Desconstruindo a ordem pblica e reconstruindo a priso preventiva.
Deconstructing and reconstructing public order preventive detention
Por Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo 1 .
Sumrio: 1. Desconstruindo a ordem pblica; 2 Reconstruindo a priso preventiva.
Resumo: Uma breve incurso em torno da priso preventiva a partir de uma anlise retrico-analtica, com espeque nos estudos desenvolvidos no mbito da Filosofia do Direito. Nesse sentido, o texto prope uma anlise filosfico-retrico em torno de um aspecto especfico do Processo Penal, qual seja, a questo da ordem pblica enquanto hiptese de decretao da priso preventiva. Abstract: A brief foray around the remand from a rhetorical analysis-analytical underpinnings in the studies developed within the philosophy of law. In this sense, the text proposes a philosophical and rhetorical analysis around a specific aspect of Criminal Procedure, namely the question of public policy as hypothesis decree of custody. Palavras-chave: 1. Retrica; 2. Filosofia do Direito; 3. Priso preventiva; 4. Ordem pblica. Keywords: 1. Rhetoric 2. Philosophy of Right, 3. Probation 4. Public policy.
1 Professor-Assistente na disciplina de Teoria do Direito junto Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA). Professor de Direito Penal da Universidade Salvador - UNIFACS; Professor de Processo Penal da Universidade Catlica do Salvador - UCSAL; Professor Convidado da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico da Bahia - FESMIP. Professor convidado da Especializao em Cincias Criminais do JusPodivm; Professor Convidado da Especializao em Cincias Criminais da Fundao Faculdade de Direito vinculada ao PPGD-UFBA. Mestre em Direito Pblico pela UFBA - Universidade Federal da Bahia na Linha de Limites do Discurso com a dissertao: O ato de deciso judicial - uma irracionalidade disfarada. Ps-Graduado Lato Sensu em Cincias Criminais pela Fundao Faculdade de Direito vinculada ao Programa de Ps-Graduao da UFBA. Graduado em Direito pela Universidade Catlica do Salvador - UCSAL. Analista Previdencirio da Procuradoria Federal Especializada do INSS. Autor dos livros: AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. A importncia dos atos de comunicao para o processo penal brasileiro: o esboo de uma teoria geral e uma anlise descritiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, 215 p. AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. O Ato de Deciso Judicial: Uma Irracionalidade Disfarada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, 311p. rea de dedicao e pesquisa: Direito Penal, Direito Processual Penal, Hermenutica Jurdica e Filosofia do Direito. 2
1 Desconstruindo a ordem pblica. Quando se reflete sobre a ordem pblica como hiptese de cabimento da priso preventiva (CPP, art. 312), o estudioso do assunto defronta-se com um srio problema hermenutico, dentre tantos outros. Tal problema refere-se melhor conceituao que se pode atribuir a tal expresso. E quando se reflete sobre o ato de conceituar preciso lembrar que todo conceito uma metfora (Nietzsche), vez que sempre a generalizao de um evento singular e irreptvel 2 . Alis, entre o evento e a linguagem h sempre uma generalizao ao quadrado. H sempre dois abismos gnosiolgicos que se colocam entre o evento e o conceito 3 . O primeiro se encontra entre o evento e o pensamento que este desperta no observador. E o segundo, reside entre o pensamento e o uso da linguagem. Linguagem que, como se sabe, se vale do uso de conceitos. E os conceitos, por sua vez, so metforas da realidade que foi experimentada por meio do arsenal sensorial humano, a partir dos quais se constitui a memria. Ah, a memria, esse arquivo de metforas, crcere do aprendizado 4 e depsito de culpas. Diante disso, possvel concluir que no h uma identificao entre conceitos e eventos 5 . Conceitos so como mscaras, ao mesmo tempo em que escondem a individualidade do ator, auxiliam na representao de um personagem 6 . A individualidade do ator a atuao do ser humano no teatro de sua existncia. O personagem um papel da pea da vida 7 . Esta pea escrita por um nico roteirista, a
2 NIETZSCHE, Friedrich. Sobre a verdade e a mentira. Tradudor: Fernando de Moraes Barros. So Pualo: Hedra, 2007, p. 9. 3 ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: Para uma Teoria da Dogmtica Jurdica. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 212. 4 BRICMONT, Jean; SOKAL, Alan D. Imposturas Intelectuais: O Abuso da Cincia pelos Filsofos Ps-Modernos. So Paulo: Record, 2006, p. 56. 5 CCERO, Marco Tulio. Retrica Hernio. So Paulo: Hedra, 2005, p. 33. 6 FOUCAULT, Michel. O que um autor? Lisboa: Veja Editora, 1992, p 45. 7 LUHMAN, Niklas. A realidade dos meios de comunicao. Traduo: Ciro Marcondes Filho. So Paulo: Paulus Editora, 2002, p. 23. 3
linguagem 8 . Uma criana levada que joga dados com os signos 9 , que brinca com o silncio 10 , que se vale dos gestos e abusa da imagem. Eis o que a razo moderna, um milagre derivado da f humana na linguagem 11 . Ciente destes esclarecimentos, a primeira recomendao que cabvel quanto ao uso da expresso ordem pblica que seja entoado pela doutrina o rquiem ingenuidade. No convm discutir qual seria, em tese, a melhor definio de tal expresso, vez que todo significante tem o seu significado determinado pelo intrprete diante das peculiaridades de cada caso e segundo os valores determinantes 12 . Em suma, se o significante semntico e sinttico, todo significado pragmtico. Logo, discutir se a expresso ordem pblica deve ser entendida como clamor pblico ou como a prtica de um crime de relevante gravidade 13 , por exemplo, uma discusso intil. Tal discusso s tem algum sentido para os adoradores da legalidade e os beatos da segurana jurdica. Mas preciso adverti-los: a credulidade irm da ingenuidade 14 . Ademais, preciso anotar que a linguagem no o produto de uma conveno racional humana em torno do emprego de alguns signos. Isto porque, se assim fosse, foroso seria admitir que a razo precede linguagem, o que , por bvio, um absurdo lgico. Afinal, como possvel haver razo sem uma linguagem prvia que a constitua? Sendo assim, a origem da linguagem no se encontra em uma conveno, mas no instinto humano. E aqui, uma vez mais, preciso invocar Nietzsche, e lembrar que o instinto humano uma finalidade criada pelo prprio homem de forma
8 BLUMENBERG, Hans. Las realidades em que vivimos. Madrid: Paidos, 1999, p 102. 9 AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. O ato de deciso judicial: uma irracionalidade disfarada. No prelo, p. 193. 10 CUNHA, Tito Cardoso. Silncio e Comunicao: Ensaio sobre uma retrica do no-dito. Lisboa: Livros Horizonte, 2005, p. 49. 11 ADEODATO, Joo Maurcio. A Retrica Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 27. 12 ROSS, Alf. T-Tu. Tradutor: Genaro Carri. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1976, p. 31. 13 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 251. 14 NIETZSCHE, Friedrich. A Genealogia da Moral. Tradutor: Mario Ferreira dos Santos. Petroplis: Vozes, 2009, p. 24. 4
inconsciente 15 . Essa finalidade no outra, seno a de sobrevivncia. Em uma s palavra, a origem da linguagem se confunde com a necessidade de sobreviver do homem. Logo, a linguagem tentativa inconsciente do homem de sobreviver em um mundo que lhe inspito e, ao qual, no se encontra adaptado. A linguagem esconde consigo muitos outros mistrios 16 . Um deles a sua relao intrnseca com o tempo. De um lado, somos levados a pensar que o tempo um produto da linguagem, vez que se trata de uma conveno racional humana. Entrementes, o ser humano, em um dado momento da histria, no se sabe exatamente qual nem em que lugar, comeou a constituir uma linguagem. Em outros termos, a linguagem um acontecimento histrico, mas, por outro lado, a histria produto da linguagem 17 . Eis a teia na qual o bicho homem se encontra envolvido. No sabe do que fala, nem quando comeou a falar, s sabe que fala e que precisa falar, ainda que no saiba, exatamente, se fala do mundo que o cerca, ou, apenas, e o tempo todo, de si prprio 18 . Esclarecida a natureza metafrica peculiar a todo conceito, logo se percebe que o conceito, ordem pblica, pode ser desconstrudo. Desconstruir no destruir conceitos, mas reconstru-los (Derrida) 19 de acordo com a singularidade do caso e dos valores envolvidos. Afinal, todo conceito uma caricatura da percepo 20 . E a percepo, esse fenmeno que o processo penal nomina como prova, sempre limitada. Como limitada a compreenso humana sobre a singularidade do evento, pois o todo
15 NIETZSCHE, Friedrich. Retrica. Tradutor: Tito Cardoso Cunha. Lisboa: Vega, 2002, p. 44. 16 BLUMENBERG, Hans. Las realidades em que vivimos. Madrid: Paidos, 1999, p.86. 17 NIETZSCHE, Friedrich. Sobre a verdade e a mentira. Tradudor: Fernando de Moraes Barros. So Pualo: Hedra, 2007, p.22. 18 BRICMONT, Jean; SOKAL, Alan D. Imposturas Intelectuais: O Abuso da Cincia pelos Filsofos Ps-Modernos. So Paulo: Record, 2006, p. 62. 19 DERRIDA, Jacques. Fora de Lei. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 37. 20 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Petroplis: Vozes, 2005, p. 148. 5
demais para o ser humano (Jacinto Coutinho) 21 . E o ser humano, em tempos de modernidade tardia (ou ps-modernidade), no o super-heri racionalista de Descartes, mas o ser carente de Blumenberg 22 . Assim falou Zaratrusta 23 ! Logo, o artigo 312 no uma norma, mas um texto de lei (Sobota) 24 . E o texto de lei no se confunde com a norma, antes colabora de forma parcial com a sua produo. A norma o fruto da relao dialtica entre texto de lei, caso e valor (Adeodato) 25 . Enquanto a lei genrica, a norma concreta. Enquanto a lei declarada, a norma construda. E, enquanto existir um seminarista doutrinado pela Escola de Exegese haver o desejo de que o processo penal busque uma verdade (real, formal, processual, ou seja, l qual for...) e de que o intrprete alcance o esprito da norma, como se o processo hermenutico fosse uma lipoaspirao epistemolgica (Streck) 26 . Pobres fiis! 2 Reconstruindo a priso preventiva. Ora, se a expresso ordem pblica no norma, e se a norma no uma entidade fantasmagrica errante possuda por um esprito obssessor que precisa ser exorcizado pelo sacerdote intrprete, ento, possvel reconstru-la. Eis o ponto, preciso reconstruir, em tempos de sociedade do espetculo (Debord) 27 , o conceito de ordem pblica, de sorte a adequ-lo realidade social contempornea (bem diferente daquela existente nos idos da dcada de 40, quando o Cdigo de Processo Penal vigente
21 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao Verdade, Dvida e Certeza de Francesco Carnelutti, para os operadores do Direito, in Anurio Ibero-Americano de Direitos Humanos. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002, p. 65. 22 BLUMENBERG, Hans.El mito y el concepto de realidad. Madrid: Herder, 2004, p. 201. 23 NIETZSCHE, Friedrich. Assim falava Zaratustra. Tradutor: Mario Ferreira dos Santos. Petroplis: Vozes, 2008, passim. 24 SOBOTA, Katharina. Nao mencione a norma!. Anurio dos Cursos de Ps-graduao em Direito, n. 7. Tradutor: Joo Maurcio Adeodato. Recife:Ed. Universitaria da UFPE, 1996, p. 129. 25 ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: Para uma Teoria da Dogmtica Jurdica. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 214. 26 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 152. 27 DEBORD, Guy. A Sociedade do Espetculo Comentrios sobre a sociedade do espetculo. So Paulo: Contraponto Editora, 1997, p. 71. 6
foi gestado) e harmoniz-lo natureza cautelar da priso preventiva. Em suma, reconstruir a ordem pblica salvaguardar a to combalida presuno de inocncia. Sempre to propalada, nunca antes pela mdia to questionada! Reconstruir a ordem pblica implica compreend-la com os olhos de Orwell (1984) 28 e com a advertncia de Foucault 29 inspirada em Bentham 30 . Se o clamor publicado que importa ordem pblica, ento, a partir da lgica do reality show que esta expresso precisa ser reconstruda pelo Processo Penal contemporneo. Isto porque na sociedade do espetculo a eloqncia das imagens substituiu a sonolncia das palavras. As relaes sociais tornaram-se representaes cnicas e os indivduos foram substitudos por pessoas. E, como se sabe, ser pessoa atuar (Hobbes) 31 segundo o enredo da cultura de massa estabelecido pelas modernas condies de produo. Em suma, quando o mundo real se tornou uma repblica das imagens, o Processo Penal se tornou um game show e a sentena uma mercadoria fast food (Baudrillard) 32 , os meios de comunicao de massa se transformaram em mquinas de alienao do indivduo (Ramonet) 33 . Ora, quando os meios de comunicao de massa foram alados a tal condio, a mdia se tornou o grande irmo, que tudo v e a todos vigia. E, neste instante, foi reconstrudo o significado da expresso ordem pblica. O clamor pblico que antes justificava a decretao a priso preventiva, tonar-se, ento, motivo de manuteno da liberdade do acusado durante o curso do processo. Afinal, para que prender algum que se encontra vigiado? Quando o inqurito policial se transformou em chamada de abertura do telejornal que vai ao ar em rede nacional, o modelo do
28 ORWELL, George. 1984. Tradutores: Heloisa Jahn e Alexandre Hubner. So Paulo: Companhia das Letras, 2009, passim. 29 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir Histria da violncia nas prises. Petroplis: Vozes, 2007, p. 89. 30 BENTHAM, Jeremy. O Panoptico. Tradutor: Tomza Tadeu da Silva. So Paulo: Autntica, 2008, passim. 31 HOBBES, Thomas. Leviat. Tradutor: Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 48. 32 BAUDRILLARD, Jean. A Sociedade do Consumo. Lisboa: Edies 70, 2008, p. 123. 33 RAMONET, Ignacio. A Tirania da comunicao. Petroplis: Vozes, 2007, p. 46. 7
panptico foi reinventado, e o acusado de desconhecido se tornou celebridade. Para que prender algum que j perdeu a liberdade? Por conseguinte, quando as relaes sociais se tornaram mais complexas, as instncias informais de controle (a exemplo, a religio) se diluram e o Direito experimentou uma sobrecarga tica (Adeodato) 34 , o Processo Penal se viu obrigado a se adaptar a essa nova realidade. E, neste contexto, a expresso ordem pblica tornou- se motivo de manuteno ou concesso da liberdade ao acusado (CPP, artigo 310, pargrafo nico). Em outras palavras, a ordem pblica transformou-se em hiptese de revogao da priso preventiva, por ausncia de qualquer cautelaridade (inexiste o periculum libertatis) e em respeito preservao da presuno de inocncia (princpio que determina a subsidiariedade do instituto da priso provisria). Afinal, qual a possibilidade de fuga para o acusado quando este tem o seu rosto mostrado, repetidas vezes, em todo o territrio nacional? Qual o perigo que a liberdade do acusado traz ao processo, se ele j se encontra vigiado pelas cmeras e encarcerado pelos holofotes? Se a expresso ordem pblica no um disfarce hermenutico (De Man) 35
para transformar a priso preventiva em medida de antecipao de pena, ento, fora convir que assista razo tese aqui sufragada. Quando o Processo Penal se tornou a novela diria do tele-expectador alienado, o acusado se tornou o Cristo a ser crucificado. E ao acusado resta rogar aos cus e repetir as palavras do Messias dos cristos: Pai, perdoa-lhes, porque no sabem o que fazem 36 !
34 ADEODATO, Joo Maurcio. A Retrica Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 31. 35 DE MAN, Paul. Alegorias da leitura Linguagem figurada em Rousseau, Nietzsche, Rilke e Proust. Rio de Janeiro: Imago, 1996, p. 26. 36 DIVERSOS AUTORES. Bblia Sagrada (Antigo Testamento. Novo Testamento. Evangelhos. Atos dos Apstolos). Traduo: Antnio Pereira de Figueiredo, notas de Jos Alberto de Castro Pinto. Rio de Janeiro: Encyclopedia Britanica, 1987, p. 289.