T.D.

: 1096703
OPININ N 086-2011/DTN
Entidad: CONSORCIO MASKIL
Asunto: Clculo de los mayores gastos generales cuando la ampliacin
del plao contractual es generada por la paraliacin de la o!ra
Re"erencia: Comunicacin de "ec#a $%&'(L&$%))
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la re"erencia* el representante legal del CONSORCIO
MASKIL consulta so!re el clculo de los mayores gastos generales cuando la
ampliacin del plao contractual es generada por la paraliacin de la o!ra&
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis* es necesario precisar +ue las
consultas +ue a!suel,e este Organismo Super,isor son a+uellas re"eridas al sentido y
alcance de la normati,a so!re contratacin p-!lica* planteadas so!re temas gen.ricos
y ,inculados entre s/* sin #acer alusin a asuntos concretos o espec/"icos* de
con"ormidad con lo dispuesto por el inciso i0 del art/culo 12 de la Ley de
Contrataciones del Estado* apro!ada mediante 3ecreto Legislati,o N4 )%)5 6en
adelante* la 7Ley80* y la Segunda 3isposicin Complementaria 9inal de su
reglamento* apro!ado mediante 3ecreto Supremo N4 )2:;$%%2;E9 6en adelante* el
7Reglamento80&
En ese sentido* las conclusiones de la presente opinin no se encuentran ,inculadas
necesariamente a situacin particular alguna&
2. CONSULTAS Y ANLISIS
Las consultas "ormuladas son las siguientes:
2.1 Para la formulacin o clculo de los mayores gastos generales por
ampliaciones de plazo sin paralizacin de obra (contratos de obra a suma
alzada), se aplica lo establecido en el Art. 203 del eglamento de la !ey de
"ontrataciones del #stado o tales gastos deben estar debidamente
acreditados tal como lo prescribe el Art. 202 del mismo cuerpo normati$o%
$&)&) En primer lugar* es necesario precisar +ue las o!ligaciones nacen para ser
cumplidas< esto es* para satis"acer el inter.s del acreedor mediante la e=ecucin
de la prestacin asumida por el deudor&
En el marco de las contrataciones del Estado* el contratista se o!liga "rente a la
Entidad a prestar a su "a,or determinada prestacin o prestaciones* en un
determinado plao< por su parte* la Entidad se o!liga a pagar al contratista la
respecti,a contraprestacin cuando este #aya cumplido con e=ecutar*
de!idamente* la prestacin pactada&
En principio* el incumplimiento del plao o plaos pactados durante la
e=ecucin contractual determina la aplicacin de la penalidad por mora al
contratista* o* incluso* la resolucin del contrato< no o!stante* el art/culo :) de
la Ley #a pre,isto la posi!ilidad de +ue el contratista solicite la ampliacin del
plao o plaos pactados 7por atrasos y&o paralizaciones a'enas a su $oluntad,
debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual8 6el
resaltado es agregado0* siendo el Reglamento el +ue esta!lece las causales en
,irtud de las cuales el contratista puede solicitar dic#a ampliacin&
En el caso particular de los contratos de o!ra* estas causales #an sido pre,istas
en el art/culo $%% del Reglamento* en los siguientes t.rminos:
71. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista.
2. Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles
a la Entidad.
3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado.
4. Cuando se aprueba la prestacin adicional de obra. En este caso, el
contratista ampliar! el plazo de las garant"as que #ubiere otorgado.8
Ntese +ue las causales citadas tienen en com-n el recoger supuestos de atrasos
y>o paraliaciones +ue determinar/an el incumplimiento del plao o plaos
pactados por el contratista de!ido a #ec#os o situaciones a=enas a su ,oluntad<
es decir* +ue presuponen +ue el contratista o!ser, el 7deber de diligencia
contractual8 y* pese a ello* tales #ec#os o situaciones determinar/an +ue este
incumpla el plao o plaos pactados&
Messineo
)
* al delimitar el concepto de 7culpa contractual8* precisa el
signi"icado del 7deber de diligencia contractual8* de la siguiente manera: 7El
concepto de culpa contractual no se comprende, si no se pone en relacin con
el concepto de deber de diligencia $contractual%, el cual significa el cuidado
que el deudor debe emplear en el desarrollo de su acti&idad para ponerse en
situacin de cumplir e'actamente la obligacin 6?0 En efecto, la culpa
contractual consiste en la omisin del deber de diligencia a que acabamos de
referirnos o, en una sola palabra, en la negligencia 6?08& 6El su!rayado es
agregado0&
En otras pala!ras* Messineo est se@alando +ue el 7deber de diligencia
contractual8 no es otro +ue el de la 7diligencia ordinaria8 recogido en el
art/culo )A): del Cdigo Ci,il< so!re esta -ltima* 9errero Costa
$
se pregunta:
)
MESSINEO* 9rancesco& (erec#o Ci&il y Comercial* Buenos Aires: Ediciones 'ur/dicas Europa;
Am.rica* )C11* Domo IE* Fg& $A:&
$
9ERRERO COSDA* Ra-l& Curso de (erec#o de las )bligaciones* Lima: Editora 'ur/dica Gri=ley
$
7*qu+ se entiende por diligencia ordinaria,8 y* citando a Messineo* se
responde +ue es 7aquel comportamiento del deudor que consiste en usar
-todos los cuidados y las cautelas que . #abida consideracin a la naturaleza
de determinada relacin obligatoria y a cada circunstancia/ lo pongan en
condiciones de poder cumplir8&8 As/* este autor es de la opinin +ue el 7deber
de diligencia contractual8 o 7diligencia ordinaria8 del deudor no implicar/a
otra cosa +ue 7lo que normalmente se puede pretender que +ste #aga para
lograr la satisfaccin del acreedor.8
A#ora !ien* la consecuencia natural de +ue un deudor act-e con 7diligencia
ordinaria8 durante la e=ecucin de la prestacin o prestaciones pactadas* ser/a
+ue* cuando incumpla sus o!ligaciones por causas a=enas a su ,oluntad* no
asuma responsa!ilidad contractual& En este sentido* el art/culo )A): del Cdigo
Ci,il
A
esta!lece +ue: 70uien act1a con la diligencia ordinaria requerida, no es
imputable por la ine2ecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial,
tard"o o defectuoso.8 6El su!rayado es agregado0&
Al respecto* 9errero Costa
:
indica +ue 7Cuando el incumplimiento o el
incumplimiento ine'acto no sea el resultado de una -falta de diligencia3 el
deudor es e'onerado por la ley de responsabilidad. Ello implica que pese al
esfuerzo $ordinario% realizado por el deudor no #a podido lograr la
satisfaccin de su acreedor. Ello puede deberse a m1ltiples casusas, tales
como el caso fortuito y la fuerza mayor, la falta de colaboracin del propio
acreedor, etc.8* siendo +ue 7al obligado solamente le corresponder"a probar
que pese a que actu con la diligencia que requer"a la naturaleza de la
obligacin, la prestacin no #a podido ser cumplida o #a podido serlo slo en
forma ine'acta, pero por causa no imputable a +l.8 6El su!rayado es
agregado0&
3e con"ormidad con lo eHpuesto* las causales de ampliacin del plao
contractual ser/an una especie de eHimentes de responsa!ilidad contractual*
pues se entiende +ue pese a +ue el contratista o!ser, el 7deber de diligencia
contractual8 o actu con 7diligencia ordinaria8* se materiali un #ec#o o
situacin a=ena a su ,oluntad +ue determin el incumplimiento del plao o
plaos pactados< no o!stante* este incumplimiento no le resulta imputa!le y*
por ello* se eHtiende o ampl/a el plao contractual* siempre +ue se comprue!e
la ocurrencia de tal #ec#o o situacin y se modi"i+ue la ruta cr/tica del
cronograma de e=ecucin de la o!ra&
Ca!e precisar +ue* de ,eri"icarse alguna de las causales pre,istas en el art/culo
$%% del Reglamento* el contratista de!e o!ser,ar el plao y procedimiento
pre,istos en el art/culo $%) del Reglamento* para solicitar la ampliacin del
plao o plaos pactados&
E&I&R&L&* $%%:* AI adicin actualiada* Fg& A$1&
A
3e aplicacin supletoria a los contratos regulados por las disposiciones de la normati,a de
contrataciones del Estado* de con"ormidad con el art/culo ):$ del Reglamento& Fara mayor
in"ormacin so!re este criterio puede re,isarse la Opinin N4 %5$;$%))>3DN&
:
9ERRERO COSDA* Ra-l& Curso de (erec#o de las )bligaciones* Lima: Editora 'ur/dica Gri=ley
E&I&R&L&* $%%:* AI adicin actualiada* Fg& A$1&
A
$&)&$ E"ectuada la precisin anterior* de!e indicarse +ue el art/culo $%$ del
Reglamento regula las consecuencias de la modi"icacin del plao contractual
en el caso de los contratos de o!ra* con"orme a lo siguiente:
74as ampliaciones de plazo en los contratos de obra dar!n lugar al pago de
mayores gastos generales &ariables iguales al n1mero de d"as
correspondientes a la ampliacin multiplicados por el gasto general
&ariable diario, sal&o en los casos de obras adicionales que cuentan con
presupuestos espec"ficos.
5lo en el caso que la ampliacin de plazo sea generada por la
paralizacin de la obra por causas no atribuibles al contratista, dar! lugar
al pago de mayores gastos generales &ariables debidamente acreditados, de
aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales
&ariables de la oferta econmica del contratista o del &alor referencial,
seg1n el caso.
En el supuesto que las reducciones de prestaciones afecten el plazo
contractual, los menores gastos generales &ariables se calcular!n
siguiendo el procedimiento establecido en el p!rrafo precedente.
En &irtud de la ampliacin otorgada, la Entidad ampliar! el plazo de los
otros contratos celebrados por +sta y &inculados directamente al contrato
principal.8 6El su!rayado es agregado0&
Como se aprecia* los dos primeros prra"os del art/culo citado regulan las
consecuencias econmicas de la ampliacin del plao de e=ecucin contractual
en los contratos de o!ra< esto es* el pago de mayores gastos generales ,aria!les
al contratista&
El primer prra"o del art/culo citado esta!lece la o!ligacin general de la
Entidad de pagar al contratista los mayores gastos generales ,aria!les*
e+ui,alentes al n-mero de d/as correspondientes a la ampliacin multiplicados
por el gasto general ,aria!le diario* eHcluyendo a las ampliaciones de plao
generadas por la e=ecucin de prestaciones adicionales de o!ra +ue cuentan con
presupuestos espec/"icos& For su parte* el segundo prra"o del art/culo citado
regula el pago de mayores gastos generales ,aria!les* espec/"icamente* cuando
la ampliacin del plao contractual "ue generada por la paraliacin de la o!ra&
3ado +ue el art/culo $%) del Reglamento esta!lece la ampliacin del plao
contractual solo ante el atraso o la paraliacin en la e=ecucin de la o!ra* la
di"erencia entre el primer y segundo prra"o del art/culo $%$ del Reglamento
radicar/a en +ue el primer prra"o regula el pago de mayores gastos generales
,aria!les cuando la ampliacin del plao contractual es generada por el atraso
en la e=ecucin de la o!ra< en cam!io* el segundo prra"o del re"erido art/culo
regula el pago de mayores gastos generales ,aria!les cuando la ampliacin del
plao contractual "ue generada por la paraliacin de la o!ra&
No est dems resaltar +ue la aplicacin de los dos primeros prra"os del
art/culo $%$ del Reglamento presupone +ue tanto el atraso como la paraliacin
:
+ue dan origen a la ampliacin del plao contractual #ayan sido generadas por
#ec#os o situaciones 6causas0 a=enas a la ,oluntad del contratista y* por tanto*
+ue no son imputa!les a .ste* pues< de lo contrario* no ca!r/a la autoriacin de
la ampliacin del plao contractual ni muc#o menos el pago de gastos
generales ,aria!les&
$&)&A A#ora !ien* el art/culo $%A del Reglamento esta!lece la "orma en +ue se calcula
el gasto general diario para e"ectos de la aplicacin del primer prra"o del
art/culo $%$ del Reglamento J mayores gastos generales ,aria!les cuando la
ampliacin del plao contractual es generada por el atraso en la e=ecucin de la
o!ra por causas no imputa!les al contratista;* di"erenciando el tratamiento
aplica!le dependiendo de si se trata de una o!ra +ue se e=ecuta a suma alada o
a precios unitarios&
En cam!io* cuando la ampliacin del plao contractual "ue generada por la
paraliacin de la e=ecucin de la o!ra por causas no imputa!les al contratista*
se le paga a este los mayores gastos generales ,aria!les de!idamente
acreditados* de a+uellos conceptos +ue "orman parte de la estructura de gastos
generales ,aria!les de la o"erta econmica del contratista o del ,alor
re"erencial* seg-n corresponda* de con"ormidad con lo dispuesto en el segundo
prra"o del art/culo $%$ del Reglamento&
Ca!e precisar +ue* en este segundo supuesto* los gastos generales ,aria!les +ue
se pagan al contratista son a+uellos generados por la paraliacin de la o!ra< es
decir* +ue de!e eHistir una relacin de causalidad entre la paraliacin de la
o!ra y los gastos generales +ue el contratista solicita +ue se le reconocan&
$&)&: En ,irtud de lo eHpuesto* de!e indicarse +ue* en una o!ra +ue se e=ecuta !a=o el
sistema de contratacin a suma alada* el clculo de los mayores gastos
generales ,aria!les +ue de!en pagarse al contratista cuando la ampliacin del
plao contractual "ue generada por el atraso en la e=ecucin de la o!ra por
causas no imputa!les a este* se realia de con"ormidad con lo pre,isto en el
primer prra"o del art/culo $%$ y en el segundo prra"o del art/culo $%A del
Reglamento&
2.2 ("mo se acredita debidamente a)uellos conceptos )ue forman parte en la
estructura de gastos generales $ariables del $alor referencial%
Como se #a indicado al a!sol,er la consulta anterior* en las ampliaciones de
plao generadas por la paraliacin de la o!ra por causas no imputa!les al
contratista* se reconoce a este los mayores gastos generales ,aria!les
de!idamente acreditados* de a+uellos conceptos +ue "orman parte de la
estructura de gastos generales ,aria!les de la o"erta econmica del contratista o
del ,alor re"erencial* seg-n corresponda&
A#ora !ien* de!e eHistir una relacin de causalidad entre la paraliacin de la
o!ra y los gastos generales +ue el contratista solicita +ue se le reconocan* los
+ue se acreditan con la presentacin de documentos +ue demuestren*
"e#acientemente* +ue el contratista incurri en estos* ya sea con compro!antes
1
de pago* planilla* o cual+uier otro documento +ue resulte pertinente* teniendo
en consideracin el tipo de gasto general ,aria!le del +ue se trate&
3. CONCLUSIONES
A&) En una o!ra +ue se e=ecuta !a=o el sistema de contratacin a suma alada* el
clculo de los mayores gastos generales ,aria!les +ue de!en pagarse al
contratista cuando la ampliacin del plao contractual "ue generada por el
atraso en la e=ecucin de la o!ra por causas no imputa!les a este* se realia de
con"ormidad con lo pre,isto en el primer prra"o del art/culo $%$ y en el
segundo prra"o del art/culo $%A del Reglamento&
A&$ En las ampliaciones de plao generadas por la paraliacin de la o!ra por
causas no imputa!les al contratista* se reconoce a este los mayores gastos
generales ,aria!les de!idamente acreditados* de a+uellos conceptos +ue
"orman parte de la estructura de gastos generales ,aria!les de la o"erta
econmica del contratista o del ,alor re"erencial* seg-n corresponda& En este
supuesto* de!e eHistir una relacin de causalidad entre la paraliacin de la
o!ra y los gastos generales +ue el contratista solicita +ue se le reconocan* los
+ue se acreditan con la presentacin de documentos +ue demuestren*
"e#acientemente* +ue el contratista incurri en estos* ya sea con compro!antes
de pago* planilla* o cual+uier otro documento +ue resulte pertinente* teniendo
en consideracin el tipo de gasto general ,aria!le del +ue se trate&
Lima* $: de octu!re de $%))
!UAN ANTONIO SIL"A SOLO#U$EN
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