"on!' !, 0!n!>((o &!
!B/%(5n. 9$'#. 2JE;3.
- "uando *ubiere renunciado e-presamente a 8ste %art. 1#'5
sin embargo+ preciso es tener presente que la renuncia del
fiador principal no supone la renuncia del fiador subsidiario
%art. #2<K'.-
- "uando se *aya obligado como fiador solidario con respecto
al deudor+ o como fiador y codeudor solidario5
- "uando la obligacin principal fuere una obligacin natural
%arts. 1!=#5 #22$'5
- "uando la fian7a fuere (udicial5
- "uando el deudor fuere (udicialmente declarado en quiebra o
estuviere en manifiesto estado de insolvencia.
- "uando se tratare de una fian7a *ipotecaria y el acreedor en
ve7 de elegir su accin personal %fian7a'+ elige su accin real
%*ipoteca'5
220
Pablo Palacios Mena
- "uando se confunden en una persona las calidades de
deudor y de fiador.
C$%o% !n </! !, $'!!&o' !%#F o0,(1$&o $ "'$#($' ,$ !B/%(5n-
no o0%#$n#! </! !, >($&o' no o"on1$ !, 0!n!>((o &! !B/%(5n.
- "uando as. lo *ubieren pactado e-presamente acreedor y
fiador.
- "aso contemplado en el inciso segundo del art.culo #2<.
R!</(%(#o% o on&((on!% &!, 0!n!>((o &! !B/%(5n 9$'#. 2JE;3
- 6ue el fiador no se encuentre en alguno de los casos en los
cuales no puede oponerse este beneficio.
- 6ue el fiador se3ale al acreedor qu8 bienes del deudor puede
perseguir5
- Es necesario que el beneficio se oponga oportunamente
%como e-cepcin dilatoria o bien como oposicin a la
e(ecucin'.
El art.culo #2<2 se3ala que el beneficio de e-cusin slo
puede oponerse una ve75 pero el inciso segundo del mismo
art.culo contempla una e-cepcin para el caso que el fiador
se3ale bienes del deudor y despu8s 8ste adquiera otros+ en este
caso no *abr.a inconveniente para volver a se3alarlos.
C/F,!% 0(!n!% &!, &!/&o' no %('8!n "$'$ %!+$,$',o%- $,
!@!'!' !, 0!n!>((o &! !B/%(5n.-

"onforme al art.culo #2J+ los bienes del deudor que no
pueden ser indicados por el fiador para que el acreedor los
persiga primero son)
- los bienes e-istentes fuera del territorio del Estado5
221
Pablo Palacios Mena
- los bienes embargados o litigiosos+ o los cr8ditos de dudoso o
dif.cil cobro5
- los bienes cuyo dominio est& su(eto a una condicin
resolutoria.
- ,os *ipotecados a favor de deudas preferentes+ en la parte
que paereciere necesaria para el pago completo de 8stas.
"abr.a agregar a esta enumeracin del art.culo #2J+ los bienes
inembargables del deudor %art. 1<1$ y art. !! del ".B.".'.
C$%o &!, %/0>($&o'.-

En el caso del subfiador+ 8ste puede oponerse el beneficio
de e-cusin tanto con respecto al deudor principal como
respecto al fiador propiamente tal %art. #2<<'.-
C$%o &!, $'#C/,o 2JI2.-

"uando varios deudores principales se *an obligado
solidariamente y uno de ellos *a dado fian7a+ el fiador+
reconvenido tendr& derec*o para que se e-cutan no slo bienes
de este deudor+ sino de sus codeudores.-
E>!#o% &!, 0!n!>((o &! !B/%(5n
- "esa la persecucin del acreedor en contra del fiador+ y se
persigue al deudor principal5
- Si con los bienes del deudor se produce un pago parcial de la
deuda+ se e-tingue parcialmente 8sta %art. #2<!'5 !, $'!!&o'
no "/&! n!1$'%! $ $!"#$' !%#! "$1o "$'($,+ y subsiste su
accin por el saldo en contra del fiador. Este art.culos #2<!
*ace e-cepcin a la regla general contenida en el art.culo
1J1+ en virtud de la cual el acreedor no est& obligado a
aceptar pagos parciales del deudor5
- Si los bienes del deudor producen el pago total de la deuda+
se e-tingue 8stae y con ella la fian7a como corolario de su
car&cter accesorio.-
0.2.- E, 0!n!>((o &! &(8(%(5n.-
222
Pablo Palacios Mena
Con!"#o: In(%o "'(*!'o &!, $'#C/,o 2JI7
4si *ubiere dos o m&s fiadores de una misma deuda+ que no se
*ayan obligado solidariamente al pago+ se entender& dividida la
deuda entre ellos por partes iguales+ y no podr& el acreedor
e-igir a ninguno sino la cuota que le quepa9.
R!</(%(#o% &!, 0!n!>((o &! &(8(%(5n.-

Bara que el fiador pueda oponer al acreedor este beneficio+
es menester que se cumplan las siguientes condiciones)
- que e-istan varios fiadores
- que 8stos no se *ubieren obligado como fiadores solidarios5
- que todos estos fiadores lo sean de un mismo deudor y
afiancen una misma deuda.
C$%o% !n ,o% /$,!% no %! &(8(&! ,$ &!/&$ "o' "$'#!% (1/$,!%
!n#'! ,o% >($&o'!%.
- cuando alguno de los cofiadores cae en insolvencia %art. #2<=+
inciso #'+ puesto que la insolvencia de uno de ellos grava a
los dem&s5 pero no se entiende que *ay insolvencia cuando el
que cae en ella tuviere un subfiador5
- cuando un fiador+ e-presa e inequ.vocamente+ *a limitado a
determinada cantidad su obligacin %inciso final+ art. #2<='.
- "uando un fiador+ e-presa e inequ.vocamente+ *a limitado a
determinada cantidad su obligacin %inc. final+ art. #2<='.
0.J.- L$ !B!"(5n &! %/0'o1$(5n.-
,a e-cepcin de subrogacin se encuentra establecida en
los art.culos #2 y #2$1 ?#.-
Fna ve7 que el fiador paga el acreedor+ de acuerdo al
art.culo 1<1K ? 2+ se subroga en los derec*os de 8ste.-
223
Pablo Palacios Mena
A*ora bien+ puede suceder que por un acto propio del
acreedor+ el fiador se encuentre en la imposibilidad de
subrogarse en los derec*os contra el deudor5 entonces+ el
art.culo #2 viene en se3alar que en este caso el fiador tendr&
derec*o a que se le reba(e de la demanda del acreedor todo lo
que dic*o fiador *ubiera podido obtener del deudor principal o de
los otros fiadores por medio de la subrogacin legal. Si en este
mismo caso+ el fiador pierde totalmente los derec*os que podr.a
tener contra el deudor+ la fian7a se e-tingue totalmente.- los
derec*os que podr.a tener contra el deudor+ la fian7a se
e-tingue totalmente %art. #2$1 ?#'. E(emplo) el deudor *ab.a
dado una prenda al acreedor+ y 8ste %el acreedor'
voluntariamente renuncia a su derec*o de prenda y devuelve la
especie+ o bien el deudor constituy una *ipoteca y el acreedor
no la inscribi5 en ambos casos+ por un acto del acreedor+ el
fiador no va a poder subrogarse en los derec*os de prenda o
*ipoteca. Drente a estas *iptesis+ el fiador puede se3alar al
acreedor que descuente lo que *ubiere podido pagarse del
deudor con la *ipoteca o la prenda que aqu8l rec*a7.
0.:.- EB!"(on!% '!$,!% 9,$% (n2!'!n#!% $ ,$ o0,(1$(5n
"'(n("$,3.-
El art.culo #2! se3ala que el fiador puede oponer al fiador
cualesquiera !B!"(on!% '!$,!%+ pero no las personales del
deudor.
L$ (*"o'#$n($ &! !%#! $'#C/,o '$&($ !n </! $</C !,
C5&(1o C(8(, 2$! /n$ ,$%(>($(5n !%"!($, &! ,$% !B!"(on!%
!n '!$,!% A "!'%on$,!%.-
E(emplifica se3alando que son e-cepciones reales las que
emanan del contrato como los posibles vicios del consentimiento
que contenga 8ste %dolo+ fuer7a' o la e-cepcin de cosa (u7gada.-
Bor su parte+ agrega que son e-cepciones personales del deudor
aquellas que no puede oponer el fiador por competerle slo a 8l+
como su incapacidad+ la cesin de bienes+ o el derec*o que tenga
para no ser privado de lo necesario para subsistir. "oncluye el
art.culo citado+ se3alando que son e-cepciones reales las
in*erentes a la obligacin principal.
224
Pablo Palacios Mena
#' Efectos en las relaciones entre fiador y deudor
Bara estudiar los efectos entre el fiador y el deudor
principal+ es preciso distinguir dos momentos) antes que el fiador
*ubiere *ec*o el pago y con posterioridad a este pago.
a' Antes que el fiador *ubiere *ec*o el pago.-
D!'!2o #'(o"(on$, &!, >($&o'.
Antes que el fiador pague+ conforme lo se3ala el art.culo #2<J+
8ste tiene derec*o a que el deudor le otorgue el '!,!8o &! ,$ >($n4$
o ,! $/(on! %/% '!%/,#$&o%+ o le on%(1n! *!&(o% &! "$1o
"$'$ '!%"on&!' &! !,,$+ en los siguientes casos)
- cuando el deudor disipa temerariamente sus bienes5
- cuando el deudor se comprometi a obtener el relevo de
la fian7a dentro de cierto pla7o+ y 8ste se *a cumplido.
- cuando se *ubiere *ec*o e-igible la obligacin principal
%llegada del pla7o o cumplimiento de una condicin'.
- cuando *ubieren pasado m&s de cinco a3os desd e que se
otorg la fian7a5 a menos que la fian7a se *ubiere estipulado por
un pla7o mayor o cuando la fian7a se *aya constituido para
garanti7ar una obligacin que no dura un tiempo determinado o
que no tiene pla7o fi(o5
- cuando !B(%#! @/%#o #!*o' que el deudor principal se
ausente del pa.s y no de(e bienes suficientes para responder.
L$ #'(o"(5n establecida en el art.culo #2<J no se aplica al
que afian7 contra la voluntad del deudor.
b' Efectos en las relaciones entre el deudor y fiador despu8s
que este >ltimo efectu el pago.
Despu8s que efectu el pago de la deuda+ nacen para el
fiador dos acciones para dirigirse en contra del deudor)
225
Pablo Palacios Mena
- la accin de reembolso5 y
- la accin subrogatoria.
0.).- L$ $(5n &! '!!*0o,%o
G!n!'$,(&$&!%. ,a accin de reembolso est& contemplada en el
art.culo #2=K.-
Art. #2=K. 4el fiador tendr& accin contra el deudor principal para
el reembolso de lo que *aya pagado por 8l con intereses y
gastos+ aunque la fian7a *aya sido ignorada por el deudor.
/endr& tambi8n derec*o a indemni7acin de per(uicios
seg>n las reglas generales.
Bero no podr& pedir el reembolso de gastos
inconsiderados+ ni de los que *aya sufrido antes de notificar al
deudor principal la demanda intentada contra dic*o fiador9.
R!</(%(#o% &! "'o!&!n($ &! ,$ $(5n &! '!!*0o,%o
- Es necesario que la obligacin se *aya e-tinguido por pago + o
por cualquiera otra forma similar al pago que implique un
detrimento patrimonial para el fiador %art. #2=!'5 por ello+ si el
acreedor condon la deuda al fiador+ 8ste no puede repetir
contra el deudor.
- Es necesario que la obligacin se e-tinga v&lida y totalmente
%art. #2= ?2 '5
- 6ue no est8 negada la posibilidad de impetrar la %art. #2= ?s
1 y #'. ?o puede impetrarse la accin de reembolso cuando
la obligacin del principal deudor es natural.
0.2.- L$ $(5n %/0'o1$#o'($.
226
Pablo Palacios Mena
Est& contemplada en el art.culo 1<1K ?2+ en relacin con el
art.culo #!#J.-
Art. 1<1K ? 2) 4se efect>a la subrogacin por el ministerio de la ley
y aun contra la voluntad del acreedor+ en todos los casos se3alados
por las leyes+ y especialmente a beneficio.
2 Del que paga la deuda a que se *alla obligado solidaria o
subsidiariamente.
2' Efectos de la fian7a entre los cofiadores.
Bara que estemos en presencia de tales efectos+ es
necesario que e-istan dos o m&s fiadores.-
Es necesario+ adem&s+ que 8stos no *agan uso del
beneficio de divisin+ toda ve7 que si as. ocurre no *abr.an mayores
inconvenientes.
,a dificultad se plantea cuando uno de los cofiadores paga
m&s de lo que le corresponde5 esta situacin la regulan los
art.culos #2=$ a #2$K+ ba(o enl ep.grafe.
D D! ,o% !>!#o% &! ,$ >($n4$ !n#'! ,o% o>($&o'!%
Art. #2=$) 9El fiador que paga m&s de lo que proporcionalmente le
corresponde es subrogado por el e-ceso en los derec*os del
acreedor contra los cofiadores9.
ERTINCION DE LA FIANQA
/al como cualquier contrato accesorio+ la finan7a tiene
causales de e-tincin por v.a principal+ y causalesuales de e-tincin
por v.a de consecuencia o consecuenciales.-
En eEfecto+ si cae la obligacin principal+ cae tambi8n el
accesorio+ en este caso la fian7a5 no ocurre lo mismo si se e-tingue
la fian7a+ su e-tincin no necesariamente acarrea la e-tincin de la
obligacin principal.
227
Pablo Palacios Mena
Bor v.a principal+ la fian7a puede e-tinguirse por cualquier
de los *o&o% &! !B#(n1/(' ,$% o0,(1$(on!%- contemplados en el
art.culo 1<=.-
,os art.culos #2$1 a #2$2 se refieren a causales especial
de e-tincin+ causales que son tanto por v.a directa como por v.a
consecuencial %o indirecta'.- Ellas son )
a.- Bor el relevo de la fian7a en todo o parte+ concedido por el
acreedor al fiador.-
b.- En cuanto el acreedor por *ec*o o culpa suya *a perdido las
acciones en que el fiador ten.a derec*o de subrogarse.-
c.- Bor la e-tincin de la obligacin principal+ en todo o en parte.-
d.- Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal+ en
descargo de la deuda+ un ob(eto distinto del que este deudor estaba
obligado a darle en pago.-
e.- Bor la confusin de las calidades de acreedor y fiador o de
deudor y fiador5 en este segundo caso+ la obligacin del subfiador
subsiste.-
EL CONTRATO DE PRENDA O EMPEO .-
1' Con!"#o: A'#. 2J;: 4Bor el contrato de empe3o prenda
se entrega una cosa muebles a un acreedor para la seguridad de
su cr8dito.
,a cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene+ se llama acreedor prendario9.
#' "aracter.sticas
$3 R!$, o %o,!*n! ) Es '!$, en la prenda civil+ pues se
perfecciona por la entrega de la cosa empe3ada %art. #2$<'5 A
%o,!*n! en las prendars especiales. ?unca es consensual.
3 Un(,$#!'$, . Dado que slo queda obligado a restituir el que
recibe la cosa+ es decir+ el acreedor. ,as obligaciones que
posteriormente puedan nacer para el deudor no desvirt>an su
228
Pablo Palacios Mena
car&cter unilateral5 en este caso+ pasar.a a ser un contrato
sinalagm&tico imperfecto.
!3 On!'o%o o 1'$#/(#o . Ser& oneroso+ normalmente+ cuando la
garant.a la otorga el propio deudor %en tal caso+ el acreedor
obtiene una seguridad para su cr8dito y al deudor le es
posible la obtencin del cr8dito'. Ser& gratuito+ en cambio+ si
la prenda la constituye un tercero.
13 A!%o'(o . El contrato de prenda supone siempre una
obligacin principal a la que accede %arts. !<+ #2$'.-
(3 E% /n$ 1$'$n# C$ '!$, . Cunto a la *ipoteca+ este contrato
constituye una garant.a real+ a diferencia de la fian7a+ que es
una garant.a personal.
K3 TC#/,o &! *!'$ #!n!n($ . El contrato de prenda civil
constituye un t.tulo de mera tenencia+ ya que es con
despla7amiento. El acreedor slo es una mero tenedor de la
cosa dada en prenda %art. #2J')
*3E% /n "'(n("(o &! !n$@!n$(5n. "onstituye el contrato de
prenda un principio de ena(enacin+ toda ve7 que de no
cumplirse ciertas condiciones el deudor pierde la cosa a favor
del acreedor.
En /$n#o &!'!2o. Es un derec*o real+ mueble+ constituye un
privile
"3 #'E fectos en las relaciones entre fiador y deudor
gio de segunda clase y es indivisible.
2' 1ndivisibilidad de la prenda
El tema de la indivisibilidad de la prenda+ comprende dos
aspectos)
En "'(*!' ,/1$'- dentro de las e-cepciones a la divisibilidad+ el
"digo en el art.culo 1#< ? 1 %aspecto ob(etivo de la
indivisibilidad' se3ala que la accin prendaria se dirige contra
aquel de los codeudores que tenga % o posea' la cosa
empe3ada. Bor lo tanto+ se dirige la accin contra quien tenga la
cosa empe3ada. De esta manera+ si la cosa empe3ada se
ad(udica a uno de los *erederos del deudor+ e(ercitando la accin
prendaria+ el acreedor podr& perseguir el total de la deuda y el
*eredero no "o&'C$ $,!1$' </! &! ?%#$ %5,o ,! o''!%"on&!
/n$ "$'#! $ "'o''$#$ &! %/ /o#$ 2!'!&(#$'($.
229
Pablo Palacios Mena
En %!1/n&o ,/1$'+ la prenda integralmente se encuentra afecta
al pago total del cr8dito+ art.culo #2J<. Esto significa+ por
e(emplo+ que si se entrega en prenda alg>n bien divisible %por
e(emplo+ K acciones de Calisco S.A.'+ para garanti7ar una deuda
no se puede pedir la restitucin de ninguna accin mientras no
se pague el total de lo adeudado+ y no importando el monto del
saldo de precio que garantice la deuda.
El art.culo #!K se pone en el caso en que uno de los *erederos
del deudor *aya pagado su parte de la deuda+ y auun cuando la
prenda sea de una cosa divisible+ le niega el derec*o a pedir la
restitucin de la parte de la prenda que a 8l le corresponda+
mientras los otros *erederos+ por su parte+ no *ayan pagado su
cuota en la deuda. /ambi8n contempla el caso inverso) una ve7
fallecido el acreedor+ no puede el *eredero que *a sido
satisfec*o en su parte del cr8dito remitir la prenda mientras no
*ayan sido pagados todos los dem&s *erederos.
!' :bligaciones que son susceptibles de garanti7arse con
prenda civil.
"omo regla general+ diremos que en principio cualquier
obligacin puede garanti7ase mediante un contrato de prenda.
Bueden ser obligaciones de dar+ *acer o no *acer. Se
puede garanti7a la obligacin de un fiador mediante la prenda. Se
pueden garanti7ar obligaciones civiles o naturales. Se pueden
garanti7ar con este contrato+ las obligaciones que nacen de
cualquier fuente de las obligaciones.
@Bueden garanti7arse mediante la prenda civil obligaciones
futurasA
.. Bareciera que no+ b&sicamente por las siguientes ra7ones)
- En la *ipoteca y en la fian7a se acepta !B"'!%$*!n#! que
estos contratos garanticen obligaciones futuras+ cuestin que
no ocurre en la prenda.
- El art.culo #2$ es categrico al disponer que el contrato de
prenda supone 4siempre9 una obligacin principal a la que
230
Pablo Palacios Mena
accede y una obligacin futura no es una obligacin e-istente
e incluso puede llegar a no e-istir.
- En la prenda civil el deudor pierde la tenencia de la cosa+ por
lo tanto queda privado del uso y goce de la cosa+ cuesti n
que no parece ra7onable frente a una obligacin que no se
sabe si va a e-istir o no+ es decir+ una obligacin futura.-
Bor lo tanto+ en el caso de la prenda civil+ resulta de
dudosa valide7 la cl&usula de garant.a general prendaria %es decir+
entregar prenda por todas las obligaciones presentes y futuras'+ lo
que es+ no obstante+ aceptado en la *ipoteca y en la mayor.a de las
prendas especiales. ,o anterior es sin per(uicio de la "'!n&$ #F(#$
a que se refiere el art.culo #!K1 y que se desarrollar& m&s adelante.
' "apacidad de las partes
E, &!/&o' debe tener facultad de disposicin y capacidad
de e(ercicio. El art.culo #2$= dispone que no se puede empe3ar
una cosa+ sino por persona que tenga facultad de ena(enarla+ pues
la prenda es un "'(n("(o &! !n$@!n$(5n de la cosa. Se produce+
sin embargo+ un problema en relacin a la prenda sobre cosa a(ena.
%arts. #2JK y #2J1'.
"omo la prenda sobre cosa a(ena vale+ sin per(uicio de los derec*os
del due3o+ la facultad de ena(enacin a que se refiere el art.culo
#2$= no significa que sea due3o de la cosa+ sino que tiene
capacidad de disposicin.
Bor su parte+ !, $'!!&o' slo debe tener capacidad de e(ercicios y
no facultad de disposicin+ ya que 8l mismo no est& disponiendo de
la cosa.
Se puede dar en prenda una cosa personalmente o mediando
representacin legal o convencional. En este caso+ es
perfectamente aplicable por analog.a el art.culo #1!2 referido al
mandato+ seg>n el cual la facultad de vender no comprende la de
*ipotecar nio viceversa % lo mismo *abr.a que decir de la facultad de
empe3ar'
231
Pablo Palacios Mena
El en caso de las representaciones legales e-isten restricciones
para los efectos de las constituciones de la prenda. As.+ por
e(emplo+ el tutor tiene las restricciones establecidas en el art.culo
2J2 respecto del empe3o de los */!0,!% "'!(o%o% o on 8$,o'
&! $>!(5n del pupilo y para darlos en prenda necesita que el (ue7
lo autorice.
<' Oienes susceptibles de darse en prenda.
a.- ,a cosa dada en prenda debe ser o*!'($0,!.-
0.- ,a prenda recae sobre todos los bienes muebles+ e-cepto las
naves o aeronaves de m&s de K toneladas de registro. Bueden
ser bienes muebles por naturale7a o por anticipacin+ corporales
e incorporales.
En algunas prendas especiales+ la ley tipifica los bienes muebles
que pueden ser ob(eto de esos contratos. "omo estos bienes
muebles deben ser entregados para la constitucin de la prenda+
no es posible la prenda sobre bienes futuros.
c.- Bueden ser dados en prenda los derec*os personales
%art.#2$J'. En tal caso+ para la eficacia de la prenda es necesario
que el acreedor notifique este *ec*o al deudor del cr8dito+
pro*ibi8ndole que lo pague en otras manos.
d.- En cuanto a la prenda sobre derec*os reales muebles+ el
"digo nada dice+ pero no e-isten ra7ones para pro*ibirla.
e.- Se pueden dar en prenda una cosa a(ena %art.#2JK' sin
per(uicio de los derec*os del due3o %pues para el due3o el
contrato es una '!% (n#!' $,(o% $#$3 y consiste en que si el
due3o reclama la cosa dada en prenda %mediante accin
reivindicatoria' y se verifica la restitucin conforme a los art.culos
#2JK y #2J1 el acreedor podr& pedir)
- que se lo otorgue otra prenda de igual o mayor calidad
- que se le d8 otra garant.a adecuada.
- Estimar la deuda como de pla7o vencido+ e-istiendo pla7o
pendiente para el pago %caso de caducidad legal del pla7o'.
232
Pablo Palacios Mena
Manuel Somarriva es de la idea que cuando la prenda *a
sido constituida por un tercero+ estos derec*os que el art.culo #2J1
otorga al acreedor slo podr.an e(ercitarse contra el deudor yu no
contra el tercero. Ello+ *abida consideracin de que el tercero no
tiene inter8s en la deuda y se *a obligado en forma gratuita. Bero
que el tercero no tiene inter8s en la deuda y se *a obligado en
forma gratuito. Bero si 8ste *a otorgado la garant.a mediante una
remuneracin que le *a pagado el deudor+ y resulta que la cosa era
a(ena+ el deudor podr.a repetir contra el tercero.
11' Dorma de practicar la entrega en la prenda
,a entrega de la cosa dada en prenda debe ser real y no ficta. Es
decir+ debe pasar la tenencia de la cosa a manos del acreedor
por dos ra7ones)
- por ra7n de publicidad+ para que los terceros se enteren de
que e-iste sobre la cosa muebles entregada al acreedor un
derec*o real5 y
- porque el "digo reglamenta latamente los de b e res de
cuidado y restitucin del acreedor+ cosa imposible frente a una
entrega ficta.
- Eespecto de la entrega+ se *a discutido si es po s ible que 8sta
se efect>e a un tercero elegido de com>n acuerdo por las
partes y no a acreedor5 se *a fallado que ello es posible. El
"digo de "omercio lo autori7a e-presamente y ni se ve
ra7n para pro*ibirla en materia civil.
EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA
"omo en todos los contratos+ los efectos del contrato de
prenda est&n constituidos por los derec*os y obligaciones que 8ste
genera para las partes.
233
Pablo Palacios Mena
1' Derec*os del acreedor
- Derec*o de retencin
- Derec*o de venta
- Derec*o de pago preferente
- Derec*o de persecucin
- Eeembolso e indemni7aciones
a' D!'!2o &! '!#!n(5n. El derec*o de retencin
consiste en la facultad del acreedor para retener la
prenda %conservar la tenencia de la cosa empe3ada'
*asta el pago total de la obligacin %art. #2J<'. Esta
situacin+ sin embargo+ no obsta a que el deudor pueda
pedir el '!!*",$4o &! /n$ "'!n&$ "o' o#'$.
El derec*o de retencin no autori7a al acreedor para usar
la cosa. Sin embargo+ el art.culo #2J dispone que las
obligaciones+ respecto del no uso de la prenda+ son las
mismas que tiene el depositario. En consecuencia+ podr&
usar la prenda en los mismos t8rminos del depositario %arts.
###K+ ###1'. /ambi8n constituye una e-cepcin al no uso
de la cosa por parte del acreedor prendario la norma del
art.culo #!K2+ en cuanto le permite al acreedor imputar al
pago de la deuda los frutos que *aya producido la cosa
empe3ada.
El derec*o de retencin+ entonces+ subsiste mientras no se
pague .ntegramente la deuda caucionada con la prenda+
sin per(uicio de lo que establecen los incisos segundo y
final del art.culo #2J<.-
Fna ve7 satisfec*o el cr8dito+ el acreedor debe restituir la
prenda. Esta es la regla general que sufre una importante
e-cepcin con lo que la doctrina denomina la "'!n&$ #F(#$
y que consagra el art.culos #!K1.
En este caso %prenda t&cita'+ la prenda se prolonga m&s
all& de la e-tincin de la obligacin primitivamente
caucionada. Supone la e-istencia de otras obligaciones
distintas entre acreedor y deudor+ de manera que
234
Pablo Palacios Mena
cumpli8ndose los requisitos de este art.culo+ la prenda
subsiste por disposicin legal.
,a prenda t&cita es un caso de apariencia (ur.dica
calificada+ en la cual la ley privilegia el *ec*o de e-istir
nuevos cr8ditos entre acreedor y deudor+ d&ndoseles el
car&cter+ por el solo ministerio de la ley+ de cr8ditos
garanti7ados mediante el derec*o real de prenda.
"onstituye un caso de "'!n&$ ,!1$, y no es una simple
retencin de la cosa. Es un nuevo derec*o de prenda %art.
#!K#'+ aunque no un nuevo contrato de prenda. As.+ la
fuente de este derec*o es la ley y no la convencin+ y
consecuentemente tambi8n el modo de adquirir este
derec*o real es la ley.
03 D!'!2o &! 8!n#$. Si la obligacin principal no es
cumplida por el deudor+ el acreedor puede solicitar la
reali7acin de la prenda en la forma prevenida por la ley+ vale
decir+ venta en p>blica subasta %art. #2J='
,o principal en este derec*o es que el acreedor no puede
pagarse con la cosa dada en prenda. Es nula+ de nulidad absoluta+
ala estipulacin que en caso de incumplimiento de la obligacin el
acreedor se quedar& con la cosa o se le apropiar& por otros medios
que los se3alados por la ley. %art. #2J='.
Sin per(uicio de ello+ y de conformidad al art.culo #2J$+ el
acreedor puede concurrir como postor a la p>blica subasta.
El Decreto ,ey ==< regula la reali7acin de la prenda+ la
que se caracteri7a por)
- la p>blica subasta5 y
- el *ec*o que la prenda se saca a remate sin m.nimo de
postura.
El derec*o de venta no e-cluye la 1$'$n#C$ 1!n!'$, &!,
$'!!&o' %o0'! ,o% 0(!n!% &!, &!/&o' %mal llamada derec*o de
235
Pablo Palacios Mena
prenda general'+ lo que se desprende del art.culo #2J=+ que
establece que el acreedor puede perseguir la obligacin principal
por otros medios.
El art.culo #!K# establece los mecanismos de (*"/#$(5n
$, '?&(#o:
- intereses y cost a o s5
- al capital5
- seg>n las reglas de la imputacin al pago si es m&s de una
obligacin.
c' &!'!2o &! "'!>!'!n($. Dice relacin con la prelacin de
cr8ditos+ y est& contemplado en el art.culo #!=# ?2 %cr8dito de
segunda clase'. El privilegio del acreedor prendario es especial+
porque 8l se *ace efectivo en el bien dado en garant.a+ pero no
en el resto del patrimonio del deudor.
De aqu. resulta que si parte del cr8dito queda sin pagarse con el
producto de la reali7acin de la prenda+ el saldo insoluto no go7a
de preferencia y debe ser considerado como un cr8dito valista o
quirografario %de quinta clase'.
d' D!'!2o &! "!'%!/(5n. Deriva del car&cter de derec*o
real de la prenda. El acreedor que *a perdido la tenencia de la
cosa empe3ada tiene accin para recobrarla de manos de quien
la tenga+ incluso el deudor %art. #2J2'. Es una accin
reivindicatoria del derec*o real de prenda+ conforme lo dispone el
art.culo $J1.-
,a e-cepcin a este derec*o es que el deudor pague
.ntegramente la obligacin caucionada con la prenda+ en cuyo
caso el acreedor no tiene posibilidad de recuperarla.
e' D!'!2o &! '!!*0o,%o ! (n&!*n(4$(5n. El acreedor
tiene derec*o a que le paguen los gastos necesarios por
conservacin de la cosa+ y a la indemni7acin de per(uicios que
*aya acarreado la tenencia de la cosa %art. #2J<+ inciso 1'.-
236
Pablo Palacios Mena
#' :bligacin del acreedor
- ?o servirse de la cosa dada en prenda %art. #2J'
- "uidar y conservar la cosa como un buen padre de familia.
Eesponde de la culpa leve %art. #2J!'.-
- Eestituir la cosa una ve7 satisfec*o el cr8dito %arts.#2J<+
#!K1+ inciso 1 y #!K2'+ con todos los aumentos que *aya
recibido.
2' Derec*os del deudor
$3 D!'!2o $ </! %! '!%#(#/A$ ,$ o%$ . El deudor tiene derec*o
a e-igir la restitucin de la prenda una ve7 satisfec*o el
cr8dito. Bara estos efectos+ go7a de la accin prendaria+ que
es de car&cter personal pero si adem&s es due3o de la cosa
dada en prenda+ tendr& accin reivindicatoria.-
3 D!'!2o &! 1'$8$' o !n$@!n$' ,$ o%$ !*"!+$&$ . %art.
#!K!+ en estos casos no cabe la prenda+ t&cita'.
!3 Derec*o a concurrir a la subasta en que se licite la prenda
%#2J$'.
13 Derec*o de reclamar la restituci n inmediata de la prenda en
caso de abuso %art. #2J<+ inciso tercero'.
(3 Derec*o de sustituir la prenda %art. #2J< + inciso segundo'.
K3 Derec*o de pagar la deuda y rescatar la prenda %art.#2JJ'.
*3Derec*o a ser indemni7ado por los deterioros a la cosa
empe3ada que provengan del *ec*o o culpa del acreedor.
%art. #2J!.-
!' :bligaciones del deudor
Hemos dic*o que la prenda es un contrato unilateral por
cuanto slo genera obligaciones para el acreedor+ principalmente la
de restituir la cosa empe3ada.- Sin embargo+ puede surgir para el
deudor la obligacin de pagar los gastos y per(uicios que la tenencia
de la cosa *aya podido ocasionar al acreedor.
' /ransferencia de la prenda
,a transferencia de la prenda se verifica por la tradicin del
cr8dito ipso iure5 ello se conoce como la cesin del cr8dito
prendario+ establecida en el art.culo1JK< ya visto a propsito de la
237
Pablo Palacios Mena
cesin de derec*os+ y tambi8n por el pago con subrogacin %art.
1<1#'.
<' E-tincin de la prenda
El contrato de prenda+ y el derec*o real que lleva consigo+
se e-tingue por dos v.as+ una consecuencial o indirecta y una
principal o directa.
$3 Po' 8C$ on%!/!n($, o (n&('!#$ . Aqu. aplicamos el
aforismo 4lo accesorio sigue la suerte de lo principal9+ esto es+
la prenda sigue la suerte de la obligacin principal+ seg>n la
regla general de de la accesoriedad. As.+ por e(emplo+ el pago
de la obligacin principal %art. #1<'. ,a prenda se e-tingue
por la novacin de la obligacin a que accede %arts. 1<!# y
1<!2'+ etc.
3 Po' 8C$ "'(n("$, o &('!#$. Se e-tingue la prenda sin
necesidad de e-tincin ni de modificacin principal+ en los
casos se3alados en el art.culo #!K<+ estos es)
- por destruccin completa de la cosa empe3ada %inciso 1'.
- Bor confusin %el acreedor de la cosa empe3ada se *ace
due3o de ella' %inciso #'.-
- Bor la resolucin del derec*o del constituyente. Si el deudor
pierde el dominio de la cosa por el evento de una resolucin
se e-tingue la prenda sin per(uicio de los derec*os del
acreedor de buena fe de e-igir otra caucin competente o el
cumplimiento de la obligacin+ aun cuando e-ista pla7o
pendiente para el pago %se aplica el art.culo #2J1'.
A estas causales debe agregarse el abuso de la prenda por el
acreedor %art. #2J#+ inciso 2'.
=' Brendas especiales
Adem&s de la prenda civil % o prenda con despla7amiento'+
ya estudiada+ e-isten otras prendas creadas por leyes especiales+
las cuales son)
- prenda mercantil
- prenda bancaria
238
Pablo Palacios Mena
- prenda agraria
- prenda industrial
- prenda de los almacenes generales de depsitos %Zarrant'.
- Brenda del contrato de compraventa de cosas muebles a
pla7o5
- Brenda sin despla7amiento.-
$3 "'!n&$ *!'$n#(, ) se encuentra regulada en el "digo de
"omercio. Su campo de aplicacin son los $#o% &!
o*!'(o- garanti7ando las obligaciones que de ellos
emanan. ,a caracter.stica diferenciadora y que la acerca a la
prenda civil+ es que prenda mercantil es un contrato real que
se perfecciona por la entrega de la cosa. Sin embargo+ para
que en la prenda mercantil suel acreedor prendario goce de
preferencia es necesaria+ adem&s de la entrega+ escritura
p>blica o privada protocoli7ada+ con declaracin de la suma
adeudada e individuali7acin de las cosas empel3adas. ,as
cosas que pueden prendarse son las mismas de la prenda
civil.
3 P'!n&$ 0$n$'($ . Se encuentra regulada en la ,ey ? !.#$=+
sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos.
Buede constituirse para garanti7ar cualquier tipo de
obligaciones+ pero con la caracter.stica de que el acreedor
necesariamente *a de ser un banco. Se admite
e-presamente la garant.a sobre obligaciones futuras.
Eespecto de las cosas que pueden darse en prenda 8stas
pueden ser) bonos+ deventures+ t.tulos al portador+ cr8ditos a
la orden+ acciones nominativas. ,a formalidad para
constituirlas depender& de la naturale7a del t.tulo. Si el t.tulo
es al portador se constituir& mediante la entrega5 si es a la
orden por el endoso5 y si es nominativo por escritura p>blica o
privada notificando a la respectiva sociedad emisora de lo
que se da en prenda. El esp.ritu de la ley es que sea lo m&s
simple posible+ pero respetando la naturale7a del t.tulo
entregado en prenda-. Su reali7acin se *ace sumariamente+
mediante la notificacin al deudor.
!3 P'!n&$ $1'$'($ . Se rige por la ,ey ?!.KJ=. Su art.culo
primero se3ala el tipo de obligaciones que pueden ser
caucionadas mediante esta prenda especial+ y dice relacin
con los negocios emanados dentro del giro de la agricultura e
239
Pablo Palacios Mena
industrias ane-as. ,os bienes que pueden darse en prenda
agraria son b&sicamente animales semillas+ maquinarias+
aperos y en general los bienes enumerados ta-ativamente en
su art.culo #. E%#$ ,!A %!+$,$ #$B$#(8$*!n#! </! no
"'o!&! "'!n&$ %o0'! o%$ $@!n$.
"omo la prenda est& en poder del deudor %como casi en
todas las prendas especiales'+ se puede dar un conflicto entre los
inmuebles por destinacin si *ay un bien ra.i7 *ipotecado+ ya
que la *ipoteca se e-tiende a los inmuebles por destinacin. ,a
ley resuelve este conflicto+ dando preeminencia a la prenda. En
consecuencia+ la *ipoteca sobre el bien ra.7 no abarca por
e-presa disposicin legal los inmuebles por destinacin que *an
sido dados en prenda. Po' #$n#o- ,$ "'!n&$ "'!>(!'! $ ,$
2("o#!$ /$n&o %! %/%(#$n on>,(#o% !n#'! $*0o%.
,a prenda agraria no es un contrato real sino solemne+ ya
que se efect>a mediante escritura p>blica o privada
autori7ada ante notario e inscrita en el Eegistro Especial de
Brenda Agraria en el "onservador de Oienes Ea.ces. ?o *ay
despla7amiento de los bienes y el acreedor tiene derec*o a
inspeccionar la prenda. ,a ley le da el car&cter de endosable
al Derec*o de Brenda Agraria5 por lo tanto+ este derec*o
puede transferirse con el cr8dito mediante el endoso del
instrumento en el que se constituye la prenda agraria+ es
decir+ el instrumento donde consta la prenda agraria.-
13 P'!n&$ In&/%#'($, . Se rige por la ,ey ? .<$=+ y garanti7a
las obligaciones contra.das en el giro de los negocios o
actividad industrial %manufactura o modificacin de materias l
primas'. "omo caracter.sticas podemos se3alar que es v&lida
la cl&usula de G$'$n#C$ G!n!'$, P'!n&$'($5 slo procede en
las obligaciones de dar una cantidad de dinero+ tambi8n
respecto de los bienes enumerados en el art.culo #! de esta
ley+ que son esencialmente materias primas+ *erramientas+
productos y maquinarias.-
En esta ley no se soluciona el conflicto con el acreedor
*ipotecario y los inmuebles por destinacin5 por lo tanto+ se
trata de una laguna legal que el (ue7 deber& integrar en cada
caso.-
Es solemne y la solemnidad consiste en la escritura p>blica
o privada autori7ada ante notario5 la tradicin se efect>a
240
Pablo Palacios Mena
mediante inscripcin del t.tulo en el registro especial de
prenda. El t.tulo %a>un la escritura privada autori7ada ante
notario' tiene m8rito e(ecutivo en conformidad a la ley. ?o *ay
despla7amiento de la cosa empe3ada %sin despla7amiento'.
Slo tiene el acreedor derec*o de inspeccin. /ambi8n+ al
igual que la prenda agraria+ puede y transferirse el derec*o de
prenda mediante endoso anotado en el registro especial de
prenda industrial.-
(3 P'!n&$ &! ,o% $,*$!n!% 1!n!'$,!% &! &!"5%(#o%
9U$''$n#%3. Se rige por la ,ey ?1$.<JK+ sobre los
Almacenes ;enerales de Depsito. Estos son determinados
lugares donde ba(o responsabilidad del almacenista se
depositan mercader.as y se emiten dos documentos) E,
!'#(>($&o &! &!"5%(#o A !, V$,! &! P'!n&$. ,a mercader.a
puede transferirse mediante el endoso del certificado de
depsito y puede de(arse en prenda endosando el vale de
prenda.
K3 El contrato de prenda en las compraventas de cosas muebles
a pla7o.-
Materia tratada en la compraventa de las cosas muebles a
pla7o.-
*3 El contrato de prenda s io n despla7amiento. -

Se rige por la ,ey ?1$.11#. Se caracteri7a por ser general
en cuanto a los bienes qu2e pueden ser dados en prenda
%cualquier cosa corporal mueble' y en cuanto a las obligaciones
que puede garanti7ar %cualquier obligacin presente o futura
emanada de cualquier fuente de las obligaciones'. Es un
contrato solemne %no es real'+ y se constituye mediante escritura
p>blica que debe reunir las menciones obligatorias se3aladas por
el art.culo tercero de estas ley. ,a tradicin del derec*o real de
prenda se efect>a por escritura p>blica y puede ser la misma del
acto o contrato. Bara ser oponible a terceros esta prenda debe
publicarse en el Diario :ficial. En todo caso+ no es oponible al
tercero que *a adquirido la cosa empe3ada en una f&brica+ feria+
casa de martillo+ tienda+ almac8n+ etc. Si lo dado en prenda es
un ve*.culo motori7ado tambi8n debe inscribirse+ pero slo en
ese caso. El deudor mantiene la tenencia de la cosa+ pero no
puede trasladarla del lugar convenido si no se le *a autori7ado
241
Pablo Palacios Mena
en el contrato o sin consentimiento del acreedor. El acreedor
conserva el derec*o de inspeccin y la ley contempla normas
especiales de reali7acin para esta prenda.
ESTUDIO DE LA LEN 20)90 PUBLICADA EN D.O. DE 0E-0I-
2007.-
MATERIA ) D:ME?/: DE ,A 1?DFS/E1A DE "AB1/A, DE
E1ES;: S ":?/1?FA"1:? DE, BE:"ES: DE
M:DEE?1GA"1:? DE, MEE"AD: DE "AB1/A,ES.-
LENES MODIFICADAS N DEROGADAS :
).- L!A!% Mo&(>($&$%.-
1.1.- D, $#! sobre 1mpuesto a la Eenta.- Art. 1.-
1.#.- D, 2!= sobre 1mpuesto de /imbres y Estampillas.
1.2.- DD, ? 2 de lJJ=+ Ministerio de Hacienda sobre ,ey ;eneral
de Oancos.
1.!.- DD, ? #1 de lJ21 M. de Hacienda+ sobre "ompa3.as de
Seguros.
1..- D, 2KK de lJ$K sobre ?uevo Sistema de Bensiones.
1.<.- ,ey 1$K! sobre Mercado de Ialores.
1.=.- ,ey 1$K!< sobre Sociedades Annimas.
1.$.- ,ey 1$$1 sobre Dondos de 1nversin.
1.J.- D, 22$ de lJ$K que crea la Superintendencia de Ialores y
Seguros.
1.1K.- ,ey 1$$=< sobre Depsito y "ustodia de Ialores.
1.11.- D, 12#$ de lJ=< sobre Dondos Mutuos+ te-to refundido en DS
? 1K1J de lJ=J del M. de Hacienda.
1.1#.- ,ey 1J#$1 ?s. sobre arrendamiento de viviendas con
promesa de compraventa.
1.12.- "digo "ivil = agr8ganse cinco incisos al art. #!$J y crea la
denominada %/0o'&(n$(5n &! '?&(#o%.-
1.1!.- Dicta ?s. sobre Brendas sin Despla7amiento y "rea el
Eegistro de Brendas sin despla7amiento.-
242
Pablo Palacios Mena
1.1.- ,ey 1$<= que autori7a creacin de Dondo de 1nversin de
"apital E-tran(ero.-
1.1<.- ,ey ;eneral de "ooperativas+ refundido por DD, ? de
#KK! M. de Econom.a D y E. = modifica art. $<.
1.1=.- "digo de "omercio+ ,ibro 11+ /.tulo I11 )
a.- Eeempla7a art. 2!$
b.- Agrega p&rrafo $ y crea las Sociedades por Acciones.-
.- Mo&(>($ L(0'o IV D! ,$% L/(!0'$%- que incorpora en el "digo
de "omercio la ,ey 1$1= y sus modificaciones+ de acuerdo a lo
ordenado por el art.culo [nico+ inciso # de la ley #K.K$K.-
1.1$.- Dicta ?ormas sobre ,a Agencia de "r8ditos o ;arant.as.
1.1J.- Autori7acin a ":ED: para suscribir y pagar cuotas emitidas
por Dondos de 1nversin creados al amparo de la ley 1$$1.-
1.#K.- D, $# sobre 1IA.-
1.#1.- DD, ? 1K1 de lJ$K del M del /raba(o y B.S. = introduce art.
##.-
1.##.- ?ormas /ransitorias = ?ormas para incentivar la inversin en
capital de riesgo.-
1.#2.- ?ormas sobre vigencia de la ley.-
2.- L!A!% &!'o1$&$%.-
,as veremos a medida que se estudien.-
E%#/&(o &!, $'#. ): &! ,$ ,!A 20)90 </! D(#$ No'*$% %o0'!
P'!n&$ S(n D!%",$4$*(!n#o A C'!$ !, R!1(%#'o N$(on$, &!
P'!n&$%.-
E%#! $'#C/,o ): on#(!n!- $ %/ 8!4- :2 $'#C/,o%
"!'*$n!n#!% A /n $'#C/,o =n(o o*o no'*$ #'$n%(#o'($.-
Con!"#o.-
El contrato de prenda sin despla7amiento #(!n! "o' o0@!#o
constituir /n$ 1$'$n#C$ sobre una o mas cosas corporales e
incorporales */!0,!%+ para caucionar obligaciones propias o de
243
Pablo Palacios Mena
terceros+ conservando el constituyente la tenencia y uso del bien
constituido en prenda.-
En ,o "'!8(%#o !n !%#$ ,!A- %! $",($n ,$% no'*$% &!,
on#'$#o &! "'!n&$ &!, C5&(1o C(8(,.
E,!*!n#o% &!, on!"#o.-
1.- :b(eto del contrato = constituir una garant.a.
#.- Oienes susceptibles de darse en prenda = muebles+ corporales o
incorporales.
2.- /ipos de obligaciones que se pueden caucionar = propias o de
terceros.
!.- ,a tenencia y uso de la cosa prendada = la mantiene el
constituyente. % %(n &!%",$4$*(!n#o3.-
Con%#(#/(5n.-
Es un contrato %o,!*n!.-
,a constitucin+ modificacin y al7amiento+ deben *acerse )
a.- Bor escritura p>blica.-
b.- Bor instrumento privado+ cuyas firmas sean autori7adas por un
notario+ protocoli7ado en el registro del mismo notario.-
En este >ltimo caso+ la fec*a del contrato es la de su
protocoli7acin.-
Con#!n(&o &!, on#'$#o.-
1.- 1ndividuali7acin de sus otorgantes.-
#.- 1ndicacin de las obligaciones caucionadas o que se trata de una
1$'$n#C$ 1!n!'$,.
Si slo se refieren los documentos donde constan las
obligaciones caucionadas y ?%#o% no !%#/8(!'!n (no'"o'$&o% $
/n '!1(%#'o "=0,(o- &!0!'Fn %!' "'o#oo,(4$&o% en copia simple
al momento de la celebracin del ctto. de prenda.-
2.- 1ndividuali7acin de las cosas empe3adas.-
244
Pablo Palacios Mena
!.- ,a suma determinada o determinable a la que se limitare la
prenda o ,$ "'o"o'(5n en que se debieren caucionar diversas
obligaciones+ si fuere el caso.-
O0,(1$(on!% $/(on$&$% A 0(!n!% "'!n&$&o%.-
O0,(1$(on!%.-
Se pueden caucionar+ cualquier clase de obligaciones+
presentes o futuras+ est8n o no determinadas a la fec*a del
contrato.-
En on%!/!n($- "'o!&! ,$ "'!n&$ on 1$'$n#C$
1!n!'$,.-
B(!n!% "'!n&$&o%.-
Deben ser bienes */!0,!%.-
Bueden ser corporales e incorporales.
P/!&!n %!' "'!%!n#!% o >/#/'o%.-
L$% n$8!% o $!'on$8!% V se rigen por sus leyes
especiales.-
P'!n&$ %o0'! &!'!2o% A 0(!n!% $%o($&o%.- A'#. I.-
Esta norma+ permite e-presamente constituir prenda sobre
&!'!2o% emanados de diversas concesiones que se pueden
otorgar a particulares+ tanto por entidades p>blicas como privadas.-
Se puede otorgar en prenda )
a.- El D de concesin mismo.-
b.- ,os pagos ya comprometidos por el fisco al concesionario.-
c.- ,os flu(os futuros que provengan de la e-plotacin de la
concesin.-
d.- ,os bienes muebles de la sociedad concesionaria.-
,a ley enumera los siguientes Ds que pueden ser
prendados )
245
Pablo Palacios Mena
1.- El D de concesin de obra p>blica constituido al amparo del
DD, ? 1<! de lJJ1.-
Adem&s+ cualquier pago comprometido por el fisco a la sociedad
concesionaria.-
Adem&s+ los ingresos de flu(os futuros que provengan de la
e-plotacin de la concesin.
#.- El D de concesin portuaria constituido al amparo de la ley
1J!#+ sus bienes muebles o los ingresos o flu(os futuros.-
2.- El D de concesin de construccin y e-plotacin del subsuelo
constituido al amparo de la ley 1$<J.-
!.- El D de concesin onerosa sobre bienes fiscales constituido al
amparo del art. <1 del D, lJ2J de lJ== o los ingresos o flu(os futuros
que emanen de esa e-plotacin.-
.- El D de e-plotacin de concesiones de servicios sanitarios
constituido en los t8rminos de los art.culos = y 2# del DD, 2$# de
lJ$$ del M:B.-
<.- ,os Ds que para el participante emanen del contrato de
participacin celebrado conforme a la ley 1J$<.-
=.- Ds emanados del contrato de concesin de recintos o
instalaciones deportivas del 1nstituto ?acional de Deportes de "*ile+
constituido al amparo de los arts. a <1 de la ,ey 1J=1#.-
$.- /odos los Ds de concesin+ susceptibles de ser prendados+ de
acuerdo a los requisitos establecidos en las mismas.-
S!1=n ,o% $%o%- ,$ ,!A !B(1! #$*0(?n </! !, DP &! "'!n&$
%o0'! on!%(on!%- %!$ (n%'(#o- %/0(n%'(#o o $no#$&o $,
*$'1!n !n ,o% R!1(%#'o% E%"!($,!% &! Con!%(on!% </! !n
$&$ $%o !B(%#$n.-
P'!n&$ %o0'! '?&(#o% no*(n$#(8o%.- A'#. 7
R!</(%(#o% "$'$ </! %!$ o"on(0,! $, &!/&o' &!, '?&(#o :
$.- El deudor debe ser notificada (udicialmente o por medio de un
notario de la e-istencia del cr8dito pignorado.
b.- ,a notificacin se *ace e-*ibi8ndole el t.tulo.
246
Pablo Palacios Mena
c.- Se le debe pro*ibir que pague el cr8dito en otras manos+ %$,8o
</! 2/0(!'! $!"#$&o "o' !%'(#o.-
d.- "opia del t.tulo que contiene el cr8dito nominativo+ debe ser
protocoli7ado al mismo tiempo de suscribirse el ctto. de prenda.-
e.- Estas obligaciones no '(1!n en los casos del art. <+ esto es+ a la
prenda sobre Ds de concesin y bienes asociados.-
P'!n&$ %o0'! 8$,o'!% !*(#(&o% %(n (*"'!%(5n >C%($ &!, #C#/,o.-
A'#. ;.-
Se trata de valores que e-isten+ pero que no constan de t.tulo
que se *aya emitido f.sicamente.-
Se pueden otorgar en prenda.-
,a prenda deber& anotarse !n !, R!1(%#'o &! $no#$(on!%
!n /!n#$ que se lleve para estos efectos.-
Con#'$#o &! "'!n&$ %o0'! 0(!n!% >/#/'o%.- A'#. 9.-
Es v&lido.-
Bor la inscripcin del contrato de prenda+ no se adquiere el D
de Brenda5 8ste se adquiere slo cuando los bienes o derec*os
empe3ados lleguen a e-istir.-
"uando el bien o el derec*o lleguen a e-istir+ se entender&
constituido el D real de prenda+ &!%&! ,$ >!2$ &! %/ (n%'("(5n
!n !, R!1(%#'o &! P'!n&$% %(n D!%",$4$*(!n#o.-
Es decir+ sus efectos se retrotraen a la fec*a de la inscripcin
del contrato de prenda.-
P'!n&$ &! o%$% </! no 2$n ,,!1$&o $, "$C%.- A'#. )0.-
Es v&lida+ %(!*"'! </! !, on%#(#/A!n#! &! ,$ "'!n&$+ sea
el titular del conocimiento de embarque+ gu.a a8rea+ carta de porte o
del documento que *aga las veces de cualquiera de los anteriores.-
P'!n&$ &! 1'/"o% &! 0(!n!% &! /n$ *(%*$ ,$%! o &!
/n(8!'%$,(&$&!% &! 2!2o.- A'#. )).-
247
Pablo Palacios Mena
T("o% &! 0(!n!% = e-istencias+ inventarios+ materias primas+
productos elaborados o semielaborados+ repuestos+ maquinarias+
redes o sistemas.-
Po%(0(,(&$& &! !n$@!n$',o% V la ley permite+ salvo pacto en
contrario+ utili7arlos+ reempla7arlos+ transformarlos o ena(enarlos en
todo o en parte.-
P'!n&$ &! ",!no DP V los bienes transformados y los
productos elaborados con los componentes de dic*as e-istencias+
</!&$n on%#(#/(&o% !n "'!n&$ &! ",!no &!'!2o.-
S/0'o1$(5n '!$, V afecta a los bienes que salgan de la
universalidad o gripo de bienes5 su lugar lo ocupan los que
posteriormente pasen a integrar la universalidad+ *asta la
concurrencia del total constituido en prenda.-
R!</(%(#o !%"!($, &!, ##o. &! "'!n&$ !n !%#o% $%o% :
Se debe indicar !, 8$,o' &!, on@/n#o &! 0(!n!% sobre los
que recaiga la prenda+ %$,8o que las partes acuerden no asignarle
un valor.-
P'!n&$ </! '!$! !n &o% o *$% 0(!n!% "'!n&$&o% </! %!
on>/n&!n- *!4,$n o #'$n%>o'*$n !n /no (n&(8(%(0,!.- A'#. )2.-
En este caso+ los acreedores prendarios mantendr&n sus
derec*os en el bien resultante+ a prorrata de sus cr8ditos+ sin que
e-istan preferencias por la antig\edad de sus cauciones.-
In!B(%#!n($ &!, DP '!$, &! "'!n&$ A 8$,(&!4 &!, on#'$#o.- A'#.
)J.-
Slo la puede alegar el due3o de la cosa pignorada+
invocando su D de dominio sobre la cosa prendada.-
El ctto. puede ser v&lido.-
Si el constituyente adquiriere el dominio de la cosa o el
verdadero due3o ratificare el ctto. de prenda+ %!n !n#!n&!'F
on%#(#/(&o !, DP '!$, &! "'!n&$ desde la fec*a de su inscripcin
en el Eegistro de Brendas sin despla7amiento.-
?:/A ) la norma distingue claramente los conceptos de
(n!B(%#!n($ &!, DP A &! n/,(&$& &!, ##o.-
248
Pablo Palacios Mena
P'!n&$ %o0'! (n*/!0,!% "o' &!%#(n$(5n o $&2!'!n($ A %o0'!
0(!n!% o'"o'$,!% */!0,!% </! &!%"/?% %! #'$n%>o'*$n !n
(n*/!0,!% "o' &!%#(n$(5n o $&2!'!n($.- A'#. ):.-
$.- So0'! (n*/!0,!% "o' &!%#(n$(5n o $&2!'!n($.-
Slo tiene el efecto de una prenda %o0'! 0(!n!% >/#/'o%- por
o cual+ se le aplican las normas del art. J anterior.-
S! !n#(!n&! </! ,$% o%$% ,,!1$n $ !B(%#('+ cuando son
separadas del inmueble al que acceden o cesa la afectacin a un
predio.-
0.- So0'! 0(!n!% o'"o'$,!% */!0,!% </! &!%"/?% %!
#'$n%>o'*$n !n (n*/!0,!% "o' &!%#(n$(5n o $&2!'!n($.-
,a prenda subsistir&+ sin que sea necesario el acuerdo del
acreedor *ipotecario y go7ar& de preferencia sobre la *ipoteca+ si
se anota al margen de la inscripcin *ipotecaria.-
Si no se practica la anotacin+ la e(ecucin de la *ipoteca
producir& ,$ "/'1$ &! ,$ "'!n&$+ sin necesidad de notificacin al
acreedor prendario.-
D!'!2o% A o0,(1$(on!% !*$n$&o% &!, on#'$#o &! "'!n&$ %(n
&!%",$4$*(!n#o.- A'#% )E $ 2J.-
).- D!'!2o% A o0,(1$(on!% &!, $'!!&o' "'!n&$'(o.- A'# )E.-
1.1.- Derec*o de pago preferente.- Art. 1.
a.- ;o7a de la preferencia el art. #!=! del "".-
b.- ,a preferencia comprende )
- El monto del cr8dito.
- Sus intereses+ gastos y costas.-
- El valor del seguro de la cosa dada en prenda.
- "ualquier otra indemni7acin que deban terceros por da3os y
per(uicios causados a la cosa.
1.#.- D a constituir una o mas prendas sobre el mismo bien.- Art.
1<.
249
Pablo Palacios Mena
Ellas prefieren por el orden cronolgico de sus inscripciones.-
1.2.- D a convenir que las cosas dadas en prenda no puedan
gravarse o ena(enarse.- Art. 1=.-
a.- Se debe se3alar as. en el Eegistro de Brenda.
b.- Si se infringe = el acreedor puede e-igir la inmediata reali7acin
de la prenda.-,a obligacin se considera como de pla7o vencido
% caducidad del pla7o'.-
,a accin de desposeimiento contra el 2 se tramita de
acuerdo al art. 2.-
1.2.- D % y pro*ibicin al deudor' a que la cosa prendada se
mantenga en un lugar determinado+ no pudiendo trasladarse.- Art.
1J.-
1.!.- D % y pro*ibicin al deudor' a que la cosa prendada se utilice
de una forma espec.fica indicada en el contrato.- Art.1J.-
Si se infringen estas dos pro*ibiciones+ el acreedor puede
e-igir la inmediata reali7acin de la prenda y la obligacin
caucionada se considera como de pla7o vencido.-
EB!"(on!% $ !%#$% "'o2(0((on!% :
$.- </! !, $'!!&o' consienta en el traslado o en el cambio de uso
b.- </! !, @/!4 competente del lugar de suscripcin del contrato+
decrete el traslado o el uso distinto para su conservacin.-
1..- D a inspeccionar la especie dada en prenda.- Art.#K.-
a.- En cualquier momento.-
b.- Bor s. o por delegado.
c.- Si las visitas ocasionan da3os o graves molestias al
constituyente de la prenda )
c.1.- ,as partes los regulan.
c.#. A falta de acuerdo+ regula el (ue7 del lugar de suscripcin del
ctto. de prenda+ con la sola audiencia de las partes.-
d.- Si el constituyente se opone a la inspeccin de la cosa ) el
acreedor puede e-igir la inmediata reali7acin de la prenda+
consider&ndose la obligacin caucionada como de pla7o vencido.-
250
Pablo Palacios Mena
R!</(%(#o "'!8(o ) que el constituyente sea requerido
(udicialmente y el constituyente insistiere en su oposicin.-
1.<.- D a reali7ar la cosa prendada si los gastos de custodia y
conservacin resultan demasiado dispendiosos.-
a.- Cue7 competente ) el del lugar de suscripcin del contrato de
prenda.
b.- Se ena(ena sin previa tasacin.
c.- El acreedor se paga con el producto del remate.
d-,a obligacin se considera de pla7o vencido.-
2.- DP% A o0,(1$(on!% &!, &!/&o' "'!n&$'(o o on%#(#/A!n#! &!
,$ "'!n&$.- A'#. );.-
#.1.- D a conservar la tenencia+ uso y goce de la cosa dada en
prenda.-
a.- Son de su cargo los gastos de custodia y conservacin de la
cosa.
b.- Su responsabilidad es la del depositario.
c.- ?o proceden estas responsabilidades+ si leg.timamente se *aya
procedido de acuerdo al art. 11.-
#.#.- Si el constituyente o deudor abandona las especies dadas en
prenda.-
El (ue7 puede autori7ar al acreedor para que a su opcin )
a.- /ome la tenencia del bien dado en prenda.
b.- Designe un depositario.
c.- Broceda a la reali7acin de la prenda+ consider&ndose la
obligacin como de pla7o vencido.
#.2.- Si se trata de derec*os.
El constituyente estar& obligado a evitar su menoscabo o
e-tincin.
En caso de infraccin+ la obligacin se considera como de
pla7o vencido.-
#.!.- /odo ello+ sin per(uicio de las dem&s responsabilidades civiles
o penales derivadas del abandono de la especie o de la e-tincin de
los Ds prendados.-
251
Pablo Palacios Mena
D!'!2o ,!1$, ! '!#!n(5n &!, $''!n&$&o'.- A'#. 22.-
Bara que el arrendador pueda e(ercer su D legal de retencin
sobre las especies prendadas+ se requiere )
1.- 6ue el contrato de arrendamiento conste de escritura p>blica.
#.- 6ue la escritura sea anterior a la inscripcin de la prenda en el
Eegistro de Brendas sin Despla7amiento.-
2.- El decreto (udicial que ordene la retencin+ debe inscribirse en el
mismo Eegistro.-
P'o!&(*(!n#o $",($0,! $ ,$% $(on!% </! !%#$0,!!n ,o% $'#%.
)E $ 2J.-
).- ,os casos de los arts. 1= y ## = en la forma all. se3alada.
#.- ,as dem&s acciones = procedimiento el /.tulo 1I+ p&rrafo #+ del
,ibro 111 del "B".-
D! ,$ (n%'("(5n &!, on#'$#o &! "'!n&$- & ! %/ *o&(>($(5n A
&! %/ $,4$*(!n#o.- A'#%. 2: $ 27.-
:bligacin del ?otario.
,e env.a la copia autori7ada del contrato y de los documentos en
los cuales consta las obligaciones garanti7adas y que se *ubieren
protocoli7ados en su registro.
Estas copias se env.an al Eegistro "ivil. en soportes magn8ticos o
redes electrnicas+ y por e-cepcin se envian las copias f.sicas
tanto del contrato como del documento+ si el notario no tiene los
medios+ y sin per(uicio de que se cobre por la digitali7acin de los
documentos.
Sanciones)
Si el notario omite el env.o de esta copia.
252
Pablo Palacios Mena
El contrato de prenda es v&lido+ y tampoco esa omisin impide su
anotacin e inscripcin. Bero el notario es el responsable por los
da3os causados+ va a tener responsabilidad civil.
Se le aplican sanciones disciplinarias+ en el Art. !!K del ":/. Sin
per(uicio de que el interesado puede pedir directamente la
inscripcin de la prenda en el Eegistro "ivil.
Art. #) Adquisicin+ conservacin y prueba del derec*o real de
prenda)
Bor la inscripcin del contrato del Eegistro de prenda sin
despla7amiento. %as. se *ace'
Desde la inscripcin esta prenda es oponible a terceros.
S si los bienes prendados est&n su(etos too a otras inscripciones+ se
tiene que anotar la prenda en esos registros. ,a sancin va a ser la
inoponibilidad.
E(. dar en prenda una accin+ *ay un registro de accionista+ y debe
ser anotado en ella.
Hay too oponibilidad de los terceros+ si se adquiere el bien
empe3ado en una f&brica feria+ casa de martillo u otro lugar
seme(ante.
En cuanto a quien puede ordenar una modificacin o eliminacin de
la inscripcin del derec*o de prenda+ solo lo puede *acer el tribunal
competente.
Bor e-cepcin+ la puede ser de oficio el oficial de registro civil o a
peticin del interesado en un pla7o de 1K d.as *&biles+ contados
desde la inscripcin. Bero solo es para rectificar errores manifiestos+
no cualquier otro tipo de error.
En este caso+ la fec*a de constitucin del derec*o real de prenda+
es la inscripcin original del derec*o prendario.
253
Pablo Palacios Mena
Art. #=) En cuanto al al7amiento de la prenda+ el deudor prendario
tiene el derec*o a e-igirla al acreedor+ una ve7 que *a pagado
.ntegramente las obligaciones caucionadas y si el acreedor se
niega+ el deudor puede pedir el al7amiento (udicialmente.
DE, EE;1S/E: DE BEE?DA S1? DESB,AGAM1E?/:)
El Art. #$ crea el registro de prenda sin despla7amiento+
]rgano encargado de llevarlo) es el Servicio de Eegistro "ivil e
identificacin.
EE;,AME?/:)
Se debe dictar un DS del Bdte de la Eep. en con(unto con el
ministerio de *acienda y (usticia+ en este reglamento se indicar&)
a.- Menciones de la inscripcin
b.- Brocedimientos para requerir y entregar las informaciones del
registro
c.- organi7acin+ operacin y requerimiento b&sicos del mismo
registro.
FUNCIONES DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL
a.- Debe inscribir en el registro de prenda+ todos los documentos
que reciba.
b.- las inscripciones se *acen por estricto orden de presentacin.
?E;A/1IA DE F?A 1?S"E1B"1]?)
Si el oficial de Eegistro civil+ se niega a practicar una inscripcin+ el
afectado puede acudir al (ue7 de primera instancia del depto. en que
funciona la ofician de E" quien resuelve por escrito y sin mas
tr&mite lo que corresponda previo informe del E"
Si el (ue7 ordena *acer la inscripcin+ la fec*a y *ora de esta
inscripcin ser& desde la primera presentacin en el registro.
254
Pablo Palacios Mena
Si el (ue7 deniega la inscripcin+ el decreto es apelable en la forma
ordinaria+ en solo efecto devolutivo.
DEEE"H:S 6FE BFEDE ":OEAE E, EE;1S/E: "1I1,.
A.- Buede cobrar por inscripciones+ anotaciones+ modificaciones+
al7amientos+ etc.
b.- Monto+ no puede ser superior a una F/M por actuacin. Este
monto lo determinar& un DS del Ministerio de Hacienda.
c.- Estos derec*os se consideran ingresos propios del servicio
EEA,1GA"1]? DE ,A BEE?DA+ S "ES1:? DE, DEEE"H: DE
BEE?DA.
@@@@@AAAAA
MODIFICACIONES EN EL CODIGO CIVIL.-
El art.culo #!$J contempla los denominados cr8ditos
comunes+ valistas o quirografarios.-
El art.culo 12 de la ley #K1JK+ agreg cinco incisos al art.culo
#!$J que se3alan )
a.- Entre los cr8ditos de esta clase+ figuran algunos %/0o'&(n$&o%
$ o#'o%+ por lo cual+ estos >ltimos se pagar&n con antelacin a
aquellos.-
0.- 6 L/? !% ,$ %/0o'&(n$(5n &! '?&(#o%7
Es un acto o contrato por el cual uno o mas acreedores de la
quinta clase+ aceptan postergar+ en forma total o parcial+ el pago de
sus acreencias a favor de uno o mas cr8ditos de dic*a clase+
presentes o futuros.-
c.- /ambi8n procede ,$ %/0o'&(n$(5n /n(,$#!'$, &!, &!/&o'+ lo
que puede *acer cuando emite sus t.tulos de cr8ditos.- Esta
subordinacin es irrevocable.-
255
Pablo Palacios Mena
d.- Dormalidades de la subordinacin y de su t8rmino anticipado.-
d.1.- escritura p>blica.
d.#.- documento privado firmado ante ?otario y protocoli7ado.-
e.- @ 6ue comprende la subordinacinA
"apital e intereses+ a menos que se e-prese lo contrario.
f.- "asos e que la subordinacin !% o0,(1$#o'($ para el deudor )
f.1.- Si el deudor concurri al acto o contrato.
f.#.- Si lo acepta por escrito con posterioridad al acto o contrato.
f.2.- Si es notificado de la subordinacin por un ministro de fe+ quien
debe e-*ibirle el instrumento en que consta el cr8dito subordinado.-
g.- Efectos de incumplimiento de la subordinacin.-
g1.- Da lugar a indemni7acin de per(uicios en contra del deudor.
g.#.- Da accin de reembolso en contra del acreedor subordinado.
*.- Situacin de los *erederos y cesionarios.-
,a subordinacin les obliga.-
i.- En cuanto a la prescripcin.-
El tiempo durante el cual se encuentre vigente+ no se
considerar& para el cmputo de la prescripcin de las acciones de
cobro del cr8dito.-
Es un caso de suspensin de la prescripcin.-
MODIFICACIONES EN EL CSDIGO DE COMERCIO.-
El art.culo 1= de esta ley #K1JK+ contiene dos n>meros.-
En !, NP )- se introducen diversas modificaciones en el ,ibro
11+ /.tulo I11 del "digo de "omercio.-
En !, NP 2- se modifica el ,ibro 1I+ De las 6uiebras+ que
incorpora en el " de ". la ,ey 1$.1= y sus modificaciones+ de
256
Pablo Palacios Mena
acuerdo a lo ordenado por el art.culo >nico+ inciso segundo de la ley
#KK$K.-
En ,$ ,!#'$ $3 &!, NP ) &! !%#! $'#C/,o )7 &! ,$ ,!A 20)90 +
se modifica el art.culo 2!$ del "digo de "omercio+ se3alando que
en el t.tulo I11 del ,ibro 11 del se3alado "digo+ se regulan tres
especies de sociedades )
1.- Sociedad colectiva.
#.- Sociedad por acciones+ y
2.- Sociedad en "omandita
Eegulan tambi8n+ la asociacin o cuentas en participacin.-
En ,$ ,!#'$ 03 &!, NP ) &!, $'#C/,o )7 &! ,$ ,!A 20)90- %!
(no'"o'$ !, %(1/(!n#! "F''$>o ; n/!8o : GD! ,$% %o(!&$&!%
"o' $(on!%H.-
Se *a creado as.+ una nueva forma de sociedad+ que ampl.a
el &mbito de accin de los empresarios+ en especial+ los pymes.-
G!n!'$,(&$&!%.-
En !, D($'(o !, M!'/'(o &! S$n#($1o- !, $0o1$&o F'$no
B'4o8( Gon4F,!4- "/0,(5 /n o*!n#$'(o $ !%#$ ,!A 20)90 </!
#(#/,5 G So(!&$&!% "o' $(on!%H.-

Entre los puntos mas destacados de esta nueva forma legal+
el abogado referido se3ala )
1.- Se eleva a la categor.a de esencial el principio de la libertad
contractual derivado de la autonom.a de la voluntad+ pues el art.culo
!#! indica que !n !, !%#$#/#o %o($, se establecer&n los derec*os
y las obligaciones de los accionistas+ el r8gimen de su
administracin y los dem&s pactos que se podr&n establecer
libremente+ salvo lo establecido en este p&rrafo $.-
#.- Se permite la formacin de /n$ %o(!&$& /n("!'%on$,-
pudiendo despu8s incorporarse otros socios.-
257
Pablo Palacios Mena
"omo consecuencia+ la sociedad no se disuelve por la reunin
de todas las acciones en un mismo accionista+ como s. sucede en la
SA.-
J.- Co*o %! "!'>!(on$ o on%#(#/A!.-
a.- Bor instrumento privado+ protocoli7ado y firmado ante ?otario
,a escritura p>blica es optativa.
b.- Fn e-tracto del estatuto debe ser publicado e inscrito+ como
sucede en las dem&s sociedades comerciales.- % salvo la colectiva+
que no se publica en el D:'.
:.- E, $"(#$,.-
Se divide en acciones nominativas.-
Se podr& pactar en el estatuto+ la opcin de ser emitidas sin
imprimir l&minas f.sicas de los t.tulos.-
Se admiten las acciones preferidas.-

E.- En /$n#o $ ,o% $/*!n#o% &! $"(#$,.-
a.- En el estatuto se puede pactar que ellos sean pactados por los
administradores y no por las (untas de accionistas.-
b.- En cuanto al pla7o para la suscripcin y pago de las acciones+
sean provenientes de la constitucin de a sociedad o de los
aumentos de capital )
Hay que estarse al pla7o acordado por las partes+ sin
limitacin alguna.-
,os que no *ayan pagado las acciones+ no pueden e(ercer
derec*o alguno en la sociedad.
E%#$% &o% no'*$%- %on &! $A/&$ (*"o'#$n#! "$'$ ,$
o'1$n(4$(5n ,!1$, &! ,$% "A*!%.-
.- Ientas de acciones.-
Se puede pactar que los accionistas que deseen vender sus
acciones+ lo *agan a todos los socios o a parte de ellos o a
terceros.-
258
Pablo Palacios Mena
Se puede pactar que no *abr& oferta preferente a los
accionistas.-
d.- ,a sociedad podr& emitir y poseer el tiempo que desee+ acciones
de su propia emisin+ ,(*(#$&o a que esas acciones no dar&n
derec*o a dividendo+ no se computar&n para los qurum de
asambleas o modificacin de los estatutos ni dar&n derec*o a voto
o preferencias en la suscripcin de aumento de capital.-
I.- En /$n#o $ ,$ '!&/(5n &! $"(#$,.-
Se puede acordar con la mayor.a que se fi(e en los estatutos.-
7.- S! "!'*(#! !n#'!1$' &(8(&!n&o% "o' /n *on#o >(@o
o0,(1$#o'(o.-
;.- Po%(0(,(&$& &! #'$n%>o'*$'%! !n %o(!&$& $n5n(*$ $0(!'#$-
"o' !, %5,o *(n(%#!'(o &! ,$ ,!A.-
Ello ocurrir& en los siguientes casos )
a.- Si durante mas de JK d.as seguidos la sociedad tiene mas de
KK accionistas.-
b.- Si en el mismo pla7o+ el 1KU del capital suscrito es pose.do por
un m.nimo de 1KK accionistas.-
9.- C/!%#(on!% #'(0/#$'($%.
a.- Bara los efectos tributarios+ la sociedad por acciones es
considerada una SA.-
b.- En algunos casos+ tienen tratamientos especiales+ temporal o
definitivamente+ diferentes a las sociedades de personas+ sean de
responsabilidad limitada+ colectivas+ legales o contractuales
mineras+ como tambi8n del empresario individual y la E1E,.- As.+
por e(emplo )
b.1.- ?o se les aplicar&n las normas sobre reinversin y retiros en
e-cesos.-
b.#.- El 1mpuesto multa del gasto rec*a7ado+ ser& con una tasa del
2U y no se considerar& retiro del socio.-
b.2.- Estas sociedades no pueden tener como giro las actividades
del transporte+ mineras o agr.colas+ !n !, '?1(*!n &! '!n#$
259
Pablo Palacios Mena
"'!%/n#$+ pues en estas+ se e-ige estar organi7adas como
sociedades de personas o empresas individuales.-
En otros t8rminos+ deben tributar sobre rentas efectivas+ pues
ese el r8gimen tributario de las SA.-
R!1/,$(5n ,!1$, !%"!C>($.-
).- Con!"#o.- A'#. :2:.-
Es una persona (ur.dica creada por una mas personas
mediante un acto de constitucin+ perfeccionado de acuerdo a los
preceptos siguientes+ cuya participacin en el capital es
representada por acciones.-
2.- E%#$#/#o %o($, A no'*$% %/",!#o'($%.- A'#. :2: (n. 2P.-
En !, !%#$#/#o '(1! ,$ ,(0!'#$& on#'$#/$, A "/!&!n on#!n!' :
Derec*os y obligaciones de los accionistas.
El r8gimen de administracin
,os dem&s pactos que acordaren los socios.-
No'*$% %/",!#o'($%.-
,as de las SA cerradas en lo que no sean incompatibles.-
J.- Con%#(#/(5n- !B(%#!n($ A "'/!0$.- A'#. :2E.-
J.).- Con%#(#/(5n.-
$.- Bor escritura p>blica o por instrumento privado suscrito por los
otorgantes y cuyas firmas sean autori7adas por notario p>blico+ en
cuyo registro ser& protocoli7ado dic*o instrumento.-
b.- Si se cumplen oportunamente la inscripcin y la publicacin+ %/%
!>!#o% &! "'o&/!n &!%&! la fec*a de la escritura o de la
protocoli7acin del instrumento privado+ seg>n corresponda.-
260
Pablo Palacios Mena
J.2.- Con#!n(&o &!, $#o &! on%#(#/(5n &! ,$ %o(!&$& :
a.- ?ombre de la sociedad+ que deber& incluir la e-presin S"A.-
b.- :b(eto de la sociedad = siempre mercantil.
c.- "apital social y n>mero de acciones en que es dividido.
d.- Dorma en que se e(ercer& la administracin y se designar&n sus
representantes+ con indicacin de quienes la e(ercer&n
provisionalmente en su caso.-
e.- Duracin de la sociedad+ que podr& ser indefinida.- Si nada se
dice+ es indefinida.-
J.2.- EB(%#!n($ A "'/!0$.- A'#. :2I.-
a.- 1nscripcin de un e-tracto en el Eegistro de "omercio del
domicilio social.
b.- Fna publicacin de un e-tracto en el Diario :ficial.-
c.- Bla7o = un mes contados desde la fec*a de constitucin del acto
social.-
d.- "ontenido del e-tracto )
d.1- ?ombre de la sociedad.
d.#.- ?ombre de los accionistas concurrentes.
d.2.- :b(eto social.
d.!.- Monto del capital suscrito y pagado.
d..- Dec*a del otorgamiento+ nombre y domicilio del notario+
registro y n>mero del rol o folio en que se *a protocoli7ado dic*o
documento.-
:.- Mo&(>($(on!% &!, !%#$#/#o %o($,.- A'#. :27.-
a.- Bor acuerdo de la (unta de accionistas.-
b.- Se de(a constancia del acuerdo en un acta que deber& ser
protocoli7ada o reducida a escritura p>blica.
c.- ?o se requiere (unta de accionistas ) Si la totalidad de los
accionistas suscribieren una escritura p>blica o un instrumento
privado protocoli7ado en que conste tal modificacin.-
261
Pablo Palacios Mena
d.- Fn e-tracto de documento de protocoli7acin o del acta
respectiva+ debe ser (n%'(#o A "/0,($&o en la misma forma
anteriormente mencionada.-
E.- N/,(&$&!% A %$n!$*(!n#o.- A'#. :2;.-
.1.- Si se *ubiere omitido alguno de los requisitos anteriores
% escritura+ e-tracto+ modificaciones' = se aplicar& lo dispuesto en
los arts. < y <N de la ,ey 1$K!<.-
.#.- El saneamiento de las nulidades+ en la constitucin o en sus
modificaciones+ se efectuar& de acuerdo a la ley 1J!JJ.-
.2.- Si se declara nula una sociedad o no es procedente su
saneamiento+ los accionistas podr&n liquidar por s. mismos la
sociedad de *ec*o o designar uno mas liquidadores.-
I.- R!%"on%$0(,(&$& &! ,o% $(on(%#$%.- A'#. :29.-
Hasta el monto de sus aportes.-
7.- T'$n%>o'*$(5n !n SA $0(!'#$ "o' !, %5,o *(n(%#!'(o &! ,$
,!A.- A'#. :J0.-
P'o!&! :
a.- Si durante JK d.as seguidos re>ne los requisitos de los ?s 1 y #
del inciso # del art.culo # de la ley 1$K!<+ es decir+ si en ese
pla7o la sociedad tiene mas de KK accionistas o si en el mismo
pla7o+ el 1KU del capital suscrito es pose.do por un m.nimo de 1KK
accionistas.-
b.- :pera por el slo ministerio de la ley.-
c.- Brevalecen las normas de esa ley 1$K!< por sobre las normas
del estatuto social.-
d.- En la primera (unta de accionistas siguiente+ se deben resolver
las adecuaciones a la nueva modalidad social y se deber&n elegir
los miembros del directorio que la administrar&.-
$- Del registro de accionistas.- Art. !21.-
262
Pablo Palacios Mena
,a sociedad llevar& un registro en el que se anotar&n )
a.- 1ndividuali7acin de los socios.
b.- ?>mero de acciones de que sea titular.
c.- Dec*a de adquisicin de las mismas.
d.- Si est&n suscritas y no pagadas5 y la forma y oportunidades de
pago de cû de ellas.-
e.- "onstitucin de grav&menes reales distintos al dominio.
f.- ,as transferencias del todo o parte de las acciones por alg>n
accionista.-
1.- 6 C5*o %! ,,!8$ !, '!1(%#'o7
Bor cualquier medio+ siempre que ofre7ca seguridad de que
no podr& *aber intercalaciones+ supresiones+ adulteraciones que
afecten su fidelidad.-
6ue permita el inmediato registro o constancia de las
operaciones.
Siempre disponible para su e-amen por accionistas o
administradores.-
2- R!%"on%$0(,(&$& %o,(&$'($.-
,a tienen los administradores y el gerente general.-
Bor los per(uicios que causaren a accionistas y a terceros+ con
ocasin de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones
contenidas en el registro.-
9.- S!*!@$n4$ &! no*0'!.- A'#. :J2.-
Si el nombre de una sociedad fuere id8ntico o seme(ante a
otra ya e-istente+ 8sta podr& demandar la modificacin del nombre
de aquella+ en (uicio sumario.-
)0.- Do*((,(o %o($,.- A'#. :JJ.-
a.- El que se indique en los estatutos.-
b.- Si nada dicen+ el del lugar de otorgamiento.-
)).- C$"(#$, So($,.- A'#. :J:.-
$.- Debe fi(arse en forma precisa en los estatutos.
b.- Se divide en acciones nominativas.
263
Pablo Palacios Mena
c.- El estatuto puede establecer que las acciones de la sociedad
sean emitidas sin imprimir l&minas f.sicas de dic*os t.tulos.-
&.-Lo% $/*!n#o% &! $"(#$, :
d.1.- ,os acuerdan los accionistas % (untas de accionistas'
d.#.- El estatuto puede facultad a la administracin para aumentar el
capital )
d.#.1.- En forma general o limitada5 temporal o permanente.
d.#.#.- :b(eto = financiar la gestin ordinaria de la sociedad o para
fines espec.ficos.
!.- P,$4o "$'$ "$1$' !, $"(#$, %o($, o %/% $/*!n#o%.-
e.1.- E; = el que se3alen los estatutos.
e.#.- Si nada dicen los estatutos = en el pla7o de cinco a3os+
contados desde la fec*a de la constitucin de la sociedad o del
aumento respectivo.-
e.2.- Si no se pagan en esos pla7o = el capital queda reducido al
efectivamente pagado.-
e.!.- ,as acciones no pagadas+ no go7an de derec*o alguno+ %$,8o
que los estatutos digan otra cosa.-
)2.- E%#("/,$(on!% !%#$#/#$'($% !n /$n#o $ ,o% *on#o%
*Cn(*o% o *FB(*o% &! $"(#$, </! "/!&$n on#'o,$' ,o%
$(on(%#$%.- A'#. :JE.-
a.- Estos l.mites deben ser fi(ados en los estatutos.-.-
b.- ,os montos m.nimos o m&-imos+ pueden ser controlados por
uno o mas accionistas+ en forma directa o indirecta.
c.- En caso de e-istir tales normas estatutarias+ deben se3alarse
los efectos y las obligaciones que se producen para los accionistas
que quebranten dic*as limitaciones.-
Si no e-istieren esas estipulaciones en los estatutos+ las
normas que regulan estos efectos estipulaciones se tendr&n por no
escritas.-
)J.- E%#("/,$(on!% !%#$#/#$'($% "$'$ ,$ 8!n#$ &! $(on!%.- A'#.
:JE (n. 2P.-
12.1.- Se puede regular que las acciones sean vendidas )
264
Pablo Palacios Mena
a.- A todos o a parte de los accionistas.
b.- A favor de otro accionista.-
c.- A favor de la sociedad.-
d.- A favor de terceros.-
12.#.- Si e-isten tales normas estatutarias ) El estatuto debe
se3alar los efectos de los pactos+ es decir+ los derec*os y
obligaciones que na7can para los accionistas.-
12.#.- Si no e-isten dic*as normas estatutarias = estas
estipulaciones se tendr&n por no escritas.-
):.- C,$%!% &! $(on!%.- A'#. :JI.-
Bueden ser ordinarias o preferidas.-
En los estatutos se deben se3alar las causales de
preferencias+ privilegios+ cargas+ obligaciones de que gocen una o
mas series de acciones.-
)E.- C$&$ $(5n /n 8o#o.- A'#. :J7.-
"ada accionista tiene D a un voto por cada accin </!
"o%!$ o '!"'!%!n#!.-
,os estatutos podr&n contemplar )
- acciones sin D a voto.
- Acciones con voto limitado
- Acciones con D a mas de un voto.-
En estos casos se debe establecer la forma de computar tales
acciones para calcular los qurum.-
)I.- L$ %o(!&$& "/!&! $&</('(' A "o%!!' $(on!% &! %/ "'o"($
!*(%(5n.- A'#. :J;.-
Salvo que se pro*.ba en el estatuto social.
Esta clase de acciones de dominio de la sociedad+ no se
computan para determinar los qurum de votaciones en las
asambleas de accionistas ni para aprobar modificaciones a los
estatutos.-
/ampoco tienen D a voto+ dividendo o preferencia en la
suscripcin de aumentos de capital.-
En$@!n$(5n &! ,$% $(on!% &! ,$ %o(!&$&.-
265
Pablo Palacios Mena
Dentro del pla7o que fi(en los estatutos.-
Si nada dicen+ en el pla7o de un a3o desde la fec*a de
adquisicin.
Si no se ena(enan+ el capital queda reducido de pleno D y las
acciones se eliminan del registro de accionistas.
)7.- E*(%(5n &! $(on!% &! "$1o.- A'#. :J9.-
,a sociedad podr& emitirlas.-
Su precio lo determinan libremente los accionistas o quien
fuere delegado al efecto por los accionistas.
No !% o0,(1$#o'(o que dic*a oferta se *aga a los accionistas.-
LC*(#! !%#$#/#$'(o.-
,os estatutos pueden establecer que se ofre7can+ a lo menos
por una ve7+ preferentemente a los accionistas+ a prorrata de las
acciones que posean )
a.- Acciones para aumentos de capital.
b.- valores convertibles en acciones de la sociedad-
c.- cualesquiera otros valores que confieran derec*os futuros sobre
estas+ sean de pago o liberadas.-
P!n&(!n#! /n$ !*(%(5n &! 0ono% on8!'#(0,!% !n $(on!%
:
Debe permanecer vigente un margen no suscrito del aumento
de capital por la cantidad de acciones que sean necesarias para
cumplir con la opcin cuando 8sta sea e-igible.-
);.- A/!'&o% &! '!&/(5n &! $"(#$,.- A'#. ::0.-
a.- 6urum = el establecido en los estatutos.
b.- En silencio de los estatutos = se requiere la unanimidad de los
accionistas.-
c.- Antes de repartirse el capital derivado de su reduccin+ &!0!
!%#$' "!'>!(on$&$ ,$ *o&(>($(5n !%#$#/#$'($.-
)9.- A'0(#'$@!.- A'#. ::).-
266
Pablo Palacios Mena
a.- Bor esta v.a se resuelven las diferencias entre los accionistas5 o
entre estos y la sociedad o sus administradores o liquidadores5 o
entre la sociedad y sus administradores o liquidadores.-
b.- En el estatuto se deben indicar )
b.1.- /ipo de arbitra(e y ? de integrantes del tribunal arbitral.
Si nada dice e estatuto+ el arbitra(e ser& mi-to y en >nica
instancia % en el procedimiento como arbitrador pero debe fallar
conforme a D'
b.#.- ?ombre y modalidad de designacin de los &rbitros y sus
reempla7antes.-
En silencio de los estatutos+ los &rbitros los designa el tribunal
de (usticia del domicilio social.-
20.- P$1o &! &(8(&!n&o% "o' /n *on#o >(@o- &!#!'*(n$&o o
&!#!'*(n$0,! $ ,$% $(on!% &! /n$ %!'(! !%"!C>($.- A'#. ::2.-
a.- Debe establecer en los estatutos.
b.- Se pagan con preferencia a los dividendos a que pudieren tener
D las dem&s acciones.-
c.- Si las utilidades no fueren suficientes para pagar el dividendo fi(o
obligatorio+ el accionista puede optar por las siguientes opciones )
c.1.- Eegistrar el saldo insoluto en una cuenta especial de
patrimonio+ que acumular& los dividendos adeudados y por pagar.
c.1.1#.- ,a sociedad no puede pagar ning>n otro dividendo+ *asta
que no sea pagado el dividendo fi(o obligatorio.-
c.1.#.- Si se disuelve la sociedad+ estos dividendos de monto fi(o se
pagan primero.-
c.#.- E(ercer el D a retiro respecto de las acciones preferidas a
partir de la fec*a en que se declare la imposibilidad de distribuir el
dividendo.-
V$,o' $ "$1$' :
.2.).- El que se3alen los estatutos.
c.#.#.- Si nada dice+ se paga el valor de rescate+ si lo *ubiere.
c.#.2.- Si no *ay valor de rescate+ se debe pagar el valor de libros
de la accin+ *$% la suma de los dividendos adeudados a la fec*a
del retiro.-
267
Pablo Palacios Mena
2).- P$1o &! &(8(&!n&o% "'o8!n(!n#!% &! ,$% /#(,(&$&!% &!
/n(&$&!% &! n!1o(o% o $#(8o% !%"!C>(o% &! ?%#$.- A'#. ::J.-
a.- ,a sociedad debe levar cuentas separadas de cû de ellas.
b.- ,a utilidad de la sociedad se calcula slo sobre la base de esta
contabilidad5 no se considerar&n los resultados generales de la
sociedad.-
c.- ,a sociedad no computar& los resultados de las contabilidades
separadas para calcular sus resultados generales para el pago de
los dividendos ordinarios de la sociedad.-
d.- ,as ganancias provenientes de las unidades de negocios o
activos+ </! no %!$n '!"$'#(&$% o*o &(8(&!n&o%+ se integran a
los resultados generales de la sociedad en ese e(ercicio.-
22.-L$ %o(!&$& no %! &(%/!,8! ,$ "o' ,$ '!/n(5n &! #o&$% ,$%
$(on!% !n /n *(%*o $(on(%#$- %$,8o </! ,o% !%#$#/#o%
&(1$n ,o on#'$'(o.- A'#. :::.-
2J.- Fo'*$ &! o*/n($'%! !n#'! ,$ %o(!&$& A ,o% $(on(%#$%.-
A'#. ::I.-
a.- De la forma que se3alen los estatutos.-
b.- Si nada dice+ por cata certificada.-
c.- El env.o deficiente+ no afecta la valide7 de la citacin+ pero la
administracin responde de los per(uicios que sufran los
accionistas.-
2:.- T'$%"$%o &! $(on!%.- A'#. ::E.-
Debe constar en ellos la declaracin del !%(on$'(o de que
conoce la normativa legal de este tipo de sociedades+ el estatuto
social y las protecciones que pudieren *aber respecto del inter8s de
los accionistas.-
L$ o*(%(5n no anula el traspaso+ pero *ace responsable al
!&!n#! de los per(uicios que ello irrogue.-
Mo&(>($(on!% !n ,$ ,!A &! L/(!0'$.- NP 2 $'#. )7 L!A 20)90.-
,as mas importantes son )
268
Pablo Palacios Mena
1.- En el art. <J+ se agregan los incisos segundo+ tercero y final
nuevos.-
a.- Se refiere a las o0,(1$(on!% on!B$%- definiendo cu&les son.-
b.- Se entiende que esas obligaciones son de pla7o vencido+
l.quidas y actualmente e-igibles+ desde la fec*a de la declaratoria
de quiebra y su valor se determina a esa misma fec*a.-.-
#.- En el art.culo 12= se agrega un inciso final y regula la situacin
de los '?&(#o% %/0o'&(n$&o% y a forma de *acerlos valer.-
2.- En el art.culo 1!= nuevamente se refiere a los cr8ditos
subordinados+ disponiendo la obligacin de alegarlos al momento
de la verificacin del cr8dito por parte del acreedor beneficiado o
bien+ que deben ser notificados al s.ndico+ si la subordinacin se
establece en una fec*a posterior.-
!.- En el art.culo 11 se agrega un inciso final que dispone )
En el caso de los cr8ditos subordinados+ el o los acreedores
subordinados contribuir&n al pago de sus respectivos acreedores
beneficiarios+ a prorrata+ con lo que les correspondiere en dic*o
reparto de su cr8dito subordinado.-
EL CONTRATO DE HIPOTECA .-
1' "oncepto. Art. #!K=
4la *ipoteca es un derec*o de prenda+ constituido sobre
inmuebles+ que no de(an por eso de permanecer en poder del
deudor9.
Esta definicin *a sido muy criticada+ ya que no apunta a lo
fundamental+ sino que la compara con la prenda y olvida+ pror
e(emplo+ que la *ipoteca es tambi8n un derec*o real y el *ec*o de
269
Pablo Palacios Mena
que puede tener car&cter contractual y legal %*ipoteca legal'+ etc.)
por lo tanto+ no es una definicin satisfactoria.-
Bara Dernando Alessandri+ la *ipoteca es un derec*o
real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya
posesin no es privado su due3o+ para asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal y en virtud de la cual el acreedor+ al
vencimiento de dic*a obligacin+ puede pedir que la finca gravada+
en cualquier mano que se encuentre+ se venda en p>blica subasta y
se le pague con preferencia a todo otro acreedor.
Esta definicin caracteri7a a la *ipoteca como un derec*o y
prescinde de su car&cter contractual+ pues *ay casos en que puede
e-istir como derec*o sin que *aya contrato. Es el caso de la
*ipoteca legal contemplada en el art.culo <<# del "digo de
Brocedimiento "ivil+ relativa a la ad(udicacin de bienes ra.ces en la
particin.
Antes de adentrarnos propiamente al on#'$#o de
*ipoteca+ *ablaremos de 2("o#!$ en general.
#' "aracter.sticas del derec*o real de *ipoteca
a.- Es un derec*o real de los enumerados en el art.culo == y
es un derec*o real que normalmente ser& (n*/!0,! conforme al
art.culo $K. Sin embargo+ no ser& inmueble el derec*o real de
*ipoteca cuando el bien sobre el que recae sea una n$8! o
$!'on$8!. De esa caracter.stica se sigue que su tradicin se
efect>a por inscripcin en el Eegistro de Hipotecas y ;rav&menes
del "onservador de Oienes Ea.ces y su posesin puede ser
amparada por las acciones posesorias.-
b.- Es un derec*o accesorio o caucin en t8rminos del art.culo
!<. En tanto contrato+ es un contrato accesorio %art. 1!!#'.-
Sin embargo+ el art.culo #!12+ inciso final+ autori7a la
e-istencia del contrato de *ipoteca sobre obligaciones futuras+ es
decir+ se concibe+ pese a su car&cter accesorio+ ala e-istencia de
una *ipoteca respecto de una obligacin principal que a>n no
na7ca.
270
Pablo Palacios Mena
c.- "lases de obligaciones que garanti7a ) En t8rminos
generales+ podemos sostener que la *ipoteca puede garanti7ar
obligaciones civiles o naturales que la *ipoteca puede garanti7ar
obligaciones civiles o naturales+ puras y simples o su(etas a
modalidades+ determinadas o indeterminadas+ presentes o futuras
%arts.#!#=+ #!12+ #!21+ 1!=#'.
d.- "onstituye un principio de ena(enacin % o bien una
ena(enacin condicional'. Bor ello+ para *ipotecar se requiere
capacidad para ena(enar y no pueden darse en *ipoteca bienes
embargados+ porque su ena(enacin acarrea nulidad absoluta por
ob(eto il.cito %art. 1!<!'.-
e.- Es una limitacin al dominio+ por cuanto el titular no puede
e(ercer 8ste en forma plena. El art.culo #!#= es un e(emplo de lo
anterior+ ya que el propietario no destruir el inmueble5 no puede
deteriorar la finca+ porque si la deteriora se *ace e-igible el cr8dito o
el reempla7o de la caucin.
f.- :torga derec*o de preferencia conforme al art.culo #!=K
%las causas de preferencia son slo el privilegio y la *ipoteca'. De
acuerdo al art.culo #!==+ la tercera clase de cr8ditos comprende los
*ipotecarios.-
,as *ipotecas entre s.+ se prefieren seg>n el orden de sus
fec*as %de inscripcin'+ o sea+ la *ipoteca m&s antigua prefiere a la
m&s nueva+ salvo que *aya operado la llamada "o%"o%((5n &!
2("o#!$%+ que consiste en que un acreedor *ipotecario m&s
antiguo consienta en que su *ipoteca tengan un grado inferior a un
acreedor *ipotecario m&s nuevo % es un acto unilateral que debe
otorgarse por escritura p>blica y subinscribirse al margen'.
g.- ,a *ipoteca es indivisible+ y la indivisibilidad de la *ipoteca
dice relacin con dos aspectos)
a' en relacin al inmueble5 y
c' en relacin al cr8dito .
$.- En '!,$(5n $, (n*/!0,!- #omemos el siguiente e(emplo. Si se
tienen tres inmuebles garanti7andos R 1KK millones+ cada uno de
estos inmuebles responde por el total de la deuda+ y el acreedor
podr& perseguir el total de su cr8dito sobre los tres inmuebles o
sobre el que eli(a. En el art.culo 12< encontramos una
271
Pablo Palacios Mena
impropiedad en el lengua(e) cuando el "digo dice*abla de accin
solidaria debi decirudor accin indivisible.
,a accin *ipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en
parte el inmueble *ipotecado %arts.1#< y #!K$'. En consecuencia+
es indivisible en cuanto a que cada parte del bien garanti7a el total
del cr8dito+ de manera que si se subdivide el inmueble cada parte
de este inmueble responde del total de la deuda. "on todo+ cada
uno de los inmuebles y cada parte del inmueble *ipotecado
responder& por el total de la deuda %indivisibilidad en relacin al
inmueble'.
0.- E, '!,$(5n $, '?&(#o+ diremos que no importa lo que se *aya
pagado del cr8dito o cual sea el saldo de la deuda+ ya que no se
puede pedir el al7amiento de la *ipoteca mientras no se *aya
satisfec*o .ntegramente 8sta. Si *ay varios acreedores *ipotecarios
y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos puede perseguir el
total de la finca *ipotecada para pagarse de su parte o cuota en el
cr8dito.
"abe *acer presente que la indivisibilidad no es de la
esencia de la *ipoteca sino de la naturale7a+ de manera que el
acreedor puede renunciar a este derec*o que slo a 8l beneficia.
De otro lado+ la indivisibilidad de la *ipoteca no se comunica a la
obligacin principal que garanti7a+ la que puede ser divisible o
indivisible.
2' Dormas de adquirir el derec*o real de *ipoteca
$3 Po' #'$&((5n ) mediante su inscripcin conservacin en el
Eegistro de Hipotecas y ;rav&menes del "onservador de
Oienes Ea.ces. ,as indicaciones que debe contener la
inscripcin *ipotecaria est&n contenidas en el art.culo #!2#.
3 Po' "'!%'("(5n $&</(%(#(8$ %arts. #!J$ y #1#'. Habr&
prescripcin ordinaria o e-traordinaria seg>n *aya posesin
regular o irregular del derec*o.
!3 Po' %/!%(5n "o' $/%$ &! */!'#!- como la conse cuencia
del car&cter accesorio de la *ipoteca. Si el cr8dito que
garanti7a lo adquiere el *eredero o legatario+ tambi8n pasa a
sus manos el derec*o de *ipoteca. En tal caso+ adquiere el
derec*o sin necesidad de inscripcin conservatoria5
272
Pablo Palacios Mena
13 Po' ,$ !%(5n &!, '?&(#o 1$'$n#(4$&o on 2("o#!$ 9$'#.
)90I3. "omo consecuencia de su car&cter accesorio al
cr8dito principal.
(3 Po' %/0'o1$(5n !n !, '?&(#o 2("o#!$'(o 9$'#.)I)23W
/ambi8n es consecuencia del car&cter accesorio de la
*ipoteca.
!' "lasificacin de la *ipoteca
a' "onvencional+ legal o (udicial.
,a *ipoteca como tal es siempre convencional+ en cuanto
a que la forma de constituirla es a trav8s de un contrato. Sin
embargo+ la obligacin de constituir *ipoteca puede emanar de la
convencin+ de la ley %arts.$J5 2=!5 ==' o de una resolucin (udicial
%arts. =+ 121+ y art. #J1 del ".B."'.
b' celebrada por el deudor o por un tercero
Fna persona puede asegurar+ a trav8s de la *ipoteca+ una
obligacin propia5 o un tercero puede *ipotecar+ para seguridad de
una obligacin a(ena+ un bien propio.-
Esta distincin est& se3alada en el art.culo #!2K+ que
establece las reglas aplicables a quien *ipoteca un inmueble para
seguridad de una obligacin a(ena+.- ,o normal ser& que no se
afecte todo el patrimonio+ sino slo el bien ra.7 que se *ipoteca. Es
decir+ el acreedor no tiene la accin que emana del derec*o de
garant.a general sobre el patrimonio del tercero+ sino slo tiene
relacin la accin real que emana de la *ipoteca.-
' "aracter.sticas del contrato de *ipoteca.
$3 Un(,$#!'$,) Bor regla general+ en el contrato de *ipoteca
slo resulta obligado el constituyente %deudor o tercero'. ,a
obligacin consiste en transferir al acreedor el derec*o real de
*ipoteca. Sin embargo de lo anterior+ la *ipoteca puede ser
bilateral si el acreedor a su ve7 contrae alguna obligacin. Bor
e(emplo+ si ofrece al tercero una remuneracin a cambio de que
8ste constituya el gravamen o si concede al deudor reba(a de
intereses o una prrroga del pla7o.
273
Pablo Palacios Mena
03 A!%o'(o) supone la e-istencia de una obligacin
principal+ a la que est& garanti7ado. Esto no se opone a que la
*ipoteca se otorgue antes del contrato al que accede. ,a
definicin del art.culo 1!!# apunta a que no pueda %/0%(%#(' sin
una obligacin principal+ y no a que no pueda n$!' sin una
obligacin principal.
e' G '$#/(#o / on!'o%o . Este punto es discutido y confuso entre
los autores+ pues el contrato de *ipoteca es uno de los casos
en que podemos afirmar la e-istencia de utilidad para ambos
contratantes y+ sin embargo el gravamen+ por regla general+
es slo para uno de ellos.-
Hay utilidad clar.sima para el acreedor *ipotecario+ pero
tambi8n la *ay para el constituyente+ quien logra+ por e(emplo+ el
cr8dito de dinero que necesita gracias a que *ipoteca el
inmueble. En este caso+ slo este >ltimo sufre el gravamen. Sin
embargo+ si la *ipoteca la constituye despu8s de que se le *a
concedido el cr8dito+ no reportar& utilidad alguna al deudor.-
En todo caso+ la >nica importancia pr&ctica que tiene esta
clasificacin+ es para los efectos de la accin pauliana. A este
respecto+ el legislador dio e-presa solucin al tema en el art.culo
#!<$+ $%(*(,$n&o ,$ 2("o#!$ $ ,o% on#'$#o% on!'o%o%.
g' So,!*n! . ,a *ipoteca es un contrato solemne+ pues requiere
de escritura p>blica %art. #!KJ'. Se discute el papel que
cumple en este caso la inscripcin *ipotecaria) @es
solemnidad o es tradicinA.-
d.1.- Bor un lado+ se *a sostenido que por lo dic*o en el
art.culo #!1K+ la inscripcin tambi8n es solemnidad de la
*ipoteca al decir la disposicin 4X.sin este requisito no tendr&
valor alguno9.-
Esta es la opinin tradicional+ actualmente abandonada por
lo siguiente) Si sostenemos que es nula la *ipoteca que no se
inscribe+ y asumimos que siempre media un tiempo entre la
escritura p>blica y la inscripcin+ llegar.amos al absurdo de
sostener que entonces *abr.a una on8!'%(5n &!, $#o n/,o.-
d.#.- ,a tesis actual sostiene que la intencin del legislador
fue que la tradicin de los derec*os reales se realice por la
inscripcin+ y para la *ipoteca cre un registro especial para ello.
274
Pablo Palacios Mena
,os argumentos de te-to para sustentar esta tesis son los
siguientes)
- art.culo #!11 se3ala el valor de las *ipotecas constituidas en
el e-tran(ero+ siempre que se inscriban en "*ile. "onforme a
esta norma+ los contratos *ipotecarios celebrados en pa.s
e-tran(ero son v&lidos antes de la inscripcin+ pero no da el
derec*o real de *ipoteca sison la inscripcin.-
- el art.culo #!11 se3ala el valor de las *ipotecas sobre bienes
futuros+ por lo que se le est& dando valor al contrato de
*ipoteca antes de la inscripcin. ,a *ipoteca se inscribe en la
medida que el deudor adquiera los bienes+ y el contrato de
*ipoteca vale+ a>un antes de esta inscripcin.
- El art.culo #!1K se refiere al derec*o real de *ipoteca y no al
contrato de *ipoteca %la norma dice que su fec*a es la de la
inscripcin'. ?o puede+ entonces+ referirse sino al derec*o
real de *ipoteca y no al contrato5 pues la fec*a de este >ltimo
es la de su escritura p>blica'
- El mensa(e del "digo "ivil se refiere claramente a que la
tradicin de los derec*os reales se *ace mediante la
inscripcin. ?o *ay ra7n para otorgar un tratamiento diverso
al derec*o real de *ipoteca.
RELUISITOS ESPECIALES DE VALIDEQ DEL CONTRATO DE
HIPOTECA
1' Oienes susceptibles de darse en *ipoteca %art.. #!1$'.
$.- B(!n!% '$C!% </! %! "o%!!n !n "'o"(!&$& o !n /%/>'/#o.
En el caso del usufructo+ lo que se *ipoteca es el derec*o de
usufructo y no el inmueble en s. mismo. Bor la reali7acin de la
*ipoteca+ el acreedor *ipotecario podr& embargar el usufructo y
de esa forma percibir los frutos.
0.- L$ n/&$ "'o"(!&$& %o0'! 0(!n!% '$C!%. El art.culo #!1<
admite que se *ipoteque una cosa sobre la cual se tiene un
derec*o eventual limitado o rescindible. Adem&s+ el art.culo #!1$
no distingue. Si la nuda propiedad se consolida en propiedad
plena+ la *ipoteca recae sobre toda la propiedad %art. #!#1+ la
275
Pablo Palacios Mena
*ipoteca se e-tiende a todos los aumentos que reciba la cosa
*ipotecada'.
.- L$ "'o"(!&$& >(&/($'($. El art.culo == establece la
posibilidad de *ipotecar la finca con las limitaciones que la misma
disposicin se3ala. Se requiere que se cumplan los mismos
tr&mites que en la tutela y curatela5 + o si no es as.+ la *ipoteca no
es oponible al fideicomiso.-
&.-E, o*/n!'o #(!n! &!'!2o $ 2("o#!$' %/ /o#$. Si los
bienes cuya cuota se *ipoteca se ad(udican al comunero que las
*ipotec+ la *ipoteca subsiste. Bero la *ipoteca caduca si+ en
definitiva+ el inmueble cuya cuota se *ipoteca se la ad(udica a otro
comunero. Se produce aqu. la caducidad de la *ipoteca %art.
#!1='+ por aplicacin del efecto retroactivo de la participacin. ,os
art.culos 12!! y =1$ categricamente e-presan el efecto
declarativo de la particin.

En estos casos+ es como si el comunero *ubiese *ipotecado una
cosa a(ena+ pues se entiende que nunca *a sido due3o.-
@ Fna ve7 ad(udicado el inmueble al comunero que
*ipotec+ _la *ipoteca afecta el total del inmueble o slo su cuota A.

Bor regla general+ slo debiera afectar la cuota que ten.a al
momento de *ipotecar+ salvo que *aya *ipotecado la totalidad del
inmueble a la lu7 del art.culo #!1<. Buede suceder que el
comunero a quien se *a ad(udicado el inmueble+ que no es quien *a
*ipotecado su cuota+ consienta en la *ipoteca+ y as.+ 8sta subsistir&.
En este caso+ el consentimiento del comunero debe ser dado por
escritura p>blica+ tom&ndose ra7n de ella al margen de la
inscripcin *ipotecaria.
Dinalmente+ puede suceder que quien se ad(udique el
inmueble cuya cuota se *a *ipotecado no sea un comunero sino
un tercero e-tra3o a la comunidad. @subsiste o caduca la
*ipotecaA.
,a doctrina y la (urisprudencia entienden que en tal caso
subsiste la *ipoteca+ pues no se presenta la ra7n de caducidad
276
Pablo Palacios Mena
que ve.amos anteriormente. En efecto+ si es un tercero el
ad(udicatario+ la ad(udicacin no constituye un t.tulo declarativo+
sino traslaticio de dominio+ y la *ipoteca es un gravamen real que
sigue al inmueble donde quiera que vaya.-
En el caso de la ,ey de copropiedad inmobiliaria+ se
establece que las unidades de un condominio pueden
*ipotecarse libremente sin necesidad de acuerdo dea la
Asamblea de "opropietarios y esa *ipoteca grava
autom&ticamente los derec*os que le correspondan en los
bienes de dominio com>n+ quedando amparados por la misma
inscripcin.-
!.- H("o#!$ %o0'! 0(!n!% >/#/'o%.-
Se admite que el ob(eto en materia de *ipoteca sea futuro
%art. #!1J'. Al *ipotecarse los bienes futuros+ a>n no e-iste la
*ipoteca como derec*o real Wya que para ello es necesaria la
inscripcin-+ pero s. como contrato+ y de 8l nace para el acreedor el
derec*o de *acer inscribir los bienes a medida que el deudor los
adquiera.
>.-L$% n$8!% de m&s de K toneladas de registro %arts. $<< y ss. de
"digo de "omercio'.-
g.- ,
L$% $!'on$8!% %art. 1!!1 del "digo Aeron&utico'.
2.- H("o#!$ &! 0(!n!% '!%"!#o &! ,o% /$,!% %! #(!n! /n
&!'!2o !8!n#/$,- ,(*(#$&o o '!%(n&(0,!.-
Se entiende *ipotecarlos con las limitaciones y condiciones
a que est& su(eto el derec*o %aplicacin del principio de que nadie
puede transferir m&s derec*os que los que tiene'. Si se rescinde o
anula el derec*o del constituyente+ es obvio que se rescinda o anula
el derec*o de *ipoteca+ ya que la nulidad (udicial declarada produce
efectos respecto de terceros de buena y de mala fe.
?o sucede lo mismo en caso de rescisin por lesin
enorme+ pues entonces es el comprador quien debe entregar la
cosa previamente purificada %es una forma de proteger a los
277
Pablo Palacios Mena
terceros+ quienes dif.cilmente pueden saber si se *a producido o no
lesin enorme'.
En caso de resolucin del derec*o del constituyente+ *ay
que aplicar la norma del art.culo 1!J1+ esto es+ que por la resolucin
del derec*o del constituyente se e-tingue la *ipoteca si el acreedor
*ipotecario estaba de mala fe %cuando la condicin consta en el
t.tulo inscrito u otorgado por escritura p>blica'.
(.- H("o#!$ &! o%$ $@!n$.-
,a (urisprudencia tradicionalmente *a venido sosteniendo
que la *ipoteca de cosa a(ena adolece de nulidad absoluta.- Ello+
*aciendo aplicacin de los art.culo #!1! y #!1$.-
:tras opiniones estiman que "reemos que no pueden
inferirse de estas disposiciones legales que para la valide7 de la
*ipoteca se requiera dominio de parte del constituyente. Bor regla
general+ los actos sobre cosa a(ena son v&lidos y cuando el
legislador *a querido que sean nulos+ as. lo *a dic*o e-presamente
%por e(emplo+ el legado de cosa a(ena+ art. 11K='. :tro argumento+
es que el derec*o de *ipoteca puede adquirir por prescripcin %art.
#!J$'. De conformidad al art.culo #1#+ el derec*o de *ipoteca se
rige+ en cuanto a su prescripcin+ por las mismas normas que el
dominio+ lo que equivale a decir que puede adquirirse por
prescripcin ordinaria y e-traordinaria.

De aceptarse la tesis de la nulidad de la *ipoteca sobre cosa a(ena+
nunca podr.a adquirirse por prescripcin ordinaria+ ya que su
posesin carecer.a de (usto t.tulo.-
,os efectos de la *ipoteca sobre cosa a(ena son similares a
los efectos de la venta de cosa a(ena. Entre las partes+ la tradicin
no *ace adquirir al acreedor el derec*o de *ipoteca+ sino que slo la
posesin de ese derec*o. Eespecto del due3o del inmueble+ el
gravamen constituido le es inoponible+ y podr& pedir directamente
que se cancele la inscripcin *ipotecaria+ mientras el acreedor no
*aya adquirido el derec*o por prescripcin.-
#' Bersonas que pueden *ipotecar
278
Pablo Palacios Mena
El propio deudor yô un tercero.-
En cuanto a la $"$(&$&- quien *ipoteca debe tener facultad
de ena(enar+ puesto que la *ipoteca constituye un "'(n("(o &!
!n$@!n$(5n.-
En cuanto al acreedor *ipotecario+ basta que tenga
capacidad para obligarse. Eespecto a los incapaces+ el legislador
*a tomado ciertas precauciones5 as.+ en relacin al *i(o de familia)
art.culo #+ y respecto del pupilo) art.culo 2J2 ) %! '!</(!'!
&!'!#o @/&(($, "'!8(o.-
. Co*o A$ 8(*o%- !, *$n&$#o "$'$ 2("o#!$' '!</(!'!
&! "o&!' !%"!($,. 9$'#. 2):J3.
2' Solemnidades.-
Se requiere de !%'(#/'$ "=0,($- aunque la obligacin no
la requiera. En el contrato de *ipoteca *ay menciones especiales
que se desprenden de los requisitos de la inscripcin consignados
en los art.culo #!2# y #!22.
"omo *emos visto+ lal inscripcin de la escritura p>blica no
es solemnidad+ sino la forma de *acer la tradicin del derec*o real
de *ipoteca %arts. #!KJ y #!1K'.
LA ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA.-
Se *a dic*o que la *ipoteca es especial desde dos puntos de vista)
1.- El primero+ porque se refiere a un inmueble perfectamente
determinado e individuali7ado tanto en la escritura p>blica como en
la inscripcin *ipotecaria $art. #!2# ?#'.
#.- E, %!1/n&o- !n /$n#o $ ,$ o0,(1$(5n- ya que 8sta debiera+
al menos tericamente+ estar perfectamente determinada.- ,a
obligacin principal+ respecto e la cual accede el contrato de
*ipoteca+ debe estar aparentemente determinada % art. #!2# ?Y #'.-
279
Pablo Palacios Mena
Esta situacin es m&s bien aparente que real+ ya que
e-isten varias disposiciones que permiten que esta obligacin no
est8 perfectamente determinada ni en cuanto a su naturale7a ni en
cuanto a su monto)
- el art.culo #! #=+ que se refiere al deterioro de la finca para la
seguridad de la deuda+ y entre otros efectos a la caducidad
del pla7o+ admite la *ipoteca sobre una deuda il.quida+
condicional o indeterminada+
- el art.culo #!1J+ que se refiere e-presamente a las *ipotecas
sobre futuros
- el art.culo #!12+ el cual establece que la *ipoteca puede
otorgarse en cualquier tiempo+ antes o despu8s de los
contratos a que acceda.
De lo anterior+ se sigue la plaena eficacia de la cl&usula de
garant.a general *ipotecaria.
LA CLAUSULA DE GARANTIA GENERAL HIPOTECARIA
"onsiste en que un su(eto establece+ para los efectos de
garanti7ar+ presentes y futuras obligaciones con determinada
persona+ una *ipoteca con garant.a general5 por lo tanto+ afecta un
bien determinado al cumplimiento de sus obligaciones presentes y
futuras para con un acreedor determinado. Esto da fluide7 a las
operaciones comerciales. El derec*o real de *ipoteca+ aun para
garanti7ar las obligaciones futuras+ se entiende constituido desde la
inscripcin5 de manera que si el inmueble *ipotecado es embargado
por terceros y con posterioridad al embargo el deudor adquiere
nuevas deudas para con el acreedor *ipotecario+ no *abr.a ob(eto
il.cito en dic*a *ipoteca+ pues 8sta se *a perfeccionado con la
inscripcin.-
EFECTOS DE LA HIPOTECA.-
En este punto+ distinguiremos los efectos de la *ipoteca
para los siguientes su(etos)
280
Pablo Palacios Mena
1.- pBara el due3o de la propiedad *ipotecada+ y
#.- para el acreedor *ipotecario.
1' Efectos de la *ipoteca paradel due3o de la propiedad
*ipotecada
Bara el due3o de la propiedad *ipotecada+ la *ipoteca
constituye una limitacin en el dominio y como tal no puede e(ercer
sus facultades de due3o de modo absoluto.-
Si embargo+ las facultades que puede e(ercer el due3o en
la propiedad *ipotecada son bastante+ amplias. En este punto
debemos distinguir)
$3 antes de e(ercerse la acci n *ipotecaria .- )
$.).- Estando la deuda garanti7a con *ipoteca+ y antes que se
diri(a accin contra la finca *ipotecada+ el due3o go7a de la
facultad de usar+ go7ar y disponer de ella. 1ncluso+ el art.culo
#!1 establece la nulidad de todo pacto destinado a limitar la
facultad de disposicin del due3o de un bien ra.7 *ipotecado.
Esto se (ustifica ya que en nada per(udica al acreedor que el
deudor ena(ene el bien+ pues la *ipoteca subsiste y tiene derec*o
de persecucin. /ambi8n puede constituir otras *ipotecas sobre
el mismo inmueble+ que en nada per(udicanial al primer
acreedor+ pues tiene preferencia por el orden de las fec*as.
El problema se plantea con el resto de los derec*os reales)
@puede constituir un usufructo o un derec*o de *abitacin o una
servidumbreA.-
,a respuesta ser.a afirmativa si pensamos en el principio
de que quien puede lo m&s puede lo menos.
Sin embargo+ esto no es tan as..-
En efecto+ la ley permite ena(enar o *ipotecar el inmueble
*ipotecado+ pues ello en nada per(udica al acreedor. ?o sucede
lo mismo si el deudor constituye un usufructo sobre el inmueble+
pues ello disminuye el valor de la garant.a+ caus&ndole al
acreedor un per(uicio evidente.-
281
Pablo Palacios Mena
a.#.- /ambien puede adminis
/ambi8n puede administrar libremente la propiedad *ipotecada..
Antes del e(ercicio de la accin *ipotecaria+ la >nica
situacin especial se da en torno a la facultad de &(%"o%((5n
*$#!'($, % y no (ur.dica' del due3o.-
El due3o+ entonces+ no puede deteriorar la finca
*ipotecada+ a>n por caso fortuito. El art.culo #!#= se3ala que si la
finca se deteriora en t8rminos de no ser suficiente para la seguridad
de la deuda+ el acreedor tendr& derec*o a que se me(ore la
garant.a *ipotecaria5 que se le d8 otra seguridad equivalente %en
defecto de las anteriores'5 que se le pague de inmediato la deuda
%caducidad del pla7o'.
3 Despu8s de e(ercida la accin *ipotecaria. -
Desde que el acreedor *ipotecario e(erce la accin
*ipotecaria y embarga el bien+ cesa la facultad de disposicin
completamente %art. 1!<! ?2'. "omo la *ipoteca se e-tiende a
los inmuebles por destinacin y ad*erencia+ tampoco puede
ena(enarlo o disponer de ellos de modo alguno.
#' Efectos de la *ipoteca en relacin al acreedor *ipotecario
a' E-tensin de la *ipoteca
De acuerdo a los arts. #!#K+ #!#1+ #!## y #!#2+ la *ipoteca
se e-tiende )
- A ,o% (n*/!0,!% "o' &!%#(n$(5n . ,os que e-istan al tiempo
de constituirse la *ipoteca y los que pasen a tener dic*o
car&cter con posterioridad+ siempre que sean del due3o del
inmueble *ipotecado %art. #!#K'. En todo caso+ el due3o
puede ena(enarlos y de esa forma desafectarlos de la
*ipoteca5
- A ,o% (n*/!0,!% "o' $&2!'!n($ . Si el due3o del suelo
ena(ena separadamente los inmuebles por ad*erencia+ 8stos
pasan a ser muebles por anticipacin %arts. =1' y de(an de
estar afectos a la *ipoteca. Si el deudor vende la produccin
de una vi3a perteneciente a la finca *ipotecada y se embarga
la finca por el acreedor *ipotecario despu8s de la venta+ pero
antes de que se separen materialmente los frutos+ el acreedor
282
Pablo Palacios Mena
tiene derec*o a la produccin vendida+ ya que la tradicin de
los frutos no se verifica mientras no se separen los frutos
pendientes del inmueble %art. <$'.
- A ,o% $/*!n#o% A *!@o'$% </! %/>'$ !, 0(!n 2("o#!$&o.
,a fuente de estos aumentos puede deberse a la naturale7a o
por la mano del *ombre. Bor e(emplo+ si se *ipoteca la nuda
propiedad y luego se consolida con el usufructo. Si las
me(oras son introducidas por un tercero+ que tiene derec*o a
retirarlas sin detrimento del inmueble+ la *ipoteca no se
e-tiende a esas me(oras.
- Al precio de la e-propiacin del inmueble *ipotecado. "aso
de subrogacin real.
- A ,$ (n&!*n(4$(5n &!0(&$ "o' ,o% $%!1/'$&o'!% &!,
(n*/!0,! 2("o#!$&o.- Se produce tambi8n aqu. una
%/0'o1$(5n '!$, en la cual+ el monto del seguro pasa a
reempla7ar el bien *ipotecado. Bara ello+ el acreedor
*ipotecario debe notificar (udicialmente al asegurador de la
e-istencia de la *ipoteca para que se abstenga de reali7ar el
pago de la indemni7acin al deudor5 ya que no *ay aqu. una
accin oblicua. En la pr&ctica+ esto se soluciona e-igiendo al
deudor que ceda la pli7a de seguro al acreedor %es el
beneficiario de la pli7a'. De acuerdo al art.culo del
"digo de "omercio+ la cosa que es materia del seguro es
subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de
e(ercitar sobre 8sta los privilegios e *ipotecas constituidos
sobre aquella.
- A ,$% "!n%(on!% &!8!n1$&$% "o' !, $''!n&$*(!n#o &!,
0(!n 2("o#!$&o. Este derec*o lo tendr& cuando e(ercite la
accin *ipotecaria mediante el embargo del inmueble
*ipotecado.
2.- D!'!2o% &!, $'!!&o' 2("o#!$'(o.-
El acreedor *ipotecario tiene b&sicamente tres derec*os+ a
saber)
- el derec*o de venta %arts. #!#! y #2J='5
- el derec*o de persecucin %art. #!#$'5 y
- el derec*o de preferencia %arts.#!=K y #!=='.
2.).- D!'!2o &! V!n#$.-
283
Pablo Palacios Mena
El derec*o de venta consiste en la facultad que tiene el
acreedor para obtener el remate de la finca *ipotecada y pagarse
con el producto de la reali7acin de bien. El art.culo #!#!
establece una similitud entre el derec*o del acreedor *ipotecario
con el del acreedor prendario %art. #2J='.
"on relacin al derec*o de venta+ debemos estudiar el
denominado "$#o o*(%o'(o 2("o#!$'(o o ,$ ,!B o*(%o'($n.-
El pacto comisorio *ipotecario puede definirse como aquel
por el cual ,$% "$'#!% on8(!n!n que si el deudor+ dentro de
cierto tiempo+ no retira la cosa dada en *ipoteca+ cancelando la
deuda + la cosa pasa+ transcurrido el pla7o+ de pleno derec*o e
irrevocablemente+ al dominio del acreedor en pago de la deuda.
El inciso segundo del art.culo #2J= pro*.be e-presamente el
pacto comisorio en la prenda.
El alcance de esta disposicin+ </! #$*0(?n %! $",($ $ ,$
2("o#!$- es el de pro*ibir el pacto comisorio con su
caracter.stica de condicional y que condena los actos y contratos
que permitan al acreedor quedarse con la cosa *ipotecada en
virtud de una estipulacin pree-istente y por acto de su propia
voluntad+ es decir+ sin mediar el consentimiento del deudor.-
En resumen+ tampoco cabe aqu. el pacto comisorio
especial.-
2.2.- D!'!2o &! "!'%!/(5n) en virtud de este derec*o+ el
acreedor go7a de dos acciones)
- ,$ $(5n "!'%on$, + para dirigirse contra el deudor de la
obligacin5 y
- ,$ $(5n '!$, + para perseguir la finca *ipotecada.
Esta situacin no tiene importancia mientras la finca
*ipoteca permane7ca en poder del deudor directo+ pues en tal
caso ambas acciones se dirigen en un mismo procedimiento en
contra del deudor. ,o anterior adquiere relevancia slo en la
medida que el predio pase a poder de un tercero cuando quien
284
Pablo Palacios Mena
*a constituido la *ipoteca *a sido un tercero. Aqu. debemos
distinguir claramente entre la accin personal y la accin real.
El art.culo #!#$ establece que la *ipoteca da al acreedor
el derec*o de perseguir la finca *ipotecada sea quien fuere que
la posea.-
Es decir se puede perseguir la finca *ipotecada de manos
de terceros poseedores.-
En general+ es un tercero poseedor todo aquel que es
due3o del inmueble gravado y que no se *a obligado
personalmente al pago de la deuda.-
Bero podemos encontrarnos con distintas situaciones que
es menester anali7ar)
- el que *a adquirido una finca con un gravamen ya e-istente y
pree-istente5
- el que *a *ipotecado un inmueble propio para seguridad de
una deuda a(ena. En este caso+ *ay que subdistinguir) %( no
%! 2$ o0,(1$&o "!'%on$,*!n#!+ *ay slo una accin real
%procede derec*o de persecucin'. S( %! 2$ o0,(1$&o
"!'%on$,*!n#!- lo que requiere de pacto e-preso+ ya no es
un tercero y+ por lo tanto+ *abr& accin personal y real contra
8l %arts. #!1! y #!2K+ inciso 1'+ se le perseguir& de la misma
manera que el deudor personal5
- !, >($&o' 2("o#!$'(o . ,a *ipoteca que otorga el fiador puede
tener por ob(eto garanti7ar la obligacin principal o bien
garanti7ar su propia obligacin subsidiaria. El art.culo #!2K+
inciso segundo+ se refiere a este segundo caso. En cualquier
evento+ *abi8ndose constituido en fiador+ el acreedor no
puede e(ercer el derec*o de persecucin+ pues el fiador no es
un tercer poseedor si se *a obligado personalmente+ aunque
de manera subsidiaria.
En todo caso el tercer poseedor+ sea que se *aya obligado
personalmente o no+ no go7a de 0!n!>((o &! !B/%(5n. Sal vo
el caso del fiador *ipotecario+ cuando la *ipoteca se *a
constituido para garanti7ar su propia obligacin subsidiaria.
,a accin para dirigirse contra los #!'!'o% "o%!!&o'!% &!
,$ >(n$ 2("o#!$&$ %que es la forma de *acer efectivo el
derec*o de persecucin ' se llama $(5n &! &!%"o%!(*(!n#o.
285
Pablo Palacios Mena
L$ $(5n &! &!%"o%!(*(!n#o es una accin
especialmente regulada en los art.culos =$ a =<2 del "digo de
Brocedimiento "ivil.-
"omien7a con la notificacin que se *ace al tercer
poseedor de la finca *ipotecada+ para que dentro del pla7o de 1K
d.as *aga u opte por alguna de las alternativas siguientes)
- "$1/! Cn#!1'$*!n#! ,$ &!/&$- en cuyo caso se subroga en
la *ipoteca y se podr& dirigir contra el deudor principal %arts.
#!#J+ inciso segundo+ en relacin al ? 2 del art.culo 1<1K'5
- $0$n&on! ,$ "'o"(!&$& 2("o#!$&$ y la ponga as. a
disposicin del acreedor+ para que la remate y se pague con
el producto de reali7acin %art. #!#<'5
- %( no %! 2$! n$&$ &! ,o $n#!'(o'- se dirigir& contra el tercer
poseedor de la finca *ipotecada un (uicio+ ordinario o
e(ecutivo+ seg>n la naturale7a del t.tulo en que conste la
obligacin principal garanti7ada+ destinada a rematar la
propiedad *ipotecada.
El tercer poseedor+ que es despose.do o *a abandonado la
finca+ #(!n! $(5n &! "!'@/((o% !n on#'$ &!, &!/&o' %art.
#!#JJ+ inciso final'.
6C/Fn&o !%$ !, &!'!2o &! "!'%!/(5n7.
"uando se produce un causal legal de p8rdida de la
propiedad+ cual es la e-propiacin por causa de utilidad p>blica.-
/ambi8n cesa en el evento de que la propiedad sea
rematada en p>blica subasta con los requisitos con los requisitos
e-igidos por la ley. Esta es la denominada "/'1$ &! ,$ 2("o#!$
%art. #!#$'
2.J.- D!'!2o &! "'!>!'!n($.-
,os cr8ditos *ipotecarios son de tercera clase y go7an de
una preferencia para su pago+ cuyas caracter.sticas principales
son)
a.- eEs una preferencia especial+ lo que significa que slo se
puede invocar en el inmueble dado en garant.a A no !n o#'o%
0(!n!% &!, &!/&o'5
286
Pablo Palacios Mena
b.- eEs renunciable.-
c.-+ t /iene que se alegada.-
d.- y n?o todo el monto del cr8dito go7a de preferencia+ sino que
*asta lo que se logra pagar con el producido del bien+ y el saldo
constituye un cr8dito de quinta clase+ quirografario o valista
%arts.#!=K y #!=='.
,o normal es que la preferencia se *aga efectiva sobre el
precio de la subasta del bien *ipotecado. Bero puede suceder
que se *aga efectiva sobre el monto del seguro o sobre la
indemni7acin por la e-propiacin.
,as *ipotecas se prefieren de acuerdo al orden de su fec*a
de inscripcin %la primera ser& la m&s antigua+ y la fec*a se
determina por su anotacin en el repertorio'.-
ERTITINNCION DE LA HIPOTECA
El derec*o real de *ipoteca y el contrato de *ipoteca %al
igual que en la prenda' se e-tinguen por dos v.as)
).- "o' 8C$ on%!/!n($,. Broducto de la e-tincin de la obligacin
principal %art. #!2!+ inciso 1'5 o

#.- "o' 8C$ "'(n("$, o &('!#$ lo que opera en los siguientes casos)
$3 "o' '!%o,/(5n &!, &!'!2o &!, on%#(#/A!n#! %arts.+ #!2!+
inciso #5 #!1<'. Si el constituye de(a de ser due3o de la
propiedad+ porque se resuelve su derec*o+ esta resolucin
287
Pablo Palacios Mena
opera con efecto retroactivo y dar& accin en contra del
acreedor *ipotecario que estaba de mala fe.
3 Bor la llegada del pla7o o el evento de la condicin
%arts.#!2!+ inciso 25 #!12'.
!3 Bor la confusin entre el acreedor *ipotecario y el titular del
dominio.-
13 Bor destruccin o p8rdida total de la cosa *ipotecada+ sin
per(uicio de los derec*os del acreedor %art. #!#='.
(3 Po' !B"'o"($(5n. Bero al mismo tiempo opera una
subrogacin real.
K3 Po' '!n/n($ &! ,$ 1$'$n#C$ 2("o#!$'($ . ,a que debe
constar por escritura p>blica y anotarse al margen de la
garant.a *ipotecaria.
*3 Po' ,$ "/'1$ &! ,$ 2("o#!$. Es la situacin que contempla
el inciso segundo del art.culo #!#$.-
"onforme a esta norma+ el acreedor *ipotecario no puede
perseguir la finca *ipotecada+ contra el tercero que la *aya
adquirido en p>blica subasta ordenada por el (ue7.-
)3 R!</(%(#o% "$'$ </! o"!'! ,$ "/'1$ &! ,$ 2("o#!$.
- que se trate de una subasta ordenada por el (ue7.
- que los acreedores *ipotecarios sean citados5
- que el remate se efect>e transcurrido el t8rmino de
empla7amiento a contar de la >ltima citacin al acreedor
*ipotecario5
- que se consigne el dinero del remate a la orden del tribunal.
,a consecuencia de lo anterior es que si el producto del
remate no alcan7a a cubrir el monto de los cr8ditos y el monto
garanti7ado por la *ipoteca+ 8sta desaparece y el (ue7 mandar& a
cancelar las inscripciones *ipotecarias.
El acreedor que no *a sido citado conserva su *ipoteca+ de
manera que podr& perseguirla de manos del ad(udicatario en la
subasta. En este caso+ el que compr el inmueble en la subasta
se subroga en los derec*os de los acreedores que se pagaron
con el precio del remate. Esto significa que el acreedor
*ipotecario omitido no me(ora de grado por este *ec*o+ sino que
queda en el mismo lugar o posicin que ten.a al efectuarse el
288
Pablo Palacios Mena
primer remate+ ya que el lugar de los acreedores *ipotecarios
que se pagaron con el precio de la subasta pasa a ocuparlo el
tercero adquirente+ en virtud de la subrogacin del ? # del
art.culo 1<1K.-
23 D!'!2o% </! on>o'*! $, C5&(1o &! P'o!&(*(!n#o C(8(,
#(!n! !, $'!!&o' 2("o#!$'(o &! 1'$&o "'!>!'!n#!.
El art.culo !J# del "digo de Brocedimiento "ivil
complement el art.culo #!#$+ permitiendo al acreedor
*ipotecario de grado preferente optar entre pagarse con el
producto del remate o conservar su *ipoteca. Si transcurrido el
t8rmino de empla7amiento el acreedor *ipotecario de grado
preferente nada dice+ se entiende que opta por pagarse con el
producto del remate.
R!</(%(#o%:
$3 debe tratarse de un acreedor de grado preferente al
acreedor *ipotecario que solicita el remate %aunque
tambi8n es aplicable cuando el remate es provocado
por un acreedor sin ning>n derec*o preferente'5
3 debe e-istir pla7o pendiente para el pago de su cr8dito.
J3 C$n!,$(5n &! ,$ (n%'("(5n 2("o#!$'($

Es una consecuencia de la e-tincin de la *ipoteca5 de
manera que la cancelacin de la inscripcin puede prevenir )
a.- de la e-tincin de la obligacin principal.-
b.-+ de la renuncia que el acreedor *aga de la garant.a+ que se
materiali7ar& mediante una escritura de cancelacin.-
c.-+ o de un decreto o sentencia (udicial que la ordene.
EL CONTRATO DE ANTICRESIS .-
)3 CONCEPTO: A'#.2:JE: 4la anticresis es un contrato por el
cual
289
Pablo Palacios Mena
se entrega una cosa ra.7 al acreedor para que sde
pague con sus frutos.-
#' "aracter.sticas
$3 $!%o'(o) el contrato de anticresis es accesorio+ por
cuanto es una forma de garanti7ar el pago de una
obligacin principal con los frutos de una cosa ra.7 que se
entrega al acreedor.
03 '!$,) el contrato de anticresis se perfecciona por la
entrega de la cosa ra.7 %el art.culo #!2= *abla
equivocadamente de tradicin'.
!3 /n(,$#!'$, ) la anticresis es un contrato unilateral+ toda
ve7 que la >nica obligacin que genera es la de
devolver la cosa5 puede ser sinalagm&tico imperfecto
cuando causa per(uicio al acreedor.
13 ?o constituye un derec*o real % art.#!2$'.
(3 E% (n&(8(%(0,! . El deudor no podr& pedir la restitucin
de la cosa dada en anticresis+ sino despu8s de la
e-tincin total de la deuda %art. #!!!'.-
2' "aracter.sticas del bien dado en anticresis.-
a' debe tratarse de bienes ra.ces %en materia (udicial+ la "'!n&$
"'!#o'($ puede tratarse de muebles'5
c' los bienes deben producir frutos
e' los bienes deben ser de propiedad de un deudor o de una
tercero que acepte la anticresis5
g' no e-iste inconveniente en que el inmueble est8 *ipotecado o
pueda ser *ipotecado despu8s %art. #!2J'.
!' Efectos)
a' derec*os del acreedor
- retener la cosa *asta el pago total %art.#!!!'
- imputar los frutos de la cosa primero a intereses y
luego a capital %art. #!!2'.
- derec*o al abono de las me(oras que *aya efectuado
290
Pablo Palacios Mena
en la cosa $ art. #!!K'.
b' obligaciones del acreedor
- restituir y conservar la cosa %art. #!!K'.
c' efectos para el deudor
El deudor anticr8tico tiene tambi8n derec*os y
obligaciones+ cuales son las de e-igir la restitucin de la
cosa y su conservacin+ y pagar los da3os+ per(uicios y
me(oras.
' ,a anticresis (udicial o prenda pretoria.-
El "digo de Brocedimiento "ivil no define e-presamente a
la prenda pretoria. Esta es tambi8n conocida como la
anticresis (udicial. Su regulacin se encuentra en los art.culos
KK a K= del "digo de Brocedimiento "ivil+ y
supletoriamente tambi8n le son aplicables las normas del
"digo "ivil ya estudiadas.
El profesor Mario "asarino la define como un contrato
celebrado por intermedio de la (usticia+ por el que se entrega
al acreedor una cosa mueble o inmueble+ embargada en una
e(ecucin+ para que se pague con sus frutos. ,a prenda
pretoria se perfecciona mediante la entrega y la con la
confeccin de (n8!n#$'(o %o,!*n! %art. K2. ".B.".'
EL CONTRATO DE TRANSACCION .-
1' "oncepto)
291
Pablo Palacios Mena
ART. 2::I) 4,a transaccin es un contrato en que las partes
terminan e-tra(udicialmente un litigio pendiente o precaven un
litigio eventual. ?o es transaccin el acto que slo consiste en la
renuncia de un derec*o que no se disputa9.
,a definicin dada por el legislador omite una circunstancia
esencial que debe concurrir en la figura que nos ocupa+ cual es el
*ec*o que la terminacin de un litigio pendiente o la prevencin de
uno eventual debe ser fruto de on!%(on!% '!C"'o$% que se
*agan las partes contratantes5 con lo cual debemos complementar
la definicin del "digo diciendo) 4,$ #'$n%$(5n !% /n on#'$#o
!n </! ,$% "$'#!% #!'*(n$n !B#'$@/&(($,*!n#! /n ,(#(1(o
"!n&(!n#! o "'!$8!n /n ,(#(1(o !8!n#/$,- !>!#/Fn&o%! ?%#$%
on!%(on!% '!C"'o$%H.
#' "aracter.sticas
a' Con%!n%/$, . ,a transaccin es un contrato consensual se
perfecciona por el slo por solo consentimiento de las partes+
la ley a este efecto no *a dispuesto solemnidad algunao.
Sin embargo+ para que constituya un t.tulo traslaticio de
dominio sobre inmuebles o de otros derec*os reales
constituidos sobre 8stos+ deber& reducirse a escritura p>blica.
,o anterior slo constituye una e-igencia para poder
materiali7ar la respectiva tradicin %inscripcin'.
c' 0(,$#!'$, . Esta caracter.stica es consecuencia de las
concesiones rec.procas que deben *acerse las partes.
e' On!'o%o. ,a transaccin es un contrato oneroso+ puesto que
ambas partes se benefician al poner t8rmino a un litigio
pendiente o precaver uno eventual+ beneficio mutuo que tiene
como contrapartida las concesiones o renuncias rec.procas
que ellas deban *acerse.
g' P/!&! on>(1/'$' /n #C#/,o &!,$'$#(8o o #'$%,$#((o &!
&o*(n(o: El inciso final del art.culo =K2 dispone que la
transaccin en cuanto se limita a reconocer o declarar
292
Pablo Palacios Mena
derec*os pree-istentes+ no forma un nuevo t.tulo5 pero en
cuanto transfiere la propiedad de un ob(eto no disputado+
constituye un t.tulo nuevo %traslaticio de dominio'.
2' "apacidad para transigir
A'#. 2::7) 4no puede transigir sino la persona capa7 de
disponer de los ob(etos comprendidos en la transaccin9.
Bara celebrar el contrato de transaccin+ adem&s de tener
capacidad de e(ercicio+ es menester tener facultad para disponer de
los ob(etos a que se refiere esta convencin. A modo de e(emplo+
podemos se3alar)
- de conformidad al art.culo !KK+ se necesita pre v c io decreto
(udicial para proceder a transaccin sobre derec*os del pupilo5
- tal como dispone el art.culo 1=!J+ el marido no puede transigir
sobre bienes sociales ni respecto de derec*os *ereditarios de
la mu(er+ sin autori7acin de 8sta. Asimismo+ el art.culo 1=J
precept>a que en la administracin e-traordinaria de la
sociedad conyugarl no se podr& transigir sobre bienes ra.ces+
sino con autori7acin (udicial dada con conocimiento de
causa.
!' /ransaccin y mandato
En virtud del art.culo #!!$+ para que la transaccin por
medio de mandatario sea efica7 requiere)
- que el mandatario est8 especialmente facultado para ello5 y
- dic*o poder debe contener los bienes+ derec*os y acciones
sobre los que se quiera transigir.
,o anterior+ en armon.a con el art.culo #12# ya visto a
propsito del mandato.
A*ora bien+ cabe preguntarse cu&l ser& la sancin que se
configura en caso que un mandatario celebre un contrato de
transaccin %(n !%#$' >$/,#$&o "$'$ !,,o- o que est&ndolo- ,o
2$1$ !B#!n%(8o $ 0(!n!%- &!'!2o% A $(on!% no
o*"'!n&(&o% !n !, *$n&$#o.-
293
Pablo Palacios Mena
Drente a esta problem&tica+ se plantean las siguientes
soluciones)
- Ino"on(0(,(&$& . ,o actuado por el mandatario no empecer& al
mandante+ quien slo asumir& las consecuencias de lo obrado
por su representante en caso que ratifique lo obrado por 8l
%arts. 1!K+ #1<K'.
- N/,(&$& $0%o,/#$ . "omo el mandatario necesita de poder
especial para transigir+ y que en el poder deben especificarse
los bienes+ derec*os y acciones sobre que se quiere transigir+
es manifiesto que la misma ley establece una pro*ibicin
seg>n la que le est& vedado al mandatario celebrar
transacciones sin estar premunido de un poder especial con
las condiciones dic*as. Bor consiguiente+ la disposicin legal
aludida supone ob(eto il.cito en el contrato que se celebra en
contravencin a ella+ ya que por otra parte+ seg>n el art.culo
1!<<+ *ay ob(eto il.cito en todo contrato pro*ibido por las
leyes.
- N/,(&$& '!,$#(8$ . ,a transaccin celebrada por un mandatario
sin poder especial para ello+ adolece de nulidad relativa. Esta
solucin permitir.a la ratificacin posterior del mandante.
,a discusin queda abierta.
EL OBXETO EN EL CONTRATO DE TRANSACCION
Est& constituido por los derec*os y acciones que+ en su
virtud+ son renunciados+ reconocidos+ constituidos y transferidos.
Sin per(uicio de las reglas generales del ob(eto en los actos
(ur.dicos+ el "digo *a reglamentado las siguientes situaciones en
relacin al ob(eto)
1' /ransaccin sobre las acciones que nacen de un delito.
A'#.2::9: 9 la transaccin puede recaer sobre la accin civil que
nace de un delito5 pero sin per(uicio de la accin criminal9.
294
Pablo Palacios Mena
?o es posible la transaccin+ trat&ndose de la accin penal
derivada de un delito. Mas adelante veremos que el acuerdo
reparatorio del "digo Brocesal Benal no es una transaccin.
#' /ransaccin sobre las acciones que nacen de un delito.
El estado civil es la calidad de un individuo en funcin de
sus relaciones de familia+ en cuanto lo *abilita para e(ercer ciertos
derec*os y contraer ciertas obligaciones civiles %art. 2K!'.+-
Sabemos que el estado civil es un atributo de la
personalidad y como tal se encuentra fuera del comercio *umano5
en consecuencia+ si la transaccin recae sobre lo anterior
adolecer.a de ob(eto il.cito y en ser.a nula de nulidad absoluta. En
suma el legislador+ acorde con lo anterior+ se3al e-presamente en
el art.culo #!K que 4no se puede transigir sobre el estado civil de
las personas9.
De este modo no se puede transigir sobre el estado de
casado+ sobre la calidad de *i(o+ etc.+ pero son susceptibles de
transaccin las consecuencias pecuniarias resultantes de un
determinado estado civil como+ por e(emplo+ el derec*o a suceder5 o
sea+ si bien el estado civil no puede ser+ "!' %!+ ob(eto de una
transaccin+ no sucede igual cosa trat&ndose de los intereses+
consecuencias o derec*os pecuniarios derivados de 8l.
2' /ransaccin sobre el derec*o de alimentos
De conformidad con lo establecido en el art.culo 22! del
"digo+ el derec*o de pedir alimentos no puede transmitirse por
causa de muerte+ ni venderse ni cederse de modo alguno+ ni
renunciarse5 concordante con ello resulta igualmente el art.culo 22
del mismo cuerpo legal+ que prescribe G!, </! &!0! $,(*!n#o% no
"/!&! o"on!' $, &!*$n&$n#! !n o*"!n%$(5n ,o </! !,
&!*$n&$n#! ,! &!0$ $ ?,H.
En materia propia de transaccin+ el art.culo #!1
establece que 4la transaccin sobre alimentos futuros de las
personas a quienes se deban por ley+ no valdr& sin aprobacin
295
Pablo Palacios Mena
(udicial+ ni podr& el (ue7 aprobarla+ si en ella se contraviene a lo
dispuesto en los art.culos 22! y 229.
Al tenor de esta norma *ay que concluir)
- no "/!&! #'$n%(1('%! %o0'! ,o% $,(*!n#o% >/#/'o% </! %!
&!0$n "o' ,!A+ ya que la norma del art.culo 22! es de
car&cter pro*ibitivo y su infraccin acarrea nulidad absoluta
por ob(eto il.cito %arts. 1K+ 1!<< y 1<$#'. Sin per(uicio de lo
anterior+ nada obsta a que+ por e(emplo+ en la transaccin se
4'!1/,!nH las pensiones futuras+ en cuanto al monto
%respetando los m.nimos legales'+ su forma y periodicidad.
- Bueden transigirse los alimentos atrasados debidos por ley+ ya
que la norma del art.culo 22! es de car&cter pro*ibitivo y su
infraccin acarrea nulidad absoluta por ob(eto il.cito %arts.1K+
1!<< y 1<$#'. Sin per(uicio de lo anterior+ nada obsta a que+
por e(emplo+ en la transaccin se 4regulen9 las pensiones
futuras+ en cuanto al monto %respetando los m.nimos legales'+
su forma y periodicidad.
- P/!&!n #'$n%(1('%! ,o% $,(*!n#o% $#'$%$&o% &!0(&o% "o'
,!A. Bara ello se requiere autori7acin (udicial+ ergo tal
autori7acin es un requisito establecido en ra7n del estado o
calidad del alimentario5 para la valide7 del acto+ en
consecuencia+ su omisin trae como sancin la nulidad
relativa+ y
- Es perfectamente posible y l.cito transigir alimentos
voluntarios+ sean futuros o atrasados+ sin que sea menester
contar con alguna autori7acin.
!' /ransaccin sobre derec*os a(enos o ine-istentes

De acuerdo al art.culo #!# 4no vale la transaccin sobre
derec*os a(enos o sobre derec*os que no e-isten9.
296
Pablo Palacios Mena
LOS CUASICO N TRATOS.-
Estudiaremos el pago de lo no debido+ la agencia oficiosa y la
comunidad.-
EL P AGO DE LO NO DEBIDO .-
Eegulacin)
Arts. ##J! a #2K2 ""+ a propsito de los cuasicontratos.-
Se tratar& a continuacin del pago+ pues es efectivamente un pago+
pero por carecer de causa (ur.dica+ normalmente da derec*o a
repetir lo pagado.-
Son las normas del pago -reci8n estudiadas- las que nos permitir&n
determinar cuando dic*o pago resultar& indebido.-
Con!"#o.-
Hay pago indebido cuando se cumple con una obligacin
ine-istente.-
Ello+ porque nunca *a e-istido dic*a obligacin o porque se *a
e-tinguido o se
yerre en la prestacin+ en quien la *ace o a quien se *ace.-
El pago supone una obligacin previa entre acreedor y
deudor+ la que se va a
e-tinguir por su cumplimiento.-
Si no *ay obligacin o si se paga a quien no es el acreedor o
crey8ndose
pagar una deuda propia+ se paga una deuda a(ena+ *ay pago
de lo no debido.-
"onsecuencia:
6uien paga por error lo que no debe+ tiene derec*o a solicitar la
restitucin de lo pagado indebidamente.-
297
Pablo Palacios Mena
?aturale7a (ur.dica.-
Se trata de un cuasicontrato.-
,a doctrina mas socorrida para e-plicarlo+ es la relacionada con el
enriquecimiento sin causa+ por lo cual+ la accin de repeticin a que
da origen+ no es sino una variante de la de (n '!* 8!'%o.-
Fn patrimonio se ve enriquecido in(ustamente+ pues recibe lo que
no se le debe.- :tro patrimonio se ve empobrecido.-
Bero no siempre se da esta dualidad+ pues tambi8n *ay pago
indebido+ consider&ndose la buena o mala fe del accipiens o de
quien recibe el pago.-
Bor ello+ parece mas acertado decir que el pago de lo no debido es
una institucin autnoma) una fuente de la obligacin de restituir o
de indemni7ar+ si la restitucin no es posible.-
Requisitos del Pago de lo No Debido.-
a.- Debe *aber mediado un pago.
b.- El pago se *ace por error.
c.- El pago debe carecer de causa+ es decir+ ine-istencia de
deuda ob(etiva y sub(etivamente.-
Anlisis.-
a.- 6ue medie un pago.-
Es un requisito obvio y si bien el "" lo reglamenta slo en las
obligaciones de dar+ tambi8n procede en las de *acer.- En
estas >ltimas+ no se podr& pedir la restitucin de lo pagado+
pero el que pag por error+ podr& pedir indemni7acin de
per(uicios.-
b.- 6ue *aya error en el pago.-
,a intencin del solvens es determinante+ pues de ella
depender& que estemos en presencia de una donacin+ de un
pago por subrogacin o de un pago de lo no debido.-
298
Pablo Palacios Mena
"lases de pago indebido) puede ser
Sub(etivo u
:b(etivo.-
Si es Sub(etivo)
Hay error en la persona+ pues se paga una deuda a(ena por error.-
Aqu.+ seg>n la intencin+ *abr&)
Subrogacin o
Bago de lo no debido.-
En la subrogacin)
Se paga una deuda a(ena+ pero a sabiendas y con &nimo de
subrogarse5
En el pago de lo ?o debido)
Se paga una deuda a(ena+ pero creyendo que dic*a deuda es
propia.- El solvens deber& probar su intencin.-
Si es :b(etivo)
Se paga una deuda que no e-iste.-
En este caso+ seg>n la intencin+ *abr&)
Donacin o
Bago de lo no debido.-
Habr& Donacin)
Si se paga una deuda ine-istente+ pero sin que *aya error al pagar
%u otro vicio+ como la fuer7a'.-
"omo la donacin no se presume+ ser& el solvens quien deber&
probar que no *ubo error en el pago.-
,os Arts. ##JJ y 12J=+ parte final se refieren a esta materia.-
299
Pablo Palacios Mena
En ambas disposiciones se destaca la actuacin a sabiendas o que
ten.a perfecto conocimiento de lo que *ac.a.-
Diferencia entre uno y otro)
En el pago de lo ?o debido objetivo :
Oasta probar la no e-istencia de la deuda.- % en ello consiste el
error del solvens'
En el pago de lo ?o debido subjetivo:
Deber& probarse la e-istencia del error+ es decir+ en que consisti
ese error.-
/anto el error de *ec*o como el error de derec*o producen un pago
indebido.-
El Art. ##J se3ala el efecto del error de *ec*o en el pago
indebido)
Da lugar $ ,$ '!"!#((5n de lo indebidamente pagado.-
?o anula el pago+ que es lo normal.
Bor el Art. ##J=+ e-cepcionalmente tambi8n+ el error de
derec*o permite obtener la restitucin de lo dado o pagado
indebidamente.-
Se *ace e-cepcin al art. $ ""+ pero para reparar un per(uicio
in(usto+ como lo es+ el *aber pagado lo no debido.-
En la pr&ctica+ el error de derec*o es el que mas se invoca+ en
especial+ en materias tributarias+ cuando el Disco ordena el
pago de impuestos que el contribuyente efectivamente no
debe5 tambi8n puede *aber error de *ec*o+ por e(emplo+ por
errores de contabilidad+ en cuyo caso se invoca el pago
indebido por error del contribuyente.- Art. 1#< ". /ributario.-
Si el pago se produce por fuer7a o por dolo+ dic*o pago es
nulo relativamente5 no *ay pago de no debido.-
300
Pablo Palacios Mena
c.- "arencia de "ausa en el Bago.-
6ue el pago care7ca de causa+ significa que se *a cumplido
con una deuda ine-istente+ del todo o relativamente.-
Ello sucede por las siguientes ra7ones)
c.1.- Baga por error+ quien no es verdadero deudor.
c.#.- Se paga a quien no es el verdadero acreedor.-
El que paga mal+ paga dos veces+ dice el adagio.- Ello
significa que este pago es inoponible al verdadero
acreedor5 pero el deudor podr& repetir en contra del que
no era acreedor+ por falta de causa en el pago.-
c.2.- Se paga una obligacin ine-istente.-
Sea porque la obligacin nunca e-isti o porque
*abiendo e-istido+ se e-tingui %salvo el caso de que
subsista como obligacin natural+ como sucede en la
prescripcin y algunas causales de nulidad'.-
As.+ si el fiador cumple la obligacin+ no obstante
*aberse e-tinguido la fian7a+ *abr& pago indebido.- EDC+
/. 12+ sec. 1N. B&g. 22#.-
c.!.- En el caso del pago e-cesivo.-
?o *ab.a deuda en el e-ceso+ por lo cual+ se puede
repetir.-
:bligaciones que son causa del pago) por ende. no *ay pago
indebido.-
a.- /oda obligacin pura y simple.
b.- El pla7o+ a>n antes de su vencimiento5 slo se renuncia a 8l.
c.- ,a obligacin natural5 es el principal efecto de esta obligacin.
301
Pablo Palacios Mena
d.- Bero la obligacin suspensiva pendiente no es causa del
pago+ pues dic*a obligacin no *a nacido.- Aqu.+ *abr& pago
indebido.-
Prueba del pago indebido.-
De acuerdo a la regla del onus probando del art. 1<$J+ corresponde
probar el pago de no debido+ al que lo alega.-
Ello es as.+ pues el que pag+ pretende que el accipiens tiene la
obligacin de restitucin.-
,o confirma el art. ##J inc. 1
4 si el que por error *a *ec*o un pago+ prueba que no lo deb.aX9.
Bara probar que e-iste la obligacin de restituir+ se deber& probar)
6ue *ubo pago5
6ue se pag por error5
6ue no *ay causa para el pago.-
A'#. 229;: R!1,$ !%"!($, &!, "$1o (n&!0(&o.-
"omo probar el pago puede resultar dif.cil+ esta regla distingue dos
situaciones)
a.- Si el demandado confiesa el pago)
El solvens deber& probar que fue indebido.-
b.- Si el demandado niega el pago y el demandante prueba que
pag)
Se presume que el pago fue indebido.-
Se altera as. la regla general del peso de la prueba)
Bor la mala fe del que neg el pago que realmente *ab.a
recibido.-
Efectos del pago indebido)
302
Pablo Palacios Mena
,A EEBE/1"1:?
"umplidos y acreditados los requisitos anteriores+ el que pag
indebidamente o solvens tiene derec*o a repetir en contra del
accipiens+ mediante la accin de repeticin.-
Esta Accin Eepeticin)
Es la que tiene quien reali7 un pago indebido+ para obtener la
restitucin de lo dado o pagado.-
,a Accin de Eepeticin y la ?ulidad )
Se Aseme(an :
Bues en ambas queda sin efecto el pago efectuado.
Se Diferencian:
Bues la nulidad ataca el acto (ur.dico mismo+ mientras que la
repeticin da origen a la obligacin de restitucin.
Adem&s+ la nulidad de la obligacin+ e-cluye la repeticin.-
"omo la nulidad (udicialmente declarada tiene efectos retroactivos+
el que cumpli la obligacin posteriormente anulada+ igualmente
pag lo no debido+ sin embargo+ esta restitucin se rige por las
reglas de la nulidad y no por las de pago de lo no debido.-
,o propio ocurre con la Eesolucin+ que igualmente da lugar a
obtener la restitucin de lo pagado+ pero de acuerdo a sus reglas y
no las de las del pago de lo no debido.-
,a Eestitucin)
6 ue emana del pago de lo no debido+ no es una accin
indemni7atoria propiamente tal.-
Eepara el da3o sufrido a ra.7 del pago indebido+ pero de acuerdo
a reglas y requisitos diferentes.-
303
Pablo Palacios Mena
Slo si la restitucin es imposible %obligaciones de *acer+ por e(.'
slo all. la repeticin se traducir& en indemni7acin de
per(uicios.-
Casos en que N Procede la Accin de Repeticin.-
a.- "ancelacin o destruccin del t.tulo.- %Art. ##J'
?o *ay accin de repeticin+ pues el t.tulo en que constaba el
cr8dito *a desaparecido.-
%la vo7 t.tulo se usa como documento en que constaba el
cr8dito y no como antecedente de un modo de adquirir'.
Es un caso de subrogacin legal+ pues el solvens e(erce las
acciones del acreedor.-
b.- ,a prescripcin adquisitiva del accipiens.-
Si el accipiens adquiri por prescripcin+ ya es due3o y no
*abr& accin de repeticin.
Caracter!sticas de la Accin de Repeticin.-
Es una accin personal5
Ser& mueble o inmueble+ seg>n lo sea la cosa cuya restitucin se
pide5
Es Batrimonial5
Es "esible y
Es /ransmisible5
304
Pablo Palacios Mena
Es Eenunciable5
Es Brescriptible % art. #1= a3os desde que se *i7o e-igible'.-
"#ectos de la Accin de Repeticin.-
a.- Brestaciones Mutuas)
Ouena o Mala De del Accipiens.-
Hay normas especiales en materia de pago de lo no debido5
pero en algunos aspectos+ el "" se remite a las prestaciones
mutuas de la accin reivindicatoria.-
,os efectos difieren+ seg>n si el accipiens estuvo de buena o
mala fe al recibir el pago.-

a.1 Habr& buena fe ) si cre.a recibir un pago leg.timo.

a.# Habr& mala fe ) si recibi lo que no se le deb.a a sabiendas.-
a.1.- Brestaciones del Accipiens de Ouena De.-
i.- Debe restituir lo recibido.- Art.#2KK inc. 1..
Si recibi dinero:
Debe restituir otro tanto del mismo g8nero y calidad %es
decir+ restituye sin intereses'.
Si recibi una especie o cuerpo cierto:
Se restituye la misma especie.- Bero *ay que distinguir )
- Si la cosa *a recibido deterioros y p8rdidas ) Art. #2K1
inc. 1)
El accipiens no responde de ellos+ salvo que le
*ubieren *ec*o mas rico %es decir+ cuando las cosas
305
Pablo Palacios Mena
pagadas o las adquiridas por medio de ellas le
*ubieren sido necesarias o subsistan y se quisiere
retenerlas'.- % similar a arts. JK< y 1<$$'.-
- En cuanto a los frutos+ aumentos o me(oras de la
cosa:
El "" nada dice.-
A0!,(/K cree que deben aplicarse las normas de las
prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria+ por lo
cual+ no se restituyen los frutos anteriores a la
contestacin de la demanda %JK= inc. 2' y a las me(oras
se les aplican los Arts. JK2 y J12'.-
"onforme a ello+ al accipiens de buena o mala fe+ se le
deben pagar las expensas necesarias %art.JKJ' y.
El de buena fe+ tiene derec*o a que)
Se le abonen las mejoras tiles anteriores a la
contestacin de la demanda y
Puede llevarse los materiales de las mejoras
voluptuarias+ si se pueden separar sin detrimento y el
propietario re*>se pagarle el precio que tendr.an
despu8s de separados.- % art. J11'
a.#.- Brestaciones del Accipiens de Mala De.-
i.- Si recibi dinero u otra cosa fungible:
,o mismo que el accipiens de buena fe) debe
restituir otro tanto del mismo g8nero o calidad.-
ii.- Si recibi especie o cuerpo cierto:
Se aplican .ntegras las reglas de las prestaciones
mutuas.-
o El accipiens responde de los deteriores debidos
su *ec*o o
culpa.- Art.JK<.
o Debe restituir los frutos percibidos+ deducidos
los gastos
306
Pablo Palacios Mena
necesarios para obtenerlos.- Art. JK=.
o /iene derec*o a que se le abonen las me(oras
necesarias
%Art.JK$' y a llevarse los materiales en que
consisten las >tiles %Art. JK$' y las voluptuarias
%Art. J11'.-
b.- Situacin de los /erceros Adquirentes.-
Se debe distinguir si adquirieron)
b.1 A t.tulo gratuito o
b.# A /.tulo oneroso y en este >ltimo caso)
b.#.1 si estaban de buena fe o
b.#.# si estaban de mala fe al adquirir.-
b.1.- Adquirente a t.tulo gratuito.- Art.-#2K2.-
Est8 de buena o mala fe+ este tercero+ tiene
obligacin de restitucin al solvens+ siempre que la
especie sea revindicable y e-ista en su poder.-
E( )
A pag a O un automvill que no le deb.a y O lo
dona a ".-
" tiene obligacin de restitucin y debe restituirla
en los mismos t8rminos que el donante.-
b.#.- Adquirente a /.tulo :neroso.-
b.#.1.- Si el tercero adquirente estaba de buena fe)
?o *ay derec*o de reivindicacin en su
contra.-
El solvens que pag indebidamente+ slo tendr&
derec*o a indemni7acin en contra del accipiens.-
Art. #2K# aunque esta norma slo se refiere a la
compraventa+ se aplica la misma regla a todos los
t.tulos onerosos'.-
307
Pablo Palacios Mena
b.#.#.- "ontra el tercero adquirente de mala fe)
Hay derec*o a reivindicacin+ interpretando
el Art. #2K# a contrario sensu.-
c.- Ienta de la "osa 1ndebidamente Bagada.-
De acuerdo al art. #2K2 del ""- que regul este tema a
propsito de la compraventa- *ay que distinguir si)
el accipiens estaba de buena o
de mala fe al momento de efectuar la venta.-
.).- Si estaba de buena fe:
Slo est& obligado a restituir el precio de venta y a
cederle al solvens las acciones que tenga en contra del
comprador.-
.2.. Si estaba de mala fe:
6ueda obligado como todo poseedor que dolosamente
*a de(ado de poseer.-
Ello implica una remisin al Art. JKK en la accin
reivindicatoria+ seg>n el cual+ contra quien por *ec*o o
culpa suya *a de(ado de poseer+ puede intentarse la
accin de dominio como si actualmente poseyere.-
Es decir)
- Est& obligado a recuperar la cosa e indemni7ar los
per(uicios y su(eto a todas las obligaciones del
poseedor de mala fe en cuanto a deterioros+ frutos y
me(oras.-
- Si no pudiere recuperar la cosa+ proceder& la
indemni7acin compensatoria.-
EL CUASICONTRATO DE LA AGENCIA OFICIOSA.-
EL CUASICONTRATO DE COMUNIDAD.-
308
Pablo Palacios Mena
Esta materia tiene relacin con LAS UNIVERSALIDADES :
Bueden ser de *ec*o y de derec*o
A.- Un(8!'%$,(&$& &! 2!2o 9 Un(8!'%(#$% F$#(3
Es el con(unto &! 0(!n!% */!0,!%+ que no obstante
conservar su individualidad+ forman un todo al estar unidos
por un v.nculo de igual destino+ generalmente econmico.-
Actualmente+ la composicin slo por bienes muebles parece
estar superada. Due as. originalmente+ pues esta clase de
universalidades se vincul con los actos de comercio+ que
recaen sobre muebles y porque todo lo relacionado con
inmuebles+ era calificado como civil.
"aracter.sticas)
a' los bienes que lo integran pueden ser de igual o
distintas naturale7a. 1gual %los animales de un
ganado5 los libros de una biblioteca'. Distinta %el
establecimiento de comercio+ que tiene bienes
corporales e incorporales'.
c' ,os bienes que la integran+ mantienen su
individualidad+ funcin y valor. Bor ello+ no se
consideran universalidades de *ec*o+ las partes o
fracciones de un bien singular % en un saco de trigo'+
los granos de trigo+ slo son parte de un bien
singular) el saco de trigo'. ,os mismo con ciertos
bienes que son individuales+ pero que unidos son
utiles y separados no o son %un par de 7apatos'.
e' El v.nculo que une estas especies muebles+ es un
destino o finalidad com>n+ que generalmente es
econmico.
g' Solo tienen activo o bienes. ?o tendr.a pasivo+ que
es propio de las universalidades (ur.dicas.
i' Se distinguen dos categor.as) las colecciones y las
e-plotaciones.-
,as colecciones) son bienes muebles de naturale7a
*omog8nea %reba3o+ biblioteca'.
309
Pablo Palacios Mena
,as e-plotaciones) son bienes singulares+ de
diferente naturale7a y a veces+ incluyen bienes
incorporales y el destino es com>n % establecimiento de
comercio'.
B.- Un(8!'%$,(&$&!% &! &!'!2o 9 Un(8!'%(#$% @/'(%3.
Es un con(unto de bienes y relaciones (ur.dicas+ activas y
pasivas+ consideradas (ur.dicamente como formando un todo
indivisible.
"aracter.sticas)
a' contienen un activo y un pasivo.
c' Hay una correlacin funcional entre activo y pasivo+ lo
que significa que el activo responde por el pasivo
e-istente o eventual-.
e' E-iste subrogacin real+ es decir+ los bienes que
salen de la universalidad a costa de otros que salen
de ella+ son reempla7ados por lo que ingresan a la
misma.
El caso t.pico en nuestra legislacin+ es la 2!'!n($.
Algunos autores agregan la sociedad conyugal+ el
patrimonio del fallido+ el patrimonio reservado de la
mu(er casada en sociedad conyugal e incluso+ el
patrimonio general de una persona.
Aunque las diferencias entre una y otra ya est&n
referidas+ &!0!n $1'!1$'%!:
a' las universalidades de *ec*o+ la funcin unificadora
est& dada por el nombre y en las universalidades de
derec*o+ est& determinada por la ley.
c' ,as universalidad de *ec*o+ es fundamentalmente
econmica+ por lo cual+ las legislaciones les aplican
el r8gimen (ur.dico que corresponde a cada bien que
a compone % mueble o inmueble'. ,a de derec*o+ en
cambio+ son tratadas como una unidad estrictamente
310
Pablo Palacios Mena
(ur.dica+ aplic&ndose normas especiales+ sin
considerar los bienes que la componen.
Bor ello+ las universalidades de *ec*o se pueden vender
arrendar+ aportar en sociedad+ donar+ etc+ y lo mismo se
pueden *acer con los bienes que las integran. En cambio+ en
las de derec*o+ no siempre se acepta su ena(enacin de una
*erencia es considerada+ al menos respecto de terceros+ slo
como el traspaso del activo *ereditario'.
Bor lo mismo+ la universalidad de *ec*o es considerada
un bien en el sentido (ur.dico usual y la de derec*o solo ser.a
una abstraccin (ur.dica.
En nuestro derec*o+ las universalidades no est&n
reguladas.
/ampoco se regula la distincin entre bienes universales
y singulares.
Sin embargo+ varias disposiciones se refieren a ellas+
tales como los art.culos 121= y #2K! para distinguir entre
singulares y universales5 el art. J1+ que se refiere a la
*erencia como universalidad de derec*o y el art.culo =$$ que
reconoce un caso de universalidad de *ec*o.
/odo esto *a provocado discusiones especialmente+ a
propsito del establecimiento de comercio+ pues su venta es
considerada acto de comercio en el art.culo 2 del ".de ".
% los actos de comercio slo recaen sobre bienes muebles'
pero se discute lo que sucede si el establecimiento
comprende tambi8n un inmueble @es acto de comercio tal
casoA.
LA COMUNIDAD N LA COPROPIEDAD.-
,os autores utili7an como sinnimos las e-presiones
copropiedad+ condominio+ indivisin+ proindivisin+ comunidad y
propiedad colectiva.-
El Brofesor Eo7as+ Dernando+ considera que+ por un lado+ son
sinnimas entre s. y ser.an el g8nero+ las e-presiones comunidad+
indivisin y proindivisin y+ por otro lado+ que son sinnimas entre s.
311
Pablo Palacios Mena
y ser.an la especie+ los conceptos de copropiedad+ condominio y
propiedad colectiva.-
Este profesor define la comunidad como 4 la que e-iste entre
dos o mas personas y que se *allan respecto de una cosa+ en la
misma situacin (ur.dica+ cuando tiene en el mismo derec*o sobre la
misma cosa o son poseedores o tenedores a un tiempo de la misma
cosa9.- y+ citando a don ,uis "laro Solar+ define a la copropiedad
como 4 el derec*o de propiedad de dos o mas personas sobre una
sola y misma cosa proindiviso y que corresponde a cada una de
ellas en una parte al.cuota+ ideal o abstracta9
Agrega este profesor+ que lo caracteri7a a la comunidad+ es
que los derec*os o situaciones de los comuneros sean an&logos+
por cuya ra7n+ no *ay comunidad entre el propietario y el
usufructuario+ pero s. la *ay+ respecto del dominio+ de la posesin y
de la mera tenencia+ pudiendo *aber copropietarios+ coposeedores
y cotenedores.-
Adem&s+ dice+ se acostumbra llamar comunidad a la que
recae sobre una universalidad y copropiedad+ a la que incide en una
cosa singular.-
Be3ailillo+ Daniel estima que la e-presin comunidad es el
g8nero indivisin de cualquier derec*o que pertenece a dos o mas
su(etos y que s e(erce sobre un mismo ob(eto % comunidad de
propiedad+ de usufructo+ de servidumbre+ etc.' y la copropiedad o
condominio+ es la especie indivisin y e-iste cuando dos o mas
su(etos tienen el dominio sobre la totalidad de un mismo ob(eto.-
En el ""+ no se defini a la copropiedad+ pero s. se menciona
la comunidad en los art.culos #2K! y siguientes % cuasicontrato de
comunidad'5 en los arts. 12K= y siguientes% *erencia y su particin'5
y en diversas disposiciones+ como los arts. <<# inciso final+ <<2+
=1$+ =!#+ ==#+ $!<+ $1+ JJ#+ etc.-
/ampoco se resolvi el "" el tema de la administracin de la
comunidad+ posiblemente+ porque siempre la consider una
situacin transitoria+ a la que se le podr.a poner t8rmino en
cualquier momento.- /e-tos posteriores *an remediado en parte
esta deficiencia+ as. Art. $# " de "5 Arts. <2+ <! y < del "B"5
,ey <K=1 sobre propiedad *ori7ontal+ actual ,ey1J.2= de 1< de
Diciembre de l.JJ=+sobre copropiedad inmobiliaria+ que la derog en
su art.culo !$5 etc.-
312
Pablo Palacios Mena
?aturale7a (ur.dica de la comunidad.- :rigen *istrico y contenido.-
Al respecto e-isten dos concepciones )
1.- ,a concepcin Eomana.-
Andr8s Oello+ siguiendo a Bot*ier+ se inspir en el Derec*o
Eomano+ en donde la comunidad es considerada como una
modalidad del dominio+ pues permite a cada parte disponer de su
cuota+ pero tambi8n les permite entrabar a los dem&s la utili7acin
de la cosa.-
Bara los romanos+ las cosas comunes se *allan indivisas y el
derec*o de propiedad sobre ellas se encuentra dividido.- Si dos
persona son due3as de un fundo+ 8ste se encuentra indiviso+ pero el
derec*o de dominio se divide entre dos personas.-
Se trata de una concepcin individualista
?uestro "digo se apart del D Eomano en cuanto la
comunidad recae sobre una universalidad como la *erencia.- En tal
caso+ cada comunero no es due3o de ninguna cuota en cada bien
de la *erencia+ sino que es due3o de un derec*o real de *erencia+
que es una cuota del patrimonio del causante.- Adem&s+ todos los
*erederos+ en con(unto+ son due3os de todos y cada uno de los
bienes de la *erencia.-
Bor otra parte+ en Eoma+ la ad(udicacin era traslaticia de
dominio5 en "*ile+ es slo declarativa+ por lo cual+ se entiende que
el comunero *ereditario adquiri el bien ad(udicado directamente del
causante y en forma e-clusiva.-art. 12!!+ =1$.-
,a doctrina del "" c*ileno *a sido criticada+ pues por una
parte+ se sostiene que el derec*o de dominio es absoluto+ e-clusivo
y seme(antes caracter.sticas no se pueden encontrar en la
copropiedad+ en donde el derec*o de cada comunero est& limitado
por el derec*o de los dem&s comuneros.-
#.- ,a doctrina germ&nica.-
Abandona la nocin de propiedad e-clusiva y para ellos+ la
comunidad es una propiedad colectiva o de manos (untas o en
mano com>n.-
313
Pablo Palacios Mena
Bara ellos+ el ob(eto pertenece a todos los comuneros+
considerados como un solo titular.-
?o se tienen derec*os sobre una cuota+ sino un derec*o de
goce sobre el ob(eto+ cualitativamente igual+ pero limitado por el
derec*o de los dem&s.- 1ncluso se llega a negar a los comuneros la
accin de particin.-
"onsecuencias del concepto de copropiedad que tiene nuestro "".-
a.- El comunero no puede transferir ni gravar la cosa com>n antes
de su divisin+ pues no tiene derec*o sobre ella.-
Si ena(ena o grava la cosa com>n+ debe entenderse que
ena(ena o grava slo su cuota y la ena(enacin o gravamen
subsistir&+ slo si la cosa le es ad(udicada.- De lo contrario+ se
entiende que ena(en una cosa a(ena y el gravamen caduca.- Arts.
12!!+ #!1=+ =1$ "".-
b.- El comunero es due3o o poseedor de su cuota+ por lo cual+
puede ena(enarla o gravarla- As.+ el *eredero puede ceder su
derec*o de *erencia % arts+ 1JKJ y sgts.5 puede vender su
cuota% art. 1$1#'+ puede *ipotecarla% art. #!1='.-
c.- ,os comuneros+ con(untamente` pueden ena(enar o gravar la
cosa com>n y ello+ aunque la comunidad recaiga sobre una
universalidad+ pues todos los comuneros son due3os de todos y
cada de los bienes comunes.-
Cus pro*ibendi.-
Estas caracter.sticas *acen que en "*ile e-ista el
denominado Cus Bro*ibendi+ que consiste en la facultad de cada
comunero para impedir las actuaciones de los otros comuneros en
la cosa com>n.- /ambi8n se le llama Derec*o a Ieto.- Ello obliga a
que los comuneros act>en por unanimidad.-
Esta conclusin constituye un serio inconveniente para la
comunidad+ que llega a ser parali7ante.- Bor ello+ la doctrina *a
buscado soluciones tales como la agencia oficiosa y la del mandato
t&cito o rec.proco entre los comuneros+ en virtud del cual+ cualquiera
de los comuneros puede efectuar actos de administracin de la
cosa com>n.- Bara ello+ se usan los art.culos #2K y #K$1""+
aunque *ay opiniones en contrario.-
314
Pablo Palacios Mena
:tra forma de solucin+ es el nombramiento de un
administrador proindiviso+ que puede ser designado por las partes+
el testador o el (ue7.-
,a doctrina cl&sica o romana no gusta de la indivisin.- Es por
ello que la particin de la cosa podr& pedirse siempre % art. 121=' de
donde se deriva que la accin de particin es imprescriptible.-
"omunidad y sociedad.-
Si bien tienen elementos en com>n+ son instituciones
totalmente diferentes.-
a.- ,os comuneros tienen sobre la cosa com>n+ un mismo y an&logo
derec*o y las mismas facultades sobre la totalidad de la cosa.-
,os socios+ tienen derec*os diferentes y tambi8n diversas
facultades.-
b.- ,a comunidad no es persona (ur.dica.- ,a sociedad s..-
c.- ,a comunidad no tiene un patrimonio particular y los bienes que
la conforman+ est&n incorporados en el patrimonio de los
comuneros+ por su cuota ideal o abstracta.- ,a sociedad+ en cambio+
tiene patrimonio propio.-
d.- ,a sociedad tiene sus propios acreedores y deudores.- En la
comunidad+ los acreedores y deudores lo son de los comuneros y
no de la comunidad.
e.- ,os acreedores personales de los socios+ no pueden embargar
los bienes de la sociedad ni los aportes que *ayan *ec*o los
socios.-% Slo pueden embargar el inter8s que el socio tenga en la
sociedad% su derec*o social' para *acerlo efectivo al disolverse la
sociedad o bien los frutos y beneficios de la sociedad.- ,os
acreedores de los comuneros+ pueden embargar su cuota+ pero
ning>n bien en particular.-
f.- ,a sociedad puede ser declarada en quiebra.- ?o as. la
comunidad+ salvo que se trate de la indivisin *ereditaria si la
causal de quiebra se produce antes de la muerte del causante y se
pide dentro del a3o siguiente a la muerte del mismo.- Art. ! ,ey
6uiebras.-
315
Pablo Palacios Mena
g.- ,a sociedad tiene representante legal para comparecer en (uicio
% art.$ "B"'.- En la comunidad no y se debe demandar a todos los
comuneros.-
*.- ,a sociedad es siempre un contrato.-,a comunidad puede tener
diversos or.genes% como luego se e-plica' y entre ellos+ un
contrato.-
i.- ,a sociedad puede tener una duracin e-tensa e+ incluso+ puede
ser indefinida.- ,a pacto de indivisin+ no puede durar mas de cinco
a3os.-
(.- En la sociedad de personas+ un socio no puede ceder sus
derec*os sociales+ sin autori7acin de los dem&s socios.- En la
comunidad+ el comunero puede ena(enar su cuota libremente.-
V.- ,a sociedad no puede ser a t.tulo universal.-,a comunidad s.+ en
el caso de la comunidad *ereditaria.-
l.- En la sociedad+ *ay una finalidad com>n.- En la comunidad+ slo
e-iste el inter8s particular de cada comunero.-
:rigen de la comunidad.-
Buede tener su origen en diversos *ec*os y actos (ur.dicos.-
a.- Al fallecer una persona+ en virtud de la sucesin por causa de
muerte.-
b.- Al disolverse la sociedad conyugal que+ a su ve7+ puede emanar
de un acto (ur.dico+ de una sentencia o de la ley o de la muerte de
uno de los cnyuges.
c.- De la disolucin de una sociedad civil o comercial.-
d.- De un contrato. % dos o mas personas compran una cosa en
com>n'.
e.- Se considera tambi8n comunidades+ a las sociedades de *ec*o.-
El cuasicontrato de comunidad.-
Est& tratado en el art.culo #2K! "" que dice que 4 la
comunidad de una cosa universal o singular+ entre dos o mas
personas+ sin que ninguna de ellas *aya contratado sociedad o
316
Pablo Palacios Mena
celebrado otra convencin relativa a la misma cosa+ es una especie
de cuasicontrato9.
El "" identifica a la comunidad y al cuasicontrato+ pero nada
impide que efectivamente se celebre un pacto de comunidad.+ en
cuyo caso+ s. *ay una convencin.-
Adem&s+ el art. 121= "" permite e-presamente el pacto de
indivisin.-
,a verdad+ es que no es el cuasicontrato el que crea la
comunidad+ sino que es la comunidad la que da origen al
cuasicontrato+ porque nacen derec*os y obligaciones entre las
partes que son independientes de su voluntad % la muerte+ por
e(emplo+ origina un cuasicontrato de comunidad *ereditaria y no *a
*abido voluntad de los *erederos-comuneros'.-

1nconvenientes de la comunidad.-
a.- "omo no se regul la administracin+ los actos de la comunidad
deben ser reali7ados por todos los comuneros.- Oasta que uno de
ellos se oponga y no se podr& e(ecutar.
b.- El propietario e-clusivo tiene un mayor y me(or inter8s que el
propietario colectivo.
c.- ,os comuneros no pueden ser obligados a permanecer en la
indivisin+ salvo e-cepciones muy contadas+ como en la propiedad
fiduciaria % art. 121= inciso 2 ""' o en los bienes comunes regidos
por la ,ey 1J.2= ya citada.
d.- ,os comuneros pueden pactar la indivisin+ pero no por mas de
cinco a3os.- Art. 121= inc.#.-
e.- ,a accin de particin es imprescriptible % 4 siempre9 dice la
disposicin'.- Art. 121= inciso 1.-
@ E-iste la prescripcin entre comunerosA
,a "S *a se3alado que no e-iste prescripcin adquisitiva
entre comuneros+ lo cual es efectivo+ mientras cada comunero
recono7ca el derec*o de los otros.-
Sin embargo+
317
Pablo Palacios Mena
Si un comunero posee la cuota de otro comunero+ puede
ganarla por prescripcin y lo mismo sucede si un comunero posee
la cosa com>n.- As. se *a fallado.- S ello se e-plica pues+ para
ganar por prescripcin+ *ay que poseer en forma e-clusiva y de esa
manera posee cada comunero.-
Derec*os de cada comunero en la cosa com>n.-
El art.culo #2K "" dispone que el derec*o de cada uno de
los comuneros sobre la cosas com>n+ es el mismo que el de los
socios en la cosa com>n.-
Esta norma no es real.-Hay muc*as diferencias entre la
sociedad y la comunidad.-
,os principales derec*os del socio %y del comunero+ por el art.
#2K' se enumeran en el art.culo #K$1 del "" y son )
a.- Derec*o de oposicin a los actos de administracin que *agan
los otros comuneros+ mientras est8 pendiente su e(ecucin o no
*aya producido efectos legales.- Art. #K$1 ?1.
b.- "ualquier comunero podr& servirse para su uso personal de las
cosas comunes con tal que las destine a su uso ordinario.
c.- Derec*o a pedir a los otros a que *agan con 8l las e-pensas
necesarias para la conservacin de las cosas comunes.
d.- Derec*o a percibir los frutos de la cosa com>n en forma
proporcional a su cuota.-
e.- A e-igir que todos los comuneros contribuyan a las obras y
reparaciones de la comunidad+ en forma proporcional a su cuota.-
Art. #2KJ "".
f.- A e-igir que el comunero que *aya ocupado en sus negocios
particulares dineros comunes+ los restituya con intereses
corrientes.- Art. #2K$.-
Administracin de la comunidad.-
Se debe distinguir )
318
Pablo Palacios Mena
a.- Si no se *a designado un administrador com>n.-
,os actos de administracin deben acordarse por la
unanimidad de los comuneros.-
"ada comunero puede oponerse a los actos administrativos
de los otros+ siendo 8ste el principal inconveniente de la
comunidad.-
Este derec*o a veto no e-iste respecto de los actos
meramente conservativos Art. #K$1 ?2.-
Hay quienes sostienen que entre los comuneros *abr.a un
mandato t&cito para los actos administrativos.- Art. #2K en relacin
con el art. #K$1 inc.1.-
:tros estiman que no *ay mandato t&cito+ sino que deben
aplicarse las normas de la agencia oficiosa.-
b.- Si se *a designado administrador.-
El nombramiento debe *acerse por la unanimidad o la
mayor.a absoluta de los comuneros que representen a lo menos la
mitad de los derec*os en la comunidad.- Art. <! "B".-
Sus facultades emanan del t.tulo de nombramiento.-
,a cuota.-
Es la porcin ideal+ determinada o determinable+ que cada
comunero tiene en el ob(eto com>n.-
Bueden ser iguales o desiguales y a falta de pacto+ se
entienden iguales % arts. 1KJ$+ #K2=' y pueden e-presarse en
fracciones+ porcenta(es.-
El comunero puede disponer libremente de su cuota por acto
entre vivos % arts. 12#K+ 1$1#+ #21=' o por causa de muerte % art.
111K') puede reivindicarla% $J#'5 puede ser embargada % #! "B"'.-
,a coposesin.-
/iene lugar cuando dos o mas personas detentan con &nimo
de due3o+ poseen+ un mismo ob(eto.- Arts. =1$ y <$=.-
319
Pablo Palacios Mena
El &nimo de due3o lo deben tener todos los coposeedores+
aunque no detenten materialmente la cosa.- Oasta que uno de ellos
la posea a nombre de todos.-
,os coposeedores pueden ser due3os de la cosa o no serlo.-
En este >ltimo caso+ podr.an adquirir por prescripcin.-
,a propiedad *ori7ontal.-
Eestricciones a la subdivisin predial.-
/8rmino de la comunidad.- Art. #21# "".-
,a comunidad termina )
a.- Bor la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola
persona.-
b.- Bor le destruccin % total' de la cosa com>n.
c.- Bor la divisin del *aber com>n.-
A esta divisin+ se le aplican las mismas normas de la
particin de *erencia de los arts.121= y sgts. y #212+ #11+ 1==<.-
320

DERECHO CIVIL V-Contratos Particulares

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

DERECHO CIVIL V-Contratos Particulares

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Pablo Palacios Mena

Universidad Santo Toms

Você também pode gostar