A vida do Direito

1. Um Conciso Traado do nosso Itinerrio

O direito vocacionado a ordenar a histria humana, isso bem inserido no
tecido social, econmico e poltico. O direito no nuvem que flutua sobre a
paisagem histrica. Ele paisagem ou componente fundamental e
tipificador dela.
Gneses, manifestaes, interpretaes, aplicaes: tudo isso direito. O
itinerrio que segui com o livro pontualizou as mais importantes eras do
direito, como se estendeu em espaos diversos ontem, hoje e amanh e
colheu os modos e os instrumentos graas aos quais o direito tornou-se
tecido histrico.
Confesso que comecei a ler com o objetivo de compreender o presente,
perceber o sentido da linha na qual o presente se coloca e da qual constitui
somente um ponto e capacidade de encaminhar a construo do futuro.
2. As Eras Histricas do Direito. A Idade Antiga: o Direito Romano
Os etnlogos fizeram-nos conhecer as mais embrionrias micro-
organizaes sociais de ndole tribal. Tambm essas so direito, mas no
incidiram de fato no sulco da histria como os direitos grego e romano; e
este como uma das mais penetrantes sociedades jurdicas de todos os
tempos.
mrito grego a conscincia filosfica e matemtica, mas mrito
indiscutvel da cultura romana ter lido o mundo em termos jurdicos.
Apareceu nesse ponto da histria a figura do jurista. Ele elaborou tcnicas e
um estilo de anlise lgicos, apreendidos das nascentes gregas, que
serviram para dominar o particularismo dos fatos.
Foi uma cultura inserida num forte individualismo econmico, num fundo
patrimonialista e que constituram para a futura burguesia um precioso
suporte tcnico-jurdico de conservao social.
O jurista era chamado a inventar, refletir e definir, coinvolto no poder e seu
exerccio, aparelhos de sustentao para este. Traduzia no plano jurdico a
estabilidade e perpetuidade do domnio poltico romano. O rigor
argumentativo, a perfeio formal e a elegncia clssica sero, na idade
moderna, to admirados e imitados a ponto de sofrer uma acentuada
exasperao que, creio, ainda faz eco nos dias atuais, inspirando grupos de
estudo, historiadores e at mesmo juristas admirados.
3. As Eras Histricas do Direito. A Idade Mdia: o Direito Comum
Entre a oposio do individualismo e secularismo contra o corporativismo e
integralismo, emergiu o direito medieval, ignorado at a viso burguesa
ceder espao a pesquisa, no sculo passado. Foi um momento de
enriquecimento que removeu o preconceito a media aetas.
Sua marca tpica foi o vazio estatal. O novo direito desenhado muito
pouco por legisladores, mas por experincia cotidiana, variadssima. O
direito se particularizou, fiel a uma sociedade fragmentada. A primeira idade
mdia foi caracterizada por uma experincia jurdica emanada de baixo,
consuetudinria, pluralista. No muda muito na segunda idade mdia, mas
a interpretao agora passa pelas mos dos homens da cincia nas j
nascentes Universidades.
De agrria e esttica, a sociedade europeia vai se tornando comercial e
movimentada, o que fazia necessria uma nova ordem que positivamente
se torna cincia jurdica (que no desprezou o velho material
consuetudinrio). O pluralismo da idade mdia viabilizou dois estratos,
o iura propria e o das autonomias locais, o ius commune, comum a todas as
terras civilizadas.
Percebi que foi a absoro da sapincia jurdica romana e cannica. O
direito comum era obra de doutrinadores e s secundariamente de juzes,
era coisa para juristas e no para polticos, coisa da redefinida cultura
jurdica.
4. As Eras Histricas do Direito. A Idade Moderna: a Diferena Histrica
entre Civil Law e Common Law
O que caracteriza a modernidade jurdica de uma marca completamente
diferente: o Estado. E a histria jurdica sai quase invertida. O Prncipe
medieval era o justiceiro de seu povo, produzia poucas leis deixando para
as outras fontes. O Prncipe moderno intui o valor fundante que o direito
pode ter para a poltica, determinado a control-lo.
O direito se torna mais legislativo, perceptvel claramente no laboratrio
histrico que a Frana. Ele se estataliza, pinta os Estados como ilhas
jurdicas, perde caractersticas pluralistas e reconhece o instrumento de
controle que se tornou. O evento mais importante da histria jurdica, sob a
batuta de Napoleo I, foi a primeira codificao. O princpio
da legalidade agora estava no corao da sociedade.
Pases de civil law so os grandes Estados da Europa continental, com o
imenso apndice das suas colnias tornadas novos Estados independentes
mais tarde. A esses se atribui a cifra estatalista e legalista. O common
law faz referncia Inglaterra e, consequentemente, aos atuais EUA.
Dentro do common law bate um corao medieval, que quer resgatar as
fontes de originrias marcas daquela poca. o direito que no conheceu o
refreamento da codificao, permanecendo sensvel, permitindo, exemplo,
que o Reino Unido no tenha nem Constituio escrita.
O resultado mais negativo foi, em minha opinio, a vinculao entre poder
poltico e direito. Entre direito positivo e consuetudinrio, a conexo com o
governo era agora simbitica.
5. As Eras Histricas do Direito. Alm do Moderno, at a Atual
Globalizao Jurdica
A civilizao moderna, depreendi, tornou-se cada vez mais complicada; a
ordem jurdica burguesa, que parecia perfeita para disciplinar a sua
elitizadssima sociedade burguesa, no suporta o choque de tantas
clamosas novidades. E a diversidade gera crises, e a crise gera rachaduras.
Primeiro a tentativa de fazer frente aos Cdigos, depois a multiplicao e
sobreposio de diversos estratos de legalidade e por ltimo o surgimento
de uma nova fonte, a Constituio. A Constituio do sculo XX no mais
um compilado de princpios filosficos e polticos, mas um complexo
orgnico normativo que vincula os cidados e os rgos do Estado. a
imagem na sociedade que se auto-ordena, realiza, em outras palavras, o
primado da sociedade sobre o Estado.
H mais, nos ltimos anos, e diz respeito fragmentao das fontes na to
falada globalizao jurdica. uma auto-organizao dos particulares,
dando via a um canal que corre ao lado do estatal e que representa a
vontade dos juristas privados em afrontar a psicologia do Estado no direito.
Posso resumir esse trecho dizendo que o sculo XX jurdico colocou-se alm
do moderno exatamente porque a progressiva tomada de conscincia da
complexidade do universo jurdico.
6. Os Espaos do Direito. Um Espao Geogrfico: o Territrio
Temos o hbito de pensar o direito com projeo geogrfica; o direito
italiano, o suo, o austraco, o esloveno. Esse um hbito por vermos
imbricado o direito no Estado. O espao da poltica essencialmente fsico.
A compacidade do Estado moderno
exige um Estado, um territrio, um direito. Sem interrupes, juridicamente
liso, juridicamente unitrio.
Digo que vivemos entre nostalgias e avanos, pois o estatalismo jurdico
um vcio difcil de acabar e o pluri-ordenamento difcil de entrar em
nossas cabeas.
7. Os Espaos do Direito. Espaos Imateriais: a Sociedade
A viso estatalista do direito no corresponde s exigncias deste tempo de
transio. uma herana que pretendeu at agora a projeo material num
territrio. A dimenso primria da globalizao econmica, e a economia
ao contrrio da poltica imune a espaos fechados, a fronteiras. a
imagem da rede que economistas, polticos, mas recentemente tambm
juristas, evocam para identificar o emaranhado de movimentos
globalizatrios. As novas tcnicas telemticas corroboram essa imagem
uma vez que o espao delas absolutamente virtual, espao que repugna a
poltica, mas muito adequado economia, muito adequado inclusive para o
direito, desde que ele seja liberado do abrao opressor do poder poltico.
Entendi que ele queria falar das mdias como jornais, televiso, Internet. No
que esses veculos auxiliaram na globalizao em si tambm assistiram a
globalizao jurdica devido ao substrato que usam para sobreviver.
8. Historicidade do Direito e suas Manifestaes
O direito como histria viva no flutua sobre o tempo e o espao. O sistema
jurdico do civil law vem sofrendo uma grande crise por causa da osmose
com o common law e da sutil eroso de velhas certezas sob a globalizao
jurdica.
s formas que o direito assume nas experincias histricas, os juristas
costumam dar o nome de fontes. A metfora fonte continua a nos parecer
apropriada precisamente por seu valor metafrico: uma manifestao que
emerge na superfcie histrica, a mensagem que evoca uma dinmica
escondida, que consente o mergulho na experincia daquilo que s
aparentemente est encerrado na esttica de um texto.
Acredito que seja inevitvel a necessidade do direito de manifestar-se para
que o mecanismo da observncia se transforme em direito, em ordem
observada, para que a fonte seja fecunda e irrigue o solo da aceitao
social.
9. As Manifestaes do Direito. O Direito Natural
Direito natural , ou lei natural, material de contraposies entre aqueles
que o consideram fantasia indigna de um homem de cultura e objeto de
convices absolutas, at perto de fanatismo. A ideia do direito natural deve
ser colocada em estreita dialtica com aquela do direito positivo. Quer-se
dizer que o direito posto (ius positum) e imposto por uma autoridade
formalmente legitimada a exercitar sobre um certo territrio poderes
soberanos; um direito positivo.
O sculo XX, com seus regurgitares jusnaturalistas ligados crise profunda,
ou transtornos da juridicidade provocados por aberrantes ditaduras,
retomam a considerar a natureza dos fatos, recurso para as lacunas do
direito positivo oficial e formal.
A repetida invocao ao direito natural faz s vezes de critrio de medida,
portanto, de validade para um direito positivo na especificidade, mas
repugnante a uma razoabilidade comum. O jusnaturalismo dualista, o
positivismo jurdico monista. um escapismo das misrias do direito
positivo, um direito com instncias inseparveis entre o ser e o dever-ser.
Toda lei natural no quer dizer seno uma tentativa de soluo, talvez
ingnua e ilusria, quem sabe, do eterno problema humano de um direito
justo.
Percebi que desde a antiguidade clssica at hoje, durante todas as eras
medieval e moderna, insistentemente se falou de direito natural. Sua noo
polissmica, no tenho como chamar de outra coisa se no anttese;
perigosa por levar a muitos conceitos, mas necessria para fugir do
marasmo do direito positivado.
10. As Manifestaes do Direito. A Constituio
O jurista moderno sempre teve boa dose de pudor ao falar de direito
natural por aquele certo mal cheiro de metafsica. Entretanto permanecia
aquela necessidade de ancorar as construes jurdicas e a essa
necessidade correspondeu, ao longo do sculo XX, aquela manifestao
nova e peculiar do direito, que a Constituio.
Nova? A resposta imediata: estamos diante de um termo polissmico
passvel de equvocos. No incorreto falar de uma constituio do reino
da Frana durante o antigo regime pr-revolucionrio; no incorreto falar
de uma constituio inglesa; no incorreto falar de constituio para
cartas revolucionrias e ps-revolucionrias da Europa. Novas e peculiares
so as Constituies do perodo ps-segunda guerra mundial. O Estado
Liberal se comprometeu com o controle social, impedindo o acesso das
massas na ordenao. O assim chamado Estado de direito, que vai sendo
definido plenamente no sculo XIX, reconhece um complexo de valores pr-
estatais individuados por um poder constituinte.
O exemplo trabalhado no livro a Constituio italiana de 1947, uma
estranheza por ser expresso do povo e no do Estado, por colocar-se como
ordem jurdica superior e ordenar juridicamente a sociedade civil. No
uma carta outorgada, mas promulgada na sociedade.
As novas Constituies so ditas rgidas por no poderem ser alteradas com
procedimento ordinrio e preveem expressamente a instituio de uma
suprema magistratura para defend-las.
11. As Manifestaes do Direito. A Lei
Tambm a Constituio lei; alis, lei suprema; mas quando aqui se
escreve e se fala de lei quer se referir lei ordinria. O Estado de direito
soberano, parlamentar, com suporte no princpio da diviso dos poderes,
legalista e que protege os direitos individuais com a prpria autolimitao
no exerccio da soberania. Ele sofre de excesso de atividade legislativa, leis
que abdicam da generalidade, malfeitas, obscuras, at incoerentes,
alimentam um Parlamento surdo, lento, impotente e incapaz de
corresponder a solicitaes da coletividade.
Ao lado desse mal sutil intrnseco funo legislativa, geram-se
contragolpes pesados. O mais pesado a crise geral de confiana.
Agiganta-se o papel dos juzes e fala-se de um direito vivo, justaposto ao
legislativo textual, querendo dizer a tal jurisprudncia consolidada. Aumenta
tambm o papel dos advogados, homens de negcios, homens sensveis
economia que no se importam com a surdez do Parlamento e botam mos
obra; e cresce o papel da cincia jurdica. Um jovem jurista no pode
eximir-se num momento de crise das fontes de produo jurdica. A
paisagem jurdica fluida, mas esfumaada, e so necessrios olhos
perspicazes para vislumbrar qual seja a direo. Creio esse ter sido um
recado direcionado aos leitores como ns, alunos recm-nascidos no direito
e que herdaro toda a cincia jurdica num futuro breve.
12. As Encarnaes do Direito: Duas Palavras Preliminares para Esclarecer
O direito como histria viva tem razes na sociedade e vocacionado a
orden-la, no podendo deixar de manifestar-se, de tornar-se trama e
substncia que cimenta uma experincia histrica. O nosso itinerrio seria
incompleto se acabasse aqui; o direito manifestado no ainda direito
porque flutua ainda longe da vida, no se tornou ainda histria viva.
Dedicaremos a nossa ateno a dois instrumentos: o costume e a
interpretao-aplicao.
13. As Encarnaes do Direito: o Costume
O costume um fato humano que insistentemente repetido porque nele a
conscincia coletiva reconhece um valor a ser conservado. Em primeiro
lugar, ele tem a dimenso plural que se exprime na tradio; em segundo
lugar, a incapacidade do direito fertilizar no efmero e em terceiro lugar, a
observncia. No seu carter elementar, o costume a fonte que mais
espelha o direito em seu estado de pureza original.
Por ser incontrolvel, o Estado relegou ao costume o mais servil posto na
hierarquia normativa e oficialmente ainda hoje este o papel que lhe cabe.
O costume no um princpio, uma previso, um projeto, mas sim um fato
que se manifesta no momento em que a comunidade o vive.
Depois de chegar at aqui, no posso mais ver o costume como fonte
ltima do direito, para mim ele a razo do direito, pois sem seu
consentimento nenhuma lei entrar no seio da sociedade.
14. As Encarnaes do Direito: a Interpretao/Aplicao
O primeiro aplicador o usurio, mas ele vive o direito como se em
fragmentos de vida, no mais, sua juridicidade permanece latente. Sempre,
no momento da aplicao, surge um problema de interpretao, e sempre
aplicao e interpretao so como faces de uma mesmo moeda o
aplicador por excelncia o juiz.
Hoje circula de modo estimulante uma conscincia epistemolgica nova que
chamamos comumente de hermenutica. Ela uma renovao
metodolgica que individualiza a marca autntica de cada processo
interpretativo. A mensagem hermenutica desloca a ateno para o
intrprete, valorizando-o enquanto ator primrio de uma atividade
intelectual de natureza absolutamente intermediadora.
O direito consiste numa perene dialtica entre manifestante e
intrprete/aplicador, entre norma e experincia jurdica; o manifestante
sem intrprete/aplicador, se no mudo, fala consigo mesmo e privado
da comunicao com a sociedade, porque a interpretao/aplicao, ao
tolher generalidade e abstrao da disposio, submerge-a no concreto da
histria, faz dela histria viva, faz dela direito.
Traduzi como jurisprudncia toda a criao da interpretao/aplicao.
Atualmente a fonte do direito mais em voga e, com um pouco mais de
ousadia, posso dizer que se j passamos por sociedades jurdicas
costumeiras, doutrinrias e legalistas, hoje somos jurisprudenciais.
15. Um Esclarecimento Conclusivo: Direito e Direitos
Falamos de direito no singular, querendo referir ao tecido social ordenado,
quele arranjo organizado que constitui o ordenamento jurdico. Existe,
todavia, uma dimenso jurdica subjetiva que diz respeito situao e
posio de um sujeito dentro do ordenamento, o qual o direito nasce e
existe entre homens e para os homens.
Ao lado do direito existem direitos, com uma indicao plural que se
refere s tantas situaes jurdicas das quais o sujeito tem necessidade
para viver totalmente sua experincia jurdica, e que merecem adequada
ainda que muito variada proteo.
o sinal de uma civilizao jurdica que quer regenerar as aberraes
contra o sujeito e suas liberdades moral, religiosa e cultural, que devem ser
tuteladas de todas as maneiras. Estes direitos so conferidos ao indivduo
enquanto sujeito inserido numa comunidade historicamente viva e assim
deve conservar-se, assistido pela tica e pela responsabilidade