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Presentado por: Eloy Santos Machaca Mamani

DERECHO PENAL I Universidad Andina NCV - Puno


EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL EN EL
PER
Per, pas subdesarrollado
El Per es un pas subdesarrollado. Esta situacin es el resultado de un largo
proceso histrico, iniciado por la Conquista espaola (1).
El Per precolombino se desarroll de manera autctona durante un lapso de
diez mil aos y tuvo su expresin mayor en el Imperio de los Incas, que
organizaron un Estado militar y econmicamente fuerte, logrando as el
fortalecimiento de slidos patrones culturales, la adaptacin a un medio
geogrfico difcil y cierto grado de creatividad (2)
Ese desarrollo independiente fue interrumpido por la Conquista y la Colonia,
que consistieron en el sometimiento y en la transformacin de la sociedad
indgena, lo que signific la integracin de
Amrica al sistema econmico europeo, su transformacin en un gran
reservorio de materias primas del mercado europeo, factor importante del
desarrollo industrial de Europa occidental. De esta, el Per fue integrado al
sistema mercantil mundial (3)
La Conquista fue el inicio de un largo proceso de destruccin de las relaciones
sociales de los grupos que, unificados por la dominacin inca, constituan el
Imperio y, al mismo tiempo, signific su reorientacin conforme a los cnones
europeos. Durante el perodo colonial (300 aos), las estructuras y normas de
los conquistadores se desarrollaron en continuo proceso de interrelacin y
oposicin recproca. Segn Karen Spalding (4) "el resultado final fue la
organizacin interna del rea andina como un sistema colonial basado en la
sumisin de los miembros de la sociedad indgena hacia los de la sociedad
europea, quienes a su vez se hallaban controlados y explotados por una
metrpoli extranjera". La incorporacin de la sociedad indgena al sistema
socioeconmico europeo, no en el sentido de "integracin social' signific la
imposicin de patrones sociales y culturales, le que determin el cambio y
modificacin del proceso cultural aborigen. Junto a su lenguaje, religin,
sistema econmico y poltico, los espaoles trajeron e impusieron su derecho".
La Independencia (5) produjo la ruptura de los lazos poltico-administrativos
coloniales con Espaa; pero no la quiebra de la relacin de dependencia
econmica con la Metrpoli.
En ese aspecto, signific el paso a la esfera de influencia del imperio ingls.
Internamente, se redujo a un "intento de reconstruccin solamente en trminos
polticos y declaratorios (6) La tenencia de la tierra cambia de manos y los
financistas ingleses adquieren o consolidan su influencia mediante prstamos.
La condicin de los indgenas empeor y los latifundistas "adquieren un poder
de decisin local a un grado desconocido y hasta inconcebible en el tiempo de
la Colonia" (7)
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As, la colonizacin espaola, primero, y la Repblica, despus, ligaron el
desarrollo del Per al sistema econmico-cultural occidental, lo que determin
su condicin de colonia, de regin proveedora de materias primas, de pas
subdesarrollado (8)
Todo este proceso ha dado lugar a un desarrollo desigual de la sociedad
peruana. Existe una marcada diferencia entre las situaciones en Lima y las
provincias; en la sierra, la costa y la selva; en las zonas industriales y agrcolas;
en el medio urbano y en el rural. No es da una uniformidad cultural en el pas, y
la separacin de clases sociales es muy acentuada.
Concepcin dual de la sociedad peruana
Nuestra compleja realidad ha tratado de ser explicada de manera esquemtica,
afirmndose que se trata de una "sociedad dualista". Es decir, que en ella se
distinguen, claramente, una sociedad arcaica, tradicional, agrcola y en
estagnacin. Y otra sociedad, moderna, urbana, industrial, dinmica,
progresista. Esta ltima estara animada por una acentuada propensin hacia
el cambio; y, los progresos tcnico-culturales que se reciben en este sector
permanecen en l, sin poder beneficiar al otro. La cultura del sector tradicional
se mantiene intacta y conserva toda su fuerza de resistencia al cambio (9)
Esta separacin ntida entre dos sociedades no es posible de distinguir en la
realidad. El dualismo es una explicacin marcadamente abstracta, formulada
desde un punto de vista esttico. Es destacar ambos extremos de la situacin
nos impide comprender el mecanismo interno de las relaciones existentes entre
la pluralidad, se trata de una sociedad en la que sus componentes se en
cuentran en una particular relacin de integracin. Al interior de la sociedad
peruana existen sectores que constituyen especies de metrpolis de otros.
Estas relaciones forman los primeros eslabones de la cadena mundial de
"metrpolis y satlites" (10) De modo que el desarrollo de un sector entraa el
subdesarrollo de otro, por lo que mejor conviene hablar de "colonialismo
interno" y no de "sociedad dual" (11)V Bravo Bresani (12) afirma,
correctamente, que "es muy difcil, para el que conoce el per y lo ha recorrido
varias veces, separar, como lo desearan los dualistas, un 'mundo tradicional'
homogneo y estable de un mundo moderno, homogneo y dinmico. Lo que
l ve mas bien es un pluralismo, de muchos gneros, con varios tipos de
dinamismos, pero sin la posibilidad de que tales 'dinamismos' se resuelvan en
un elevacin colectiva de los niveles de vida, de la integracin de los mercados
y de la homogeneizacin de las culturas".
Las consecuencias de estas realidades econmicas en el dominio de la cultura
han sido, ltimamente, estudiadas, con detenimiento, por diversos especialistas
extranjeros y nacionales (13)
Cultura de la dominacin
Entre nosotros Augusto Salazar Bondy sostuvo que "la cultura del conjunto de
la poblacin que habita dentro de las fronteras del Per es plural, hbrida,
carente de integracin, dominada por los mitos enmascaradores; prevalecen en
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ella la mistificacin de los valores, la inautenticidad de las actitudes, la
superficialidad de las ideas y la improvisacin de los propsitos. Es una cultura,
adems, sin fuerza creadora y predominantemente imitativa. La llamamos
cultura de la dominacin" (14) Con el fin de explicar esta situacin, propone la
"tesis de la dependencia como causa fundamental, descartando la raza, la
tradicin, la lengua o la religin como factores determinantes". Y, la
dependencia se da, para l, en el sentido tanto de un lazo de subordinacin
cuanto de un sistema social y econmico, mediante el cual se establece y
pereniza tal lazo (15).
El planteamiento de Salazar Bondy ha sido puesto en tela de juicio por David
Sobrevilla en un enjundioso trabajo que hemos citado anteriormente (16) Luego
de un riguroso anlisis crtico Sobrevilla resume la "tesis central" de Salazar en
la siguiente frmula: "la cultura de un pueblo dominado es necesariamente
inautntica" y concluye afirmando de que, pese a su fuerza emotiva, es en lo
esencial incorrecta (17) Sobrevilla se apoya en dos ejemplos histricos para
negar la tesis, segn l, central de Salazar Se trata, primero, del caso de
Alemania luego de la Guerra de los Treinta Aos. En su opinin, difcilmente se
podr imaginar condiciones de dependencia mayores para un pas que las que
tuvo que soportar en esa poca Alemania y, sin embargo, no se puede decir
que la filosofa de Leibniz fuera inautntica. El segundo ejemplo, es el de la
Unin Sovitica, pas independiente, respecto al cual se pregunta: si su filosofa
leninista es autntica o un producto esencialmente derivado del marxismo, que
a su vez procede del idealismo alemn (18)
No siendo el estudio de estos problemas el dominio particular de nuestras
investigaciones, nos sentimos desarmados para pronunciarnos por la
correccin o inexactitud de estas posiciones.
Permtasenos sealar, primero, que quizs sea necesario tener en cuenta que
Salazar parece preocuparse, sobre todo, en el por qu no existe "unidad
cultural" en el Per (19) la nica que, en su criterio, "sera capaz de producir,
en el nivel de la alta cultura de nuestro tiempo, la ciencia, la tcnica, el arte, las
ideas y creencias capaces de dar al pas, con autenticidad, la significacin
mundial" (20) En segundo lugar, nos parece oportuno preguntarnos, sobre la
conveniencia de comparar el caso de Alemania, luego de la Guerra de los
Treinta Aos, con el Per. Se admite, hoy en da que la situacin sociocultural
que caracteriza a los denominados pases subdesarrollados no puede ser
equiparada a perodos pasados de los pases desarrollados. Estos nunca
fueron subdesarrollados, aun cuando todava no eran desarrollados. La
condicin de subdesarrollo de un pas no puede ser comprendida como el
producto de sus propias estructuras o particularidades econmicas, polticas,
sociales y culturales. Por el contrario, los estudios sobre la evolucin de tal
situacin muestran que es el producto histrico de las relaciones presentes y
pasadas entre los "satlites subdesarrollados y las ahora desarrolladas
metrpolis" (21) Siendo tan diferentes en grado y naturaleza las situaciones de
dependencia en que se encontr Alemania despus de la Guerra de los Treinta
Aos y el Per durante la Colonia y hasta ahora, no se puede concluir,
necesariamente, que produzcan los mismos efectos en diversas latitudes y
sobre la vida de pueblos tan diferentes.
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Las anteriores observaciones deben ser tomadas como manifestacin de
curiosidad y preocupacin intelectuales. La clarificacin total de las dudas que
existen al respecto tendr lugar en la medida que se estudien sus diversos
aspectos y en todos los dominios de nuestra realidad cultural. Ahora bien, y
como un pequeo aporte, incluimos aqu lo tocante a la recepcin del derecho
penal as como la influencia de las ideas penales forneas, en este campo, en
nuestro pas. Es necesario anotar que el panorama socio-cultural descrito en
los prrafos anteriores, no es sino el teln de fondo de este suceso cultural.
Imposicin del derecho penal por los colonizadores
Los espaoles trajeron e impusieron, mediante la colonizacin, su cultura:
idioma, religin, sistema poltico y econmico, derecho, etc. Diversas Leyes de
Indias datan de los primeros momentos del descubrimiento (la recopilacin de
estas leyes tuvo lugar en 1680). Las disposiciones legales espaolas que
estuvieron vigentes fueron las contenidas en las Siete Partidas, La Nueva
Recopilacin, las del Esto, las de la Novsima Recopilacin y, asimismo, las
del Fueron Real. La implantacin de este orden jurdico no coment con una
radical eliminacin del Derecho indiano de carcter consuetudinario. En un
principio, se reconoci la vigencia de todas aquellas reglas que no
contradecan los principios bsicos del orden espaol (22) A medida que
avanz y se consolid el sistema colonial decreci su importancia.
En esta etapa histrica, no es posible hablar de recepcin de un derecho
extranjero. Se trata, ms bien, de la imposicin de un ordenamiento jurdico
extrao a la poblacin aborigen, y sta no desempe el rol de sujeto activo en
este proceso, sino ms bien fue el objeto. Lo contrario es condicin
indispensable de toda recepcin, que es la aceptacin consciente y voluntaria
de un Derecho extranjero. Es decir, que ella, no conlleva la coaccin ni la
destruccin del pueblo recepcionador (23) La Conquista espaola representaba
la cultura occidental. Por estas circunstancias y por el carcter mismo de la
conquista y la colonizacin, esta confrontacin no poda culminar sino con la
dominacin poltico-econmico de los vencidos y en su aculturacin (24)
Junto con la imposicin del ordenamiento legal positivo, los espaoles
importaron la concepcin filosfico-jurdica imperante en la Metrpoli. Oidores y
telogos seguan las enseanzas de filosofa tomista dadas en las
Universidades de Salamanca y Alcal. En lo penal, tal concepcin era
retributivo-expiasionista (25)
El predominio absoluto de la concepcin jusfilosfica hispnica dur hasta fines
del siglo XVIII, poca en que comenta la influencia de los filsofos franceses e
ingleses, especialmente Rousseau y Bentham. La influencia francesa fue
acentuada en la formacin de los precursores de la Independencia y de los
libertadores mismos.
Las leyes espaolas permanecieron en vigor en el Per, como en el resto de
Amrica y Espaa, hasta el siglo XIX. La independencia (1821), si bien
constituy "un momento de emergencia nacional", no produjo una "ruptura con
el pasado, sino en el terreno sentimental y emocional". Las nuevas repblicas
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americanas reconocieron, adems del perfil administrativo precedente, la
vigencia de cuantas disposiciones haban regido y no estaban en oposicin a
las nuevas leyes y recientes decretos (26)
En las primeras dcadas de la vida republicana, no se estableci un orden
interno capaz de sustituir eficazmente a la administracin colonial. Las elites
criollas adoptaron para la nueva Repblica la organizacin demoliberal. Se
preocuparon, sobre todo, de disear un Estado mediante la elaboracin de
constituciones que ms sirvieron, en diferentes ocasiones, para el surgimiento
de dictaduras, dejando de lado, por el contrario, la redaccin de cdigos
fundamentales. Pero, durante el siglo XIX y en armona con sus principios
ideolgicos, los grupos gobernantes promulgaron diversas normas legales en
relacin a los indios y esclavos con el objeto de cambiar la situacin de
sujecin econmica en que se encontraban. "Sin embargo - como seala Cotler
(27) las condiciones estructurales en que emerga la naciente Repblica
hicieron posible que la realidad colonial se impusiera sobre los designios
ideolgicos de los liberales que intentaron, a travs de modificaciones de
superestructura, modificar las bases socioeconmicas".
Proyecto de Cdigo Penal de Manuel Lorenzo de Viadurre y las
influencias francesa e inglesa.
Una manifestacin patente de la influencia tanto francesa como inglesa en las
ideas penales de la nueva Repblica, constituye el Proyecto de Cdigo Penal
elaborado por don Manuel Lorenzo de Viadurre en 1828 (28) Publicada en
Boston, la obra de Viadurre consta de dos partes: una exposicin terica y el
texto del proyecto. En la primera - que a veces es contradictoria- se nota una
marcada influencia de los escritos de Beccaria, Rousseau, Filangeri,
Montesquieu, Grocio, Locke y Bentham. Sostuvo que el delitos es el "dao
causado a la sociedad con conocimiento", que "el fin de la pena es resarcir el
mal causado y evitar el venidero" (29) y que "debe ser proporcionada a los
delitos" (30) Segn Viadurre, el "principal fin de la legislacin (es) evitar los
medios de que se cometan los crmenes", sin considerar a la pena de muerte
en el catlogo de sanciones. Si bien es cierto que este Proyecto fue el "primer
paso legislativo" en materia penal en el Per, no se puede afirmar que se trat
de un "cdigo de factura irreprochable" (31) Las disposiciones generales, por
ejemplo, no estatuyen de manera precisa lo que es el delito, cules son los
medios de represin y la manera de aplicacin. En su mayor parte, son
declaraciones de principio o normas de carcter procesal. Lo interesante de la
obra de Viadurre es que busca un derrotero propio. En su opinin, "los
ejemplos que se pueden seguir son muy pocos" y agrega, "yo apenas hallo el
Cdigo de Francia" (32) Apoy su trabajo en las ideas imperantes por ese
entonces y no tuvo en cuenta lo hecho en Espaa.
En los aos siguientes, no volver a reeditarse este esfuerzo tendiente a
elaborar un cdigo original anpartir del estudio y recepcin de ideas europeas.

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Cdigo Penal de Santa Cruz en el Estado Sud-peruano de la
Confederacin Per-boliviana
De octubre de 1836 a julio de 1838 rigi en el Estado Sud-peruano el Cdigo
Penal boliviano impuesto por el General Santa Cruz cuando se constituy la
Confederacin Per-boliviana. En la parte considerativa del Decreto de 23 de
junio de 1836, se seala el inconveniente de que siguieran subsistentes las
leyes espaolas; la dificultad de conocer los derechos y deberes, los delitos y
las penas, debido a la contradiccin existente entre las leyes dictadas a partir
de 1822 y las espaolas; y, por ltimo que "los cdigos civil y penal de Bolivia,
en que se hallan compiladas las leyes ms sabias de las naciones cultas, han
producido en seis aos de prctica los ms felices resultados" (33)
Dicho Cdigo Penal estuvo inspirado en el Cdigo espaol de 1822, en el cual
se nota una marcada influencia francesa, derivada del "movimiento de la
Enciclopedia" y del "movimiento codificador francs" (34)
El primer Cdigo Penal peruano (1863) y la recepcin del
Cdigo Penal espaol de 1848-50.
En las siguientes tentativas de codificacin penal, se acenta en el Per la
tendencia a seguir el modelo hispnico. Diversas comisiones se formaron para
dotar al pas de un Cdigo Penal; pero slo la nombrada por le Congreso de
1853 logr elaborar un Proyecto. Dos comisiones revisaron este Proyecto (en
1857 y 1860), antes de que fuera aprobado en 1863. En una nota de remisin
del resultado de sus labores, fechada el 20 de mayo de 1859, la Comisin de
1857 reconoci haber seguido al Cdigo Penal espaol de 1848-50 por haber
credo encontrar en sus disposiciones los ms saludables principios y las
mejores indicaciones de la ciencia", y en razn a que "estado las actuales
costumbres de los peruanos vaciadas en los moldes imperecederos de las
leyes del idioma de Castilla no era posible alejar nuestro Proyecto de aquellas
acertadas disposiciones" (35)
El Cdigo Penal espaol de 1848-50, modelo seguido por nuestro legislador,
fue imitacin del Cdigo brasileo de 1830, "copia a su vez del Cdigo
napolitano, como ste lo era del francs de 1810" (36) El legislador no tuvo en
cuenta otra ley extranjera, como lo hiciera el argentino, quien sigui de manera
harto fiel el Cdigo bvaro de 1913, obra de Anselmo Feuerbach y el de
Luisiana (a travs de la exposicin de Livingston) (37)
Este apego al modelo espaol se nota, igualmente, en la legislacin procesal
penal. El Cdigo de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863 tuvo como fuente
inmediata a la ley espaola denominada Reglamento Provisional de 26 de
setiembre de 1835.
A pesar de que no existen estudios profundos sobre las ideas jurdicas
dominantes en los primeros cincuenta aos de la Repblica, se puede admitir
con Zavala Loayza (38) que la Escolstica, la doctrina de los Padres de la
Iglesia, Santo Toms, con su docta "Summa", formaron el arsenal del
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Convictorio Carolino y, despus, de las Universidades. El ambiente en la
Repblica se modific poco, luego que otras generaciones sucedieron a las de
Viadurre, Snchez Carrin, Luna Pizarro, etc.
En buena cuenta, lo anterior nos indica que la cultura del sector dominante en
le Per era casi la misma que predominaba en Espaa por lo que la
Importacin del modelo espaol (Cdigo 1848-50) puede ser calificada de
recepcin homognea; ya que la cultura del recepcionador no era distinta a la
del pas originario del Cdigo recepcionado y no habindose seguido sino un
solo modelo, no debe ser considerada como una recepcin plural o eclctica
(39)
Es cierto que el legislador peruano no realiz una transcripcin literal del
Cdigo espaol, sino que lo modific para adecuarlo al "estado del pas". Pero
tambin es acertado afirmar que slo tuvo en cuenta un aspecto de la realidad
peruana, ignorando a la numerosa poblacin nativa, que si bien haba sido
"modelada" al estilo hispnico durante la Colonia, no se poda sostener que sus
"costumbres" estuvieran "vaciadas en los moldes imperecederos de las leyes y
del idioma de
Castilla". Los indgenas, mayora entonces en el pas, no eran sujetos activos
en este proceso de recepcin, sino que lo soportaban como lo hicieron con la
legislacin colonial.
Marco doctrinario y legislativo de la reforma penal peruana
Desde los primeros aos de su entrada en vigor, magistrados y especialistas
consideraron necesaria la reforma de este Cdigo. El Poder Ejecutivo nombr
diferentes comisiones en los aos 1871, 1873, 1877 y 1900. Entre estos
intentos de reforma y los que tuvieron lugar en Espaa existi una cierta
correspondencia temporal, aunque no coincidieron totalmente en sus
orientaciones (40)
Los juristas peruanos que manejaron el Cdigo de 1863, siguieron fielmente las
enseanzas de los penalistas hispnicos (41) Esto es notorio en las obras de
Ricardo Heredia y de Jos Silva Santisteban. El primero sigui muy de cerca a
Francisco Pacheco, "autor ms destacado y principal del Cdigo espaol de
1848", quien sustent "la doctrina expansionista" en el sentido eclctico que
Rossi propugnaba" (42) Silva sustent las ideas de Ahrens y sucedi a Pedro
Glvez en la enseanza del derecho penal en el Colegio Guadalupe. Este
ltimo arregl, basndose en las teoras racionalistas de Ahrens, "el estudio del
derecho natural" y "acomod el derecho pblico a nuestra forma republicana e
inici el verdadero sistema del derecho penal" (43) La llamada Escuela
alemana de derecho natural creada por Krause y difundida principalmente por
AHRENS y ROEDER, tuvo a partir de 1840 buena acogida entre los tericos
peruanos (44)
A partir de 1896, se produce una reaccin contra la concepcin jusnaturalista y
krausista que predominaba; en ella destacan Manuel Vicente Villarn y Juan
Bautista de Lavalle (1908-1922). En derecho penal, el positivismo italiano es
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acogido con entusiasmo. En 1889, Javier Prado Ugarteche escribe su tesis de
bachiller: "El mtodo positivo en el Derecho Penal" (45) Digno representante de
esta corriente fue Oscar Miro Quezada, con su libro "Breves apuntes de
Mesologa criminal peruana" (Lima 1922).
Este fue el marco doctrinario nacional en el que tuvo lugar el movimiento de
reforma que culminara con la promulgacin del Cdigo de 1924, hasta ahora
vigente. En el plano internacional, es de sealar que en Europa se desarrollaba
una intensa lucha entre escuelas penales (Clsica y Positivista) y que tena
lugar un amplio movimiento de reforma penal. As en Espaa se suceden sin
xito una serie de tentativas para modificar el Cdigo de 1870; en Italia entre
en vigor el Cdigo de 1880 (llamado Cdigo de Zanardelli); En Francia el viejo
Cdigo de 1810 es modificado por una serie de leyes parciales; en Suiza se
trabaja sobre la unificacin del derecho penal; en Alemania se realizan tambin
varios intentos de reforma del Cdigo de 1870. En Amrica Latina existe
entonces, igualmente, un movimiento de esta naturaleza: en Argentina se
adopt un nuevo Cdigo en 1921, cuyo proyecto databa de 1916-1917; en
Venezuela sucede lo mismo en 1921 y en Uruguay en 1889.
Nuestro proceso de reforma se inici con el nombramiento de una comisin
parlamentaria en enero de 1915. El Proyecto fue elaborado por Vctor M.
Martua, revisado por una nueva comisin en 1921 y, finalmente, aprobado sin
discusin parlamentaria en enero de 1924.
El Cdigo Penal de 1924 y el abandono de la fuente hispnica
Las fuentes legales a las que recurri Martura fueron diversas. Conserv
ciertos elementos del Cdigo de 1863, transcribi muchas disposiciones
forneas, ya sea de manera literal o varindolas parcialmente, recurri a ellas
para modificar algunas ya existentes en la legislacin anterior. Algunas veces,
redact, en base a una idea consagrada en una de los modelos extranjeros,
una regla sin precedentes en la legislacin nacional o modific algunas ya
vigentes.
As, pues, tenemos que los modelos utilizados por el legislador son, en orden
de importancia, los Proyectos suizos de 1915 - 16 y 1918, el Proyecto italiano
de 1921 y el Cdigo de la misma nacionalidad de 1889, el Cdigo argentino de
1921, el Cdigo uruguayo de 1889 y el proyecto sueco de 1918.
La influencia de este ltimo es mnima; pero no irrelevante. Se refleja en la
adopcin del sistema das-multa (art. 20 C.P.). La influencia holandesa es
patente en algunas disposiciones generales concernientes a la aplicacin de la
ley penal y, sobre todo, en las referentes al concurso de leyes y de delitos. En
el Libro tercero del Cdigo, consagrado a las faltas, es notoria la influencia
uruguaya.
La impronta italiana se halla presente slo en la Parte general del Cdigo. Del
Cdigo de 1889, Martura tom en sus lneas generales, la sistemtica,
consistente en tratar primero de la ley penal, luego de la sancin y, por ltimo,
de la infraccin. Tambin adopt su sistema de penas privativas de la libertad,
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paralelas (prisin de dos das a veinte aos y penitenciara de un ao a veinte).
Provienen, finalmente - sin ser exhaustivos-, del Proyecto italiano de 1921,
elaborado por una comisin presidida por Ferri, el criterio de la peligrosidad, el
sistema de ndices generales subjetivos y objetivos de peligrosidad, que
reemplaz al anterior sistema de agravantes y atenuantes; la relegacin como
medida de seguridad aplicable a los multireincidentes especialmente peligrosos
y, por ltimo, el "rgimen de prisin".
La influencia ms intensa e importante es la helvtica. Sin exagerar se puede
afirmar que se la encuentra en todos los ttulos del Cdigo, desde los primeros
artculos concernientes al principio de legalidad hasta en las reglas del ltimo
libro, consagradas a la regulacin de la entrada en vigor del Cdigo y de su
aplicacin.
Esta influencia es particularmente ntida en lo referente a los elementos de la
infraccin y a las medidas de seguridad. Las disposiciones suizas sobre
inimputabilidad y culpabilidad han sido fielmente transcritas. Las normas
peruanas sobre las causas de inculpabilidad y de justificacin han sido
modeladas de acuerdo a las frmulas helvticas; y aquellas que norman el
envo a una casa de reeducacin por el trabajo de los delincuentes ociosos, o
el internamiento en un hospital u hospicio de inimputables o de delincuentes de
imputabilidad restringida, son directamente inspiradas de los Proyectos suizos.
La mayor parte de las figuras delictivas de la parte especial de nuestro Cdigo
han sido elaboradas de acuerdo a criterios suizos. Tambin el orden en que
han sido agrupadas es muy semejante al de los proyectos helvticos: en primer
lugar, los delitos contra la persona, luego aquellas que atentan contra la
sociedad y, pro ltimo, los que se dirigen contra el Estado.
Siguiendo, pues, este indito camino, el legislador nacional se alej de la
tradicional fuente hispnica quedando limitada, su hasta entonces enorme
influencia, a las disposiciones del derogado Cdigo que fueron conservadas y a
aquellas que fueron tomadas del Cdigo argentino. En la parte especial, es
ms notoria la supervivencia de lo espaol; pero no porque el legislador se
inspirara directamente en le modelo hispnico, sino porque mantuvo algunas
disposiciones nacionales o incorpor algunas argentinas; o porque con
frecuencia conserv, aunque de manera parcial, las anteriores expresiones
castizas.
El abandono de la fuente espaola no fue una reaccin de carcter poltico
contra la antigua Metrpoli. Se trat ms bien del alejamiento de una fuente en
estagnacin y vetusta. Los proyectos de reforma del Cdigo espaol eran
inferiores a los elaborados en los otros pases europeos. El mejor de estos
Proyectos, el de Montilla, fue de inspiracin extranjera, precisamente suiza.
La orientacin de la reforma penal no fue determinada por un cambio en la
concepcin jurdica nacional. Los estudios de la ley penal, de la jurisprudencia
y de la realidad delictiva no haban alcanzado un buen nivel. Las crticas al
viejo Cdigo eran frecuentes, sobre todo de parte de quienes defendan las
ideas positivistas penales; sin embargo, no exista un arsenal de medios que
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hubieran permitido una reforma sin referirse directamente a modelos
extranjeros.
Los modelos utilizados pertenecan a la misma "familia jurdica"; pero se
diferenciaban en cuanto a la concepcin que los inspiraba. El Cdigo italiano
de 1889 fue el mximo exponente de la concepcin clsica, su proyecto sirvi
de molde al legislador uruguayo y fue precedido por el Cdigo holands de
igual orientacin. El Proyecto italiano de 1921, fue expresin de las ideas
positivistas de Enrico Ferri y los proyectos suizos constituyeron excelentes
manifestaciones de la corriente eclctica de la poltica criminal (posicin
intermedia entre los extremos clsico y positivista).
Por estas circunstancias, puede afirmarse que el Cdigo peruano es eclctico
en su contenido y que la recepcin de legislaciones extranjeras realizadas al
ser elaborado es, igualmente, de naturaleza "pluralista o eclctica".
Factores de la recepcin del derecho penal extranjero en el
Per
A pesar de su comunicabilidad, es evidente que el derecho de un pas no
puede ser automticamente transmitido o recepcionado. El derecho est
siempre condicionado por la realidad socio-poltica de cada pas y la
concepcin poltico-jurdica del legislador es determinante en el escogimiento
de la fuente legal (46)
Como en toda recepcin, es de sealar tres factores decisivos en el caso
peruano. El primero es el de la dependencia polticocultural del Per en
relacin con Europa. Si bien no es posible hablar, como lo haca Koschaker, de
un "factor de poder", es claro de que las normas legales europeas, sobre todo
las suizas, provenan de pases considerados como modelos a seguir, en razn
de su xito econmico y poltico (47)
En nuestro libro "La ley 'importada'. Recepcin del derecho penal en le Per",
hemos analizado con ms detenimiento este factor. Este es ms notorio en
relacin con el derecho civil o comercial que en el derecho penal. La
integracin de los pases al sistema econmico imperante exige el
establecimiento de un sistema jurdico capaz de proporcionar las condiciones
de estabilidad, seguridad y garanta para la inversin extrajera y, en general,
para las relaciones con los dems pases, sobre todo los dominantes. Con
referencia a esta circunstancia, es interesante recordar lo afirmado por Ren
David, jurista francs, autor de Cdigo civil etope. David dijo: "seamos francos,
se trata, de una manera amplia, de atraer a las empresas extranjeras, a los
crditos y a las garantas sin las cuales no vendran a Etiopa". Estas
exigencias o influencias de orden poltico-econmico constituyen lo que se
denomina "factor de poder".
El segundo factor que debe haber empujado al legislador a escoger los
modelos extranjeros que utiliz, es el de la calidad legislativa que, a su criterio,
posean. Esto es sobre todo cierto en relacin con los trabajos legislativos
suizos: la simplicidad y claridad de redaccin, la flexibilidad de las
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descripciones de los comportamientos punibles, la amplia libertad de criterio
que reconocen al juez, el dualismo del sistema de sanciones, son notas que
permiten sostener que los proyectos helvticos "eran eminentemente
asimilables" (48) El Proyecto gozaba en el Per y dems pases
latinoamericanos de un gran prestigio, debido a que se inspiraban en la
concepcin positivista, muy en boga en estas latitudes, por ese entonces.
El tercer factor es de naturaleza fortuita; mejor dicho, se trata de un conjunto de
circunstancias debidas al azar. En el caso peruano, estas circunstancias se
dieron en la personal del autor del proyecto: Vctor M. Martura era mas bien
un diplomtico y especialista en Derecho internacional que un penalista. Su
actividad diplomtica en Europa y en Amrica Latina, su aguda inteligencia, su
insaciable curiosidad intelectual y su conocimiento de idiomas extranjeros
(francs e italiano con seguridad), le permitieron conocer los dos proyectos de
cdigo penal ms modernos, por entonces, y a redactar, a su vez, un buen
cdigo penal, a pesar que no era un especialista. Si el legislador helvtico
hubiese tan slo redactado sus proyectos en alemn, la influencia suiza
hubiese sido mnima o inexistente (49) Martura debi tomar conocimiento del
Cdigo Penal holands, mientras fue representante del Per en la Haya (50) Si
los miembros de la comisin y, especialmente, el autor del proyecto hubieran
sido magistrados, otra hubiera sido la orientacin de la reforma penal peruana.
Y, Aqu, no debemos olvidar que las comisiones que elaboraron los proyectos
de 1877 y 1900 1902 estuvieron constituidas por jueces, quienes imbuidos en
le sistema tradicional siguieron mirando como modelo a la legislacin
hispnica.
El nuevo Cdigo Penal peruano fue recibido con entusiasmo por los juristas,
particularmente extranjeros, y de manera negativa por los magistrados
nacionales. El carcter eclctico de la recepcin peruana, permiti a los
especialistas, cada uno segn su concepcin personal, de alabar las virtudes
del nuevo Cdigo. Jimnez de Asa destac su orientacin poltico-criminal y
afirm que "poda" figurar entre los ms avanzados documentos legislativos y
que se trataba de uno de los ms importantes actos de legislacin penal
contempornea (51) Mario Manfredini subray la influencia positivista (52) En la
Socit Gnrale des Prisons de Paris, se le coment favorablemente cuando
an era proyecto y se sostuvo que haba sido influenciado por la concepcin
jurdica francesa (53)
Estuardo Nez ha considerado que es fcil discernir en el cdigo peruano una
importante influencia alemana (54) Creemos que los elogios formulados en
relacin al cdigo pecan por exageracin; consideramos que se justifican
parcialmente, si se tiene en cuenta tan slo las innovaciones que contiene. Por
ejemplo, las disposiciones sobre las medidas de seguridad y de prevencin, la
culpabilidad, la peligrosidad, la condena condicional, la liberacin condicional,
la rehabilitacin, el patronato, el tratamiento de menores, Pero, un anlisis de
conjunto de sus disposiciones revela cierta incoherencia, debida justamente a
la diversidad de fuentes utilizadas; y, hasta en algn momento, da la sensacin
de tratarse de un mosaico inarmnico.
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En todo caso, tampoco fue correcta la actitud extremadamente crtica de los
magistrados. Las mismas instituciones loadas por los juristas, fueron
consideradas como el resultado de una "doctrina exagerada y peligrosa, cuya
aplicacin es utpica y que producir consecuencias funestas" (55)
Fuentes legales del Cdigo Penal de 1924
La influencia suiza en el Cdigo Penal peruano debe ser colocada por encima
de las dems. Sin embargo, determinar con certeza el texto helvtico
consultado por nuestro legislador resulta difcil, por la imprecisin existente en
relacin a la poca exacta en que fue elaborado el Proyecto de Cdigo
Penal peruano de 1916 (publicado slo en 1918) y, sobre todo, si se tiene en
cuenta las fechas en que se publicaron los proyectos suizos y la posibilidad que
tuvo el codificador peruano de consultarlos para redactar el texto de 1916, el
difundido periodsticamente en 1917 o el presentado al Congreso para su
aprobacin. La confrontacin de estas versiones permite, por ejemplo, excluir
como fuente legal de algunas disposiciones de nuestro Cdigo al Proyecto
suizo de 1918, cuando estas disposiciones ya aparecen en el Proyecto peruano
de 1916 (publicado en 1918); por lo que resulta necesario recurrir a los
anteproyectos helvticos de agosto de 1915 y de 1916.
Sin exagerar, puede afirmarse que en casi todo el Cdigo Penal se detecta,
fcilmente, la influencia suiza. Desde el artculo primero, referente al "principio
de legalidad", hasta las disposiciones del libro cuarto, consagrado a la
"Vigencia y aplicacin del Cdigo", es fcilmente reconocible la ascendencia
suiza. Muchas veces, el legislador peruano se ha limitado a transcribir
literalmente las normas helvticas; en diferentes oportunidades las ha tratado
de adecuar a la realidad nacional. Es as mismo frecuente que las utilice para
completar o modificar normas de diferente procedencia o viceversa.
El ttulo del libro primero del Cdigo ha sido estructurado por el legislador
peruano siguiendo el modelo helvtico. Estableci como regla general el
principio de la territorialidad de la ley y como normas excepcionales los
principios real o de defensa de la personalidad activa y de la personalidad
pasiva. Los incisos segundo y tercero del artculo 5o. que definen estos dos
ltimos son fieles transcripciones de los incisos 2o. y 3o. del artculo 5o. A.P.S.
1916.
En relacin a la regulacin de los elementos del delito, se debe destacar que
las definiciones de dolo y culpa, incorporadas en el Cdigo (arts, 81 y 82) e
inexistentes en el Cdigo derogado, son de claro corte helvtico (art. 16 P.S.
1918). La nocin de culpa (negligencia) es idntica a la contenida en el prrafo
tercero de esta disposicin. Lo mismo sucede con la regulacin de la
inimputabilidad (art. 85, inc. 1 CP; art. 12 A.P.S. 1915) y del error de hecho y de
derecho (art. 87, prrafo 1o C.P.; art. 17 y 18 P.S. 1918); as como con la
exigencia de recurrir a peritos cuando se tenga dudas sobre el estado mental
del inculpado (art. 93 C.P.; art. 17 A.P.S. 1916). Las disposiciones que regulan
las dems circunstancias que eliminan los elementos del delito (art. 85, incs.
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2o. y 5o.) estn impregnados por la influencia suiza, aunque su redaccin haya
sido elaborada a base de textos del Cdigo derogado.
En este dominio, el apego del legislador peruano a la fuente suiza ha
determinado que se siga reconociendo en la culpabilidad una base fundamental
del sistema represivo. Quizs esta nota distintiva de los proyectos suizos fue
decisiva para que no se reconociera la preponderancia del
"estado peligroso" en la determinacin de la sancin. Adems, esto ha
atenuado el alcance de algunas disposiciones, supervivencias del Cdigo
derogado, que reconocan la responsabilidad por el simple resultado. Por
ejemplo, la regla del artculo 84, ab initio ("el delito es punible, aunque vare el
mal que el delincuente quiso causar"), es limitada por la incorporacin de la
regla helvtica: "cuando el delincuente hubiere causado un resultado ms
grave que no quiso causar ni pudo prever, ser castigado por la lesin que
quiso inferir". Desafortunadamente, al redactar el artculo 167, el legislador no
sigui a la letra el texto suizo. Tal vez por no comprender cabalmente los
alcances de tal regla, hizo facultativa lo que era obligatorio para el codificador
suizo (68)
Aportes suizos que se orientan a relevar el aspecto subjetivo, personal, en el
momento de individualizar la represin, se advierten en la regla de que "las
circunstancias y cualidades personales que afectan la culpabilidad y penalidad
de alguno de los autores o cmplices, no modifican las de los dems autores o
cmplices del mismo hecho punible" (art. 104 C.P.; art. 24 A.P.S. 1915); la
nocin del delito imposible establecida en el artculo 99 (art. 23 A.P.S. 1915):
haber "intentado cometer un delito por un medio o contra un objeto de
naturaleza tal que la realizacin de este delito fuese absolutamente imposible";
y la solucin adoptada para resolver el concurso de varias leyes en la represin
de un acto delictuoso (imposicin de pena ms grave y de las penas accesorias
y medidas de seguridad aunque estn previstas en una sola de tales
disposiciones; art. 105 C.P.; art. 67, pf 1o. A.P.s. 1915). Por el contrario, no
admite la solucin suiza para la determinacin de la pena principal en el caso
de concurso real de delitos. Pero lo hace en relacin con la acumulacin de las
multas y la aplicacin de las penas accesorias o medidas de seguridad, a pesar
de que slo estn previstas en una disposicin (art. 109 C.P.; art. 68, pf. 2o
A.P.S. 1915).
Es particularmente importante la influencia suiza en el sistema de sanciones
contra quienes cometan una infraccin. A ella se debe la incorporacin de las
medidas de seguridad contra delincuentes inimputables o de imputalibilidad
restringida (internamiento en un hospital un hospicio, arts. 89 y 91 C.P.; art. 13
y 15 A.P.S. 1916); contra delincuentes ebrios habituales (colocacin en una
casa de tratamiento o de trabajo, art. 41 C.P.; art. 42 P.S. 1918) y contra
delincuentes que vivan de manera desarreglada o en la ociosidad (colocacin
en una casa de educacin por el trabajo, art. 42 C.P.; art. 41 P.S. 1918).
El tratamiento previsto por nuestro legislador para los reincidentes y los
delincuentes habituales no es semejante al concebido por el legislador suizo.
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Sin embargo, su nocin de reincidencia s ha sido incorporada en nuestro
Cdigo con algunas variaciones (art. 111 C.P.; art. 64 P.S. 1918).
Para terminar con la parte general del Cdigo, nos queda tan slo mencionar
dos ttulos que son de franca ascendencia suiza. Se trata del ttulo XVI
referente a la rehabilitacin y del ttulo XVIII consagrado al tratamiento de
menores. Ambos ttulos no tienen antecedentes en la legislacin nacional y,
sobre todo el ltimo, comportaron un enorme paso hacia adelante. Las
disposiciones peruanas no son mero reflejo de las helvticas y en las
referentes a los menores, en dos por lo menos, se observa la influencia
positivista (arts. 137 y 145).
En la parte especial del Cdigo, la influencia suiza puede admitirse hasta en el
hecho de que el legislador haya eliminado los delitos contra la religin,
previstos en el cdigo derogado ya que, al mismo tiempo incorpor como
delitos contra el orden public los atentados contra las convicciones en materia
religiosa y la libertad de cultos (arts. 284 y 285 C.P.; art. 229 P.S. 1915).

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