A. Intereses remuneratorios, de plazo o corriente:
Aquel inters que se cobra como rendimiento de un capital entregado a un tercero Toda suma de dinero o capital que se entregue en calidad de prstamo o de crdito debe generar rendimientos que corresponden a la remuneracin de que tiene derecho el acreedor, por el hecho de privarse del uso de determinada suma de dinero y de entregarle su disfrute a un tercero con el riesgo de que dicha suma de dinero no le sea cancelada al vencimiento del plazo o la condicin pactada. Excepcin: jurdicamente es viable el mutuo gratuito (Mutuo Civil)
La fijacin de la tasa de intereses encuentra como sustento el principio de la autonoma de la voluntad de las partes. En principio haba lugar a que una suma de dinero genere intereses cuando as lo hayan convenido las partes.
B. Inters de mora: Es aquel inters sancionatorio que se aplica una vez se haya vencido el plazo para que se pague el capital prestado o cedido, y no se haga el respectivo reintegro o pago. Solo se hace exigible vencido el plazo de la obligacin y si naturaleza es indemnizatoria porque a travs de este inters se indemnizan los perjuicios a los que se ve avocado el acreedor por el no pago oportuno de las obligaciones.
Qu ocurre cuando se guardan silencio en materia del derecho al cobro de intereses y tasas? Depende de las normas sustantivas aplicables
a) Criterio orgnico: Naturaleza de las personas que intervienen.
Sern mercantiles cuando en el contrato comparece una persona de las determinadas como comerciantes en el artculo 02 del cdigo de comercio. Por lo que se aplicaran las normas sustantivas de la legislacin comercial.
b) Criterio material: Atiende al objeto del contrato.
Hay contratos civiles que celebran las sociedades con particulares. Como por ejemplo el arrendamiento de vivienda urbana para que un empleado habite ella. Por lo que aplican las disposiciones previstas por la legislacin civil. En Contratos civiles: El inters legal se fija en un 6% anual. Si se pactaron intereses sin fijar la cuota. Para que haya lugar al cobro de intereses, estos debieron pactarse en el contrato.
En Contratos comerciales: En todo negocio mercantil se generan intereses, hay rendimiento del capital. Si no se establece la tasa de inters, ser el inters bancario corriente para intereses remuneratorios; y el inters bancario corriente incrementado en una mitad si se trata de intereses moratorios. Art 884 c.co: Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse rditos de un capital, sin que se especifique por convenio el inters, ste ser el bancario corriente; si las partes no han estipulado el inters moratorio, ser equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perder todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 72 de la Ley 45 de 1990. Se probar el inters bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria.
Anatocismo: No pueden cobrarse intereses sobre intereses. En materia comercial el artculo 886 del cdigo de comercio establece que los intereses pendientes de pago no producirn intereses sino a partir de la demanda judicial o por acuerdo posterior al vencimiento de la obligacin, entre acreedor y deudor, siempre que se trate en cada caso de intereses debidos con anterioridad.
El inters corriente se capitaliza para poderse cobrar sobre los moratorios.
Art 2235 c.c: Se prohibe estipular intereses de intereses
Art 886 c.co: Los intereses pendientes no producirn intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un ao de anterioridad, por lo menos.
Inters compuesto: Aquel inters que se cobra por un crdito que al momento de ser liquidado se capitaliza, por lo que en la siguiente liquidacin de intereses, la anterior liquidacin hace parte del capital o base del clculo del nuevo inters. Este tipo de inters busca castigar los pagos anticipados. CONTRATOS BANCARIOS: NOCIONES:
OPERACIN FINANCIERA: Toda actividad que adelante una institucin financiera con el propsito de desarrollar el objeto social para el cual fueron autorizadas por parte de la superintendencia financiera. En ejercicio de las operaciones financieras, las instituciones financieras captan y colocan recursos de manera profesional (masiva y permanente). Existen 3 clases de operaciones financieras:
1) Operaciones activas de crdito: Porque en la contabilidad de la institucin financiera se reflejan como un activo, y corresponde a aquellas operaciones dentro de las cuales las instituciones financieras realizan la colocacin de recursos. La ejecucin de la operacin financiera y la celebracin del contrato son simultneas en el tiempo. Mutuo Apertura de crdito Descuento Reporto Crdito documentario
2) Operaciones Pasivas de crdito: Operaciones que se adelantan con el propsito de captar recursos del pblico; suceden de manera simultnea con contratos como: Deposito Reporto Emisin de ttulos valores Redescuento
3) Operaciones Neutras de crdito: Operaciones que consisten en ofrecer servicios financieros, reflejadas en contratos como: Fiducia mercantil Encargo fiduciario Transferencias de crdito Tarjeta debito Leasing Factoring
CONTRATO BANCARIO:
Definicin: Es aquel acuerdo que celebra la institucin financiera y sus clientes, o entre las mismas instituciones financieras, cuyo contenido corresponde al desarrollo de una operacin financiera propia del objeto social de la institucin. Constituye el antecedente de una operacin financiera.
Caractersticas:
1. Son personalsimos: Intuito Personae; se celebran en consideracin a la persona.
a) Por parte del contratante, debe ser una persona jurdica autorizada por la superintendencia financiera para celebrarlo.
b) Por parte del contratista (cliente), frente a l la institucin financiera conoce sus condiciones de solvencia econmica y solvencia moral.
2. Son contratos adhesivos, pues la captacin y colocacin se realiza de manera profesional, por lo que los contratos corresponden a unas minutas generales.
3. Se basan en el principio de la buena fe y su desarrollo en la confianza legitima.
I. CONTRATOS DE OPERACIONES PASIVAS DE CREDITO
1) CONTRATO DE DEPOSITO: Constituye la fuente principal de recursos externos de los bancos y como consecuencia es el antecedente principal de las operaciones pasivas que celebra una institucin financiera.
Deposito Regular: Contrato por el que una persona entrega una cosa mueble a otra con el objeto de que este ultimo la conserve en su poder y se le restituya cuando el depositante as lo requiera. Es consensual, se perfecciona cuando el depositante entrega la cosa (a titulo de depsito) al depositario.
Tratndose de depsito civil es gratuito; a diferencia del depsito mercantil celebrado en el sistema financiero por los almacenes generales de depsito.
La aplicacin del depsito regular es limitada pues este tipo de contrato no conduce al establecimiento de crdito a la captacin de recursos para ser colocados a travs de operaciones activas. Y ello ocurre porque en el depsito regular la obligacin del depositario es devolver el mismo bien mueble. Por ello, normalmente se materializa en el contrato de cajillas de seguridad.
Deposito Irregular: Si bien un depositante entrega al depositario una cosa mueble y este se obliga a restituirla. En este tipo de depsito la restitucin se limita a la devolucin de un bien de las mismas caractersticas y cantidad. Por ello el depositario puede disponer del bien entregado pues adquiere la propiedad del mismo.
De ah que el contrato que provee los recursos a las instituciones financieras para su posterior colocacin es el de Deposito Mercantil Irregular que tiene por objeto la custodia de dinero o ttulos valores. Con la celebracin de este contrato, surgen 3 obligaciones para las instituciones financieras: a) Devolucin de una suma de dinero recibida: Es la obligacin principal del contrato, sin importar cul sea la modalidad bajo la que se celebre (a la vista o a trmino). Esta obligacin se materializa una vez se venza el plazo que se pacte en el contrato para tal efecto. As pues la oportunidad para dar paso a la obligacin depender de la modalidad con la que se celebre Si es a la vista, depender de una condicin. Si es a trmino depender de un plazo. Cumplida la condicin o el plazo, el banco satisface su obligacin con la devolucin de lo entregado en depsito, con una misma cantidad y especie de moneda que corresponde cuantitativamente y formalmente al monto inicialmente recibido. La legislaciones de los pases dada esta obligacin principal han previsto que cuando el banco ingrese en una situacin de liquidacin administrativa o quiebra, los depositantes tengan una posicin privilegiada frente a los dems acreedores.
b) Obligacin de custodia de los bienes depositados: Esta obligacin se tiene desde que se celebra el contrato. Adems, la custodia se extiende tambin a la administracin de los recursos, buscando que el dinero tenga unos rendimientos y sean restituidos al depositante. Por eso el decreto 663/93 en una parte se refiere a las inversiones que pueden hacer las instituciones financieras con estos recursos. No obstante, es de recordar que no todo el dinero recibido puede ser invertido pues el banco ha de tener un estado de liquides que permita garantizar retiros masivos (encajes bancarios).
c) Obligacin de pago de intereses: En principio corresponde a la modalidad a plazo donde existe un verdadero sacrificio del depositante limitado en disponer de sus recursos durante un tiempo- En los depsitos a la vista si bien hay unos rendimientos, pero estos son menores.
Advirtiendo que bajo la modalidad de cuenta corriente no hay obligacin de pagar intereses remuneratorios; pues el banco se convierte en administrador y pagador de los recursos de un tercero. Clasificacin del contrato de Depsito Irregular:
A. Segn la forma de manejo del dinero:
Simples o a la orden: Aquellos en donde usualmente el depsito y el retiro del dinero se realiza a travs de un documento en el que figura la fecha, la cuanta y la cuenta con cargo a la cual se va a pagar el retiro o se va a realizar el depsito; sin que este documento constituya titulo valor. Por ejemplo el depsito de una cuenta de ahorro.
En cuenta corriente o en cuenta de cheque: Aquellos donde los retiros se realizan por medio de cheques y su celebracin implica la ejecucin sucesiva de una serie de operaciones que consiste en pagar el cheque que se ha presentado para cobro con cargo de los recursos depositados en la cuenta corriente o pagarlos al descubierto (sobregiros). No obstante, cuando hay sobre giros se materializa otra operacin de crdito: el contrato de apertura de crdito por el que el banco se obliga a mantener a disposicin del cliente una suma de dinero durante un periodo de tiempo.
B. Segn la exigibilidad de los recursos:
A la vista: Aquel en el que la restitucin de dinero es exigible desde el mismo momento en el que se celebra el depsito.
A trmino fijo En el que la exigibilidad del recurso est sujeta a un plazo, es decir que la obligacin de rembolso est condicionada al cumplimiento de un plazo. (Como por ejemplo los CDT). Contrato de Deposito en Cuenta Corriente: Este contrato se define como el contrato bancario a travs del cual el banco faculta a su cliente para realizar depsitos y retiros de dinero mediante la utilizacin de un titulo valor denominado Cheque. Este contrato representa al cliente la posibilidad de mantener su dinero custodiado, al tiempo que cuenta con la disponibilidad del mismo para realizar pagos. Convirtindose el banco en administrador y pagador.
Elementos de esencia y validez: La celebracin del contrato de cuenta corriente implica el estudio de los requisitos necesarios para su existencia (elementos esenciales) y los necesarios para su validez.
El elemento esencial de este contrato es la utilizacin del cheque como medio de depsito y de retiro de dinero.
En cuanto a la validez, las partes deben tener en cuenta la capacidad jurdica, moral y econmica que se reputa del cliente y de la institucin financiera. Ello corresponde a la etapa pre-contractual, la identificacin del contratante.
En lo que se refiere a la capacidad moral y econmica, se miran los antecedentes del interesado de acuerdo con referencias comerciales o bancarias. Para la capacidad econmica, se acredita la capacidad de pago y liquidez del contratante.
Requisitos formales: En principio el contrato es consensual pero en la prctica el cliente suscribe un reglamento de cuenta corriente en el que la institucin fija unas reglas generales y uniformes.
En que pueden diferenciarse los contratos de cuenta corriente? En las condiciones especificas que se pacten para la ejecucin del contrato Tarjeta de registro de firmas: para registrar las firmas autorizadas para suscribir los cheques a depositar o a retirarse. La cantidad de personas autorizadas permite hacer esta clasificacin:
1. Contrato de cuenta corriente con pluralidad de titulares solidarios: Dos o ms personas figuran como titulares de la cuenta d manera que ellas de forma conjunta o separada pueden disponer de los saldos de la cuenta corriente (solidaridad por activa).
2. Contrato de cuenta corriente con pluralidad de titulares bajo la modalidad conjunta o colectiva: La cuenta es abierta por dos o ms personas pero en este tipo de cuentas los fondos o saldos solo pueden ser retirados a travs de orden o cheque firmado por la totalidad de titulares.
Frente a estas dos modalidades la doctrina y la jurisprudencia han planteado varios interrogantes, dentro de los que sobresale saber si le corresponde al banco remitir los recursos a un juzgado por embargo sobre una persona cuando hay pluralidad de titulares?
Cuando la pluralidad es solidaria, si le correspondera.
Cuando la pluralidad es conjunta, solo podra remitir el porcentaje en el que el embargado participe.
3. Contrato de cuenta corriente con pluralidad de libradores La cuenta corriente de librador facultativo, es aquella en la que el titular ha facultado a otras personas para disponer de los saldos depositados en su cuenta. El librador facultativo acta en nombre y representacin del titular. Se entiende un mandato y por tanto puede ser revocado por el titular en cualquier momento.
El cheque como instrumento financiero: El cheque dentro del contrato financiero puede estudiarse como instrumento financiero o como titulo valor tpico Cuando el titular de la cuenta gira un cheque surgen dos relaciones jurdicas:
a) Una interna, entre el titular y la institucin financiera, en la cual el cheque es visto como un instrumento financiero. Es la forma como el titular de la cuenta puede disponer de sus recursos. b) Una externa, entre el titular de la cuenta y el beneficiario del cheque o su legtimo tenedor. Que pudo haber sido entregado como pago o garanta de una obligacin.
En cualquiera de las dos relaciones jurdicas, la presentacin del ttulo tiene consecuencias jurdicas. El cheque se gira a la vista por ello se diferencia de la letra de cambio. Si no se presenta en la oportunidad (el cheque caduca), se extingue la accin cambiaria (externa) Sancin prevista en el artculo 731 del cdigo de comercio, que no excluye las dems sanciones. Art 731 c.co: El librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonar al tenedor, como sancin, el 20% del importe del cheque, sin perjuicio de que dicho tenedor persiga por las vas comunes la indemnizacin de los daos que le ocasione.
Responsabilidad del banco: La doctrina y la jurisprudencia han desarrollado dos teoras sobre el pago de cheques fraudulento: Art 1391 c.co: Todo banco es responsable con el cuentacorrentista por el pago que haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya alterado, salvo que el cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa o la de sus dependientes, factores o representantes. La responsabilidad del banco cesar si el cuentacorrentista no le hubiere notificado sobre la falsedad o adulteracin del cheque, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se le envi la informacin sobre tal pago.
a) Teora del riesgo creado: Se sustenta en que cuando el cliente acude a una institucin financiera y celebra el contrato de depsito, lo hace con un profesional en el manejo de dineros ajenos. Opera la responsabilidad objetiva.
b) Teora de la culpa: Afirma que del artculo 1391 del cdigo de comercio tambin puede extraerse que no habr lugar a responsabilidad del banco cuando el pago de los cheques haya sido ocasionado por culpa del cuentacorrentista, si no lo hubiese notificado sobre la falsedad, adulteracin o perdida dentro de los 6 meses siguientes al pago (notificacin del pago). Despus de 6 meses la presuncin de culpa no se da. Se fundamenta en la responsabilidad subjetiva. c) Teora del hecho notorio: El cuentacorrentista debe demostrar que acut de forma diligente y que la culpa es del banco. Consiste en que bajo el rgimen de culpa probada, el cuentacorrentista demuestre que es notorio que el banco no fue diligente y cuidadoso.
Las circulares de la superintendencia financiera (Circular 039/11) establece la prohibicin de clausulas que trasladen la responsabilidad al cliente.
2) CONTRATO DE REPORTO: Es el contrato por el cual un sujeto (reportado) acude ante otro sujeto (reportador) con el objeto de obtener liquides transitoria a travs de la negociacin de ttulos valores, pactndose en dicho contrato la posibilidad del reportado de readquirir los ttulos objeto de negociacin.
Partes: Reportado: Persona natural o jurdica que busca liquidez a travs de la negociacin de ttulos. Reportador: Agente financiero que ofrece liquidez a travs de la negociacin de titulo
Objeto del contrato: Obtener liquidez a corto plazo. Se desarrolla en el escenario del mercado monetario. El elemento de su esencia lo constituye el hecho de que dentro del contrato se admite pactar la posibilidad de readquirir los ttulos objeto de la negociacin.
Sobre qu se celebra el reporto? Sobre ttulos de participacin y sobre ttulos de crdito.
Referente normativo: El contrato de reporto es atpico. No obstante, la Ley 964/05: regula o define el mercado de valores hace referencia al reporto para manifestar que el termino mnimo de celebracin es de 30 das y el plazo mximo de 1 ao. Similitudes del contrato de reporto de acuerdo con la doctrina:
a) Un contrato de mutuo con garanta de prenda. Crticas: no, porque hay una venta, una transferencia que implica que el titulo se entrega en compraventa, no en prenda.
b) Un contrato de venta con pacto de retroventa. Critica: se descarta dicha posibilidad en cuanto a que en ese contrato la retroventa es un elemento accidental, mientras que en el reporto la readquisicin de ttulos es una clausula esencial.
Estructura del contrato: Partes Titulo objeto de negociacin Determinacin del precio (de venta y de readquisicin) Determinacin de la readquisicin.
MODALIDADES DEL REPORTO:
1. Abierto: Cuando los ttulos objeto de negociacin se entregan como bienes fungibles y por tanto como obligacin de gnero. La readquisicin se debe dar sobre ttulos con las mismas condiciones y caractersticas no necesariamente sobre los entregados. El reportador no se obliga a vender los mismos ttulos que compro al reportado. Ello le permite negociar los distintos ttulos que recibe (Riesgo), por tanto implica un mayor plazo.
2. Cerrado: Cuando los ttulos objeto de negociacin sern los mismos que se devolvern al momento de la readquisicin. Cuando se celebre en esta modalidad sobre ttulos acciones, se puede pactar que el reportado conserve los derechos de vocacin respecto de una sociedad. 3) EMISION DE TITULOS: El objeto de todo mercado financiero es generar instrumentos que permitan canalizar los recursos y designarlos a sectores de la economa que requieran liquidez.
Principales emisores: Por autorizacin de la superintendencia financiera son las sociedades annimas y las sociedades de responsabilidad limitada que participan como agentes externos que captan recursos del pblico para invertirlos en su propio beneficio.
Activo: Instrumento financiero que permite que agentes externos al sistema participen en labores de intermediacin. En materia financiera todo aquel titulo o documento que le represente a su poseedor o tenedor legitimo una acreencia o un derecho.
En atencin al activo financiero los mercados financieros se clasifican bajo tres criterios a) Fase de negociacin del activo b) Caractersticas del activo c) Estructura del activo
A. En atencin a la dase de negociacin del activo:
1. Se negocia en el mercado gris: Cuando su comercializacin se da desde el momento de la emisin hasta antes de su oferta publica Por ejemplo: las sociedades annimas negocian sus acciones en principio con los socios antes de la oferta pblica.
2. Se negocia en el mercado primario: Cuando la negociacin del activo se realiza de manera pblica y de forma directa por el emisor. El emisor puede usar intermediarios.
3. Se negocia en el mercado segundario: Corresponde a la negociacin de activos previamente emitidos y puestos en el mercado de forma pblica nuevamente. Con un tercero que en el mercado primario haba adquirido ttulos.
B. Segn las caractersticas de los activos:
1. Mercados monetarios: En ellos se comercializan activos que normalmente tienen una fecha de vencimiento inferior a un ao. Cuando el inversionista busca la liquidez transitoria.
2. Mercado de capitales: Se tranzan o se negocian activos o ttulos a largo plazo.
2.1 Mercado de crditos a largo plazo: Su funcin reside en proveer de recursos permanentes a las empresas.
2.2 Mercado de valores: Es aquel mercado en el que la trascendencia de activos y de recursos se realiza a travs de activos que atienden a ciertas caractersticas especiales que se denominan valores. Regulado por la ley 964/05
Valor: Todo derecho de naturaleza negociable que hace parte de una emisin y que tiene por objeto o por finalidad la captacin de recursos del pblico. El valor debe provenir de una emisin cuyo objeto sea la captacin de recursos. Es un instrumento que genera un agente que no hace parte del sistema. Para efectos del mercado, todos los ttulos valores son valores
Emisores: Personas jurdicas responsables de la omisin de valores con el propsito de captar recursos del pblico, entre ellos: 1) Sociedades annimas y de responsabilidad limitada 2) La nacin y las entidades pblicas descentralizadas 3) Cooperativas 4) Entidades sin nimo de lucro 5) Los patrimonios fiduciarios y las carteras colectivas.
Para que la emisin se materialice se necesita de intermediarios: 1) Comisionistas de bolsas 2) Establecimientos de crdito 3) Administradores de carteras colectivas
As mismo tambin participan como facilitadores del mercado de valores: 1) Las calificadoras de riesgos 2) Los proveedores de infraestructura Bolsa de valores Bolsa de bienes y productos agropecuarios Sociedades administradoras de depsitos de valores centralizados.
Inversionistas: Profesionales que tienen por ocupacin atender dichas negociaciones (Corredores de bolsa)
SIMEP (Sistema integral de informacin del mercado de valores): Creado como un conjunto de recursos humanos, tcnicos y de gestin administrado por la superintendencia financiera que permite y facilita que todos los actores del mercado de valores accedan a la informacin necesaria para adelantar sus labores.
El SIMEP lleva tres tipos de registros Registro nacional de valores y emisores Registro nacional de agentes del mercado de valores Registro nacional de profesionales del mercado La informacin registrada en el SIMEP no es responsabilidad de la superintendencia financiera o del estado.
La autorizacin de la superintendencia financiera para ser emisor requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos previos: Identificador del emisor (acreditar la existencia, representacin, informacin financiera y contable) Identificacin de qu valor va a emitir Identificar el cupo global de emisin (hasta que monto va a emitir) Series y el valor nominal de cada valor Plazo de vencimiento o redencin del valor La calificacin de riesgos Contratar una calificadora de riesgos, entidad que verifica que tan confiables son los valores que se van a emitir. Vigencia de la oferta publica Verificados los requisitos, la superintendencia financiera los estudia; y por acto administrativo autoriza la emisin en el mercado primario y la negociacin en el mercado secundario.
4) CONTRATO DE REDESCUENTO: Contrato bancario en el que no interviene de forma directa un tercero o un particular; sino que se celebra entre instituciones financieras. La banca central del pas descuenta ttulos a los bancos comerciales que previamente han sido descontados a solicitud de sus clientes. La banca central desarrolla su funcin de ser prestamista de los bancos. En nuestro sistema financiero el redescuento puede verse de 2 formas: a) Como una herramienta de financiacin o de obtencin de liquides transitoria b) Como una actividad de fomento a ciertas actividades y sectores. Hace referencia a las instituciones que son bancos de fomento o de segundo nivel.
Partes: Banco comercial Banca central, banco de la republica El establecimiento de comercio en virtud del contrato comparece ante el banco de la republica con objeto de obtener liquides para satisfacer una necesidad transitoria y para tal efecto le endosa en propiedad al banco de la republica los ttulos de contenido crediticio que adquiri a travs de un contrato de descuento celebrado con un tercero.
Recibiendo el banco comercial como contraprestacin el pago de contado del importe del ttulo. Y otorgndole al banco de la republica la facultad de que al momento del vencimiento del plazo o la exigibilidad del ttulo solicite la restitucin de los valores pagados al establecimiento de crdito o al deudor que aparece en los ttulos.
Finalidad del contrato: Inicia con una solicitud formal que debe extender el establecimiento de crdito dirigida al banco de la republica en la que debe anexar copia de los ttulos que ofrece sean descontados, describiendo la clase de ttulos, los plazos, el valor y las garantas que los respaldan. Una vez evaluada por el banco de la republica la viabilidad de acepar los ttulos en descuento, se emite una comunicacin solicitndole al banco comercial que hagan entrega de los ttulos originales con el siguiente texto: Endosamos en propiedad a favor del banco de la republica el presente titulo valor de contenido crediticio incluyendo las garantas que respaldan la obligacin contenida en el mismo
El plazo mnimo en que se puede celebrar es de 30 das prorrogables otros 30 sin que bajo ninguna circunstancia el plazo o la prorroga pueda superar 1 ao.
El costo del contrato es el indicador Tasa de descuentos que coincide con una tasa de inters de plazo corriente. El cual el banco se lo descuenta al ttulo.
El contrato de redescuento es un contrato de naturaleza crediticia que permite que la banca central se convierta en prestadora de los prestamistas. Para que su celebracin sea viable de manera previa el establecimiento de crdito debi haber descontado el titulo valor a un cliente a travs de un contrato de mutuo. Que el cliente le extienda al banco un titulo valor como pago de la obligacin Que el banco adquiera la cartera del cliente. Objeto del contrato: El objeto no es otro que transferir ttulos al banco de la republica por endosos en propiedad, con el fin de tener dinero lquido.
Elementos esenciales Existencia de un titulo valor de contenido crediticio que hubiese sido descontado de forma previa por el banco a favor de un cliente. Que ese ttulo valor se encuentre vigente. No se pretende hacer transferencia de derechos litigiosos, sino de ttulos a travs del endoso en propiedad. La existencia de un desembolso por parte del banco de la republica al establecimiento de crdito. Una vez se entreguen los ttulos el banco de la republica debe entregar el dinero al banco comercial, previa deduccin de la tasa de descuento.
Diferencias entre el descuento y el redescuento: Ambos tienen la misa naturaleza jurdica. Tratndose del descuento, como el contrato por el cual una persona jurdica o natural entrega a una institucin financiera (acreedor) un documento representativo de un crdito a plazo a cargo de un tercero. Y el banco salda su obligacin o le entrega el dinero que represente el titulo (compra la cartera) Mientras en el redescuento la actividad es pasiva, no hay colocacin del banco comercial, sino que por el contrario es este quien adquiere un crdito con la banca central. De ah que contablemente el descuento se representa como un activo y el redescuento refleja un pasivo, porque es una obligacin.
A travs del redescuento los bancos de segundo nivel adelantan su objeto social. Se celebra entre ellos y un banco comercial.
II. CONTRATOS DE OPERACIONES ACTIVAS DE CREDITO
1) MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO: Se materializa dentro del sistema financiero cuando una institucin financiera (mutante) le entrega a su cliente una cantidad de dinero, quien queda autorizado para consumirla, obligndose a devolver la misma suma de dinero en un tiempo convenido. Conforme al artculo 2221 del cdigo de comercio, el cdigo permite que una parte entregue a otra una cantidad de cosas fungibles a cambio de restituirlas en un plazo pactado. Este contrato se perfecciona con la entrega de la cosa.
Segn el artculo 2224 del cdigo civil, cuando se celebra el contrato sobre dinero, el deudor solo deber a su acreedor la suma numrica enunciada en el contrato sin perjuicio de que en la misma convencin se hubiese pactado un inters; de all que el mutuo se clasifique en:
a) Mutuo oneroso: El artculo 2230 del cdigo civil estipula que las partes pueden pactar el reconocimiento de un inters remuneratorio o de plazo.
Art 2232 c.c: Si en la convencin se estipulan intereses sin expresarse la cuota, se entendern fijados los intereses legales.
Art 884 c.co: Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse rditos de un capital, sin que se especifique por convenio el inters, ste ser el bancario corriente; si las partes no han estipulado el inters moratorio, ser equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perder todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 72 de la Ley 45 de 1990. Se probar el inters bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria.
b) Mutuo gratuito: En los eventos en los que de forma expresa no se pacte la posibilidad de cobrar un inters remuneratorio o de plazo.
En el sistema financiero o en la banca se celebran contratos de mutuo oneroso con la particularidad de que los intereses remuneratorios y moratorios y las formas de ser cobrados varian de acuerdo a las condiciones que fije la superintendencia financiera. Normalmente la suma se paga a plazos.
Hay un sistema de amortizacin de capital y por ello casi es de su esencia que las partes pacten clausula aceleratoria. Posibilidad de exigir toda la suma adeudada cuando el deudor no pague la obligacin dentro de los plazos previstos.
Tipos de mutuo segn la garanta Mutuo de hipoteca
Mutuo de prenda Mutuo de libre inversin
2) CONTRATO DE APERTURA DE CREDITO: Es un contrato nominado definido como aquel contrato a travs del cual un establecimiento bancario en virtud de un acuerdo celebrado con un cliente se obliga a mantener a disposicin de dicho cliente una suma determinada de dinero durante un trmino fijo o indeterminado. Debe expresarse la duracin del contrato so pena de que se entienda a trmino indefinido.
Elementos esenciales: a. El elemento disponibilidad de dinero a favor de un cliente b. La determinacin de una suma de dinero c. La determinacin del trmino.
Elemento natural: Si las partes no pactan un trmino, se entiende que se celebra bajo un plazo indeterminado o indefinido.
MODALIDADES: De acuerdo a la disponibilidad de recursos, el contrato de apertura de crdito se clasifica en: 1) Contrato de apertura de crdito simple: Cuando la obligacin por parte del establecimiento de crdito se extingue una vez el cliente hubiese gastado el monto o la suma de dinero entregada a titulo de apertura de crdito. En ese sentido la obligacin esta mas asociada a la disponibilidad que al trmino del contrato.
Utilizacin de los recursos en cuenta corriente y sobregiros: Posibilidad de pago de cheques al descubierto o sobregiro que son una modalidad de contrato de apertura de crdito. Son excepcin a la formalidad de que el contrato de apertura de crdito obre por escrito. Tambin puede tener la modalidad de cuenta de ahorro. Otra modalidad es coetnea al servicio financiero de la tarjeta de crdito
2) Apertura de crdito rotativo: Cuando los rembolsos o pagos que el cliente haga a la institucin financiera, sean nuevamente utilizables por el cliente durante la vigencia del contrato. El contrato de apertura de crdito tiene un impacto directo sobre la capacidad de endeudamiento; as se tenga el cupo sin gastar, para el banco se entiende como si se hubiera hecho uso de esa suma. Se celebra por escrito. Si se omite sealar la naturaleza de disponibilidad de los recursos se entender como simple.
Terminacin del contrato de apertura de crdito: La terminacin del contrato consiste en el fin de la obligacin del banco de mantener la suma de dinero disponible; pero ello no quiere decir que el particular no tenga deudas con el banco, cuando aun le falte pagar la cuota. El artculo 1406 del cdigo de comercio reglamenta lo relacionado a la terminacin del contrato; respeta la autonoma de las partes. Salvo pacto en contrario el establecimiento de crdito no puede terminar el contrato antes del vencimiento del trmino estipulado
Posibilidad de que las partes pacten la terminacin del contrato. Cuando el termino sea indefinido, sin ningn perjuicio de lo que las partes dispongan, se podr dar por terminado por cualquiera de las partes en un trmino no inferior a 15 das. Concepto de la superintendencia financiera sobre la posibilidad de que el contrato se celebre por el sector real de la economa. Si puede celebrarse en el sector real de la economia porque el otorgamiento de crdito no es una funcin exclusiva del sistema financiero. Lo que diferencia las empresas del sector real de la economa con el sistema financiero es que las primeras no pueden hacer intermediacin de recursos por lo que si realizan aperturas de crdito, deben hacerlo a cargo de sus propios recursos, con sacrificio de su propio capital. Puntualmente lo que ofrecen es un sistema de venta a crdito de sus mercancas que se materializa en una tarjeta.
3) CONTRATO DE CREDITO DOCUMENTARIO Se define como aquel contrato a travs del cual a peticin y conforme a las instrucciones dadas por un cliente; el banco se compromete de manera directa o a travs de un banco corresponsal a pagar a un beneficiario una suma determinada de dinero; o a captar y negociar letras de cambio giradas por un beneficiario. Cualquiera de las 2 opciones se materializa conforme a los documentos y las condiciones establecidas en un instrumento que se llama carta de crdito.
Regulacin normativa: Regulado por el artculo 1408 del cdigo de comercio y siguientes. Se encuentra regulado para facilitar la importacin o la celebracin de compraventa internacional. Partes: Cliente que le pide a un banco que de forma directa o por medio de un corresponsal le pague a alguien una suma de dinero si ese alguien cumple con las condiciones establecidas en una carta de crdito. O le pide que acepte una letra de cambio (el banco se vuelve aceptante del ttulo valor) La posibilidad de que sea directamente o por un corresponsal depende de la existencia en otro pas de una sucursal o una institucin de su crculo empresarial.
Contenido de la carta de crdito La carta de crdito debe contener como mnimo: 1. Nombre del banco emisor y corresponsal, si lo hubiere 2. Nombre del tomador y ordenante de la carta 3. Nombre del beneficiario 4. La cantidad de dinero por la que se debe aceptar la letra de cambio 5. El termino durante el cual estar vigente la carta de crdito 6. Documento y requisitos que debe acreditar el beneficiario para que el banco pueda pagarle la suma de dinero o aceptar la letra de cambio. Mientras ello no se haga, no se dispone del crdito. Que se utilice el crdito o no, depender de que la carta de crdito sea revocable o irrevocable. Salvo que expresamente se estipule lo contrario.
Art 1411c.co: El crdito ser revocable por el banco emisor en cualquier tiempo, mientras no haya sido utilizado por el beneficiario. Utilizado en parte, conservar su carcter de tal slo en cuanto al saldo.
El crdito podr ser revocable por el banco emisor siempre que no haya sido utilizado. Tambin ser revocable por el no pacto de la irrevocabilidad o cuando no haya sido utilizado.
Si se usa el crdito o si se pacta la irrevocabilidad, no es posible revocar el crdito. En la carta de crdito irrevocable se estipulara el trmino de su utilizacin En la revocable el trmino mximo de utilizacin es de 6 meses contados desde la notificacin al beneficiario.
La carta de crdito es autnoma del contrato que da origen a la misma. Ni el banco emisor ni el corresponsal son responsables sobre la forma, falsificacin o efecto legal de algn documente, respecto del contrato de compraventa internacional.
Art 1415 c.co: La carta de crdito es independiente del contrato en relacin con el cual haya de aplicarse el crdito abierto. En consecuencia, ni el banco emisor ni el banco corresponsal, en su caso, contraern ninguna responsabilidad en cuanto a la forma, suficiencia, exactitud, autenticidad, falsificacin o efecto legal de ningn documento concerniente a dicho contrato; ni en cuanto a la designacin, cuanta, peso, calidad, condiciones, embalaje, entrega o valor de las mercaderas que representen los documentos; ni en lo referente a las condiciones generales o particulares estipuladas en la documentacin, a la buena fe o a los actos del remitente o cargador, o de cualquier otra persona; ni en lo que atae a la solvencia, reputacin, etc., de los encargados del transporte o de los aseguradores de las mercaderas. III. CONTRATOS DE OPERACIONES NEUTRAS DE CREDITO
1) CONTRATO DE FIDUCIA MECANTIL O FIDEICOMISO: Es aquel negocio jurdico en virtud del cual una persona natural o jurdica con capacidad para disponer sobre sus bienes, le transfiere uno o ms bienes a otra persona con el objeto de que los administre o los enajene y con el producto de la administracin o enajenacin cumpla con la finalidad establecida por el constituyente, a favor de este o de un tercero.
Elemento real: Se refiere a la transferencia de bienes muebles o inmuebles
Elemento personal: La obligacin que adquiere quien recibe los bienes de cumplir un encargo o finalidad encargada por quien constituye el fideicomiso.
Distincin encargo fiduciario - fiducia mercantil: a) En el encargo fiduciario no hay transferencia de bienes, solo hay un mandato.
b) En la fiducia mercantil si hay transferencia de bienes, estos salen del constituyente y forman un patrimonio autnomo representado y administrado por la sociedad fiduciaria. Adems, de all derivan unos derechos fiduciarios cuyo destinatario o titular es el beneficiario; esos derechos se pueden ceder y embargar.
Tesis doctrinales sobre la naturaleza del contrato: Primera Tesis: El contrato de fiducia es un contrato de mandato irrevocable El fideicomitente es el mandante La sociedad fiduciaria es la mandataria que se obliga a cumplir con el fin establecido por el mandante. Critica: Jurdicamente no existen mandatos irrevocables, todo mandato es revocable. Adems, los negocios jurdicos que celebra la fiducia no lo hace por ella sino por el patrimonio autnomo, pues ella tiene su representacin. Segunda Tesis: Una vez celebrado a la vida jurdica un contrato de fiducia mercantil, surge un patrimonio autnomo con una destinacin especfica De donde se puede afirmar que ese patrimonio autnomo constituye una institucin jurdica independiente de todo sujeto de derechos porque se encuentra afectado por la voluntad de un constituyente.
Tercera tesis: Si bien con el encargo no se constituye patrimonio autnomo, la fiducia mercantil corresponde a una modalidad de encargo fiduciario en el que est presente el elemento real de transferencia de bien.
Caractersticas del contrato de fiducia mercantil: 1. Es un contrato principal 2. Es oneroso, implica un reconocimiento econmico a favor de la sociedad fiduciaria (comisin) 3. Es conmutativo porque el fideicomitente y la sociedad fiduciaria adquieren obligaciones. 4. El fideicomisario regularmente tendr que cumplir una carga, pero en la prctica solo adquiere derechos. 5. Puede ser de ejecucin instantnea o de tracto sucesivo. Ejecucin instantnea si el objeto del contrato es la enajenacin de bienes Tracto sucesivo si el objeto es la administracin de bienes.
6. Es un contrato tpico regulado por el artculo 1616 del cdigo de comercio y siguientes.
7. Puede ser bilateral o unilateral Unilateral, cuando el fideicomiso se constituya a travs de testamento. Bilateral, cuando se constituya por acto entre vivos.
8. Solemnidades: Para el caso colombiano cuando el fideicomiso se constituya sobre bienes sujetos a registro, deber hacerse por escritura pblica
Partes del contrato: Intervienen tres partes en el contrato:
1. Fideicomitente o constituyente: Toda persona natural o jurdica con capacidad para disponer sobre sus bines. Sin que ello implique que los incapaces no puedan comparecer a representarlos a travs de sus representantes, en atencin a las exigencias que determine la ley.
En nuestra legislacin, tratndose de celebracin con persona jurdica, la nica limitacin es respecto a las personas jurdicas de derecho pblico que deben seguir los requisitos establecidos en la ley 80 de 1993. Por regla general las personas jurdicas de derecho pblico no pueden celebrar contratos de fiducia donde se transfieran bienes, solo casos mencionados por la ley. Por ejemplo: el pago de pasivos pensinales por las entidades pblicas.
2. Fiduciario: Es la sociedad fiduciaria Corresponde a la persona natural o jurdica que tendr bajo su responsabilidad la administracin o enajenacin de bienes con objeto de cumplir con la finalidad pactada en el acto de constitucin por parte del fideicomitente. Podr actuar como fideicomisario los establecimientos bancarios y las sociedades fiduciarias autorizadas previamente por la superintendencia financiera. En un acto de constitucin pueden designarse varias fiduciarias que de acuerdo a lo que se disponga en el acto de constitucin podrn ejercer el encargo de manera conjunta, separada o sucesiva; este ltimo en caso de no aceptacin o falta de una sociedad fiduciaria.
Existe una prohibicin legal derivada del conflicto de intereses que consiste en que el fiduciario no podr ser jams fideicomisario. Es decir, beneficiario del patrimonio autnomo que administre; tampoco podr beneficiarse de la transferencia de bienes que resulte como consecuencia de la liquidacin del fideicomiso. En ese orden de ideas, una vez liquidado el patrimonio, los bienes pasan a ser del beneficiario, pero si no se dice nada, pasan a ser del fideicomitente.
3. Fideicomisario o beneficiario: Es la persona natural o jurdica que en virtud de la celebracin del fideicomiso debe o va a recibir los beneficios derivados del incumplimiento del encargo; as como la propiedad de los bines fideicometidos al vencimiento del plazo o al cumplimiento de la condicin pactada en el acto de constitucin.
Objeto del contrato: Administracin de bienes Enajenacin de bienes
El fideicomiso se celebra sobre bienes sujetos a registro, su celebracin implica el cumplimiento de las solemnidades previstas en la ley para la tradicin de bienes fideicometidos.
Tratndose de inmuebles: escritura pblica registrada en la oficina de instrumentos pblicos.
Tratndose de cesiones de crditos personales a travs de un patrimonio autnomo, para que sea viable la constitucin del mismo, deber notificarse la cesin.
Este tipo de solemnidades con el cumplimiento de los requerimientos permiten que surja el patrimonio autnomo como una universalidad de bienes recibidos en fideicomiso, afectados a una finalidad y que no pueden confundirse con los bienes del fiduciario ni del fideicomitente. De all que surja como exigencia jurdica de la celebracin de este tipo de contratos y que se evidencie contablemente que los bienes fideiconstituidos no se confunden ni con los del fiduciario ni con los del fideicomitente y por tanto sean excluidos de la garanta general de los acreedores de las partes intervinientes en el contrato. Eventualmente el fideicomisario lo que tiene es una expectativa de recibir dichos bienes a su patrimonio o los frutos de los mismos en la forma como se hubiese pactado en el acto de constitucin.
Es importante resaltar que en el acto de constitucin se establecen disposiciones tendientes a garantizar la autonoma del patrimonio en relacin con los acreedores de las partes intervinientes en el contrato. Todo ello sin perjuicio de que los bienes que se constituyen como parte del patrimonio autnomo, pueden garantizar las obligaciones vlidamente contradas por dicho patrimonio para la obtencin de la finalidad prevista en el acto de constitucin. Por ejemplo: gastos de celadura. MODALIDADES DEL CONTRATO DE FIDUCIA:
1. Fiducia de inversin: Se celebran dos clases de negocios:
1.1 Fiducia de inversin con destinacin especifica: Su objeto es la inversin o colocacin a cualquier titulo de sumas de dinero de acuerdo a las instrucciones que brinde el constituyente.
1.2 Fiducia de administracin de inversiones en fondos mutuos de inversin: El objeto es administrar recursos que ya estn invertidos a travez de fondos mutuos de inversin, grupos de personas con las que hacen inversiones. (Por ejemplo Chevy Plan).
2. Fiducia inmobiliaria: Tiene por objeto la administracin de recursos o de bienes afectados a un proyecto inmobiliario. La administracin de dichos recursos se da de acuerdo con las instrucciones impartidas en el acta de constitucin. Se celebra una cesin de derechos fiduciarios.
2.1 Fiducia de administracin y de pagos: Bajo esta modalidad de fiducia inmobiliaria, el constituyente transfiere un bien inmueble o lo constituye como bien fideicometido para que la sociedad fiduciaria (vocera o representante del patrimonio autnomo que surge) administre el proyecto inmobiliario y efecte todos los pagos asociados al desarrollo y ejecucin de dicho proyecto, y una vez construido el proyecto, se transfieran las unidades construidas a quien acredite la condicin de fideicomisario o beneficiario. En desarrollo de esta modalidad, la sociedad fiduciaria puede adquirir la obligacin de adelantar el proceso de escrituracin de cada una de las unidades que resulten del proyecto que se adelante. 2.2 Fiducia inmobiliaria de tesorera: En esta modalidad no se entrega un bien a la sociedad fiduciaria; sino que se le encomienda la administracin de los recursos que se tienen para la construccin del proyecto.
2.3 Fiducia de preventa: El objeto del negocio bajo esta modalidad se refiere a la obligacin que adquiere la sociedad fiduciaria de administrar y recaudar los dineros provenientes de la promocin y venta de los inmuebles que hacen parte del proyecto inmobiliario. En esta modalidad, la sociedad fiduciaria tiene por obligacin recibir de terceros los recursos correspondientes a la adquisicin de un bien inmueble del proyecto y se obliga a administrarlos e invertirlos mientras se cumple con las condiciones establecidas en el proyecto inmobiliario.
3. Fiducias de administracin: A travs de ellas el fideicomitente entrega bienes a una sociedad fiduciaria para que los administre y desarrolle la gestin encomendada por el constituyente, destinando los recursos de la administracin y los bines fideicometidos al cumplimiento de la finalidad sealada en el acto de administracin. Dentro de las modalidades de fiducia de administracin encontramos:
3.1 Fiducia de administracin y de pagos: La sociedad fiduciaria adquiere la obligacin de administrar sumas de dinero o bienes de otra naturaleza para que junto con los rendimientos se atienda la finalidad sealada por el fideicomitente que corresponde a la realizacin de pagos.
3.2 Fiducia de administracin de procesos de titularizacin: La finalidad de la fiducia se constituye en la administracin de un proceso de emisin de valores.
3.3 Fiducia de administracin de cartera: Tiene por objeto administrar cartera de entidades financieras, o de entidades del sector real de la economa. 3.4 Administracin de procesos concursales: La sociedad fiduciaria puede ser escogida como promotora en procesos de reorganizacin de empresas (en los que se rene con los acreedores para llegar a un acuerdo, atendiendo el flujo de caja del deudor); o escogida de liquidador dentro de un proceso concursal de liquidacin empresarial o liquidacin obligatoria.
4. Fiducias en garanta: Tiene por objeto garantizar el pago de una obligacin o la obligacin contenida en un contratante. Corresponde al negocio fiduciario a travs del cual el fideicomitente transfiere unos bienes o recursos con el objeto de garantizar obligaciones propias de terceros. De acuerdo al alcance que se pacte en el acto de constitucin puede tener dos modalidades:
4.1 Fiducia en garanta propiamente dicha: Negocio fiduciario en el que el fideicomitente transfiere irrevocablemente la propiedad de uno o vario bienes a titulo de fiducia mercantil con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones respecto de uno o varios acreedores. La garanta se materializara entonces de acuerdo con las instrucciones contenidas en el contrato, ya sea a travs de la venta de los bienes fideicometidos o con la entrega en dacion en pago que cancele el valor que se encuentra garantizado.
4.2 Fiducia en garanta y fuentes de pagos: Se transfiere una serie de bienes para garantizar el pago de una obligacin. Pero adems, se indica que con los rendimientos de los bienes que se entregan en administracin, se realicen pagos asociados a las obligaciones garantizadas. Tiene por utilidad pagar y garantizar deudas.
OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE FIDUCIA MECANTIL: A. Obligaciones de la sociedad fiduciaria:
Son obligaciones de medio y no de resultado. A travs del contrato de fideicomiso, la sociedad fiduciaria adquiere el rol de ser u gestor de un inters ajeno, se entiende por tanto que adquiere de manera inmediata las facultades necesarias para el cumplimiento del contrato. No obstante, dichas facultades estn limitadas por la instruccin que d el fideicomitente en el acto de constitucin. La sociedad fiduciaria debe cumplir con todas las obligaciones que se generan en el contrato y las accesorias para el cumplimiento del mandato. Jurdicamente, la sociedad fiduciaria no responde por el cumplimento de la finalidad de tal manera que no puede garantizar un resultado. En la fiducia de administracin u de pago, si podra hablarse de una obligacin de resultado, pues esta modalidad tiene como objeto del contrato la administracin de bienes y la realizacin de pagos. Son obligaciones de la sociedad fiduciaria:
1. Administrar los bienes en la forma establecida: Destinar todas las gestiones necesarias para la administracin de dichos recursos. Que sus obligaciones sean de medio no quiere decir que como todo un profesional, la sociedad fiduciaria deba responder. Para proteger a los bienes de riesgos futuros o inciertos deben adquirir seguros.
2. Realizar todos los actos necesarios para la consecucin de la finalidad sealada en el contrato: Para tal efecto puede realizar todos los actos y contratos necesarios para llevar a cabo la finalidad sealada, siempre que no estn prohibidos en la ley o en el acto de constitucin, o requieran autorizacin para celebrarse. Cuando se realice una inversin de recursos fsicos se debe adelantar mediante las instrucciones del acto constitutivo. Frente a la inexistencia de obligaciones puntuales, la sociedad fiduciaria debe atender la finalidad del contrato.
A las sociedades fiduciarias se les aplica la culpa leve, por lo que se les exige el comportamiento de un buen padre de familia. No obstante, hay casos especficos donde responden hasta por culpa levsima. La jurisprudencia afirma que el comportamiento que debe exigrseles es el de un profesional en el manejo de los negocios. De ah que los funcionarios respondan por la falta de prudencia en el manejo de los recursos ajenos.
3. Mantener los bienes fideicometidos separados de sus activos. Independencia jurdica e independencia contable. Entre sus activos (bienes de la sociedad fiduciaria) y los bienes del patrimonio autnomo.
4. Llevar la representacin y personera de los bienes fideicometidos. Se materializa en la necesidad de ejecutar por parte de la sociedad fiduciaria todas las actuaciones judiciales y extrajudiciales pertinentes frente a cualquier perturbacin de hecho o de derecho que puede provenir de un tercero.
5. Rendir cuentas de su gestin al fideicomitente. La rendicin de cuentas se debe realizar dentro de los trmino y en la forma que se plantea en el acto de constitucin. En la prctica se crean juntas fiduciarias para realizar la rendicin de cuentas (representantes de fideicomitentes y fideicomisarios). Esta obligacin tiene como alcances: La presentacin de un balance acompaado de un estado de prdidas y ganancias El registro de ingresos y egresos.
6. Transferencia de bienes a quien corresponda: La celebracin o liquidacin del contrato de fideicomiso no es ni modo ni titulo de la transferencia de bienes. La transferencia se hace como pago de los derechos fiduciarios que tiene el beneficiario. Debe hacerse por escritura pblica cuando los bienes son sujetos a registro. Obligaciones del fideicomitente: 1. Para el acto de constitucin: Hacer la transferencia de los bienes a favor de la sociedad fiduciaria con una finalidad determinada
2. Para la ejecucin: Reconocer y pagar a la sociedad fiduciaria las comisiones pactadas en el acto de constitucin.
Respecto al fideicomisario: No le surgen al fideicomisario obligaciones sino derechos como: Ser titular de los activos que constituyen los bienes fideicometidos cuando por mandato del fideicomitente daban ser transferidos al fideicomisario. En ese orden de ideas es un acreedor de los bienes fideicometidos. Para efectos de graduacin y prelacin de crdito, ese acreedor es como si se tratara de un acreedor hipotecario
Causales legales de terminacin del contrato de fiducia: 1. Que se hubiesen realizado la finalidad del contrato 2. Que exista una imposibilidad absoluta de cumplir con la finalidad del contrato 3. Por vencimiento del plazo pactado 4. Por cumplimiento de la condicin resolutoria 5. Por extincin de la sociedad fiduciaria o por la muerte del fideicomisario o del fideicomitente. 6. Siempre que la muerte se seale como causal de extincin en el acto constitutivo 7. Por la accin de los acreedores existente antes de la negociacin del contrato fiduciario 8. Por la declaratoria de nulidad absoluta del contrato 9. Por mutuo acuerdo entre la sociedad fiduciaria y el fideicomitente. Sin perjuicio de los derechos del fideicomisario.
Objeto ilcito Negocios fiduciarios secretos Negocios fiduciarios en los que los fideicomisarios son varias personas. A menos de que se trate de una fiducia de administracin y pagos, est prohibido pactar como objeto de un contrato de fideicomiso una obligacin de resultado. 2) CONTRATO DE FACTORING: Es un contrato atpico que tiene como antecedente el contrato de descuento en lo que se refiere a la cesin de cartera o de crditos.
Definicin: Es un contrato a travs del cual una parte denominada factor (institucin financiera) y otra parte cliente (industrial o comerciante), realizan un acuerdo respecto a la entrega de facturas del cliente al factos con objeto de obtener su rembolso inmediato o para la fecha de vencimiento prevista en el titulo con la posibilidad de acceder a servicios complementarios como la asesora y consultora financiera, contable y jurdica referidos a temas de cartera, es decir relacionada con el manejo de flujo de caja (Investigacin comercial de los clientes del cliente). Se da una financiacin teniendo la garanta de la factura de venta que entrega el comerciante)
Naturaleza jurdica del contrato:
Primera hiptesis: No es otra cosa que una Apertura de crdito porque implica la financiacin que se paga en la medada en que los ttulos se vallan haciendo exigibles y los deudores paguen sus obligaciones.
Segunda hiptesis: Es un contrato de descuento pues hay una cesin de crditos y entrega de ttulos. Pero no son como compraventa. Adems el objeto del factoring no depende de dicha cesin. Se basa en la administracin de cartera de forma general.
Tercera hiptesis: Es un arrendamiento de servicios. Pero es evidente que prestar servicios de asesora y consultora no es su centro, pues tambin se encuentra en este contrato la administracin de cartera.
Objeto del contrato: Objeto material: entrega de ttulos para su administracin Objeto formal: asesora y consultora relacionadas con la administracin de cartera.
CLASIFICACIN DEL CONTRATO DE FACTORING:
A. Por su contenido:
1. Factoring con financiacin: Se plantea como una obligacin a cargo del factor el pago inmediato de las facturas entregadas en administracin. Teniendo entonces el factor que recibir los intereses corrientes o de plazo que se pacten o que se hubiesen entregado en administracin.
2. Factoring sin financiacin: La obligacin principal la constituye la prestacin de diversos servicios referentes al objeto del contrato (administracin de cartera, consultora y asesora)
B. Segn su forma de ejecucin
1. Con notificacin: El cliente adquiere la obligacin de notificara a todos sus deudores sobre la celebracin del contrato de factoring Incluir en la factura una anotacin que se refiera a la existencia del contrato.
2. Sin notificacin: El cliente puede recibir directamente el pago de los servicios o bienes que ha cendido previamente. Responsabilidad de la institucin financiera: Cuando es con notificacin, la institucin financiera tiene como obligacin la cobranza. Sin notificacin: El cliente podr recibir el pago de los servicios o bienes que ha vendido previamente.
Caractersticas del contrato de Factoring: 1. Es un contrato principal 2. Es independiente del negocio causal de los titulo objeto de administracin. 3. Conmutativo, surgen obligaciones para cada parte. 4. Es consensual, lo perfecciona el consentimiento. 5. Es oneroso 6. Es intuito personae 7. Es de tracto sucesivo (por eso no es compraventa de cartera).
3) CONTRATO DE LEASING: Es el contrato en virtud del cual una sociedad de leasing adquiere a peticin de un cliente determinados bienes que le sern entregados a titulo de alquiler o arrendamiento a travs del pago de una remuneracin y con la opcin para el arrendatario de adquirir el bien al vencimiento del contrato, o de continuar con el contrato bajo nuevas condiciones.
Estructura del contrato: Existencia de un proveedor que puede vender el bien que necesita el empresario. Una sociedad de leasing con los recursos para comprar el bien. El empresario busca a la sociedad de leasing para que adquiera el bien y se lo de en arrendamiento con opcin de compra.
Ventajas fiscales y contables: Los equipos no van a figurar en el activo del cliente.
Constituye una modalidad de financiacin de bienes y mercancas porque a travs del pago por la tenencia, se est amortizando el precio. Aspecto que se ve reflejado cuando se vence el contrato y el cliente opta por la adquisicin del bien.
Caractersticas del contrato de leasing: 1. Principal 2. Atpico 3. De tracto sucesivo 4. Conmutativo 5. Bilateral: se excluye del contrato al proveedor quien est presente en una etapa pre- contractual 6. Plurilateral: teora que afirma que el proveedor hace parte del contrato.