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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI

PR-REITORIA DE PESQUISA, PS-GRADUAO, EXTENSO E CULTURA ProPEC


CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS CEJURPS
CURSO DE PS-GRADUAO STRICTO SENSU EM CINCIA JURDICA CPCJ
PROGRAMA DE MESTRADO ACADMICO EM CINCIA JURDICA PMCJ
REA DE CONCENTRAO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

















PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA EFICINCIA ADMINISTRATIVA:
(DES)ENCONTROS ENTRE ECONOMIA E DIREITO










JULIO CESAR MARCELLINO JUNIOR











Itaja (SC), dezembro de 2006.


UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
PR-REITORIA DE PESQUISA, PS-GRADUAO, EXTENSO E CULTURA ProPEC
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS CEJURPS
CURSO DE PS-GRADUAO STRICTO SENSU EM CINCIA JURDICA CPCJ
PROGRAMA DE MESTRADO ACADMICO E CINCIA JURDICA PMCJ
REA DE CONCENTRAO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
















PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA EFICINCIA ADMINISTRATIVA:
(DES)ENCONTROS ENTRE ECONOMIA E DIREITO





JULIO CESAR MARCELLINO JUNIOR




Dissertao submetida Universidade
do Vale do Itaja UNIVALI, a ttulo de
qualificao para o Mestrado
Acadmico em Cincia Jurdica.




Orientador: Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa




Itaja (SC), dezembro de 2006.




DECLARAO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE


Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itaja
UNIVALI, a Coordenao do Curso de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia
Jurdica CPCJ/UNIVALI, a Banca Examinadora, e o Orientador de toda e qualquer
responsabilidade acerca do mesmo.

Itaja, 08 de dezembro de 2006.


Julio Cesar Marcellino Junior
Mestrando


Esta Dissertao foi julgada APTA para a obteno do ttulo de Mestre em Cincia
Jurdica e aprovada em sua forma final pela Coordenao do Curso de Ps-
Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica - CPCJ/UNIVALI.


_________________________________
Professor Doutor ALEXANDRE MORAIS DA ROSA
Orientador

__________________________________
Professor Doutor PAULO MRCIO CRUZ
Coordenador Geral/CPCJ


Apresentada perante a Banca Examinadora composta dos Professores:


_______________________________________
Doutor ALEXANDRE MORAIS DA ROSA (UNIVALI) - Presidente


________________________________________
Doutor JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO (UFPR) - Membro


_____________________________________
Doutor PAULO MRCIO CRUZ (UNIVALI) - Membro



Itaja (SC), 08 de dezembro de 2006.
AGRADECIMENTOS

Ao Professor Doutor Alexandre Morais da Rosa, pela produtiva, paciente, e generosa orientao
acadmica - que jamais imps caminhos -, sempre privilegiando a escolha democrtica de
possibilidades, tendo somente como prioridades a salva-guarda do pensamento crtico-filosfico, o
reconhecimento da alteridade, e o respeito vida.

Ao Professor Doutor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho por oferecer-me, atravs de sua gigantesca
e rica obra acadmica - que j denunciava os logros do modelo econmico vigente -, as idias
centrais desta pesquisa, e pelas valorosas contribuies ao texto quando da defesa pblica deste
trabalho. Rendo-lhe, ainda, minha gratido pelo novo despertar deflagrado a partir daquelas
contundentes palavras de reconhecimento que definitivamente giraram meus significantes,
significados... Daquela emocionante manh de oito de dezembro no me esquecerei.

Ao Professor Doutor Paulo Mrcio Cruz por generosamente acrescentar a este escrito como membro
da Banca Examinadora, e por conduzir com rigor e dedicao este qualificado Programa de Mestrado
onde, alm de conhecermos o Direito a partir da necessria perspectiva crtica, aprendemos o mais
importante: fazer amigos. E foram muitos.

Professora Msc. Elizete Lanzoni Alves, primeira e mais vibrante incentivadora deste projeto, que
jamais furtou-se em apoiar-me nas empreitadas da vida acadmica. Meu carinho e agradecimento.

Ivana, companheira de todos os dias, que se mostrou absolutamente incansvel no apoio, estmulo
e dedicao, mesmo quando a falta de tempo nos privava dos mais preciosos momentos de conforto
e convivncia.

Aos meus pais, Cesar e Lila, pelas mais importantes lies de carter, coragem, perseverana e amor
pela vida.

Aos professores e funcionrios do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UNIVALI, por todo o
auxlio e dedicao que a mim dispensaram ao longo
desta caminhada.

E a todas aquelas pessoas que de algum modo colaboraram para a concretizao desta pesquisa. A
minha eterna gratido.
RESUMO


A presente pesquisa tem como objeto de estudo o princpio da eficincia
administrativa, incorporado Constituio da Repblica atravs da Emenda
Constitucional n.19, de 04/06/1998, e que fixou a ao eficiente como parmetro
de atuao da Administrao Pblica brasileira. A teoria da Constituio e a teoria
da norma jurdica so re-visitadas a partir da teoria geral do garantismo jurdico, de
Luigi Ferrajoli, e das teorias contemporneas que formam o movimento denominado
por neoconstitucionalismo, onde o Direito se aproxima da moral e da poltica, e
onde o princpio assume condio de norma cogente. A Constituio da Repblica
analisada tambm a partir da perspectiva hermenutica, onde se enaltece a
importncia e vantagens oferecidas pelos estudos da linguagem e da compreenso-
interpretativa, especialmente com Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer, para a
aplicao e efetivao dos Direitos Fundamentais. Repassando por tericos como
Friedrich Von Hayek e Milton Friedman, a Constituio da Repblica
contextualizada com o neoliberalismo, demonstrando-se a o desprezo que esta
doutrina poltico-econmica nutre pelo Direito e pelo aparato estatal. Ao final,
denuncia-se o cmbio epistemolgico operado pelos neoliberais quando da insero
da eficincia como meta-princpio constitucional, mostrando-se como o discurso
economicista-eficientista gira ideologicamente, confundindo adredemente os
significantes eficincia e efetividade. As conseqncias sociais deste cmbio
epistemolgico tambm so objeto de estudo neste escrito, pugnando-se pela
necessidade de uma mudana de atitude, no sentido de assumir-se uma postura de
resistncia constitucional visando sempre a garantia e efetivao dos Direitos
Fundamentais.
ABSTRACT
The present research has as study object the Principle of the Administrative
Efficiency, incorporated in the Constitution of the Republic through the
Constitutional Emendation n.19, of 04/06/1998, and that fixed the efficient action
as parameter of performance of the Brazilian Public Administration. The theory of
the Constitution and the theory of the rule of law are revisited from the general
theory of the legal garantism, of Luigi Ferrajoli, and from the theories
contemporaries that they form the movement called neoconstitucionalismo', where
the Right if approaches to the moral and the politics, and where `principle' assumes
norm condition cogente. The Constitution of the Republic is also analyzed from the
hermeneutic perspective, where if enaltece the importance and advantages offered
for the studies of the language and the understanding-interpretation, especially
with Martin Heidegger and Hans-Georg Gadamer, for the application and
effetivation of the Basic Rights. Repassing for theoreticians as Friedrich Von Hayek
and Milton Friedman, the Constitution of the Republic is contextualizada with the
neoliberalismo, having demonstrated itself there the disdain that this politician-
economic doctrine nourishes for the Right and the state apparatus. To the end, the
epistemologic exchange operated by neoliberal when of the insertion of is
denounced the efficiency' as constitutional goal-principle, revealing as the
speeking economicista-eficientista speech ideologic way, confusing the significants
`efficiency' and `effectiveness'. The social consequences of this epistemologic
exchange also are object of study in this writing, fighting themselves for the
necessity of an attitude change, in the direction to always assume a position of
constitutional resistance aiming at the guarantee and efetivao of the Basic
Rights.



SUMRIO

RESUMO..................................................................................................................... v
ABSTRACT................................................................................................................ vi
INTRODUO............................................................................................................1

CAPTULO 1...............................................................................................................3
1 A CONSTITUIO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO...........................3
1.1 A TEORIA DA CONSTITUIO E O GARANTISMO JURDICO..........................................3
1.1.1 O CONSTITUCIONALISMO E A TEORIA DA CONSTITUIO.........................................3
1.1.2 FERRAJOLI E O GARANTISMO JURDICO ..............................................................11
1.1.3 O GARANTISMO JURDICO E A TICA MATERIAL-LIBERTADORA DE DUSSEL..............20
1.2 NORMA CONSTITUCIONAL: REGRAS E PRINCPIOS..................................................22
1.2.1 KELSEN E O NORMATIVISMO LGICO ................................................................22
1.2.2 HART E A CONCEPO ANGLO-SAXNICA DE NORMA JURDICA.............................28
1.2.3 BOBBIO E A TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO................................................32
1.2.4 O NEOCONSTITUCIONALISMO E A PERSPECTIVA PRINCIPIOLGICA ........................36
1.2.4.1 HABERMAS: DISCURSIVIDADE COMUNICATIVA CONSENSUAL...............................37
1.2.4.2 ALEXY E A PRINCIPIOLOGIA PONDERATIVA........................................................39
1.2.4.3 DWORKIN E O DIREITO COMO INTEGRIDADE ....................................................44
1.2.4.4 CANOTILHO: PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL................................................48
1.3 HERMENUTICA CONSTITUCIONAL .......................................................................50
1.3.1 HERMENUTICA TRADICIONAL: O PARADIGMA ESSENCIALISTA-OBJETIVISTA...........50
1.3.2 A VIRAGEM LINGSTICA E O RENASCER DA HERMENUTICA.................................55
1.3.2.1 HEIDEGGER E A GUINADA PARADIGMTICO-ONTOLGICA ..................................56
1.3.2.2 GADAMER: A COMPREENSO COMO FUSO DE HORIZONTES ............................63
1.3.3 A HERMENUTICA E A NATURALIZAO DA INEFETIVIDADE CONSTITUCIONAL ........70
1.3.4 HBERLE E A ABERTURA INTERPRETATIVA CONSTITUCIONAL ..............................73

CAPTULO 2.............................................................................................................75
2 O NEOLIBERALISMO E A CONSTITUIO........................................................75
2.1 O DISCURSO NEOLIBERAL COM HAYEK E FRIEDMAN...............................................75
2.1.1 HAYEK E O EVOLUCIONISMO SELETIVO DE MERCADO...........................................79
2.1.2 FRIEDMAN E O CAPITALISMO COMPETITIVO .......................................................88
2.1.3 O REDUCIONISMO ESTATAL COM NOZICK............................................................94
2.2 A CONSTITUIO DA REPBLICA NA ORDEM NEOLIBERAL.......................................97
2.2.1 NEOLIBERALISMO: O DESMONTE ESTATAL E O DESPREZO PELO DIREITO ............97
2.2.2 NEOCAPITALISMO E O FETICHE DISCURSIVO DA VIA NICA...............................105
2.2.3 A EROSO DO DIREITO E A ANOMIA SOCIAL.......................................................109

2.2.4 NEOLIBERALISMO E ORDEM GLOBAL: O ESTADO E O DIREITO SOB RISCO .............110
2.2.5 A PERSPECTIVA ECONMICA DO DIREITO: A CONSTITUIO E SEUS CUSTOS........116
2.3 PROCEDIMENTALISMO VERSUS SUBSTANCIALISMO .............................................118
2.3.1 PROCEDIMENTALISTAS: EIXO HABERMAS - GARAPON .......................................119
2.3.2 SUBSTANCIALISTAS: EIXO CAPPELLETTI - DWORKIN..........................................125

CAPTULO 3...........................................................................................................138
3 O PRNCPIO CONSTITUCIONAL DA EFICINCIA ADMINISTRATIVA...........138
3.1 A DIMENSO DO PRINCPIO DA EFICINCIA E O DISCURSO NEOLIBERAL .................138
3.1.1 A EMENDA CONSTITUCIONAL N.19/98 E A ADESO AO EFICIENTE .............138
3.1.2 CMBIO EPISTEMOLGICO E COOPTAO NEOLIBERAL: A CONFUSO ENTRE
EFICINCIA E EFETIVIDADE.......................................................................................144
3.1.3 A AO EFICIENTE E SEUS ALVOS....................................................................152
3.1.4 O EFICIENTICISMO INDIVIDUALISTA E A DEMOCRACIA: INCOMPATIBILIDADES.........155
3.2 A FUNO IDEOLGICA DO PRINCPIO DA EFICINCIA...........................................160
3.2.1A EFICINCIA E A MANIPULAO CNICA DO DIREITO..........................................160
3.2.2 A PRETENSO MTICO-LIBERTADORA DO PRINCPIO DA EFICINCIA ....................167
3.2.3 DISCURSO ECONMICO: MITOS E FANTASIAS....................................................172
3.2.4 A ANLISE ECONMICA DO DIREITO E A EFICINCIA ALOCATIVO-FINANCEIRA........177
3.2.5 O PRINCPIO DA EFICINCIA E O PROCESSO EXCLUDENTE ..................................182
3.3 RESISTNCIA CONSTITUCIONAL E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS....192

REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS..............................................................209

INTRODUO

A presente dissertao trata do princpio constitucional da eficincia
administrativa, positivado por meio da Emenda Constitucional n. 19, de
04/06/1998, e que estabeleceu a ao eficiente como parmetro de atuao da
Administrao Pblica ptria. Partindo-se da ontologia fundamental como mtodo
de pesquisa (Heidegger) que supera a epistemologia moderna da relao sujeito-
objeto lanando-se s vantagens da intersubjetividade
1
-, e reconhecendo a
importncia da interdisciplinariedade no estudo cientfico, que, neste caso, faz com
que o Direito dialogue com outras reas do saber (filosofia, psicanlise, sociologia,
etc), procura-se desvelar (Streck) a estrutura terica, poltica e ideolgica da
eficincia enquanto paradigma tico-estatal, e melhor compreender sua
repercusso e conseqncias para a sociedade.

Inicia-se tratando, no primeiro captulo, da Constituio da Repblica
considerada no mbito do Estado Democrtico de Direito. Aqui, a teoria da
Constituio revisitada e analisada a partir do modelo proposto por Luigi Ferrajoli,
cunhado como Garantismo Jurdico, que devidamente cruzado com a tica
material libertadora de Enrique Dussel. Nesta articulao terica (Rosa) a vida e seu
desenvolvimento digno passam a serem vistos como contedo indisponvel,
vinculante e paradigmtico para o agir poltico-estatal. A construo terica da
norma constitucional tambm revista, especialmente a partir no
neoconstitucionalismo (Streck) contemporneo, que abandona a concepo
tradicional juspositivista da regra (Kelsen/Hart), para trabalhar a possibilidade da
existncia do princpio como norma cogente. Neste captulo, a Constituio da
Repblica ainda analisada a partir da perspectiva hermenutica, mostrando-se os
avanos e ganhos que a linguagem - aliada compreenso-interpretativa
(Heidegger e Gadamer) - podem oferecer para o estudo e aplicao da norma
constitucional, especialmente dos Direitos Fundamentais.

No segundo captulo, a Constituio da Repblica passa a ser
contextualizada com o modelo poltico e econmico que se tornou prevalente na

1
Vide item 1.3.2.1.
2
Amrica Latina: o neoliberalismo. Para tanto, resgatam-se as razes doutrinrias
deste modelo atravs de seus principais arautos Friedrich Von Hayek, que
representa o eixo europeu (Escola Austraca), e Milton Friedman, representando os
Estados Unidos da Amrica (Escola de Chicago). Este captulo demonstra como o
Direito encarado pelos neoliberais, procurando discutir tambm a relao que o
neoliberalismo globalizado estabelece com o Estado e com a democracia. Ao final,
pretendendo tratar da importncia da atuao e do papel poltico do Poder
Judicirio, mormente no que toca efetivao dos Direitos Fundamentais - tendo
sempre a Constituio da Repblica como centro gravitacional -, visitam-se duas
notrias correntes que praticamente polarizam a discusso: o procedimentalismo, do
eixo Habermas-Garapon, e o substancialismo, da corrente Cappelletti-Dworkin.

Finalmente, j no ltimo captulo, aborda-se o tema central deste
estudo, qual seja, o princpio da eficincia administrativa. Preliminarmente procura-
se mostrar o verdadeiro cmbio epistemolgico (Coutinho) que os neoliberais
operaram quando da insero da ao eficiente como parmetro tico-estatal, e o
modo como gira o discurso economicista que permanentemente manipula e articula
os significantes eficincia e efetividade como se tratassem de sinnimos. Tratando
do aspecto subliminar do princpio da eficincia administrativa, procura-se denunciar
como o Direito passa a se tornar mecanismo a servio do parmetro epistmico da
eficincia, e a manifesta alienao (Castoriadis) e desconhecimento (Carcova) da
maioria da sociedade diante deste fenmeno. Encerrando o captulo, aps
ponderao a respeito de todo o contedo discorrido, enaltece-se, sem a pretenso
de oferecer a resposta ou o caminho exclusivo, a importncia de uma postura de
resistncia constitucional (Coutinho) com critrio material (Dussel), que garanta a
efetivao dos Direitos Fundamentais, e que priorize o conseqente combate
excluso social.


CAPTULO 1


1. A CONSTITUIO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


1.1 A TEORIA DA CONSTITUIO E O GARANTISMO JURDICO

1.1.1 O Constitucionalismo e a Teoria da Constituio

O que normalmente se denomina teoria da Constituio consolidou-
se como referencial terico na era contempornea, tendo, no entanto, suas
profundas razes no perodo moderno. com Canotilho que se constata que o
sentido moderno de Constituio no possui uma nica e exclusiva gnese. H,
como explica o autor, vrias origens em momentos e lugares completamente
diferentes. Por isso, no se poderia tratar de um nico constitucionalismo, mas sim
de vrios constitucionalismos
1
que, de certa forma, articulam-se entre si, havendo,
assim, de considerar o constitucionalismo ingls, o constitucionalismo francs e o
constitucionalismo norte-americano
2
.
3


Anota o professor portugus que a expresso constitucionalismo
moderno tambm correntemente utilizada para designar o movimento poltico,
social e cultural que eclodiu na Europa em meados do sc. XVIII, e que teve como
marca registrada o questionamento do establischment
4
poltico tradicional, ainda

1
Canotilho observou que talvez seja o caso de no falarmos em teoria da constituio ou
constitucionalismo, mas sim de teoria das Constituies ou constitucionalismos. CANOTILHO, J.J.
Gomes. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Canotilho e a Constituio Dirigente.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 34
2
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6.ed. Coimbra: Almedina. 2002. p. 51.
3
Preferindo a expresso movimentos constitucionais ao invs de vrios constitucionalismos, por
entend-la mais apropriada, Canotilho define constitucionalismo como a teoria (ou ideologia) que
ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante
da organizao poltico social de uma comunidade. De tal modo, em sua viso o constitucionalismo
moderno representa uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos.
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 51.
4
No sentido de status quo, aquilo que est instalado. STEIN, Ernildo. Epistemologia e crtica da
modernidade. 2.ed. Iju: Uniju, 1997, p. 19.
4
calcado no esquema estamental-feudal do constitucionalismo antigo
5
, que era
formado pelo conjunto de princpios e costumes que limitavam o poder do monarca
medieval. Tais princpios ainda seriam de forte influncia at o sculo XVIII.
6


Deste constitucionalismo moderno que surge o que se conhece por
Constituio moderna, entendida, pois, como ordenao sistemtica e racional da
comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual se declaram as
liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico.
7
Segundo Canotilho,
em referncia a Soares, este conceito de Constituio acabou por se tornar um dos
principais pressupostos da cultura jurdica ocidental, sendo elevado a condio de
conceito ocidental de Constituio
8
.

Canotilho, importante registrar, com base na construo moderna do
movimento constitucional, defende um conceito histrico de Constituio, propondo
que a Constituio deva ser concebida como conjunto de regras (escritas ou
consuetudinrias) e de estruturas institucionais conformadoras de uma dada ordem
jurdico-poltica num determinado sistema poltico-social.
9
E neste sentido, o autor
julga indispensvel articular o conceito de Constituio, especialmente na
perspectiva moderna, com todo o contexto histrico, poltico e cultural que
atravessou o medievo e a modernidade, para que seja possvel compreender o
fenmeno do movimento constitucional ocidental.
10



5
Canotilho elucida que designa-se constitucionalismo antigo todo o esquema de organizao
poltico-jurdica que precedeu o constitucionalismo moderno. Caberiam neste conceito amplo o
constitucionalismo grego e o constitucionalismo romano. CANOTILHO, Direito Constitucional, op.
cit., p. 52.
6
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 52.
7
Conforme ensina o autor: Podemos desdobrar este conceito de forma a captarmos as dimenses
fundamentais que ele incorpora: (1) ordenao jurdico-poltica plasmada num documento escrito; (2)
declarao, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de
garantia; (3) organizao do poder poltico segundo esquemas tendendentes a torn-lo um poder
limitado e moderado. CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 52. Cabe ainda salientar, que
este conceito deve ser considerado numa perspectiva ideal, pois, como sabemos, para os ingleses,
no necessariamente tal ordenao precisaria estar concentrada em um nico documento escrito.
Assim como, para os norte-americanos, mesmo aceitando a constituio como documento escrito
garantidor de direitos e regulador de um governo de freios e contrapesos, no faria sentido encar-
la como uma programao racional e sistemtica da comunidade. CANOTILHO, Direito
Constitucional, op. cit., p. 52-53.
8
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 52.
9
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 53.
10
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 53.
5
O constitucionalismo, neste pensar, teria sua gnese relacionada no
somente com a idia moderna contratualista, e com a concepo neo-aristotlica de
bem comum, mas tambm com as vicissitudes jurdicas, filosficas e religiosas
prprias do perodo de trnsito da era medieval modernidade
11
. Muito da
construo terica e filosfica da concepo ocidental de Constituio parte do
contratualismo clssico e de sua influncia e importncia para o estabelecimento do
Estado Moderno, notadamente das contribuies de Hobbes, Locke e Rousseau.
Como ponto comum, numa perspectiva anti-aristotlica
12
, defendiam todos estes
contratualistas a existncia prvia de um estado de natureza que precederia o
estado civil ou civilizado. So, contudo, as divergncias entre tais teorias que
guardam maior riqueza terica e reflexiva e que merecem ser re-visitadas.

Em Hobbes, a lei natural absoluta era o egosmo radical do homem
ainda vivendo sob paixes, e o estado de natureza ou pr-social seria o estgio
caracterizado como guerra de todos contra todos. O Estado-Leviat absoluto
surgiria como instituio necessria proteo coletiva e sobrevivncia
13
. Com
Locke, o Estado passa a representar o ente de manuteno e consolidao dos
direitos naturais como a propriedade, a liberdade de conscincia e a tolerncia
religiosa, prprios do estgio pr-social, fazendo-o atravs da pacificao de
conflitos
14
. Rousseau, por sua vez, entende que o homem bom por natureza e
vivia, em seu estgio pr-social, em absoluta igualdade. A partir do surgimento da
propriedade privada, que o homem se corromperia, e se estabeleceria entre os

11
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 53-54.
12
que a viso contratualista discorda da posio clssica de Aristteles de que o o homem um
animal social por natureza. Acreditam, que o homem um animal social por conveno. MARQUES
NETO, Agostinho Ramalho. O Poder Judicirio na perspectiva da sociedade democrtica: o Juiz
Cidado. In: Revista ANAMATRA. So Paulo, n.21, 1994 p. 33.
13
Afirma Hobbes: o fim ltimo, causa final e desgnio dos homens [...] ao introduzir aquela restrio
sobre si mesmos sob a qual os vemos viver nos Estados, o cuidado com sua prpria conservao e
com uma vida mais satisfeita. Quer dizer, o desejo de sair daquela msera condio de guerra que a
conseqncia necessria das paixes naturais dos homens, quando no h um poder visvel capaz
de os manter em respeito, forando-os, por medo do castigo, ao cumprimento de seus pactos e ao
respeito quelas leis da natureza [..]. HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, Forma e Poder de um
Estado Eclesistico e Civil. Trad. Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo:
Nova Cultural, 1997. p.141.
14
Afirma Locke: [...] a nica maneira pela qual algum se despoja de sua liberdade natural e se
coloca dentro das limitaes da sociedade civil atravs de acordo com outros homens para se
associarem e se unirem em uma comunidade para uma vida confortvel, segura e pacfica uns com
os outros, desfrutando com segurana de suas propriedades e melhor protegidos contra aqueles que
no so daquela comunidade. LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. Trad.
Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa. 2.ed. Petrpolis: Vozes, 1999. p.139.
6
homens a desigualdade. A idia de contrato social consiste em resgatar as
liberdades naturais na forma de liberdades civis e teria a finalidade de conservao
dos contratantes.
15


Desta maneira, considerando a forte influncia do pensamento
contratualista na formao do Estado, pode-se dizer que o constitucionalismo
moderno se consubstanciou de modo a ordenar, fundar e limitar o poder poltico, e
reconhecer e garantir os direitos e liberdades do indivduo
16
. So, pois, para
Canotilho, os temas centrais do constitucionalismo a fundao e legitimao do
poder poltico e a constitucionalizao das liberdades
17
, que figuram como
verdadeiros pilares do constitucionalismo moderno.

No entanto, em que pese toda a contribuio do pensamento
moderno, no perodo contemporneo que efetivamente floresce uma teoria da
Constituio propriamente dita
18
. E a partir das dcadas de 1920 e 1930, que
pioneiramente trs destacados juspublicistas, Heller, Schmitt e Smend, com a
inquestionvel contribuio de Kelsen e Triepel, desenvolveram na Alemanha uma
teoria da Constituio no sentido de uma teoria normativa da poltica.
19


Procurando compreender a crise do constitucionalismo liberal e do
positivismo jurdico estatal, os mencionados juspublicistas defenderam a
necessidade de uma teoria da Constituio adequada realidade constitucional e
realidade poltica, econmica e social de ento. Isto , os tericos do incio do sculo
XX, alm de uma teoria meramente normativa sobre o poltico intentaram
desenvolver uma teoria mais ajustada ao contexto social de seu tempo.
20


15
Afirma Rousseau: encontrar uma forma de associao que defenda e projete a pessoa e os bens
de cada associao de qualquer fora comum, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, no
obedea, portanto, seno a si mesmo, ficando assim to livre como dantes. Tal o problema
fundamental que o Contrato Social soluciona. ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social. Trad.
Antnio de P. Machado. 17.ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996. p. 35
16
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 54-55.
17
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 55.
18
Aqui leia-se teoria da constituio no sentido lato.
19
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1319.
20
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1319. Canotilho relembra que: Hermann Heller
enfrenta a tenso entre estado-constituio e realidade constitucional atravs de uma teoria
democrtica do Estado. Carl Schmitt desenvolve uma teoria da constituio centrada em categorias
nominalistas como ordem total, ordem concreta, direito situao, constituio-deciso,
constituio e lei-constitucional, amigo-inimigo, que viriam servir de travejamento e suporte
7

Oliveira explica que Schmitt, em sua reconhecida obra sobre a
Constituio da Repblica de Weimar Teoria de la Constituicin -, buscava um
estudo sistemtico a respeito da Constituio, de modo a superar a ento
predominante e consagrada teoria do Estado que abrangia os estudos no que dizia
respeito ao direito constitucional. A teoria da Constituio de Schimtt

buscava justamente impor-se como disciplina que se diferencia e at
se oporia, em maior ou menor medida, s teorias do Estado
desenvolvidas em torno das obras de Georg Jellinek e de Paul
Laband, de Hans Kelsen e sua teoria lgico-positivista; de Hermann
Heller e sua teoria partidria do Constitucionalismo Social nascente;
e dos enfoques assumidos pelas crticas marxistas e por outras
correntes ideolgico-jurdicas presentes no debate em torno do
Processo Constituinte e dos primeiros tempos de turbulenta vivncia
constitucional sob a Constituio de 1919.[...] Esta postura de
ruptura, de superao do enfoque e dilemas da chamada Teoria do
Estado, caracterizar o desenvolvimento da Teoria da Constituio
enquanto disciplina autnoma, mesmo em autores que, a partir do
segundo ps-guerra e antes disso, tais como Karl Loewenstein, iro
divergir das concepes teortico-polticas schmittianas.
21


A partir da dcada de 1950, especialmente aps os horrores da
segunda guerra mundial e a derrocada do nacional-socialismo alemo, a teoria da
Constituio ganha novos rumos. No h mais, como queriam os cultores da dcada
de 30, uma excessiva concentrao no desenvolvimento de uma unidade da ordem
jurdica e da unidade de Estado. A nova teoria da Constituio passa a se
preocupar com o contedo poltico do Direito constitucional e suas repercusses
scio-econmicas, procurando enaltecer o Estado de Direito democrtico e
constitucional, de modo a melhor compreender a realidade constitucional a partir dos
preceitos da cincia poltica.
22



dogmtico teoria do direito e do Estado nacional-socialista. Richard Smend, enfrentando o
virulento problema da homogeneidade poltica e social da Repblica de Weimar, prope a integrao
(teoria da integrao) como modo de compreenso do direito constitucional e da realidade
constitucional. CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1319.
21
OLIVEIRA, Marcelo Cattoni de. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p.
26-28.
22
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1320.
8
Ganha tambm importncia, especialmente com Hesse, a
perspectiva jurdica e de fora normativa da Constituio
23
que, neste sentido,
deveria deixar de ser o simples pedao de papel a que se referia Lassalle
24
. Ou
seja, a Constituio passa a ser analisada no somente como carta poltica de um
pas, mas tambm como documento jurdico cogente, que deixa de meramente
representar uma realidade scio-poltica. Passa, agora, com eficcia normativa, a
conformar e modificar a realidade segundo seus pressupostos basilares, figurando
como verdadeira Constituio jurdica.
25


Diante da flagrante insuficincia da teoria clssica da Constituio,
ainda calcada na perspectiva positivista que considerava a Constituio como mero
complexo normativo hierarquicamente superior ao conjunto do sistema jurdico
26

passa-se ao desenvolvimento de uma teoria material da Constituio. Esta teoria
procura conciliar a concepo de Constituio com duas premissas bsicas do
Estado democrtico-constitucional, quais sejam a legitimidade material, o que
aponta para a necessidade e a lei fundamental transportar os princpios materiais
informadores do estado e da sociedade
27
; e a abertura constitucional, pois a
constituio deve possibilitar o confronto e a luta poltica dos partidos e das foras
polticas portadores de projectos alternativos para a concretizao dos fins
constitucionais.
28


Foi, segundo Canotilho, atravs do chamado movimento crtico-
legal que se denunciou as evidentes dificuldades da teoria clssica da Constituio
e do Direito constitucional em incluir as mudanas e inovaes jurdicas, carreadas
pelas transformaes sociais, polticas e econmicas da sociedade contempornea.

23
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Fabris, 1991. p. 09.
24
Arajo explica, [...] Em outra concepo, podemos encontrar o sentido sociolgico. Ferdinand
Lassalle, em seu livro O que uma constituio?, aponta a necessidade de ela ser o reflexo das
foras sociais que estruturam o poder, sob pena de encontrar-se apenas uma folha de papel. Assim
se inexistir coincidncia entre o documento escrito e as foras determinantes do poder, no
estaremos diante de uma Constituio. ARAJO, Luiz Alberto David. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 02.
25
Hesse ensina: A Constituio jurdica logra conferir forma e modificao realidade. Ela logra
despertar a fora que reside na natureza das coisas, tornando-a ativa. Ela prpria converte-se em
fora ativa que influi e determina a realidade poltica e social. HESSE, A Fora Normativa da
Constituio op. cit., p. 24.
26
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1322.
27
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1322.
28
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1322.
9
Isto , a dificuldade em absorver o fenmeno da materializao do direito
29
, e de
superar a perspectiva individualista-universalizante liberal para lidar com os novos
atores coletivos e suas relaes de comunicao autnomas em relao ao
Estado.
30
Conforme afirma o autor lusitano,

A teoria da constituio revela dificuldades em compreender as
lgicas da materializao do direito. Continua a considerar o direito
constitucional e sobretudo a constituio como lugar do
superdiscurso social a partir de uma concepo unilateralmente
racionalizada e piramidal da ordem jurdica.
31


A teoria da Constituio e o direito constitucional, desta forma, tem
nos ltimos tempos se submetido a uma anlise crtica que tenta superar a
desvalorizao da Constituio e das teorias nelas encontradas rumo a um
conceito de Constituio constitucionalmente adequado
32
. Canotilho entende que a
eroso da teoria constitucional se deu pelo fato de esta ter-se dissolvido em outras
teorias, tais como a teoria da administrao
33
, teorias da justia
34
(Rawls)
35
, e teorias
do discurso
36
(Habermas)
37
. Mas insiste o autor portugus que tais teorias, apesar

29
Explica o autor, que entende-se por materializao do direito o fenmeno de adequao da esfera
jurdica aos diferentes mbitos sociais (direito social, direito dos consumidores, direito do ambiente,
direito biomdico). CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1333-1334.
30
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1331-1333.
31
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1334.
32
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1334.
33
Com Canotilho: Esta emergncia da teoria do direito administrativo como sub-rogao terica da
clssica teoria da constituio vai ser aproveitada, em termos jurdico-constitucionais e jurdico-
polticos, pelos defensores do poder administrativo democrtico. A administrao deixa o estatuto
humilhante de poder no democrtico ou apenas indiretamente legitimado para invocar um estatuto
de legitimao igual ao dos outros poderes do estado. Num segundo momento, a legitimao justifica
a idia de poder administrativo autnomo directamente vinculado constituio mas tendencialmente
livre da lei. Num terceiro momento, a teoria do direito administrativo e do poder administrativo
autnomo passa a defender a existncia de uma teoria do estado administrativo em que o Governo
convertido a defensor da constituio e guardio dos direitos fundamentais. CANOTILHO, Direito
Constitucional, op. cit., p. 1341.
34
Segundo Canotilho: A teoria do liberalismo poltico de John Rawls procura recortar as instituies
bsicas de uma democracia constitucional ou de um regime democrtico. As concepes
abstractas utilizadas por este autor justia como equidade, sociedade bem ordenada, estrutura
bsica, consenso de sobreposio, razo pblica servem para aprofundar o ideal de democracia
constitucional. CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1343.
35
RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
36
E ainda: [...] a teoria da razo comunicativa aplicada por J. Habermas aos problemas do direito, da
democracia e do estado de direito, tal como se pode observar nas suas duas ltimas obras, , no
fundo, uma teoria da constituio. Ele prprio confessa que pretende clarificar os paradigmas do
direito e da constituio e reabilitar os pressupostos normativos inerentes s prticas jurdicas
existentes. Reagindo contra o prprio cepticismo dos juristas, Habermas reabilita o mdium normativo
do direito sobretudo do direito constitucional para percorrer os problemas clssicos [...] e fornecer
uma compreenso do estado de direito democrtico e da teoria da democracia, tentando fugir quer ao
autismo da validade normativa quer pura facticidade tpica da objectivao sociolgica.
10
de tentarem responder a alguns problemas do direito constitucional, de modo algum
substituem a teoria da Constituio propriamente dita.
38


Contudo, contemporaneamente, as teorias chamadas de ps-
positivistas - ou que formam o que se costumou denominar por neo-
constitucionalismo ou novo constitucionalismo
39
- , tm assumido cada vez mais
importncia junto ao meio jurdico, especialmente por proporem o rompimento com a
viso clssico-positivista. Proporcionando verdadeiro cmbio paradigmtico quanto
aos fundamentos do Direto, procuram reaproximar e melhor articular Direito, moral e
poltica. Neste sentido, destacam-se, alm dos j citados, autores como Dworkin
40
e
Alexy
41
.

Assim sendo, lanando mo da apertada sntese proposta por Dalla-
Rosa
42
, v-se que a teoria da Constituio, em seu processo evolutivo, passou por
trs marcantes estgios de desenvolvimento que consubstanciaram seus principais
pressupostos conceituais. Inicialmente a concepo de Constituio teve forte
influncia do que se entendia por ao social. Nesta fase, se inclui o posicionamento
que entende a Constituio como retrato da ordem poltico-social (Lassale, Schmitt),
as doutrinas integracionistas (Smend, Krger, e Frankl) e a discusso acerca da
programaticidade da Constituio. Num segundo estgio, a concepo de
Constituio foi diretamente relacionada ao fenmeno do poder, em ateno a
articulao entre o que se entende por Direito, por Estado e por poltica (Kelsen,
Canotilho, Hberle). Por ltimo, a Constituio tem sido estudada e concebida como

CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1344. Neste sentido, conferir tambm OLIVEIRA,
Direito Constitucional, op. cit.,p. 36 e seguintes.
37
Em HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Vol. I e II. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
38
CANOTILHO. Direito Constitucional, op. cit., p. 1345.
39
STRECK, Lenio Luiz. A atualidade do debate da crise paradigmtica do direito e a resistncia
positivista ao neoconstitucionalismo. In: Direito, Estado e Democracia: entre a (in)efetividade e o
imaginrio social. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, Vol. 1, n.4, Porto Alegre, 2006.
40
DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1989.
41
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2001.
42
DALLA-ROSA, Luiz Vergilio. O Direito como Garantia: pressupostos de uma Teoria
Constitucional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003.
11
garantia. Garantia da prtica da ao frente ao poder, enaltecendo seu aspecto
normativo.
43


1.1.2 Ferrajoli e o Garantismo Jurdico

A partir desta concepo do direito como garantia, e diante da
manifesta eroso e esvaziamento das principais teorias clssicas da Constituio e
da norma, que surge uma nova teoria jurdica que, calcada numa perspectiva
racional-positivista de matriz iluminista, procede a releitura da doutrina clssico-
positivista, resituando e revalorizando a Constituio, - especialmente em funo
dos direitos fundamentais -, retirando-a da subutilizao a que era submetida pela
viso tradicional. Tal teoria denominada garantismo jurdico.

A teoria geral do garantismo foi desenvolvida na Itlia, por Ferrajoli
44
,
e pensada inicialmente no mbito da matriz penalstica. Posteriormente, como
explica Cademartori, tal teoria evoluiu alcanando a condio de teoria geral do
Direito, com enorme potencial explicativo e propositivo
45
. Epistemologicamente,
pode-se dizer que a teoria garantista tem por base o pressuposto de vertente

43
Dalla-Rosa conclui que [...] a aco social, o poder e o direito como garantia devem ser concebidos
e conscientizados como pressupostos necessrios constitutivos do fenmeno constitucional e, para
tanto devem estar presentes, ao menos implicitamente, em qualquer teoria constitucional. DALLA-
ROSA, O Direito como Garantia, op. cit., p. 89-141.
44
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teoria del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995;
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas La ley del ms dbil. Trad. Perfecto Andrs Ibanez.
Madrid: Trotta, 1999; FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: a teoria do garantismo penal. Trad. Ana
Paula Zomer et all. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de
los derechos fundamentales. Trad. Perfecto Andrs Ibanez. Madrid: Trotta, 2001. De se registrar,
com Cademartori, que Luigi Ferrajoli, desenvolveu sua teoria garantista atravs da obra Diritto e
Ragione, publicada em 1989. O autor italiano foi magistrado, e na dcada de 70 se tornou um dos
expoentes da chamada jurisprudncia alternativa, movimento que defendia a interpretao da lei em
conformidade com a Constituio se objetando ao dogma da sujeio cega do juiz lei.
CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1994. p. 72.
45
Cademartori explica que: Como modelo explicativo do Estado de Direito, a teoria garantista
consegue dar conta desse aparato de dominao com extrema competncia, eis que o apresenta
como uma estrutura hierarquizada de normas que se imbricam por contedos limitativos do exerccio
do poder poltico. Prope-se assim um modelo ideal de Estado de Direito, ao qual os diversos
Estados Reais de Direito devem aproximar-se, sob pena de deslegitimao. Tem-se aqui ento o
aspecto propositivo da teoria, ao postular valores que necessariamente devem estar presentes
enquanto finalidades a serem perseguidas pelo Estado de Direito, quais sejam a dignidade humana, a
paz, a liberdade plena e a igualdade substancial. CADEMARTORI, Estado de Direito e
Legitimidade, op. cit., p. 72.
12
liberal
46
da centralidade da pessoa, considerando que o poder no somente se
constitui a partir do indivduo, como tambm visa servi-lo
47
. E fiel ao preceito
iluminista-ilustrativo, referida teoria considera o Estado de Direito como criao
racional da sociedade, que figura como ente prvio e superior ao poder poltico.
48


De se registrar, contudo, que muito embora se possa considerar o
garantismo de Ferrajoli como de forte influncia liberal, sua proposta terica desvela
um liberalismo no tradicional, um liberalismo, conforme menciona Cademartori com
referncia a Guastini, sui generis, pelas seguintes razes:

a) de um lado, as preferncias de Ferrajoli dirigem-se quilo que ele
chama de Estado social de Direito, ou seja, um ordenamento que
confere e garante no somente direitos de liberdade, mas tambm
direitos sociais (coisa estranha tradio poltica liberal; em suma,
ao liberalismo clssico); b) de outro lado, o garantismo de Ferrajoli
, por assim dizer, mutilado, dado que no se estende ao direito de
propriedade e nem portanto s liberdades econmicas (de mercado,
de iniciativa econmica) que a pressupem.
49


Dado este sinttico panorama a respeito da matriz epistmica da
teoria do garantismo jurdico, passa-se aos quatro principais e basilares desideratos
da proposta de Ferrajoli
50
. Inicialmente no plano da teoria do direito, prope-se uma
reviso da teoria da validade, trabalhando as normas jurdicas com enfoque
distino validade e vigncia na relao forma e matria das decises. O segundo
objetivo, no plano da teoria poltica, o reconhecimento de democracia em sua
dimenso substancial, em superao ao seu carter procedimental. Em terceiro
lugar, no plano da teoria da interpretao e aplicao da lei, tal teoria apresenta um
novo olhar quanto ao aspecto formal da lei quanto ao paradigma da sujeio lei,
especialmente do ponto de vista do magistrado, entendendo pela necessidade de

46
Cademartori elucida que a liberdade, no entanto, no concebida por Ferrajoli como um poder
sobre alguma coisa, como por exemplo os direitos patrimoniais, mas concebida num sentido
rigorosamente negativo, isto , como a ausncia de interferncia de um poder externo, seja ele o
poder pblico-estatal ou o poder econmico privado. CADEMARTORI, Estado de Direito e
Legitimidade, op. cit., p. 74.
47
Rosa lembra que o garantismo jurdico baseia-se, desta feita, nos direitos individuais vinculados
a tradio iluminista com o escopo de articular mecanismos capazes de limitar o poder do Estado
soberano [...]. Essa limitao do Poder Estatal no se restringe ao Poder Executivo, como pode
transparecer no primeiro momento, mas vincula as demais funes estatais, principalmente o Poder
Legislativo, que no possui (mais) um cheque em branco;. ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo
Jurdico e Controle de Constitucionalidade Material. Habitus: Florianpolis, 2002. p. 25.
48
CADEMARTORI, Estado de Direito e Legitimidade, op. cit., p. 72.
49
CADEMARTORI, Estado de Direito e Legitimidade, op. cit., p. 75.
50
FERRAJOLI, Derechos y garantas, op. cit., p. 20.
13
articulao entre forma e contedo da norma jurdica. Por fim, cumpre teoria
garantista, j no plano da meta-teoria do Direito, enaltecer a importncia do Direito
enquanto Cincia, superando seu estatuto meramente descritivo, para erigi-la a
condio de saber crtico e projetivo.
51


Pode-se ainda dizer, que desdobrando a expresso garantismo
encontram-se trs diversos significados que, conexos entre si, traduzem a amplitude
e abrangncia do seu conceito. Em primeiro lugar, garantismo consiste num modelo
normativo de direito, atrelado estrita legalidade prpria do Estado de Direito, que
sob o plano epistemolgico, se caracteriza como un sistema cognoscitivo o de
poder mnimo, sob a dimenso poltica, se caracteriza como una tcnica de tutela
capaz de minimizar la violencia y de maximizar la liberdad, e sob o plano jurdico, se
caracteriza como un sistema de vnculos impuestos a la postetad punitiva del
Estado en garanta de los derechos de los ciudadanos.
52
Em segundo lugar,
garantismo jurdico designa uma teoria jurdica da validade e da efetividade como
categorias distintas entre si, contrapondo a existncia e vigor das normas jurdicas.
Neste aspecto, a expresso garantismo expresa una aproximacin teorica que
mantiene separados el ser y el deber ser en el derecho
53
. Em seu ltimo
significado, garantismo consiste em uma filosofia poltica que impone al derecho y
al Estado la carga de la justificacin externa conforme a los bienes y los intereses
cuya tutela y garanta constituye precisamente la finalidad de ambos.
54
Neste
aspecto, o garantismo possui como premissa a doctrina laica de la separacin entre
derecho y moral, entre validez y justitia, entre punto de vista interno y punto de vista
externo [privilegiando este ponto de vista] en la valoracin del ordenamiento, es
decir, entre ser y deber ser del derecho.
55


Tocante ao seu segundo significado, o de teoria jurdica da validade
e da efetividade, cumpre registrar que Ferrajoli realiza uma importante releitura dos
atributos tradicionais da norma jurdica provocando um verdadeiro giro terico a

51
FERRAJOLI, Derechos y garantas, op. cit., p. 20.
52
FERRAJOLI, Derecho y Razn, op. cit., p. 851-852.
53
FERRAJOLI, Derechos y garantas, op. cit., p. 852.
54
FERRAJOLI, Derechos y garantas, op. cit., p. 853.
55
FERRAJOLI, Derechos y garantas, op. cit., p. 853.
14
partir da proposta positivista de Kelsen
56
. Ferrajoli rompe com a perspectiva clssica,
que sobrepe forma ao contedo, e que entende direito vlido como direito
positivado
57
, e redefine as categorias da norma estabelecendo clara diferena entre
vigncia, validade e eficcia. Explica que uma norma tem vigncia quando se
submete a todo trmite do processo legislativo previsto na Constituio
58
. Por outro
lado, tal norma somente ser vlida se, em cotejo com a Constituio, guardar
compatibilidade material, no afrontando nenhuma das garantias e direitos
previstos
59
. Aqui, o critrio de avaliao de validade no o mesmo que o de
vigncia - que aplica a lgica binria do vlido-invlido prpria do paradigma
juspositivista
60
. A vigncia, na proposta garantista, se submete a uma anlise de
avaliao escalonvel, gradual, que leva em considerao inmeros fatores fticos,
no se tratando, no entanto, de um juzo de justia. Justia definitivamente no
sinnimo de validade. Trata-se aqui de um juzo jurdico, realizado a partir do ponto
de vista interno
61
. Assim torna-se compreensvel a existncia de uma norma vigente
mas invlida, bastando que, ainda que respeitado o trmite legislativo, tal norma
afronte alguma garantia ou direito fundamental constitucional
62
.

56
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes,
1991.
57
Ferrajoli afirma: Segn la concepcin prevaleciente entre los mximos tericos del derecho de
Kelsen a Hart y Bobbio la validez de las normas se identifica, sea cual fuere su contenido, com su
existncia: o sea, com la pertenencia a um cierto ordenamiento, determinada por su conformidad com
las normas que regulan su produccin y que tambin pertencen al mismo. FERRAJOLI, Derechos y
garantas, op. cit., p. 20.
58
Serrano, enaltecendo a distino entre vigncia e validade da norma, explica que juzo de vigncia
es aquel que va referido a la mera constatacin de la existncia de una norma en el interior de un
sistema jurdico. Es un juicio de hecho o tcnico, pues se limita a constatar que la norma cumple los
requisitos formales de competncia, prodecimiento, espacio, tiempo, materia y destinatrio; y como tal
juicio de hecho es suscetible de verdad y falsedad. SERRANO, Jos Luis. Validez y Vigncia: La
aportacin garantista a la teoria de la norma jurdica. Madrid: Trotta, 1999, p. 51.
59
Ferrajoli aduz que la vigencia guarda relacin con la forma de los actos normativos, es una
cuestin de subsuncin o de correspondncia de las formas de los actos productivos de normas con
las previstas por las normas formales sobre su formacin; la validez, al referirse al significado, es por
el contratio una cuestin de coherencia o compatibilidad de las normas producidas con las de
caracter sustancial sobre su produccin. FERRAJOLI, Derechos y garantas, op. cit., p. 21-22.
60
Com Serrano, vemos que o juzo de validade, por sua vez, es aquel em virtude del cual se declara
(si es positivo) que uma determinada norma (cuya vigencia formal se h comprobado como
verdadera) se adecua adems en su contenido a las determinaciones existentes en niveles
superiores del ordenamiento, com independncia de que estas determinaciones sean reglas o
principios, valorativas o neutras, justas o injustas, eficaces o ineficaces. SERRANO, Validez y
Vigncia, op. cit., p. 51.
61
Serrano ainda explica que el juicio de validez se distingue del juicio de vigncia por no ser binrio,
sino gradual y por no ser de hecho sino de valor. Y se distingue del juicio de justicia por no ser
externo, sino interno. No ser social, poltico o moral, sino jurdico. SERRANO, Validez y Vigncia,
op. cit., p. 54.
62
Ferrajoli diz que todos los derechos fundamentals [] equivalente a vnculos de sustancia y no de
forma, que condicionam la validez sustancial de las normas producidas y expressan, al miesmo
15

Com tais pretenses garantsticas-constitucionais, a teoria geral do
garantismo jurdico, como bem anota Rosa, alcana foros de modelo de direito,
estando calcada

no respeito dignidade da pessoa humana e seus Direitos
Fundamentais, com sujeio formal e material das prticas jurdicas
aos contedos constitucionais. Isto porque, diante da complexidade
contempornea, a legitimao do Estado Democrtico de Direito
deve suplantar a mera democracia formal, para alcanar a
democracia material, na qual os Direitos Fundamentais devem ser
respeitados, efetivados e garantidos, sob pena da deslegitimao
paulatina da instituies estatais.
63


Em sua raiz liberal, fiel ao projeto de limitao do poder estatal, o
garantismo jurdico pensa em um Estado de Direito cujos vnculos consubstanciam-
se de modo substancial/material, suplantando o modelo republicano da prevalncia
da maioria sobre a minoria
64
. Trata-se, aqui, da esfera do indecidvel
65
. Daquele
ncleo mnimo que no pode ser vilipendiado por maiorias eventuais e nem por
unanimidade, e onde se encontram os Direitos Fundamentais que, nesta
perspectiva, seriam inviolveis.
66
Tais direitos no somente devem ser respeitados e
atendidos como tambm garantidos em sua mxima extenso.
67


Deste modo, a teoria garantista prope novo conceito de democracia,
que se pode denominar democracia substancial ou social. Segundo tal conceito,
Estado de direito mune-se de garantias especficas, no somente liberais como
tambm sociais. A democracia formal ou poltica, por sua vez, consistir no Estado

tiempo, los fines a que esta orientado ese moderno artificio que es el Estado Constitucional de
Derecho. FERRAJOLI, Derechos y garantas, op. cit., p. 22.
63
ROSA, Garantismo Jurdico e Controle de Constitucionalidade Material, op. cit., p. 25.
64
Com Ferrajoli, vemos que [...] los derechos fundamentales se configuran como otros tantos
vnculos sustanciales impuestos a la democracia poltica: vnculos negativos, generados por los
derechos de libertad que ninguna mayora puede violar; vnculos positivos, generados por los
derechos sociales que ninguna mayoria puede dejar de satisfacer. FERRAJOLI, Derechos y
garantias, op. cit., p. 20.
65
Ferrajoli afirma: Precisamente, se a regra do estado liberal de direito : nem sobre tudo se pode
decidir, nem sequer por maioria, a regra do estado social de direito aquela a qual nem sobre tudo
se pode no decidir, nem mesmo em maioria. FERRAJOLI, Direito e Razo, op. cit., p. 689 e 693.
66
ROSA, Garantismo Jurdico e Controle de Constitucionalidade Material, op. cit., p. 26.
67
CADEMARTORI, Estado de Direito e Legitimidade, op. cit., p. 161.
16
de direito representativo, calcado ainda no princpio da maioria como referencial de
legalidade.
68


Enquanto teoria geral que eleva a compromisso social, poltico e
jurdico a garantia de efetivao dos direitos fundamentais, a proposta de Ferrajoli
procura consubstanciar um conceito formal de tais direitos, o fazendo nos seguintes
termos:

Propogno uma definicin terica, puramente formal o estructural, de
derechos fundamentales: son derechos fundamentales todos
aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a
todos os seres humanos en cuanto dotados del status de personas,
de ciudadanos o personas con capacidad de obrar.
69



O jurista italiano, como visto, elenca como pressuposto de sua
definio terica de direitos fundamentais o status de sujeito
70
, ou seja a necessria
condio de cidado com capacidade de fato, consistindo em pressuposto de sua
idoneidade para ser titular de situaes jurdicas e/ou autor de atos que so
exerccios destas. E, assim, deixa claro que a idia de direito subjetivo se traduz
por qualquer expectativa positiva (de prestaes) ou negativa (de no sofrer leses)
em relao ao Estado.
71


So, segundo o autor, evidentes as vantagens e ganhos de uma
definio como esta. Isto porque, enquanto prescinde de circunstncias de fato, isto
, de estarem reconhecidas por normas internas, tal teoria vlida em qualquer
ordenamento jurdico, independentemente de os direitos fundamentais estarem ou
no previstos positivadamente, inclusive em regimes totalitrios. Tem assim, status
de uma verdadeira teoria geral de direito, com o diferencial de ser ideologicamente

68
CADEMARTORI, Estado de Direito e Legitimidade, op. cit., p. 161.
69
FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p. 19.
70
Ferrajoli: en nuestra definicin, estas clases de sujeitos han sido identificadas por los status
determinados por la identidad de persona y/o de ciudadano y/o capaz de obrar que, como sabemos,
em la historia han sido objeto de las ms variadas limitaciones y discriminaciones. Personalidad,
ciudadania y capacidad de obrar, em cuanto condiciones l la igual titularidad de todos los (diversos
tipos) de derechos fundamentales, son consecuentemente los parametros tanto de la igualdade como
de la desigualdad em droits fondamentaux. FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos
fundamentales, op. cit., p. 22.
71
FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p. 19.
17
neutra, sendo vlida qualquer que seja a filosofia jurdica ou poltica que se adote
(positivista ou jusnaturalista, liberal ou socialista, antiliberal e antidemocrtica).
Figuram, por decorrncia, os direitos fundamentais como garantias indisponveis e
inalienveis, podendo-se neles, no obstante a estrutura formal de sua definio,
identificar a base da igualdade jurdica.
72


Observe-se, que no se trata aqui de uma definio meramente
dogmtica, ou seja, formulada em face de normas de um ordenamento jurdico
determinado. Trata-se de uma definio de teoria geral que estabelece a garantia
aos direitos fundamentas como condio de existncia e validade de qualquer
ordenamento jurdico, alcanando todos os cidados de modo universal.
73
De se
frizar, que Ferrajoli trabalha a perspectiva universal no sentido puramente lgico e
a-valorativo da quantificao universal da classe dos sujeitos que so titulares dos
mesmos. O autor cita como universais, e por conseqncia, fundamentais, a
liberdade pessoal, liberdade de pensamento, os direitos polticos, os direitos sociais
e direitos equiparados, bem como, as garantias processuais penais.
74


Com base no cruzamento entre direitos da personalidade e direitos
do cidado, parmetros divisores que so dentro do conceito de direitos
fundamentais, Ferrajoli prope uma diviso em quatro classes de direitos: a) direitos
humanos, enquanto direitos primrios inerente a todos as pessoas (direito a vida,
liberdade pessoal, liberdade de conscincia e pensamento); b) direitos pblicos,
enquanto direitos primrios reconhecidos somente aos cidados (direitos de
residncia e circulao no pas, de reunio e associao, de trabalho, de
subsistncia, assistncia aos incapacitados); c) direitos civis, enquanto direitos
secundrios adstritos a todas as pessoas capazes de trabalhar relativas a autonomia
privada (liberdade contratual e negocial, direito de ao) e; d) direitos polticos,

72
Ferrajoli ressalta: [...] estos derechos no alienables o negociables sino que corresponden, por
decirlo de algn modo, a prerrogativas no contingentes e inalterables de sus titulares y a otros tantos
limites y vnculos insalvables para todos los poderes, tanto pblicos como privados. FERRAJOLI,
Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p. 21.
73
FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p. 20. Rosa observa
que o diferencial desta formulao justamente o fato de que mesmo que no estejam declarados
por normas jurdicas, so vlidos como formulao terica, no se constituindo, assim, em definio
dogmtica. O fato de a Constituio ou as leis internas os reconhecerem os faz vigentes naqueles
ordenamentos mas, todavia, no repercurte em sua formulao referencial terica. ROSA, Alexandre
Morais da. Deciso Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 88.
74
FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p. 20.
18
enquanto direitos secundrios inerentes exclusivamente aos cidados com
capacidade laborativa, relativos a democracia representativa (direito ao voto, de
exercer cargo pblico, direitos potestativos que manifestam autonomia poltica).
75


Partindo desta concepo, o professor italiano ainda detalha sua
proposta terica apresentando quatro principais teses tocante aos direitos
fundamentais, que julga essenciais para uma teoria da democracia constitucional. A
primeira diz respeito a diferena de estrutura entre os direitos fundamentais e os
direitos patrimoniais, considerando que os primeiros tem vinculao com todos ou a
uma classe de sujeitos, e os patrimoniais excluem todos os demais que no sejam
titulares. Tal diferena, em nossa tradio jurdica, tem permanecido oculta com a
utilizao do conceito de direito subjetivo, que tenta demonstrar uma falsa
homogeneidade diante das manifestas situaes subjetivas heterogneas, a
exemplificar: direitos inclusivos e exclusivos, direitos universais e singulares, direitos
indisponveis e disponveis
76
. A segunda tese a de que os direitos fundamentais
consubstanciam o fundamento e o parmetro da igualdade jurdica, no sentido de
estabelecer o que o autor chama de dimenso substancial da democracia, que seria
anterior dimenso poltica ou formal, e que subverte a regra republicana da
maioria. Esta dimenso substancial/material seria, pois, a pliade de garantias

75
FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p. 22-23.
76
Ferrajoli ainda registra a importncia em bem definir a relao e diferena entre liberdade e
propriedade, ou, entre direitos fundamentais e direitos patrimoniais, que no raro ainda so por
vezes confundidos por influncia da doutrina contratualista-jusnaturalista de John Locke que
equiparava a propriedade a direito natural (fundamental). Para o professor italiano, teramos como
principais diferenas: primeiramente, os direitos fundamentais so direitos universais, enquanto os
direitos patrimoniais so singulares, com a excluso dos demais; os primeiros esto reconhecidos a
todos de igual forma e medida, e os segundos pertencem a cada um de maneira diversa, em funo
da quantidade e qualidade; os direitos fundamentais so inclusivos e formam a base da igualdade
jurdica, e os patrimoniais so exclusivos/excludentes, dando base a desigualdade jurdica; a segunda
marcante diferena nos mostra que os direitos fundamentais so indisponveis, inalienveis,
inviolveis, intransigveis, personalssimos. Os patrimoniais, por sua vez, so por sua prpria
natureza, negociveis e alienveis. Em terceiro lugar, temos que os direitos fundamentais, por
decorrncia da segunda diferena, so normas e os patrimoniais so predispostos por normas. Ou
seja, os direitos patrimoniais so disponveis, podendo ser modificados ou extintos por atos jurdicos.
Os diretos fundamentais no podem ser objeto de modificao ou extino, eis que, normalmente
amparados por preceito constitucional. A quarta e ltima diferena est em que os direitos
patrimoniais so horizontais e os fundamentais so verticais, em um duplo sentido. Isto , as relaes
jurdicas mantidas entre titulares de direitos patrimoniais so relaes intersubjetivas de tipo civilista
(contratual, sucessria, etc), e as relaes entre titulares de direitos fundamentais so do tipo
publicista, ou seja, do indivduo frente ao Estado. Alm disso, os direitos patrimoniais correspondem a
genrica proibio de no leso de particulares, e os fundamentais, quando violados, acarretam
invalidao do ato ofensor (lei), eis que sua preservao condio de legitimidade dos poderes
pblicos. FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p. 30-35.
19
asseguradas pelo Estado Democrtico de Direito, que, enquanto modelo de Estado,
tambm traz consigo o projeto do Estado Social.

Como terceira tese, tem-se que grande parte dos direitos
fundamentais possuem pretenso supranacional, especialmente diante do fato de
que declaraes e convenes internacionais impem limites internos e externos
aos poderes pblicos. A quarta tese, talvez, segundo o autor, a mais importante, diz
respeito s relaes entre os direitos e as suas garantias. Os direitos fundamentais,
assim como os demais direitos, consistem em expectativas negativas ou positivas,
correspondentes a obrigaes ou proibies. Neste sentido, garantias primrias
seriam tais obrigaes e proibies, e garantias secundrias seriam as obrigaes
de reparao ou sano judicial das leses aos direitos. A ausncia de garantias
provoca uma indevida lacuna que pe em risco a efetivao dos direitos previstos.
77


Os direitos fundamentais, como j visto com Ferrajoli, do sentido
dimenso substancial da democracia, em oposio dimenso meramente poltica
da democracia formal. E como se observou, constituem condio sine qua non de
legitimidade do Estado de Direito e de suas instituies. O Direito, como um todo,
deve estar sujeito ao paradigma da democracia constitucional material, de modo a
reafirmar os liberdades e garantias que tal modelo proporciona. O garantismo
jurdico, assim, em tempos de constantes levantes neo-liberais, e de freqentes atos
anti-garantistas que vilipendiam a Constituio e naturalizam a excluso e a
marginalizao social, serve de importante instrumental de conteno a ser
manejado dentro do prprio complexo normativo vigente. Como observado, tal
modelo, que parte de uma releitura necessria do juspositivismo clssico, oferece
imensas vantagens especialmente para o conturbado momento da complexa
sociedade contempornea tomada de assalto pelo Mercado, e por sua liberdade
fundamentalista.

Contudo, diante das vrias possibilidades discursivas que a
linguagem proporciona, da reconhecida heterogeneidade dos jogos lingsticos que

77
FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p. 25-26.
20
se afirmam intersubjetivamente de modo a legitimar o saber
78
, e do referencial
hermenutico que ainda informa o imaginrio dos juristas, marcado pela diretriz da
conscincia
79
, o garantismo jurdico, enquanto teoria geral, pode ainda ser
distorcido, manipulado, e mitigado por quem faa, ao seu modo, uma releitura
conveniente do ordenamento jurdico vigente.

Isto porque, como se observar mais adiante, o sentido do texto no
algo dado em si mesmo, essencial, imanente, ou verdadeiramente redentor, como
que se de alguma forma pudesse estar contido no ncleo do enunciado.
proporcionado intersubjetivamente pelo sujeito-intrprete que, diante de si, do Outro
(Levins) e de seu mundo da vivido
80
, constri o seu sentido, sem qualquer pretensa
neutralidade a-valorativa. Procede a sua leitura e se relaciona com o texto a partir de
seus pr-juzos, pr-valores, de sua histria, em plena fuso de horizontes
(Gadamer) - tudo ainda atravessado pelo inconsciente, que no se afasta
81
. Com a
viragem lingstica de nossos tempos, tudo isto ficou muito mais evidente. Os
tormentos e dualismos metafsico-essencialistas so afastados para enfrentar-se a
ontologia fundamental do ser-a (Heidegger). E aqui, o sujeito se defronta consigo
mesmo, sem as intermediaes fantasiosas prprias das crenas colonizadas.

1.1.3 O garantismo jurdico e a tica material-libertadora de Dussel

Por conta disso que o garantismo jurdico enquanto til instrumental
terico, mas vulnervel como qualquer enunciado propositivo formal, necessita de
um referencial tico de contedo material que sirva de balizador ao sentido que se
pretender construir a partir de sua proposta terica. Rosa prope que o contedo
dos direitos fundamentais, visto como ncleo irredutvel e inviolvel, deva ser

78
Lyotard explica que quando Wittgenstein, recomeando o estudo da linguagem a partir do zero,
centraliza sua ateno sobre os efeitos dos discursos, chama os diversos tipos de enunciados que
ele caracteriza desta maneira, e dos quais enumerou-se alguns, de jogos de linguagem. LYOTARD,
Jean-Fraois. A condio ps-moderna. Trad. Ricardo Corra Barbosa. 9.ed. Rio de Janeiro: Jos
Olympio, 2006. p.16.
79
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo Direito. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
80
Vide subcaptulo 1.3.
81
ROSA, Alexandre Morais da. Direito Infracional: Garantismo, Psicanlise e Movimento AntiTerror.
Florianpolis: Habitus, 2005. p. 55 e seguintes.
21
preenchido pelo critrio tico-material de Dussel
82
, que se preocupa prioritariamente
com a realizao da vida
83
, sua produo, reproduo e desenvolvimento.
84


Dussel prope uma tica libertadora
85
que estabelece a garantia
digna da vida como parmetro primeiro, irredutvel, ao qual todas as interpretaes
e prticas sociais devem se ajustar, a partir do necessrio desvelamento que faz do
que denominou mito da modernidade. Tendo como referencial simblico o ano de
1492 (descobrimento do Novo Mundo), explica o autor argentino que a modernidade
foi inaugurada por um sentimento emancipador/opressor/violento, que engendrou o
paradigma eurocentrista do ego conquistador, colonizador, o Conquiro (eu
conquisto), atrelado ao Cogito (eu penso). A Europa que antes era periferia, territrio
marginal do Oriente, torna-se centro, e projeta-se sobre os povos descobertos no

82
Conforme Enrique Dussel, aquele que atua eticamente deve (como obrigao) produzir, reproduzir
e desenvolver auto-responsavelmente a vida concreta de cada sujeito humano, numa comunidade de
vida, a partir de uma vida boa cultura e histrica [...] que se compartilha pulsional e solidariamente,
tendo como referncia ltima toda a humanidade, isto , um enunciado normativo com pretenso de
verdade prtica e, em, alm disso, com pretenso de universalidade. DUSSEL, Enrique. tica da
libertao: na idade da globalizao e da excluso. Trad. Ephraim Ferreira Alves, Jaime A Clasen e
Lcia M. E. Orth. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 2002, p. 77.
83
Importa registrar o que Dussel compreende por vida humana: La subjetividad moderna (desde
Ren Descartes, error criticado por la corriente francesa desde George Bataille hasta Michel Foucault
o Emmanuel Levinas) tendi a definirse desde un yo pienso/Ich denke descorporalizado, sin
pulsiones, sin materialidad. Se trata no slo de recuperar la subjetividad corporal, sino la subjetividad
carnal como viviente (no hablamos ya del soma griego sino de la basar semita, la que resucita en el
mito de Osiris tras un juicio tico con criterios de corporalidad). El ser humano no slo es corporal
(podra pensarse que una mquina tiene igualmente una posicin en el espacio-tiempo fsico) sino
viviente. La vida en este caso no coincide slo ni principalmente con el cocepto moderno de
sobrevivencia (Selbsterhaltung) usado entre otros por Habermas o Honneth -, como mera
condicin de posibilidad (el Leiba priori) de la argumentacin, de la discursividad o la moral. La vida
humana concreta, de cada ser humano, es su modo de realidad. Ser real a modo de viviente sita
la subjetividad humana dentro de frreos lmites sobre los que no puede saltarse facilmente. La vida
humana encuadra (pone un marco: enmarca) a la realidad natural siempre mediada discursivamente
en referencia (Bezug) a la misma vida; el ser huma viviente constituye lo real como possibilidad de
vivir. [] La vida humana no es un horizonte ontolgico. El horizonte ontolgico se abre desde el
modo de realiadad humano viviente: el mundo (en sentido heideggeriano) es el horizonte que el ser
humano-viviente abre en la omnitudo realitatis de todo aquello que sirve para la vida humana. La
vida humana es transontolgica (con E. Levinas la llamaramos eticao meta-fisica). DUSSEL,
Enrique. Hacia una filosofia poltica crtica. Bilbao: Editorial Descle de Brouwer S.A, 2001. p. 115-
117.
84
ROSA, Alexandre Morais da. A vida como critrio dos direitos fundamentais: Ferrajoli e Dussel. In:
Direitos Fundamentais Reflexes Crticas: teoria e efetividade. Edihermes Marques Coelho (Org.).
Uberlndia: IPEDI, 2005. p. 13-54.
85
Casara, apoiado em Arenhart, afirma que a proposta essencial da filosofia da libertao afirmar
(para libertar) a realidade do excludo (exterioridade), aquela que fica para alm do sistema de
dominao imposta pela totalidade vigente (o ser). A proposta emancipatria passa pela escolha do
excludo o outro, o marginal, o pobre como paradigma da alteridade inerente democracia e
objeto da fraternidade inscrita entre os objetivos constitucionais. CASARA, Rubens R. R.
Interpretao Retrospectiva: sociedade brasileira e processo penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2004. p.159.
22
os encarando como Outro, mas como si prprio. Estavam lanadas a as sementes
da discriminao, espoliao, indiferena, e excluso que at hoje florescem no frtil
solo do Sul.
86


Diante da histrica transformao colonizadora-europia de
civilizaes em vtimas, atravs da indevida apropriao de riquezas e da
canonizao das mentes, Dussel prope uma tica da libertao. Diferentemente
da mera superao da modernidade pretendida pelos ps-modernos
87
, o filsofo do
Sul visa o desvelar do mito moderno, trabalhando numa dimenso de
Transmodernidade
88
. Este projeto est comprometido com o critrio material que
estabelece a preservao e desenvolvimento da vida como centro gravitacional das
prticas sociais. nesta dimenso que, segundo Dussel, as vtimas buscam o
reconhecimento de sua condio.

E lanando mo deste contra-discurso em relao s filosofias
centrais europia e norte-americana, no intuito de legitimar um ego latino americano
libertado e calcado na alteridade, que Rosa insiste na necessidade de
estabelecimento deste critrio material de inspirao dusseliana para a interpretao
e manejo dos Direitos Fundamentais. Tal necessidade se torna premente
especialmente em pases como o Brasil, onde as conquistas modernas ainda
figuram como meros simulacros, e onde o Mercado, sem limites e modo a-tico,
avana recrudescendo o processo erosivo da normatividade constitucional.
1.2 NORMA CONSTITUCIONAL: REGRAS E PRINCPIOS
1.2.1 Kelsen e o normativismo lgico

86
Nas palavras ao autor: A Europa tornou as outras culturas, mundos, pessoas em ob-jeto: lanado
(-jacere) diante (ob-) de seus olhos. O coberto foi descoberto: ego cogito cogitatum, europeizado,
mas imediatamente encoberto como Outro. O outro constitudo como Si-mesmo. DUSSEL, Enrique.
1492 O Encobrimento do Outro: a origem do mito da modernidade. Trad. Jaime A. Clasen. Petrpolis:
Vozes, 1993. p. 36.
87
Neste sentido: LYOTARD, Jean-Fraois. A condio ps-moderna. Trad. Ricardo Corra
Barbosa. 9.ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 2006.
88
Conforme explica Rosa, a grande diferena, desde j indicada, a de que os ps-modernos
criticam a razo moderna por ser imbricada ao terror, enquanto a Transmodernidade (como projeto
futuro) de Dussel pretende desvelar o Mito Irracional (encoberto) da base da Modernidade. E ainda:
O projeto transmoderno uma co-realizao do impossvel para a nica Modernidade; isto , co-
realizao de solidariedade, que chamamos analtica. ROSA, A vida como critrio dos direitos
fundamentais, op. cit., p. 29 e 31. Conferir tambm: MENDONA, Rafael. (Trans)Modernidade e
Mediao de Conflitos: pensando paradigmas, devires e seus laos com um mtodo de resoluo
de conflitos. Florianpolis: Habitus, 2006.
23
A concepo de norma jurdica informadora do senso comum terico
dos juristas (Warat)
89
, e ainda prevalente no discurso jurdico oficial
90
, a proposta
por Hans Kelsen, a partir de sua mais notria obra, a Teoria Pura do Direito
91
, que
indubitavelmente representou um marco divisrio no somente no aspecto
especulativo, como tambm na prxis cotidiana dos juristas.
Em sua teoria, denominada por muitos como normativismo lgico,
Kelsen expe suas fortes influncias Kantianas
92
, e, tambm por influncia da
construo terico-acadmica promovida pelo chamado Crculo de Viena
93
-
movimento do incio do sculo XX que reuniu reconhecidos lgicos e filsofos
predispostos construo de linguagens ideais cientficas em rompimento com a

89
Warat explica que [...] a expresso senso comum terico designa as condies implcitas de
produo, circulao e consumo das verdades nas diferentes prticas de enunciao e escritura do
Direito. Trata-se de um neologismo proposto para que se possa contar com um conceito operacional
que sirva para mencionar a dimenso ideolgica das verdades jurdicas. [...] Resumindo: os juristas
contam com um emaranhado de costumes intelectuais que so aceitos como verdades de princpios
para ocultar o componente poltico da investigao de verdades. Por conseguinte se canonizam
certas imagens e crenas para preservar o segredo que escondem as verdades. O senso comum
terico dos juristas o lugar do secreto WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral do Direito
Interpretao da lei, Temas para uma reformulao. Vol. I., Porto Alegre: Srgio Fabris, 1994, p. 13 e
15.
90
O discurso oficial a que aqui se faz referncia consiste no dito autorizado, na fala reconhecida
pelos juristas como legtima, que diz ao meio jurdico o que fazer, como fazer e no que crer. Trata-se
da interpretao do Direito realizada pela academia (especialmente transposta em manuais
acadmicos), pelos tribunais, etc. ao que Warat se refere quando aborda sobre o Monastrio dos
Sbios, e com Pepe, sobre os Patriarcas do Saber. Como afirma Warat, trata-se de um processo
de produo autoritria da subjetividade quando as instituies criam a iluso de um espao social
homogneo, transparente e unvoco. WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral do Direito: a
epistemologia jurdica da modernidade. Vol. II, Porto Alegre: Srgio Fabris, 1995, p. 66-68. WARAT,
Luis Alberto. PPE, Albano Marcos Bastos. Filosofia do Direito: uma introduo crtica. So Paulo:
Moderna, 1996. p. 17 e 18.
91
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes,
1991.
92
Em sua teoria, Kelsen traz os pressupostos filosficos da chamada Escola Neokantiana. Conforme
explica Warat: Para Kant, a determinao racional da possibilidade e limite do conhecimento puro
precede ao conhecimento ao real. Da mesma forma, para Kelsen a necessidade de uma teoria pura,
que delimite o objeto de conhecimento jurdico e estabelea as condies e possibilidades do mesmo,
precede logicamente o conhecimento das cincias jurdicas positivas. Por isso, a tarefa prioritria da
teoria pura estabelecer as categorias jurdicas distintivas e determinantes, em ltima instncia, do
campo temtico especfico das cincias jurdicas, as categorias constituintes da normatividade. Para
este trabalho terico apelaramos para o mtodo transcendental kantista, que permitiria a Kelsen
estabelecer a legalidade da cincia jurdica. WARAT, Introduo Geral ao Direito, Vol.II, op. cit., p.
136-137.
93
Marques Neto elucida: O positivismo cientfico e filosfico, a partir da formalizao lgica que
recebeu no incio da dcada de 20, com os trabalhos produzidos em torno do assim chamado Circulo
de Viena, passou a apresentar importantes diferenas em relao ao positivismo de ndole
acentuadamente indutivista que dominara toda a segunda metade do sculo passado, primeiro com
as idias de Conte e depois com a verso metodologicamente mais sofisticada que Durkheim lhe
conferiu. MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Sobre a crise dos paradigmas jurdicos e a questo
do Direito Alternativo. In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, a.30, n.30, 1998. p. 91
24
metafsica
94
-, procura dar rigor de pureza metodolgica ao Direito, erigindo-o
condio de Cincia
95
e estabelecendo como seu objeto o estudo da norma em seu
aspecto meramente descritivo.
96

Com a idia de pureza
97
terico-metodolgica, Kelsen procura
realizar um definitivo rompimento - j incipientemente iniciado no sculo anterior pela
Escola da Exegese
98
- com a concepo jusnaturalista, negando quaisquer
abstraes morais, psicolgicas, sociolgicos ou religiosas para a fundamentao e
justificao de justia
99
. Objetiva, tambm, diferenciar-se do positivismo tradicional
que, sob vrios aspectos, se confundia com a sociologia jurdica
100
. Entende o autor
que o Direito, enquanto cincia, deve se ocupar to somente do estudo da lei, da
norma em si, e nada mais. Operando verdadeiro corte epistemolgico em sua obra,
separando ser e dever ser
101
, o professor vienense estabelece clara distino entre

94
Entre eles, Schlick, Carnap, Nagel, Morris, Quine, Pierce, Frege, Russel e Wittgenstein. Cfe.
WARAT, PPE, Filosofia do Direito, op. cit., p. 34.
95
Lembram-nos Warat e Ppe que a preocupao de Kelsen nunca esteve diretamente relacionada
ao Direito, e sim cincia jurdica. WARAT, PPE, Filosofia do Direito, op. cit., p. 48.
96
KELSEN, Hans. O problema da justia. So Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 21.
97
Como afirma Warat, a pureza metodolgica recorda, por uma parte, a idia (tomada das escolas
neokantianas), de um conhecimento formal, categrico, a priori, e por isso puro e objetivo; e, por
outra, supe uma profisso de incontaminao ideolgica, poltica e moral no estudo do direito.
WARAT, Introduo Geral ao Direito, Vol.II, op. cit., p. 131-301. No por demais lembrar, que
Immanuel Kant, em sua Crtica da Razo Pura, editada em 1781, quem originalmente defende [...]
a possibilidade do uso puro da razo na fundamentao e desenvolvimento de todas as cincias que
contm um conhecimento terico a priori dos objetos. [...] Chama-se puro todo o conhecimento ao
qual nada de estranho se encontra misturado. Porm, um conhecimento denominado sobretudo
absolutamente puro, quando no se encontra nele, em geral, nenhuma experincia ou sensao;
quando , por conseguinte, possvel completamente a priori. KANT, Immanuel. Crtica da Razo
Pura. 4.ed. Trad. Manuela Pinto dos Santos e Alexandre Fradique Morujo. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1997. p. VI, 50, 52.
98
De no se olvidar da influncia da Escola da Exegese neste processo de rompimento. Marques
Neto explica: no alvorecer do sculo XIX, que o positivismo normativista comea a comparecer na
literatura jurdico-filosfica, numa tentativa de dar conta teoricamente da positivao do Direito
Natural. Esta tendncia, cuja corrente mais importante passaria histria das idia jurdicas com o
nome de Escola da Exegese pretendeu resolver as aporias milenares que o embate entre as
concepes monistas e dualistas intensificara ao longo dos sculos, de uma maneira quase brutal:
identificando, pura e simplesmente, Direito e ordem jurdica positivada sob a forma escrita, isto ,
Direito e lei escrita. [] O Direito fica reduzido lei escrita em vigor. Da, no h Direito, mas
metafsica. Nada mais cmodo, pelo menos aparentemente. MARQUES NETO, Sobre a crise dos
paradigmas jurdicos e a questo do Direito Alternativo, op. cit., p. 89-90.
99
Rosa explica que: Dois corolrios importantes se depreendem da compreenso kantiana da lei: o
indivduo no pode se interrogar acerca da sua origem, assim como o povo no pode se insurgir
contra ela. Ora, sem esse saber no h, em relao legalidade imanente, outra coisa seno
crena. ROSA, Deciso Penal, op. cit., p. 105.
100
MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Sergio Fabris: Porto Alegre:
1994. p. 29.
101
Com Rosa, vemos que Kelsen diferenciou o mundo do ser, prprio das cincias naturais, do
dever-ser, no qual o Direito estava situado. A premissa de seu pensamento era a de que no existe
possibilidade lgica de deduzir o dever-ser do ser, ou seja, descobrir as normas jurdicas dos fatos-
natureza. ROSA, Deciso Penal, op. cit., p. 105.
25
norma jurdica e norma de justia
102
, e entre Direito e Poltica Jurdica
103
, cabendo a
esta as preocupaes e estudo de como devem ser as normas jurdicas
104
.
Considerando o Direito a partir de uma perspectiva descritiva,
calcada numa suposta neutralidade da norma jurdica que permitiria aos operadores
jurdicos, especialmente os juzes, aplicarem o ordenamento tambm de forma
neutra, isenta de seus (pr)juzos, (pr)conceitos e ideologias, Kelsen explica que
a norma jurdica no vale porque tem um determinado contedo,
quer dizer, porque o seu contedo pode ser deduzido pela via de um
raciocnio lgico do contedo de uma norma fundamental
pressuposta, mas porque criada de uma forma determinada em
ltima anlise, por uma forma fixada por uma norma fundamental
pressuposta. Por isso, e somente por isso, pertence ela ordem
jurdica cujas normas so criadas de conformidade com esta norma
fundamental. Por isso todo e qualquer contedo pode ser direito.
105

Para Kelsen, o sistema jurdico seria formado por um conjunto
hierrquico de normas que teria como fundamento ltimo o que ele denomina por
norma fundamental (Grundnorm)
106
que, como pressuposto lgico-
transcendental
107
, estaria no topo da pirmide da ordem normativa. No arcabouo
positivo-legal, a Constituio, entendida como norma posta, estaria respaldada por
uma norma hipottica, uma norma pressuposta ideal que serviria de balizador do

102
KELSEN, O problema da justia, op. cit., p. 7 -16.
103
Afirma Kelsen: O problema da justia, enquanto problema valorativo, situa-se fora de uma teoria
do Direito [...] porm, tal problema de importncia decisiva para a poltica jurdica. KELSEN, Hans.
Teoria Pura do Direito...., p. XVIII. Neste sentido tambm: MELO, Fundamentos da Poltica
Jurdica, op. cit., p. 29 e seguintes.
104
Com Warat, vemos que dentro do projeto purificador manifestado pela teoria kelseniana, a
Poltica Jurdica faz referncia a uma complexa gama de atos institucionais, que, como instncia
criadora do direito, escapa ao quadro de preocupaes de uma estrita cincia do direito. As
atividades que Kelsen pretende invocar com a expresso Poltica Jurdica por se referir ao mbito
exclusivo da vontade, do querer, do desejo, so negadas como questes suscetveis de uma
considerao metodolgica, sistemtica, no interior de uma cincia estrita. [...] a poltica jurdica
estaria, na tentativa de pasteurizao kelseniana, situada no terreno da doxa, quer dizer, no domnio
das crenas, das opinies premoldadas, fazendo parte da racionalidade que guia o fazer cotidiano
dos juristas prticos. Transformada em doxa, a Poltica Jurdica passa a integrar a legio dos
produtos simblicos catalogados de irracionais pelo pensamento repleto de verdades imunizadas.
WARAT, Introduo Geral ao Direito, Vol II, op. cit., p. 254-255.
105
KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 221.
106
Afirma Kelsen: A norma fundamental [Grundnorm] a fonte comum da validade de todas as
normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum.
KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 217.
107
KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 224 e seguintes.
26
sistema jurdico
108
, e que figuraria como ponto de partida do processo monista de
criao do Direito Positivo
109
.
a partir desta concepo monista de criao do Direito para quem
o Estado figura como detentor do monoplio de produo normativa, rejeitando-se
qualquer tipo de pluralismo jurdico
110
-, que o normativismo lgico kelseniano se
consolida, reduzindo o Direito norma e defendendo que sua aplicao ocorra to
somente atravs de recursos lgicos dedutivos
111
. Na aplicao e interpretao da
lei, o jurista jamais lanaria mo de qualquer juzo axiolgico, sob pena de adentrar
na competncia exclusiva do legislador. Poderia to somente, atravs de silogismo
de inspirao aristotlica
112
, subsumir o fato norma, como quem emoldura uma
tela de arte
113
.
Na formulao Kelseniana, o Direito visto como recurso regulativo
de tcnica social por representar um sistema de regras de carter coercitivo que
delimita o disciplinamento, a convivncia em sociedade e, lembrando Weber, a
dominao social
114
. Como bem afirma o prprio autor, la tcnica especfica del

108
Afirma Kelsen: Esta norma es la norma fundamental de un orden jurdico nacional. Dado que solo
podemos hablar de un orden jurdico que obliga si presuponemos esta norma [...] podemos llamarla
norma hipottica. Esta norma fundamental es el fundamento de todos los juicios de valor jurdicos
posibles en el marco del orden legal de un Estado determinado. KELSEN, Hans. Que es Justicia?
Trad. Albert Calsamiglia. Barcelona: Ariel, 1982. p. 140.
109
KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 222.
110
Marques Neto, ainda explica: o pluralismo jurdico, pelo contrrio, parte precisamente no de uma
presuno ou de uma hiptese, mas de uma constatao de que, paralelamente ao Direito
oficialmente positivado, existem diversos outros ordenamentos jurdicos, que com ele concorrem em
vigncia e aplicabilidade s realidades sociais a que se destinam. O professor Roberto Lyra Filho, um
dos pioneiros, entre ns, na sustentao da tese do pluralismo, costumava insistir na afirmao de
que s um arraigado preconceito que impede a maioria dos juristas de distinguir entre o que jurdico
e o que oficial, que pode ter determinado que esses juristas no vejam o que de fato est diante
de seus olhos. MARQUES NETO, Sobre a crise dos paradigmas jurdicos e a questo do Direito
Alternativo, op. cit., p. 96. Neste sentido, conferir WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico.
So Paulo: Alfa-mega, 1997.
111
KELSEN, O problema da justia, op. cit., p. 13.
112
ARISTTELES. Arte Retrica e Arte Potica. Trad. Antonio Pinto de Carvalho. 16.ed. So Paulo:
Ediouro, 2005. p. 30.
113
Explica Kelsen: O Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura dentro da qual
existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito todo ato que se mantenha
dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel.
KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 390.
114
A construo terica kelseniana tambm herdeira da influncia da obra de Max Weber,
especialmente no que toca racionalizao lgica-metodolgica do Direito enquanto legitimadora do
poder de dominao [econmico] social: [...] a aplicao do Direito significa para ns a utilizao
daquelas normas estatudas e das respectivas disposies jurdicas (a serem deduzidas das
primeiras pelo esforo do pensamento jurdico) a fatos concretos que so a elas subsumidos. [].
A fuso de todas as demais associaes que so portadoras de uma criao de direito numa nica
instituio estatal coativa, que reivindica para si a condio de fonte de todo o direito legtimo,
27
Derecho [...] consiste en atribuir determinadas medidas coactivas como
consequencia al cumplimiento de determinada condicin
115
. Seria dessa forma que
o Direito, como ordem coercitiva exclusivamente produzida pelo Estado que
monopoliza o uso da fora, se consubstanciaria em sociedade.
116

A Teoria Pura do Direito
117
alm de procurar construir uma proposta
terica que retirasse o Direito das obscuridades metafsicas prprias das
concepes adeptas ao eixo do Direito Natural
118
, buscou estabelecer como critrio
fundamental a estruturao lgico-cientfica do Direito, de modo a conceber que a
forma sempre deve preponderar sobre o contedo, independentemente de qual seja
este contedo
119
.
Para Kelsen, a validade e vigncia da norma eram condies
inseparveis. Desde que a norma posta obedecesse a todos os critrios e
procedimentos formais de criao por parte da autoridade estatal previstos em outra
norma (normalmente a Constituio)
120
, ela deveria ser considerada como

manifesta-se de forma caracterstica na maneira como o direito se coloca a servio dos interesses
dos que tm a ver com ele, especialmente a servio dos interesses econmicos. WEBER, Max.
Economia e Sociedade: fundamentos da sociologa compreensiva. Trad. Regis Barbosa e Karen
Elsabe Barbosa. Vol. II. Brasilia: UNB, 1999. p. 09,13 e 14.
115
KELSEN, Hans. Que es Justicia? Trad. Albert Calsamiglia. Barcelona: Ariel, 1982. p.168.
116
Aduz o autor: En este sentido, el Derecho es un orden coercitivo. KELSEN, Hans. Que es
Justicia?, p. 157,152 a 168.
117
Importante lembrar que Kelsen, na segunda edio de seu Teoria Pura do Direito de 1960
(Berkeley/Califrnia), apresenta algumas mudanas de pensamento em relao a primeira edio de
1934 (Genebra), afirmando que j no se contentava mais em formular os resultados particularmente
caractersticos de uma teoria pura do Direito, procurando resolver os problemas mais importantes de
uma teoria geral do Direito de acordo com os princpios da pureza metodolgica do conhecimento
cientfico-jurdico e, ao mesmo tempo, precisar, ainda melhor do que antes havia feito, a posio da
cincia jurdica no sistema das cincias. KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. XI -XVIII. E,
ainda nos relembra, que a teoria pura do Direito limita-se a uma anlise estrutural do Direito positivo,
baseada em um estudo comparativo das ordens sociais que efetivamente existem e existiram
historicamente sob o nome de Direito. Portanto, o problema da origem do Direito [...] ultrapassa o
escopo desta teoria. KELSEN, Hans. O que justia. So Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 291.
118
KELSEN, O problema da justia, op. cit., p. 80 e seguintes. De se lembrar, que poca, havia
um predomnio do pensamento jusnatualista, conforme explica Warat e Pepe: at o aparecimento,
em 1911, do primeiro texto de Kelsen sobre a teoria geral do Direito, a cincia jurdica se encontrava
sob o domnio absoluto de correntes jusnaturalistas. Em funo disso, Kelsen foi amaldioado por uns
e endeusado por outros. As ctedras de Filosofia do Direito eram dominadas por professores
jusnaturalistas. Muitas geraes de juristas conheceram o pensamento de Kelsen atravs de
professores que o odiavam e que deturpavam sua obra. [...] Alguns diziam, por exemplo, que Kelsen
pregava a existncia de um Direito sem moral; que a idia de pureza jurdica era antidemocrtica,
porque colocava no mesmo nvel as normas de um Estado democrtico e as de um Estado totalitrio,
reconhecendo a validade de ambas. [...] Como j vimos, o objeto de sua reflexo sempre foi a Cincia
do Direito e no o Direito.. WARAT, PPE, Filosofia do Direito, op. cit., p. 61-62.
119
ROSA, Deciso Penal, op. cit., p. 106.
120
Com Kelsen vemos que la razn es que la validez de una norma es su modo especfico de
existir, la razn de la validez de una norma es tambin la base de su existencia. La razn de la
28
inquestionavelmente vlida para todos os efeitos, no importando qual fosse seu
contedo
121
. No deveria, pois, ser preocupao do jurista a avaliao valorativa da
lei. Deveria, to somente, verificar o atendimento dos requisitos formais de criao
da lei, e aplic-la ao caso concreto exatamente nos termos que prescreve.
122
Logo,
para Kelsen, somente a norma formalmente vlida faz algo ser verdadeiramente
123

jurdico
124
.
1.2.2 Hart e a concepo anglo-saxnica de norma jurdica
Tambm defendendo a completa desconexo entre Direito e moral,
Hart
125
, ao seu modo, e no contexto anglo-saxo do Comonn Law, tambm prope
uma concepo jurdica positivista, objetivando o rompimento com o paradigma
126

jusnaturalista, e objetivando oferecer ao Direito, especialmente quanto
compreenso de seus fundamentos, uma base mais slida e firme para o seu estudo
e aplicao
127
.
Preocupado em propor possibilidades de resposta indagao o que
Direito?, Hart procura construir no uma teoria de cunho crtico, mas sim uma
proposta terica que, considerando o significado das palavras em face de um
contexto social
128
, possa esclarecer e clarificar o quadro geral do pensamento

validez de una norma siempre es otra norma, nunca un hecho. KELSEN, Que es Justicia?, op. cit.,
p. 137.
121
Afirmando seu relativismo axiolgico, Kelsen, rejeita a existncia de um absoluto em geral e de
valores absolutos em particular apenas reconhecendo a validade de valores relativos a validade do
Direito positivo no pode ser posta na dependncia de sua relao com a justia. KELSEN, O
problema da justia, op. cit., p. 69.
122
KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 11.
123
Calsamiglia nos lembra que, para Kelsen, la nica verdad intersubjetiva es la verdad cientfica. El
conocimiento cientfico pretende descubrir la verdad. CALSAMIGLIA, Albert. Estudio Preliminar. In:
Que es Justicia?, op. cit., p. 31.
124
MELO, Fundamentos da Poltica Jurdica, op. cit., p. 29.
125
HART. Herbert L. A. O conceito do Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1986.
126
Tomas Kuhn, que parte de uma perspectiva histrica da cincia, entende que paradigmas so [...]
realizaes cientficas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas
e solues modelares para uma comunidade de praticantes de uma cincia. Aps alguns anos da
edio do texto original, reconhecendo a estrutura circular do conceito, ressalta que paradigma seria
[...] aquilo que os membros de uma comunidade partilham e, inversamente, uma comunidade
cientfica consiste em homens que partilham de um paradigma. KUHN, Tomas S. A estrutura das
revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 1978. p. 13 e 219.
127
HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 5-7.
128
Hart sofre fortes influncias da Escola Analtica Inglesa: Paralelamente, o neopositivismo
estabeleceu suas bases na Inglaterra com as formulaes dos filsofos impulsionados pelos
ensinamentos de Wittgenstein em Cambridge. O grupo se desenvolveu em torno da Universidade de
Oxford (Austin, Hart, Strawson e outros). Tais estudiosos pesquisaram a linguagem cotidiana,
29
jurdico contraposto sociedade e conduta humana social, a partir de seus
principais pontos de especulao.
129
Sustenta que o Direito pode se identificar com
um fato social, e que o ncleo do Direito estaria nas fontes sociais
130
.
Hart inicia sua anlise insurgindo-se proposta terica de Austin -
que tanto influenciou a cincia do Direito inglesa. Austin defendia a tese de que o
Direito nada mais seria do que o conjunto de obrigaes jurdicas traduzidas por
ordens e comandos baseados em ameaas, emanadas de uma autoridade soberana
(que no presta obedincia a ningum), ou por subordinados em obedincia a
este
131
. Hart, contrapondo-se, afirma que por mais atraente que possa parecer esta
tese de reduo do complexo fenmeno do Direito, constitui tal concepo uma
distoro reducionista que no responde saciedade pergunta o que o Direito?,
nem mesmo na esfera penal, onde tal tese parece mais plausvel.
132

Considerando a incapacidade da tese austiniana em explicar de
modo adequado a abrangncia do significado de regra, Hart prope uma nova
concepo do Direito, o compreendendo como unio entre regras primrias e
secundrias, conforme elucida:
Por fora das regras de um tipo, que bem pode ser considerado o
tipo bsico ou primrio, aos seres humanos exigido que faam ou
se abstenham de fazer certas aces, quer queiram ou no. As
regras do outro tipo so em certo sentido parasitas ou secundrias
em relao s primeiras: porque asseguram que os serem humanos
possam criar, ao fazer ou dizer certas coisas, novas regras do tipo
primrio, extinguir ou modificar as regras antigas, ou determinar de
diferentes modos a sua incidncia ou fiscalizar a sua aplicao. As
regras do primeiro tipo impem deveres, as regras do segundo tipo
atribuem poderes, pblicos ou privados. As regras do primeiro tipo
dizem respeito a aces que envolvem movimento ou mudanas
fsicos; as regras do segundo tipo tornam possveis actos que

oferecendo, atravs de Hart, uma importante contribuio para o estudo do discurso moral e do
Direito. WARAT, PPE, Filosofia do Direito, op. cit., p. 36.
129
Por isso, Hart, em relao sua obra, afirma que o jurista considerar o livro como um ensaio
sobre teoria jurdica analtica. HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 1-3 e 10.
130
Ou seja, para Hart, el objeto principal del teoria del derecho es conocer, describir y explicar las
convenciones del passado. CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Doxa: Cuadernos de Filosofia
del Derecho. Alicante (Espanha), v. 21, 1998. p. 211.
131
HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 59.
132
Hart defende que o positivismo de Austin insuficiente, pois o Direito no composto somente por
regras imperativas de comandos e ameaas, havendo ainda regras com origem nos costumes ou na
moral. Como explica, a [...] convergncia de comportamentos entre membros de um grupo social
pode existir (todos podem tomar ch regularmente ao pequeno almoo ou ir semanalmente ao
cinema) e contudo pode no existir uma regra a exigi-lo. HART, O conceito do Direito, op. cit., p.
11, 14 e 31.
30
conduzem no s a movimento ou mudana fsicos, mas criao
ou alterao de deveres ou obrigaes.
133

Hart cr piamente que a chave da compreenso do fundamento do
Direito est no reconhecimento deste como fuso dos dois tipos de regras por ele
proposto. A compreenso a respeito da interao recproca e necessria entre
regras primrias e regras secundrias seria a soluo para as perplexidades e
dificuldades quanto ao conceito de Direito.
134

O professor de Oxford defende que o fundamento ltimo das regras
jurdicas, ou seja, o seu fundamento de validade, se encontraria no que denomina
como regra de reconhecimento
135
. Desta forma, segundo Hart, uma regra vlida
seria uma regra faticamente reconhecida
136
, identificada pelos tribunais,
funcionrios, particulares e consultores como autntica regra de Direito
137
. Significa
dizer, que tal regra, para ser autntica satisfaz todos os critrios facultados pela
regra de reconhecimento.
138

Para que ocorra este exerccio de reconhecimento da regra como de
Direito, Hart entende como essencial que se leve em considerao o ponto de vista
interno e o ponto de vista externo
139
em relao ao sistema jurdico. Conforme
explica,

133
HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 91.
134
HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 91-92.
135
Ensina Hart: A regra de reconhecimento, que faculta os critrios atravs dos quais a validade das
outras regras do sistema avaliada, , num sentido importante que tentaremos clarificar, uma regra
ultima: e onde, como usual, h vrios critrios ordenados segundo a subordinao e a primazia
relativa, um deles supremo. HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 117.
136
Com Calsamiglia, vemos que la regla de reconocimiento de Hart consiste en una prtica social
que estabelece que las normas que satisfacen ciertas condiciones son vlidas. Cada sistema
normativo tiene su prpria regla de reconocimiento y su contenido varia y es una cuestion emprica.
Hay sistemas normativos que reconocen como fuente del derecho un libro sagrado, o la ley, o las
costumbres, o varias fuentes a la vez. La regla de reconocimiento es el criterio que utiliza Hart para
identificar un sistema jurdico y fundamenta la validez de todas las normas derivadas de ella.
CALSAMIGLIA, Albert. Prlogo in: DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona: Editorial
Ariel, 1989. p. 09.
137
Hart nos lembra que [...] a regra de reconhecimento diferente das outras regras do sistema. A
assero de que existe s pode ser uma afirmao externa de facto. Porque, enquanto uma regra
subordinada de um sistema pode ser vlida e, nesse sentido, existir, mesmo se for geralmente
ignorada, a regra de reconhecimento apenas existe como uma prtica complexa, mas normalmente
concordante, dos tribunais, dos funcionrios, e dos particulares, ao identificarem o direito por
referncia a certos critrios. A sua existncia uma questo de facto. HART, O conceito do Direito,
op. cit., p. 121.
138
HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 113-114.
139
Explica o autor: Na verdade, um dos temas centrais do livro o de que nem o direito, nem
qualquer outra forma de estrutura social podem ser compreendidos, sem uma apreciao de certas
31
O uso pelos tribunais e outras entidades de regras de
reconhecimento no afirmadas, para identificar as regras concretas
do sistema, caracterstico do ponto de vista interno. Aqueles que
as usam deste modo manifestam atravs desse uso a sua prpria
aceitao das regras como regras de orientao e, relativamente a
esta atitude, est associado um vocabulrio caracterstico diferente
das expresses naturais do ponto de vista externo.
140

Outro ponto bastante relevante da tese de Hart, e que reflete sua
preocupao com os preceitos de interpretao e de incertezas
141
do Direito
positivo, sua concepo tocante ao que denominou de textura aberta do Direito.
Para Hart, a quem a subsuno e a extraco de uma concluso silogstica j no
caracterizam o cerne do raciocnio implicado na determinao do que a coisa
correcta a fazer-se
142
, o poder discricionrio oferecido pela linguagem muito
amplo, e precisa ser encarado como poder de verdadeira escolha entre possveis
interpretaes por parte do operador jurdico, especialmente o julgador.
143

A discricionariedade, desta forma, entendida como a possibilidade de
escolha por parte do intrprete, seria, segundo o autor, uma condio inerente ao
ser humano, especialmente quando se procura regular a conduta social por meio de
padres gerais. Neste exerccio de tentativa de disciplinamento da convivncia
social, o intrprete necessitaria do recurso discricionrio diante da ignorncia - que
lhe inerente - de todas as possibilidades fticas a serem consideradas frente a
uma regra.
144
Desta forma, para Hart,
A textura aberta do direito significa que h, na verdade, reas de
conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem
desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionrios, os quais
determinam o equilbrio, luz das circunstncias, entre interesses
conflituantes que variam em peso, de caso para caso [...] Em
qualquer sistema jurdico, deixa-se em aberto um vasto e importante

distines cruciais entre duas espcies diferentes de afirmao a que eu chamei interna e externa e
que podem ambas ser feitas, sempre que so observadas regras sociais. HART, O conceito do
Direito, op. cit., p. 01.
140
HART, O conceito do Direito, op. cit., 114.
141
Nos lembra Hart, que os cnones de interpretao no podem eliminar estas incertezas, embora
possam diminu-las; porque estes cnones so eles prprios regras gerais sobre o uso da linguagem
e utilizam termos gerais que, eles prprios, exigem interpretao. HART, O conceito do Direito, op.
cit., p. 139.
142
HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 140.
143
Afirma Hart que, seja qual for o processo escolhido, precedente ou legislao, para a
comunicao de padres de comportamento, estes, no obstante a facilidade com que actuam sobre
a grande massa de casos correntes, revelar-se-o como indeterminados em certo ponto em que a
sua aplicao esteja em questo; possuiro aquilo que foi designado como textura aberta. HART, O
conceito do Direito, op. cit., p. 140 e 141.
144
HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 141.
32
domnio para o exerccio do poder discricionrio pelos tribunais ou
por outros funcionrios, ao tornarem precisos padres que eram
inicialmente vagos, ao resolverem as incertezas das leis ou ao
desenvolverem e qualificarem as regras comunicadas, apenas de
forma imperfeita, pelos precedentes dotados de autoridade.
145

No entanto, mesmo reconhecendo a necessidade do recurso
discricionrio por parte do intrprete do Direito, entende o autor que tal poder no
ilimitado. Fazendo aluso ao jogo de crquete, Hart tenta explicar que o poder de
escolha do intrprete do Direito estaria limitado por um parmetro mnimo de
interpretao, do qual no poderia se afastar, tal qual ocorre com um rbitro no seu
exerccio de disciplinar e definir o resultado de um jogo.
146

Assim, no seu entendimento, Hart sustenta que o conjunto normativo
de regras de um sistema jurdico figura ao juiz/intrprete como padres a serem
seguidos em sua deciso, como parmetros de limitao de seu poder discricionrio
sem, no entanto, exclu-lo. Logo, o intrprete, em suas possibilidades de escolha,
no poderia afasta-se do preceito nuclear na regra positiva.
147

Vista, ento, a concepo de Hart quanto ao Direito e seu
fundamento, mais voltada evidentemente ao Comonn Law, tambm enaltecendo a
importncia da norma em si, afastada de qualquer vinculao com a moral e sem
importar seu contedo valorativo - que apenas seria preenchido pela
discricionariedade do intrprete nos casos difceis -, passa-se a outra forte influncia
do paleopositivismo europeu: a teoria do ordenamento jurdico de Norberto Bobbio.
1.2.3 Bobbio e a Teoria do Ordenamento Jurdico

145
HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 148 e 149.
146
Em suas palavras: Podemos distinguir um jogo normal de um jogo de discricionariedade do
marcador simplesmente porque a regra de pontuao, embora tenha, como outras regras, a sua rea
de textura aberta em que o marcador deve exercer uma escolha, possui contudo um ncleo de
significado estabelecido. deste ncleo que o marcador no livre de afastar-se e que, enquanto se
mantm, constitui o padro de pontuao correcta e incorrecta, quer para o jogador, ao fazer as suas
declaraes no-oficiais quanto ao resultado, quer para o marcador nas suas determinaes oficiais.
isto que torna verdadeiro dizer que as determinaes do marcador no so infalveis, embora
sejam definitivas. O mesmo verdade quanto ao direito. HART, O conceito do Direito, op. cit., p.
157-158.
147
HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 161.
33
Para Bobbio
148
, que se contraps em certa medida s concepes
juspositivistas que lhe antecederam
149
por entend-las insuficientes, torna-se
impossvel uma definio do Direito a partir da norma jurdica considerada
isoladamente. No seu entendimento uma definio satisfatria do Direito s
possvel se nos colocarmos do ponto de vista do ordenamento jurdico.
150
Isto,
porque jamais se poderia compreender o Direito tendo como ponto de partida a
norma em si, vista isoladamente do sistema de que faz parte. Neste sentido, o
estudo do Direito deve ocorrer a partir de um conjunto unitrio, coerente e completo
de normas, que em seu todo seria o ordenamento jurdico.
151

Em Bobbio vemos que o ordenamento jurdico, muito embora
formado por tipos de normas diferentes, apresenta-se como uma construo
escalonada e unitria. Isto , aceitando a concepo Kelseniana da hierarquia entre
normas jurdicas, Bobbio defende que o ordenamento estruturado de normas
superiores e inferiores que nascem da mesma e nica fonte. Neste modelo, as
normas inferiores dependem das superiores, e em direo ascendente, chega-se a
uma norma ltima, a denominada por Kelsen, como j visto, como norma

148
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos
Santos. Braslia: UNB, 1991.
149
No entanto, se manteve fiel em muitos pontos a Kelsen: A teoria do ordenamento jurdico
encontra a sua mais coerente expresso no pensamento de Kelsen. BOBBIO, O Positivismo
Jurdico, op. cit., p. 198.
150
BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, op. cit., p. 22. Explica o autor: Consideramos
particularmente importante a teoria do ordenamento jurdico para efeito da caracterizao do
positivismo jurdico, porque atravs dela chega-se ao corao desta corrente jurdica. Enquanto
algumas outras teorias juspositivistas como a concepo coercitiva e a imperativista do Direito
surgiram anteriormente e o positivismo jurdico se via limitado a adequ-las e reelabor-las,
formulando-as com maior coerncia, a teoria do ordenamento jurdico foi inventada, isto
introduzida ex novo pelo prprio positivismo. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: lies de
filosofia do Direito. Trad. Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 1995. p. 197
151
Afirma o autor: o que comumente chamamos de Direito mais uma caracterstica de certos
ordenamentos normativos que de certas normas. BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, op.
cit., p. 28.
34
fundamental
152
. Cada ordenamento jurdico teria a sua norma fundamental
153
, sendo
este o alicerce que oferece unidade a todas as outras normas.
154

Pode-se pensar que, com esta concepo kelseniana de norma
fundamental, fazendo todo o sistema normativo depender do poder
originrio/constituinte, estar-se-ia reduzindo o Direito fora. No entanto, Bobbio
explica que no podemos confundir o poder com fora, pois falando em um poder
originrio, falamos das foras polticas que instauraram um determinado
ordenamento jurdico.
155

O ordenamento jurdico, na concepo de Bobbio, encarado como
uma unidade sistemtica, compreendendo-se as normas que o compem num
permanente relacionamento de coerncia e compatibilidade entre si. Tal
relacionamento de compatibilidade entre as normas ocorre no sentido de que as
incompatibilidades so excludas pelo prprio sistema. Ou seja, admitir-se-ia que
nem todas as normas produzidas pelo sistema seriam vlidas, mas somente aquelas
normas que fossem compatveis com outras.
156

Assim, pode-se dizer que o sistema rejeita incompatibilidades entre
normas, ou como quer Bobbio, o Direito no tolera antinomias. O professor italiano
explica que se pode verificar antinomias nos seguintes casos:
1) entre uma norma que ordena fazer algo e uma norma probe faz-
lo (contrariedade); 2) entre uma norma que ordena fazer e uma que
permite no fazer (contraditoriedade); 3) entre uma norma que
probe fazer e uma que permite fazer (contraditoriedade);
157


152
Explica Bobbio, que a norma fundamental o termo unificador das normas que compem um
ordenamento jurdico. Sem uma norma fundamental, as normas de que falamos at agora
constituiriam um amontoado, no um ordenamento. Seria a norma fundamental um pressuposto de
legitimidade que antecede normas constitucionais: dado o poder constituinte como poder ltimo,
devemos pressupor, portanto, uma norma que atribua ao poder constituinte a faculdade de produzir
normas jurdicas: essa norma a norma fundamental. BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico,
op. cit., p. 28, 58 e 59.
153
Com a soluo da norma fundamental, se pretende evitar com que o direito dependa
exclusivamente do fato. BOBBIO, O Positivismo Jurdico, op. cit., p. 202.
154
De se lembrar, que esta norma-base no positivamente verificvel, visto que no posta por um
outro poder superior qualquer, mas sim suposta pelo jurista para poder compreender o ordenamento:
trata-se de uma hiptese ou um postulado ou um pressuposto do qual se parte no estudo do direito.
BOBBIO, O Positivismo Jurdico, op. cit., p. 201.
155
BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, op. cit., p. 65-66.
156
BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, op. cit., p. 71-81.
157
BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, op. cit., p. 85.
35
Ainda que reconhecendo a dificuldade em eliminar todas as
antinomias de um sistema jurdico
158
, Bobbio prope algumas regras fundamentais
para a uma tentativa de soluo: a) o critrio cronolgico; b) o critrio hierrquico; c)
o critrio da especialidade. Considerando a primeira regra, de preceito temporal, no
caso de incompatibilidade entre duas normas, prevalecer a norma posterior. No
critrio hierrquico, em ateno estruturao escalonada do sistema jurdico,
prevalecer a norma hierarquicamente superior. E na regra da especialidade,
quando ocorrer incompatibilidade entre uma norma geral e uma norma especfica
(ou excepcional), esta prevalecer, por uma exigncia fundamental de justia.
159


Explica Bobbio, retomando um postulado tradicional do
juspositivismo, que diante da insuficincia dos critrios para o solucionamento da
antinomia, a soluo do conflito confiada liberdade do intrprete, podendo-se
tratar de um poder discricionrio do intrprete, ao qual caberia solucionar o conflito
segundo a oportunidade, valendo-se de todas as tcnicas hermenuticas usadas
pelos juristas por uma longa e consolidada tradio e no se limitando a aplicar uma
s regra.
160

Nestes casos, de completa insuficincia dos critrios cronolgico,
hierrquico e de especialidade, o jurista teria ainda a sua frente trs possibilidades
em relao s normas jurdicas em anlise: 1) eliminar uma; 2) eliminar as duas; 3)
conservar as duas. Bobbio afirma que a ltima possibilidade (conservar as duas)
a que o intrprete mais freqentemente recorre. Esta possibilidade traduz um
recurso hermenutico nominado por Bobbio de interpretao corretiva. Neste
recurso haveria, por parte do intrprete, um esforo no sentido de conciliar duas
normas aparentemente incompatveis, conservando-as no sistema.
161


Por fim, alm da unidade e coerncia, a teoria do ordenamento
jurdico de Bobbio prope a completude do sistema. Ao seu ver esta a mais
importante caracterstica, eis que a mais tpica e representa o ponto central, o

158
Afirma Bobbio neste sentido: [...] necessrio acrescentar logo que essas regras no servem
para resolver todos os casos possveis de antinomia. BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico,
op. cit., p. 92.
159
BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, op. cit., p. 92-97
160
BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, op. cit., p. 100.
161
BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, op. cit., p. 100-103.
36
corao do corao [...] do positivismo jurdico.
162
Este aspecto, que est
diretamente ligado ao princpio da certeza jurdica, que consiste na ideologia
fundamental deste movimento do Direito, tem por objetivo conciliar dois outros temas
juspositivistas fundamentais: aquele segundo o qual o juiz no pode criar o direito e
aquele segundo o qual o juiz no pode jamais recusar-se a resolver uma
controvrsia qualquer.
163
Ou seja, afirmar que o ordenamento jurdico completo
significa recusar a existncia de lacunas na lei.
164


Destarte, com este breve resgate histrico-conceitual a respeito de
norma jurdica, pde-se observar que a viso positivista do Direito, que exerce forte
influncia no mbito jurdico - podendo-se at considerar como a concepo
prevalente que informa o senso comum terico dos juristas
165
-, de modo geral, ainda
reduz o Direito regra ou ao seu conjunto normativo-sistemtico. Encontra-se, como
visto, apoiada na defesa da autonomia do Direito, tendo por base a teoria das fontes
sociais e a rgida separao entre Direito, moral e poltica
166
. Sem considerar o
contedo da norma jurdica, o Direito vale pelo que representa a norma em si, no
havendo preocupao ou cuidado em analisar se h consonncia entre a lei e a
realidade social. A base operacional do sistema ainda continua sendo o apelo ao
recurso silogstico lgico-dedutivo, aliado concepo tautolgica de inspirao
kantiana de que lei posta lei vlida, e que deve ser cumprida porque a lei:
como diria Zizek, a lei a lei
167
e isso basta.

1.2.4 O Neoconstitucionalismo e a perspectiva principiolgica

162
BOBBIO, O Positivismo Jurdico, op. cit., p. 207.
163
BOBBIO, O Positivismo Jurdico, op. cit., p. 207.
164
BOBBIO, O Positivismo Jurdico, op. cit., p. 208.
165
No por demais lembrar que, conforme explica Warat e Ppe, metaforicamente, poderamos
caracterizar o referido senso comum como a voz oculta do
Direito; um conjunto de ecos legitimadores de um grupo de idias a partir das quais dispensado o
aprofundamento das condies e das relaes que tais idias mitificam. WARAT, PPE, Filosofia
do Direito, op. cit., p. 87.
166
Calsamiglia nos lembra que a teoria das fontes sociais do Direito defende que as decises do
passado determina qual resposta que se deve dar juridicamente no presente. CALSAMIGLIA,
Postpositivismo, op. cit., p. 210.
167
Explica Zizek: de maneira mais precisa, poderamos dizer que a fantasia ideolgica vem tapar o
buraco aberto pelo abismo, pelo cunho infundado da lei social. Esse buraco delimitado pela
tautologia a lei a lei, frmula que atesta o carter ilegal e ilegtimo da instaurao do reino da lei,
de uma violncia fora da lei, real, em que se sustenta o prprio reino da lei. ZIZEK, Slavoj. Eles no
sabem o que fazem: o sublime objeto da ideologia. Trad. Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1992. p. 63.
37
Esta viso positivista-legalista, que ainda figura como predominante
no meio jurdico e social, alm de ter se mostrado desastrosa na prtica
168
, ainda
gera muitos problemas para a adequada compreenso do Direito. Com Kelsen, Hart,
Bobbio e outros positivistas, construiu-se uma teoria jurdica que, com o objetivo de
conferir estatuto de cientificidade ao Direito e de afast-lo de vez por todas do
levante jusnaturalista de ento, no assimilou a importante mudana de
paradigma
169
que florescera com o segundo ps-guerra: o chamado novo
constitucionalismo
170
.
Este novo constitucionalismo, renovado em suas fontes, e tambm
decorrente da virada hermenutica que se consolidava no sculo XX, exige uma
nova teoria de norma e uma nova forma de compreender o Direito. A partir deste
novo paradigma, a velha teoria da norma - calcada na construo positivista
tradicional que tem como ponto exclusivo de partida a norma enquanto regra positiva
compreendida num esquema subsuntivo de deduo lgico-racional -,
compreender a insero de uma nova espcie normativa constitucional: o
princpio.
171

Esta nova compreenso tem sido fruto de uma corrente de teorias
contemporneas, tambm chamadas de ps-positivistas
172
ou neoconstitucionalistas

168
Magalhes lembra que, com esta concepo da regra vlida independentemente de seu contedo,
o positivismo jurdico passou a ser acusado por seus crticos de ser uma epistemologia legitimadora
de ordens jurdicas totalitrias, passando a ser reputado responsvel pelas mazelas que a
humanidade conheceu em meados de nosso sculo. MAGALHES, Juliana Neuenschwander.
Interpretando o direito como um paradoxo: observaes sobre o giro hermenutico da cincia jurdica.
In: BOUCAULT, Carlos E. de Abreu e outro(Orgs.). Hermenutica Plural. So Paulo: Martins Fontes,
2005. p. 136-137.
169
Para Edgar Morin, um paradigma impera sobre as mentes porque institui os conceitos soberanos
e sua relao lgica (disjuno, conjuno, implicao), que governam, ocultamente, as concepes
e as teorias cientficas, realizadas sob seu imprio. MORIN, Edgar. A Cabea Bem-Feita: repensar a
reforma, reformar o pensamento. Trad. Elo Jacobina. 7.ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002.
p.114.
170
STRECK, Lenio Luiz. A atualidade do debate da crise paradigmtica do direito, op. cit.
171
STRECK, Lenio Luiz. A atualidade do debate da crise paradigmtica do direito, p. 224-225. Com
Magalhes, v-se que na virada hermenutica, tratou-se ento de repensar a validade jurdica
atravs do esquema princpios/regras. Aqui o paradoxo [direito e no direito] aparece na forma de
princpios que, embora tenham fora normativa, diferenciam-se das normas em geral (regras).
MAGALHES, Interpretando o direito como um paradoxo, op. cit., p. 140.
172
Calsamiglia explica que postpositivista es toda aquella teoria que ataca las dos tesis mas
importantes del positivismo conceptual: la tesis de las fuentes sociales del derechos y la no conexin
necesaria entre lo derecho y la moral. [...] y denominar postpositivistas las teorias contemporaneas
que ponen el acento en los problemas de la indeterminacion del derecho y la relaciones entre lo
derecho, la moral y la poltica. [...] Lo postpositivismo cambia la agenda de problemas porque presta
especial atencin a la indeterminacin del derecho. Se desplaza del centro de atencin de los casos
claros e faciles a los casos dificiles. Lo que interessa no es tanto averiguar las soluciones del passado
38
- com destaque a autores como Alexy, Dworkin e Habermas -, que privilegiam e do
especial ateno aos problemas de indeterminabilidade e incerteza do Direito
(encarando os casos difceis ou hard cases no mais como casos excepcionais), e
s relaes entre Direito, moral e poltica
173
.
1.2.4.1 Habermas: discursividade comunicativa consensual
Com Habermas, v-se que a completa desconexo entre Direito e
moral, por um lado, e entre Direito e poltica, por outro, inapropriada, e constitui
uma leitura equivocada da sociedade contempornea
174
. O professor alemo explica
que diante da permanente tenso que sempre se constatou no Direito entre
indisponibilidade e instrumentalidade
175
, o juspositivistas preocupados em resgatar o
parmetro de indisponibilidade do Direito representado pelo sagrado, e que o
legitimava para o Direito natural, primeiramente recorreram autoridade soberana
(Austin), e posteriormente recorrem autonomia racional-normativa sem contedo
(Kelsen), afastando por completo o Direito e seus pressupostos de justia, perdendo,
por conseqncia, sua ncora de legitimao.
176

Tal problema, explica o autor, j se observava na modernidade.
Hobbes, tentando afastar qualquer contedo moral para a justificao do Direito
positivo ou do poder poltico, achava que o Direito absoluto do soberano deveria se
impor mesmo sem um parmetro equivalente ao sagrado. Kant, por sua vez, j
mais preocupado em fundamentar o novo direito - o direito positivo -, recorre
razo prtica
177
, desenvolvendo sua doutrina do Direito, na dimenso de uma teoria
moral; consolidando o imperativo categrico como princpio geral do Direito. Tanto

sino resolver los conflitos que todavia no estan resueltos. [...] Lo postpositivismo no presta solo
atencin al passado sino tambem al futuro [...]. El postpositivismo pone atencin em la pregunta que
se debe hacer ante um caso dificile. [...] El postpositivismo han desplazado el centro de la atencin de
la legislacin a la adjudicacin. El intrprete del derecho e el juez ocupan o lugar que antes era
ocupado pelo legislador como objeto de analisis. CALSAMIGLIA, Postpositivismo, op. cit., p. 209 e
211, 212, 215.
173
STRECK, A atualidade do debate da crise paradigmtica do direito, op.cit., p. 224-225.
174
WARAT, PPE, Filosofia do Direito, p. 77
175
Trata-se aqui da indisponibilidade do direito pressuposto na regulao de conflitos judiciais e da
instrumentalidade do direito posto a servio do exerccio do poder. HABERMAS, Jrgen. Direito e
Democracia: entre facticidade e validade, Vol.II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 232.
176
Habermas explica: A partir do momento em que a validade do Direito desligada dos aspectos de
justia, que ultrapassa as decises do legislador, a identidade do direito torna-se extremamente
difusa. Pois neste caso, desaparecem os pontos de vista legitimadores, sob os quais o sistema
jurdico poderia ser configurado para manter determinada estrutura do mdium do Direito.
HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. II, op. cit., p. 237.
177
Isto , a razo de uma moral autnoma.
39
a primeira quanto a segunda empreitada, na busca por um referencial de
legitimidade ao Direito, fracassaram. Com Hobbes o Direito se confunde com poder,
e com Kant o Direito se desfaz em moral.
178
Nem mesmo a iniciativa alem, friza o
autor, com Savigny e seus seguidores, de atravs da cientificidade tentar legitimar a
legalidade, alcanou xito.
179

Habermas defende que o entrelaamento entre Direito, moral e
poltica fator de gnese. Afirma que quando o Direito formava seus aspectos de
indisponibilidade e instrumentalidade, a conscincia moral funcionou como uma
espcie de catalisador no processo em que se mesclam Direito e Moral
180
. Para
Habermas, a moralidade est embutida no direito positivo e possui fora
transcendente de um processo que se regula a si mesmo e que controla sua prpria
racionalidade
181
. Assim, segundo o herdeiro da Escola de Frankfurt, o Direito no
pode ser autnomo e legtimo por si prprio. Ele somente se torna autnomo e
legtimo na medida em que os processos institucionalizados da legislao e da
jurisdio garantem uma formao imparcial da opinio e da vontade, abrindo assim
o caminho para a entrada da racionalidade moral procedimental no direito e na
poltica
182
.
1.2.4.2 Alexy e a principiologia ponderativa
Tambm aproximando Direito e moral, mas sob outro enfoque
183
,
Alexy, atravs de sua Teoria de los Derechos Fundamentales
184
foi dos primeiros
estudiosos a trabalhar a concepo de normas jurdicas divididas em espcies.
Nessa obra, o autor procura consolidar uma teoria geral dos direitos fundamentais
enquanto teoria jurdica, e no como uma pretensa filosofia dos direitos

178
HABERMAS, Direito e Democracia, Vol.II., op. cit., p. 238-239.
179
HABERMAS, Direito e Democracia, Vol.II., op. cit., p. 243.
180
HABERMAS, Direito e Democracia, Vol.II., op. cit., p. 236.
181
HABERMAS, Direito e Democracia, Vol.II., op. cit., p. 243.
182
HABERMAS, Direito e Democracia, Vol.II., op. cit., p. 247.
183
Alexy enfrenta fortes crticas de Habermas, especialmente quanto a sua viso excessivamente
valorativa do Direito e da Constituio. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade
e validade, Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 317.
184
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2001.
40
fundamentais independente do direito positivo
185
. Sua teoria pode ser considerada
como la parte general de la dogmtica de los derechos fundamentales.
186

E para cumprir seu desiderato - o de fortalecer sua proposta terica
acerca da dogmtica dos direitos fundamentais
187
- Alexy apresenta uma teoria dos
princpios, como uma axiologia isenta de suposies insustentveis
188
. Isto , o
autor alemo embasa sua teoria, ainda que muito criticado por isso, na combatida
axiologia dos direitos fundamentais, como nica via possvel de sustentao e
viabilizao destes direitos.
189
Alexy, em sua proposta terica, equipara princpio a
valor
190
. O que hoje so os direitos fundamentais, na opinio do autor, definido
principalmente sobre a base da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal
Alemo, a tambm chamada jurisprudncia de valores
191
, que concebe a
Constituio como uma ordem concreta de valores
192
.
193


185
Afirma Alexy que siempre que alguien posse un derecho fundamental, existe una norma vlida de
derecho fundamental que le otorga este derecho. ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales,
op. cit, p. 47.
186
ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit, p. 25.
187
O autor alemo procura fixar uma teoria geral dos direitos fundamentais, com status de teoria
jurdica que considera os direitos positivamente vlidos, enaltecendo trs dimenses da dogmtica
jurdica: a analtica, a emprica e a normativa. ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op.
cit, p. 29.
188
ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit, p. 25.
189
Aduz Alexy: La teoria de los princpios es una axiologia exenta de suposiciones insustenibles.
Habr que mostrar que no es posible una dogmtica adcuada de los derechos fundamentales sin una
teoria de los principios. Por ello, uno de los objetivos de esta investigacin es la rehabilitacin de las
tantas veces criticada axiologa de los derechos fundamentales. ALEXY, Teoria de los derechos
fundamentales, op. cit, p. 25.
190
Neste sentido afirma: Es fcil reconocer que los principios y los valores estan estrechamente
vinculados enter si en un doble sentido: por una parte, dela miesma manera que puede hablarse de
una colisin de principios y de una poderacin de principios, puede tamben hablarse de una colisin
de valores y de ponderacin de valores. E mais a frente comenta: El modelo de los principios y el
modelo de los valores han demonstrado ser esencialmente iguales por lo que respecta a su
estractura, con la diferencia de que el uno debe ser ubicado en el mbito deontolgico (el mbito del
deber ser) y el otro en el mbito axiolgico (el mbito de lo bueno). ALEXY, Teoria de los derechos
fundamentales, op. cit, p. 138 e 147.
191
Alexy enfrenta, neste sentido, as fortes crticas de Jrgen Habermas, que recusa-se a conceber a
Constituio como ordem valorativa, diante da falta de carter deontolgico dos valores, defendendo
uma viso procedimentalista do texto constitucional. Habermas afirma: Princpios ou normas mais
elevadas, em cuja luz outras normas podem ser justificadas, possuem um sentido deontolgico, ao
passo que os valores tm um sentido teleolgico. Normas vlidas obrigam seus destinatrios, sem
exceo e em igual medida, a um comportamento que preenche expectativas generalizadas, ao
passo que valores devem ser entendidos como preferncias compartilhadas intersubjetivamente.
Valores expressam preferncias tidas como dignas de serem desejadas em determinadas
coletividades, podendo ser adquiridas ou realizadas atravs de um agir direcionado a um fim. Normas
surgem com uma pretenso de validade binria, podendo ser vlidas ou invlidas. [...] Os valores, ao
contrrio, determinam relaes de preferncia, as quais significam que determinados bens so mais
atrativos do que outros. HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. I, op. cit., p. 316-317.
192
ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 23-24.
41
Com sua teoria, Alexy parte da anlise estrutural da norma de direito
fundamental, apresentando uma diferenciao entre regras e princpios,
considerando-os como espcies do gnero norma. Em sua opinio, tal
diferenciao constitui a base da fundamentao jusfundamental e uma chave para
a soluo dos problemas centrais da dogmtica dos direitos fundamentais
194
. Como
ele mesmo afirma, sin ella, no puede existir una teoria adecuada de los lmites, ni
una teora satisfactoria de la colisin y tampoco una teora suficiente acerca del
papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema jurdico.
195
A distino
entre regras e princpios constitui, demais disso,
el marco de una teoria normativo-material de los derechos
fundamentales y, con ello, un punto de partida para responder a la
pregunta acerca de la posibilitad y los lmites de la racionalidad en el
mbito de los derechos fundamentales. Por todo esto, la distincin
entre regras e principios es uno de los pilares fundamentales del
edificio de la teora de los derechos fundamentales.
196

Tal distino, ressalta o professor alemo, no constitui uma
novidade. No obstante sua antigidade e freqente utilizao, ainda prevalecem a
dvida e a polmica. Vrios so os critrios de distino entre regras e princpios,
sendo o mais freqentemente utilizado o da generalidade, segundo o qual os
princpios so normas de um grau de generalidade relativamente alto, e as regras,
so normas com um nvel relativamente baixo de generalidade.
197

Alexy chama a ateno ao fato de que tanto as regras, como os
princpios so normas que dizem respeito ao dever ser, pois, ambos pueden ser
formulados con la ayuda de las expresiones denticas bsicas del mandato, la
permision y la prohibicin. Ressalta, que los principios, al igual que las reglas, son

193
De se lembrar que Atienza e Manero, entendendo que princpios e regras articulam-se entre si, e
comungando em parte com a posio de Alexy, crem que o elemento justificativo dos princpios o
valor. Explicam: El resultado al que hemos llegado en el anterior punto es que las reglas y los
principios aparecen interrelacionados: la vocacion de los principios si se puede hablas as es dar
lugar a reglas (legislativas o jurisprudenciales); y las reglas se justifican por su adecuacin con los
principios. [...] los principios en sentido estricto incorporan valores que se consideran que el
ordenamiento jurdico considera como ltimos. [...] las reglas regulativas pueden verse como el
resultado de ponderaciones entre principios en sentido estricto y/o directrices, y su aspecto
justificativo proviene precisamente de los valores (de la especificacin de los valores) que acabamos
de ver. ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Ilcitos atpicos. Madrid: Trotta, 2000. p. 20-23.
194
Entende Alexy que com sua teoria dos princpios dos direitos individuais, pode-se melhor
articular a complexa relao entre direitos individuais e bens coletivos. ALEXY, Robert. El Concepto
y la Validez del Derecho. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997. p. 184.
195
ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 81.
196
ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 81-82.
197
ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 81-82.
42
razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de um tipo
muy diferente, e arremata dizendo que la distino entre reglas y principios es pues
una distincin entre dos tipos de normas.
198

Assim que, para Alexy, os princpios so, e este o ponto decisivo
de sua distino estrutural, normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possvel dentro das possibilidades jurdicas reais existentes. Isto , os
princpios constituem verdadeiros mandatos de otimizao
199
, estando
caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a
medida devida de seu cumprimento no somente depende das possibilidades reais,
como tambm das jurdicas.
200

Diante do problema da tenso entre normas, Alexy explica que entre
princpios existe coliso, e entre regras existe conflito
201
. Afirma que em ambos os
casos, as normas aplicadas independentemente conduzem a resultados
incompatveis, ou seja, a dois juzos de dever-ser jurdico contraditrios. O conflito
de regras somente pode ser solucionado atravs de duas formas: introduzindo numa
das regras uma clusula de exceo que elimina o conflito, ou declarando invlida
uma das regras. Neste caso deve-se considerar que o conceito de validade de regra
no gradual, e a deciso aqui uma deciso de validade: una norma vale o no
vale juridicamente.
202

Na coliso de princpios, a maneira de solucionamento
completamente diferente. Aqui no se leva em considerao o parmetro de
validade como visto com as regras, e sim a dimenso de peso entre os princpios

198
ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 83.
199
Afirma o autor que, enquanto mandatos de otimizao, los principios ordenam que algo debe se
realizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurdicas e fcticas.
ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 99.
200
Explica Alexy que el ambito de las posibilidades jurdicas es determinado por los principios y
reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla
es vlida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las
reglas contienem determinaciones en el mbito de lo fctica y jurdicamente posible. Esto significa
que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una
regla o un principio. ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 86-87.
201
Afirrma Alexy: [...] los principios han sido definidos como mandatos de optimizao y las reglas,
como normas que slo pueden ser cumplidas o no. De esta diferencia surgi el diferente
comportamiento de conflicto y colisin. ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p.
98.
202
ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 87-88.
43
colidentes
203
. Como explica Alexy, quando dois princpios entram em coliso [...]
uno de los dos princpios tiene que ceder ante el outro. Pero, esto no significa
declarar invlido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que
introducir una clusula de excepcin.
204
Para isso, na prtica, uma vez constatada a
relao de tenso entre interesses opostos, lanar-se-ia mo do recurso da
ponderao
205
, avaliando-se qual das pretenses principiolgicas teoria maior peso
no caso concreto
206
.
207

Outro aspecto importante, segundo Alexy, que os princpios
carecem de contedo de determinao no que toca aos princpios contrapostos e s
possibilidades fticas. Isto porque os princpios apresentam razes que podem ser
desprezadas por outras razes opostas. Assim, os princpios no determinam como

203
Rosa explica que: enquanto o conflito de regras resulta em uma antinomia, a ser resolvida pela
perda de validade de uma das regras em conflito, ainda que em um determinado caso concreto,
deixando-se de cumpri-la para cumprir a outra, que se entende ser a correta, as colises entre
princpios resultam apenas em que se privilegie o acatamento de um, sem que isso implique o
desrespeito completo do outro. J na hiptese de choque entre regra e princpio, curial que esse
deva prevalecer, embora a, na verdade, ele prevalece, em determinada situao concreta, sobre o
princpio em que a regra se baseia. No obstante a crtica que se possa fazer a essa concepo
elstica dos princpios, capaz de propiciar a pretendida impresso de coerncia e unicidade do
sistema jurdico positivismo jurdico -, como demonstra Magalhes, sua funcionalidade retrica
patente, at porque de onde se desliza na cadeia de significantes para se construir um sistema,
dentre eles o jurdico, ciente que , ademais, um mito consensualmente aceito. No caso dos
princpios constitucionais, estes devem nortear a atividade estatal em todas as esferas, impedindo a
prevalncia de normas infraconstitucionais desprovidas de pertinncia material com a principiologia
constitucional, conjugando-se os instrumentos terico-prticos disponibilizados por Ferrajoli e Alexy.
Este embate, contudo, ser feito no campo da linguagem argumentativa e da hermenutica, com
suas manhas e estratgias prprias. ROSA, Deciso Penal, op. cit., p. 115.
204
ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 89.
205
Importante notar que o recurso da ponderao axiolgica preconizado por Alexy no consiste em
ponto pacfico entre os estudiosos do assunto, especialmente quanto ao fato de lhe faltar um
contedo tico fundamental. Com Rosa observa-se que essa ponderao no pode ser absoluta.
Deve partir do caso concreto, cotejando-se argumentativamente qual dos princpios em tenso
possui, na espcie, o maior peso, consoante afirma Alexy, sem que, contudo, acolha-se [...] a
ponderao valorativa, mas a tico-argumentativa, a partir de Dussel (critrio tico-material). ROSA,
Deciso Penal, op. cit., p. 114.
206
Com o autor: el conflicto debera ser solucionado a travs de una ponderacin de los intereses
opuestos. ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 90.
207
Na opinio de Atinenza e Manero, o resultado da ponderao entre princpios precisamente uma
regra. E explica: Por eso, tiene pleno sentido decir que los principios no determinam directamente
(es decir, sin la mediacin de las reglas) una solucin. Precisamente por lo anterior, puede decirse
(desde otra perspectiva) que la distincin entre reglas e principios solo tiene pleno sentido en el nivel
del anlisis prima facie, pero no una vez establecidos todos los factores, esto es, a luz de todos los
elementos pertenecientes al caso de que se trate, pues entonces la ponderacin entre principios debe
haber dado lugar ya a una regla. Para Atienza e Manero, importante registrar, quando se est diante
de um conflito entre regras e principios, onde haja prima facie uma regra que permite uma
determinada conduta, mas esta afronta um princpio, teramos um ilcito atpico. Explicam: si los
ilcitos tpicos son, pues, consuctas contratias a una regla (de mandato), los ilcitos atpicos serian las
conductas contrarias a principios de mandato. ATIENZA, MANERO, Ilcitos atpicos, op. cit., p. 20 e
27.
44
se pode resolver a relao entre uma razo e seu oposto. As regras, diferentemente,
contm uma determinao no mbito das possibilidades jurdicas e fticas. Tal
determinao pode enfraquecer por impossibilidades jurdicas e fticas, conduzindo
invalidade. Mas, se isto no ocorrer, a determinao da regra ser vlida.
208

E neste sentido, Alexy discorda do posicionamento de Dworkin
209
,
especialmente quando seu modelo se aproxima da idia de que os princpios tm
sempre um carter prima facie e que todas as regras tem um mesmo carter
definitivo
210
. que Dworkin
211
defende a tese de que regras, quando valem, so
aplicadas de uma maneira de tudo ou nada, considerando que os princpios
somente contm uma razo que indica uma direo, mas que no tem como
conseqncia necessariamente uma determinada deciso.
212

1.2.4.3 Dworkin e o Direito como integridade
Com Dworkin vemos que princpios esto inseridos em um outro
contexto terico. O professor anglo-saxo, que escreve no mbito do Comonn Law,
tambm entende que a proposta juspositivista de norma, especialmente em Hart,
tornou-se insuficiente, devendo-se compreender o Direito numa dimenso composta
de normas, diretrizes polticas e princpios. As diretrizes polticas dizem respeito aos
objetivos sociais que se pretendem alcanar, e os princpios, esto ligados ao que
entende por justia e eqidade
213
.

208
ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 99.
209
Muito embora Alexy reconhea que sua teoria dos princpios possua aproximaes com as
propostas de Esser e Dworkin, entende que a tese do autor anglo-saxo possui excessos, tanto na
perspectiva analtica, como normativa. Veja-se: La teoria aqu sostenida se vincula con la distinction
de Esser entre princpio y norma, y con la dicotoma de reglas y principios de Dworkin. Sin embargo,
aqu se sostiene la tesis de que ambos autores han analizado correctamente algunas propriedades
de las reglas y principios pero no han llegado ao nucleo de la distincin. [] La tesis de Dworkin
segn la cual los derechos seran trumps over some background justification for political decisions
that states a goal for the community as a whole implica que, en todo caso frente a bienes colectivos,
tienen un character essencialmente definitivo. Se ver que esta tesis es demasiado basta, tanto
desde el punto de vista analtico como normativo. ALEXY, El Concepto y la Validez del Derecho,
op. cit., p. 184-186.
210
ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 99.
211
De se registrar que Dworkin sofre forte influncia de Joseph Esser. Magalhes explica: Desde
Joseph Esser, na obra Grundstaz un Norm (Princpio e norma na elaborao jurisprudencial do direito
privado), o argumento de princpio parece ser a chave para escapar dos dilemas do positivismo
jurdico, que marcaram a cincia jurdica ao longo dos sculos XIX e XX. MAGALHES,
Interpretando o direito como um paradoxo, op. cit., p. 140.
212
DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1989. p. 75.
213
CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 09.
45
Partindo de uma critica ao modelo positivista
214
, especialmente ao
que denomina teoria dominante
215
, Dworkin, numa perspectiva liberal e
antiutilitarista
216
, procura construir uma teoria que de modo coerente possa
aproximar Direito e moral
217
, insurgindo-se ao parmetro de validade do Direto
utilizado pelos positivistas mais estritos
218
. Pretende uma teoria que, por
conseqncia, oferea respostas ao que chama de hard cases, ou casos difceis
219
.
Especialmente nestas circunstncias, o modelo positivista, calcado em seu dogma
lgico-normativista de subsuno do fato norma, no mais consegue oferecer
solues. Em casos em que no haja previso legal, tal modelo desloca
discricionariedade judicial a responsabilidade pela escolha entre as possveis
decises para o caso.
220



214
Conforme Dworkin: me propongo llevar un ataque general contra el positivismo y, cuando sea
necesario dirigirlo contra un blanco en particular, usare como tal la version de H. L. A. Hart.
DWORKIN, Los Derechos en Serio, op. cit., p. 72. Explica Calsamiglia, que Dworkin toma como
punto de referencia la teoria de Hart, porque considera que es la version mas depurada del
positivismo juridico. CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 8.
215
Segundo Dworkin, a teoria dominante a que se insurge, [] tiene dos partes y mantiene la
independencia entre ellas. La primeira es una teoria sobre lo que es el derecho; [] Esta es la teoria
del positivismo jurdico, que sostiene que la verdad de las proposiciones legales consiste en hechos
que hacen referencia a las reglas que han sido adoptadas por instituciones sociales especificas, y en
nada ms. La segunda es una teoria sobre lo que debe ser el derecho y sobre como deben ser las
instituciones legales conocidas. Tal es la teoria del utilitarismo que sostiene que el derecho y sus
instituciones han de servir al bienestar general y a nada ms. Ambas partes de la teoria dominante se
derivan de la filosofia de Jeremy Bentham. DWORKIN, Derechos en serio, op. cit., p. 31.
216
Dworkin, explicando sua objeo ao utilitarismo, e saindo em defesa do liberalismo (ao seu modo),
afirma que: gran parte de la oposicion de la teoria dominante a los derechos naturais es
consequencia de uma idea que promovi Bentam: que los derechos naturales no pueden terner lugar
alguno en una metafsica que se precie de emprica. DWORKIN, Los Derechos en Serio, op. cit., p.
36.
217
Calsamiglia afirma que Dworkin tem insistido en una leitura moral de la Constituicion poniendo de
manifiesto el papel de la moral en el lectura de los problemas constitucionales y denunciando la
hipocresia de lo pressupuesto de neutralidad propuesto por lo positivismo. CALSAMIGLIA,
Postpositivismo, op. cit., p. 213.
218
Calsamiglia esclarece que Ronald Dworkin rechaza explicitamente las doctrinas positivistas y
realistas que han dominado el pensamiento jurdico en los ltimos tiempos. [...] La critica del
pressuposto de la distincion rgida entre el derecho y la moral es el objetivo fundamental de su
ataque al positivismo. [...] El modelo positivista es estrictamente normativo porque solo puede
identificar normas y deja fuera del analisis las directrices y los principios. [...] El criterio de la
identificacion de los principios y las directrices no puede ser el teste de origem. CALSAMIGLIA,
Prlogo, op. cit., p. 8.
219
Dworkin explica que en el positivismo juridico encontramos una teoria de los casos dificiles.
Cuando um determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurdica, estabelecida
previamente por alguna institucion, el juez de acuerdo con esta teoria tiene discrecion para
decidir el caso en uno o outro sentido DWORKIN, Los Derechos en serio, op. cit., p. 146.
220
Segundo Hart, na discricionariedade judicial, o julgador procede uma escolha dentre as vrias
posibilidades morais possveis: la decisin judicial, especialmente en temas de importancia
constitucional, implica la eleccin entre valores morales y no meramente la aplicacin de un solo
principio moral. CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 18.
46
E exatamente neste sentido que Dworkin denuncia o fracasso do
positivismo jurdico (ou teoria dominante). Tal modelo no poderia simplesmente
excluir do Direito tais casos problemticos por no se enquadrarem no recurso
silogstico-subsuntivo. Entende o autor que em tais situaes poder-se-ia lanar mo
de standards de contedo moral, construdos pela histria da comunidade, para
preencher a lacuna da lei. Estes standards seriam os princpios, que para Dworkin
corresponderiam a

todo el conjunto de los estandares que no son normas. [...] Llamo
principio a un estandar que ha de ser observado, no porque
favorezca o asegure una situacion economica, poltica o social que
considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la
equidade o alguna outra dimension de la moralidad.
221


E neste sentido que Dworkin defende o Direito como integridade.
Em sua teoria, descreve a integridade como um ideal poltico distinto, aceitando o
princpio da integridade na prestao jurisdicional como soberano em todo o
Direito. Afirma o autor: queremos tratar a ns mesmos como uma associao de
princpios, como uma comunidade governada por uma viso simples e coerente de
justia, eqidade, e devido processo legal adjetivo na proporo adequada.
222
Seria,
ento, esta dosada interao entre os valores (standards) da comunidade e o
ordenamento jurdico que guindaria o Direito condio de um instrumento de
justia social a servio do desenvolvimento humano.

A distino entre princpios e normas, segundo Dworkin - que em
alguns casos pode se tornar difcil tarefa
223
-, fica bastante evidente em problemas e
casos em que o ordenamento jurdico vigente no possua lei especifica para a
questo, ou que a norma vigente encontra-se em dissonncia com a realidade
social
224
. Referida distino, no entendimento do autor, lgica, pois ambos os

221
Dworkin, ressalta que importante diferenciar, como j dito principios e diretrizes polticas, que
tambm constituem standards de contedo moral: Llamo diretriz o diretriz poltica al tipo de estandar
que propone un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente, una mejora en algun rasgo
econmico, politico o social de la comunidad. DWORKIN, Los Derechos en serio, op. cit., p. 72.
222
DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p. 482-483.
223
Explica o autor que en ocasiones, una norma y un principio puedem desenpenar papeles muy
semejantes, y la diferencia entre ambos es casi exclusivamente cuestion de forma. DWORKIN, Los
Derechos en Serio, op. cit., p. 79.
224
Dworkin cita como exemplo o caso Riggs versus Palmer, decidido pelo tribunal de Nova York em
1889. Conta que, em resumo, o herdeiro testamentrio teria assassinado seu av (testador), visando
se beneficiar da herana. Como no havia legislao que previsse a desero por atentado vida do
47
conjuntos de standards apuntam a decisiones particulares referentes a la obligacin
jurdica em determinadas circunstancias, mas diferen en el caracter de la orientacin
que dan
225
.

Outro relevante ponto do modelo normativo dworkiniano, que os
princpios teriam uma dimenso que faltaria s normas: a dimenso de peso ou
importncia
226
. No caso de conflito na aplicao de princpios, diferentemente do
conflito entre normas/regras em que somente uma delas ser considerada vlida
com excluso da regra conflitante, o julgador dever levar em considerao o peso
relativo de cada um deles. Avaliar a importncia dos princpios conflitantes em
ateno ao caso em que ocorrem, considerando o princpio que tiver maior fora de
convico
227
. No caso de conflito entre princpios e normas, o julgador tambm
dever proceder a uma avaliao quanto ao peso e importncia do princpio em
questo. Inclusive, la literalidade de la norma puede ser desatendida por el juez
cuando viola un principio que en esse caso especifico se considera importante.
228


Para Dworkin a distino entre normas e princpios o meio que
utiliza para rechaar a regra de reconhecimento de Hart como critrio para
identificao do Direito.
229
No poderia tal regra, segundo o autor, se tornar
fundamento de princpios, porque no se pode formular critrios que relacionem
princpios com atos legislativos. Os princpios, ainda que alguns positivistas pensem
em positiv-los, no poderia ser abarcado por todo o Direito escrito, diante de sua
grande variedade e dinamicidade
230
.




testador, o tribunal, com base no principio de que ningum pode se beneficiar de sua prpria torpeza
no concedeu ao assassino o direto de herana sobre os bens do testador assassinado. DWORKIN,
Los Derechos en Serio, op. cit., p. 73.
225
DWORKIN, Los Derechos en Serio, op. cit., p. 75.
226
Calsamiglia explica que: El contenido material del principio su peso especifico es el que
determina cuando se debe aplicar en una situacin determinada. CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p.
9.
227
CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 19.
228
CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 9.
229
Dworkin afirma: mi conclusin es que si tratamos los principios como derecho, debemos rechazar
el primer dogma de los positivistas, que el derecho de una comunidad se distingue de otros
estndares sociales mediante algn criterio que asume la forma de una regla mestra. DWORKIN,
Los Derechos en serio, op. cit., p. 99.
230
Com Calsamiglia, vemos que Dworkin sostinene que los princpios son dinmicos y cambian com
gran rapidez y que todo intento de canonizarlos esta condenado al fracasso. CALSAMIGLIA,
Prlogo, op. cit., p. 9.
48
Deste modo, entendendo o Direito como integridade e concebendo
funo deontolgica para os standards de contedo moral que reconhece como
princpios, Dworkin cr que os juzes - quando diante de casos difceis - podem e
devem lanar mo do conjunto de princpios de uma comunidade para oferecer uma
resposta adequada s demandas que lhe so submetidas a julgamento. Fariam isto
atravs de um esforo hercleo, concretizado atravs de um exerccio racional que
levaria em considerao o peso e importncia do princpio, a histria
231
da
comunidade, e a jurisprudncia anteriormente firmada. Por conseqncia, dar-se-ia
ao caso uma nica resposta, uma resposta correta que resolveria a lide.
232


1.2.4.4 Canotilho: principiologia constitucional

Outro importante autor que se debruou sobre o estudo da norma
jurdica foi o constitucionalista portugus Canotilho. Rompendo com a teoria da
metodologia jurdica tradicional - que fazia distino deontolgica entre normas e
princpios -, Canotilho parte seus estudos sobre a teoria da Constituio (ou teoria
das Constituies)
233
, entendida como sistema aberto de regras e princpios
234
, em
comunho com as teses de Alexy, Dworkin e Zagrebelski
235
(com seu Direito
Dctil)
236
, das seguintes premissas: 1) as regras e princpios so duas espcies de

231
Neste aspecto, Dworkin reconhece a influncia de Gadamer em sua obra: Recorro mais uma vez
a Gadamer, que acerta em cheio ao apresentar a interpretao como algo que reconhece as
imposies da histria ao mesmo tempo que luta contra elas. DWORKIN, Ronald. O Imprio do
Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 75.
232
A resposta nica e correta seria alcanada, conforme Dworkin, por um Juiz Hrcules, [...] um juiz
imaginrio, de capacidade e pacincia sobre-humanas, que aceita o direito como integridade.
DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p. 287. Dworkin sostiene que los casos difciles tienen
respuesta correcta. Los casos insolubles son extraordinarios en derechos minimamente
evoucionados. CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 13.
233
Reconhecendo a existncia de um constitucionalismo perifrico conforme apontado por Marcelo
Neves, Canotilho rev sua posio quanto a uma Teoria Constitucional
universalizante/universalizada: A certa altura, comecei a ter a sensao de que deveramos
estabelecer talvez um novo dilogo, que era de no falarmos em constitucionalismo, no falarmos em
teoria da Constituio, falarmos talvez de teorias das constituies [...] CANOTILHO, J.J. Gomes. In:
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Canotilho e a Constituio Dirigente. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003.
234
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1.148.
235
Como afirma o prprio autor: seguimos de perto, Alexy Theorie der Grundrecht [...]; Dworkin,
Taking Rights Seriously [...]; e Zagrebelsky, Il sistema constituzionale delle fontti del diritto
[...].CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1.148. Canotilho reconhece, em especial, alm
de influncias luhmanianas em seu pensamento, a forte presena da obra de Zagrebelski, que refora
sua viso principialista do Direito. CANOTILHO, Canotilho e a Constituio Dirigente. op. cit., p. 23-
24.
236
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil: Ley, Derechos y Justitia. Trad. Marina Gascn.
Madrid: Trotta, 1995.
49
normas; 2) a distino entre regras e princpios uma distino entre duas espcies
de normas.
237


Diante da complexidade do conceito norma, e da necessidade da
existncia de parmetros objetivos para a adequada distino entre regras e
princpios, Canotilho apresenta uma proposta esquemtica de critrios. Segundo o
autor portugus, regras podem ser distinguidas de princpios pelo(a): a) grau de
abstrao, considerando-se que princpios possuem um grau de abstrao
relativamente elevado, e regras um grau de abstrao relativamente reduzido; b)
grau de determinabilidade no caso concreto, considerando que os princpios so
vagos e indeterminados, e as regras so suscetveis de aplicao direta; c) carter
de fundamentalidade no sistema das fontes de direito, eis que os princpios
consistem em normas com papel fundamental no ordenamento jurdico por
decorrncia de sua posio hierrquica no sistema das fontes, ou pela sua
importncia estruturante no sistema jurdico; d) proximidade da idia de Direito, pois
os princpios correspondem a standards com poder vinculante radicados nas
exigncias de justia ou na idia de Direito, e as regras podem ser vinculativas com
contedo meramente formal; e) natureza nomogentica, vez que os princpios so
fundamento de regras jurdicas, com funo fundante.
238


Assim, para Canotilho, que entende que os princpios so
multifuncionais podendo desenvolver uma funo argumentativa ou apresentar-se
como norma de conduta dentica
239
, a distino entre regras e princpios exerce
funo estratgica para os direitos fundamentais
240
. Para o autor, as regras so
normas que prescrevem imperativamente uma exigncia (impem, permitem, ou
probem) que ou no cumprida [...]
241
. E, por sua vez, comungando com Alexy,
entende que princpios so normas jurdicas impositivas de uma optimizao,
compatveis com vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos
fcticos e jurdicos
242
. Em arremate, explica que os princpios, ao constiturem

237
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1146.
238
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1146-1147.
239
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1147.
240
Como afirma, tal distino particularmente importante em sede de direitos fundamentais.
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit. p. 1147.
241
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit. p. 1147.
242
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit. p. 1147.
50
exigncias de optimizao, permitem o balanceamento de valores e interesses (no
obedecem, como as regras, lgica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a
ponderao de outros princpios eventualmente conflitantes
243
.


1.3 HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

1.3.1 Hermenutica tradicional: o paradigma essencialista-objetivista

Alm dos avanos e ganhos que o garantismo jurdico, devidamente
cruzado com a tica material-libertadora dusseliana, proporciona para a teoria da
Constituio, a Hermenutica
244
, especialmente aps o giro lingstico-
pragmtico
245
, tambm tem oferecido novos olhares e novas perspectivas ao Direito
Constitucional, permitindo o desvelamento e a desmitificao de ncleos dogmticos
da concepo tradicional, que concebiam o Direito como um elemento essencial,
uma verdade absoluta a ser capturada por habilidades metdico-normativas do
jurista-hermeneuta.


243
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit. p. 1147. Canotilho prope ainda como tipologia de
princpios: a) princpios jurdicos fundamentais; b) princpios polticos constitucionalmente
conformadores; c) princpios constitucionalmente impositivos; d) princpios-garantia; e como tipologia
de regras: a) normas constitucionais organizatrias e normas constitucionais materiais; b) regras
jurdico-organizatrias (que subdividem-se em regras de competncia, regras de criao de rgos,
regras de procedimento); c) regras jurdico-materiais (que subdividem-se em regras de direitos
fundamentais, regras de garantias institucionais, regras determinadoras de fins e tarefas do Estado,
regras constitucionais impositivas. CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1151-1159.
244
A origem da palavra Hermenutica encontra-se no grego hermeneein, derivado do deus Hermes
(Mercrio), o intrprete da vontade divina na mitologia grega. na obra de Aristteles, Organon, que
se encontra o emprego mais remoto do vocbulo. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I.
Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes, 1997; e STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise,
op. cit. p. 111-121.
245
Aps o giro lingstico iniciado por Wittgenstein especialmente com o tardio, nesta fase j
influenciado por Heidegger com o seu Investigaes Filosficas, ocorre a guinada pragmtica
apontada por Pierce, seguida por James e Dewey. Este movimento coloca em xeque a verdade
primeva, fundante do conhecimento (SHOOK, John R. Os pioneiros do pragmatismo americano.
Trad. Fbio M. Said. Rio de Janeiro: DP&A, 2002). Mais tarde, tambm Rorty oferece contribuio ao
pragmatismo, por romper de vez com a concepo tradicional, de inspirao platnica, de verdade
como correspondncia realidade. Rorty promove o que chama de deflacionismo da verdade.
Mostra que quando se fala em verdade, trata-se de uma conveno contextualizada. Conferir
tambm: WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Trad. Jos Carlos Bruni. So Paulo:
Abril, 1979; RORTY, Richard. Objetivismo, relativismo e verdade. Trad. Marco Antonio Casanova.
Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1997.
51
Sem maiores aprofundamentos quanto s origens da hermenutica,
pode-se dizer que suas razes so encontradas na antiguidade
246
, quando o sujeito
pela primeira vez permite-se refletir a respeito do exerccio interpretativo, ainda
entendendo-o como processo que, mediado pela linguagem, possui a mera funo
de transmitir essncias. Na contemporaneidade, observa-se ainda, em mbito
interpretativo, o forte e, poder-se-ia afirmar sem receio de errar, prevalente
entendimento de que o sentido constitui um elemento imanente, uno, primevo,
eterno, que aguarda pela subsuno dedutiva que o desvendaria, o descobriria,
com fidelidade espiritual ao emissor original.

Tal modus operandi de interpretao, especialmente no universo
jurdico - onde o texto normativo representa o centro gravitacional do processo de
produo de sentido -, ocorre por forte influncia do projeto subjetivo
consubstanciado pela filosofia da conscincia e pela tradio mecanicista-
cientificista moderna
247
, que bem se refletem na hermenutica de ordem objetivista-
idealista de Betti
248
. O modelo Bettiano no somente influenciou os estudiosos do
Direito a partir de sua abordagem neo-kantiana
249
de apreenso do saber, como

246
Casara explica que a histria da formao da hermenutica (arte e tcnica) se inicia com o
esforo dos gregos para compreender e preservar os seus poetas e se desenvolveu na tradio
judaico-crist da exegese das escrituras sagradas, especialmente a partir do sculo XVI. Dentre os
tipos bsicos de interpretao surgidos no Renascimento, merece ateno a hermenutica jurdica
(jris), um domnio terico, especulativo, cujo objeto a formulao, o estudo e a sistematizao dos
princpios e regras de interpretao do direito. CASARA, Interpretao Retrospectiva, op. cit., p.
104.
247
Com Bacon e, especialmente, Descartes - que abrem a percepo moderna quanto ao
conhecimento e o saber cientfico -, a razo eleita como ponto de partida da compreenso - que
seria alcanada por regras e mtodos de induo garantidores da objetividade dos resultados.
CHALMERS, Alan F. O que cincia, afinal? Trad. Raul Fiker. So Paulo: Brasiliense, 1993. p. 23 e
seguintes. Para Descartes, expoente desta concepo mecanicista, o universo era visto como uma
grande mquina, e a natureza funcionaria de modo mecnico (a ser dominada pela razo), segundo
as leis lgicas da matemtica. Tal viso, que praticamente se tornou o paradigma cientfico da
modernidade (especialmente para as cincias naturais), estendeu-se compreenso humana, e o
homem tambm passou a ser visto como mquina, uma mquina diferenciada pela inteligncia. Em
suas palavras: isso no se afigurar de modo algum estranho a quem, sabendo quo diversos
autnomos, ou mquinas mveis, a indstria dos homens pode produzir [...] considerar esse corpo
como uma mquina que, tendo sido construda pelas mos de Deus, incomparavelmente mais bem
ordenada e contm movimentos mais admirveis do que qualquer das que possam ser inventadas
pelos homens. DESCARTES, Ren. Discurso do Mtodo. Trad. Elza Moreira Marcelina. Braslia:
Editora UNB, 1985. p. 74-75.
248
Trata-se aqui do historiador e jurista italiano da Universidade de Roma, Emlio Betti. Conferir em
BETTI, Emilio. Teoria Generale Delle Obbligazioni. Vol. I. Milano: Dott. A. Giuffr Editore. 1953;
BETTI, Emilio. Cours de Droit Civil Compare Des Obligations. Milano: Dott. A. Giuffr Editore.
1958.
249
A chamada Escola Neokantiana exerceu forte influncia sobre a concepo positivista,
especialmente sobre Betti. Tal escola retoma princpios basilares da doutrina kantiana, entre eles o
princpio de pureza cognitiva que, visto a partir de uma perspectiva cientfica, tornava o Direito
52
tambm fortaleceu a concepo normativista e metdica da hermenutica clssico-
cartesiana
250
.
251


Para Betti, que parte de uma percepo subjetivista-transcendental
do conhecimento, a interpretao consiste em processo racional disciplinado,
regrado, de propsito essencialmente reprodutivo. A atividade hermenutica, neste
sentido, se prestaria unicamente a reproduzir e retransmitir a inteno, a vontade de
uma outra mente responsvel pela construo de representaes submetidas a
anlise do intrprete. Seria, em realidade, a interiorizao (apriori) ou traduo para
a sua linguagem prpria, de objetivaes estabelecidas por outra pessoa.
252


O desiderato, na concepo do jurista italiano, o de garantir
normativamente a objetividade dos resultados da interpretao. E tal objetivo seria
alcanado atravs do tratamento que bem distingue e separa atribuio de sentido
e interpretao. Conforme elucida Streck, na concepo Bettiana a interpretao
um reconhecimento e uma reconstruo do significado que o autor foi capaz de
incorporar; e a atribuio de sentido seria o ato pela qual o autor incorpora o
significado
253
. Isto , a interpretao de vertente Bettina busca constatar, capturar,
apreender aprioristicamente o que o autor original quis dizer sobre algo, a partir de
mtodos regrativos e da perspectiva de um eu puro universal que seria absoluto,
auto-determinante de si e do mundo-objeto que o circunda
254
.


acessvel to somente por meio de uma metodologia pura, neutra, a priori. WARAT, Introduo
Geral do Direito, Vol. II, op. cit., p. 136-137.
250
A hermenutica clssica calcada no rigor metodolgico-normativista decorrente, como visto, da
forte influncia de Ren Descartes que se guiava pelos seguintes princpios bsicos: o primeiro
preceito era o de jamais aceitar alguma coisa como verdadeira que no soubesse ser evidentemente
como tal [...]. O segundo, o de dividir cada uma das dificuldades que eu examinasse em tantas partes
quantas possveis e quantas necessrias fossem melhor resolv-las. O terceiro, o de conduzir por
ordem meus pensamentos, a comear pelos objetos mais simples e mais fceis de serem conhecidos
[...]. E o ltimo, o preceito de fazer em toda parte enumeraes to completas e revises to gerais
que eu tivesse a certeza de nada ter omitido. DESCARTES, Discurso do Mtodo, op. cit., p. 44-45.
251
STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 94.
252
STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 94 e 106.
253
STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 107.
254
Tambm decorrncia da premissa dogmtica mitificada pelo cogito cartesiano penso, logo existo,
que influenciou toda a epistemologia moderna.
53
A partir desta compreenso normativo-racional do processo
hermenutico, herana das construes aristotlica, baconiana, cartesiana
255
e,
tambm, kantiana, v-se que a ao interpretativa deve submeter-se, para o revelar
objetivo do texto, a regras e mtodos dos mais variados, entre eles, gramatical ou
literal, lgico, sistemtico, histrico e sociolgico ou teleolgico
256
. Tais tcnicas ou
mtodos oferecem uma pseudo neutralidade rumo a busca de uma verdade
fundante no ncleo da significao e, em realidade, segundo Warat, ocultam - por
meio do estabelecimento de crenas no imaginrio dos operadores desavisados -
deslocamentos discursivos que travestem posicionamentos ideolgicos do
intrprete.
257
Representam, pois, referidos mtodos
258
, instncias retricas que
primam por canalizar de modo aparentemente objetivo e cientfico, determinados
valores que se pretendem por alguma razo preservar
259
. E este modus
hermeneuticus, com todo o legado da construo espistemolgica cientificista-
metodolgica, transps-se para a hermenutica jurdica, tornando-se ferramenta
prevalente de interpretao e aplicao da lei.

Esta forma de compreender e interpretar, prpria, como se viu, do
senso de sentidos da realidade moderna
260
, estende sua penetrante influncia aos
pases perifricos, especialmente ao Brasil. Aqui, tem-se como referencial clssico o
posicionamento terico de Maximiliano, que, seguido por um verdadeiro exrcito de
discpulos produtores dos mais renomados manuais de Direito, se tornou (e ainda
) tradicional e indispensvel para o regime bancrio
261
do ensino jurdico ptrio
262
.

255
Observa-se a construo terica mecanicista-metodolgica do incio da modernidade (com os
legados da antiguidade grega), e sua influncia para o modo de fazer cincia, e por conseqncia, de
compreender o mundo, em CAPRA, Fritoj. O ponto de mutao: a cincia, a sociedade e a cultura
emergente. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1982. p. 49 e seguintes.
256
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. So Paulo: Atlas, 1980. p. 73-80. FERRAZ
JR., Trcio Sampaio. Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo: Max Limonag, 1998. p. 138
e seguintes.
257
WARAT, Introduo Geral do Direito, Vol. I, op. cit., p. 89.
258
Explica Rosa: [...] diante da verdade adrede existente, o intrprete ir, pelo mtodo, reconfortar-se
com a certeza de ter descoberto a verdade. um universo epistemolgico pensado de forma
platnica e metafsica, hierrquico, piramidal, verticalizante e simplista, da seu efeito cativante.
ROSA, Direito Infracional, op. cit., p. 117.
259
STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 110.
260
Com Warat: La modernidade estableci horizontes de sentido; que contituyeron a cada indivduo
de la poca com un fragmento de esas significaes. Los sentidos de la modernidad fueron los
productores de la realidad llamada moderna.. WARAT, Luis Alberto. Por quien cantan las sirenas.
Joaaba: UNOESC/UFSC, 1996. p. 39.
261
Explica Freire: Em lugar de comunicar-se, o educador faz comunicados e depsitos que os
educandos, meras incidncias, recebem pacientemente, memorizam e repetem. Eis a a concepo
bancria da educao, em que a nica margem de ao que se oferece aos educandos a de
54
Em sua concepo a hermenutica jurdica tem por objeto o estudo e a
sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das
expresses do Direito. Isto ,

As leis positivas so formuladas em termos gerais; fixam regras,
consolidam princpios, estabelecem normas, em linguagem clara e
precisa, porm ampla, sem descer a mincias. tarefa primordial do
executor a pesquisa da relao entre o texto abstrato e o caso
concreto, entre a norma jurdica e o fato social, isto , aplicar o
Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar:
descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo
depois, extrair da norma tudo o que na mesma se contm: o que
se chama interpretar, isto , determinar o sentido e o alcance das
expresses do Direito.
263


E esta ainda , infelizmente, a viso predominante no meio jurdico.
Mantidos, como diria Legendre, sob crena
264
atravs de mecanismos estratgicos
de adestramento tradicional
265
, os operadores do Direito seguem repetindo,
reproduzindo o discurso oficial
266
que fervorosamente emana do Monastrio dos

receberem os depsitos, guarda-los e arquiv-los. FREIRE, Paulo. Pedagogia do oprimido. 36.ed.
Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987. p. 58.
262
Tocante precria situao atual do ensino jurdico, ainda pautado pela enxurrada de manuais
jurdicos a-crticos, e que somente reproduzem interpretaes de convenincia, conferir a anlise
crtica e propositiva de: ROSA, Deciso Penal, op. cit., p. 54; STRECK, Hermenutica Jurdica
e(m) Crise, op. cit., p. 77-88; LYRA FILHO, Roberto. Por que estudar Direito, Hoje? Braslia: Nair,
1984; BOLZAN DE MORAIS, Jos Luiz. COPETTI, Andr. Ensino jurdico, transdisciplinariedade e
Estado Democrtico de Direito: possibilidades e perspectivas para o estabelecimento de um novo
paradigma. In: Crtica Dogmtica: dos bancos acadmicos prtica dos tribunais. Revista do
Instituto de Hermenutica Jurdica, Vol 1, n.3. Porto Alegre: IHJ, 2005. p.45-164; MARQUES NETO,
Sobre a crise dos paradigmas jurdicos e a questo do Direito Alternativo. op. cit., p. 69-99. BASTOS,
Aurlio Wander. O ensino jurdico no Brasil e as suas personalidades histricas: uma recuperao de
seus destinos para reconhecer Luis Alberto Warat. In: O poder das Metforas: homenagem aos 35
anos de docncia de Luis Alberto Warat. Oliveira Jr., Jos Alcebades (Org.). Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998. p. 311-328; WARAT, Luis Alberto. Democracia e Direitos Humanos: Fragmentos
discursivos em torno aos impactos das novas tecnologias na educao de nossa poca. In: Oliveira
Jr., Jos Alcebades (Org.) Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 119-141; ALVES, Elizete
Lanzoni. A interdisciplinariedade no ensino jurdico: construo de uma proposta pedaggica. In:
______; Mondardo, Dilsa; Santos, Sidney Francisco Reis dos. (Orgs.). O Ensino Jurdico
Interdisciplinar: um novo horizonte para o Direito. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 17-34.
263
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.
01.
264
A crena, eis para ns um termo chave, afim de convencer o leitor de que, na instituio social
como na neurose, no estamos longe do fazedor de feitios. O trabalho do jurista (depois, o de seus
sucessores hoje na empresa dogmtica) exatamente a arte de inventar as palavras
tranqilizadoras, de indicar o objeto de amor, onde a poltica coloca o prestgio e de manipular as
ameaas primordiais. LEGENDRE, Pierre. O Amor do Censor: ensaio sobre a ordem dogmtica.
Rio de Janeiro: Forense-Universitria: Colgio Freudiano, 1983, p. 24.
265
LEGENDRE, O Amor do Censor, op. cit., p. 20.
266
O discurso oficial a que se refere consiste no discurso jurdico reconhecido como discurso vlido,
cogente. Neste sentido Legendre, desvelando conceitos, esclarece em tom de advertncia: o
discurso jurdico o discurso do poder por excelncia e o Direito se revela como a mais antiga
55
Sbios (Warat), com um tecnicismo a-crtico e irrefletido. Ainda interpretam o Direito
com base em recursos silogsticos-dedutivos de influncia aristotlica
267
, se
utilizando de mtodos e regras hermenuticas como ferramentas que garantiriam a
desejada objetividade e neutralidade de suas constataes. Com uma leitura
objetiva
268
- e na condio de crentes ardorosos - afanam pelo sentido primevo-
fundante da norma, por sua essncia fundamental
269
. No raro, lanam mo de
jarges jurdicos como esprito da lei, vontade do legislador, doutrina remansosa,
jurisprudncia pacfica, e, at mesmo, por involuntria e inconsciente decorrncia
histrica do adestramento cannico
270
, expresses como assim reza a lei ou prega
o decisum a quo.

1.3.2 A viragem lingstica e o renascer da hermenutica

No entanto, todo este posicionamento tradicional, que , como visto,
um produto paradigmtico da hermenutica jurdica clssica, a partir do linguistic
turn (Rorty)
271
ocorrido no sculo XX, passa a sofrer duros golpes. Golpes que
procuram romper com as bases epistemolgicas e filosficas do tradicional modo de
interpretar. Modo este que, como constatou-se, ainda se mostra refm do estigma
moderno de uma sujeio transcendental, indivisa, sobre-humana, que seria capaz

cincia para dominar e fazer marchar a humanidade. Dominar e marchar segundo as tcnicas de
fazer crer. LEGENDRE, O Amor do Censor, op. cit., p. 07.
267
ARISTTELES. Arte Retrica e Arte Potica. Trad. Antonio Pinto de Carvalho. 16.ed. So Paulo:
Ediouro, 2005. p. 30.
268
Rosa explica: o que o texto desperta algo que joga com a estrutura do sujeito leitor, da qual ele,
de fato, pouco sabe. Por isto a leitura no pode ser objetiva justamente porque existe um sujeito
implicado no texto e na leitura, sem que o emissor da mensagem, como autor, possa segurar o
sentido, sempre singular, que dele advm. E podem ser muitos. [...]. A empulhao universal da
leitura objetiva desconsidera a singularidade e que cada resposta ao texto ser nica, de acordo com
nossas necessidades, defesas (in)conscientes e valores, no tempo e espao. ROSA, Alexandre
Morais da. O Estrangeiro, a Exceo e o Direito. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.).
Direito e Psicanlise: interseces a partir de O Estrangeiro de Albert Camus. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006. p. 53-54.
269
Lyra Filho denuncia: Os juristas, de uma forma geral, esto atrasados de um sculo, na teoria e
prtica da interpretao e ainda pensam que um texto a interpretar um documento unvoco, dentro
de um sistema autnomo (o ordenamento jurdico dito pleno e hermtico) e que cabe determinar-lhe o
sentido exato, seja pelo desentranhamento dos conceitos, seja pela busca da fnalidade isto ,
acertando o que diz ou para que diz a norma abordada. LYRA FILHO, Por que estudar Direito,
Hoje?, op. cit., p. 18-19.
270
LEGENDRE, O Amor do Censor, op. cit., p. 20.
271
RORTY, Objetivismo, relativismo e verdade, op. cit.
56
de alcanar a redeno de uma verdade exclusiva
272
, de uma interpretao
absolutamente correta e exata, usando para isso a linguagem como ferramenta de
transmisso de convices inatas. Tudo, como produto de uma atividade racional
pretensamente soberana, autnoma, neutra, infalvel.

Atravs de um processo que atravessou os sculos XIX e XX, os
estudos sobre hermenutica - aliados aos avanos proporcionados pela
linguagem
273
-, evoluram e gradualmente consubstanciaram o rompimento com os
dogmas pr-existentes da hermenutica normativa, ainda atenta idia sujeito-
objeto. Passando por autores como Scheleiermacher e Dilthey, que tiveram o mrito
de trazer a hermenutica da periferia para o centro das discusses de cunho
filosfico e cientfico
274
, foi, no entanto, efetivamente, com Heidegger e Gadamer
que o fenmeno hermenutico ganhou fora e importncia. Com eles, especialmente
Heidegger, efetivou-se a ruptura com o paradigma metafsico-essencialista que, com
seus dualismos
275
e aporias, atormentava a relao do sujeito com o conhecimento,
com o mundo ao seu redor e com os demais sujeitos. A relao humana, assim,
passa a ser considerada a partir de uma perspectiva intersubjetiva, isto , entre
sujeito-sujeito.

1.3.2.1 Heidegger e a guinada paradigmtico-ontolgica

Heidegger, em quem a metafsica encontrou seu maior adversrio
276
,
atravs da obra Ser e Tempo
277
/
278
, de 1927, imps filosofia, apesar de algumas

272
Rosa afirma: A verdade verdadeira, a verdade que se esconde por detrs do texto, herana da
Filosofia da Conscincia, no se sustenta aps o giro lingstico. ROSA, O Estrangeiro, a Exceo e
o Direito, op. cit., p. 55.
273
Especialmente os contributos da filosofia analtica do eixo anglo-saxo.
274
CASARA, Interpretao Retrospectiva, op. cit., p. 105.
275
A exemplo: realismo e idealismo, realidade e aparncia, etc. Quanto ao dualismo realismo e
idealismo, Streck explica: Como contraponto, tanto o idealismo platnico como o essencialismo
realista aristotlico, embora discordantes entre muitos aspectos, convergem num ponto considerado
por Plato e Aristteles como fundamental: seja qual for a sua sede ou o seu lugar de origem, a
verdade est enquanto tal preservada da corrupo e da mudana para sempre. STRECK,
Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 119.
276
STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, p. 119.
277
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I. Petrpolis: Vozes, 1993; e HEIDEGGER, Martim. Ser
e Tempo. Parte II. Trad. Mrcia de S Cavalcanti. Petrpolis: Vozes, 1997.
278
Stein explica, que trata-se de um livro de aforismos, uma coletnea de artigos de oitenta e trs
pargrafos de um tratado incompleto que foi entregue ao ministrio da educao para Heidegger
conseguir a ctedra de Marburgo.[...] o primeiro esboo de Ser e Tempo foi apresentado em 1924
57
crticas e oposies
279
, uma verdadeira reviravolta paradigmtica que alterou a
perspectiva de compreenso a respeito do mtodo e da ontologia tradicionais, e
que, at ento, ainda eram tributrias das teorias da subjetividade e da
representao
280
. Tais teorias, sob as quais subjazem no somente os dualismos
metafsicos
281
como tambm a relao epistmica entre conscincia-mundo, so
diametralmente afrontadas pelas novas concepes de temporalidade e mundo
vivido de Heidegger.
282


Com o manifesto objetivo de rompimento - ou, como o prprio
Heidegger se refere, de destruio
283
- do paradigma da conscincia-reflexiva, que
atinge seu auge na transcendentalidade kantiana, o filsofo alemo prope um novo
mtodo
284
quanto apreenso cognoscitiva, afrontando a tradio antropolgica
285

da poca. E o faz a partir de uma analtica existencial voltada no mais para o ente
enquanto ente (como fazia a metafsica tradicional) ou para a reduo
transcendental da fenomenologia Husserliana
286
. Mas sim voltada, e desde sempre
compreendida, para o ser. Em realidade, estabeleceu-se uma nova perspectiva de
compreenso, uma compreenso existenciria
287
. Uma compreenso concebida a

diante dos telogos de Marburgo, numa conferncia com o ttulo: o conceito do tempo. STEIN,
Ernildo. Seis estudos sobre Ser e Tempo: Martin Heidegger. Petrpolis: Vozes, 1990. p.13 e 35.
279
John D. Caputo procede advertncias quanto ao excesso de apego de Heidegger pureza grega
quando da concepo do ser, e da completa excluso de qualquer perspectiva bblica na analtica
existencial, pondo em questo as influncias de suas convices e juzos ticos-polticos em sua
filosofia. CAPUTO, John D. Desmitificando Heidegger. Lisboa: Instituto Piaget, 1993. Tambm
tratando do limiar ontolgico entre a filosofia e a postura poltica de Heidegger, conferir: BOURDIEU,
Pierre. Ontologia poltica de Martin Heidegger. Trad. Lucy Moreira Cesar. Campinas: Papirus,
1989.
280
HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 50-54.
281
Tais como idealismo platnico versus realismo aristotlico.
282
Stein ressalta as seis teses centrais de Ser e Tempo: 1. no incio da obra, Heidegger situa a
questo da ontologia fundamental, do sentido do ser; 2. a clarificao desta questo somente pode
resultar do recurso ao nico ente que compreende ser o homem (Dasein), o estar-a; 3. o estar-a
ser no mundo; 4. Ser-no-mundo cuidado, cura (sorge); 5. cuidado temporal (zeitlich); 6. a
temporalidade do cuidado temporalidade ecsttica que se distingue do tempo linear, objetivado.
STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p. 11.
283
HEIDEGGER, Ser e Tempo. Parte I..., op. cit., p. 54.
284
O mtodo o hermenutico ontolgico-fenomenolgico. Stein afirma que a hermenutica
justamente o mtodo, o caminho que se desenvolve a partir da desconstruo STEIN, Ernildo.
Aproximaes sobre Hermenutica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1996. p. 57.
285
Sua recusa a um atropologismo humanista reafirmado em HEIDEGGER Martin. Carta sobre o
Humanismo. Lisboa: Guimares Editores, 1987.
286
STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit.,p. 14.
287
HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 39.
58
partir de uma estrutura ontolgica centrada no sentido do ser, na hermenutica do
sujeito existencial, ou melhor, do estar-a, do Dasein
288
/
289
. Com Streck, vemos que,

Nas palavras de Heidegger, a questo sobre o sentido do ser s
possvel quando se d uma compreenso do ser. O sentido se
articula simbolicamente. Encontramos o Dasein na estrutura
simblica do mundo. O Dasein se comporta compreendendo. A
compreenso do ser pertence ao modo de ser deste ente que
denominamos Dasein.
290


Com o que denominou de ontologia fundamental
291
, fundamento
epistemolgico da analtica existencial, Heidegger se liberta das amarras das teorias
da razo, provocando uma guinada quanto perspectiva da compreenso e da
apreenso do conhecimento. Atravs de um mecanismo de circularidade
hermenutica
292
, a compreenso passa a se dar como um processo prvio; como
condio prvia surgida da articulao do mundo no mais como um
estabelecimento do eu transcendental moderno, mas como um sistema do ser
293
. E
neste sistema, o estar-a encontra-se desde sempre jogado em sua condio
existencial-mundana. Por esta nova investida hermenutica, que trata da
compreenso da compreenso
294
, e que procede reviso e releitura da relao
sujeito-objeto, desaparecem do campo da interpretao os ideais subjetivos de

288
A expresso estar-a utilizada para enaltecer uma neutralidade essencial, pois a interpretao
deste ente deve ser realizada antes de qualquer conereo ftica. Esta neutralidade tambm quer
dizer que o estar-a, no nenhum dos dois sexos. Mas este carter assexuado no a indiferena
da nulidade vazia, a negatividade fraca de um nada ntico indiferente. O estar-a, em sua
neutralidade, no indiferente a ningum e qualquer um, mas a positividade originria e a condio
poderosa de manifestar-se em seu ser. STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit.,p. 22.
289
Zizek tambm anota que es por esto por lo que Heidegger habla del Dasein y no del hombre ni
del sujeto, el sujeto est fuera del mundo y posteriormente se relaciona con l, generando los
seudoproblemas de la correspondencia de nuestras representaciones con el mundo externo, de la
existencia del mundo, etc; el hombre es un ente dentro del mundo. ZIZEK, Slavoj. Amor sin piedad:
hacia una poltica de la verdad. Trad. Pablo Marinas. Madrid: Sntesis, 2004. p. 17-18.
290
STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 187.
291
Com Heidegger: Interpretando a compreenso como um existencial fundamental, mostra-se que
esse fenmeno concebido como modo fundamental do ser da pre-sena. HEIDEGGER, Ser e
Tempo. Parte I, op. cit., p. 40 e 198. E com Streck, vemos que a ontologia fundamental consiste na
interrogao explcita e terica pelo sentido do ser. [...] compreender no um modo de conhecer,
mas um modo de ser, isto porque a epistemologia substituda pela ontologia da compreenso (o
homem j sempre compreende o ser). STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 195.
292
Stein afirma que a idia do crculo hermenutico introduz elementos radicalmente novos que se
devem, em parte, a uma releitura da tradio da escola histrica particularmente -; em lugar da
conscincia pe-se uma hermenutica do ser-a. STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op.
cit., p. 28.
293
STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p. 43.
294
STEINER, George. Heidegger. Trad. Joo Paz. Lisboa: Dom Quixote, 1990. p. 16.
59
transparncia, espelhamento, re-flexo, introspeco
295
, prprios do universo
racional-subjetivo. E por isso que Heidegger afirma:

Toda interpretao possui sua posio prvia, viso prvia e
concepo prvia. No momento em que, enquanto interpretao, se
torna tarefa explcita de uma pesquisa, ento o conjunto dessas
pressuposies, que denominamos situao hermenutica,
necessita de um esclarecimento prvio que numa experincia
fundamental, assegure para si o objeto a ser explicitado. Uma
interpretao ontolgica deve liberar o ente na constituio de seu
prprio ser. Para isso, v-se obrigada, numa primeira caracterizao
fenomenal, a conduzir o ente tematizado a uma posio prvia pela
qual se devero ajustar todos os demais passos da anlise. Estes,
porm, devem ser orientados por uma possvel viso prvia do
modo de ser dos entes considerados. Posio prvia e viso prvia,
portanto, j delineiam, simultaneamente, a conceituao (concepo
prvia) para a qual se devem dirigir todas as estruturas
ontolgicas.
296


Tal concepo prvia, que sempre antecipa a compreenso - pois o
Dasein j desde sempre possui uma compreenso de si prprio e do mundo que o
envolve -, estabelece-se para a existncia numa relao anterior teoria e a prxis.
Aqui, bom que se registre, a conscincia considerada no a partir do auto-
determinismo de uma razo transcendental (Kant)
297
, mas sim, concebida em meio a
um fenmeno existencial como pilar da estrutura ontolgica do ser-a. Heidegger
radicaliza a transcendentalidade kantiana
298
para resituar a conscincia fora do
apriorismo racional-genuno
299
, mas dentro de uma construo compreensiva que se
antecipa a partir do prprio modo de ser do sujeito, (a partir de sua historicidade
300
e
de seus pr-juzos).
301


295
STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p. 28.
296
HEIDEGGER, Ser e Tempo. Parte II, op. cit., p. 10.
297
HEIDEGGER, Ser e Tempo. Parte I, op. cit., p. 85-87.
298
STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p.10.
299
impossvel sustentar um sentido puro; por isso para Heidegger nunca se d uma compreenso
pura; sempre se d uma compreenso ligada s condies e ao modo de ser-no-mundo. STEIN,
Aproximaes sobre Hermenutica, op. cit., p. 61.
300
HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte II, op. cit., p. 193.
301
Heidegger explicita que: de incio, preciso perseguir os fundamentos e estruturas existenciais da
conscincia, tornando-a visvel como fenmeno da existncia, com base na constituio ontolgica
desse ente at aqui obtida. Esta anlise ontolgica da conscincia antecede toda descrio
psicolgica de suas vivncias e sua classificao, estando tambm fora de uma explicao
biolgica, ou seja de uma dissoluo do fenmeno. Tambm no menor a distncia que a separa
de uma interpretao teolgica da conscincia moral ou mesmo da sua considerao com vistas a
provar a existncia de Deus ou uma conscincia imediata de Deus. [...] Como fenmeno da pre-
sena, a conscincia no um fato que ocorre e que, por vezes, simplesmente se d. Ela e est
60

Seu mtodo provoca o que Stein chama de encurtamento
hermenutico
302
. Nesta perspectiva ocorre o afastamento absoluto em relao
teologia (que sempre de algum modo permeou as teorias do conhecimento
especialmente a partir da idade mdia), e a rejeio do mundo em sua concepo
natural. Isto , ocorre o rompimento com as verdades eternas, com as certezas
redentoras que, tendo por base a natureza
303
ou a divindade, sempre figuraram
como um mastro de apoio
304
ao sujeito em seu permanente temor e instabilidadade
existencial. Superou-se qualquer concepo que se pretendesse alm do
conhecimento finito. O mtodo heideggeriano oferece, em realidade, um desvelado
caminho de acesso coisa mesma
305
, sem intermediaes de uma conscincia-
reflexiva que se julga soberana e determinante da diretriz humana.

Na concepo Heideggeriana, a ontologia clssica de tradio greco-
crist-moderna, que se calcou nas quatro tradicionais teses sobre o ser de
Aristteles, de Hobbes e Mill, de Descartes, e de Kant
306
- se atendo ao ente e
confundindo-o com o ser
307
, deixou de interrogar o ser enquanto ser. Isto , velando,
encobrindo, omitindo o prprio ser
308
. Assim, para que o sujeito pudesse se
redescobrir, se desvelar, tornou-se fundamental e premente retomar a ontologia sob

apenas no modo de ser da pre-sena e, como fato, s se anuncia com e na existncia do fato.
HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte II, op. cit., p. 54.
302
STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p. 28.
303
Refere-se aqui natureza das coisas de Aristteles, que diz: a natureza o real fim de todas as
coisas. ARISTTELES. A Poltica. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo: Martin Claret, 2004. p. 14.
304
Faz-se, aqui, referncia passagem mitolgica em que Ulisses, para resistir ao canto sedutor e
hipntico das sereias, amarrava-se ao mastro do navio. Tal passagem foi citada por Zizek nos
seguintes termos: A conduta de Ulisses diante das sereias comprova o elo entre a dominao da
natureza e as relaes de dominao entre os prprios homens, a diviso de trabalho: os remadores
tm os ouvidos tapados, enquanto Ulisses fica apenas atado ao Mastro [...]. ZIZEK, Eles no sabem
o que fazem, op. cit., p. 40.
305
STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p 41.
306
STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p. 40.
307
Heidegger afirma: o ser dos entes no em si mesmo um outro ente; e ainda explica:
chamamos de ente muitas coisas e em sentidos diversos. Ente tudo aquilo que falamos, tudo que
entendemos, com que nos comportamos dessa ou daquela maneira, ente tambm o que e como
ns mesmos somos. Ser est naquilo que e como , na realidade, no ser simplesmente dado
(Vorhandenheit) no teor e recurso, no valor e validade, na pre-sena, no h. HEIDEGGER, Ser e
Tempo. Parte I, op. cit., p. 32.
308
por isso que Heidegger vai fazer o que ele chama de crtica da metafsica, porque a
modernidade a ultima etapa da metafisica. [...] a modernidade o lugar mximo de encobrimento
do essencial. STEIN, Epistemologia e crtica da modernidade, op. cit., p. 74.
61
uma nova perspectiva, sob uma concepo hermenutica
309
que erigisse a uma
condio filosfica mais slida o sentido do ser, distinguindo-o do ente
310
. Por isso o
constructo ser-a (Dasein) considerando o sujeito como existncia, como poder-
ser
311
, que reflete o existencial humano enquanto si mesmo, longe da viso turva
dos modernos, que por conta da crena em uma subjetividade salvadora e em uma
transcendncia de gnese teolgica
312
, esqueceram-se do ser e de seu real sentido
para o existencial humano
313
.

Em sua proposta terica, Heidegger situa o tempo e o mundo vivido
no centro gravitacional de sua tese. A concepo de mundo tradicional, vinculado s
leis naturais, ao cosmos, ou visto a partir de uma perspectiva criadora-racional,
ganha tratamento diferenciado. O conceito de mundo da vida prprio da perspectiva
fenomenolgica de Husserl, ainda refn do paradigma reflexivo da mente, passa a
ser compreendido como ser-no-mundo prtico-existencial, como mundo vivido
314
. O
tempo, tambm central na obra do professor alemo, retomado sob nova
percepo, como elemento que respalda a hermenutica da facticidade
315
,
representando o fio condutor de uma ontologia que redescobre o ser, o seu sentido

309
Ao escolher a sada hermenutica para sua concepo global da filosofia, o filsofo revela os
veios da escola histrica, sobretudo Dilthey, trazendo-lhe as questes do mundo da vida, da
historicidade, que, radicalizadas lhe serviriam de apoio para a crtica da teoria tradicional. STEIN,
Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p. 19.
310
o que se denomina diferena ontolgica. STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit.,
p. 11.
311
Heidegger afirma que determinamos a idia de existncia como o poder-ser que compreende, e
onde est em jogo seu prprio ser. HEIDEGGER, Ser e Tempo. Parte II, op. cit., p. 11.
312
Heidegger explica: a idia de transcendncia, segundo a qual o homem algo que se lana para
alm de si mesmo, tem suas razes na dogmtica crist, da qual no se pode querer dizer que tenha
chegado sequer uma nica vez a questionar ontologicamente o ser do homem. HEIDEGGER, Ser e
Tempo. Parte I, op. cit., p. 85.
313
por isto que a tarefa da filosofia, atravs do mtodo fenomenolgico, consiste em desvelar o
que est velado. Em apontar para aquilo que vela o que est velado. O velado o ser. O que vela o
ente. O que se fala o ente. O que est entre as linhas do que se fala o ser. STEIN,
Epistemologia e crtica da modernidade, op. cit., p. 75.
314
Com Stein: [...] se a questo do mundo vivido se tornou to central na filosofia e nas cincias
humanas, foi por causa desta revoluo paradigmtica que, de um lado, delimitou a tarefa da filosofia
e, de outro, suprimiu a questo da fundao ltima, introduzindo a idia da boa circularidade. E ainda
explica que a questo do mundo entra na analtica existencial como questo nuclear: como vimos
mundo passa a ser um existencial, um elemento fundamental na estrutura do estar-a; mundo se
articula no horizonte da compreenso; mundo que pode ser pensado, entendido, deve entrar no
horizonte do sentido. STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p. 15,16 e 21.
315
STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p.13.
62
na pre-sena
316
. A interpretao do tempo como horizonte possvel de toda e
qualquer compreenso do ser em geral sua meta provisria
317
.

Heidegger, assim, radicalizando o preceito hermenutico, e
oferecendo um novo olhar ao mundo ao abrir uma clareira de luz
318
sobre o
universo da compreenso, prope um indito modo de interpret-lo, como bem
explica Stein

Com isto Heidegger inventa uma outra hermenutica. Por que
desenvolveu o mtodo fenomenolgico, prprio do seu tipo de
trabalho filosfico, Heidegger inventa o que podamos chamar de
hermenutica que capaz de expor o desconhecido. [...] e este
desconhecido para Heidegger propriamente aquilo que nunca se
aceitou, nunca foi conhecido, porque sempre foi encoberto. E
justamente na compreenso do ser que ns, sempre, e toda a
tradio metafsica, usamos mal, na medida em que na
compreenso do ser sempre se pensava na compreenso do ente: a
idia, a substncia, Deus, o saber absoluto, etc. [...] e o mtodo
hermenutico, enquanto hermenutico existencial, pretende
exatamente trazer este novo. Mas este novo depende do fato de o
homem existir. Heidegger dir que no existe verdade sem o ser
humano, no existem verdades eternas.
319



Enfim, com sua obra, Heidegger revolucionou o pensamento
filosfico contemporneo tirando a compreenso da pseudo soberania racional de

316
Heidegger esclarece: o fundamento ontolgico originrio da existencialidade da pr-sena a
temporalidade. A totalidade das estruturas do ser da pre-sena articuladas na cura s se tornar
existencialmente compreensvel a partir da temporalidade.[...] O projeto de um sentido do ser em
geral pode-se realizar no horizonte do tempo. Quanto expresso pre-sena, ainda explica: a pre-
sena no apenas um ente que ocorre entre outros entes. Ao contrrio, do ponto de vista ntico, ela
se distingue pelo privilgio de, em seu ser, isto , sendo, estar em jogo seu prprio ser. E arremata:
A compreenso do ser em si mesma uma determinao do ser da presena. HEIDEGGER, Ser e
Tempo, Parte II, op. cit., p. 13, 14 e 38.
317
HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 24.
318
HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 230. Heidegger algures ainda explica: Com o
nascer do sol vem a claridade, tudo se torna visvel; as coisas brilham. Em certos ritos fnebres vira-
se o rosto para o leste: a orientao da igreja leva isso em considerao. Alis, quando se apaga a
luz, o que acontece com a clareira? [...] Ser aberto significa clareira. H clareira mesmo no escuro.
Clareira [Lichtung] no tem nada haver com luz [Licht], mas vem de leve [Leicht]. Luz tem haver com
percepo. No escuro ainda se pode esbarrar. Isto no necessita de luz, mas de clareira. Luz claro;
clareira vem de leve, tornar livre. Uma clareira no bosque est a mesmo quando est no escuro. Luz
pressupe clareira. S pode haver claridade onde foi feita uma clareira, onde algo est livre para a
luz. O escurecer, o tirar a luz no toca a clareira. A clareira o pressuposto de que pode haver
claridade e escurido, o livre, o aberto. HEIDEGGER, Martin. Seminrios de Zolikon. Trad.
Gabriella Arnhold e Maria de Ftima de Almeida Prado. So Paulo: EDUC, Petrpolis: Vozes, 2001.
p.41-42.
319
STEIN, Epistemologia e crtica da modernidade, op. cit., p. 77-78.
63
um eu puro que julgava-se capaz de determinar a si e o mundo ao seu redor,
resituando-a no prprio modo de ser do homem
320
. Compreender, que antecipa o
interpretar
321
, antes de uma maneira de conhecer, um modo de ser no mundo,
um modo de estar e de se defrontar com sua finitude
322
no mundo vivido. A
conscincia, neste processo sempre chega tarde, sempre mostra-se insuficiente ao
todo da compreenso. A interpretao resultado no de uma descrio do sujeito
transcendente - senhor de si -, do alto de sua onipotncia reflexiva, que estabelece a
representao do mundo, mas sim da facticidade em que est imerso desde sempre
o sujeito com suas limitaes.

Heidegger mergulha o processo compreensivo-interpretativo na
linguagem, e a escolhe como morada do ser
323
. A linguagem deixa de ser
transmissora de imanncias humanas para se tornar condio de possibilidade do
ser, condio de possibilidade de manifestao do sentido. Com ela, que respalda o
existencial como abertura compreenso, rompe-se com a verdade subjetiva, para
reconhecer-se uma verdade inter-subjetiva que pertence constituio
fundamental da pre-sena
324
. Superam-se, assim, verdades absolutas em nome de

320
Na analtica existencial heideggeriana o homem ocupa lugar privilegiado. Considera-se como
entificao privilegiada. Ou seja, para heidegger, somente o homem existe. A pedra , o carro ,
mas no existem. Deus mas no existe. HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, Nota do Tradutor.
op. cit., p. 310.
321
Heidegger pontua: A compreenso enquanto abertura do pre sempre diz respeito a todo o ser-no
mundo. Em toda compreenso de mundo, a existncia tambm est compreendida e vice-versa.
Toda interpretao, ademais, se move na estrutura prvia j caracterizada. HEIDEGGER, Ser e
Tempo, Parte I, op. cit., p. 209.
322
Stein nos lembra que o pensamento filosfico persegue histericamente a infinitude do
conhecimento. A finitude , de certo modo, algo que a filosofia aceita como o incio da negao da
prpria filosofia. por isso que muitas vezes a modernidade apresentada como uma espcie de
poca do fim da filosofia. [...]o segundo filsofo [o primeiro foi Marx] que anunciou o fim da filosofia foi
Martin Heidegger quando fala, at num texto um pouco mais extenso, do fim da filosofia e do comeo
do pensamento, dizendo que a filosofia se consuma no fim do pensamento da modernidade como
saber absoluto. STEIN, Epistemologia e crtica da modernidade, op. cit., p. 33-34.
323
Heidegger, com a mxima que se tornou smbolo de sua teoria, afirma que [...] a linguagem a
casa do ser manifestada e apropriada pelo ser e por ele disposta. [...] O homem, porm no apenas
um ser vivo, pois, ao lado de outras faculdades, tambm possui a linguagem. Ao contrrio, a
linguagem a casa do ser; nela morando, o homem ex-siste enquanto pertence verdade do ser,
protegendo-a HEIDEGGER, Carta sobre o Humanismo, op. cit., p. 58.
324
HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit.,p. 295. Heiddeger elucida que trs teses
caracterizam a apreenso tradicional da essncia da verdade e a opinio gerada em torno de sua
primeira definio: 1. o lugar da verdade a proposio (o juzo). 2. A essncia da verdade reside na
concordncia entre o juzo e seu objeto. 3. Aristteles, o pai da lgica, no s indicou o juzo como o
lugar originrio da verdade, como tambm colocou em voga a definio de verdade como
concordncia. E, rompendo com a concepo tradicional, arremata: Verdade como abertura e ser-
descobridor, no tocante ao ente descoberto, transforma-se em verdade como concordncia entre
seres simplesmente dados dentro do mundo. HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 294-
295.
64
verdades relativas
325
. O sentido deixa de ser elemento de reproduo interpretativa,
para se transformar naquilo que d sustentao ao compreender
326
. Isto ,
compreenso que sempre antecipa qualquer interpretao e que se d como
abertura lingstica a partir de um projeto. Neste, o ente se abre em sua
possibilidade, e provoca o desvelar prvio, o porvir, a transparncia
327
num contexto
intersubjetivo de ser-com, viver-com
328
. O compreender se torna modo de existir na
relao sujeito-sujeito.
329


1.3.2.2 Gadamer: a compreenso como fuso de horizontes

A revolucionria obra de Heidegger irradiou influncia sobre vrios
estudiosos, tendo sido no somente decisiva para o segundo Wittgenstein
330
, que
aps sua leitura reconhece os avanos ontolgicos em face da linguagem
331
, como
tambm para Gadamer
332
, que aprimorando a transio entre razo epistmica

325
Toda verdade relativa ao ser da presena na medida em que seu modo de ser possui
essencialmente o carter de pre-sena. HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 296.
326
HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 208.
327
HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 33.
328
Heidegger explica: Na base desse ser-no-mundo determinado pelo com, o mundo sempre o
mundo compartilhado com os outros. O mundo da pre-sena mundo compartilhado. O ser-em ser-
com os outros. HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 170.
329
HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 200, 209, 218-220, 204-207.
330
Manfredo Arajo de Oliveira explica a relao entre Heidegger e Witgensttein: apesar das
diferenas fundamentais, Heidegger e Wittgenstein so considerados por muitos hoje, como a chave
para uma compreenso profunda da estrutura espiritual do tempo em que vivemos. Heidegger e
Wittgenstein so iniciadores de correntes de pensamento que, pelo menos numa considerao
primeira e rpida, se mostram inteiramente antagnicas. O interessante nesta problemtica atual da
filosofia que nomes como filosofia da existncia, fenomenologia, ontologia fundamental, de um lado,
filosofia analtica, positivismo lgico, semntica, de outro exprimem no somente orientaes diversas
nos mtodos e no objeto do conhecimento filosfico, mas so oposies tidas como expresses de
mentalidades de culturas diferentes. Explicitando isto na geografia cultural do nosso tempo, teramos
de separar o mundo de cultura anglo-sax (inglaterra, Estados Unidos), com irradiaes para os
pases escandinavos, do mundo cultural francs-alemo, com irradiaes no sul da Europa e na
Amrica Latina. OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. A Filosofia na crise da Modernidade. So Paulo:
Loyola, 1989. p. 85-86.
331
Wittgenstein ao ler Ser e Tempo dissera: Heidegger joga-se contra os limites da linguagem com
sua analtica existencial, anos antes da elaborao das Investigaes Filosficas. E nesta obra que
se pode observar uma traduo paralela de categorias heideggerianas para a terminologia
wittgensteiniana: assim as formas da vida de Wittgenstein correspondem aos modos-de-ser do estar-
a de Heidegger. O lingisticismo fenomenalista do Tractactus foi superado graas leitura do Ser e
Tempo e esta obra que preparou a virada para as Investigaes. Trata-se, entretanto, tambm aqui,
de dois universos paradigmticos diferentes. STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit.,
p.15-16.
332
Ludwig aduz: A filosofia de Hans-Georg Gadamer pode ser situada no contexto do chamado giro
lingustico. A mudana paradigmtica recepcionada pela filosofia para classificar sua prpria histria,
chega ao paradigma da linguagem, na segunda metade do sculo XX, aps ter passado pelos
paradigmas do ser (o paradigma ontolgico) e do sujeito (o paradigma da conscincia). O
desdobramento do paradigma da linguagem indica a presena de uma tipologia que poderia, creio,
65
moderna e racionalidade hermenutica
333
, atravs de seu Verdade e Mtodo
334
,
conseguiu estabelecer os fundamentos de uma hermenutica filosfica, dando um
salto de qualidade
335
em relao fenomenologia hermenutica e hermenutica
da facticidade
336
/
337
. Seu objetivo no apresentar uma nova questo de mtodo.
Com Gadamer no est em questo o que fazemos ou devemos fazer (mtodo),
mas sim aquilo que comum a toda maneira de compreender, o que efetivamente
recai sobre a possibilidade da compreenso
338
.

A tese gadameriana trabalha a hermenutica a partir de uma
historicidade
339
do ser que no representa mais uma delimitao restritiva da razo e
de seu postulado de verdade, e sim uma condio positiva para o conhecimento da

ser classificada da maneira seguinte: 1) como razo comunicativa (Apel/Habermas), 2) como razo
sistmica (a la Luhmann) e, 3) como razo hermenutica (Gadamer). LUDWIG, Celso. Gadamer: a
racionalidade hermenutica contraponto modernidade. In: Crtica da Modernidade: dilogos com
o Direito. FONSECA, Ricardo Marcelo. (Org.). Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005. p. 145.
333
Gadamer faz a crtica da modernidade atravs desta passagem da Epistemologia Hermenutica.
334
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes,
1997. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo II. Trad. nio Paulo Gichini. Petrpolis: Vozes,
2002. GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Metodo. Trad. Ana Agud Aparcio y Rafael de Agapito.
Salamanca: Ortega, 1977.
335
Stein afirma: O impulso fundamental foi dado por Heidegger pondo um novo fundamento
ontolgico para a hermenutica. No era mais ontologia fundamental. Gadamer faz uma
ontologizao da hermenutica no sentido novo. Nesse ponto deu mais perspectiva falar de uma
hermenutica filosfica. STEIN, Aproximaes sobre Hermenutica, op. cit., p. 70.
336
Quanto construo da hermenutica da facticidade heideggeriana, Gadamer explica: Foi
quando Heidegger formulou o conceito de uma hermenutica da facticidade, impondo em
contraposio ontologia fenomenolgica da essncia, de Husserl a tarefa paradoxal de interpretar
a dimenso imemorial (Schelling) da existncia e inclusive a prpria existncia como compreenso
e interpretao, ou seja, como um projetar-se para possibilidade de si prprio. Nesse momento,
alcanou-se um ponto no qual o carter instrumentalista do mtodo, presente no fenmeno
hermenutico, teve de reverter-se dimenso ontolgica. Compreender no significa mais um
comportamento do pensamento humano dentre outros que se pode disciplinar metodologicamente,
conformando assim a um procedimento cientfico, mas perfaz mobilidade de fundo da existncia
humana. GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 125.
337
Nota-se com Stein, que a hermenutica filosfica de Gadamer possui relao forte com a obra de
Heidegger, especialmente o segundo Heiddeger: Isso foi o segundo Heidegger, a partir de 1929-30,
quando comeou a preparar o seu trabalho que tomaria forma em seu livro Contribuies para a
filosofia de 1936-38. Vimos que Gadamer se liga com sua hermenutica filosfica chamada
analtica existencial de Heidegger ou ontologia fundamental ou fenomenologia hermenutica.
Existe a ligao estreita. Mas os autores em geral quando examinam Gadamer no fazem uma
distino com suficiente clareza, pois apesar de Gadamer ter-se orientado bastante na idia da
compreenso do primeiro Heidegger, entretanto, se conduz mais, no desenvolvimento da sua
reflexo na fundamentao de uma hermenutica filosfica, no segundo Heidegger. De se explicar
que, o primeiro Heidegger o da compreenso do ser, e o segundo Heidegger o da histria do
ser. STEIN, Aproximaes sobre Hermenutica, op. cit., p.68-69.
338
LUDWIG, Gadamer, op. cit., p. 148.
339
Ludwig afirma: O verdadeiro transcendental, condio de possibilidade, no o das formas e/ou
categorias a priori, nem a autonomia da vontade (Kant), a comunidade de comunicao ideal ou
transcendental (Habermas e Apel, respectivamente), a posio originria (Rawls), ou a autopoiesis
de sistemas dirigidos auto-referencialmente (Luhmann), mas a historicidade, afirmao da finitude e
temporalidade do ser. LUDWIG, Gadamer, op. cit., p. 150.
66
verdade
340
. E o faz sempre sob a perspectiva central da experincia. Com isso, ele
pretende demonstrar que existe um universo fundamental do ser humano,
representativa de sua totalidade, e que pode ser descrito pela experincia. Esta
experincia hermenutica, ressalta o autor, nada tem haver com a experincia
sensorial das cincias empricas
341
. A experincia a que se refere aquela
experincia humana de mundo que, desde sempre na linguagem, deixa de ser
considerada como elemento simplesmente dado, para se tornar construo vivencial
consubstanciada ao longo do tempo.
342


Resgatando em anlise toda a longa histria da hermenutica e da
linguagem, que vai do Crtilo de Plato, passando por Agostinho, Toms de Aquino,
at Humboldt, a quem julga criador da moderna filosofia da linguagem
343
, Gadamer
retoma a questo da temporalidade, j exaustivamente discutida por Heidegger,
para enaltecer a finitude existencial e sua influncia delimitadora para o processo
compreensivo-interpretativo. o reconhecer da impotncia do juzo humano diante
da distncia temporal, que est em constante movimento e ampliao, sendo este,
segundo o autor, o lado produtivo que ela oferece compreenso
344
.

Neste sentido, explica o autor, h necessidade de se reconhecer a
importncia de uma inevitvel conscincia histrico-efeitual
345
, enquanto conscincia
formada e hermeneuticamente calcada nesta distncia temporal que preenchida
pela continuidade da origem e da tradio
346
. Assumir tal conscincia histrica

340
GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 124
341
Experincia no primeiramente sensao. GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 98.
342
GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 588-589.
343
GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 524-588. e GADAMER, Verdade e Mtodo II, op.
cit., p. 111-142.
344
GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 80.
345
A conscincia histrica efetual ser como que o contraponto da situao hermenutica. No h
situao hermenutica que se desenvolva como ponto de partida para considerar determinados
temas, no h conscincia hermenutica, situao hermenutica, se no existe uma conscincia
histrica efetual, quer dizer uma conscincia de que ns somos determinados pelos fatos histricos.
Esses fatos histricos, por um lado, so um peso que limita a nossa compreenso, mas, de outro
lado, explicitados, analisados e interpretados passam a ser a prpria alavanca do desenvolvimento da
compreenso. Stein ainda explica que esta conscincia histrica propriamente uma conscincia
crtica, ou seja, aquela que no est inteiramente de acordo com o seu tempo, cuja situao
hermenutica nunca est parada, uma conscincia que procura dar conta das mudanas e saber
que essas mudanas so produzidas em boa parte pelas circunstncias presentes, que essas
mudanas so entravadas por circunstncias histricas passadas e muitas vezes entravadas por
causa de falsos projetos feitos em funo das circunstncias histricas passadas. STEIN,
Aproximaes sobre Hermenutica, op. cit., p. 71-72 e 76-77.
346
GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 79.
67
representa tornar-se ciente dos preconceitos que regem a compreenso, a fim de
que a tradio se destaque e se imponha com uma opinio diversa
347
/
348
. Tal
encontro com a tradio
349
engendra uma necessria suspenso fundamental dos
prprios preconceitos, e esta suspenso de juzos o que permite a pergunta a que
somos interpelados a compreender
350
. Isto , para Gadamer, o compreender um
processo histrico-efeitual, que rompe com a ingenuidade do objetivismo histrico
que se auto-exclui na compreenso.
351


Fica claro que, deste modo, a compreenso deixa de ser um mero
entendimento histrico
352
que reconstruiria exatamente o que representa o texto.
No se trata de transferir-se para o outro e reproduzir suas vivncias, ou pretender
entrar na vida e nos sentimentos do autor original. Compreender , antes de mais
nada, um processo em que o intrprete se inclui
353
, e onde ocorre o que Gadamer
denomina por fuso de horizontes
354
. Nas palavras do autor:

[...] no redespertar o sentido do texto j se encontram sempre
implicados os pensamentos prprios do intrprete. Nesse sentido o
prprio horizonte do intrprete determinante, mas tambm ele no
como um ponto de vista prprio que se mantm ou se impe, mas
como uma opinio e possibilidade que se aciona e coloca em jogo e

347
GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit. p. 80.
348
Ludwig explica que Gadamer afirma a condio pr-conceitual de toda compreenso. A
historicidade de toda compreenso decorre da condio originria do homem como ser-no-mundo.
Esta condio de ser-no-mundo une o ser humano tradio de forma irrefutvel. A historicidade do
homem vista como condio de possibilidade de toda compreenso: o homem compreende a partir
de pr-conceitos produzidos na histria. [...]. Isto significa dizer que a tradio no est a nosso
dispor, como objeto dado, manipulvel pela condio do querer do sujeito. Ao contrrio, o homem
originalmente est sujeito a ela. Toda compreenso se d no horizonte de uma tradio de sentido,
registra suas marcas, e mais ainda, torna-a possvel. LUDWIG, Gadamer, op. cit., p. 149.
349
a tradio que abre e delimita nosso horizonte histrico, e no um acontecimento opaco da
histria que acontece por si. GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 94.
350
GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit. p. 80.
351
GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 81.
352
GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 502.
353
GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 497,499 e 502.
354
Na opinio de Habermas, em ateno perspectiva comunicativa: La objetividad del mundo, esta
objetividad que suponemos en el habla y en la accin, est tan fuertemente imbricada com la
intersubjetividad del entendimiento sobre algo en el mundo que no podemos burlar ni ir ms all de
este nexo, es decir, no podemos escapar del horizonte de nuestro mundo de la vida
intersubjetivamente compartido, un horizonte que se os abre a travs del lenguage. Esto no excluye,
sin embargo, una comunicacin que pueda superar los limites de los mundos de la vida particulares.
Podemos superar reflexivamene nuestras diferentes situaciones hermenuticas de partida y llegar a
concepciones intersubjetivamente compartidas sobre la materia discutida. Es lo que Gadamer
describe como fusin de horizontes. HABERMAS, Jrgen. Accin comunicativa y razn sin
transcendencia. Trad. Pere Fabra Abat. Barcelona: Paids, 2002. p. 44.
68
que ajuda a apropriar-se verdadeiramente do que se diz no texto.
Acima descrevemos isso como fuso de horizontes.
355


Para seu juzo, o interpretar deixa de ser visto como processo distinto
da compreenso. A crtica gadameriana supera a velha tradio hermenutica que
procedia a ciso entre compreenso (subtilitas intelligendi), interpretao (subtilitas
explicandi), e aplicao (subtilitas aplicandi). Afirma o autor alemo que todas estas
etapas, em realidade, ocorrem numa s: a aplicatio
356
. Isto, porque seria impossvel
reproduzir sentidos. No compreender-interpretar, o processo sempre produtivo
357
.
A aplicao , pois, momento constitutivo da prpria compreenso e no um
possvel efeito seu. Em suas palavras: compreender sempre tambm aplicar.
358


Amparado, como visto, em uma historicidade ontolgica de vertente
heideggeriana, Gadamer reafirma a interpretao-compreensiva
359
como
decorrncia do existencial humano. A faticidade se projeta
360
ao intrprete que
desde sempre compreende a partir de seu prprio mundo vivido. No sem razo, o
filsofo alemo verbera que quem quiser compreender um texto dever realizar um
projeto.
361
E explica dizendo que

ele projeta de antemo um sentido do todo, to logo se mostre um
primeiro sentido no texto. Esse primeiro sentido somente se mostra
porque lemos o texto j sempre com certas expectativas, na
perspectiva de um determinado sentido. A compreenso daquilo que
est no texto consiste na elaborao desse projeto prvio, que sofre
uma constante reviso medida que aprofunda e amplia o sentido
do texto.
362


355
GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 503.
356
Streck afirma que o sentido no exsurge porque o intrprete utiliza este ou aquele mtodo.
Tampouco o intrprete interpreta por partes, como que a repetir as fases da hermenutica clssica:
primeiro, a subtilitas intelligendi, depois a subtilitas explicandi e, por ltimo, a subtilitas applicandi.
Claro que no! Gadamer vai deixar isto muito claro, quando diz que esses trs momentos ocorrem em
um s: applicatio. neste ponto que reside o maior contributo de Gadamer hermenutica jurdica.
STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 208-209.
357
Afinal, como bem lembra Streck, em aluso a Herclito, ns nunca nos banhamos na mesma
gua do rio. STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 209.
358
GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 461.
359
Gadamer taxativo: A interpretao no um ato posterior e oportunamente complementar
compreenso, porm compreender sempre interpretar, e, por conseguinte, a interpretao a
forma explcita da compreenso. GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 459.
360
Referindo-se ao denominou projeto projetado, Stein afirma que ns nunca somos um puro
projeto, porque j sempre somos projetados. Isso facticidade que j est determinada, por
condies anteriores compreenso do ser, ao projeto da compreenso. STEIN, Aproximaes
sobre Hermenutica, op. cit., p. 71.
361
GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 75.
362
GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit.,p. 75.
69
De fato o texto, objeto por excelncia da hermenutica
363
,
proporciona a construo do sentido pelo intrprete a partir de si mesmo
364
, de seu
modo de ser e de compreender o mundo, desde sempre numa perspectiva
lingstica. No por acaso o catedrtico alemo afirmou que ser que pode ser
compreendido linguagem. Em Gadamer a linguagem, j em franco processo de
generalizao
365
, alcana foro universal
366
e se transforma num mdium em que se
realiza a compreenso
367
. A linguagem reafirmada como condio de possibilidade
do modo de ser, do compreender e, por conseqncia, do interpretar.

O paradigma lingstico, que para Gadamer ocupou o centro da
discusso filosfica das ltimas dcadas, no deve e no pode ser pensado como
um projeto prvio do mundo, lanado pela subjetividade, nem como o projeto de
uma conscincia individual ou do esprito de um povo. Para ele, tudo isso so
apenas mitologias
368
. A linguagem, em realidade, representa a interpretao

363
GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 511.
364
Gadamer explica que o horizonte de sentido da compreenso no pode ser realmente limitado
pelo que tinha em mente originalmente o autor, nem pelo horizonte do destinatrio para quem o texto
foi originalmente escrito. GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 511.
365
Streck, apoiado em Blanco, acentua que o giro lingstico generalizou-se no conjunto das demais
tradies filosficas deste sculo propiciando, desse modo, conceituar (e localizar) o movimento que
se tem produzido na filosofia nos ltimos anos, onde o tema da Linguagem se pe como tema de
reflexo comum s diferentes tradies do pensamento, tendo tido impacto dentro do campo de
algumas cincias humanas e sociais. [...] a fenomenologia, que ao estar voltada sobre o sentido de
mundo ante a conscincia, estava em condies timas para valorar o tema da linguagem, mormente
a partir da hermenutica proposta por Heidegger. Desse modo, produzia-se uma nova relao com a
reflexo hermenutica do sculo passado, porm elevando-se categoria filosfica, e no somente
metdica, conforme se pode ver na hermenutica de Gadamer. Outras fontes e outros nomes, no
obstante, permitiram novas investigaes hermenuticas, como Peirce, para o caso de Apel, ou
Freud, no caso de Ricouer. Tambm uma parte do pensamento de inspirao marxista deste sculo,
a Escola de Frankfurt deu especial nfase linguagem, especialmente com a teoria da ao
comunicativa de Habermas. No se devem olvidar as anlises lingsticas feitas pelo estruturalismo
ou ps-estruturalismo, onde a linguagem vista como discurso, em Foucault, e como escritura em
Derrida. O balano que Rorty faz acerca da invaso da filosofia pela linguagem (giro lingstico),
esclarece Blanco, reside em haver contribudo a substituir a referncia experincia como meio de
representao pela referncia linguagem como tal meio, porque ele sups a mudana que, na
medida em que ocorreu, tornou mais fcil abrir mo da noo mesma de representao. Enquanto
Rorty afirmava isto, a prpria linguagem havia entrado j em outra considerao, e o prprio giro
lingstico do primeiro momento foi se modificando e se transformando em um giro pragmtico.
STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 165-166.
366
Stein aduz que a maneira de salvar a pretenso de universalidade da hermenutica, que todo ser
que pode ser compreendido linguagem, consistia em dar ao fenmeno hermenutico um substrato
lingstico. STEIN, Aproximaes sobre Hermenutica, op. cit., p. 75.
367
Nas palavras do autor: agora estamos em condies de compreender que essa cunhagem da
idia do fazer da prpria coisa, do sentido que vem--fala, aponta para uma estrutura ontolgica
universal, a saber, para a constituio fundamental de tudo aquilo a que a compreenso pode se
voltar. O ser que pode ser compreendido linguagem. GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p.
503 e 612.
368
GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 88, 92-93.
70
prvia pluriabrangente do mundo e por isso insubstituvel. Antes de todo pensar
crtico, filosfico-interventivo, o mundo j sempre se nos apresenta numa
interpretao feita pela linguagem.
369


por isso que Gadamer defende que no pode haver uma
interpretao correta em si, pois, desde sempre na linguagem, em cada
interpretao est em questo o prprio texto. Segundo o autor, a vida histrica da
tradio consiste na sua dependncia a apropriaes e interpretaes sempre
novas
370
. Para ele, uma interpretao correta em si seria um ideal desprovido de
pensamento, que desconhece a essncia da tradio. Toda interpretao deve
acomodar-se situao hermenutica a que pertence.
371
.

Isto , na anlise do processo hermenutico constata-se a obteno
do horizonte de interpretao e se reconhece a compreenso como uma fuso de
horizontes, agora confirmada pela linguagem da interpretao. O processo
interpretativo, que realiza a prpria compreenso, e que com ela est sempre
imbricada
372
, na linguagem no somente faz surgir o seu acontecer, como tambm
projeta seu alcance ao outro. Sem pretender uma falsa neutralidade
373
, a
interpretao parte da compreenso para fazer o texto falar, de modo a relacion-
lo, sempre na linguagem, com o mundo que o circunda em meio a todos os seus
pr-juzos e pr-conceitos.

Assim, com Gadamer, v-se que a hermenutica jurdica tradicional
(bem representada pelo objetivismo-idealista de Betti) se mostra como projeto
esgotado e insuficiente
374
, pois, ainda informada pelos dogmas de uma filosofia da

369
GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 97.
370
GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit.,p. 514.
371
GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit.,p. 514.
372
A forma de realizao da compreenso a interpretao. GADAMER, Verdade e Mtodo I, op.
cit., p. 503.
373
Gadamer lembra que: querer evitar os prprios conceitos na interpretao no s impossvel
como tambm um absurdo evidente. GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 514,
374
Gadamer denuncia: o historiador E. Betti fez uma sntese da tradio idealista da hermenutica
desde Schleiermacher, chegando Dilthey e seguindo mais adiante. [...] mesmo a brilhante dialtica
com que E. Betti procurou justificar o legado da hermenutica romntica conjugando o subjetivo e o
objetivo mostrou-se insuficiente depois que Ser e Tempo demonstrou o carter ontolgico prvio do
conceito de sujeito e sobretudo quando o Heidegger tardio fez ruir o mbito da reflexo filosfico-
transcendental com a idia da virada. GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p.121 e 126.
71
conscincia e fiel ao metodologismo cientfico
375
, lida com o texto como objeto a ser
apreendido, subsumido pelo sujeito. Cr-se, ainda, na razo, como j dizia Hobbes,
em si mesma sempre certa
376
, infalvel. Busca-se, com ardorosa f (Legendre)
neste poder mental transmissor, reproduzir com objetivismo histrico a vontade
original do legislador, do constituinte, algo que, como se viu ocorre no imaginrio dos
desavisados ou crentes.

1.3.3 A Hermenutica e a naturalizao da inefetividade constitucional

Tal modo de fazer hermenutica, especialmente no Brasil, ainda
ocorre prevalentemente segundo os preceitos clssicos, resistindo-se guinada
lingstica (Habermas)
377
prpria de nossos tempos. Por meio de um ensino jurdico,
como j dito, ainda calcado num sistema bancrio (Freire) de transmisso do saber,
os donos da fala autorizada - sempre escudados pelos manuais jurdicos que
reproduzem a granel a interpretao dos patriarcas do saber (Warat/Pepe) -,
colonizam
378
o imaginrio social no qual atuam os operadores do Direito. A busca
ainda aquela por verdades redentoras, absolutas, que j foram at mesmo
rechaadas pelo processo especulativo das cincias naturais
379
. Sacraliza-se o
poder de modo a torn-lo inalcanvel, inatingvel, sagrado
380
. o fazem por meio
de uma pseudo transparncia que se sustenta em falsas noes claras. A
obviedade, aqui, se torna recurso de velada manipulao
381
.


375
Ainda com Gadamer: assim, apesar de toda metodologia cientfica, ele comporta-se da mesma
maneira que todos aqueles que, filho do seu tempo, dominado acriticamente pelos conceitos
prvios e pelos preconceitos do seu prprio tempo. GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 513.
376
HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Esclesistico e Civil.
Trad. Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Nova Cultural, 1997. p. 31.
377
Com afirma Habermas: a guinada lingstica colocou o filosofar sobre uma base metdica mais
segura e o libertou das aporias das teorias da conscincia. HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-
metafsico: estudos filosficos. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990. p.16.
378
ROSA, Direito Infracional, op. cit., p. 117 e seguintes.
379
Na fsica, por exemplo, no se trabalha mais com verdades absolutas, e sim com probabilidades.
CAPRA, O ponto de mutao, op. cit.
380
LEGENDRE, O Amor do Censor, op. cit., p. 119.
381
Legendre aduz: Tambm o jurista dispe de uma chave universal (clavis universalis) que permite
aceder ordem institucional por uma nica via que conduz a classes de conceitos, depois, as
relaes entre essas classes, tomando emprestado, alis, mais de uma vez, o vis de falsas noes
claras tais como eqidade (aequitas), a natureza das coisas (natura rerum), a justia (justitia), etc.;
tantas denominaes flcidas que so, na realidade, significantes rituais chamados como reforo
quando falha o silogismo. LEGENDRE, O Amor do Censor, op. cit., p. 85.
72
O objetivo claro: uniformizar e padronizar a-criticamente e de modo
irrefletido o sentido da norma dentro do establischment jurdico
382
, fazendo com que
a mquina judiciria e especialmente seus funcionrios (juzes, promotores,
advogados, etc) atuem em fila, como meros dentes de engrenagem (Arendt)
383
,
reproduzindo e retransmitindo sbias, pacificadas e remansosas doutrinas e
jurisprudncias. Por meio do que Bourdieu chamou de poder de violncia
simblico
384
, se pretende colonizar significaes e posicionamentos interpretativos,
ocultando as verdadeiras relaes de fora e poder que se encontram por de trs
dos deslocamentos discursos (Warat). Tal como se fazia (e ainda se faz) com a
doutrina cannica, mantendo estrategicamente os sujeitos em f (Legendre) para,
claro como bons pastores, cuidarem e protegerem o rebanho do senhor. Das
cidas e contundentes indagaes de Marques Neto e Castoriadis, respectivamente,
no se escapa sem reflexo: quem nos protege da bondade dos bons?
385
e quin
cuidar de los cuidadores?.
386


Este modo de interpretao jurdica no pas - chamado por Bonavides
de Velha Hermenutica
387
-, falsamente sustenta-se na iluso de que as palavras
da Lei seguram o sentido
388
, alimentando-se sempre do argumento final tautolgico
Its the law
389
. Como no poderia deixar de ser, tal modus tambm atinge em cheio

382
STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 85.
383
Hannah Arendt explica: Quando descrevemos um sistema poltico [...] inevitvel falarmos de
todas as pessoas usadas pelo sistema em termos de dentes de engrenagem e rodas que mantm a
administrao em andamento. Cada dente de engrenagem, isto , cada pessoa, deve ser descartvel
sem mudar o sistema, uma pressuposio subjacente a todas as burocracias, a todo o servio pblico
e a todas as funes propriamente ditas. ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Trad.
Rosaura Eichenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 91-93.
384
BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. Trad. Fernando Tomaz. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil,
1989. p. 07. Vide subcaptulo 3.2.
385
Marques Neto pondera: do ponto de vista do cidado comum, nada nos garante, a priori, que nas
mos do Juiz estamos em boas mos, mesmo que essas mos sejam boas. Como tambm nada nos
garante em relao aos polticos, ao Legislativo, ao Executivo. MARQUES NETO, O Poder Judicirio
na perspectiva da sociedade democrtica, op. cit., p. 50.
386
CASTORIADIS, Cornelius. Una Sociedade a la deriva: Entrevistas y debates. Trad. Sandra
Garzonio. Buenos Aires: Katz, 2006. p. 282.
387
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6.ed. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 231.
388
Coutinho mostra que as palavras da lei, porm no so desprovidas de um valor que j antes se
aceitava, razo porque foram utilizadas em detrimento de outras -, sempre na doce iluso de terem
a capacidade de segurar o sentido. Nada seguram, todavia, como demonstram os infindveis
exemplos. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmtica crtica e limites lingsticos: Direito,
Neoliberalismo e Desenvolvimento em pases perifricos. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda;
e LIMA, Martonio MontAlverne Barreto (Orgs.). Dilogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e
Desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 229.
389
Warat explica: En un reciente viaje a Amrica do Norte pude observar como los americanos
tienen un encanto desmusurado por la eficiencia de la ley. Its the law es la frase que termina com
73
a norma constitucional. Por certo, tal maneira de interpretar que responde por
grande parcela de responsabilidade do histrico problema de inefetividade
constitucional.

Infelizmente, e isto j se v com Streck, vive-se imerso numa sria (e
at certo ponto despercebida) crise de duplo paradigma
390
que no permite com que
a Constituio da Repblica exista como dispositivo cogente e efetivo: de um lado,
informados pela essencialista filosofia da conscincia, os operadores do Direito
ainda continuam presos a um esquema sujeito-objeto, buscando no texto uma
verdade sacralizada que lhes transmita a perseguida voluntas legis e a voluntas
legislatoris; de outro, por conta do paradigma ainda prevalente (mas insuficiente) do
modo de produo do Direito liberal-individualista-normativista, no conseguem lidar
com os direitos transindividuais e com as questes da complexa sociedade
contempornea
391
.

Tambm por isso, nossa Constituio da Repblica fenece lenta e
gradualmente, sonegando ao povo (ainda no compreendido como povo na
acepo prpria do termo)
392
as promessas modernas, e fazendo do almejado
Estado social um sonho, uma utopia inalcanvel
393
. Isto para falar o mnimo. E os
patriarcas do saber (Warat/Pepe), ainda continuam apropriando-se de uma
interpretao exclusiva da Constituio, ditando sociedade, atravs de seus
manuais, que, por exemplo, direitos sociais constituem normas programticas sem
cogncia, que os direitos fundamentais devem ser analisados a partir de seus
custos
394
, etc.


cualquer argumentacin. Si lo dice la ley no hay nada ms que discutir. El imperio absoluto de la ley,
sumado al encanto por una tecnologia que la torno absolutamente eficiente. En el fondo, una versin
sinestra del Estado de Derecho, que provoco efectos cancergenos, como una clula excedida en sus
funciones. La falta o el excesso confucen al mismo resultato totalitrio. La ley como poder sin limites y
no como limite al poder. WARAT, Por quien cantan las sirenas, op. cit., p. 35.
390
Tambm em anlise crise dos paradigmas jurdicos, conferir MARQUES NETO, Sobre a crise
dos paradigmas jurdicos e a questo do Direito Alternativo, op. cit., p. 72 e seguintes.
391
STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit.
392
Conferir: MLLER, Friederich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. So
Paulo: Max Limonad, 1989.
393
exatamente este o propsito ideolgico neoliberal: fazer do Estado Social algo irrealizvel,
utpico. Conferir: HINKELAMMERT, Franz Josef. Crtica da Razo Utpica. Trad. lvaro Cunha.
So Paulo: Ed. Paulinas, 1988. p. 47-94.
394
Vide subcaptulo 2.2.
74
1.3.4 Hberle e a abertura interpretativa constitucional

Rompendo, pois, com esta concepo de produo nica do sentido
da norma constitucional, nota-se com Hberle
395
que a interpretao da Constituio
no pode se consubstanciar em privilgio de uma casta dotada de uma sabedoria
pura, ilibada e autorizada. Hberle, prope uma sociedade aberta dos intrpretes
da Constituio
396
, onde estariam potencialmente vinculados, tocante ao processo
interpretativo constitucional, todos os rgos pblicos, segmentos da sociedade e
cidados. Seria, conforme pensa o autor, um equvoco restringir aos juristas e s
partes interessadas no processo a tarefa hermenutica. A interpretao da
Constituio jamais poderia se limitar esfera estatal
397
, tendo de ser aberta maior
parte possvel da comunidade poltica, tornando-se efetivo processo pblico.

Hberle combate o hermetismo na interpretao constitucional, e
amplia a concepo de intrprete da Constituio com o conceito de participante
do processo constitucional
398
. Assim, se romperia com a prerrogativa exclusiva de
interpretao de determinados segmentos, abrindo-se a possibilidade de conjugao
de outras fontes hermenuticas, e, por conseqncia, democratizando o processo
interpretativo. Alis, exatamente de uma teoria constitucional democrtica que
Hberle fala: a teoria constitucional democrtica aqui enunciada tem tambm uma
peculiar responsabilidade para a sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio
399
.
400



395
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad.
Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997.
396
HBERLE, Hermenutica Constitucional, op. cit., p. 25.
397
Segundo Hberle, a interpretao constitucional no um evento exclusivamente estatal, seja do
ponto de vista terico, seja do ponto de vista prtico. HBERLE, Hermenutica Constitucional, op.
cit., p. 23.
398
HBERLE, Hermenutica Constitucional, op. cit., p. 41.
399
HBERLE, Hermenutica Constitucional, op. cit., p. 55.
400
Rosa arremata: adotando-se esta compreenso aberta da Constituio, alm da interpretao
pode-se invocar justamente essa frente democrtica para defender, com maior vigor, a aderncia de
normas internacionais de Direitos Humanos, cotejando-se o impacto no ordenamento jurdico interno,
impulsionando, de qualquer sorte, a construo de uma democracia material, fulcrada nos Direitos
Fundamentais. ROSA, Deciso Penal, op. cit., p. 95.
75
Somente com uma nova hermenutica constitucional que parta da
intersubjetividade, da alteridade, e do dirigismo (Canotilho)
401
visando (re)situar a
Constituio da Repblica como ponto central a partir do qual se estabelea - a
partir da interpretao
402
- a compreenso normativa ptria (como verdadeiro topos
hermenutico), ser possvel atribuir-lhe efetividade e cogncia. Isso tudo, ainda
aliado - especialmente para um pas perifrico como o Brasil, massacrado pelos
simulacros sociais que se sucederam ao longo da histria
403
, e marcado pelo
esgotamento de um sistema representativo inoperante e fracassado
404
, - a uma
postura aberta, pluralista (Hberle) e democrtica de interpretao, de modo a
proceder a permanente oxigenao constitucional (Rosa)
405
da legislao produzida
pelo Legislativo, visando sempre a efetivao dos Direitos Fundamentais.

401
CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. 2.ed. Coimbra:
Coimbra Editora, 2001.
402
Com Magalhes: A hermenutica jurdica, por sua vez, procura construir, no contexto do
reconhecimento da positividade do direito, ou seja, onde j no possvel indicar Deus, a Natureza,
Razo e tampouco a Cincia, uma referncia no mais externa ao Direito. No mais metajurdica,
mas agora interna. No centro da discusso coloca-se a noo de interpretao. [...] O direito , ele
mesmo, descrito como uma prtica interpretativa. MAGALHES, Interpretando o direito como um
paradoxo: op. cit., p.138.
403
Neste sentido conferir: GUIMARES, Samuel Pinheiro. Quinhentos anos de periferia: uma
contribuio ao estudo da poltica internacional. Porto Alegre: UFRS/Contraponto, 1999.
404
Streck, neste sentido, taxativo: A velha democracia representativa j se nos afigura em grande
parte perempta [...]. STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 49.
405
ROSA, Direito Infracional, op. cit., p. 25.
CAPTULO 2

2 O NEOLIBERALISMO E A CONSTITUIO


2.1 O DISCURSO NEOLIBERAL COM HAYEK E FRIEDMAN

Para uma adequada compreenso da Constituio da Repblica e da
(in)efetividade de seu contedo normativo luz de aspectos principiolgicos e
hermenuticos, torna-se indispensvel uma maior aproximao ao modelo poltico e
econmico no qual est inserida. Por mais que a Constituio da Repblica traga
consigo uma proposta de Estado do Bem Estar Social, seu acolhimento, em 1988,
pelo establishment deu-se de maneira simblica
1
, isto , sabendo-se da
impossibilidade de cumprimento. que a Constituio Cidad ocorreu-nos
tardiamente, nascendo em bero nada esplndido. A to almejada Constituio
surge no pas quando j se estruturavam as bases de um modelo econmico que
asfixiaria as suas pretenses sociais. Trata-se, pois, do modelo neoliberal.

O neoliberalismo consiste numa corrente de pensamento poltico-
econmico que, segundo Anderson
2
surge no segundo ps-guerra - na Europa e
Amrica do Norte - onde predominava o capitalismo. Com o intuito de combater o
Estado de bem-estar e o Keynesianismo
3
, j bastante desgastado e cada vez mais
rejeitado pelas classes dominantes de ento, o neoliberalismo surge como uma
nova ortodoxia de cunho econmico tendo como preceitos bsicos a liberdade
econmica, o individualismo e a conteno da interveno estatal.


1
NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Acadmica, 1994.
2
ANDERSON, Perry. Balano do neoliberalismo. In: SADER, Emir; GENTILLI, Pablo. (Orgs.). Ps-
neoliberalismo: as polticas sociais e o estado democrtico. 6.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2003.
p.09.
3
Doutrina econmica que teve por base as idias de John Maynard Keynes. Conferir: KEYNES, John
Maynard Keynes. Teoria Geral do Emprego, do Juro e da Moeda. Trad. Mrio R. da Cruz. So
Paulo: Nova Cultural, 1983.
77
Tem-se como marco doutrinrio o texto O Caminho da Servido
4
, de
Friedrich August Von Hayek, de 1944, que constituiu um verdadeiro manifesto contra
os Estados totalitrios e contra qualquer limitao estatal dos mecanismos de
mercado
5
. O alvo imediato, no entanto, era outro. Anderson explica que, em
realidade, s vsperas da eleio geral de 1945, vencida pelo partido trabalhista,
Hayek pretendia o atacar pela postura deste em face do movimento sindical e
operrio.
6
O contedo do texto consistia num forte ataque ao movimento dos
trabalhadores, j tradicional na Inglaterra, e que representava um obstculo ao
sistema de acumulao, bem assim por provocar o aumento de gastos pblicos.
Considerava isto um dos caminhos da servido moderna.
7
Mas no pararia por a
sua ofensiva.


Objetivando organizar uma frente de ataque s bases do Estado de
bem-estar, principalmente no ps-guerra, Hayek, em 1947, convoca tericos e
estudiosos que comungavam de suas idias para um encontro na estao de Mont
Plerin, na Sua, consolidando o primeiro grande movimento organizado da Nova
Direita
8
. Dentre os presentes encontravam-se Milton Friedman, Karl Popper, Lionel
Robbins, Ludwig Von Mises, Walter Eupken, Walter Lipman, Michael Polanyi,
Salvador de Madariaga
9
. Forma-se, ento, a Sociedade de Mont Plerin
10
, uma
espcie de franco-maonaria neoliberal, altamente dedicada e organizada, com
reunies internacionais a cada dois anos
11
. A inteno, segundo Anderson, era
clara: combater no somente o Keynesianismo, mas qualquer tipo de coletivismo

4
HAYEK, Friedrich August Von. O Caminho da Servido. Trad. e revis. Anna Maria Capovilla, Jos
talo Stelle, e Liane de Morais Ribeiro. 5.ed. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1990.
5
ANDERSON, Balano do neoliberalismo, op.cit., p.09.
6
ANDERSON, Balano do neoliberalismo, op.cit., p.09.
7
ANDERSON, Balano do neoliberalismo, op.cit., p.09.
8
Conforme afirma LAURELL, Asa Cristina. Avanando em direo ao passado: a poltica social do
neoliberalismo. In: ______. (Org.). Estado e Polticas Sociais no Neoliberalismo. Trad. Rodrigo
Leon Contrera. 3.ed. So Paulo: Cortez, 2002. p. 161.
9
Alm dos ferrenhos opositores ao modelo de Estado de bem-estar, faziam parte da sociedade
opositores do modelo do New Deal norte americano, entre eles o destacado Milton Friedman, que via
em tal programa ntidas caractersticas intervencionistas e pr-sindicatos. ANDERSON, Balano do
neoliberalismo, op.cit., p.10.
10
Com Nunes v-se a proclamao mxima fundacional da Societ du Mont Plrin, que foi subscrita
por Friedman: sem o poder difuso e a iniciativa associada a estas instituies [a propriedade privada
e o mercado de concorrncia], difcil imaginar uma sociedade em que a liberdade possa ser
efectivamente salvaguardada. NUNES, Antnio Jos Avels. Neoliberalismo e Direitos Humanos.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 10.
11
ANDERSON, Balano do neoliberalismo, op.cit., p. 09-10.
78
solidrio, estruturando, assim, as bases de um novo tipo de capitalismo que,
segundo seus membros, deveria ser liberto de quaisquer amarras de origem
estatal.
12


Outra frente de altssima relevncia, e que ocorria em paralelo
formao da Sociedade de Mont Plerin, foi a criao da chamada Banca de Bretton
Woods. Em 1944, j antevendo a estratgica vitria blica, os Estados Unidos
mobilizaram 44 pases para, em conferncia em New Hampshire, transmitir as novas
orientaes e diretrizes poltico-econmicas, lanando as bases do neoliberalismo
global, e, por conseqncia, para legitimar a criao, que ocorreria logo depois, do
Banco Mundial e do Fundo Monetrio Internacional. Estas instituies assumiriam
papel de fundamental importncia para a expanso planetria do neoliberalismo.
13


Com a fragilizao econmica decorrente da crise do modelo
econmico do Estado de bem-estar em 1973 que atingiu todo o mundo capitalista
avanado e numa longa recesso combinou baixo crescimento com alta de inflao
a dcada de 70 ofereceu terreno frtil ao avano do levante neoliberal
14
. Ao longo
desta dcada o iderio neoconservador foi ganhando mais e mais adeptos, at
emplacar em 1979 e 1980, respectivamente, Margareth Tatcher na Gr-Bretanha, e
Ronald Reagan nos Estados Unidos, que chegaram ao poder imprimindo novo modo
de governar: adotaram polticas econmicas monetaristas que objetivavam combater

12
ANDERSON, Balano do neoliberalismo, op.cit., p.10.
13
Born explica que: difcilmente se poderia exagerar a importncia do papel jogado na histria
econmica do ltimo meio sculo pelos acordos de Bretton Woods. No vero boreal de 1944 e diante
da iminncia de uma segura vitria militar, os aliados convocaram (na realidade, obedecendo a uma
forte presso norte-americana) uma conferncia monetria e financeira para estabelecer as
orientaes do liberalismo global que havia de prevalecer na emergente ordem mundial ps-guerra.
A reunio teve lugar em Bretton Woods, New Hampshire, quando as notcias triunfais do
desembarque da Normandia renovavam as esperanas de um pronto desenlace nas frentes de
batalha. Temas fundamentais da conferncia a que assistiram 44 pases, incluindo a Unio
Sovitica foram a elaborao das novas regras do jogo que devia reger o funcionamento da
reconstituda economia mundial e a criao das instituies encarregadas de assegurar sua
vigncia. E as instituies gmeas de Bretton Woods nasceriam destas deliberaes: o Banco
Mundial em 1945 e o Fundo Monetrio Internacional um ano depois. BORN, Atilio. A Sociedade
Civil depois do dilvio neoliberal. In: SADER, Emir; GENTILLI, Pablo. (Orgs.). Ps-neoliberalismo:
as polticas sociais e o estado democrtico. 6.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2003. p. 91-93.
14
nesse perodo (anos 70) que surge o pioneiro do ciclo neoliberal da histria contempornea: o
Chile. Sob a dura ditadura de Pinochet, e seguindo as orientaes econmicas de Milton Friedman, o
Chile ps em prtica a primeira experincia ocidental do modelo econmico neoliberal. Cfe:
ANDERSON, Balano do neoliberalismo, op.cit., p.19-20.
79
a inflao atravs do equilbrio oramentrio, privilegiando a liberdade de Mercado, e
contrapondo-se ao Estado de bem-estar que prevalecia na Europa.
15


Neste perodo de transio entre as dcadas de 70 e 80, assume
tambm importante papel no processo de consolidao do projeto neoliberal j em
sua etapa estatal, conforme aponta Ezcurra
16
- a forte atuao das Agncias de
Bretton Woods. Tais instituies, que como lembra Nunes foram fundamentais para
a asceno do movimento monetarista
17
, atravs do que chamaram de ajustes
estruturais, implementaram um conjunto programas de condicionamento de
polticas com o objetivo de efetivar o projeto macro-global financeiro neoliberal. Com
grande enfoque aos pases do Sul, foi aqui que comearam as medidas de ajustes
financeiros que condicionaram o derrame de dinheiro pela periferia atravs de
salvadores emprstimos e financiamentos
18
. Mas a partir de 89, com a queda do
Muro de Berlim, que o neoliberalismo ganha flego e avana a passos largos, livre
dos fantasmas vermelhos que lhe obstruam o caminho salvo, claro, raras
excees.

Assim sendo, para que se possa melhor compreender as bases
filosficas e econmicas deste modelo ultraliberal, faz-se necessrio revisitar as
obras dois representantes das duais mais renomadas escolas neoliberais: Friedrich
August Von Hayek, representante da Escola Austraca, que ofereceu ao
neoliberalismo a mais completa e bem elaborada tese filosfica, e Milton Friedman,

15
De se lembrar tambm: em 1982 a asceno de Khol na Alemanha, em 1983 a eleio de Schluter
na Dinamarca, alm de outros pases que seguiram a onda de direitizao neoliberal. ANDERSON,
Balano do neoliberalismo, op.cit., p.11-12.
16
Ezcurra prope duas etapas bsicas no processo de surgimento do neoliberalismo: a etapa
fundacional, com incio em 1947 e se prolongando por aproximadamente trinta anos, onde se
consolidou a ortodoxia neoliberal, com a elaborao de corpo sistemtico-doutrinrio; e a etapa
estatal, que iniciou nos fins da dcada de 70, e se consolidou com a asceno do neoliberalismo ao
Estado iniciando com Tatcher e Reagan e com a hegemonia das agncias de Bretton Woods no
cenrio internacional. na transio da primeira para a segunda fase que ocorre o que Ezcurra
denomina de reordenao ideolgica, onde o projeto neoliberal passa a ser integral, global e
homogneo. EZCURRA, Ana Mara. Qu es el Neoliberalismo? Evolucin y lmites de un modelo
excluyente. Buenos Aires: Lugar Editorial, 2002. p. 14-18.
17
NUNES, Neoliberalismo e Direitos Humanos, p. 10.
18
Salinas explica que o emprstimo foi o recurso mais arcaico e perverso de acumulao que a
Nova Direita lanou mo. Foi por meio deste derrame financeiro sobre os pases pobres que os
pases centrais saldaram o custo de sua crise. Ou seja: como sempre pagando a conta. Cfe:
SALINAS, Dario. O Estado latino-americano: notas para a anlise de suas recentes transformaes.
In: LAURELL, Asa Cristina (Org.). Estado e Polticas Sociais no Neoliberalismo. Trad. Rodrigo
Leon Contrera. 3.ed. So Paulo: Cortez, 2002. p. 131.
80
da Escola de Chicago, que foi o responsvel pela consolidao terico-econmica
do neoliberalismo, especialmente sobre a Amrica Latina.
19


2.1.1 Hayek e o evolucionismo seletivo de Mercado

Hayek, atravs de sua obra Direito, Legislao e Liberdade
20
, objetiva
propor o que chama de equipamento intelectual de emergncia
21
para o
enfrentamento das doutrinas e teorias sociais coletivistas
22
de ordem econmica e
poltica que tem por base as premissas do utilitarismo e mais tarde do
Keynesianismo. Rediscutindo o regime democrtico e os rumos que tal modelo
tomou a partir das revolues burguesas, o autor afirma pela necessidade premente
de inverso de paradigmas, abandonando-se o embuste da busca utpica de uma
justia social igualitarista
23
, em nome de uma economia de Mercado que
privilegiaria a liberdade, a igualdade
24
, e o fomento de desenvolvimento das
capacidades individuais. Hayek combate a forte influncia da crena num Estado
Social igualitrio e capaz de proporcionar felicidade a todos que se instalou no

19
Toledo bem explica: A Escola de Chicago, do ponto de vista epistemolgico, define-se como
positivista, dado o fato de Friedman considerar que, exceto a matemtica e a lgica, a linguagem da
cincia deve ser observacional, diferenciando tambm claramente fatos e valores.[] Se a Escola de
Chicago a que mais tem infludo em polticas econmicas concretas, a austraca a mais
sofisticada epistemologicamente e, diferena da de Chicago, define-se como dedutiva e
compreensiva. TOLEDO, Enrique de la Garza. Neoliberalismo e Estado. In: LAURELL, Asa Cristina
(Org.). Estado e Polticas Sociais no Neoliberalismo. Trad. Rodrigo Leon Contrera. 3.ed. So
Paulo: Cortez, 2002. p. 77-78.
20
HAYEK, Friedrich August Von. Direito, Legislao e Liberdade: uma nova formulao dos
princpios liberais de justia e economia poltica Normas e Ordem. Trad. Ana Maria Capovilla e Jos
talo Stelle. Vol I. So Paulo: Viso, 1985; HAYEK, Friedrich August Von. Direito, Legislao e
Liberdade: uma nova formulao dos princpios liberais de justia e economia poltica A Miragem
da Justia Social. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Vol II. So Paulo: Viso, 1985; HAYEK,
Friedrich August Von. Direito, Legislao e Liberdade: uma nova formulao dos princpios liberais
de justia e economia poltica A Ordem Poltica de um Povo Livre. Trad. Maria Luiza X. de A.
Borges. Vol III. So Paulo: Viso, 1985.
21
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 158.
22
Hayek explica o uso e alcance da expresso coletivismo: o significado do termo tornar-se- mais
preciso se deixarmos claro que por ele entendemos a espcie de planejamento necessrio
realizao de qualquer ideal distributivo. E continua mais adiante: Os vrios gneros de coletivismo
comunismo, facismo, etc. diferem entre si quanto ao fim para o qual pretendem dirigir os esforos
da sociedade. Todos eles porm, se distinguem do liberalismo e do individualismo por pretenderem
organizar a sociedade inteira e todos os seus recursos visando a essa finalidade nica e por se
negarem a reconhecer esferas autnomas em que os objetivos individuais so soberanos. HAYEK,
O Caminho da Servido, op. cit., p. 57 e 74.
23
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 108.
24
Com Hayek: o grande mrito do mercado atender tanto s minorias quanto s maiorias.
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 53.
81
imaginrio coletivo
25
. Afirma, que o retorno a preceitos bsicos do liberalismo
clssico seja a sada para evitar o colapso da democracia.
26


O conceito de Justia Social considerado um dos pilares estruturais
do paradigma do Estado Social e que foi tambm fortemente trabalhado a partir da
construo terica de Keynes
27
, segundo Hayek, consiste em mera retrica
discursiva de contedo vazio, uma vazia frmula mgica que fadaria ao fracasso
qualquer projeto estatal que o tivesse como premissa poltico-econmica.
28
Isto, por
que o Estado no deveria estar voltado para a satisfao de todos o que
normalmente se intenta fazer com intervencionismos
29
- mas sim para preservar a
espontaneidade do Mercado que se encarregaria de oportunizar a satisfao mtua
dos interesses entre os indivduos. Neste sentido, Hayek rediscute o prprio conceito
de bem-estar:

O bem-estar geral a que o governo deve visar no pode consistir no
somatrio das satisfaes particulares dos diferentes indivduos,
pela simples razo de que nem estas nem todas as circunstncias
que as determinam podem ser conhecidas pelo governo ou por
quem quer que seja. [...] O mais importante bem pblico a requerer
a ao do governo no , portanto, a satisfao direta de quaisquer
necessidades particulares, mas a garantia de condies em que os

25
Afirma Hayek: No agradvel ter de argumentar contra um superstio sustentada com o maior
entusiasmo por homens e mulheres frequentemente considerados a nata de nossa sociedade, contra
uma crena que se tornou quase uma nova religio de nosso tempo [...] e passou a ser marca
registrada do homem bom. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. XII.
26
Importante registrar, que Hayek reconhece, ainda que com algumas divergncias, os avanos dos
trabalhos de Rawls quando prope uma teoria da justia, e de Nozick, quando defende um Estado
Mnimo. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. XIII.
27
A justia social um conceito que fortalecido em muito pelo projeto econmico de Keynes,
especialmente quanto sua proposta de rompimento com a ortodoxia econmica clssica vigente
poca (fim do sculo XIX e incio do sculo XX), onde defende um modelo mais racional de
distribuio de renda, calcado no que chama de teoria do pleno emprego. KEYNES, Teoria Geral
do Emprego, op. cit., p. 43-52.
28
Hayek procura explicar que a expresso [justia social] no significa coisa alguma e que empreg-
la ou uma irreflexo ou uma fraude. E ainda registra: O que quero ter deixado claro que a
expresso justia social no , como a maioria das pessoas provavelmente o supe, uma expresso
ingnua de boa vontade para com os menos afortunados [...]. HAYEK, Direito, Legislao e
Liberdade, Vol II, op. cit., p. XII e 118.
29
Hayek, especialmente quanto sua contrariedade ao intervencionismo estatal, fortemente
influenciado por seu professor e destacado intelectual da Escola Austraca Ludwig Von Mises. Von
Mises alm de lanar as bases de um novo liberalismo, afirmando que o capitalismo envelheceu, e
consequentemente deve render-se ao novo, era crtico ferrenho do intervencionismo estatal:
Nenhum decreto governamental pode criar coisa alguma que j no tenha sido criada antes. Apenas
os inflacionistas ingnuos acreditam que o governo pode enriquecer a humanidade atravs de
emisso de dinheiro. [...] O governo no capaz de tornar o homem mais rico, mas pode emprobec-
lo. MISES, Ludwig Edler Von. Uma crtica ao intervencionismo.Trad. Arlette Franco. Rio de
Janeiro: Instituto Liberal, 1977. p. 21-22.
82
indivduos e grupos menores tenham oportunidades favorveis
satisfao mtua de suas respectivas necessidades.
30

Deste modo, insurgindo-se contra a f de herana socialista que se
criou quanto a indispensabilidade da mquina estatal
31
, o autor afirma que o Estado
no poderia voltar-se para necessidades particulares de seu conhecimento. Deveria
direcionar-se no sentido de gerar condies propcias preservao de uma ordem
espontnea
32
que permitisse aos indivduos satisfazer suas prprias necessidades
de formas e maneiras desconhecidas pela autoridade. E este, segundo Hayek, foi o
erro do utilitarismo construtivista: no reconhecer a incapacidade humana de
previsibilidade, ou melhor, no reconhecer a ignorncia humana da maior parte dos
fatos e acontecimentos.
33

Diante da falibilidade humana na previso dos resultados possveis,
os meios, para Hayek, devem sobrepor-se aos fins. Considerando a inviabilidade de
um possvel acordo a respeito dos fins particulares, v-se que um consenso a
respeito dos meios torna-se possvel, e pode ser mais facilmente obtido, pois no se
sabem a que fins particulares serviro. Desta forma, segundo o autor, os fins no
justificam os meios.
34
E esta anlise serviria tambm para a compreenso a respeito
das normas de conduta, pois, seria por conta de nossa ignorncia diante de todas as
possibilidades futuras que poderamos supor que tais normas seriam capazes de
aumentar, igualmente, as oportunidades de todos.
35


30
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 02.
31
Hayek nos lembra que esta idia de um Estado indispensvel decorrncia do mito socialista, e
questiona tal indispensabilidade: Convm lembrar que, bem antes de o governo ter ingressado
nesses setores [prestao de servios pblicos], muitas das necessidades coletivas, hoje de
reconhecimento geral, eram satisfeitas graas aos esforos de homens ou grupos dotados de esprito
pblico para proporcionar meios para a consecuo de objetivos pblicos que julgavam importantes.
Escolas e hospitais pblicos, bibliotecas e museus, teatros e parques no foram originalmente criados
pelos governos. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 53.
32
Quando Hayek se refere a ordem espontnea, uma dos pilares de sua tese, pretende tratar de
ordem autogerada. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 03.
33
Segundo o autor, a falha de toda a abordagem utilitarista reside no fato de que, sendo uma teoria
que pretende explicar um fenmeno que consiste num corpo de normas, elimina por completo o fator
que as torna necessrias, a saber, nossa ignorncia. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol
II, op. cit., p. 22.
34
Com Hayek: [] O que possibilita o consenso e a paz em tal sociedade que no se exige dos
indivduos consenso quanto a fins, mas somente quanto aos meios capazes de servir a uma grande
variedade de propsitos, meios que cada um espera o auxiliem na busca de seus objetivos. HAYEK,
Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 04.
35
Assim, uma norma [de conduta] adotada e transmitida, em vez de outra, porque o grupo que a
adotou provou ser de fato o mais eficaz, e no em decorrncia de os seus membros anteverem os
efeitos que teria tal adoo. O que se preservaria seriam somente os efeitos das experincias
83
Para o vencedor do prmio nobel de economia de 1974, tocante s
normas e ao prprio Direito, o grande problema foi a inteno do construtivismo
positivista - tanto do positivismo lgico de Carnap, quanto o positivismo jurdico de
Kelsen - , de tentar estabelecer o Direito como uma construo racional direcionada
aos propsitos conhecidos
36
. Assim sendo, na opinio do autor, o Direito estaria a
servio de uma ordem espontnea social
37
. E nesta ordem, as normas de conduta
de regulao das relaes privadas figuram como instrumentos hbeis a enfrentar
a ignorncia que imposta ao homem pelas limitaes da prpria mente.
38

A justia social, segundo esta concepo, figura como uma
superstio, um mito a ser desvendado, superado, especialmente porque de
forma enganosa teria provocado uma verdadeira inverso nos conceitos de
interesse coletivo e interesse geral. As teses de cunho social, explica o autor,
sugerem sempre uma confuso entre tais conceitos. Sugerem que todos os
interesses coletivos se apresentam como interesses gerais. Mas, segundo Hayek,
em muitas circunstncias, a satisfao de interesses coletivos diz respeito ao
atendimento de interesses de grupos especficos e determinados.
39

Hayek explica que este exatamente o vcio que permeou os
regimes democrticos contemporneos. Com a falsa idia de que todos poderiam
ser satisfeitos, de que a vontade comum estaria sendo atendida, a democracia de
bases utilitaristas frustou o prprio projeto poltico em que estava inserida. A
democracia original, de bases liberais, foi distorcida, deturpada. A liberdade
moderna foi mal compreendida, e isso acarretou srios problemas a democracia.
Pensou-se, como explica o autor, na poca do constitucionalismo, que limitando o

passadas na seleo das normas, no as experincias em si. HAYEK, Direito, Legislao e
Liberdade, Vol II, op. cit., p. 04.
36
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 186-187. Afirma o autor: O sistema de
normas em sua totalidade nunca poder, portanto ser reduzido a uma construo intencional voltada
para propsitos conhecidos; deve antes, continuar sendo para ns o sistema herdado de valores que
orientam aquela sociedade. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 06.
37
Aduz o economista: Conquanto a ordem espontnea abrangente a que serve o direito uma
precondio para o xito da maioria das atividades privadas, os servios que o governo pode prestar,
alm da aplicao de normas de conduta justa, no so apenas suplementares ou subsidirios, s
necessidades bsicas atendidas pela ordem espontnea. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade,
Vol II, op. cit., p. 07. E ainda: A abordagem evolucionista do direito (e de todas as demais instituies
sociais) aqui defendida tem, pois, to pouca relao com as teorias racionalistas do direito natural,
quanto com o positivismo jurdico. Rejeita no s a interpretao do direito como criao intencional
de qualquer mente humana. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 76.
38
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 08.
39
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 07.
84
poder atravs de procedimentos democrticos seria o suficiente para garantir a
liberdade. O princpio de soberania do povo, de soberania parlamentar criaes
do construtivismo positivista
40
- transformaram o parlamento numa autoridade to
ilimitada quanto o rei absoluto que se pretendeu eliminar
41
. Isso tudo, teria levado ao
surgimento de um tipo de democracia no idealizado pelos revolucionrios: uma
democracia totalitria, a uma ditadura plebiscitria.
42

Com isso, aponta o autor, o parlamento onde, em sua opinio, se
confundem os poderes de legislar e de governar - acaba se tornando um balco
de negcios, onde a chantagem e a barganha
43
se tornam as ferramentas de
trabalho mais freqentes, em busca do apoio de grupos que visam o consenso
44
.
Pelo princpio da maioria, leva-se a crer que tudo que for resultado do consenso
majoritrio ser justo. E para Hayek, aqui est o maior problema: a crena do que
utilitariamente justo. Para ele, incorreto pensar que este modo corrupto de
governar inato ao homem.
45

A soluo do autor seria o retorno aos pilares-base do liberalismo
clssico. Resgatar um constitucionalismo que limite
46
, inclusive, o poder ilimitado
transferido ao parlamento pelo princpio de soberania popular prprio da construo
positivista
47
. Com regras gerais claras e cogentes, com a separao, dentro do
parlamento, entre as funes legislativas e funes de governo, e com um tribunal

40
Explica o autor: Foi a superstio construtivstica-positivista que deu lugar crena de que precisa
haver um poder supremo nico e ilimitado, do qual derivam todos os outros poderes. HAYEK,
Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 134.
41
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 23.
42
Importante registrar, que para Hayek democracia consiste em mero mtodo, um meio, um
instrumento utilitrio para salvaguarda da paz interna, da liberdade individual (leia-se mercado) e da
prpria propriedade privada. HAYEK, O Caminho da Servido, op. cit., p. 84.
43
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 104-105.
44
Devido a sua estrutura, o que hoje chamamos de governo democrtico est a servio no da
opinio da maioria, mas dos vrios interesses de um conglomerado de grupos de presso cujo apoio
obrigado a comprar por meio da concesso de benefcios especiais [...].HAYEK, Direito,
Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 134.
45
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 134.
46
Pois, limitar esse poder foi o grande objetivo dos fundadores do governo constitucional nos
sculos XVII e XVIII. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 133.
47
V-se que a crena na soberania popular produto da falsa interpretao construtivstica sobre a
formao das instituies humanas, que procura atribu-las todas a um planejador inicial ou a algum
ato deliberado de vontade. [...] A concepo da soberania baseia-se numa construo lgica
enganosa que parte da premissa de que as normas existentes e as instituies so fruto de uma
vontade uniforme que pretendeu cri-las. [...] A idia de que deve existir uma vontade ilimitada como
fonte de todo poder uma inveno dos construtivistas uma fico tornada necessria pelos falsos
pressupostos factuais do positivismo jurdico, mas sem relao com as causas reais do
reconhecimento da autoridade. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 37-38.
85
constitucional independente
48
que garanta os princpios liberais, a democracia
poderia, no entendimento do autor, ser salva e preservada contra a tirania de
poderes ilimitados que colocam em risco a liberdade, a riqueza, a moral e a paz.
49

Isto tambm se tornou conseqncia, explica Hayek, do flagrante
rompimento operado pelos contemporneos com o princpio liberal clssico da
igualdade de todos perante a lei. Com o intuito distributivista, e movido por
intenes benvolas que pretenderam oferecer compensaes aos menos
privilegiados -, os governos provocaram, afirma o autor, grave discriminao aos
ricos
50
. Com o conceito de igualdade material de influncia germnica
51
, ter-se-ia
distorcido o princpio de igualdade formal liberal
52
. Em realidade, tal concepo
material da lei, segundo Hayek, aliada a idia fraudulenta e caridosa de justia
social, serviram para encobrir a corrupo, a parcialidade, e a extorso.
53
Houve,
segundo o autor, uma banalizao do que era entendido por lei. Tudo que passou a
ser votado no parlamento foi designado por lei, rompendo com a posio clssica
original representada por Locke, de que as leis propriamente ditas sempre
representariam normas gerais
54
. Conforme Hayek, acabou por prevalecer o
casusmo, o primado da segmentao em grupos de apoio, a arbitrariedade
55
.
Hayek, em realidade, sustenta toda a sua tese de resgate ao
liberalismo clssico com base num evolucionismo de ordem Darwinista. Fortemente

48
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 113-115.
49
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 07-20 e 37-39 e 135.
50
Afirma Hayek: Discriminao para auxiliar os menos afortunados no parecia discriminao. Mais
recentemente, chegamos a inventar a absurda expresso os menos privilegiados com o intuito de
ocultar esse fato. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 108.
51
Atribudo a Carl Schmit, por influncia de Laband e da construo terica anterior de Kant.
52
Com Hayek: Ao cabo de longas discusses, em que os juristas alemes, em particular, tinham por
fim, elaborado esta definio do que chamaram de lei no sentido material, esta acabou sendo
subitamente relegada em virtude de uma objeo que hoje parece quase cmica. Nos termos desta
definio, as normas de uma constituio no seriam lei no sentido material. HAYEK, Direito,
Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 106.
53
Assim, o rompimento do princpio de igualdade de tratamento perante a lei, mesmo a bem da
caridade, abriu inevitavelmente as portas arbitrariedade. Para disfar-la, recorreu-se ao embuste
da formula de justia social; ningum sabe ao certo o que significa, mas, por isso mesmo, funcionou
como uma varinha de condo para derrubar todas as barreiras que impediam as medidas parciais.
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 108.
54
Explica: o pretenso legislativo j no se restringia (como John Locke o prescrevera) formulao
de leis no sentido de normas gerais. Tudo que o legislativo decidisse passou a ser chamado de lei e
o rgo j no era chamado de legislativo por que estabelecia leis, e sim lei passou a ser a
designao de tudo o que emanasse do legislativo. A consagrada palavra lei perdeu, assim, seu
antigo significado. [...]. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 107.
55
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 108.
86
influenciado pela scio-biologia norte-americana
56
, Hayek passa a defender que as
complexas estruturas culturais se submetem a um desenvolvimento por meio de um
processo de evoluo seletiva, e que
a idia de evoluo cultural , sem dvida, anterior ao conceito
biolgico de evoluo. mesmo provvel que sua aplicao
biologia por Charles Darwin derivasse, por meio de seu av
Erasmus, do conceito de evoluo cultural de Bernard Mandeville e
David Hume, se que no tenha sido derivada, mais diretamente,
das escolas histricas do direito e da linguagem da poca.
57

O autor taxativo ao revelar que a ordem social no teria surgido
propositadamente por um esforo racional do homem, e sim, pela preponderncia
das instituies mais eficientes num processo de concorrncia
58
. E por decorrncia
disso, conclui que a cultura no seria algo natural, nem artificial, nem geneticamente
transmitida, nem racionalmente forjada. A cultura consistiria, nada mais nada menos,
em uma tradio de normas de conduta aprendidas que nunca foram inventadas e
cujas funes no so, em geral, compreendidas pelos agentes.
59

Assim, segundo Hayek, as estruturas decorrentes das prticas
tradicionais do ser humano no seriam naturais, no sentido de geneticamente
determinadas, nem seriam artificiais, no sentido de produtos da conscincia. Seriam
o fruto de um processo de seleo ou triagem guiado pelas vantagens diferenciais
proporcionadas aos grupos pelas prticas adotadas por razes desconhecidas e

56
Hayek menciona sua admirao pela obra The Biological Origin of Human Values, do norte
americano G. E. Pugh, muito elogiada por Edward O. Wilson da Universidade de Harvard, e que
relaciona os valores humanos aos preceitos biolgicos-genticos. HAYEK, Direito, Legislao e
Liberdade, Vol III, op. cit., p. 159-160.
57
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 160-161. Hayek insiste em afirmar que
uma das razes da antipatia de muitos cientistas pelo racionalismo evolucionista o entendimento de
que tal conceito teria sido tomado pelas cincias sociais das cincias biolgicas. Aduz que o que de
fato ocorreu foi o contrrio, e se Charles Darwin conseguiu aplicar biologia um conceito que em
grande parte aprendera das cincias sociais, isso no o torna menos importante em seu campo de
origem. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op. cit., p. 21.
58
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 162.
59
Com Hayek: Foi nesse ponto que a abordagem construtivstica cartesiana induziu os pensadores
por muito tempo a s aceitar como boas normas que fossem inatas ou deliberadamente escolhidas,
vendo todas as formaes resultantes da evoluo como meros produtos de acidente ou capricho.
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 162. E mais: Comea talvez a se
generalizar a conscincia de que a evoluo cultural no fruto da criao consciente de instituies
pela razo humana, mas um processo em que cultura e razo se desenvolveram concomitantemente.
provvel que a afirmao de que a cultura criou a razo humana seja to pouco verdadeira quanto
a de que o homem pensante criou sua cultura. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op.
cit., p. 162-163.
87
talvez puramente acidentais.
60
Em sua opinio a linguagem, a moral, o Direito e a
moeda, denominadas por ele como ferramentas bsicas da civilizao, seriam
todas decorrncia de evoluo espontnea, e no de criao racional, como querem
os construtivistas.
61

E neste sentido que Hayek privilegia a ordem espontnea de um
Mercado que jamais poderia ser contido, limitado, assediado pelo Estado. Sendo
intervencionista, a mquina estatal estaria, pois, interferindo num processo natural
de evoluo. A busca por uma igualdade igualitarista seria, como dito, uma utopia.
At mesmo a propalada igualdade de oportunidades seria invivel de ser
estabelecida pelo Estado
62
. Somente a espontaneidade do Mercado poderia
oferecer ao sujeito, atravs da competio, da concorrncia, as condies ideais
para o seu desenvolvimento na busca de seus propsitos. Qualquer ingerncia
estatal prejudicaria este processo. Furtaria do sujeito sua iniciativa, sua postura
ativa.
Hayek, desde sempre inspirado no liberalismo clssico tambm em
Smith, encara a ordem social-econmica como um jogo
63
. No como um jogo de
soma zero, mas um jogo da catalaxia
64
voltado ao aumento do fluxo de bens e ao
aumento da riqueza. Neste jogo, haver sempre vencedores e perdedores. Os mais
aptos, capazes, talentosos, eficientes, e por assim dizer superiores, resistiriam,
alcanariam sucesso
65
e venceriam. Os incapazes, despreparados, menos aptos,

60
Afirma: Compreendemos hoje que todas as estruturas duradouras de nvel superior ao dos tomos
mais simples, inclusive o crebro e a sociedade, so fruto de processos de evoluo seletiva, s
explicveis a partir deles, e que as mais complexas se mantm por meio da constante adaptao de
seus estados internos s modificaes ambientais. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III,
op. cit., p. 163, 166-167.
61
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 173.
62
Hayek afirma: Para tornar as oportunidades de diferentes indivduos substantivamente iguais, seria
necessrio compensar aquelas diferenas de circunstncias individuais sobre as quais o governo no
tem como exercer controle direto [...]. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 11.
63
Explica: um processo que como o percebeu Adam Smith (e, ao que parece, antes dele, os
antigos esticos) -, em todos os aspectos importantes (exceto por no ser, em regra, praticado
apenas como diverso) inteiramente anlogo a um jogo, isto um jogo em parte de habilidade e em
parte de sorte. E ainda: Mesmo num jogo com oportunidades iguais para todos os participantes,
haver alguns vencedores e alguns perdedores. Num tal jogo, em que os resultados alcanados
pelos indivduos dependem em parte da sorte e de sua habilidade, evidentemente no tem sentido
qualificar os resultado de justo ou injusto. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit.,
p. 89-90 e 151.
64
A expresso catalaxia de inspirao grega e significa ao mesmo tempo trocar, admitir na
comunidade, fazer de um inimigo um amigo.
65
Hayek aduz: A tradio no algo constante; o produto de um processo de seleo orientado
no pela razo mas pelo sucesso. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 177.
88
inferiores, seriam excludos e, com o passar do tempo, eliminados (pelo seletivo
Mercado). Hayek lembra que, por se tratar de um jogo regido por normas, jamais se
poderia exigir justia de tratamento
66
. Nem sempre h honestidade ou bondades
67
,
pois o que importa so efetivamente os meios e no os fins (estes seriam sempre
desconhecidos). Neste contexto de jogo, o Mercado se torna a-tico, a-moral
68
.
Assim, para Hayek, o Estado - e sua natural tendncia de expanso
do gasto pblico
69
- deve sucumbir diante da sociedade, tendo o indivduo e sua
liberdade como valores mximos do convvio social. Restaria ao Estado, alm das
funes de defesa e de produo de normas gerais, garantir uma renda mnima
queles que perdessem sua capacidade de consumo
70
. O tratamento aos
indivduos deve ser igual para todos, mesmo se excludos, pois no interessam as
razes pelas quais chegaram a esta condio: a pobreza, segundo o neoliberalismo,
sempre conseqente e circunstancial
71
. Deve, pois, prevalecer a ordem

66
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 147.
67
Hayek contudente ao afirmar que no existe, contudo, no que diz respeito sociedade vigente,
uma bondade natural, visto que, com base em seus instintos inatos, o homem jamais poderia ter
construdo a civilizao de que depende hoje a sobrevivncia da humanidade. Para ser capaz disso,
teve de abandonar muitos sentimentos que eram bons para a pequena horda e se sujeitar a
sacrifcios que odeia, mas que so exigidos pela disciplina da liberdade. HAYEK, Direito,
Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 180. E ainda explica: Mesmo que a posio inicial seja
determinada pelas circunstncias acidentais da histria prvia, ao longo da qual o jogo pode no ter
sido sempre jogado com honestidade, se o objetivo fornecer o mximo de oportunidades aos
homens tal como so, sem nenhuma coero arbitrria, s podemos alcan-lo tratando-os segundo
as mesmas normas, independentemente de suas diferenas factuais, e deixando que o resultado seja
decidido pelas constantes reestruturaes da ordem econmica, determinadas por circunstncias que
ningum pode prever. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 148.
68
Claro, pois para Hayek, seramos incapazes de criar racionalmente uma moral ou uma tica.
Como ele mesmo diz, a tica no uma questo de escolha. No a inventamos e no somos
capazes de invent-la. E continua: as sucessivas modificaes da moral no constituram, por
conseguinte, uma deteriorao, ainda que muitas vezes tenham ferido sentimentos herdados, mas,
ao contrrio, uma condio necessria da ascenso da sociedade aberta de homens livres. HAYEK,
Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 1179.
69
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 57.
70
Hayek admite que o Estado arque com um programa de Renda Mnima visando uma reserva de
consumo e de trabalhadores: o Mercado para funcionar bem precisa de consumidores e de
excedente de trabalhadores para conteno de alta de salrios. Em suas palavras: Combinada
precauo de amortecer o risco mediante a proviso de uma renda mnima uniforme margem do
mercado para todos os que, por algum motivo, fossem incapazes de ganhar ao menos isso no
mercado, no deixa nenhuma justificativa moral para o uso da fora pelo governo ou qualquer outro
grupo organizado com o objetivo de determinar rendimentos relativos. HAYEK, Direito, Legislao e
Liberdade, Vol II, op. cit., p. 147-148.
71
Explica: os rebaixamentos imerecidos das posies materiais de grupos inteiros do origem a uma
das principais crticas ao sistema de mercado. No obstante, tais rebaixamentos da posio relativa,
e muitas vezes absoluta de alguns ser um efeito necessrio [...]. Numa ordem espontnea no se
podem evitar as frustraes imerecidas. [...] A pobreza, no sentido relativo, continuar existindo,
claro, em toda sociedade que no seja completamente igualitria: havendo desigualdade, sempre
haver algum no patamar mais baixo da sociedade.. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol
II, op. cit., p.145, 151 e 166.
89
espontnea do Mercado que, com sua mo invisvel (Smith)
72
, conduz os indivduos
e sua produo por caminhos neutros calcados na igualdade formal e na ao livre
e desimpedida. Somente a competio e a concorrncia, prprios dos impulsos
monetrios
73
que instintivamente movem o ser humano, segundo o autor,
proporcionariam o desenvolvimento social, fomentando a eficincia na prestao de
servios e na produo. Enfim, mergulhado na liberdade da ordem espontnea do
Mercado e no ambiente de uma sociedade aberta
74
, o sujeito poderia, longe da
falcia solidria
75
e sem precisar acordar com os demais quanto aos fins, maximizar
suas potencialidades, e alcanar a paz e a felicidade individual segundo seus
prprios propsitos
76
.
2.1.2 Friedman e o capitalismo competitivo
Tambm fiel s idias de Smith, pai da economia moderna,
Friedman, da Escola de Chicago e considerado o maior divulgador das idias de
Hayek, quem, ao seu modo, defende o necessrio e premente ressurgimento do
liberalismo clssico. Considerando que a poltica de modo algum est dissociada da
organizao econmica de Mercado, e considerando o capitalismo competitivo
como sistema mais eficaz de organizao econmica, Friedman prope um forte
ataque s polticas voltadas promoo do bem-estar social por entender que
tratam-se de srias e inquestionveis violaes s liberdades individuais. Com sua

72
SMITH, Adam. La riqueza de las naciones. Buenos Aires: Longseller, 2002. Conferir HAYEK,
Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 133.
73
O que torna os homens membros da mesma civilizao e lhes permite viver e trabalhar juntos em
paz, na busca de seus fins individuais, o fato de os impulsos monetrios particulares que motivam
seus esforos em direo a resultados concretos serem orientados e restringidos pelas mesmas
normas abstratas. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit.,p. 12. Alis, para Hayek,
a razo capaz de produzir impulsos especficos que moveriam o sujeito sem compreender o
porqu. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op. cit., p. 32.
74
Encontra-se em Hayek, tambm a influncia da obra A Sociedade Aberta e seus inimigos, escrita
durante a Segunda Grande Guerra e lanada em 1945, de Karl Popper que distinguia a sociedade
fechada ou coletivista a que comparava com um organismo biolgico, a um regime tribal -, da
sociedade aberta ou democrtica onde livremente os indivduos so confrontados com decises
pessoais. E com o radicalismo sentenciou: No podemos retornar s bestas. Se quisermos
permanecer humanos, ento s existe um caminho, o caminho para a sociedade aberta. POPPER,
Karl. A Sociedade Aberta e seus inimigos. Trad. Milton Amado. Belo Horizonte. So Paulo: USP,
1974. p. 188 e 217.
75
Afirma: Uma Grande Sociedade nada tem a ver com a solidariedade no verdadeiro sentido de
unio de busca de metas comuns conhecidas, sendo de fato incompatvel com ela. HAYEK, Direito,
Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 134.
76
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 131.
90
obra, Capitalismo e Liberdade
77
, considerada livro-sntese de seu pensamento,
Friedman, com o que chamou de monetarismo, resgata para a poltica e,
principalmente, para a economia, os princpios bsicos do liberalismo original, com o
intuito de desmitificar a concepo coletivista-social, e de enaltecer o individualismo
e a liberdade de Mercado como modelo ideal de desenvolvimento humano.
Friedman oferece em sua obra especial ateno ao papel do Estado,
e sua relao com a sociedade civil. Explica que o governo necessrio para a
preservao da liberdade e, bem utilizado, se torna til instrumento por meio do qual
se exerce tal liberdade ao alcance de interesses individuais
78
. No entanto, o
governo, segundo ele, tambm consiste na maior ameaa a esta mesma liberdade.
Partindo desta premissa, Friedman traa dois fundamentais pontos de sua tese:
primeiro que a atuao do governo deve ser controladamente limitada, e que o
poder poltico-estatal deve ser o mais desconcentrado e distribudo possvel
79
.
Para o vencedor do prmio nobel de economia de 1976, o governo
no deve somente restringir-se s funes de defesa e edio de normas gerais.
Tambm compreendendo o contexto de espontaneidade do Mercado livre como um
jogo, o autor acredita que o governo deve atuar como verdadeiro rbitro, com a
funo de determinar e fazer valer as regras deste jogo. Mas para que tal jogo
ocorra de modo bem sucedido, torna-se necessrio que a sociedade concorde com
as condies e regramentos circunstanciais. Somente assim poderia o Estado estar
destinado a proteger a liberdade dos indivduos, preservar a lei e a ordem, reforar
os contratos privados, promover Mercados competitivos, etc.
80


77
FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e Liberdade. Trad. Luciana Carli. So Paulo: Abril Cultural, 1984.
Esta obra resultado de um conjunto de palestras proferidas em 1957.
78
Afirma o autor: Um governo que mantenha a lei e a ordem; defina os direitos de propriedades;
sirva de meio para a modificao de direitos de propriedade e de outras regras do jogo econmico;
julgue disputas sobre a interpretao das regras; reforce contratos; promova a competio; fornea
uma estrutura monetria; envolva-se em atividades para evitar monoplio tcnico e evite os efeitos
laterais considerados como suficientemente importantes para justificar a interveno do governo;
suplemente a caridade privada e a famlia na proteo do irresponsvel, quer se trate de um insano
ou de uma criana; um tal governo teria, evidentemente, importantes funes a desempenhar.
FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 39.
79
FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 12.
80
Afirma Friedman: O papel do governo, at aqui considerado, o de fazer alguma coisa que o
mercado no pode fazer por si s, isto , determinar, arbitrar e pr em vigor as regras do jogo.
FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 33.
91
Quanto descentralizao do poder, Friedman reconhece as
dificuldades: para ele h uma tendncia natural centralizao do poder
81
. Acredita
ser mais producente o poder estatal quando distribudo em unidades administrativas
menores tais como os condados. Entende que somente assim o poder estatal se
torna menos nocivo s liberdades individuais, abrindo aos cidados a possibilidade
de escolha entre lugares diferentes e com regras administrativas diferentes. O
indivduo poder escolher o local onde ele pode melhor desenvolver suas
capacidades.
82
Isto , a preservao da liberdade poltica requer a maior eliminao
possvel de concentrao de poder e a disperso de todo o poder que no puder ser
eliminado
83
. O poder poltico seria, assim, melhor controlado pelo poder
econmico.
84

Friedman aponta que grande parte das intervenes estatais
revelam-se verdadeiros atos de violao de direitos individuais e que, pela larga e
difundida tica coletivista, quase passam despercebidos pela sociedade. Cita, como
exemplo, o caso do seguro social. Diz que, apesar de quase ningum reconhecer
isto, o seguro social compulsrio das mais evidentes afrontas liberdade
individual. Neste caso o cidado v-se obrigado, por meio da coero estatal, a
aderir a um programa de seguro tendo que direcionar compulsoriamente parte de
sua renda para resguardar a velhice. Friedman afirma que absurda tal cobrana,
pois o indivduo deveria poder escolher entre pagar este seguro, ou economizar este
dinheiro em banco, ou adquirir imvel, etc... Ainda cita outros exemplos de ataques
liberdade: exigncia de licenciamento para exerccio de profisso, autorizao para
comerciar, controle de preos...
85

Deste modo, Friedman, como autntico liberal, mostra-se contrrio a
qualquer forma de coero. Para ele, somente atravs da cooperao voluntria
entre os membros da sociedade que se pode alcanar aos propsitos individuais

81
O autor explica que o poder econmico pode ser amplamente dispersado. No h leis de
conservao que forcem o crescimento de novos centros de poder econmico s custas dos centros
j existentes. O poder poltico, de outro lado, mais difcil de descentralizar. FRIEDMAN,
Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 24.
82
FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 12.
83
Como diz: O liberal teme fundamentalmente a concentrao do poder. FRIEDMAN, Capitalismo
e Liberdade, op. cit., p. 44.
84
Com o economista: [] se o poder econmico for mantido separado do poder poltico e, portanto,
em outras mos, ele poder servir como controle e defesa contra o poder poltico. FRIEDMAN,
Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 24.
85
FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 18.
92
livremente. O ideal que tal cooperao partisse de uma unanimidade entre
indivduos que se julguem responsveis e que pudesse ser voltada discusso livre
e completa. E neste sentido, que Friedman v o Mercado como instrumento hbil a
permitir tal unanimidade sem conformidade, tornando-se um verdadeiro sistema de
efetiva representao proporcional.
86
Como a unanimidade figura como algo ideal, o
autor lembra que devemos reconhecer e aceitar a regra da maioria como o
expediente til para a tomada de decises. No entanto, tal regra no deve ser
absoluta. Dependendo do assunto em pauta, a deciso da maioria no poderia
prevalecer ou sobrepor-se minoria.
87

Outra forma de manifestao estatal que o autor considera, por regra,
extremamente nociva o monoplio. Entende Friedman que o monoplio, em
substituio ao livre regime de troca, implica ausncia de alternativas, inibindo a
liberdade e espontaneidade do Mercado. Contudo, haveria excees. Em casos
como o de haver somente um produtor ou uma s empresa, o monoplio pode surgir
como alternativa tecnicamente eficiente. A exemplo deste monoplio tcnico, pode-
se, com o autor, citar o caso de prestao de servios de telefonia. Mas Friedman
alerta que, caso seja possvel e vivel, o monoplio privado sempre prefervel
como mal menor, pela maior facilidade de adaptao ao dinamismo da sociedade.
88

Quando, porm, o autor trata de liberdade em sociedade, no se
refere a todo os seus membros. Considera somente aqueles membros
responsveis, com capacidade de exerc-la. Logo os insanos e as crianas
estariam fora desta categoria, entendendo como inevitvel traar esta linha entre
cidados responsveis e no-responsveis. E para estes sujeitos irresponsveis,
a atuao estatal, atravs do que o autor chama de paternalismo, se torna
imprescindvel. Mas Friedman registra grande diferena entre a prpria categoria
dos irresponsveis: os insanos, por no terem capacidade de consumo, devem
convenientemente serem cuidados pelo Estado; e as crianas, j consideradas por

86
FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 29.
87
Friedman reconhece que alguns casos no podem ser decididos nem por maioria: se a questo
de pequena importncia e a minoria no se importar muito de ser derrotada, uma simples pluralidade
ser suficiente. De outro lado, se a minoria estiver muito envolvida na questo em foco, mesmo uma
maioria simples no ser suficiente. Poucos concordariam em que um assunto como a liberdade de
palavra, por exemplo, seja decidido por maioria simples. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op.
cit., p. 30-31.
88
FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 33-34.
93
Friedman como responsveis em potencial, com reconhecida potencialidade para o
consumo, devem ter suas liberdades protegidas e preservadas.
89

O professor da Escola de Chicago procura, em sua obra, desvendar
alguns mitos que se construram em torno dos conceitos de Mercado e de
capitalismo. Contrariando os coletivistas e suas alegaes tocante a um
capitalismo que gera discriminaes e desigualdades, o autor ressalta a importncia
libertria do capitalismo no mundo. Explica que a partir da idade mdia o surgimento
do capitalismo se deu com base numa iniciativa de libertao dos servos e judeus
que eram sufocados e discriminados pelo Estado/religio oficial. Somente atravs do
capitalismo tornou-se possvel a eliminao da discriminao, pois, o que
realmente levado em considerao a eficincia econmica do individuo, e no
suas caractersticas pessoais (se judeu, negro, etc). Quem no Mercado discriminar
consumidores por conta de credo ou raa ser punido pelo prprio Mercado, eis que,
diminudas sua capacidade de escolha e alternativas. Friedman, deste modo,
entende que o capitalismo, especialmente o que chama de capitalismo competitivo,
num ambiente de economia livre, consiste no melhor mtodo para no somente
eliminar a discriminao e o preconceito como tambm para preservar os interesses
de minorias.
90

Outro mito que Friedman pretende desconstituir a respeito do
capitalismo, a tendncia da sociedade em considerar a competio no sentido
pejorativo de rivalidade pessoal. O autor esclarece que, por no haver
discriminao, no h rivalidade pessoal no Mercado competitivo. No h disputas

89
Entende o autor: O caso mais claro talvez o dos insanos. Estamos dispostos a no permitir que
desfrutem de liberdade, mas, ao mesmo tempo, no podemos permitir que os eliminem. [...] podemos
achar mais conveniente deixar que sejam cuidados pelo governo. [...] as crianas so ao mesmo
tempo, consumidoras de produtos e membros responsveis, em potencial, da sociedade.
FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 37-38.
90
FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 101-102. E ainda explicita: [...] um dos
paradoxos da experincia consiste no fato de os grupos minoritrios, apesar da evidncia histrica,
fornecerem, com freqncia, os partidrios mais entusiastas e convictos de alteraes fundamentais
na sociedade capitalista. Tm a tendncia de atribuir ao capitalismo a responsabilidade pelas
restries que sofrem em vez de reconhecerem que o mercado livre tem sido o fator mais
importante na reduo dessas restries. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 101-
102. E ainda: [...] os grupos de nossa sociedade que tm mais razes para preservar e fortalecer o
capitalismo competitivo so os minoritrios que podem mais facilmente tornar o objeto de
desconfiana e hostilidade da maioria: os negros, os judeus, os estrangeiros, para mencionar
somente os mais bvios. Entretanto, e paradoxalmente, os inimigos do mercado livre os socialistas
e comunistas foram recrutados numa proporo bem grande nesses prprios grupos. FRIEDMAN,
Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 28.
94
pessoais [...] A essncia de um Mercado competitivo o seu carter impessoal
91
.
Para o autor evidente que somente o Mercado livre movido pela espontaneidade
das foras de oferta e demanda pode oferecer este ambiente de impessoalidade. O
Estado, afirma ele, com sua tendncia monopolizante, quem discrimina
privilegiando sempre grupos determinados de interesses, normalmente os mais
desfavorecidos, relegando a um segundo plano, numa postura discriminatria, os
mais favorecidos.
92

Friedman ainda trata da propalada responsabilidade social que
freqentemente exige-se do empresariado e dos capitalistas. Para ele, o conceito
que se tem a respeito de responsabilidade social anacrnica e incompatvel com
os preceitos de um Mercado livre e espontneo. Como ele mesmo afirma, h
somente uma responsabilidade por parte dos capitalistas: a responsabilidade social
do capital
93
. A nica responsabilidade que um empresrio tem com seus
acionistas e consumidores, maximizando os lucros e qualificando o produto ou
servio oferecido. Para Friedman, a responsabilidade social no passaria de
doutrina fundamentalmente subversiva
94
.
Friedman tambm julga importante analisar a alegao feita pelos
coletivistas de que o capitalismo responsvel pela imensa desigualdade em
nossa sociedade. Discordando desta assertiva, o autor argumenta que se trata do
contrrio: somente o capitalismo o nico mtodo capaz de viabilizar a igualdade de
tratamento entre os homens
95
. Para isso, o sistema operacional do Mercado deve se
pautar no em um esquema distributivo, mas sim partilhado, de acordo com a
produo de uma sociedade, respeitadas as diferenas de capacidades, talentos,

91
FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 111.
92
Friedman adverte, no entanto, que evidentemente, a competio um tipo ideal. [...] no existe o
que chamamos de competio pura. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 111-112.
93
FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 122. Para Friedman a responsabilidade social do
capital importa em usar seus recursos e dedicar-se a atividades destinadas a aumentar seus lucros
at onde permanea dentro das regras do jogo, o que significa participar de uma competio livre e
aberta, sem enganos ou fraude. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 122.
94
Em suas palavras: H poucas coisas capazes de minar to profundamente as bases de nossa
sociedade livre do que a aceitao por parte dos dirigentes das empresas de uma responsabilidade
social que no a de fazer tanto dinheiro quanto possvel para seus acionistas. Trata-se de uma
doutrina fundamentalmente subversiva. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 123.
95
Com Friedman: Outro fato notvel e contrrio concepo popular que o capitalismo leva a
menos desigualdade do que os sistemas alternativos de organizao, e que o desenvolvimento do
capitalismo diminui sensivelmente a extenso da desigualdade. FRIEDMAN, Capitalismo e
Liberdade, op. cit., p. 154.
95
riquezas adquiridas, etc. Somente o pagamento de acordo com o produto
96
pode
ser considerado como eticamente justo
97
.
Enfim, para o representante da Escola de Chicago, todas as medidas
voltadas ao que se denomina bem-estar, de modo flagrante, vilipendiam o direito
liberdade individual. Providncias como o seguro-social, salrio-mnimo
98
,
programas de habitao, subsdios agricultura, programas especiais de ajuda,
assistncia mdica para grupos particulares e todas as demais iniciativas de
redistribuio coercitiva de renda - sempre direcionada aos mais desfavorecidos -,
somente servem para desequilibrar o Mercado, provocando desigualdade, e
agravando os abismos sociais
99
.
A pobreza, afirma Friedman, uma dessas conseqncias que
acabou sendo minorada pelo crescimento econmico dos pases ocidentais nos
ltimos sculos. Reconhecendo a importncia para o consumo da parcela pobre da
populao, Friedman prope que a sada para a reduo da pobreza no seria a
interveno estatal, e sim a caridade privada, deixando para aqueles de boa
vontade tentar resolver o problema
100
. O autor defende, assim, que os mais srios
problemas dos indivduos devem ser resolvidos pela iniciativa privada, e para isso
precisaramos de um Estado reduzido, mnimo.
101

2.1.3 O reducionismo estatal com Nozick
Tocante ao conceito de Estado Mnimo, sempre muito relacionado
s concepes neoliberais, torna-se relevante, para os objetivos deste escrito,

96
Explica o autor: Um sistema capitalista envolvendo pagamento de acordo com o produto pode ser,
e na prtica , caracterizado por considervel desigualdade na renda e na riqueza. Esse fato
frequentemente mal interpretado e considerado como demonstrao de que o capitalismo e a livre
empresa produzem desigualdade maior do que sistemas alternativos e que, como corolrio, a
extenso e o desenvolvimento do capitalismo implicou crescente desigualdade. Tal interpretao
errnea estimulada pela caracterstica enganadora da maioria dos nmeros publicados sobre a
distribuio da renda, principalmente por no permitir distinguir a desigualdade a curto prazo da
desigualdade a longo prazo. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 153.
97
FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 151-152.
98
Para ele, o efeito do salrio mnimo , portanto, o de tornar o desemprego maior do que seria em
outras circunstncias. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 163.
99
FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 161-171.
100
Com Friedman: Fico angustiado com o espetculo da pobreza, e sou beneficiado com o alvio de
tal situao. Mas sou igualmente beneficiado, quer seja eu quer seja outra pessoa que contribua para
tal alvio. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 173.
101
FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 173-177.
96
mencionar a contribuio terica de Nozick - tambm reconhecida pelos neoliberais
mais importantes
102
. Nozick, com seu mais conhecido livro Anarquia, Estado e
Utopia
103
, defende que somente o Estado mnimo, limitado s funes restritas de
proteo contra a fora, o roubo, a fraude, voltadas fiscalizao do cumprimento
de contratos, entre outras, pode ser justificado. Qualquer proposta, segundo o autor,
de um Estado mais amplo - violador, por conseqncia, das liberdades pessoais,
torna-se injustificvel.
104

Avanando mais em sua tese, percebe-se que, em realidade, Nozick
prope um arranjo social intermedirio entre o que chama de Estado guarda-
noturno, modelo prprio da teoria liberal clssica, e o plano de associaes de
proteo privadas.
105
Chama este modelo intermedirio de Estado ultramnimo, e
explica:
O Estado ultramnimo mantm o monoplio do uso de toda fora,
exceto a necessria autodefesa imediata e dessa maneira exclui a
retaliao privada (ou de alguma agncia) por leses cometidas e
exigncia de indenizao. Mas proporciona servios de proteo e
cumprimento de leis apenas queles que adquirem suas aplices de
proteo e respeito s leis. Pessoas que no adquirem ao
monoplio um contrato de proteo nenhuma proteo recebem. O
Estado (guarda-noturno) mnimo equivale ao Estado ultramnimo,
combinado com um plano de cupes (claramente redistributivo)
friedmanesco, financiado pela receita de impostos.
106

Explica Nozick que, ainda que a defesa de um Estado mnimo ou
ultramnimo parea, num primeiro momento, incoerente, trata-se em realidade de
uma declarao de defesa e legtima proteo aos direitos individuais contra a
violao estatal.
107
Qualquer proposta diferente dessa, especialmente voltada a

102
O prprio Hayek, como j dito, reconhece a importncia e os avanos proporcionados pela obra de
Robert Nozick. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. XIII.
103
NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e Utopia. Trad. Ruy Julgmann. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Editor, 1991. Publicada originalmente em 1974, nos Estados Unidos.
104
Nozick argumenta que: duas implicaes dignas de nota so que o Estado no pode usar sua
mquina coercitiva para obrigar certos cidados a ajudarem a outros ou para proibir atividades a
pessoas que desejam realiz-las para seu prprio bem ou proteo. A despeito do fato de que so
excludas apenas medidas coercitivas, com vistas concretizao desses objetivos, permanecendo
voluntrias, numerosas pessoas rejeitaro imediatamente nossas concluses, tendo certeza de que
no querem acreditar em algo aparentemente to desumano em relao s necessidades e
sofrimentos dos demais. NOZICK, Anarquia, Estado e Utopia, op. cit., p. 09.
105
NOZICK, Anarquia, Estado e Utopia, op. cit., p. 42.
106
NOZICK, Anarquia, Estado e Utopia, op. cit., p. 42.
107
NOZICK, Anarquia, Estado e Utopia, op. cit., p. 43. E afirma: a alegao de que o proponente
do Estado ultramnimo incoerente, vemos agora, supe que ele um utilitarista de direitos.
Presume que seu objetivo , por exemplo, minimizar o volume ponderado de violao de direitos na
97
coletivismos sociais seria, segundo o autor, um despropsito, pois as pessoas
devem sempre ser consideradas em si mesmas, e no vinculadas a qualquer bem
coletivo. Para ele, nenhuma compensao de ordem moral visando bondades ou
caridades pode ser justificvel. Todas estas iniciativas violam a liberdade
individual.
108
Isto , como o prprio autor expressa, alm de ser o mais apropriado e
compatvel com o ser humano
109
, o Estado mnimo o mais extenso que se pode
justificar.
110

Esta perspectiva reducionista de Estado foi decisiva para a
consolidao doutrinria do neoliberalismo de Hayek e Friedman. Muito embora
apresentem algumas divergncias tericas no que toca ao papel do Estado nesta
sociedade aberta a que propugnam, tm tais tericos em comum a contrariedade a
intervencionismos que de algum modo possam interferir na espontaneidade das
relaes humanas ou vilipendiar direitos individuais. Neste mtodo neoliberal a
sociedade estaria entregue a si mesma, e aos meios que elegessem como
necessrios para o alcance de seus propsitos individuais, independentemente de
preceitos ticos. Mas, neste modelo, nem todos estariam contemplados. Os
incapazes de competir e consumir estariam relegados excluso, e isso, segundo
tais tericos, seria, como visto, um efeito necessrio e circunstancial
111
.

sociedade e que ele deve perseguir esse objetivo, ainda que atravs de meios que em si violem
direitos de pessoas. NOZICK, Anarquia, Estado e Utopia, op. cit., p. 45.
108
Nozick explica: [] mas no h entidade social com um bem que suporte algum sacrifcio para
seu prprio bem. H apenas pessoas individuais, pessoas diferentes, com suas vidas individuais
prprias. Usar uma dessas pessoas em benefcio das outras implica us-la e beneficiar os demais.
Nada mais. O que acontece que alguma coisa feita com ela em benefcio dos outros. Conversas
sobre bem social geral disfaram essa situao. E mais adiante: [...] nenhum ato de compensao
moral pode ocorrer entre ns. No h uma compensao moral a cargo de outros em nossa vida que
leve a um bem social global maior. Nada justifica o sacrifcio de um pelos demais. NOZICK,
Anarquia, Estado e Utopia, op. cit., p. 48.
109
Nozick entende o Estado mnimo no como utopia, mas como projeto vivel, e define: O Estado
mnimo trata-nos como indivduos inviolveis, que no podem ser usados de certas maneiras por
outros como meios, ferramentas, instrumentos ou recursos. Trata-nos como pessoas que tm direitos
individuais, com a dignidade que isso pressupe. Tratando-nos com respeito ao acatar nossos
direitos, ele nos permite, individualmente ou em conjunto com aqueles que escolhermos, determinar
nosso tipo de vida, atingir nossos fins e nossas concepes de ns mesmos, na medida em que
sejamos capazes disso, auxiliados pela cooperao vonluntria de outros indivduos possuidores da
mesma dignidade. NOZICK, Anarquia, Estado e Utopia, op. cit., p. 324, 357-358.
110
NOZICK, Anarquia, Estado e Utopia, op. cit., p. 170.
111
Nunes explica que onde h capitalismo e propriedade privada h desigualdade: o capitalismo
surgiu como a civilizao das desigualdades. Os fisiocratas j caracterizaram a desigualdade
provocada pelo capitalismo nascente como desigualdade natural (Dupont de Nemours). NUNES,
Neoliberalismo e Direitos Humanos, op. cit, p.29.

98
Esta corrente terica, especialmente a partir da dcada de 1970 e
1980, passou tambm a cooptar muitos dos economistas latino-americanos,
inclusive economistas brasileiros
112
. Com seu discurso sedutor e habilmente
trabalhando valores como a liberdade individual, o neoliberalismo conseguiu
avanar e se estabelecer com grande profundidade no imaginrio coletivo.
Especialmente a partir de 1989, com a queda do muro de berlim, quando
espertamente preencheram o vazio ideolgico que surgira com a derrocada dos
socialismos reais, atravs da poderosa e messinica figura do Mercado.
Sorrateiramente, e contando com a desateno de muitos, o neoliberalismo
permeou-se no poder e, por conseqncia, no prprio ordenamento jurdico: no por
acaso trata-se nesse escrito de um princpio constitucional que transfere
administrao pblica um dos mais basilares preceitos neoliberais, qual seja, a
eficincia.
2.2 A CONSTITUIO DA REPBLICA NA ORDEM NEOLIBERAL

2.2.1 Neoliberalismo: o desmonte estatal e o desprezo pelo Direito
Para os cultores do neoliberalismo no somente a razo deve ser
expungida e deixada de fora do caminho
113
, mas tambm o Direito. O Direito,
segundo tal concepo, figura como ordem artificial e injusta, eis que, no
espontneo e natural como a lei que rege o Mercado (esta sim, segundo os
neoliberais, uma verdadeira Grundnorm).
114
Neste sentido o Direito, assim como o
Estado, passam a ser encarados como estorvo, como obstculo a ser suplantado,
como garantia a ser afastada. Com Hayek, v-se que

112
Conferir em: IORIO, Ubiratan J. Economia e Liberdade: a Escola Austraca e a Economia
Brasileira. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1997.
113
Com Hayek: A iluso que leva os racionalistas construtivistas usualmente a uma entronizao da
vontade consiste na crena de que a razo pode transcender o reino do abstrato, sendo capaz por si
mesma de determinar que aes especficas so ou no desejveis. [...] A iluso de que a razo
por si s capaz de nos revelar o que devemos fazer, e que, portanto, todo homem sensato deveria
ser capaz de aderir ao esforo pela consecuo de fins comuns como membro de uma organizao,
dissipa-se rapidamente quando tentamos p-la em prtica. [...] A razo somente uma disciplina,
uma apreenso das limitaes das possibilidades de ao eficaz, que muitas vezes nos dir apenas o
que no fazer HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 32.
114
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O devido processo legal (penal) e o poder judicirio. In:
Dilogos Constitucionais: Brasil/Portugal. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda, AVELS
NUNES, Antonio Jos (Orgs.). Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 291 e seguintes.
99
Entre as normas que comumente chamamos leis, mas que so
normas de organizao e no de conduta justa, esto em primeiro
lugar todas aquelas relativas distribuio e limitao dos poderes
governamentais compreendidas no direito constitucional. So
comumente consideradas a mais elevada espcie de lei, a que se
confere uma dignidade especial ou a que se deve maior referncia
do que a qualquer outra. Mas, embora isso possa ser atribudo a
razes histricas, seria mais apropriado considerar tais normas uma
superestrutura erigida para garantir que o direito seja mantido, e no
a origem de todos os outros direitos, como geralmente se pretende.
[...] mais que em qualquer outra rea do direito pblico, encontra-se
no direito constitucional grande resistncia afirmao de que ele
no possui os atributos das normas de conduta justa. A maioria dos
estudiosos da matria parece julgar simplesmente abusivo e indigno
de considerao o argumento de que o direito constitucional no
direito no mesmo sentido em que assim chamamos o conjunto das
normas de conduta justa
115
.
O direito constitucional, deste modo, jamais poderia arvorar-se em
pretenses materiais ou positivas
116
, devendo adstringir-se s mnimas funes
liberais de generalidade e programaticidade. Qualquer pretenso dirigista
117
que
reforce ou enaltea o projeto social ou coletivista da Constituio sumariamente
rejeitada pelos neoliberais. Uma Constituio que defina o agir poltico-estatal com
base nos direitos fundamentais - individuais e sociais -, e respaldada por um
Judicirio forte que a efetive e a garanta, sempre vista como empecilho a ser
superado. As palavras de ordem, neste sentido, so: flexibilizao,
desregulamentao, privatizao, etc
118
. Os neoliberais so flagrantemente
intolerantes com qualquer normatizao social interventora que ameace o livre fluxo

115
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op. cit., p. 157-159.
116
Segundo Hayek: [...] o direito constitucional teria de ser classificado junto com o direito no sentido
puramente formal, e no com o direito no sentido material. HAYEK, Direito, Legislao e
Liberdade, Vol I, op. cit., p.159.
117
E aqui estamos com Canotilho. Conferir: CANOTILHO, Constituio Dirigente e Vinculao do
Legislador, op. cit.
118
Arruda Jr, com apoio de Romero afirma: [...] a poltica econmica do neoliberalismo tem como
estratgia: privatizao, desregulamentao, flexibilidade, dvida externa, ajuste, sem protecionismo
e, como finalidade essencial, a adjudicao de recursos da sociedade e do poder, favorecendo a
transnacionalizao da economia, da poltica e da cultura, com rpidos padres de acumulao.
ARRUDA JR., Edmundo Lima de. Neoliberalismo e Direito: Paradigmas na Crise Global. In: Direito e
Sculo XXI: conflito e ordem na onde neoliberal ps-moderna. Rio de Janeiro: Luam, 1997. p. 61.
100
do Mercado ou que atrapalhe seus propsitos de acumulao de riquezas
119
. No
neoliberalismo, como afirma Coutinho, h um evidente desprezo pelo Direito
120
.
Isso, porque para neoliberais do quilate de Hayek os fundamentos do
Direito em sua construo moderna - so absolutamente questionveis. Hayek,
como visto, apesar de negar sua tendncia jusnatural
121
, insurge-se com veemncia
racionalidade construtivista que sedimenta o positivismo jurdico - e suas criaes
mticas de um legislador supremo, e de vontade da lei -, a substituindo pela
racionalidade evolucionista
122
de inspirao darwiniana
123
. Entende que para o
estabelecimento e concreo da Grande Sociedade ou da Sociedade Aberta
124
, o
que hoje se denomina, mutatis mutandis, de sociedade global ou ordem global,
no se poderia ficar a merc de meros desgnios humanos, de decises arbitrrias
volitivas que interferissem na espontaneidade do Mercado. Somente admitir-se-ia,
um constitucionalismo
125
de regras gerais e abstratas
126
que disciplinassem e
garantissem o ambiente de liberdade necessrio para tal espontaneidade
127
. Por

119
Com Arruda Jr. v-se que: a grande burguesia monopolista tem absoluta conscincia de que o
neoliberalismo jurdico, poltico e econmico constituem teorizaes apropriadas acumulao.
ARRUDA JR., Paradigmas na Crise Global, op. cit., p. 64.
120
Coutinho ainda explica: sempre foi princpio elementar, na modernidade, a impossibilidade de
regresso ao status quo ante, quando a matria em pauta fossem conquistas constitucionais. At
pouco tempo atrs, por sinal, ningum arriscaria fazer um discurso de tal porte, sob pena de escrnio
pblico, como sucedia com os conhecidos ditadores, de planto. Agora, no obstante, o discurso da
ribalta. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Jurisdio, Psicanlise, e o Mundo Neoliberal. In:
Direito e Neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba: EDIBEJ, 1996. p. 69.
121
Arnaud explica: Hayek afirma todavia que a sua teoria no direito natural. Mas ele pertence,
assim mesmo, a uma gerao de filsofos polticos e juristas de cultura germnica que reagiram aos
horrores do nazismo optando por perspectiva jusnaturalista.. ARNAUD, Andr-Jean. O Direito entre
Modernidade e Globalizao. Trad. Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.
131.
122
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op. cit., p. 19 e seguintes.
123
Rosa anota que a partir do pensamento evolucionista - tal qual Lombroso de Hayek, que o
neoliberalismo ganhou estatuto forte no combate s idias do Estado do Bem-Estar, eis que as
considera prejudicial ao Mercado, a verdadeira (e ilusria) fonte de Democracia, justificando,
portanto, a sua diminuio. Ordem natural e Mercado so os slogans difundidos. ROSA, Direito
Infracional, op. cit., p. 30.
124
De se registrar: a expresso Grande Sociedade inspirada em Adam Smith, e Sociedade Aberta
em Karl Popper. Ambas so utilizadas por Hayek para se referir a ordem espontnea global.
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op. cit., p. xli.
125
Dahrendorf se refere ao constitucionalismo hayekiano como constitucionalismo extremo, e explica
que Hayek apresenta a infeliz tendncia de transformar toda poltica, e certamente, a maior parte da
poltica econmica em constitucional. DAHRENDORF, Ralf. Reflexes sobre a Revoluo na
Europa. Trad. Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1991. p. 48 e 53.
126
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op. cit., p. 52.
127
Os neoliberais, por exemplo, acham um absurdo a previso constitucional de garantias de futuro
que disciplinem regras interventivas a respeito de previdncia social. COSTA, Jos Ricardo Caetano.
Previdncia e Neoliberalismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001.
101
isso a sua insistente defesa no sentido da dispensabilidade do Direito e do Estado
como, respectivamente, mecanismo e ente de regulao social.
128

Esta viso de completo desmonte do Estado
129
e de suas estruturas
de Justia, antes reconhecidos como estratgicos pelo liberalismo clssico, torna-se
a base fundamental da ideologia neoliberal
130
, o que justifica, segundo Coutinho, o
prefixo neo
131
. No obstante os ardorosos defensores do novo liberalismo tentem
enganosamente, atravs de deslocamentos retricos, ligar sua nova ideologia aos
preceitos basilares e democrticos do liberalismo clssico igualdade, liberdade -
como puro golpe de marketing, em realidade no isto o que exatamente ocorre na
prtica, notando-se uma imensa diferena entre os discursos
132
. Marques Neto bem
elucida:
Mas debrucemo-nos antes, por um momento, sobre a prpria
palavra neoliberalismo. H nela, ao mesmo tempo, uma idia de
continuidade e uma idia de ruptura. Trata-se, afinal, de liberalismo,
de algo que permanece, ou de algo ao qual se volta. Por outro lado,
esse liberalismo neo, novo com o que se diz implicitamente que
algo do liberalismo clssico no mais subsiste nele. [...]. No terreno
poltico, princpios e conceitos cruciais, como os de democracia,
Estado, Nao, soberania e cidadania, fundados no princpio tico
da dignidade da pessoa humana, vo se transfigurando e mesmo,
num sentido limite, se dissolvendo
133
.
Torna-se evidente, e isso j se via com Hayek em seu pioneiro
manifesto do novel liberalismo, que a democracia em seu sentido poltico-liberal
apresenta-se como algo absolutamente incompatvel com o radicalismo do
liberalismo contemporneo
134
. Para ele, a democracia - e toda a estrutura

128
ARNAUD, O Direito entre Modernidade e Globalizao, op. cit., p. 34-35 e 121.
129
Coutinho explica que: A racionalidade neoliberal despreza o homem, mas assim o faz no s
porque tende a admitir despreocupadamente os excludos, mas porque, operando um desmonte do
Estado, furta-lhe a possibilidade de exercer a funo paterna, apondo a o seu eu, ou seja, o
mercado. COUTINHO, Jurisdio, Psicanlise, e o Mundo Neoliberal, op. cit., p. 68.
130
Grau afirma taxativamente: O neoliberalismo uma ideologia. GRAU, Eros Roberto. A ordem
econmica na Constituio de 1988. 8.ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 45.
131
COUTINHO, Jurisdio, Psicanlise, e o Mundo Neoliberal, op. cit., p. 67.
132
Grau explica: Nessa verso, o discurso neoliberal se afasta inteiramente, e mesmo o confronta,
do discurso liberal, que viabilizou o acesso da generalidade dos homens no apenas a direitos e
garantias sociais, mas tambm aos direitos e garantias individuais. contra as liberdades formais, no
extremo, que, em tal verso, o discurso neoliberal investe. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o
direito pressuposto. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 91.
133
MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Neoliberalismo: o direito na infncia. In: Escola Lacaniana
de Psicanlise do Rio de Janeiro. Anais do Congresso Internacional de Psicanlise e suas
conexes: Trata-se de uma criana. Tomo II. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 1999. p. 231.
134
Afirma Hayek que a democracia [...] constitui um obstculo supresso da liberdade exigida pelo
dirigismo econmico. HAYEK, O Caminho da Servido, op. cit., p. 84.
102
dogmtico-constitucional que lhe d sustentao -, no passa de mero
procedimento, de mero mtodo
135
. A democracia jamais representou valor central no
projeto neoliberal, tal qual representou a competitividade, a concorrncia e a
eficincia
136
. A democracia e sua normatizao constitucional, vtimas que so do
premeditado esvaziamento poltico
137
de nossos tempos devem, pois, sucumbir,
segundo os neoliberais, ao econmico e ao Mercado, de modo a no atrapalhar o
verdadeiro projeto que subjaz nesta ideologia: lucrar e ganhar dinheiro, como j
idealizava Smith
138
.
E para que isso ocorra, o Direito no poupado. O neoliberalismo
investe fortemente contra a instncia jurdica que, como bem lembra Warat,
enquanto instncia de garantia, gradativamente minada e vulnerabilizada, com o
argumento sempre falacioso de que as garantias constitucionais comprometem
governabilidade
139
. A estratgia, assim como faz contra o prprio poder judicirio,
atribuir ao Direito uma enorme sobrecarga de descrdito frente sociedade. Com
mtodos que em muito lembram Goebbels
140
em sua misso de persuaso em
massa ao nacional-socialismo, os neoliberais, com o incondicional apoio da mdia
141
,

135
Vide subcaptulo 2.1.
136
MARQUES NETO, Neoliberalismo: o direito na infncia, op. cit., p. 232.
137
Warat afirma: H que se levar em conta, que a expanso do capitalismo multinacional (o
capitalismo real de livre mercado) precisa de uma frmula de governabilidade sem poltica, e de uma
simbologia meramente retrica da democracia. No fundo, uma negao da idia de democracia, com
mediao da cidadania e do direito de todos a uma vida conforme a gramtica jurdica instituda e
respeitada pelo Estado. WARAT, Luis Alberto. O outro lado da dogmtica. In: Teoria do Direito e do
Estado. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1994. p. 93.
138
Em seu clssico j afirmava: todo consiste en ganar dinero. Con l se pueden hacer las
adquisiciones que se quieran. SMITH, La Riqueza de las Naciones, op. cit., p.109.
139
Warat explica que [...] a condio transmoderna da expanso do capital est tentando impor a
crena em torno a uma incompatibilidade estrutural entre o desenvolvimento do capital e a
radicalizao da democracia, atravs do exerccio do Estado de Direito. Fala-se que o acatamento
sem restries ao direito e suas garantias constitucionais criaram condies desastrosas de
ingovernabilidade. A exigncia que os crculos de poder querem impor, a de ignorar os direitos
reconhecidos pelo ordenamento vigente (ou atenuar as suas exigncias), quando esse
reconhecimento ponha em risco a governabilidade desejada, para impor essa sinistra forma de
dominao que est sendo chamada de nova ordem internacional. WARAT, O outro lado da
dogmtica, op. cit., p. 93.
140
Gobbels era o chefe da propaganda do III Reich alemo.
141
Bourdieu argumenta que a mdia, especialmente a mdia televisiva, opera a violncia simblica,
que seria uma violncia que se exerce com a cumplicidade tcita dos que a sofrem e tambm, com
freqncia, dos que a exercem, na medida em que uns e outros so inconscientes de exerc-la ou de
sofr-la. E ainda afirma que todo poder de violncia simblica equivale a todo poder que chega a
impor significaes e a imp-las como legtimas, dissimulando as relaes de fora que esto na
base de sua fora, acrescenta sua prpria fora, isto , propriamente simblica, a essas relaes de
fora. BOURDIEU, Pierre; PASSERON, Jean Claude. A Reproduo: elementos para uma teoria
do sistema de ensino. Trad. Reynaldo Bairo. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1982. p. 18 e 22. Rosa
explica bem como funciona este tipo de violncia sobre o imaginrio coletivo: seu pensamento
103
fazem com que a populao encare o Direito e o Judicirio como algo superado e
obsoleto, algo pr-histrico
142
. E enquanto a populao entretida por estes
joguetes retricos, as conquistas constitucionais e legais vo ecoando lentamente
pelo ralo. Marques Neto bem explica a escalada neoliberal e suas principais frentes
contra o Direito:
1) H uma crescente internacionalizao das normas jurdicas,
sobretudo as de carter negocial, que vigem, de fato acima das
ordens jurdicas estatais e s quais os Estados, cada vez mais, se
limitam a aderir, incorporando seus preceitos ao direito interno. [...].
Esse fenmeno repercute sobre o Poder Judicirio, cuja atuao
tende a limitar-se a questes menores [...]. A apregoada extino
prxima da Justia do Trabalho, quer venha ou no a ocorrer de
fato, um eloqente exemplo do que estou afirmando; 2) Assiste-se,
tambm a uma drstica reduo dos direitos, sobretudo sociais,
trabalhistas e previdencirios, ou seja, direitos coletivos de
igualdade de segunda gerao [...]. A desconstitucionalizao e a
desregulamentao desses direitos, assim como da prpria relao
entre empregados e empregadores, o caminho usado para essa
reduo [...]; 3) Assiste-se, ainda, realizao do que Hayek
preconizava j na dcada de 40: um direito que no implicasse
necessariamente em garantias para o futuro. Com isso, vo se
dissolvendo aos poucos a eficcia e o prprio conceito de direitos
adquiridos [...], de atos jurdicos perfeitos e coisa julgada. Nesse
processo, as garantias jurdicas vo sendo substitudas pelas
garantias de mercado: em ltima instncia, o interesse do
empresrio que garante o consumidor!
143


De fato, com Grau, v-se que o neoliberalismo flagrantemente
incompatvel com o Direito e especialmente com a Constituio da Repblica
brasileira de 1988. Esta mesma Constituio que, apesar de todas as tentativas de
sabotamento por parte dos setores ligados ao iderio neoliberal, a duras penas foi
promulgada trazendo consigo todo o plus normativo (Streck) que projeta a realizao
de um Estado Social. E a que reside a maior incompatibilidade com este novel

hegemmico simbolicamente homognio, coloca em risco diversas esferas do saber, dentre elas o
Direito e, em ltima escala, a Poltica e a prpria Democracia, principalmente numa sociedade
capitalista no qual o objetivo o lucro, sem tica. Em nome da audincia, ento, so exploradas as
paixes mais primrias dos telespectasores: sangue, sexo, drama e crime [...]. ROSA, Direito
Infracional, op. cit., p. 47.
142
A doutrina neoliberal cria para o senso coletivo a imagem de que os defensores do Direito e do
Poder Judicirio so pessoas retrgradas, atrasadas, verdadeiros Dinossauros. S que, como
aponta Rosa atravs das oportunas palavras de Verssimo, os dinossauros foram grandes criaturas.
J os bichos que se adaptam a tudo, que esto a desde o comeo do mundo e sobrevivero at o
fim, todos sabem quais so: as baratas, os ratos.... ROSA, Direito Infracional, op. cit., p. 32.
143
MARQUES NETO, Neoliberalismo: o direito na infncia, op. cit., p. 234-235.
104
liberalismo. Os prprios fundamentos do Estado Democrtico de Direito brasileiro,
afirmados no art. 3 da referida Constituio no se coadunam em nada com
polticas de ordem radicalmente liberal
144
. A incompatibilidade entre o modelo
apregoado pela nossa Constituio e qualquer outro modelo econmico, segundo o
autor, se consubstancia em situao de inconstitucionalidade institucional e/ou
normativa
145
.
Para Grau, toda e qualquer concesso ao neoliberalismo constitui
uma temeridade, dado o imenso descrdito em que est mergulhado este modelo.
Como explica, o neoliberalismo fracassou na implementao de suas promessas de,
atravs do capitalismo competitivo e do Mercado, melhor distribuir as riquezas na
sociedade. Em realidade, o neoliberalismo, se mostrou um modelo essencialmente
anti-social, gerando conseqncias que unicamente as unanimidades cegas no
reconhecem
146
. Neste sentido, Anderson taxativo:
Economicamente, o neoliberalismo fracassou, no conseguindo
nenhuma revitalizao bsica do capitalismo avanado.
Socialmente, ao contrrio, o neoliberalismo conseguiu muitos dos
seus objetivos, criando sociedades marcadamente mais desiguais,
embora no to desestatizadas como queria. Poltica e
ideologicamente, todavia, o neoliberalismo alcanou xito num grau
com o qual seus fundadores provavelmente jamais sonharam,
disseminando a simples idia de que no h alternativa para os
seus princpios, que todos, seja confessando ou negando, tem de
adaptar-se a suas normas.
147

Conforme ensina Bonavides, qualquer concesso institucional ao
modelo que a est, desaperceber (ou fingir desaperceber) o flagrante golpe de
Estado Institucional
148
a que o pas est se submetendo com estas polticas que

144
Afirma: Esse modelo, desenhado desde o disposto nos seus arts. 1e 3, at o quanto enunciado
no seu art. 170, no pode ser ignorado pelo Poder Executivo, cuja vinculao pelas definies
constitucionais de carter conformador e impositivo bvia. GRAU, A ordem econmica na
Constituio de 1988, op. cit., p. 36-37.
145
E ainda enfatiza: A substituio do modelo de economia de bem-estar consagrado na
Constituio de 1988 por outro, neoliberal, no poder ser efetivada sem a prvia alterao dos
preceitos contidos nos seus artigos 1, 3e 170. Em outros termos: essa substituio no pode ser
operada sub-repticiamente, como se os nossos governantes pretendessem ocultar o seu
comprometimento com a ideologia neoliberal. GRAU, A ordem econmica na Constituio de
1988, op. cit., p. 37.
146
GRAU, A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 39.
147
ANDERSON, Balano do neoliberalismo, p. 23.
148
Com Bonavides: O golpe de Estado institucional, ao contrrio do golpe de Estado governamental,
no remove governos mas regimes, no entende com pessoas mas como valores, no busca direitos
mas privilgios, no invade poderes mas os domina por cooptao de seus titulares; tudo obra em
discreto silncio, na clandestinidade, e no ousa vir a pblico declarar suas intenes, que vo fluindo
105
tem por base o receiturio neoliberal. Trata-se, segundo o autor, de um perverso
processo de colonizao atravs do econmico, uma verdadeira neo-colonizao.
Em suas palavras:
Na mesa verde das bolsas que o cassino das finanas os
direitos de terceira gerao, como o direito dos povos ao
desenvolvimento, so friamente imolados. Hecatombes financeiras
desabam sobre os chamados pases emergentes por obra de um
clculo de especuladores que vem o lucro e no o homem, o
capital e no nao, o interesse e no o trabalho. [...]. Socialmente,
o Brasil o Pas mais injusto do mundo; por um paradoxo, sua
riqueza fez seu povo mais pobre e suas elites mais ricas numa
proporo de desigualdade que assombra cientistas sociais e
juristas de todos os pases. Mas no pra a o infortnio desse povo
cuja queda maior deriva de a classe dominante empenhar-se em
aprofundar a injustia social, em governar unicamente para as elites
e em perpetuar um status que de iniqidade e violncia, que a
desonra de uma nao. De pas constitucional se converte em pas
neocolonial, em colnia de banqueiros, praa de negcios da
China e mercados de especuladores internacionais, que lhe sugam
as riquezas, lhe empobrecem o povo e criam a mais injusta dvida
externa e interna j contrada, neste sculo, por um Estado. [...] O
golpe est em curso. O tempo urge. O Brasil precisa dizer no aos
golpistas se quiser sobreviver, tolhendo assim a transio do pas
constitucional ao pas neocolonial.
149

Mesmo diante de seus aclarados propsitos golpistas, os neoliberais
seguem ampliando e fortalecendo a penetrao de seus ideais na sociedade,
aumentando a adeso social de maneira a ganhar dia a dia mais aliados contra os
seus principais inimigos: o Estado, o Direito, e a Constituio social. Estes
aderentes ao modelo, infelizmente, continuam fingindo no se darem conta deste
verdadeiro, nas palavras de Souza Neto, neoconstitucionalismo econmico que se
ope diamentralmente ao constitucionalismo poltico
150
. Fingem no se

de medidas provisrias, privatizaes, variaes de poltica cambial, arrocho de salrios, opresso
tributria, favorecimento escandaloso da casta de banqueiros, desemprego, domnio da mdia,
desmoralizao social da classe mdia, minada desde as bases, submisso passiva a organismos
internacionais, desmantelamento de sindicatos, perseguio de servidores pblicos, recesso,
seguindo, assim, risca, receita prescrita pelo neoliberalismo globalizador, at a perda total da
identidade nacional e a reduo do Pas ao status de colnia, numa marcha sem retorno.
BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial: a derrubada da Constituio e a
recolonizao pelo golpe de Estado institucional. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 23.
149
BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial. So Paulo: Malheiros, 1999. p.
21-31.
150
Com Souza Neto: O neoconstitucionalismo econmico se caracteriza pela neutralidade
econmica do Estado. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. O dilema constitucional contemporneo
entre o neoconstitucionalismo econmico e o constitucionalismo democrtico. In: Dilogos
Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em pases perifricos. COUTINHO,
Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.
127.
106
aperceberem dos nefastos reflexos e impactos deste novo modelo econmico
especialmente nos pases perifricos
151
. E para tanto, os neoliberais exploram
habilmente, lanando mo dos mais avanados recursos de persuaso e
propaganda
152
, seu mais forte e impactante argumento: somos a nica alternativa
possvel!.
2.2.2 Neocapitalismo e o fetiche discursivo da via nica
Especialmente aps a simblica queda do Muro de Berlim, e com o
conseqente desaparecimento da ameaa vermelha, muitos passaram a pensar e a
defender - entre eles Fukuyama com seu apocalptico O fim da histria
153
- que o
jogo teria chegado ao seu fim, e que a economia de cassino
154
marcante na
dcada de 80 representaria a irreversvel vitria do capital frente ao social. Talvez
at mesmo por influncia de Popper, que dizia que no teramos outra alternativa a
no ser escolher entre a sociedade aberta (liberdade) ou a sociedade fechada
(bestializao)
155
, engendrou-se no iderio neoliberal que o capitalismo competitivo,

151
Quais sejam, segundo Arruda Jr.: a privatizao, tomada como panacia conduziu criao de
crescentes monoplios privados; o confisco dos direitos trabalhistas, segundo reviso constitucional
pretendida sob a tica patronal; eliminao da estabilidade relativa dos funcionrios pblicos, a ttulo
de nova racionalidade menos patrimonialista [...]; ajuste fiscal para equilibrar as receitas e as
despesas do governo. Isso para que de forma mais urgente e dinmica, os interesses banqueiros
(nacionais e estrangeiros) possam ser satisfeitos, e assim, receber a dvida do governo federal,
inclusive interna (saldo ultrapassando a 100 US$ bilhes); concepo de que as cargas tributrias e o
nmero de tributos no pas, sendo as maiores do mundo, exigem a minimizao de ambos;
privatizao dos servios pblicos, estradas, presdios, previdncia e sade. ARRUDA JR.,
Neoliberalismo e Direito, op. cit., p. 62.
152
Seus mtodos de propaganda e persuaso, sempre a servio da manipulao e do adestramento,
em muito lembram o que Legendre chama de Cincia do Sorriso: nesse terreno, a Publicidade
manobra admiravelmente com sua Cincia do Sorriso, que recria, para uso dos bons sujeitos
submissos, uma fantasmagoria do bem-educado e do mal-educado, do louco e do no louco. Assim
uma doutrina do Poder perfeito encontra seu ajustamento, ao qual conferido (como em uma das
mais antigas doutrinas da chave) atar e desatar o vnculo humano fundamental. LEGENDRE, O
Amor do Censor, op. cit., p. 171.
153
Francis Fukuyama era funcionrio do Departamento de Estado norte-americano e publicou em
1989 um artigo com o ttulo O Fim da Histria que deu origem ao seu livro. Defendeu que la
democracia liberal podia constituir el punto final de la evolucin ideolgica de la humanidad, la forma
final de gobierno, y que como tal marcara el fin de la histria.. FUKUYAMA, Francis. El fin de la
Historia y el ltimo hombre. Trad. P. Elias. Barcelona: Planeta, 1992. p 11.
154
Usando uma expresso de Avels Nunes quando se refere a este capitalismo que gera riqueza a
partir da usura e no da produo. Cfe: NUNES, Neoliberalismo e Direitos Humanos, op. cit., p. 75.
155
No podemos retornar s bestas. Se quisermos permanecer humanos, ento s existe um
caminho, o caminho para a sociedade aberta. POPPER, A Sociedade Aberta, op. cit., p. 217.
Dahrendorf enaltece que o objetivo de Popper com sua obra, especialmente diante dos horrores da
segunda guerra mundial, era claro: defesa absoluta da liberdade contra qualquer totalizao. Apesar
de muito referido pelos neoliberais, Dahrendorf entende que Popper teria sido mal compreendido,
especialmente por Hayek. Dahrendorf denuncia os equvocos de se confundir Hayek e Popper. Em
suas palavras: apesar de parecerem irmos, so na verdade muito diferentes. Hayek apresenta a
tendnia fatal de sugerir outro sistema em oposio ao socialismo. [...] Popper, ao contrrio, um
107
concorrente, descomprometido com as bases do liberalismo clssico, seria eterno,
inabalvel, inatingvel, enfim, infalvel.
O triunfo de uma idia nica, de uma nica ideologia - ou de
ideologia alguma como defendem alguns ps-modernos quando denunciam o fim
dos metarrelatos, das metateorias que estabeleciam as vises de mundo
prevalentes (liberalismo, marxismo,...)
156
- , naturalizou-se com facilidade e pouca
resistncia no imaginrio coletivo, consubstanciando seu velado projeto de
dominao com todo o apoio da estrutura dissimulada e oculta oferecida pelo
Direito
157
. Os neoliberais, como aponta Rosa
158
, souberam bem se aproveitar da
funo ideolgica do desconhecimento de que falava Zizek. A falta de alternativas
imps a inevitvel e conseqente ausncia de limites, conforme explica
Hinkelammert:
No presente desde 1989 a sociedade capitalista emerge como a
sociedade absolutamente determinante do mundo inteiro e se
projeta como uma sociedade para a qual no existe alternativa. O
socialismo, como sociedade alternativa, parece derrotado, e os
prprios movimentos socialistas que existiam dentro da sociedade
capitalista, esto extremamente debilitados. Em conseqncia disso,
este capitalismo sem alternativa se impe como um capitalismo
sem limites.
159

O argumento de via nica do discurso neoliberal acaba por implicar
a defesa de um Mercado ideal que preencheria por completo o vazio imaginrio
deixado pela figura do Estado-social e que segundo os neoliberais teria sucumbido
com a queda dos socialismos reais. No entanto, tal discurso, de forma falaciosa,
tentou transformar o seu Mercado ideal em Mercado real
160
acarretando o

defensor radical da liberdade, da mudana sem sangue [...]. DAHRENDORF, Reflexes sobre a
Revoluo, op. cit., p. 38-39.
156
O principal deles sem qualquer dvida Jean-Franois Lyotard. Conferir em LYOTARD, A
condio ps-moderna, op. cit., p. 28, 58 e seguintes.
157
Explica Crcova que alm da legitimao Weberiana a ideologia tem un segundo modus operandi
de la ideologia es la disimulacin. Muchas veces las relaciones de dominacin pueden estabelecerse
porque son ocultadas como tales. Esse ocultamento es, frequentemente, el resultado de un juego
discursivo de la resenmantizacin e un trmino, que es sacado de un contexto de uso habitual e
inscrito en outro, para transferir sus connotaciones positivas e negativas a un objeto o persona
diversa. CRCOVA. Carlos Mara. La opacidad del derecho. Madrid: Trotta, 1998. p. 157.
158
ROSA, Deciso Penal, op. cit., p. 212.
159
HINKELAMMERT, Franz J.Pensar em alternativas: capitalismo, socialismo e a possibilidade de
outro mundo. In: PIXLEY, Jorge (Org.). Por um mundo diferente: alternativas para o Mercado
Global. Trad. Orlando dos Reis. Petrpolis: Vozes, 2003. p. 10.
160
ARRUDA JR., Edmundo Lima de. Direito, Marxismo e Liberalismo: ensaios para uma sociologia
crtica do Direito. Florianpolis: CESUSC, 2001. p. 53.
108
estabelecimento de um Mercado totalizante, que pretensamente objetiva alcanar o
Todo. E este o principal equvoco de toda construo mtico-terica em torno da
figura do Mercado livre
161
. No intuito de servir como um manifesto contra a
totalizao dos regimes socialistas ditatoriais (nazismo, facismo)
162
, e arvorando-se
como nica frmula de defesa da liberdade universal, a doutrina neoliberal acabou
por beber do prprio veneno que combatia: forjou o sistema mais total e mais
ilimitado j visto na histria recente.
163
Tal sistema, como j alertara Rosa, utiliza-se
do mito da ausncia de opes para mascarar seu propsito dominador, autoritrio
e excludente
164
.
Mesmo assim, e ainda considerando aqueles que de algum modo
oferecem resistncia
165
, tal discurso de ideologia nica foi recebido com uma
naturalidade espantosa pela maioria da sociedade
166
, e, principalmente, pela
esmagadora maioria dos operadores do Direito que, por ingenuidade ou esperteza,
submeteram-se ao giro discursivo
167
, passando a repetir e difundir o iderio

161
GRAU, O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p 92.
162
Dieterich aduz: A diferena entre esta ideologia e prtica neoliberal e a ideologia e prtica da
extrema direita e de determinadas correntes neonazistas na Alemanha, na ustria, na Frana, etc,
que substituram a guerra total de Adolf Hitler pelo mercado total simplesmente marginal. No
capitalismo a guerra a continuao do mercado com outros meios, e vice-versa. Ambos esto a
servio do grande capital. DIETERICH, Heinz. Teoria e Prxis do Novo Projeto Histrico. In: Fim do
Capitalismo Global: o novo projeto histrico. Trad. Elite vila Wolff. So Paulo: Xam, 1998. p 133.
163
Dahrendorf explica: se o capitalismo um sistema, ento ele precisa ser combatido to
vigorosamente como o comunismo teve que ser enfrentado. Todos os sistemas significam servido,
incluindo o sistema natural da ordem de mercado total, na qual ningum tenta fazer coisa nenhuma,
salvo observar regras do jogo, descobertas por uma seita misteriosa de conselheiros econmicos.
DAHRENDORF, Reflexes sobre a Revoluo, op. cit., p. 55.
164
ROSA, Deciso Penal, op. cit., p. 213.
165
Ocorre-me neste momento o brado de Plauto Faraco de Azevedo: No h o que Fukuyama
denominou fim da histria! O fato de que at agora ningum tenha sido capaz de ver alm no
significa que a Histria tenha acabado. AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, Justia Social e
Neoliberalismo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 110. Entre tantos outros que
resistiram (e resistem): Paulo Bonavides, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Agostinho Ramalho
Marques Neto, Alexandre Morais da Rosa, Lenio Luis Streck, Edmundo Lima de Arruda Jr., Antnio
Jos Avels Nunes, Luiz Alberto Warat, Antonio Carlos Wolkmer, Srgio Cademartori, etc.
166
Com Coutinho: Pasma, mesmo, verificar como tudo est sendo consumido com tamanha
naturalidade, como se fosse um objeto que se pudesse degustar. Difcil, porm, ter presente o
porqu. COUTINHO, Jurisdio, Psicanlise, e o Mundo Neoliberal, op. cit., p. 69. Ou ainda: no
convivemos, por ex., salvo os ingnuos, com a chegada aos tanques em Praga mas, em
compensao, estamos convivendo tranqilamente com as pessoas que foram presas e da forma
como foram em Guantnamo; e no nos preocupamos com a situao porque ningum diz nada a
respeito, tudo como se estivssemos todo mundo dormindo um sono eterno. COUTINHO. Jacinto
Nelson de Miranda. O Estrangeiro do Juiz e o Juiz o Estrangeiro?. In: Direito e Psicanlise:
interseces a partir de O Estrangeiro de Albert Camus. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 72.
167
Tal constatao remete-nos absurda indiferena e banalidade do mal descritas por Arendt
quando do julgamento de um oficial nazista: Eichmann contou que o fator mais potente para acalmar
a sua prpria conscincia foi o simples fato de no ver ningum, absolutamente ningum,
efetivamente contrrio Soluo Final. ARENDT, Eichmann em Jerusalm, op. cit., p. 133.
109
neoliberal no mbito do Judicirio. Tal naturalidade, segundo Marques Neto, , entre
outras razes, decorrente de uma velada manipulao de linguagem que geram
efeitos de eficcia simblica e identificao imaginria
168
. Segundo este autor, o
perigo desta banalidade frente ideologia nica est no fato de o neoliberalismo se
conceber plenamente justificado, sem precisar oferecer justificativas ticas ou
filosficas como o liberalismo clssico necessitou fazer
169
. Assim, as conquistas
constitucionais vo sendo gradativamente, num silncio sibrico
170
, engolidas pelo
novo modelo econmico-poltico, e poucos so aqueles que se insurgem, na feliz
expresso de Maris, contra a Voz do Dono
171
.
172

A nova ordem mundial imposta por este liberalismo renovado se
apresenta, e disso j no resta mais qualquer dvida, flagrantemente incompatvel
com uma ordem social justa, legal, e democrtica. E tal constatao bem
demonstrada por Dieterich, que com clareza enaltece alguns pontos principais que
justificam tal incompatibilidade: primeiramente, porque o princpio universal da
cultura humana de alimentao e moradia, girando em torno da reproduo
adequada da vida, choca-se com a lgica capitalista que gira em torno do lucro e do
valor; segundo, porque o iderio que legitima o neoliberalismo tem por base as
piores tradies do utilitarismo
173
, do malthusianismo
174
, do social-darwinismo e do
totalitarismo metafsico; e por ltimo, porque a mitificao metafsica da figura

168
MARQUES NETO, Neoliberalismo: o direito na infncia, op. cit., p. 235.
169
MARQUES NETO, Neoliberalismo: o direito na infncia, op. cit., p. 235.
170
assim que Edmundo Lima de Arruda Jr. se refere incompreensvel naturalidade e passividade
da sociedade diante do levante neoliberal. ARRUDA JR., Neoliberalismo e Direito, op. cit., p. 51.
171
MARIS, Bernard. Carta aberta aos gurus da economia que nos julgam imbecis. Trad. Maria
Helena Khner. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000. p.16.
172
Coutinho denuncia: Estupefato, o mundo assiste aos neoliberais engolirem as chamadas
conquistas constitucionais da humanidade, nos pases perifricos (veja-se o que se est fazendo com
a Constituio do Brasil);. COUTINHO, Jurisdio, Psicanlise, e o Mundo Neoliberal, op. cit., p. 69.
173
Com destaque a Jeremy Bentham.
174
Com as palavras de Malthus, em texto de 1803, pode-se ter uma noo de sua influncia para o
neoliberalismo: Minha inteno meramente mostrar que, enquanto sistema geral, as leis de amparo
aos pobres esto fundamentadas em erro grosseiro; e a declamao comum sobre o tema dos
pobres, que vemos to frequentemente impressa e ouvimos continuamente em conversa, a saber,
que o preo de mercado da mo-de-obra deve sempre ser suficiente para manter decentemente uma
famlia e que todos os desejosos de trabalhar devem encontrar emprego, equivale a dizer que os
fundos para a manuteno da mo-de-obra neste pas no apenas so infinitos como tambm no
esto sujeitos a variao. [...] Essas fortes indicaes da ineficincia das leis de amparo aos pobres
podem ser consideradas no apenas como provas incontrovertidas do fato de que elas no cumprem
o que prometem, mas tambm como suporte da suposio mais poderosa de que elas no o podem
fazer. [...]. O que realmente tenho proposto uma medida muito diferente. a abolio gradual e
muito gradual das leis de amparo aos pobres. MALTHUS, Tomas Robert. Sobre a Lei de Amparo aos
Pobres. In : SZMRECSANYI, Tams (org.) Maltuhs: Economia. So Paulo: tica, 1982. p. 85, 86 e
94.
110
mercadolgica como entidade superior, divina, pretendendo-se substituidora da
soberania popular, oculta uma perversa lgica de diviso e excluso social.
175

2.2.3 A eroso do Direito e a anomia social
Como bem lembra Dahrendforf, um liberal alemo que reconhece os
excessos deste atual modelo econmico
176
, o capitalismo ps industrial
fetichizado como via nica - no mais consegue dar conta do que chama de
enquadramento do crculo de harmonizao entre o que considera os pressupostos
de uma sociedade democrtica: bem-estar econmico, coeso social e liberdade
poltica
177
. E isto se reflete com clareza na manifesta inefetividade das normas,
especialmente as constitucionais. Em sua opinio, alm de algumas conquistas do
liberalismo clssico, as polticas neoliberais provocam enormes anomias
178
na
sociedade, que traduzem exatamente esta ausncia de eficcia das normas e das
instituies sociais. atravs destas anomias que o autor denuncia os duros
golpes sofridos pelo Direito e pela Constituio diante do levante neoliberal,
enaltecendo o declnio da efetividade da lei como decorrncia das contradies da
modernidade
179
percebendo-se um verdadeiro princpio de eroso da lei e da
ordem -, o que fragiliza e desestabiliza o conjunto de conquistas histricas tocante
cidadania.
180
E o que agrava tal situao de anomia a impunidade diante do
descumprimento de normas, que acaba por provocar uma sensao de descrdito
em relao ao Direito e ao Estado. Por conseqncia, somos lanados a um

175
DIETERICH, Teoria e Prxis do Novo Projeto Histrico, op. cit., p. 135.
176
Alm de Dahrendorf, Arruda Jr. tambm menciona John Rawls como outro exemplo de destacado
liberal que, com enorme penetrao acadmica, tem se insurgido aos descaminhos da barbrie do
novo liberalismo. ARRUDA JR., Direito, Marxismo e Liberalismo, op. cit., p. 131.
177
COUTINHO, Jurisdio, Psicanlise, e o Mundo Neoliberal, op. cit., p. 59.
178
Crcova anota que el concepto de anomia fue recuperado de sus usos antiguos por E. Durkhein
para referirse a la falta relativa de normas en una sociedad o un grupo. [...] E. Durkhein us el
concepto de anomia por primera vez en Sobre la divisin del trabajo social (1893), pero lo desarroll
especialmente en sus estudios sobre El Suicidio (1897). CRCOVA, La opacidad del derecho, op.
cit., p. 61.
179
Dahrendorf afirma: [...] o declnio da eficcia da lei pode ser descrito como uma das contradies
da modernidade, onipresente no mundo atual desde o Welfare State, que na verdade cria uma nova
pobreza, at a ameaa nuclear, que diariamente nos recorda da ambivalncia da razo humana.
Queramos uma sociedade de cidados autnomos e criamos uma sociedade de seres
amendrontados e agressivos. Buscvamos Rousseau e encontramos Hobbes. DAHRENDORF, Ralf.
A Lei e a Ordem. Trad. Tmara Barile. Braslia: Instituto Tancredo Neves e Fundao Friedrich
Naumann, 1987. p. 13-14.
180
DAHRENDORF, A Lei e a Ordem, op. cit., p. 11-15, e 33.
111
universo hobbesiano, onde ocorre um deslocamento da tenso, passando o
conflito/disputa a ser de todos contra todos.
181

O professor alemo explica que os efeitos desta anomia
generalizada, bem retratada pelo estado de decomposio das normas
constitucionais, so perversos: criminalidade desmedida com grande envolvimento
de jovens sem perspectivas de futuro, e com o surgimento de reais reas de
excluso; retorno autotutela e autodefesa impulsionada pelo surgimento de
estruturas de segurana e de justiceiros na esfera privada, com ampliao cada vez
maior de manifestaes violentas como motins, levantes, etc;
182
E, reflexivamente,
temos ainda como conseqncias deste liberalismo obsessivo
183
e conservador a
destruio dos aspectos importantes da vida comunitria, minimizao dos servios
pblicos, e aumento da sensao de desconfiana e insegurana. De fato, como
insinua o autor, o inimigo da liberdade no est exatamente onde se pensava
estar
184
.
2.2.4 Neoliberalismo e ordem global: o Estado e o Direito sob risco
Tudo isso ainda sendo flagrantemente radicalizado em enormes
propores pela globalizao, que mundializa um discurso essencialmente
econmico e que relega a um segundo plano ou plano algum as questes
sociais e os direitos fundamentais. Muito embora reconhea-se que a expresso
globalizao admita vrias interpretaes e possa ser vista sob vrios aspectos
185
,
no aspecto econmico-financeiro que se constata talvez sua mais perversa faceta.
Com Vieira, v-se a globalizao

181
DAHRENDORF, A Lei e a Ordem, op. cit., p. 26-28. Explica: Onde prevalece a impunidade, a
eficcia das normas est em perigo. Nesse sentido, a anomia descreve um estado de coisas onde as
violaes de normas no so punidas. Este um estado de extrema incerteza. Onde ningum sabe
qual comportamento esperar do outro, sob determinadas situaes.

DAHRENDORF, A Lei e a
Ordem, op. cit., p. 31.
182
DAHRENDORF, A Lei e a Ordem, op. cit., p. 35-46 e 130-131.
183
ARRUDA JR., Neoliberalismo e Direito, op. cit., p. 60.
184
Explica o autor: Pode-se ainda dizer que o inimigo ou seja, o inimigo efetivo da liberdade
situa-se junto direita. DAHRENDORF, A Lei e a Ordem, op. cit., p. 14.
185
Santos, apoiado em Giddens, diz que globalizao consiste na intensificao de relaes sociais
mundiais que unem localidades distantes de tal modo que os acontecimentos locais so
condicionados por eventos que acontecem a muitas milhas de distncia e vice-versa [...]. Santos
afirma que a globalizao, alm do aspecto financeiro, tambm se revela nos aspectos polticos e
culturais. SANTOS, Boaventura de Souza. Os processos da globalizao. In: SANTOS, Boaventura
de Souza (Org.). A Globalizao e as Cincias Sociais. 3.ed. So Paulo: Cortez, 2005. p. 26.
112
como um processo de homogeneizao, isto , de padronizao e
estandardizao das atitudes e comportamentos em todo o mundo,
colocando em risco a diversidade cultural da humanidade. A
globalizao aqui compreendida principalmente em sua dimenso
econmica dominante de interligao mundial de mercados. [...] A
globalizao em geral vista como um fenmeno econmico que
deve ser combatido, pelas suas conseqncias nocivas para os
pases pobres em vias de desenvolvimento. apresentada ainda
como um fenmeno que se contrape aos laos de solidariedade
social existentes nos planos local e nacional.
186


Ainda com Vieira, nota-se que a globalizao, fazendo preponderar o
econmico frente ao poltico, apresenta novos atores mundiais que no mais os
Estados ou governos. Estes so substitudos pelos grandes conglomerados e
empresas transnacionais que acabam por dominar a maior parte da produo, do
comrcio e das finanas internacionais. Este processo, explica o autor, situou o
Mercado como matriz estruturadora da vida social e poltica da humanidade,
sobrepondo-se s fronteiras nacionais
187
. E a economia global acaba sendo
comandada e dirigida efetivamente pelo mercado financeiro e pelos interesses de
mega investidores e especuladores.
188

A atuao destes novos atores do Big Business
189
, que
transformaram o capitalismo produtivo num capitalismo de cassino, eminentemente
especulativo e financeiro, segundo Nunes, alm de arrebentarem as barreiras
soberanas nacionais, tornaram muitos pases
190
(especialmente os perifricos), com
todo o apoio da banca de Bretton Woods, em verdadeira reserva de caa
191
,
fazendo da chantagem e da extorso suas principais estratgias especulativas. E
neste levante parasitrio, ningum poupado. Ningum. A falta de limites, neste

186
VIEIRA, Liszt. Cidadania e globalizao. 2.ed. Rio de Janeiro: Record, 1998. p. 70
187
VIEIRA, Cidadania e globalizao, op. cit., p. 81.
188
VIEIRA, Cidadania e globalizao, op. cit., p. 81.
189
como Nunes se refere aos especuladores e mega capitalistas que atuam no Mercado. NUNES,
Neoliberalismo e Direitos Humanos, op cit., p. 54.
190
Nunes tambm demonstra preocupao em relao ao levante neoliberal global na Europa,
especialmente quanto ao assdio de um monetarismo fundamentalista universalizante que poderia
comprometer os objetivos iniciais da Unio Europia. Cfe: NUNES, Antnio Jos Avels. Notas
sobre o chamado modelo econmico-social europeu. In: ______; COUTINHO, Jacinto Nelson de
Miranda (Orgs.). Dilogos Constitucionais: Brasil/Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 01-
14. E ainda: NUNES, Antnio Jos Avels. A Constituio Europia. A Constitucionalizao do
neoliberalismo. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto
(Orgs). Dilogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 63 e seguintes.
191
NUNES, Neoliberalismo e Direitos Humanos, op cit., p. 74-75.
113
caso, revela a desmedida e permanente alta da taxa de ganncia, para usar-se
uma expresso de Ezcurra
192
. Esta a lgica da acumulao material.
Sem dvida, o neoliberalismo foi imensamente impulsionado pelo
processo de globalizao dos ltimos tempos. E, como j se pde perceber, os mais
tragicamente atingindos foram o Direito e o Estado. Conforme explica Arnaud, o
Direito e o Estado sucumbem diante da internacionalizao financeira, eis que a
soberania fica mais e mais fragmentada, e lentamente as formas tradicionais de
regulao social vo sendo substitudas, suplantadas. exatamente assim que
Arnaud se refere aos reflexos e impactos no Direito: fala respectivamente em direito
estatal substitudo, suprido, e suplantado.
193

Afirma Arnaud que, por fora da globalizao, o direito estatal acaba
sendo substitudo, suprido e suplantado pelas incontidas foras do Mercado que
se impem ao Estado. Tais investidas se manifestam: em acordos regionais
firmados entre os Estados muitas das vezes at mesmo como um recurso de
defesa ao mercado internacional; no aumento de autonomia de corporaes internas
que impem ao Estado suas pretenses de normatizao de condutas privadas; no
fenmeno da descentralizao administrativa do poder pblico, onde se fragmenta
mais e mais o poder; no surgimento de novas alternativas de resoluo conflitiva,
como as mediaes, e as conciliaes privadas; e finalmente, na macia presena
de organismos internacionais que, afetando o equilbrio financeiro nacional, exercem
enorme lobby junto s instituies na busca de flexibilizao das normas
estatais.
194

Assim, a globalizao acaba por consubstanciar, e este por certo
seu aspecto mais nocivo, uma racionalidade - a reboque das teses neoliberais que
estabelece um iderio exclusivo, oferecendo uma nica alternativa de normatividade:
a lei do Mercado.
195
A localidade estatal e sua soberania - que desde a
modernidade se atribua ao poder popular, ao Estado-pessoa
196
- so substitudas

192
EZCURRA, Qu es el Neoliberalismo?, op cit., p. 38.
193
ARNAUD, O Direito entre Modernidade e Globalizao, op. cit., p. 155.
194
ARNAUD, O Direito entre Modernidade e Globalizao, op. cit., p. 155-172.
195
ARNAUD, O Direito entre Modernidade e Globalizao, op. cit., p. 233-234.
196
FERRAJOLI, Luigi. A Soberania no Mundo Moderno: nascimento e crise do Estado nacional.
Trad. Carlo Coccioli. Martins Fontes: So Paulo, 2002. p. 27 e seguintes.
114
pelo global, pelo universal
197
. O Direito, como j se constatou com Hayek, perde o
papel que lhe fora atribudo pela racionalidade construtivista, cedendo lugar
racionalidade e lgica do Mercado, este mito que nos oferece como nica
legitimao, como nico fundamento, a invisibilidade de uma espontaneidade sem
contedo ou de contedo questionvel. Cabe sociedade aceit-lo ou rejeit-lo
conforme explica o autor:
O primeiro efeito da globalizao , portanto, o de dividir o mundo
entre aqueles que se dobram a sua lei ou que, bem ou mal, se
conformam e se acomodam a ela, e aqueles que a recusam e so
tachados de cegos, de reacionrios, e de irresponsveis.
198

Importa registrar, no entanto, as advertncias que Beck faz em
relao ao processo de globalizao. Para este autor, a globalizao at aqui
descrita trata-se, em realidade, segundo seu neologismo, de globalismo, que acaba
por defender a ideia del mercado global, es decir, las virtudes del crecimento
neoliberal y la utilidad de mover sin obstculos el capital, los productos y los
hombres a no y outro lado de las fronteras
199
. E por isso, segundo o autor, torna-se
necessrio entender que o processo de mundializao das relaes humanas
muito anterior ao projeto neoliberal, sendo um processo histrico e inevitvel que
acompanha o sujeito humano desde a modernidade
200
. Neste sentido, o autor
defende uma nova percepo quanto a este processo. Pugna por uma globalizao
diferente, uma globalizao que se coadune com a garantia e efetivao de direitos

197
Neste sentido, Santos fala de dois conceitos: localismo globalizado e globalismo localizado. Em
suas palavras: A primeira forma de globalizao o localismo globalizado. Consiste no processo
pelo qual determinado fenmeno local globalizado com sucesso, seja a actividade mundial das
multinacionais, a transformao da lngua inglesa em lngua franca, a globalizao do fast food
americano ou da sua msica popular, ou a adopo mundial das mesmas leis de propriedade
intelectual, de patentes ou de telecomunicaes promovida agressivamente pelos EUA. [...].
segunda forma de globalizao chamo globalismo localizado. Consiste no impacto especfico nas
condies locais produzido pelas prticas e imperativos transnacionais que decorrem dos localismos
globalizados. Para responder a esses imperativos transnacionais, as condies locais so
desintegradas, desestruturadas e, eventualmente, reestruturadas sob a forma de incluso subalterna.
Tais globalismos localizados incluem: a eliminao do comrcio de proximidade; criao de enclaves
de comrcio livre ou zonas francas; desflorestao e destruio macia dos recursos naturais para
pagamento da dvida externa [...].SANTOS, Os processos da globalizao, op. cit., p. 65-66.
198
ARNAUD, O Direito entre Modernidade e Globalizao, op. cit., p. III.
199
BECK, Ulrich. La mirada cosmopolita o la guerra es la paz. Barcellona: Paids, 2005. p. 19.
200
J tratando tal processo de mundializao a partir de nova perspectiva cosmopolita, Beck explica
que el cosmopolitismo de la realidade no es el resultado de una conjura artera por parte de los
capitalistas globales ni de una manobra americana para hacerse con el domnio mundial, sino la
imprevista consecuencia social de acciones encaminadas a obtener otros resultados, por parte de
personas que actan dentro del entramado de riesgos de interdepencia globales. BECK, La mirada
cosmopolita o la guerra es la paz, op. cit., p. 71.
115
fundamentais, o que chama de cosmopolitizao. E nesta mirada cosmopolita, os
pressupostos so outros, conforme elucida o autor:
[...] por cosmopolitizacin debe entenderse un processo
multidimensional que ha modificado de manera irreversible la
naturaleza histrica de los mundos sociales y la relevncia de los
Estados en estos mundos. As entendida, la cosmopolitizacin
supone el surgimiento de multiples lealtades, as como el aumento
de multiples formas de vida transnacionales, el ascenso de actores
polticos no estatales (desde Amnistia Internacional hasta la
Organizacin Mundial del Comercio) y el auge de movimientos de
protesta globales contra el globalismo (neoliberal) y en pro de una
globalizacin diferente (cosmopolita). Se propugna el
reconocimiento internacional de los derechos humanos, el derecho
al trabajo, la proteccin del mdio ambiente, la supressin de la
pobreza, etctera.
201


De fato, neste processo globalizante mercadolgico-financeiro - a que
Habermas bem denominou integrao em rede
202
-, as normas jurdicas
constitucionais, os direitos fundamentais e, principalmente o Estado, foram os
principais alvos. Essa excessiva mundializao das relaes econmicas, fortalecida
pelas metas neoliberalizantes, acaba por diluir, por fazer desaparecer a distino
entre o pblico e o privado, atingindo em cheio a cidadania que se torna
desreferenciada com a mitigao da soberania.
203


201
BECK, La mirada cosmopolita o la guerra es la paz, op. cit., p. 19.
202
Explica o filsofo: Em lugar de normas que so efetivas e que tambm obedecem a pontos de
vista como soberania popular e direitos humanos, surge agora sob a forma de uma lgica da
integrao em rede a mo invisvel de processos regulados de maneira pretensamente
espontnea. Mas esses mecanismos insensveis a custos externos deixam justamente de suscitar
confiana. HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Trad. George
Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002. p. 144.
203
Com Habermas v-se que: Mais do que evidente revela-se o cerne neoliberal dessa viso
helenista [onde as novas pessoas desfazem-se da auto-compreenso ilusria da modernidade]. A
autonomia dos cidados prontamente diminuda na proporo do componente moral da
autodeterminao ligada cidadania reconhecida pelo Estado e re-alocada para o fundamento de
uma autonomia privada: assim como o cidado romano na poca de Caracalla, o cidado da era da
integrao em rede define-se cada vez menos por seu compartilhamento do exerccio de soberania e
cada vez mais pelo fato de poder desenvolver uma atividade em um mbito no qual todos os
procedimentos obedeam a regras claras e previsveis. Deixar de ter importncia se uma norma foi
estabelecida por uma empresa privada ou por um funcionrio da administrao pblica. A norma no
ser mais expresso da soberania, mas to somente um fator de reduo da incerteza, um meio para
a diminuio de custos operacionais, medida que se aprimorar a transparncia. Em aluso
renitente polmica de Hegel contra o Estado de exceo e o Estado do entendimento, o Estado
democrtico substitudo por um Estado do direito privado sem qualquer remisso filosfica ao
direito natural, reduzido a um cdigo de regras e legitimado apenas pela comprovao diria de sua
capacidade funcional. HABERMAS, A incluso do outro, op. cit., p.143-144.
116
O Estado, como bem lembra Bauman
204
vulnerabilizado pelo
incontrolvel movimento transnacional do capital financeiro - que necessita de cada
vez mais fragmentao poltica - e, por conseqncia, despido daquelas funes
bsicas to afetas ao Estado liberal
205
. Com Bauman, por inspirao em um autor
mexicano, v-se que
No cabar da globalizao, o Estado passa por um strip-tease e no
final do espetculo deixado apenas com as necessidades bsicas:
seu poder de represso. Com sua base material destruda, sua
soberania e independncia anuladas, sua classe poltica apagada, a
naoestado torna-se um mero servio de segurana para as
mega-empresas...Os novos senhores do mundo no tm
necessidade de governar diretamente. Os governos nacionais so
encarregados da tarefa de administrar os negcios em nome
deles.
206

Com esta perspectiva privatizante da coisa pblica, o Estado passa
a ser encarado como entidade privada, como empresa
207
, que no pode
apresentar prejuzo ou ineficincia. Os agentes polticos no so mais tratados como
mandatrios do povo, e sim como gestores, managers da coisa pblica
208
. Por
conseqncia os gastos pblicos, aqueles destinados ao cumprimento dos direitos
fundamentais, passam a ser trabalhados a partir de uma perspectiva de custos,

204
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as conseqncias humanas. Trad. Marcus Penchel. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar Editora, 1999.
205
Bauman afirma que: O trip da soberania foi abalado nos trs ps. Claro, a perna econmica foi a
mais afetada. [...] No veredito incisivo do radical analista poltco latino americano, graas nova
porosidade de todas as economias supostamente nacionais e condio efmera, ilusria, e
extraterritorial do espao em que operam, os mercados financeiros globais impem suas leis e
preceitos ao planeta. A globalizao nada mais que a extenso totalitria de sua lgica a todos os
aspectos da vida. Os Estados no tem recursos suficientes nem liberdade de manobra para suportar
a presso pela simples razo de que alguns minutos bastam para que empresas e at Estados
entrem em colapso. [...] Por sua independncia de movimento e irrestrita liberdade para perseguir
seus objetivos, as finanas, comrcio e indstria de informao globais dependem da fragmentao
poltica do morcellement (retalhamento) do cenrio mundial. Pode-se dizer que todos tm
interesses adquiridos nos Estados fracos isto , nos Estados que so fracos mas mesmo assim
continuam sendo Estados. BAUMAN, Globalizao, op. cit., p. 73-75.
206
BAUMAN, Globalizao, op. cit., p. 74. Conforme explica o autor, o referido texto extrado de
um artigo assinado pelo Subcomandante Marcos e proveniente do territrio de rebelio rural em
Chiapas, Mxico.
207
No por acaso se observa na administrao pblica em geral, com cada vez mais fora e
freqncia, a importao de modelos de gesto privada que sempre prometem o enxugamento da
mquina, a restaurao do equilbrio oramentrio-financeiro, o corte de despesas pblicas,
sempre em detrimento da prestao dos servios pblicos e dos direitos fundamentais.
208
Com Melman v-se que a vida poltica est desrtica, no h a menor concepo ideolgica ou
mesmo utpica, nem palavra de ordem, nem projeto. No h mais programa poltico. Nossos polticos
se transformam em gestores, a ponto de, muito logicamente, um grande povo como o povo italiano
colocar no poder aquele que apresentado como homem de negcios. Tudo isso parece muito
razovel: se ele soube gerir bem os seus negcios, por que no saberia gerir os de seu pas?
MELMAN, Charles. O Homem sem Gravidade: gozar a qualquer preo. Entrevistas por Jean-Pierre
Lebrun. Trad. Sandra Regina Felgueiras. Rio de Janeiro: Companhia de Freude, 2003. p. 26.
117
com a frieza e a indiferena dos clculos econmico-matemticos. A vinculao ao
Oramento estatal passa a ser o ponto de partida de anlise para concesso de
tais direitos, pois, como afirma Galdino - parecendo no se dar conta do caos social
em que se vive - os direitos no nascem em rvores
209
.
2.2.5 A perspectiva econmica do Direito: a Constituio e seus custos
Esta concepo contempornea do Direito vista a partir de sua
repercusso econmica (de custos), tem a forte influncia norte-americana de
Holmes e Sustein com sua obra The cost os rights de 1999
210
. Neste trabalho
discordam da tipologia estabelecida entre direitos negativos e direitos positivos,
defendendo que os direitos sempre seriam positivos, independentemente de sua
gerao, pois sempre exigiriam do Estado uma atitude comissiva de proteo e/ou
concreo do direito. Isto , os direitos sempre implicariam um custo ao errio; a
sociedade sempre seria onerada com os direitos, e por isso os direitos fundamentais
deveriam sempre ser analisados sob esta tica.
211

A nova lgica, com a conseqente e inevitvel subordinao do
Direito ao econmico, que as normas constitucionais que declaram e garantem
direitos fundamentais passem a ser interpretadas sob a gide da relao custo-
benefcio. Considerando a escassez de recursos, Galdino defende que a
racionalidade econmica a que deve preponderar como parmetro de
proporcionalidade e razoabilidade para a busca do equilbrio das contas pblicas e
alcance da justia social
212
. O Direito, nesta perspectiva, passa a ser reduzido a
instrumental do econmico.
Apesar da imensa dificuldade que se encontra em aceitar o
argumento de que o Direito subordinado racionalidade econmica possa continuar
preservando a cidadania plena e o Estado Democrtico, Galdino insiste em pugnar
com veemncia por um Direito - enquanto instrumental do econmico - que poderia
verdadeiramente pr em prtica a transformao social almejada por todos. E, por

209
GALDINO, Flvio. Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos: direitos no nascem em
rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
210
GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op. cit., p. 299.
211
Galdino cita como exemplos o direito vida, liberdade, propriedade, que exigem segurana por
parte do Estado. GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op. cit., p. 218.
212
GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op. cit., p. 218.
118
evidente, que a Constituio de 1988 - que segundo Galdino foi prdiga em aumento
de despesas pblicas
213
-, por representar o texto mximo do ordenamento ptrio e
direcionador da atividade estatal, tambm deveria ser submetida a esta nova
compreenso. Mesmo com a aparente inviabilidade da proposta, alguns membros
do Judicirio, direta ou indiretamente, j se mostram favorveis idia de julgar
sobre direitos fundamentais a partir da perspectiva de custos.
Com a utilizao de conceitos como o da Reserva do Possvel
214
,
alguns membros de nossos tribunais superiores tm assumido, com apoio de parte
da doutrina, uma postura de considerao dos direitos fundamentais em relao aos
seus custos frente ao errio, utilizando o argumento de limitaes oramentrias do
Estado para sonegar alguns direitos sociedade. Especialmente diante de casos
de concesso de direitos sociais, algumas decises do Supremo Tribunal Federal
tm se manifestado pela possibilidade de o Estado negar o cumprimento de norma
constitucional com base em limitaes de sua Lei Oramentria.
215
Em outras
palavras, trata-se do econmico inviabilizando a garantia de direitos sociais, e
tornando inefetivas as normas constitucionais fundamentais. Esta outra frente do
pensamento neoliberal que precisa ser objeto de cuidadosa reflexo e resistncia
216
.

213
GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op. cit., p.275.
214
Conforme Scaff, o conceito de reserva do possvel oriundo do direito alemo, fruto de uma
deciso da Corte Constitucional daquele pas, em que ficou assente que a construo de direitos
sujetivos prestao material de servios pblicos pelo Estado est sujeita condio da
disponibilidade dos respectivos recursos. Neste sentido, a disponibilidade desses recursos estaria
localizada no campo discricionrio das decises polticas, atravs da composio dos oramentos
pblicos. A deciso do Tribunal Constitucional Alemo menciona que estes direitos a prestaes
positivas do Estado (os direitos fundamentais sociais) esto sujeitos reserva do possvel no sentido
daquilo que o indivduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade. A deciso recusou a tese
de que o Estado seria obrigado a criar uma quantidade suficiente de vagas nas universidades
pblicas para atender a todos os candidatos. SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel,
mnimo existencial e direitos humanos. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda e LIMA, Martonio
MontAlverne Barreto (Orgs). Dilogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e desenvolvimento
em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 152-153.
215
A exemplo: A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do poder
judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de
abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao STF.
Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter
relativo da liberdade de conformao do legislador. Consideraes em torno da clusula da Reserva
do Possvel. Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da
intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade instrumental da
argio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas (Direitos
Constitucionais de segunda gerao). RTJ 139/67, Rel. Min. Celson de Mello, de 29/04/2004.
216
Scaff explica que a teoria da Reserva do Possvel condicionada pelas disponibilidades
oramentria, porm os legisladores no possuem ampla liberdade de conformao, pois esto
vinculados ao Princpio da Supremacia Constitucional, devendo implementar os objetivos
119
Neste sentido, o poder judicirio assume papel de altssima
relevncia, especialmente diante da inoperncia de um poder executivo que
descumpre a Constituio da Repblica com a anestesiada/anestesiante alegao
de falta de recursos oramentrios. A questo da (in)efetividade constitucional (que
bem refletida pelo quadro desolador de manifesta anomina social) em grande parte
provocada, como visto, pelo levante neoliberal que se estabelece fortemente a partir
da dcada de 90 no Brasil, passa a se tornar centro das discusses jurdicas,
voltando-se especial ateno importncia da atuao do poder judicirio no
sentido de contribuio ao fortalecimento do Estado Democrtico de Direito. l, no
Judicirio, especialmente num pas perifrico como o Brasil, que se lana toda a
metafsica da esperana (Warat) de revitalizao de uma Constituio que se
denomina cidad.
2.3 PROCEDIMENTALISMO VERSUS SUBSTANCIALISMO
217

Para uma anlise que trate das possibilidades de efetivao dos
preceitos constitucionais atravs do mbito do Direito, e que discuta o papel do
poder judicirio quanto a uma postura intervencionista e quanto sua alegada falta
de legitimidade e representatividade poltica (pondo, assim, em anlise as possveis
conexes entre o Direito e a poltica), torna-se de fundamental importncia
conhecer, na diviso terica proposta por Vianna, duas correntes: o
procedimentalismo (Habermas-Garapon) e o substancialismo (Cappelletti-
Dworkin).
218

2.3.1. Procedimentalistas: eixo Habermas-Garapon

estabelecidos na Constituio de 1988, que se encontram no art. 3, dentre outras normas objetivo.
Esta teoria somente pode ser argida quando for comprovado que os recursos pblicos esto sendo
utilizados de forma proporcional aos problemas enfrentados pela parcela da populao que no puder
exercer sua liberdade jurdica, e de modo progressivo no tempo, em face de no conseguir a
liberdade real necessria para tanto (Robert Alexy), ou no puder exercer suas capacidades para
exercer tais liberdades (Amartya Sem). Tal procedimento no implica a judicializao da poltica ou
ativismo judicial, pois se trata apenas de aplicao da Constituio brasileira. SCAFF, Reserva do
possvel, op. cit., p. 161-162.
217
Este item foi desenvolvido com base no escrito: MARCELLINO JR., Julio Cesar. A jurisdio
constitucional e o papel do poder judicirio no Brasil: procedimentalistas versus substancialistas. In:
ROSA, Alexandre Morais da. (Org.). Para um Direito democrtico: dilogos sobre paradoxos.
Florianpolis: Conceito Editorial, 2006. p. 25-57.
218
VIANNA, Luiz Werneck. et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio
de Janeiro: Revan, 1999, p. 23 e seguintes.
120
Os procedimentalistas, liderados por Jrgen Habermas e Antoine
Garapon, se posicionam de modo a serem contrrios penetrao da poltica e da
sociedade pelo Direito. O procedimentalismo, especialmente em Habermas,
pretende superar a crise do Estado de Direito e o dualismo paradigmtico entre o
Estado liberal-burgus e o Estado Social de Direito, atravs do princpio
democrtico-deliberativo
219
. Com tal princpio, a ao comunicacional legitima a
formao poltica da vontade, substituindo-se, assim, o paradigma
220
contratual pelo
paradigma discursivo
221
. por isso que para Habermas, as teorias e correntes de
pensamento que defendem a completa desconexo entre Direito e moral, de um
lado, e Direito e poltica, de outro, esto absolutamente equivocadas. Salienta o
autor que o fato de o Direito ter se submetido ao processo de positivao no
implica necessariamente a ruptura de suas relaes internas com a moral e a
poltica.
222

Com uma crtica de cunho epistemolgico que retoma o projeto
inacabado da modernidade, Habermas substitui a razo instrumental tcnica
moderna por uma razo comunicativa-emancipatria
223
/
224
. E a partir desta
concepo, defende que a democracia, entendida num modelo constitucional, no
se fundamenta em valores compartilhados, legitimando-se atravs da interao

219
proposto, pela teoria discursiva, um novo conceito de democracia que supera as vises
esgotadas e insuficientes do modelo liberal e republicano. a democracia deliberativa
procedimental. HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. II, op. cit., p. 25.
220
Habermas, por sua vez, entende que um paradigma jurdico deduzido, em primeira linha, das
decises exemplares da justia, sendo geralmente confundido com a imagem implcita que os juzes
formam da sociedade. E mais adiante, fala que paradigmas abrem perspectivas de interpretao
nas quais possvel referir os princpios do Estado de Direito ao contexto da sociedade como um
todo. Eles lanam luz sobre as restries e as possibilidades para a realizao de Direitos
fundamentais, os quais enquanto princpios no saturados, necessitam de uma interpretao e de
uma estruturao ulterior. HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. II, op. cit., p. 128 e 181.
221
Explica: Com isso, o modelo do contrato substitudo por um modelo do discurso ou da
deliberao: a comunidade jurdica no se constitui atravs de um contrato social, mas na base de
um entendimento obtido atravs do discurso. HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. II, op. cit., p.
309.
222
HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. II, op. cit., p. 230-247. E tambm, WARAT, PPE,
Filosofia do Direito, op. cit., p. 77.Com j visto no item 1.2.4.1, para Habermas a moralidade est
embutida no direito positivo e possui fora transcendente de um processo que se regula a si
mesmo e que controla sua prpria racionalidade. HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. II, op. cit.,
p. 236 e 243.
223
STEIN, Epistemologia e crtica da modernidade, op. cit., p.29.
224
Habermas explica: [...] aps a imploso da figura da razo prtica pela filosofia do sujeito, no
temos mais condies de fundamentar os seus contedos na teleologia da histria, na constituio do
homem ou no fundo casual de tradies bem sucedidas. [...] Por esta razo, eu resolvi encetar um
caminho diferente, lanando mo da teoria do agir comunicativo: substituo a razo prtica pela
comunicativa. HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. I, op. cit., p. 19-20.
121
comunicativa estabelecida por meio de procedimentos legislativos que garantam a
formao democrtica das manifestaes opinativas populares
225
.
Habermas utiliza sua teoria do discurso, tratando de um agir
comunicativo
226
legitimador da vontade coletiva, como referencial terico para
sustentar a defesa de um novo paradigma, o procedimental-deliberativo, que atribui
ao poder legislativo a funo central
227
do Estado Democrtico de Direito
228
. O poder
judicirio, neste caso, ficaria relegado s funes garantidoras dos procedimentos
legislativos de formao majoritria da vontade.
Em sua tese, o filsofo de Frankfurt pressupe a existncia de uma
comunidade ideal de sujeitos que viabilizaria a ocorrncia de aes articuladas de
comunicao - aps satisfeitos alguns pressupostos idealizantes
229
. Explica, que na
prtica a relao de comunicao intersubjetiva e o decorrente entendimento desta
relao, so medidos por pretenses de validade que levam a tomada de deciso
em termos binrio de sim/no. Neste sentido, o agir comunicativo acena para um
processo de argumentao em que os sujeitos que interagem justificam suas
pretenses de validade perante uma comunidade ideal que, segundo Apel
230
, deve
ser considerada dentro de sua situao social real.
231


225
HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. II, op. cit., p. 308.
226
Explica que o conceito agir comunicativo, que leva em conta o entendimento lingstico como
mecanismo de coordenao da ao, faz com que as suposies contrafactuais dos atores que
orientam seu agir por pretenses de validade adquiram relevncia imediata para a construo e a
manuteno de ordens sociais: pois estas mantm-se no modo do reconhecimento de pretenses de
validade normativas. [...] O conceito elementar agir comunicativo explica como possvel surgir
integrao social atravs de energias aglutinantes de uma linguagem compartilhada
intersubjetivamente. HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. I, op. cit., p. 35-36, 46.
227
HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. II, op. cit., p.125.
228
Quanto ao conceito de Estado Democrtico de Direito, Cruz explica [...] entendido como aquele
[Estado] que intervm nos domnios econmico, social e cultural, obedecidos os parmetros mnimos
de cidadania poltica, justia, representatividade, legalidade e legitimidade CRUZ, Paulo Mrcio.
Poltica, Poder, Ideologia & Estado Contemporneo. 3.ed. Curitiba: Juru Editora, 2003. p. 153.
229
Tais pressupostos idealizantes so: [...] la suposicin - comn a todos nosotros de un mundo
de objetos que existen independientemente; la suposicn recproca de racionalidad o
responsabilidad; la incondicionalidad de las pretensiones de validez que, como la verdad o la rectitud
moral, van ms all de cualquier contexto particular; y las exigentes presupociones de la
argumentacin que obligan a los participantes a descentrar sus perspectivas interpretativas.
HABERMAS, Jrgen. Accin comunicativa y razn sin transcendencia. Trad. Pere Fabra Abat.
Barcelona: Paids, 2002. p. 20.
230
Karl-Otto Apel, preocupado em fundamentar filosoficamente uma tica da responsabilidade
solidria-intersubjetiva, trata, a partir de uma viso pragmtico-transcendental (de influncia
Kantiana) de uma comunidade de comunicao (lingstica) real. E este o ponto de convergncia
com a perspectiva de uma comunidade ideal em Habermas. Explica Apel: que agora se manifesta
que, de um lado, o sujeito do possvel consenso de verdade da cincia no pura conscincia
122
O procedimentalismo habermasiano discorda, insurgindo-se aos
posicionamentos de Alexy, da denominada jurisprudncia de valores
232
adotada
por algumas cortes europias, especialmente a alem. Defende que a nica e
legtima forma de considerar justificaes de contedo moral atravs do processo
legislativo, por inspirao do princpio democrtico-discursivo
233
. Por isso,
Habermas entende que no Estado Democrtico de Direito, os Tribunais
Constitucionais devem assumir uma postura de compreenso procedimental da
Constituio.
234

Neste sentido, o Judicirio, mormente o Tribunal Constitucional,
dever-se-ia libertar da viso autoritria que entende a Constituio como ordem
concreta de valores
235
, para conceb-la como instrumento dotado de condies
processuais da gnese democrtica das leis que asseguram a legitimidade do
Direito.
236
O poder judicirio, nesta percepo, deveria apenas zelar pela garantia
de que a cidadania disponha de meios para estabelecer um entendimento sobre a
natureza dos seus problemas e a forma de sua soluo.
237


extramundana, mas a sociedade histrico-real; e, de outro lado, que a sociedade histrico-real s
pode ser adequadamente entendida, quando encarada como sujeito virtual da cincia, incluindo-se as
cincias sociais, e quando sua realidade histrica for sempre reconstruda, ao mesmo tempo, de
maneira emprica e normativo-crtica, em vista do ideal da ilimitada comunidade de comunicao, a
ser concretizado na sociedade. APEL, Karl-Otto. Estudos de Moral Moderna. Trad. Benno
Dischinger. Petrpolis: Vozes, 1994. No por demais registrar que, muito embora Apel e Habermas
convirjam neste ponto, ambos os autores partem de lugares diferentes em suas anlises: Apel parte
de uma transcendncia apriori, de influncia Kantiana, e Habermas parte de uma perspectiva
aposteriori mediada pela linguagem. Conferir em STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso:
Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
231
HABERMAS, Direito e Democracia,Vol. II, op. cit., p. 50-51.
232
Discorda por entender que os valores carecem de carter deontolgico, e porque normas e
valores distinguem-se, em primeiro lugar, atravs de suas respectivas referncias ao agir obrigatrio
ou teleolgico; em segundo lugar, atravs da codificao binria ou gradual de sua pretenso de
validade; em terceiro lugar, atravs de sua obrigatoriedade absoluta ou relativa e, em quarto lugar,
atravs dos critrios aos quais o conjunto de sistemas de normas ou de valores deve satisfazer.
HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. I, op. cit., p. 317.
233
OLIVEIRA, Direito Constitucional, op. cit., p. 69.
234
Diz o autor: [...] o tribunal constitucional precisa examinar os contedos de normas controvertidas
especialmente no contexto dos pressupostos comunicativos e condies procedimentais do processo
de legislao democrtico. Tal compreenso procedimentalista da constituio imprime uma virada
terico-democrtica ao problema de legitimidade do controle jurisdicional da constituio.
HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. I, op. cit., p. 326.
235
Diferenciando Direito e Moralidade, Habermas afirma que o Direito duas coisas ao mesmo
tempo: um sistema de conhecimento e um sistema de ao. Podemos compreend-lo simplesmente
tanto como um texto que consista de proposies normativas e interpretaes, quanto podemos v-lo
como uma instituio, isto , como um complexo de ao normativamente regulado. OLIVEIRA,
Direito Constitucional, op. cit., p. 69.
236
HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. I, op. cit., p. 321 e 326.
237
STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 44.
123
Na mesma senda, Garapon acredita ser negativa a ingerncia
interventora do poder judicirio sobre a sociedade e a poltica, considerando que
este processo causa o inevitvel enfraquecimento da democracia representativa.
Para ele,
O excesso de Direito pode desnaturalizar a democracia; o excesso
de defesa, paralisar qualquer tomada de deciso; o excesso de
garantia pode mergulhar a justia numa espcie de adiamento
ilimitado. De tanto ver tudo atravs do prisma deformador do Direito,
corre-se o risco de criminalizar os laos sociais e de reativar o velho
mecanismo sacrificial. A justia no pode se colocar no lugar da
poltica; do contrrio, arrisca-se a abrir caminho para uma tirania das
minorias, e at mesmo para uma espcie de crise de identidade. Em
resumo, o mau uso do Direito to ameaador para a democracia
como seu pouco uso.
238

Constata o magistrado francs, com certa preocupao, que ao longo
dos ltimos tempos o centro gravitacional da democracia tem sofrido um manifesto
deslocamento para um lugar externo ao poder legislativo
239
. Tem havido, segundo
ele, uma forte articulao entre os pressupostos de justia e de democracia,
especialmente com a ampliao da participao do Judicirio na vida pblica, de
modo que a justia tem fornecido democracia seu referencial de idoneidade,
marcadamente registrado em expresses como imparcialidade, processo,
transparncia, contraditrio, neutralidade, etc.
240

A primazia do Direito sobre a ao poltica, explica Garapon, que
personifica nos juzes a figura de guardies da moral pblica, ou guardies das
promessas, se mostra equivocada e nociva sociedade, especialmente porque a
magistratura no estaria preparada para desempenhar tal papel. O ativismo jurdico
que prega uma pseudojustia redentora e transmite a imagem de um juiz ultra-

238
GARAPON, Antonie. O juiz e a democracia: o guardio de promessas. Trad. Maria Luiza de
Carvalho. 2.ed.Rio de Janeiro: Renavan, 2001. p. 53.
239
No por demais lembrar, que na Frana o poder judicirio no forte, ocupando o Legislativo
posio central na cultura poltico-democrtica daquele pas. Por isso, diante da forte tradio liberal,
e da permanente desconfiana no Estado, a dificuldade em se defender uma posio substancialista
no contexto francs.
240
Diz Garapon: O espao simblico da democracia emigra silenciosamente do Estado para a
Justia. Em um sistema provedor, o Estado todo-poderoso e pode tudo preencher, corrigir, tudo
suprir. Por isso, diante de suas falhas, a esperana se volta para a justia. ento nela, e portanto
fora do Estado, que se busca a consagrao da ao poltica. O sucesso da justia inversamente
proporcional ao descrdito que afeta as instituies polticas clssicas, causado pela crise de
desinteresse e pela perda do esprito pblico. GARAPON, O juiz e a democracia op. cit., p. 45, 47-
48.
124
independente e desvinculado da instituio a que pertence, to somente poder
acarretar srias fissuras s bases da democracia .
241

preciso romper, alerta o autor, com a crena de que atravs do
poder judicirio poder-se-ia alcanar um acesso direto e redentor a uma verdade
sacralizada judicialmente, que a todos libertaria frente escravido proporcionada
por um Legislativo em crise, e um Estado insuficiente, inefetivo e esgotado. No
seria o juiz, com os riscos de sbitos desvios populistas e de pretenses
messinicas, normalmente impulsionadas pelas artimanhas da mdia televisiva
242
,
que salvaria a democracia. Cr o autor, que somente com procedimentos
deliberativos livres de formao da opinio pblica, sem interferncia de ativismos
judicirios e de uma mdia monopolizadora da informao - aliados ao fortalecimento
da cidadania atravs de uma tomada de conscincia poltica -, poder-se-ia
restabelecer um padro racional e coerente de democracia.
243

Assim sendo, como visto, entendem os procedimentalistas que a
invaso da poltica pelo Direito, mesmo que em nome de pretenses igualitrias,
provocariam conseqncias indesejadas, tais como perda de liberdade, ao gozo
passivo de direitos, privatizao da cidadania, e ao paternalismo estatal,
conduzindo a uma cidadania passiva, em nada propcia a uma cultura cvica e s
instituies da democracia.
244

Para o eixo procedimentalista, segundo Vianna, a crescente
presena do Direito na poltica seria apenas um indicador, que deveria encontrar
reparao a partir de uma poltica democrtica que viesse a privilegiar a formao
de uma cidadania ativa
245
. O autor atribui o problema ao predomnio por dcadas do

241
No seu entendimento o juiz no pode ser visto jamais como figura desatrelada instituio ou
corporao a que pertena. O que existe, diz ele, o protagonismo judicirio e no judicial.
GARAPON, O juiz e a democracia op. cit., p. 55-56.
242
No por demais lembrar que, em Bordieu, os perigos polticos inerentes ao uso ordinrio da
televiso devem-se ao fato de que a imagem tem a particularidade de poder produzir o que os crticos
literrios chamam o efeito do real, ela pode fazer ver e fazer crer no que faz ver. Esse poder de
evocao tem efeitos de mobilizao. Ela pode fazer existir idias ou representaes, mas tambm
grupos. BOURDIEU, Pierre. Sobre a televiso. Trad. Maria Lucia Machado. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 1997. p. 28.
243
Completa: o enfraquecimento do Estado e a fantstica tribuna que a mdia oferece despertam
uma mentalidade de Cruzadas numa parte da magistratura [...].GARAPON, O juiz e a democracia
op. cit., p. 66-67, 70, 148.
244
VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica, op. cit., p. 23-24.
245
VIANNA, Luiz Weneck et al. A judicializao da poltica, op. cit., p. 24.
125
paradigma da igualdade prprio do modelo do Estado de bem-estar, que teria
engendrado um cidado-cliente dependente do aparato estatal. Na busca
incessante pela igualdade em detrimento da liberdade, se ampliou cada vez mais o
Estado e sua estrutura burocrtica, favorecendo a privatizao da cidadania
246
.
As pretenses igualitrias, que reclamam ampliao do Estado em
nome de uma justia distributiva, implicariam a perda de democracia, acarretando a
estatalizao dos movimentos sociais, a decomposio da poltica, eroso da lei
como expresso da soberania popular, politizao da razo jurdica e sua contra-
face necessria: judicializao da poltica
247
. Para os procedimentalistas, a invaso
da poltica e da sociedade pelo Direito decorrente do agigantamento do poder
judicirio provoca um perigoso desestmulo para uma ao voltada para fins cvicos,
fazendo sucumbir a proposta de uma cidadania ativa.
248

Deste modo, o poder judicirio deveria, segundo tal corrente de
pensamento, restringir-se ao mero papel de garante do circuito sociedade civil
partidos representao formao da vontade majoritria
249
, assumindo uma
postura de total neutralidade poltica
250
. Tal posio, no entanto, diametralmente
objetada pelos defensores do substancialismo que, como se poder constatar, re-
situam o Judicirio ao centro da estrutura poltico-democrtica.


2.3.2 Substancialistas: eixo Cappelleti-Dworkin
O eixo substancialista capitaneado por Mauro Cappelletti e Ronald
Dworkin
251
, e representado no Brasil por autores como Paulo Bonavides, Celso
Antnio Bandeira de Mello, Eros Grau, Fabio Comparato, Lenio Luiz Streck,
Alexandre Morais da Rosa, Luiz Werneck Vianna, entre outros. Todos eles se

246
VIANNA, Luiz Weneck et al. A judicializao da poltica, op. cit., p. 24.
247
VIANNA, Luiz Weneck et al. A judicializao da poltica, op. cit., p. 24.
248
VIANNA, Luiz Weneck et al. A judicializao da poltica, op. cit., p. 24.
249
VIANNA, Luiz Weneck et al. A judicializao da poltica, op. cit., p. 24.
250
Souza Neto, tratando o eixo procedimentalista como Constitucionalismo Democrtico que se
ope ao Constitucionalismo Social-Dirigente, explica que uma teoria da constituio restrita ao
mbito da neutralidade poltica entende que o papel da constituio garantir apenas as condies
para a instaurao de um contexto democrtico. Qualquer restrio s decises majoritrias deve ser
justificada a partir da prpria democracia. O autor ainda menciona que o conceito de neutralidade
poltica ganhou centralidade no debate filosfico poltico atual atravs da obra de John Rawls.
SOUZA NETO, O dilema constitucional contemporneo, op. cit., p. 120 e 123.
251
Considera-se Dworkin em parte substancialista por decorrncia do lugar que o poder judicirio
ocupa no mbito jurdico do Common Law. Nos pases anglo-saxes, como se sabe, o Judicirio j
culturalmente muito forte.
126
posicionam, cada qual ao seu modo, de maneira a entenderem que o poder
judicirio no deve assumir uma postura passiva diante da sociedade, constituindo-
se em verdadeiro guardio/garantidor da efetividade constitucional.
Cappelletti
252
corrobora a tese substancialista ressaltando a
importncia do poder judicirio atravs do que denomina Direito Judicirio
253
, que
fora construdo pela jurisprudncia interpretativa e que seria resultado de um longo e
gradual processo de expanso deste poder. Expanso esta, impulsionada pelo
agigantamento do Direito legislativo no Estado moderno, que fora estendido a
domnios antes ignorados pela lei
254
.
Esta expanso do poder judicirio em relao ao poder legislativo
255
,
resultado do prprio e paralelo crescimento do Estado frente sociedade, pode ser
em grande parte tambm atribuda ao avano do papel interpretativo-criador do
juiz
256
. Conforme Cappelletti, encontra-se implcito, em outras palavras, o
reconhecimento de que na interpretao judiciria do Direito legislativo est nsito
certo grau de criatividade
257
.
Crendo numa funo criativa dos magistrados em sua misso
judicante, que se torna mais visvel no preenchimento de lacunas legais, ou de
insuficincias da lei positiva, Cappelletti identifica como elemento fundamental desta
funo a discricionariedade, pois, criar, segundo o autor, corresponderia deciso
de escolha. Contudo, adverte que discricionariedade no consiste necessariamente

252
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Fabris Editor, 1999.
253
Explica Cappelletti, que a expresso Direito judicirio ou judiciary law, foi usada h mais de sculo
e meio pelo grande filsofo e jurista Jeremy Bentham para definir (e condenar) o fato de que, no
ordenamento ingls, embora o juiz, como se diz, nominalmente no faa seno declarar o Direito
existente, pode-se afirmar ser em realidade criador do Direito. CAPPELLETTI, Juzes
Legisladores?, op. cit., p. 17-18.
254
CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 20.
255
Cittadino j fala em um Direito judicial frente a um Direito legal, diante da produo
interpretativo-construtivista por parte dos tribunais. CITTADINO, Gisele. Judicializao da Poltica,
Constitucionalismo Democrtico e Separao de Poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A
Democracia e os Trs Poderes no Brasil. Belo Horizonte: Ed. UFMG; Rio de Janeiro:
IUPERJ/FAPERJ, 2002, p. 18.
256
Cr o autor, contudo, que a maior intensificao da criatividade da funo jurisdicional constitui
tpico fenmeno do nosso sculo. CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 31.
257
CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 20.
127
em arbitrariedade, e que a atividade judicial deve ser limitada de modo a preservar a
juridicidade das interpretaes (criaes) judiciais.
258

A funo interpretativa do juiz, neste contexto, vista como resultado
de um processo complexo que exige a devida articulao entre Direito, moral,
poltica, e dosada eqidade, aliada a uma postura interdisciplinar, que faa o Direito
dialogar com outras reas do conhecimento humano. Bem explica Cappelletti:
Desnecessrio acentuar que todas essas revoltas conduziram
descoberta de que, efetivamente, o papel do juiz muito mais difcil
e complexo, e de que o juiz, moral e politicamente, bem mais
responsvel por suas decises do que haviam sugerido as doutrinas
tradicionais. Escolha significa discricionariedade, embora no
necessariamente arbitrariedade; significa valorao e
balanceamento; significa ter presentes os resultados prticos e as
implicaes morais da prpria escolha; significa que devem ser
empregados no apenas os argumentos da lgica abstrata, ou
talvez os decorrentes da anlise lingstica puramente formal, mas
tambm e sobretudo aqueles da histria e da economia, da poltica
e da tica, da sociologia, e da psicologia.
259

Desta forma, segundo o autor, o magistrado no poderia mais atuar
com base numa concepo clssico-positivista do Direito, crendo ainda numa norma
sem contedo e numa neutralidade sobre-humana de sua interpretao e de sua
deciso final
260
. Tal postura se tornaria incompatvel com a abertura proporcionada
pelo Direito para que realize escolhas discricionrias. Nestas circunstncias, seriam
envolvidas tanto sua responsabilidade pessoal, moral e poltica, quanto
jurdica[...]
261
.
O que se percebe, nas ltimas dcadas, uma expressiva
intensificao do ativismo judicial, que Cappelletti atribui proporcional insuficincia
do ordenamento dogmtico existente, ampliando-se sobremaneira a atividade
discricionria do juiz em sua funo interpretativa e criadora. Tal atividade visa

258
Explica: [...] o juiz, embora inevitavelmente criador do Direito, no necessariamente um criador
completamente livre de vnculos. Na verdade, todo sistema jurdico civilizado procurou estabelecer e
aplicar certos limites liberdade judicial, tanto processuais quanto substanciais. CAPPELLETTI,
Juzes Legisladores?, op. cit., p. 24.
259
CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 33.
260
Fortemente marcada pela influncia do normativismo lgico de Hans Kelsen.
261
CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 33.
128
aproximar o Direito da realidade social, tentando oferecer respostas mais
condizentes com os anseios da populao.
262

Ressalta ainda, que, apesar de todo o significativo avano e
crescimento deste terceiro gigante
263
, no se poderia de modo algum equiparar
juzes a legisladores com o pretenso argumento de que a funo jurisdicional
terminaria por se igualar legislativa, ou que os juzes acabariam por invadir o
domnio do poder legislativo. Na sua opinio, estes so papeis que no se
confundem. Explica:
[...] os juzes esto constrangidos a serem criadores do Direito, law-
makers. Efetivamente, eles so chamados a interpretar e, por isso,
inevitavelmente a esclarecer, integrar, plasmar e transformar, e no
raro a criar ex novo o Direito. Isto no significa, porm, que sejam
legisladores. [...] Mas diverso o modo, ou se se prefere o
procedimento ou estrutura, desses dois procedimentos de formao
do Direito, e cuida-se de diferena que merece ser sublinhada para
se evitar confuses e equvocos perigosos. O bom juiz bem pode
ser criativo, dinmico, ativista e como tal manifestar-se; no entanto
apenas o juiz ruim agiria com as formas e as modalidades do
legislador, pois, a meu entender, se assim agisse deixaria
simplesmente de ser juiz.
264


Contudo, Cappelletti aduz que este processo de interpretao criativa
por parte dos juzes considerado por muitos como indevida ingerncia no mbito
poltico, por entenderem que tal postura de criao afigura-se inaceitvel, eis que
antidemocrtica
265
. O autor discorda deste posicionamento, afirmando, neste
contexto, que a noo de democracia no pode ser reduzida a uma simples idia
majoritria
266
/
267
, e afirma:

262
O autor ressalta que [...] quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do Direito, mais
amplo se torna tambm o espao deixado discricionariedade nas decises judicirias. Esta ,
portanto, poderosa causa da acentuao que, em nossa poca, teve o ativismo, o dinamismo e,
enfim, a criatividade dos juzes. E completa: vimos que a criatividade constitui um fator inevitvel
da funo jurisdicional, e que existem, por outro lado, importantes razes para o acentuado
desenvolvimento de tal criatividade em nosso sculo, correspondendo a caractersticas e exigncias
fundamentais de nossa poca, econmicas, polticas, constitucionais e sociais. CAPPELLETTI,
Juzes Legisladores?, op. cit., p. 42 e 73.
263
assim que Cappelletti se refere ao emergir do poder judicirio. CAPPELLETTI, Juzes
Legisladores?, op. cit., p. 49.
264
CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 73-74.
265
CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 92-93.
266
CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 107.
129
Democracia como vimos, significa tambm participao, tolerncia e
liberdade. Um judicirio razoavelmente independente dos caprichos,
talvez momentneos, da maioria, pode dar uma grande contribuio
democracia; e para isso em muito pode colaborar um judicirio
suficientemente ativo, dinmico e criativo, tanto que seja capaz de
assegurar a preservao do sistema de checks e balances, em face
do crescimento dos poderes polticos, e tambm controles
adequados perante os outros centros de poder (no governativos ou
quase-governativos), to tpicos das nossas sociedades
contemporneas.
268

Destarte, entende o autor italiano que o Judicirio pode contribuir em
muito para o aumento da capacidade de incorporao do sistema poltico, e
necessita assumir uma nova postura diante da sociedade. Deve, sendo ativo,
dinmico e criativo, oferecer respostas s demandas crescentes de nossa complexa
sociedade, viabilizando o to almejado acesso justia
269
, especialmente aos mais
necessitados. Deve aproximar o Direito da realidade social e, na medida do possvel,
suprir as carncias do poder executivo, e de um legislativo
270
que tornou-se
particularmente lento, obstrudo e pesado
271
.
Dworkin, em sua posio liberal-contratualista
272
(em grande parte
por influncia de John Rawls
273
), e escrevendo no mbito do common law, tambm

267
No entendimento de Cappelletti, portanto, a idia ou o conceito que se tem de democracia no
pode ser reduzida a uma simples noo de consensos em maiorias, vez que, como se comprovaria
na experincia contempornea, no se pode entender a criao da lei como resultado de um
procedimento substancialmente democrtico. VIANNA, A judicializao da poltica, op. cit., p. 34.
268
CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 107.
269
Segundo o autor a expresso acesso Justia serve para determinar duas finalidades bsicas do
sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus Direitos e/ou resolver seus
litgios sob os auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos;
segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. [...] Sem dvida,
uma premissa bsica ser a de que a justia social, tal como desejada por nossas sociedades
modernas, pressupe o acesso efetivo. CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso Justia.
Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002. p. 08.
270
Em verdade, Cappelletti, no aceita a tese de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo
representem instituies capazes de canalizar a vontade popular, eis que, funcionariam como
estruturas polticas vulnerveis, em que grupos variados buscariam vantagens, manobrando entre
vrios centros de poder, [e] o que da resulta no necessariamente a enunciao da vontade da
maioria [...] e sim, freqentemente, o compromisso entre grupos com interesses conflitantes.
VIANNA, A judicializao da poltica, op. cit., p. 34.
271
CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 131.
272
Importante registrar que o liberalismo em Rawls e Dworkin no se identifica com o liberalismo
clssico, especialmente o trabalhado por John Locke que, diferente dos demais contratualistas como
Hobbes e Rousseau, entende que o Estado surge como necessidade de manter e consolidar os
Direitos naturais existentes no estado de natureza. LOCKE, John. Carta acerca da tolerncia;
Segundo tratado sobre o governo; Ensaio acerca do entendimento humano. So Paulo: Abril Editora,
1973. p. 35 e seguintes. Calsamiglia explica que algunos autores ham interpretado la obra de
Dworkin como una nueva versin del jusnaturalismo. [...] Sin embargo, Dworkin no es un autor
jusnaturalista porque no cree en la existencia de un derecho natural que est constituido por un
conjunto de principios unitarios, universales y inmutables. [...] El autor americano intenta construir
130
se aproxima da tese substancialista por conceber a funo judicial e a jurisprudncia
por ela produzida, como importante instrumento de concretizao da comunidade
poltica, sempre atrelado aos ditames constitucionais-pactuais.
A tese dworkiniana procura romper com a tradio positivista do
Direito, e tem como ponto de partida o ataque ao projeto terico de Hart,
combatendo a viso do Direito como conjunto de proposies cuja verdade estaria
atrelada a padres convencionais de reconhecimento. O Direito, segundo Dworkin,
seria muito mais do que meras regras cuja validade dependeria da aceitao da
comunidade como um todo.
274

Insurge-se, o autor anglo-saxo, contra qualquer posicionamento
(mais especialmente o positivista), que afaste ou desarticule por completo o Direito e
a moral. Intenta, assim, construir um novo paradigma do Direito
275
, uma terceira via
entre as propostas das correntes jusnaturalistas e juspositivistas, que se
fundamentaria no modelo reconstrutivo de Rawls.
276
Trata-se de sua teoria da
integridade do Direito que, como j visto anteriormente
277
, pretende um Direito
aplicado atravs da conjugao de regras e de princpios (standards de contedo
moral) que se consolidariam na comunidade ao longo da histria sempre
considerando seus valores, costumes e tradies.
Concebendo os princpios como normas deontolgicas, que no
teriam somente carter axiolgico, o professor anglo-saxo prope um novo modelo

una tercera via entre el jusnaturalismo y el positivismo fundamentada en el modelo reconstructivo
de Rawls. CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 11. Nas palavras do prprio autor, que defende um
novo tipo de liberalismo: los captulos que siguem definem e defiedem una teoria liberal del derecho.
Sin embargo, critican severamente otra teora, a la que en general se considera liberal; una teora que
ha sido tan popular e influyente que la llamar la teoria jurdica dominante. DWORKIN, Los
Derechos en Serio, op. cit., p. 31-37.
273
John Rawls, no intuito de romper com o pensamento tradicional utilitarista e de elevar a um nvel
mais alto de abstrao o conceito tradicional do contrato social de Locke, Rousseau e Kant, entende
a justia como eqidade, e pensa numa sociedade bem ordenada que possibilitaria uma cooperao
justa entre os sujeitos de Direito, iguais e livres. Explica Rawls: A justia como eqidade comea com
a idia de que, quando princpios comuns so necessrios e trazem vantagens para todos, eles
devem ser formulados a partir do ponto de vista de uma situao inicial de igualdade,
adequadamente definitiva, na qual cada pessoa representada de maneira eqitativa. RAWLS, Uma
teoria da justia, op. cit., p. 214.
274
Vide Subcaptulo 1.2.
275
Quanto aos paradigmas, Dworkin explica: [...] os paradigmas sero tratados como exemplos
concretos aos quais qualquer interpretao plausvel deve ajustar-se, e os argumentos contra uma
interpretao consistiro, sempre que possvel, em demonstrar que ela incapaz de incluir ou
explicar um caso paradigmtico. DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p. 88.
276
CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 11.
277
Vide Captulo Primeiro, item 1.2.4.3.
131
de funo judicial que contrasta em muito com as modalidades tradicionais. Trata-se
da polmica tese da resposta correta frente ao que ele denomina de hard
cases
278
.
279
Com a teoria da resposta correta, Dworkin objetiva desconstruir a tese
hartiana da textura aberta do Direito que entende que, diante de casos difceis
280
, o
juiz teria uma discricionariedade, limitada e no muito afastada da lei, para decidir
num ou noutro sentido.
281
Pretende Dworkin, que a interpretao do Direito no
esteja, como quer o convencionalismo, presa ao passado, ou como quer o
pragmatismo, presa ao futuro
282
.
Afirma o autor, que o juiz, num esforo hercleo
283
para encontrar a
nica resposta certa demanda que lhe submetida apreciao, deve levar em
considerao os princpios da comunidade em questo e a historicidade de modo a
justificar a sua deciso para o que seria melhor possvel naquele caso. E nesta
funo judicial, estreita-se a relao entre o Direito e a poltica. Afirma Dworkin que
[...] a prtica jurdica um exerccio de interpretao no apenas
quando os juristas interpretam documentos ou leis especficas, mas
de modo geral. O Direito, assim concebido, profunda e
inteiramente poltico. Juristas e juzes no podem evitar a poltica no
sentido amplo da teoria poltica. Mas o Direito no uma questo de
poltica pessoal ou partidria, e uma crtica do Direito que no
compreenda essa diferena fornecer uma compreenso pobre e
uma orientao mais pobre ainda.
284


278
Os hard cases seriam os casos difceis, aqueles casos em que no haja previso na legislao
para o solucionamento de determinada demanda judicial. Dworkin cita, entre outros, como exemplo, o
caso Elmer, onde conta: Elmer assassinou o av por envenenamento em Nova York, em 1982.
Sabia que o testamento deixava-o com a maior parte dos bens do av e desconfiava que o velho, que
voltara a casar-se havia a pouco, pudesse alterar o testamento e deixa-lo sem nada. O crime de
Elmer foi descoberto; ele foi declarado culpado e condenado a alguns anos de priso. Estaria ele
legalmente habilitado a receber a herana que seu av lhe deixara no ltimo testamento?
DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p. 20.
279
CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 20.
280
Streck entende como inapropriada a separao entre hard cases e easy cases: Casos fceis e
casos difceis partem de um mesmo ponto e possuem em comum algo que lhes condio de
possibilidade: a pr-compreenso. Esse equvoco de distinguir easy e hard cases cometido tanto
pelo positivismo de Hart como pelas teorias discursivo-argumentativas, que vo desde Habermas e
Gunther at Alexy e Atienza, para citar apenas estes. [...] Tambm Dworkin faz indevidamente essa
distino entre casos fceis e casos difceis. Mas o faz por razes distintas. STRECK, A atualidade
do debate da crise, op. cit., p. 251 e 232. E tambm conferir: STRECK, Verdade e Consenso, op.
cit., p. 197 e seguintes.
281
DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. Trad. Luiz Carlos Borges. 2.ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2005. p. 180.
282
DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p.271.
283
A resposta nica e correta seria alcanada, como j visto, por um Juiz Hrcules, de capacidades
sobre-humanas. DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p. 287.
284
DWORKIN, Uma Questo de Princpio, op. cit., p. 217.
132
Para Dworkin, o sentido do Direito, reconhecido como prtica
argumentativa
285
, se daria, como j visto, atravs de um processo hermenutico-
reconstrutivista resguardado pela jurisprudncia principiolgica que manteria viva e
legtima a estrutura poltica da comunidade. Neste processo, o juiz, em analogia ao
processo interpretativo literrio, figuraria como um romancista, que interpretando de
modo a no criar o Direito, escreveria a cada deciso um captulo de um romance
em cadeia
286
j iniciado por outros, guardando coerncia com o que j fora escrito
no passado, apenas atualizando-o.
287

Pelo processo hermenutico de Dworkin, que rejeita uma viso
historicista do Direito, o juiz no estaria atrelado inteno do legislador quando da
aprovao de determinada legislao, e sim estaria comprometido, com
responsabilidade poltica
288
, em interpret-las, pelo princpio da integridade
289
, no
sentido de torn-las melhores e atualiz-las
290
. Adentraria, por bvio, no aspecto
poltico daquela deciso legislativa, eis que, por insuficincia ou omisso, no
estaria tal diploma legal conseguindo oferecer resposta ao caso concreto
291
.
Andariam, pois, Direito e poltica, de braos dados neste processo democrtico de
interpretao reconstrutivista. O juiz figura como garante dos ideais e meta-valores

285
DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p. 17.
286
DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p. 275.
287
DWORKIN, Uma Questo de Princpio, op. cit., p. 235 e seguintes.
288
Afirma Streck: Por isso o acerto de Dworkin, ao exigir uma responsabilidade poltica dos juzes.
Os juzes tm obrigao de justificar suas decises, porque com elas afetam os Direitos fundamentais
e sociais [...]. STRECK, A atualidade do debate da crise, op. cit., p. 250.
289
Este princpio prega que, [...] at onde seja possvel, nossos juzes tratem nosso atual sistema de
normas pblicas como se este expressasse e respeitasse um conjunto coerente de princpios e, com
esse fim, que interpretem essas normas de modo a descobrir normas implcitas entre e sob as
normas explcitas. DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p. 261.
290
DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p. 378.
291
Dworkin, conta que o Juiz Hrcules, tendo diante de si o caso snail darter, precisando decidir se a
Lei das Espcies Ameaadas concede ao Ministro do Interior o poder de barrar um grande e quase
concludo projeto federal para preservar um peixe pequeno, e do ponto de vista ecolgico, nada
interessante, [...] tratar o Congresso como um autor anterior a ele na cadeia do Direito, embora um
autor com poderes e responsabilidades diferentes dos seus e, fundamentalmente, vai encarar seu
prprio papel como o papel criativo de um colaborador que continua a desenvolver, do modo que
acredita ser o melhor, o sistema legal iniciado pelo Congresso. Mas, faz a seguinte ressalva: [...]
Hrcules respeita a integridade do texto legal, de modo que no ir pensar que aprimora uma lei s
por projetar nela suas prprias convices; respeita a equidade poltica, por isso no ir ignorar
totalmente a opinio pblica tal como esta se revela e exprime nas declaraes ligadas ao processo
legislativo. DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p. 17, 377 e 409.
133
da comunidade e neste sentido, percebe-se certa convergncia entre Dworkin com
o garantismo jurdico.
292

claro que, conforme adverte Dworkin, deve-se atentar s objees
tradicionais ao poder de criao jurdica por parte do magistrado. A primeira objeo,
a de que os juzes no possuiriam legitimidade democrtica para adentrar no
campo poltico, eis que no eleitos pela comunidade. E a segunda objeo a de
que os juzes, em criando o Direito, estariam retroagindo efeitos de uma previso
normativa que, poca dos fatos, inexistia. No entanto, Dworkin afirma que tais
objees perdem o sentido quando o juiz julga pautado por princpios. Utilizando os
princpios como embasamento normativo, os juzes estariam justificando
adequadamente suas decises, de modo a engendrar solues corretas frente s
demandas de sua comunidade.
293

No Brasil, entre os representantes do substancialismo temos
Bonavides, que trabalha na perspectiva de uma constituio aberta, e defende
como necessrio o processo de judicializao da poltica - e, em certa medida, da
politizao do Judicirio -, especialmente em pases perifricos marcados pela
explorao, pela alienao, e pela manipulao por parte das elites dominantes.
Explica o autor:
A Constituio aberta levanta, entre outras, a questo medular da
validade da democracia representativa clssica e tradicional ao
modelo vigente na Amrica Latina, de natureza presidencialista. [...]
Sem meios de produzir legitimidade capaz de manter os titulares do
poder no exerccio de uma autoridade efetivamente identificada com
os interesses da cidadania, o bem-estar, a justia e a prosperidade
social, a velha democracia representativa j se nos afigura em
grande parte perempta, bem como desfalcada da possibilidade de
fazer da Constituio o instrumento da legtima vontade nacional e
popular. A Constituio aberta, que pe termo a uma ordem
constitucional assentada sobre formalismos rgidos e estiolantes,
somente se institucionalizar, a nosso ver, em sociedade por inteiro
franqueada supremacia popular. De tal sorte que a politizao da
juridicidade constitucional dos trs poderes possa fazer assim

292
Luiz Henrique Cademartori, em anlise a posio de Dworkin, afirma: [...] a idia de democracia
desse autor convergente com a concepo garantista. Isto porque, para ele nenhuma comunidade
democrtica, nem decises e eleies majoritrias so legtimas, se a comunidade e suas decises
no respeitarem os Direitos fundamentais de todos os cidados. CADEMARTORI, Luiz Henrique.
Discricionariedade Administrativa. Curitiba: Juru, 2003. p. 106.
293
DWORKIN, Los Derechos em serio, op. cit., p. 150-152.
134
legtimo o sistema de exerccio da autoridade, com o funcionamento
dos mecanismos de governo transferidos ao arbtrio do povo.
294

Subscrevendo, em parte, o modelo substancialista, Streck
295

taxativo ao dizer que os posicionamentos procedimentalistas devem ser fortemente
combatidos, pois ao refutarem o paradigma do Estado Social, deixam de lado a idia
de Estado Democrtico de Direito, que consiste num plus normativo em relao ao
paradigma promovedor do Welfare State. E este plus normativo, que representa
implicitamente a perspectiva constitucional de realizao do Estado social, afirma o
autor, no est exaurido, como querem muitos procedimentalistas.
296

Streck ainda observa uma flagrante aproximao e convergncia
entre a teoria garantista de Luigi Ferrajoli e o substancialismo, pela importncia e
valor que os autores e pensadores substancialistas estabelecem Constituio,
entendida em seu todo principiolgico, e pela rejeio das posturas sistmicas. O
autor, ainda explica:
Ferrajoli fala de uma democracia constitucional, fruto de uma
mudana radical de paradigmas do Direito, mudana para a qual
no tomamos ainda suficiente conscincia. Esse cmbio
paradigmtico que fez com que a Constituio fosse alada a
posio de garantia da diviso de Poderes e dos Direitos
fundamentais, se tem produzido como uma verdadeira inveno do
sculo XX, atravs da rigidez das constituies e, portanto, da
sujeio ao Direito de todos os Poderes, incluindo o Poder
Legislativo, tanto no plano do Direito interno como do Direito
internacional; portanto, sua sujeio ao imperativo da paz e dos
princpios de justia positiva, os primeiros dentre todos os Direitos
fundamentais assim estabelecidos nas constituies dos Estados,
assim como naquele embrio de constituio do mundo, que a
Carta das Naes Unidas e a Declarao Universal dos Direitos do
Homem.
297


294
BONAVIDES, Paulo. A Constituio Aberta. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 9-10.
295
Importante registrar que Lenio Streck, atualmente, passa a defender a possibilidade de uma nica
resposta correta quando do julgamento de casos difceis, em parte, por inspirao Dworkiniana.
Afirma Streck: [...] possvel dizer, sim, que uma interpretao correta, e a outra incorreta.
Movemo-nos no mundo exatamente porque podemos fazer afirmaes dessa ordem. STRECK, A
atualidade do debate, op. cit., p. 247. E ainda alhures: possvel alcanar respostas
hermeneuticamente adequadas (corretas). Em outras palavras, o intrprete no pode, por exemplo,
atribuir sentidos despistadores da funo social da propriedade, do direito dos trabalhadores
participao nos lucros da empresa, etc. No se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa..
STRECK, Verdade e Consenso, op. cit., p. 203.
296
STRECK, Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
p. 19.
297
STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 46-47.
135
O poder judicirio, inserido no modelo de Estado Democrtico de
Direito, passa a assumir funo de grande importncia, especialmente no que diz
respeito jurisdio constitucional. Deve, diferentemente da postura absentesta
prpria do modelo liberal-individualista-normativista que permeia a dogmtica
jurdica brasileira, ser intervencionista e atuar no sentido de fazer efetivo os Direitos
sociais inscritos na Constituio da Repblica.
298

No Brasil, como bem adverte Vianna, uma repblica que nasce sem
cidados, onde o Estado tudo porque a sociedade nada, a iniciativa de restaurar
e revalorizar a sociedade no pode ficar adstrita a mtodos usuais de formao da
opinio pblica, dominados que esto pelo clientelismo e pela patronagem. Deve
sim, o Judicirio, sem se substituir poltica, preencher o imenso vazio deixado
pelos demais poderes da repblica, de modo a conceder consistncia democrtica
a [um] excedente de soberania popular que escapa expresso do sufrgio.
299

Calcado em parte no aporte garantista de Luigi Ferrajoli, e tambm
defensor do substancialismo
300
, Rosa explica que com o deslocamento do foco de
deciso para o poder judicirio, a esfera judicial assume papel de mediadora na
realizao dos Direitos fundamentais, fazendo desaparecer os feudos decisrios no
mbito do Estado Democrtico de Direito, passando a legitimidade a ser aferida no
processo hermenutico realizado no controle de validade, formal e material, do
ordenamento jurdico.
301

Neste pensar, o Judicirio, sem ser encarado, com diz Rosa, como
panacia dos males sociais
302
, deve assumir, mormente nos pases perifricos,
papel de incansvel guardio da Constituio, especialmente, contra maiorias

298
STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 49-50.
299
VIANNA, A judicializao da poltica, op. cit., p. 258.
300
A viso substancialista de Alexandre Morais da Rosa, como j visto, articula a proposta de Luigi
Ferrajoli a respeito de Direito Fundamentais, com a tica da Libertao de Enrique Dussel, de modo
a preencher o contedo nuclear da Teoria do Garantismo com um critrio material que priorize e
garanta a vida, sua reproduo e desenvolvimento, especialmente quando se considera a realidade
scio-econmica dos pases perifricos. Conferir em ROSA, A vida como critrio dos Direitos
fundamentais : Ferrajoli e Dussel. op. cit., p. 13-54.
301
ROSA, Garantismo Jurdico e Controle de Constitucionalidade Material, op. cit., p. 128.
302
Insiste Rosa: No verdade e nem se est defendendo que o Poder judicirio a salvao de
toda a situao social. Todavia, exigir o fazer acontecer do Poder Legislativo, dos administradores
pblicos e dos prprios membros do Poder judicirio o grande papel do ator jurdico, consciente de
sua funo democrtica. ROSA, Garantismo Jurdico e Controle de Constitucionalidade
Material, op. cit., p.109.
136
eventuais. Maiorias estas que, especialmente no Brasil onde o Legislativo funciona
calcado num sistema representativo esgotado e fadado ao fracasso, so to
freqentes para atender anseios que nem sempre representam o interesse pblico
coletivo.
Logo, como visto, a concepo substancialista oferece novo olhar e
estabelece novo paradigma sobre a lgica da diviso de poderes prpria do
referencial liberal do Direito
303
. E com este novo olhar, com vistas ao projeto social
preconizado pelo modelo do Estado Democrtico de Direito, deve o poder judicirio
representar verdadeiro mecanismo de transformao social, de modo a garantir e
efetivar os Direitos fundamentais inscritos em nossa Constituio da Repblica.
Mas vale lembrar, como anota Streck, que no cotidiano brasileiro dos
operadores jurdicos vive-se o dilema de, lamentavelmente, no se praticarem nem
as diretrizes procedimentalistas, nem as substancialistas. Prova disto , por um lado,
a manifesta e quase absoluta inefetividade da Constituio da Repblica aliada
postura passiva de gigantesca parte do poder judicirio, e por outro, a submisso
do poder legislativo ao decretismo do poder executivo que, em total desvio de
finalidade, usa de modo abusivo e despropositado as famigeradas Medidas
Provisrias
304
.
305


303
V-se com Tomas Kuhn que o novo paradigma s se consubstancia com o definitivo rompimento
com o velho paradigma: A transio de um paradigma em crise para um novo, do qual pode surgir
uma nova tradio de cincia normal, est longe de ser um processo cumulativo obtido atravs de
uma articulao do velho paradigma. E os operadores jurdicos devem ver o novo com uma nova
percepo: [...] em perodos de revoluo [cientfica], quando a tradio cientfica normal muda, a
percepo que o cientista tem de seu meio ambiente deve ser reeducada deve aprender a ver uma
nova forma em algumas situaes com as quais j est familiarizado (Gestalt). [...] Entretanto, sendo
os manuais veculos pedaggicos destinados a perpetuar a cincia normal, devem ser parcial ou
totalmente reescritos toda vez que a linguagem, a estrutura dos problemas ou as normas da cincia
normal se modifiquem. Mas adverte: [...] talvez tenhamos que abandonar a noo, explcita ou
implcita, segundo a qual as mudanas de paradigma levam os cientistas e os que com eles
aprendem a uma proximidade sempre maior com a verdade. [...] KUHN, A estrutura das
revolues cientficas, op. cit., p. 116,146,175, 213 e seguintes.
304
Afirma Scaff: Enfim, as Medidas Provisrias foram desenhadas para ser um instrumento mais
democrtico que os Decretos-leis, refletindo bem o contexto democrtico em que surgiam, mas no
foi o que aconteceu em sua prtica. SCAFF, Fernando Facury. Quando as Medidas Provisrias se
transformam em Decretos-Leis ou Notas sobre a reserva legal tributria no Brasil. In: NUNES, Antnio
Jos Avels. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Orgs.). Dilogos Constitucionais
Brasil/Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 240-241. Srgio Cademartori comenta que com a
expanso de aes do Executivo, criando novos campos de atuao e interferncia na vida dos
cidados e conseqentemente com um incessante aumento da capacidade normativa de conjuntura
da Administrao, que se evidencia pelo incremento incessante de Medidas Provisrias editadas e
reeditadas, com a conseqente normatizao da vida cotidiana atravs de portarias ministeriais,
decretos e outras normas de origem do Executivo colocado em xeque o princpio da legalidade,
137
Alm de no se adotarem prticas substancialistas, tambm no se
poderia dizer que se adotam prticas procedimentalistas, pois, num regime de
verdadeira democracia delegativa, herana do rano autoritrio de outrora, no
temos as garantias de um processo democrtico de produo normativa. O que se
observa, no raras vezes, um poder executivo que se usurpa na funo de legislar,
exclusiva por bvio do poder legislativo, atravs de reiteradas edies de Medidas
Provisrias que desconsideram as necessrias relevncia e urgncia, usadas
sempre num pretensioso decretismo autocrtico
306
.
Diante deste contexto, deste verdadeiro dilema brasileiro como
denomina Streck, mais do que nunca faz-se necessria uma postura substancialista
de nosso Judicirio, para que, objetivando a implementao das promessas da
modernidade, faa-se com que a Constituio da Repblica seja levada a srio.
Deve-se desconstituir a retrica tradicional que, atravs do giro discursivo e do golpe
de cena (Coutinho), usa as propaladas normas programticas como subterfgio
justificativo para inaplicabilidade constitucional, transportando habilmente uma
gravidade utpica e fictcia o verdadeiro projeto constitucional de implementao do
Estado Social.
H de se reconhecer, por conseqncia, que uma concepo
procedimentalista da Constituio da Repblica, ainda que enaltea a necessidade
de acordos intersubjetivos consensuais, torna-se incompatvel com a realidade
scio-econmica-cultural de pases perifricos como o Brasil. Como se v com
Dussel, a posio doutrinria eurocntrica, que traz consigo a lgica de um mito
moderno calcada na falcia desenvolvimentista, ainda se projeta com pretenses

dando origem a uma crise do Estado e Direito a qual arrasta at o prprio Poder Judicirio.
CADEMARTORI, Estado de Direito e Legitimidade, op. cit., p. 175-176. Tambm neste sentido,
conferir NIEBUHR, Joel de Menezes. O novo regime constitucional da Medida Provisria. So
Paulo: Dialtica, 2001; CLVE, Clmerson Merlin. Medidas Provisrias. 2.ed. Curitiba: Max
Limonad, 1999. MLLER, Friedrich. As Medidas Provisrias no Brasil, diante do pano de fundo das
experincias alems. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Orgs.). Direito
Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 337-
355.
305
STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 52.
306
STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 52.
138
universalizantes
307
sobre a periferia, encobrindo-a
308
, desconsiderando, pois, sua
identidade cultural e sua condio social
309
.
Num pas como o nosso, onde no se socializaram as promessas
modernas, e onde o povo (massa ignara e faminta)
310
relegado condio de
consumidores descartveis diante do levante neoliberal de nossa atualidade
311
- que
revela um outro dilema, contrapondo um neoconstitucionalismo econmico a um
constitucionalismo poltico
312
- faz-se necessria a existncia de um Judicirio
atuante e interventor, que legitime e consuma o Estado Democrtico de Direito, e
que, numa postura garantista, diminua a distncia abissal existente entre a Lei e a
sociedade.


307
Com Ludwig: O consenso, produzido a partir dos pressupostos da razo comunicativa, implica em
reciprocidade universal a ser reconhecida: todo participante livre e autnomo para levantar as
pretenses que julgar convenientes; apresentar razes que justifiquem suas pretenses, livre para se
posicionar frente s proposies levantadas por outros. LUDWIG, Celso. Razo Comunicativa e
Direito em Habermas. In: A Escola de Frankfurt no Direito. Curitiba: UFPR, 1997. 117.
308
Rosa adverte que: [...] na perspectiva democrtica os acordos intersubjetivos so importantes,
sem que se caia, por evidente, nos universalismos ilusrios habermasianos. ROSA, O Estrangeiro, a
Exceo e o Direito, op. cit., p. 54-55.
309
Dussel, que parte, num projeto de comunicao intercultural, de uma proposta filosfica libertadora
calcada na alteridade, denuncia a existncia de um [...] componente mascarado, sutil, que jaz em
geral debaixo da reflexo filosfica e de muitas outras posies tericas do pensamento europeu e
norte-americano. Trata-se do eurocentrismo e seu componente concomitante: a falcia
desenvolvimentista. DUSSEL, 1942, op. cit., p. 17.
310
Afirma Mller: Quando o termo povo aparece em textos de normas, sobretudo em documentos
constitucionais, deve ser compreendido como parte integrante plenamente vigente da formulao da
prescrio jurdica (do tipo legal), deve ser levado a srio como conceito jurdico e ser interpretado
lege artis. MLLER, Quem o povo? op. cit., p. 83. Ressalta Canotilho: [...] como se diz no notvel
livro de Friedrich Mller, sobre o que o povo [...], o povo uma grandeza real que engloba, afinal de
contas, todas as pessoas, inclusive aquelas que esto excludas do povo, que nem sequer tm
conscincia poltica, que no participam na dinamizao democrtica. CANOTILHO, Canotilho e a
Constituio Dirigente, op. cit., p. 25.
311
Capella, neste sentido, diz que grande parte da humanidade foi reduzida condio de servido:
Os cidados-servos so os sujeitos dos Direitos sem poder. Da delegao no Estado e no mercado.
Da privatizao individualista. Os cidados se dobraram em servos ao ter dissolvido seu poder, ao
confiar s ao Estado a tutela de seus Direitos, ao tolerar uma democratizao falsa e insuficiente
que no impede o poder poltico privado modelar a vontade estatal, que facilita o crescimento, supra-
estatal e extra-estatal, desse poder privado. CAPELLA, Juan Ramn. Os Cidados-Servos. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. p. 146-147.
312
Para Souza Neto, o dilema com o qual o constitucionalismo brasileiro realmente se depara hoje
no optar entre uma teoria constitucional democrtica e uma teoria social-dirigente. O verdadeiro
dilema atual o embate entre uma teoria constitucional democrtica e uma teoria constitucional de
cunho neoliberal, ainda que mitigada pelos artifcios simblicos da terceira via. [...] Na verdade,
sobrou pouco do projeto constitucional original. Em seu lugar, passaram a integrar a Constituio
diversos contedos normativos vinculados ao liberalismo econmico, impondo soberania popular
diversas restries tendentes garantia de um arranjo institucional subjugado pelo livre mercado.
SOUZA NETO, O dilema constitucional contemporneo, op. cit., p. 127.
CAPTULO 3

3 O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA EFICINCIA ADMINISTRATIVA

3.1 A DIMENSO DO PRINCPIO DA EFICINCIA E O DISCURSO NEOLIBERAL
3.1.1 A Emenda Constitucional n.19/98 e a adeso ao eficiente
Especialmente a partir da dcada de 90, o cenrio poltico-
governamental brasileiro foi tomado por diretrizes polticas neoliberais que no se
restringiram ao mbito econmico. Alm de medidas de abertura de mercado ao
capital estrangeiro e de enxugamento da mquina administrativa por meio das
privatizaes, tais polticas tambm permearam e se enraizaram na estrutura
burocrtico-estatal, imprimindo a lgica da nova ordem mundial capitalista que
avanava com fora em pases perifricos como o Brasil.
Em realidade, o neoliberalismo brasileiro, ou como quer Oliveira, o
neoliberalismo brasileira
1
, consiste num projeto especfico
2
e feito sob medida
para a Amrica Latina. Tal projeto foi capitaneado pelos dirigentes das instituies
de Bretton Woods
3
e impulsionado pelo Consenso de Washington
4
que pretendia

1
Oliveira afirma que aps a eleio de Collor, surgiu o neoliberalismo brasileira. Sempre
avacalhado e avacalhador: em vez de austeridade britnica um tanto desmentida, hoje, pelos
escndalos da monarquia, hlas! a Casa da Dinda, uma farsa grotesca, florestas amaznicas em
pleno cerrado. OLIVEIRA, Francisco de. Neoliberalismo brasileira. In: SADER, Emir; GENTILLI,
Pablo. (Orgs.). Ps-neoliberalismo: as polticas sociais e o estado democrtico. 6.ed. Rio de Janeiro:
Paz e Terra, 2003. p .25.
2
Feijo ressalta o aspecto cambiante do paradigma do neoliberalismo, afirmando que, uma das
significaes do termo neoliberalismo : padro de acumulao vigente num aqui e agora. E que
existe um padro de acumulao especfico para a Amrica Latina. FEIJO, Jos Carlos
Valenzuela. O Estado neoliberal e o caso mexicano. In: LAURELL, Asa Cristina (Org.). Estado e
Polticas Sociais no Neoliberalismo. Trad. Rodrigo Leon Contrera. 3.ed. So Paulo: Cortez, 2002.
p.14-15.
3
Inclusive com a participao do BID Banco Interamericano de Desenvolvimento, que exerce papel
estratgico para a banca de Bretton Woods junto Amrica do Sul. Com Ezucurra: la incidncia del
Banco Mundial sobre otras agencias, es sumamente ilustrativa la evolucin del Banco Interamericano
de Desarrollo (BID) en los 90s. En efecto, a partir de 1990 y con la conduccin de Enrique Iglesias
[] el BID se sum a la era del ajuste, por presiones de Estados Unidos y bajo la supervisin
directa del Banco Mundial. EZCURRA, Que es el neoliberalismo?, op cit., p. 71.
4
Ezcurra explica que em 1990, John Williamson el Institute for Internacional Economics (EUA)
prepar una lista que identificaba las principales reformas impulsionadas en Amrica Latina y,
adems, apod al inventario: lo llam Consenso de Washington. EZCURRA, Que es el
neoliberalismo?, op cit., p. 56. Este encontro entre economistas e funcionrios das instituies de
Bretton Woods no Institute for Internacional Economics tambm conhecido por Consenso de
140
uma reformulao poltico-econmica para o continente, ajustando as estratgias em
conformidade, claro, com as peculiaridades de cada pas. Tal reformulao tinha
como foco a readequao das polticas de ajustes estruturais e de
condicionamento de polticas
5
que j vinham sendo sistematicamente
implementadas desde a dcada de 70 e 80. Com isso, possibilitariam a
recuperao da crise e a ampliao do programa monetarista na Amrica do Sul,
com a conseqente reduo de barreiras nacionais
6
ao capital transnacional.
No entanto, no Brasil, apesar de toda a abertura e condescendncia
verificada em mbito econmico, o neoliberalismo ainda encontrava duras
resistncias por parte de setores legalistas que entendiam que a nova lgica do
discurso economicista (cada vez mais poltico) carecia de legitimidade. Alegavam os
legalistas que no havia no ordenamento ptrio previso normativo-constitucional
que respaldasse a iderio neoliberal, especialmente no que dizia respeito
administrao pblica. Uma forte e articulada tentativa de positivao constitucional
dos princpios neoliberais j tinha ocorrido quando da Constituinte de 1988, mas,
apesar de toda a presso para o boicote, tal empreitada restou frustrada. Entretanto
era sabido que os neoliberais no desistiriam to facilmente, e voltariam a contra-
atacar.
Mesmo diante de todas as dificuldades e resistncias apresentadas
por segmentos legalistas, e especialmente pelo perfil welfariano de nossa
Constituio da Repblica - que propunha um modelo estatal (social-democrtico)
que era alvo do neoliberalismo em todo o mundo - , os neoliberais, mudando desta
vez a estratgia, encontraram um meio profcuo de combater o Estado e suas

Washington objetivava estabelecer as novas diretrizes econmicas para a crise da Amrica Latina
que se arrastava ao longo da dcada de 80. Aps a aplicao de doses amargas, constatou-se que
foram ineficazes: permanecia ou tinha agravado o desemprego, desvalorizao monetria, a pobreza,
etc.
5
O programa de ajustes estruturais, de clara inspirao neoliberal, consistia, em realidade, no
estabelecimento de uma agenda de crescimento para a Amrica Latina que, para a liberao de
recursos das entidades de Bretton Woods, os pases do sul deveriam acatar a recomendaes
estratgicas que passavam: por polticas frreas de estabilizao monetria, reforma do Estado com
sua drtica reduo, corte nos gastos pblicos, abertura de mercado ao capital externo, etc.
Conforme EZCURRA, Que es el neoliberalismo?, op cit., p. 40-43 e 61.
6
Fernandes tambm denuncia nosso tratamento diferenciado: o neoliberalismo aqui, se apresenta
inimigo do nacionalismo, diferentemente do que ocorre na Europa e EUA. FERNANDES, Luis.
Neoliberalismo e reestruturao capitalista. In: SADER, Emir; GENTILLI, Pablo. (Orgs.). Ps-
neoliberalismo: as polticas sociais e o estado democrtico. 6.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2003.
p .25.
141
estruturas burocrtico-administrativas. Alm do ataque frontal que j praticavam por
meio da mdia sempre reputando mquina estatal descrdito e desesperana
7
, os
neoliberais passaram a atacar o Estado por dentro, permeando seus ideais em sua
prpria estrutura basilar.
Sorrateiramente, apoiados pelo silncio perverso da imprensa e sob
a gide de uma proposta de Reforma Administrativa que manifestava pretenses
messinicas de salvao da ptria, os neoliberais, contando tambm com todo o
apoio do Governo de ento
8
, de parlamentares adeptos e dos incautos de ocasio,
apresentaram e promulgaram a Emenda Constitucional n.19, de 04/06/1998. Esta
Emenda, alm de outras importantes modificaes, alterou substancialmente o
consagrado rol de princpios da administrao pblica brasileira
9
, corao da
estrutura pblica ptria, que fora atingido com duro e cruel golpe.
Trata-se do Princpio da Eficincia Administrativa, que foi inserido no
art. 37 da Constituio da Repblica
10
por meio do poder constituinte derivado, e que

7
Com Salinas: [...] o Estado apresentado como a causa dos males de que sofrem as sociedades
da Amrica Latina. SALINAS, O Estado latino-americano:, op. cit., p. 141.
8
Bresser Pereira explica que uma das principais reformas a que se dedica o governo Fernando
Henrique Cardoso a reforma da administrao pblica, embora no constasse dos temas da
campanha eleitoral de 1994. Entretanto, o novo presidente decidiu transformar a antiga e burocrtica
Secretaria da Presidncia, que geria o servio pblico, em um novo ministrio, o da Administrao
Federal e Reforma do Estado. Ao acrescentar a expresso reforma do Estado ao nome do novo
ministrio, o presidente no estava apenas aumentando as atribuies de um determinado ministrio,
mas indicando uma prioridade do nosso tempo: reformar ou reconstruir o Estado. BRESSER
PEREIRA, Luiz Carlos. Gesto do setor pblico: estratgia e estrutura para um novo Estado. In:
Reforma do Estado e Administrao Pblica Gerencial. ______. et alli (Orgs.). Rio de Janeiro:
Fundao Getlio Vargas, 1998, p. 21. E nas palavras do prprio Presidente da Repblica de ento:
imperativo fazer uma reflexo a um tempo realista e criativa sobre os riscos e as oportunidades do
processo de globalizao, pois somente assim ser possvel transformar o Estado de tal maneira que
ele se adapte s novas demandas do mundo contemporneo. [...] Reformar o Estado no significa
desmantel-lo. [...] Mudar o Estado significa, antes de tudo, abandonar vises do passado de um
Estado assistencialista e paternalista, de um Estado que, por fora de circunstncias, concentra-se
em larga medida na ao direta para a produo de bens e servios. Hoje, todos sabemos que a
produo de bens e servios pode e deve ser transferida sociedade, iniciativa privada, com
grande eficincia e com menor custo para o consumidor. CARDOSO, Fernando Henrique. Reforma
do Estado. In: Reforma do Estado e Administrao Pblica Gerencial. BRESSER PEREIRA, Luiz
Carlos et alli (orgs.). Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1998, p. 16. Conferir tambm:
VIANNA, Luiz Werneck. Esquerda Brasileira e Tradio Republicana: Estudos de conjuntura sobre
a era FHC Lula. Rio de Janeiro: Revan, 2006.
9
Com Galdino: Assim que, no plano jurdico, a novidade da Emenda Constitucional n.19 de 1998
foi justamente destacar a eficincia como princpio geral da administrao pblica brasileira.
GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op. cit., p. 257.
10
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:. BRASIL Constituio [1988] I. Pinto,
Antonio Luiz de Toledo. II. Windt, Mrcia Cristina Vaz dos Santos. III. Cspedes, Lvia. So Paulo:
Saraiva, 2006.
142
foi decorrncia de uma reforma administrativa de carter eminentemente
gerencial
11
. Sem qualquer discusso nacional mais apurada a respeito do tema
12
,
tornou-se no apenas mais um princpio da administrao pblica, mas sim, o
principal e paradigmtico princpio que acabou por vincular todos os demais,
constituindo praticamente uma perigosa metanorma
13
. O Estado brasileiro passou,
a partir de ento, a se legitimar em tal princpio
14
, de sorte que todas as prticas no
mbito na administrao pblica passaram a ser pautadas pela lgica da relao
custo-benefcio eficiente
15
.
Os neoliberais, aproveitando-se da fragilidade e da curta tradio
democrtica de um pas que tentava a duras penas consolidar um processo de
redemocratizao ps-ditadura, e com o irrestrito apoio da mdia - que com seu
formato yanke tipo me engana que eu gosto, sempre deslocando o foco para o
telejornalismo de fachada e para a dramaturgia novelstica acrtica -, com certa
facilidade, e debaixo dos narizes dos intelectuais da rea, conseguiram aderir ao
texto constitucional sua principal marca e base de sua ideologia: a ao eficiente.
O que mais surpreendeu, no entanto, - e esta uma questo que
precisa ser enfrentada com seriedade e clareza -, foi a festejada e calorosa
recepo do referido princpio constitucional por parte da esmagadora maioria dos

11
Segundo Bresser Pereira a democracia deveria ser aprimorada para se tornar mais participativa ou
mais direta, e a administrao pblica burocrtica devia ser substituda por uma administrao
gerencial. [...] Algumas caractersticas bsicas definem a administrao pblica gerencial.
orientada para o cidado e para a obteno de resultados; pressupe que os polticos e os
funcionrios pblicos so merecedores de grau limitado de confiana; como estratgia, serve-se de
descentralizao e do incentivo criatividade e inovao; e utiliza o contrato de gesto como
instrumento de controle dos gestores pblicos. BRESSER PEREIRA, Gesto do setor pblico, op.
cit., p. 25 e 28.
12
Com Coutinho: os administrativistas (a quem tanto respeito e admiro), por exemplo, de modo geral
no conseguiram compreender que no se fez uma mera mudana para incluir a eficincia no art. 37
da Constituio. No! Era, por elementar, muito mais do que incluir o princpio da eficincia. Afinal,
eficincia o ponto central; a marca epistmica do pensamento neoliberal; a base da estrutura da
competio; da selvageria; aquilo que propicia que irmo, em ser Saturno, engula irmo; que irmo
mate irmo. Na Bsnia, na Macednia, na periferia de So Paulo. Mas a gente da aldeia global
tupiniquim no se importa. COUTINHO, O papel da jurisdio constitucional na realizao do Estado
Social, op. cit., p. 54.
13
GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op. cit., p. 260.
14
Galdino afirma que a eficincia promove a releitura da administrao pblica, passando a
funcionar como parmetro de legitimao do Estado de Direito para ser realmente legtimo, um
Estado e a sua respectiva agenda administrativa devem ostentar padres de eficincia. GALDINO,
Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op. cit., p. 258.
15
[...] a eficincia implica a verificao de que os resultados alcanados por uma medida so
representativos de uma relao custo-benefcio favorvel em relao aos meios empregados e aos
sacrifcios impostos [...].GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op. cit., p. 259.
143
administrativistas brasileiros. O que se produziu na literatura de Direito
Administrativo aps a promulgao da Emenda Constitucional n.19/98 representa
irrefutvel prova da rendio de muitos dos doutrinadores ao sedutor discurso
neoliberal-eficientista. Com um breve passeio entre alguns manuais ptrios,
possvel constatar o fato.
Mello, reconhecendo a inoperatividade estatal, de modo breve afirma
que quanto ao princpio da eficincia, no h nada a dizer sobre ele. Trata-se,
evidentemente, de algo mais do que desejvel.
16
Gasparini, por sua vez,
relacionando o princpio da eficincia com o tradicional instituto italiano do dever de
boa administrao assim como o fez Meirelles
17
afirma que tal princpio impe
Administrao Pblica, direta e indireta, a obrigao de realizar suas atribuies com
rapidez, perfeio e rendimento, alm, por certo, de observar outras regras, a
exemplo do princpio da legalidade. Insiste o autor em defender que qualquer ao
ou deciso deve ter essa preocupao, evitando-se as que no as tm ou que no
atendam a esse princpio; sentenciando: pois a relao custo-benefcio que deve
presidir todas as aes pblicas.
18

Bastos, na mesma senda, pensa que a eficincia na administrao
pblica algo absolutamente indispensvel, pois no seria razovel pensar em
atividades da Administrao Pblica desempenhadas com ineficincia e sem o
atingimento dos resultados dentro do seu objetivo maior, qual seja, a realizao do
bem comum. Para o autor a preocupao da Emenda Constitucional n. 19/98
concentrou-se no desempenho da Administrao Pblica, voltando-se para a
busca de melhores resultados em suas atividades, com a substituio dos
obsoletos mecanismos de fiscalizao dos processos de controle de resultados
[...]
19
. Em anlise reforma administrativa de 1998, Pereira Jr. entende que a
eficincia j estava implcita no texto constitucional e que o princpio da eficincia
surgiu meramente como uma figura de estilo, um reforo de linguagem para

16
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20.ed. So Paulo:
Malheiros, 2006. p. 109.
17
Meirelles foi quem props esta articulao entre o princpio da eficincia e o dever de boa
administrao do Direito italiano. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.
28.ed.atualizada por AZEVEDO, Eurico de Andrade et alli. So Paulo: Malheiros, 2003;
18
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 10.ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 19-20.
19
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Celso Bastos Edtora, 2002.
p. 79-80.
144
enfatizar o que inerente Administrao Pblica e dela reclamado pelos
administrados, justificadamente. Acredita, assim, que ser eficiente dever
elementar da Administrao Estatal [...]
20
.
Explicando que o referido princpio, a partir de sua positivao
constitucional, passou a nortear toda a atuao da Administrao Pblica, Medauer
cr que o vocbulo [eficincia] liga-se idia de ao, para produzir resultado de
modo rpido e preciso. Assim, no seu pensar, eficincia contrape-se lentido, a
descaso, a negligncia, a omisso caractersticas habituais da Administrao
Pblica brasileira, com raras excees.
21
Carvalho Filho, na mesma direo, e
entendendo oportuna a concretizao do dever constitucional da eficincia em
mbito administrativo, diz que o mencionado princpio pelo menos prev para o
futuro maior oportunidade para os indivduos exercerem sua real cidadania contra
tantas falhas e omisses do Estado.
22
Este autor, assim como outros
23
, pensa o
princpio da eficincia como cura salvadora para os problemas do Estado. Como se
todos os problemas do aparato estatal pudessem ser resumidos aplicao a-crtica
de rotinas, procedimentos e mtodos.
Sem se darem conta do perverso giro epistemolgico a que estavam
submetidos
24
, ou entregando-se cmoda e reconfortante posio de conivncia e
cumplicidade, muitos dos administrativistas deste pas - com seus manuais de
grande penetrao acadmica - acabaram por docilmente servir ao projeto
eficientista, difundindo no mbito do ensino jurdico a marca epistmica neoliberal. O
resultado disso: juzes, advogados e promotores absolutamente colonizados e

20
PEREIRA JR., Jess Torres. Da Reforma Administrativa Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
1999. p. 42-43.
21
MEDAUER, Odete. Direito Administrativo. 8.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
p. 151.
22
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12.ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005. p. 21.
23
Conferir ainda: GABARDO, Emerson. Princpio Constitucional da Eficincia Administrativa.
So Paulo: Dialtica, 2002; GABARDO, Emerson. Eficincia e Legitimidade do Estado: uma
anlise das estruturas simblicas do direito poltico. Barueri, SP: Manole, 2003; e FARIA, Edimur
Ferreira. Curso de Direito Administrativo Positivo. 4.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
24
Coutinho aduz: Claro, o que ns temos hoje um grande nevoado, um grande velamento e
distoro, marcada l no ponto central da coisa pelo pensamento economicista, o qual denominado
pelo pensamento neoliberal. Mas, o mais importante que h um pensamento neoliberal imposto;
que o pensamento neoliberal se imps ao mundo estruturando uma nova ordem, como disse o
Caetano Veloso, como sempre lembra Agostinho Ramalho Marques Neto: algo est fora da ordem,
algo est fora da ordem mundial. isso a. Por que? Porque o pensamento neoliberal imps um
cmbio epistemolgico, embora as pessoas, com muita freqncia, no se dem conta disso.
COUTINHO, O papel da jurisdio constitucional na realizao do Estado Social, op.cit., p. 54.
145
seduzidos pelo discurso econmico que possui como meta o drstico
desmantelamento estatal. Reconhea-se que, com todo este apoio, a misso dos
neoliberais tornou-se muito mais leve e fcil.

Estava, pois, rebatizado com pompas
e aplausos pelo jurdico o eficientismo-economicista neoliberal.
3.1.2 Cmbio epistemolgico e cooptao neoliberal: a confuso entre
eficincia e efetividade
Provocando o que Coutinho denominou de verdadeiro cmbio
epistemolgico, os neoliberais conseguiram, agora constitucionalmente, substituir a
histrica relao causa-efeito - que desde os gregos antigos se apresentava como
parmetro epistmico -, pela ao eficiente, confundindo, no por acaso, efetividade
(que visa fins), com eficincia (que est atrelada aos meios)
25
. Como bem ressalta
Rosa, os neoconservadores com muita habilidade grudaram falsamente os
significantes efetividade e eficincia, como se tivessem o mesmo significado, na
tentativa de legitimar o seu discurso de eroso do ordenamento e da estrutura
estatal
26
. A gnese deste cmbio epistemolgico, em que se substitui o paradigma
de causa-efeito pela ao eficiente, tributada a Hayek, que assim justifica a
necessidade de tal substituio:
[...] simplesmente no verdade que nossas aes devem sua
eficcia apenas ou sobretudo ao conhecimento que somos capazes
de verbalizar e que pode, portanto, constituir as premissas explcitas
de um silogismo. Muitas instituies da sociedade que so
condies indispensveis para a consecuo de nossos objetivos
conscientes resultaram, na verdade, de costumes, hbitos ou
prticas que no foram inventados nem so observados com vistas
a qualquer propsito semelhante. Vivemos numa sociedade em que
podemos orientar-nos com xito, e em que nossas aes tm boas
probabilidades de atingir seu objetivo, no s porque nossos
semelhantes so norteados por objetivos conhecidos ou por
relaes conhecidas entre meios e fins, mas porque eles so
tambm limitados por normas cujo propsito ou origem muitas vezes
desconhecemos e das quais, freqentemente, ignoramos a prpria
existncia.
27

O objetivo do mencionado cmbio era o de, abandonando o princpio
de falibilidade humana na previso dos fins prprio da relao causa-efeito,

25
COUTINHO, O papel da jurisdio constitucional na realizao do Estado Social, op.cit., p. 54.
26
ROSA, Deciso Penal, op.cit.,p. 214.
27
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op.cit.,p. 05-06.
146
combater fortemente o construtivismo, isto , as instituies criadas
deliberadamente por meio da razo
28
. Como j visto, tudo deveria, inclusive o
Direito, ser pautado por ordens naturais espontneas sem as ingerncias de atos e
decises volitivas que pudessem gerar desordem. Com o giro provocado, deixa-se
de ater aos fins, passando-se a importar nica e exclusivamente com os meios.
29
Eis
porque, como explica Coutinho, os holofotes voltaram-se s aes, que devem ser
eficientes, tudo de modo a projetar os melhores fins. E os que se opuseram, foram
chamados de neobobos e/ou neoburros
30
. Veja-se:
[...] sem dvida uma guinada sem precedentes, pela qual se pode
compreender a desenfreada competitividade, assim como a
deificao do mercado que, pelo eficientismo, rende glrias ao
consumidor (objeto de disputa) transformado em cliente, homo
economicus, acabando por deslocar o eixo da disputa
capital/trabalho. Quando em questo est a eficincia (dos meios),
no que o trabalho no importe, mas ele ganha um lugar
secundrio quando, estrategicamente, tem-se um exrcito de
reserva laboral e digladiam-se todos pelos postos de trabalho que
sobram. A velha concepo de homo faber perde, como tal, o seu
sentido; e o direito, que antes de tudo o protege, passa a ser um
obstculo, acusado de burocrtico, ou melhor, burocratizante.
31

justamente neste sentido que o cmbio se revela perverso: o
instrumentalista homo faber
32
, aquele sujeito criativo, fazedor, fabricador atravs do
trabalho, sempre com suas aes voltadas aos fins, ao para qu
33
, condenado
sumariamente morte. Em seu lugar, forja-se a figura do homo economicus, sempre

28
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op.cit.,p. 24.
29
HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op.cit.,p. 40 e seguintes.
30
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Efetividade do processo penal e golpe de cena: um
problema s reformas processuais. In: JURISPOIESES Revista Jurdica dos Cursos de Direito da
Universidade Estcio de S. Rio de Janeiro, ano 4, n.5, 2002. p. 34.
31
COUTINHO, Efetividade do processo penal e golpe de cena: op. cit., p. 34.
32
Explica Arendt: a palavra latina faber, que provavelmente se relaciona com facere (fazer alguma
coisa, no sentido de produo), aplicava-se originariamente ao fabricante e artista que trabalhava
com materiais duros, como pedra ou madeira; era tambm usada como traduo do grego tekton,
que tem a mesma conotao. A palavra fabri, muitas vezes seguida de tignarii, designava
especialmente operrios de construo e carpinteiros. No pude determinar onde e quando a
expresso homo faber, certamente de origem moderna e ps-medieval, surgiu pela primeira vez.
Jean Leclercq [...] sugere que foi Brgson quem lanou o conceito de homo faber na circulao das
idias. ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Trad. Roberto Raposo. 10.ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 2004. p. 149.
33
Ainda com Arendt: o homo faber realmente amo e senhor, no apenas porque o senhor ou se
arrogou o papel de senhor de toda a natureza, mas porque senhor de si mesmo e de seus atos. [...]
os utenslios e instrumentos do homo faber, dos quais advm a experincia fundamental da noo de
instrumentalidade, determinam todo trabalho e toda fabricao. Sob este aspecto, realmente
verdadeiro que o fim justifica os meios; mais que isto, o fim produz e organiza os meios. [...] Durante o
processo de trabalho, tudo julgado em termos de adequao e serventia em relao ao fim
desejado, e nada mais. [...] em nome da serventia em geral que o homo faber julga e faz tudo em
termos de para qu. ARENDT, A Condio Humana, op. cit., p. 157-166-167.
147
pautado por meios. Reificam o sujeito, e o transformam em consumidor, objeto do
Mercado. E este ser-consumidor que acaba por se tornar um dos principais alvos
de todo o assdio eficienticista.
Incorporado o parmetro da ao eficiente ao ordenamento ptrio, os
legalistas de ento, quase sempre teleguiados por seus impulsos positivistas,
apresentavam-se hipnoticamente satisfeitos, e rendidos ao cativante giro discursivo
proporcionado pelo liberalismo tardio que erigia condio constitucional sua base
epistmica. Agora, a crena instalada no imaginrio social
34
era a de que a ao
eficiente consistia em panacia para os problemas da administrao pblica.
Sempre carreado pelos brados e queixas de moralizao da mquina pblica, o
discurso da eficincia se incorporou rapidamente aos pronunciamentos dos agentes
polticos, especialmente em perodos eleitorais. Com a manipulao discursiva de
sempre, tornou-se quase pecado
35
no defender uma mquina pblica eficiente.
O problema - e aqui que se encontra a chicana deste cmbio -,
que a grande maioria da sociedade sempre pensou, com expresso eficincia,
estar falando em efetividade estatal, no sentido de efetividade social, de melhora da
qualidade e ampliao dos servios pblicos, de garantia e implementao de
direitos fundamentais. E o propsito da ideologia individualista que sustenta o
paradigma da ao eficiente exatamente o contrrio: nos legar um Estado
mnimo, sonegador de direitos e garantias. Com esta inverso lingstica, este
verdadeiro golpe de cena (Coutinho)
36
, os neoliberais, apropriando-se das
estratgias de marketing dos oficiais nazistas, fazem com que todos queiram e
peam o que realmente no querem
37
. Como bem explica Coutinho, o cmbio, aqui,

34
Castoriadis afirma que falamos de imaginrio quando queremos falar de alguma coisa
inventada- quer se trate de uma inveno absoluta (uma histria imaginada em todas as suas
partes), ou de um deslizamento, de um descolamento de sentido, onde smbolos j disponveis so
investidos de outras significaes que no suas significaes normais ou cannicas (o que voc
est imaginando, diz a mulher ao homem que recrimina um sorriso trocado por ela com um terceiro).
Nos dois casos, evidente que o imaginrio se separa do real, que pretende colocar-se em seu lugar
(uma mentira) ou que no pretende faz-lo (um romance). CASTORIADIS, Cornelius. A Instituio
Imaginria da Sociedade. Trad. Guy Reynaud. 3.ed. Rio de Janeio: Paz e Terra, 1982.
35
No sentido atribudo por Pierre Legendre.
36
COUTINHO, Efetividade do processo penal e golpe de cena: op. cit.
37
Melman explica que: O sujeito, assim, perdeu o lugar de onde podia fazer oposio, de onde podia
dizer No!, no quero!, de onde podia se insurgir: as condies que me so apresentadas no so
aceitveis, no concordo. Este sujeito no tem, em todo caso, o lugar de onde podia surgir a
contradio, o fato de poder dizer no. Ora, nos dias de hoje, o funcionamento social se caracteriza
pelo seguinte: os que dizem No! em geral o fazem por razes de categoria, corporativistas. A
148
no mero jogo retrico. Paulatinamente incorporado ao cotidiano, projeta-se como
um raio no fundamento tico da sociedade.
38

E este, talvez seja o seu mais nefasto efeito social. Tornando-se
verdadeiro paradigma a partir do qual toda a atuao estatal deve estar pautada, a
eficincia, sempre ancorada nos demais parmetros neoliberais como a
concorrncia, produtividade e competitividade, se reveste de carter tico-
universal como se fosse a nica alternativa para a resoluo dos problemas da
ptria
39
. Naturaliza-se no imaginrio coletivo, como j visto, sem muita resistncia, a
falcia desenvolvimentista que, desde a modernidade, tem por base uma
racionalidade dominadora, excludente e que encobre a diferena, a alteridade
40
.
Agora o adestramento
41
no somente da atuao do corpo estatal e de seus
funcionrios, mas sim do comportamento de todos os membros da sociedade que
so sutilmente ao som do brado eficientista - postos a marchar no melhor estilo
taylorista
42
. E isto se consolidou, como visto, com um perspicaz trabalho de
manipulao lingstico-discursiva
43
.
Lanando mo de j conhecidos mecanismos de persuaso em
massa - mas extremamente aperfeioados com a tecnologia de imagem televisa
44


posio tica tradicional, metafsica, poltica, que permitia a um sujeito orientar seu pensamento
diante do jogo social, diante do funcionamento da Cidade, pois bem, esse lugar parece notavelmente
faltar. MELMAN, O Homem sem Gravidade, op.cit., p. 39.
38
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao Verdade, Dvida e Certeza, de Francesco
Carnelutti, para os operadores do Direito. In: Anurio Ibero-americano de Direitos Humanos (2001-
2002). Rio de Janeiro, 2002, p. 194.
39
Marques Neto adverte: o problema est em deixar que tudo seja resolvido por esta via. A
competio pode ser saudvel, se sujeita Lei. Mas perversa se substitui a Lei, se ela, a
competio, se torna a prpria Lei. O primeiro e mais perverso efeito da competio no lugar da Lei
a excluso social [...]. MARQUES NETO, Neoliberalismo, op.cit., p. 233.
40
DUSSEL, 1942, op.cit., p. 17 e seguintes.
41
LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 20.
42
Taylor considerado o pai do eficientismo industrial do final do sculo XIX e incio do sculo XX.
TAYLOR, Frederick Winslow. Princpios da administrao cientfica. Trad. Arlindo Vieira Ramos.
8.ed. So Paulo: Atlas, 1990. Neste sentido vide item 3.1.3.
43
Melman elucida que: [...] Temos a felicidade de estar liberados das ideologias mas para deixar
lugar a qu? Como o sujeito obrigado, entretanto, a se referir a um sistema Outro, o que tem lugar
hoje so as informaes. a que se situa o poder. Segundo as informaes que voc d, voc
manipula inteira e perfeitamente os receptores, voc os faz pensar, experimentar e decidir como voc
quiser. [...] o que garante a eficcia dessa manipulao mental: o sujeito no tem mais afastamento
possvel diante do discurso que a ele apresentado, est aprisionado, preso na teia, cercado.
MELMAN, O Homem sem Gravidade, op.cit., p. 94-95.
44
Marques Neto se refere mdia como o grande soberano, e diz: Ela que, efetivamente, faz a
nossa cabea mesmo, literalmente. MARQUES NETO, O Poder Judicirio na perspectiva da
sociedade democrtica, op.cit., p. 49.
149
que subliminarmente transmitem as mensagens de convenincia
45
-, os neoliberais
trabalham fortemente no mbito da doxa, da crena, procurando fazer com que
todos passem a amar e idolatrar o Mercado
46
. A prtica dessa verdadeira confisso
de f
47
neoliberal se revela no consumo. E quanto mais, melhor. Esta a lgica.
Atravs do giro discursivo, o neoliberalismo bem trabalha a psiqu humana,
especialmente atravs do desejo e da falta humana simblica
48
, transformando
cidados, em selvagens competidores em busca de um sucesso, no todo,
inalcanvel
49
.
Repetindo os modernos, que no lugar de Deus puseram a razo, os
neoliberais substituem a racionalidade humana da autonomia e da liberdade, pela
racionalidade do Mercado-Deus. S que a grande diferena que nesta troca
suprimiram-se os limites. Aquelas limitaes e interdies que de alguma forma
eram representadas pela figura da divindade ou da conscincia-Estado, agora
desaparecem em nome de uma idealidade imaginrio-projetiva-mercadolgica
50
.
Deslocando os fins coletivos e os substituindo por meios a-ticos e a-morais, este
liberalismo fundamentalista submete os sujeitos a uma insana e brbara
51
realidade
de competio, importando no somente vencer: mas mostrar ostensivamente a
todos que venceu! O que importa, enfim, chegar a um lugar que nem mesmo se

45
Conferir: KEY, Wilson Bryan. A Era da Manipulao. Trad. Iara Biderman. So Paulo: Pgina
Aberta, 1993.
46
LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 67.
47
No por acaso Mises certa feita falou: o liberalismo uma viso de mundo, uma espcie de
religio, uma f. MISES, Uma crtica ao intervencionismo, op.cit., p. 85.
48
MELMAN, O Homem sem Gravidade, op.cit., p. 35.
49
Com Melman vemos que a nova economia psquica tem como fundamento a exibio ilimitada do
gozo, e que, como bem afirma, a excesso tornou-se norma. MELMAN, O Homem sem Gravidade,
op.cit., p. 127.
50
Por meio de mecanismo da projeo imaginria, o neoliberalismo manobra o simbolismo do
Mercado-Instituio ao seu bel prazer: Ela [a instituio] projeta sobre o conjunto da histria uma
idia tomada de emprstimo no propriamente da realidade efetiva das instituies do mundo
capitalista ocidental (que sempre foram e so, apesar do enorme movimento da racionalizao, s
parcialmente funcionais), mas aquilo que esse mundo gostaria que suas instituies fossem. Vises
ainda mais recentes, que s querem ver na instituio o simblico (e o identificam como o racional)
representam tambm uma verdade somente parcial e sua generalizao contm igualmente uma
projeo. CASTORIADIS, A Instituio Imaginria da Sociedade, op. cit., p. 159.
51
Quanto compreenso da expresso barbrie em nossos tempos, Melman elucida: O que se
chama barbrie pode se destacar de uma definio muito estrita, muito rigorosa, no apenas uma
metfora para designar vagamente o estrangeiro ou o barbaro, aquele que simplesmente fazia bar-
bar-bar! A barbrie consiste numa relao social organizada por um poder que estabelecido e se
apia tem por referncia em sua prpria fora e s busca defender e proteger sua existncia
como poder, seu estatuto de poder, pois bem, estamos na barbrie. MELMAN, O Homem sem
Gravidade, op.cit., p. 64.
150
sabe qual .
52
A sensao, nesta espontaneidade de Mercado, de desordem e
descontrole. E isso no ocorre sem razo.
A desordem e o descontrole, conforme explica Legendre
53
, fragilizam
e vulnerabilizam o sujeito humano. Sem o mastro do navio
54
que representava a
segurana numa entidade divina ou na razo autodeterminadora do ser, o sujeito
lanado ao mar, ao incerto, ao desconhecido, e sua existncia a todo o tempo
colocada prova. Sobreviver questo, agora, de competir e vencer, sem importar
o custo. Desestabilizado e inseguro, o sujeito torna-se presa fcil
55
do receiturio
neoliberal. Atravs do que Marques Neto, citado por Coutinho, chamou de
cooptao
56
, este sujeito abduzido pela instituio, e passa a render
homenagens ao Mercado e a sua lgica de consumo.
A estratgia a manuteno de um permanente estado de crise
como denominou Legendre
57
. O caos contemporneo, assim, no est a instaurado
por acaso. H sempre quem fature com isso
58
. A sociedade torna-se cada vez mais
refm de uma Cultura do Medo
59
. Basta ler os jornais ou assistir os telejornais para

52
Melman explica este fenmeno como resultado da nova economia psquica e afirma: Estamos
lidando com uma mutao que nos faz passar de uma economia organizada pelo recalque a uma
economia organizada pela exibio do gozo. No mais possvel hoje abrir uma revista, admirar
personagens ou heris de nossa sociedade sem que eles estejam marcados pela estado especfico
de uma exibio do gozo. Isso implica deveres radicalmente novos, impossibilidades, dificuldades e
sofrimentos diferentes. [...] o cu est vazio tanto de Deus quanto de ideologias, de promessas, de
referncias, de prescries, e que os indivduos tm que se determinar por eles mesmos, singular ou
coletivamente. MELMAN, O Homem sem Gravidade, op.cit., p. 16.
53
LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 118.
54
Aqui me refiro fbula mitolgica de Ulisses. Conferir: ZIZEK, Eles no sabem o que fazem,
op.cit., p. 40.
55
Como afirmou Hlderlin, citado por Jean-Pierre Lebrun: Mas, onde o perigo cresce, cresce tambm
o que salva. LEBRUN, Jean-Pierre. In: MELMANN, Charles. O Homem sem Gravidade: gozar a
qualquer preo. Entrevistas por Jean-Pierre Lebrun. Trad. Sandra Regina Felgueiras. Rio de Janeiro:
Companhia de Freud, 2003. p. 14.
56
COUTINHO, O papel da jurisdio constitucional na realizao do Estado Social, op.cit., p. 56.
57
Explica o autor: Esta ordem geral, como j mostrei, divide-se segundo duas regulamentaes
distintas, duas representaes opostas e complementares, constitutivas de um estado de crise (os
componentes fundamentais do estatuto cannico), e cada uma dessas regulamentaes particulares,
tecnicamente especializadas, prope sua verso insubstituvel pela dialtica do adestramento do
homem a seu conflito de outro modo sem remdio; LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 118.
58
Com Legendre: a instituio regula e mede o medo. LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p.
113.
59
Segundo Rosa: Acrescente-se, como conseqncia, bem ao gosto capitalista, a diminuio do
Estado e a privatizao do pnico (Galeano), apangio da vertente neoliberal, com o aumento das
empresas de segurana privadas, de vigilncia, mudana de hbitos viva aos Shopping Centers,
onde h mais segurana construo de condomnios fechados, dentre outras mudanas
comportamentais [...] . ROSA, Direito Infracional, op.cit., p. 50 e seguintes. Conferir neste sentido:
PASTANA, Dbora Regina. Cultura do Medo: reflexes sobre a violncia criminal, controle social e
151
se ter uma rpida noo do quadro de terror e violncia (no somente fsica, mas
tambm e principalmente simblica (Bourdieu)) em que se vive. O sujeito humano,
docilmente corporificado
60
, passou a ser permanentemente controlado, vigiado
durante vinte e quatro horas, sem qualquer respeito ao direito de intimidade,
refletindo o que Foucault j denominava como panoptismo social
61
, ou, na verso
globalizada de Bauman, sinopticismo social
62
. Todos passam, como na odissia de
Orwell, a serem cuidados e involuntariamente a amar a instituio, a prestar
submisso a quem s est preocupado em manter o poder tal qual o grande
irmo
63
. E o que mais espanta, a inescondvel alienao da sociedade diante
deste cenrio desolador.

cidadania no Brasil. So Paulo: Mtodo, 2003; VIRILIO, Paul. Ciudad pnico: El afuera comienza
aqu. Trad. Lair Kon. Buenos Aires: Libros del Zortal, 2006.
60
Os corpos dceis so o resultado desta sociedade de controle conforme explica Foucault: O
Homem-mquina de La Mettrie ao mesmo tempo uma reduo materialista da alma e uma teoria
geral do adestramento, no centro dos quais reina a noo de docilidade que une ao corpo analisvel
o corpo manipulvel. dcil um corpo que pode ser submetido, que pode ser utilizado, que pode ser
transformado e aperfeioado. FOUCAULT, Michael. Vigiar e Punir: nascimento da priso. Trad.
Lgia M. Ponde Vassallo. Petrpolis: Vozes, 1987. p. 126.
61
Conforme explica Foucault o panopticon era um edifcio em forma de anel no meio do qual havia
um ptio com uma torre no centro. O anel se dividia em pequenas celas que davam tanto para o
interior quanto para o exterior. Em cada uma dessas pequenas celas, havia segundo o objetivo da
instituio, uma criana aprendendo a escrever, um operrio trabalhando, um prisioneiro se
corrigindo, um louco atualizando sua loucura, etc. Na torre central havia um vigilante. [...] O
panopticon a utopia de uma sociedade e de um tipo de poder que , no fundo, a sociedade que
atualmente conhecemos utopia que efetivamente se realizou. Este tipo de poder pode
perfeitamente receber o nome de panoptismo. Vivemos em uma sociedade onde reina o panoptismo.
FOUCAULT, Michael. A Verdade e as Formas Jurdicas. Rio de Janeiro: PUC Departamento de
Letras, 1996. p. 87. Tambm por inspirao em Bentham. Conferir BENTHAM, Jeremy. El Panptico.
Trad. Fanny D. Levit. Buenos Aires, Quadrata, 2005; e FOUCAULT, Vigiar e Punir, op.cit., p. 177 e
seguintes.
62
Considerando as alteraes no relacionamento social provocado pela globalizao, especialmente
sua face ciberntica, Bauman afirma que est-se diante, junto com o Panptico, de outro mecanismo
de poder que chama, em mais um achado, de Sinptico. O Sinptico , por sua natureza global; o ato
de vigiar desprende os vigilantes de sua localidade, transporta-os pelo menos espiritualmente ao
ciberespao, no qual no mais importa a distncia, ainda que fisicamente permaneam no lugar. No
importa mais se os alvos do Sinptico, que agora deixaram de ser os vigiados e passaram a ser os
vigilantes, se movam ou fiquem parados. Onde quer que estejam e onde quer que vo, eles podem
ligar-se e se ligam na rede extraterritorial que faz muitos vigiarem poucos. O panptico forava as
pessoas posio e que podiam ser vigiadas. O Sinptico no precisa de coero ele seduz as
pessoas vigilncia. E os poucos que os vigilantes vigiam so estritamente selecionados. [...] Muitos
observam poucos. Os poucos que so observados so as celebridades. [...] No Sinptico, os
habitantes locais observam os globais. A autoridade destes ltimos garantida por seu prprio
distanciamento. BAUMAN, Globalizao, op.cit., p. 60-61.
63
ORWELL, George. 1984. Trad. Wilson Velloso. 29.ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional,
2003. p. 18.
152
Mas a alienao, como bem se sabe, enquanto produto do imaginrio
simblico na relao sujeito-instituio
64
, tambm trabalhada pelos estrategistas
neoliberais. Reconhecidamente, nunca se pensou to pouco
65
. Nunca se viu na
histria recente um esvaziamento poltico e ideolgico de tamanhas propores
66
,
mesmo diante de todos os riscos que a esto
67
o que leva Castoriadis a afirmar
que a sociedade contempornea encontra-se deriva
68
. Mas isto, tambm no
obra do acaso. O que se mostra intrigante que, por outro lado, tambm nunca se
viveu numa fase de tanta disponibilidade de informaes, e a internet est a para
provar isso.
Alis, no somente a internet, mas todo o aparato ciberntico
existente hoje em dia est, segundo Virilio, sob srias suspeitas
69
. Segundo o autor,
os indivduos esto sendo dia a dia cada vez mais cooptados pelo que chama de
economia da velocidade
70
. Com um propositado descompasso engendrado entre o
tempo real e o tempo histrico, o Mercado utiliza a revoluo tecnolgica para se
estabelecer atravs do fenmeno da velocidade, apresentando-se como panacia
para caos
71
. a velocidade, explica Virilio, quem tiraniza e manipula a sociedade,
tentando submeter a todos viso de mundo que ela mesma forja. Velocidade, em

64
Castoriadis explica: A alienao no nem a inerncia histria, nem a existncia da instituio
como tal. Mas a alienao surge como uma modalidade da relao com a instituio e, por seu
intermdio, da relao com a histria. [...] Tudo que se nos apresenta, no mundo social-histrico, est
indissocialmente entrelaado com o simblico. [...] Uma organizao dada da economia, um sistema
de direito, um poder institudo, uma religio existem socialmente como sistemas simblicos
sancionados. E mais adiante: A alienao a autonomizao e a dominncia do momento
imaginrio na instituio que propicia a autonomizao e a dominncia da instituio relativamente
sociedade. CASTORIADIS, A Instituio Imaginria da Sociedade, op.cit., p. 139,142 e 159.
65
Melman exclama que nunca tivemos tanta liberdade, uma formidvel liberdade, mas ao mesmo
tempo absolutamente estril para o pensamento. Tambm nunca se pensou to pouco! Essa
liberdade est a, mas ao preo da desapario, da afnise do pensamento. MELMAN, O Homem
sem Gravidade, op.cit., p. 29.
66
ARENDT, Eichmann em Jerusalm, op.cit., p. 60.
67
Conforme Beck, vive-se numa sociedade de risco, sendo el concepto de riesgo un concepto
moderno. Pressupone que se toman decisiones e intenta hacer y controlables las imprevisibles
conseqncias de las decisiones que se toman como civilizacin. [] Agora bien, lo novedoso en la
sociedad del riesgo mundial es que nuestras decisiones como civilizacin desatan uns problemas y
peligros globales que contradicen radicalmente el lenguaje institucionalizado del control, la promesa
de controlar las catstrofes patentes a la opinin pblica mundial. BECK, Ulrich. Sobre el terrorismo
y la guerra. Trad. R.S. Carb. Barcelona: Paids, 2003. p. 17.
68
CASTORIADIS, Una Sociedade a la deriva, op.cit., p. 281 e seguintes.
69
VIRILIO, Paul. La Bomba Informtica. Trad. Mnica Poole. Madrid: Ctedra, 1999. p. 74
70
VIRILIO, Paul. Velocidad Y Poltica. Trad. Vctor Goldstein. Buenos Aires: La marca, 2006. p. 120.
71
VIRILIO, Pau. El Cibermundo, la poltica de lo peor. Trad. Mnica Poole. Madrid: Ctedra, 1999.
p.14-15.
153
suas palavras, poder, meio a servio da acumulao de riquezas
72
. Arvora-se
em representar um Deus-mquina que salvar a sociedade aps o declnio do
monotesmo e da transcendncia. ela quem manobra e coloniza, especialmente
atravs da permanente renovao tecnolgica e televisiva.
E a estratgia exatamente esta. Como bem apontou Bourdieu, em
referncia mdia televisa, a grande faanha contempornea deste liberalismo
renovado o ocultar mostrando
73
. Por meio deste quarto poder
74
, na oportuna
expresso de Habermas, bombardeia-se velozmente a sociedade com informaes
retaliadas, fragmentadas e de forma a-crtica, irrefletida, sem dar chances ao
pensamento
75
. Torna-se o sujeito um mero depositrio de dados, de informaes
que no lhe permitem enxergar ou se insurgir ao esquema manipulativo a que est
submetido. Torna-se, em realidade, refm deste emanharado discursivo.
3.1.3 A ao eficiente e seus alvos
Dois so os alvos dos neoliberalis quando trabalham o paradigma da
ao eficiente na perspectiva da alienao coletiva. Primeiro os membros da
mquina estatal: os funcionrios pblicos. Estes so adestrados e postos em fila
76
,

72
Afirma o autor: La velocidad es una cuestin primordial que forma parte del problema de la
economia. La velocidad es, a su vez, una amenaza tirnica, segn el grado de importancia que se le
d, y, al mismo tiempo, ella es la vida misma. No se puede separar la velocidad de la riqueza. [] Se
puede incluso llegar ms lejos y decir que la velocidad es un medio. VIRILIO, El Cibermundo,
op.cit., p.16-17.
73
Nas palavras do autor: desejaria dirigir-me para coisas ligeiramente menos visveis mostrando
como a televiso pode, paradoxalmente, ocultar mostrando, mostrando uma coisa diferente do que
seria preciso mostrar caso se fizesse o que supostamente se faz, isto , informar; ou ainda mostrando
o que preciso mostrar, mas de tal maneira que no mostrado ou se torna insignificante, ou
construindo-o de tal maneira que adquire um sentido que no corresponde absolutamente
realidade. BOURDIEU, Sobre a televiso, op.cit., p. 24.
74
Habermas reconhece que de fato est-se diante de uma nova espcie de poder, ou poder da
mdia, o qual no controlado suficientemente pelos critrios profissionais. Porm, j se comea a
submeter esse quarto poder a uma regulao jurdica. HABERMAS, Direito e Democracia, Vol II,
op.cit., p. 110.
75
Tais informaes, como anota Rosa, da forma como so transmitidas, no permitem a
compreenso do todo, o que atrapalha o raciocnio de quem assiste, pois as respostas esto prontas,
confundindo realidade e fico, movimentadas pela urgncia do furo de reportagem. Os substratos
de sentido (poder) maquiados sob diversas formas (reportagens, tele-jornais, programas, msicas,
filmes, decises judiciais, argumentos retricos, etc) so repetidos pela cultura de massa e pelo
senso comum terico sem maiores pudores, sonegando-se as diferenas e negando-se a
singularidade e a excluso social que campeia os prprios excludos que se sentem menos excludos
ao verem reproduzidos na TV o seu modo de vida. ROSA, Direito Infracional, op.cit., p. 48.
76
Nas oportunas palavras de Legendre: o funcionariado acomodado como regime de propriedade
e essa captura dos sujeitos permitiu garantir pela Lei o amor dos chefes. LEGENDRE, O Amor do
Censor, op.cit., p. 198.
154
funcionando, em lembrana a Arendt, como dentes de engrenagem
77
. Imaginando-
se excelentes e exemplares servidores pblicos, juzes, advogados, promotores,
tcnicos judicirios, assistentes administrativos cumprem suas funes e ordens
administrativas de modo irrefletido, a-crtico, muitas vezes, inconscientemente,
vilipendiando direitos fundamentais
78
.
A eficincia torna a relao de trabalho no servio pblico em
atividade matematizada. O que importa no so os fins que um servio pblico
efetivo poderia alcanar (por exemplo: reduo do analfabetismo, da excluso
social, etc.), mas sim a produtividade numrica e estatstica que se poderia verificar.
Como lembra Rosa, pela eficincia busca-se um padro de qualidade total em
nome da melhor satisfao no mais do cidado, mas sim do consumidor-cliente,
transformando as unidades administrativas e jurisdicionais em objeto de ISOs, 5ss
e outros mecanismos articulados para dar rapidez s demandas.
79
E quem atinge as
metas de eficincia honrosamente prestigiado atravs de premiaes como o
Prmio Inovare
80
.
Nesta perspectiva, enquadram-se os servidores e funcionrios num
modelo de inspirao taylorista, em que prevalece o eficienticismo tcnico-produtivo
calcado na celeridade e na produtividade sempre a qualquer preo. Para Taylor,
considerado o mestre da organizao cientfica laboral, trabalho producente e
lucrativo era aquele que era obtido com o menor custo e atingindo os melhores
resultados possveis. Isto , realizar com 140 homens o trabalho que antes
necessitava de 400 a 600
81
. O que importa , de fato, o aproveitamento dos

77
ARENDT, Responsabilidade e julgamento, op.cit.,p. 91-93.
78
Neste sentido, tais servidores atuam de maneira similar aos oficiais nazistas que cumpriam
irrefletidamente suas ordens, achando que estavam procedendo de modo correto e fazendo um
grande bem para a ptria. Isso foi o que se observou em Eichmann, um militar nazista que
simplesmente no tinha a real noo do que fazia. ARENDT, Eichmann em Jerusalm, op.cit., p. 60.
79
Rosa ainda lembra que a Reforma do Judicirio foi perigosamente na linha consumidor-eficincia.
ROSA, Deciso Penal, op.cit., p. 213. E em outra obra, diz que a situao brasileira segue o vcuo
do modelo americano de excluso, bastando que se veja a dimenso do Bolsa-Escola,
cadastramento de famlias, Programa de Erradicao do Trabalho Infantil PETI, dentre outras
iniciativas mesmo de governo que se dizem democrticos que escondem para os incautos os
mesmos mecanismos americanos de normatizao [...]. ROSA, Direito Infracional, op.cit.,p. 33-34.
Neste sentido, vide item 3.2.5.
80
Quem defende preceitos neoliberais como eficincia e celeridade no mbito do Judicirio chega a
ser honrosamente premiado a exemplo do Primeiro Prmio Innovare. Conferir: ESCOLA DE
DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAO GETLIO VARGAS. A Reforma Silenciosa da
Justia: I Prmio Innovare O Judicirio do Sculo XXI. Rio de Janeiro: FGV, 2006..
81
TAYLOR, Princpios de Administrao Cientfica, op. cit. p. 15.
155
homens de modo mais eficiente
82
. Aqui o sujeito somente encarado, como j dizia
Arendt, como mais um dente da grande engrenagem.
Garantias e condies dignas de trabalho no so consideradas por
Taylor. Para aumentar a produtividade vale tudo: sobrecarga de trabalho, baixos
salrios, condies insalubres, etc
83
. Os que no se enquadram neste formato so
coroados com o ttulo de vadios
84
, cuja indolncia natural
85
h de ser sempre
combatida em nome da preservao do lucro. E este eficienticismo laboral, pasmem,
nem estaria restrito ao mbito privado segundo explica Taylor. Ele poderia e
deveria ser estendido a qualquer atividade social: na direo de nossos lares, [...]
na administrao de igrejas, de institutos filantrpicos, de universidade e de servios
pblicos
86
. Mas, apesar de toda esta engenhosa proposta cientfica, Taylor tem ao
menos um mrito. Apresenta um nico argumento coerente e realista quando explica
sobre os efeitos de seu eficienticismo administrativo:
No apresentamos aqui panacia para resolver todas as
dificuldades da classe obreira e dos patres. Como certos indivduos
nascem preguiosos e ineficientes e outros ambiciosos e grosseiros,
como h vcio e crime, tambm sempre haver pobreza, misria e
infelicidade.
87

O segundo alvo da ao eficiente sem dvida o sujeito humano,
agora visto e analisado a partir de uma relao no mais de cidadania, mas de
consumo. Mergulhados no grande vazio ideolgico e poltico de nossos tempos os
sujeitos, refns que so das iluses produzidas pelo imaginrio coletivo
88
, tornam-se
incapazes de resistir lgica capitalista do Mercado. Os mais desafortunados, sem
tempo para pensar, trabalham (aqueles que conseguem trabalho) jornadas

82
TAYLOR, Princpios de Administrao Cientfica, op. cit. p. 24.
83
Em suas palavras: Tenho grande simpatia por aqueles que trabalham em excesso, mas, maior
ainda, por aqueles que so mal pagos. TAYLOR, Princpios de Administrao Cientfica, op. cit. p.
29.
84
Taylor demonstra preocupao com esse assunto to amplo e importante da vadiagem no
trabalho, que diretamente afeta o salrio, a prosperidade e a vida de quase todos os trabalhadores,
bem como a prosperidade das indstrias nacionais. TAYLOR, Princpios de Administrao
Cientfica, op. cit. p. 27.
85
TAYLOR, Princpios de Administrao Cientfica, op. cit. p. 30.
86
TAYLOR, Princpios de Administrao Cientfica, op. cit. p. 23.
87
TAYLOR, Princpios de Administrao Cientfica, op. cit. p. 36.
88
O recurso de conduo e manobra sempre foi o senso coletivo e seu conjunto de iluses: [...] a
conscincia mistificada dos capitalistas a condio do funcionamento adequado da economia
capitalista, em outras palavras, que as leis s podem realizar-se utilizando as iluses dos indivduos,
ele mostra ainda num imaginrio especfico uma das condies de funcionalidade." CASTORIADIS,
A Instituio Imaginria da Sociedade, op.cit., p. 160.
156
absurdamente excessivas - somente testemunhadas durante o perodo espoliante
da Revoluo Industrial -, visando sobrevivncia. E os que possuem algum recurso
para estudar, so entregues a um sistema de ensino do tipo bancrio (Freire),
armazenando informaes e aprendendo habilidades sem qualquer senso crtico.
A eficincia, especialmente aps sua positivao constitucional,
habilmente trabalhada para ir alm da Administrao Pblica. Quer-se, efetivamente,
atingir a sociedade e individualmente os sujeitos. Como props Taylor, a ao
eficiente seria a soluo no somente para a relao laboral, mas tambm para
todas as relaes humanas. E os neoliberais souberam muito bem aproveitar isso. A
eficincia hoje exigida para educao dos filhos
89
, para as relaes conjugais, para
o ensino de formao, para obter sucesso e prosperidade na vida pessoal, enfim,
para quase tudo. Basta se ver os incontveis manuais de orientao e de auto-ajuda
que circulam em sociedade com seu infinito rol de mtodos e regras neutras e
objetivas, sempre voltados ao mito sucesso (sucesso no trabalho, sucesso no
amor...).
90


3.1.4 O Eficienticismo individualista e a democracia: incompatibilidades

A democracia, por bvio, tambm no escapa ilesa. Na percepo
neoliberal, a democracia est pautada em procedimentos frios e dotados de uma
pseudo neutralidade. A concepo clssico-liberal de democracia no mais atende
aos propsitos do projeto neoliberal, que rejeita sua condio de regime poltico
voltado para garantias e direitos. Isto, por uma evidente incompatibilidade com a
construo racional da instituio Mercado que, totalizando seu alcance, exige, para
seu pleno e ordenado funcionamento, um ambiente absolutamente espontneo,
prprio de um processo evolucionista.

89
Exemplo disto o programa televisivo Super Nani do SBT, apresentado em rede nacional pela
argentina Nani Venncio, voltado para a educao e disciplinamento dos filhos.
90
Com Jeanine Philippi: Em um tempo no qual o projeto ultraliberal apresenta como expresso
definitiva de um mundo sem limite, o ufanismo publicitrio que valida o consenso em torno dessa
ordem sinistra nos faz acreditar no anacronismo desse grito de alerta. Marcados pela lgica dessa
deriva, os juristas entendendo que o direito deve acompanhar os costumes se empenham na
produo de um manual qualquer de felicidade, certo de que, com mtodo, chegaro frmula final
para a distribuio das liberalidades necessrias saciedade dos sujeitos teis reproduo das
democracias de mercado. PHILIPPI, Jeanine Nicolazzi. A forma e a fora da Lei reflexo sobre um
vazio. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org.) Direito e Psicanlise: Intersees a partir de
O Estrangeiro de Albert Camus. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 107.
157

Esta concepo procedimental de democracia, como bem lembra
Castoriadis, tem sua gnese na crise das significaes imaginrias concernentes
s finalidades da vida coletiva
91
. Logo, abandonando-se o parmetro gregrio dos
fins coletivos, para assumir o novo paradigma dos meios, a Democracia somente
pode existir na condio de mtodo, de tcnica organizativa de procedimentos
neutros e a-valorativos
92
absolutamente descomprometidos com qualquer
funcionalidade coletivista. Esta funcionalidade passa a ser fortemente combatida
como algo retrgrado, como uma herana das sociedades tribais que ainda viam na
solidariedade
93
e na relao comum a melhor frmula de convivncia social.

Por evidente que este posicionamento erigido pela doutrina
neoliberal, com seu histrico e radicalizado individualismo libertrio, encontra-se
maculado por um srio vcio de origem. Segundo Castoriadis, esta filosofia poltica
contempornea, bem como o essencial do que passa por cincia econmica, so
fundadas nesta fico incoerente de um indivduo-substncia, bem definido em
suas determinaes essenciais fora ou antes de toda sociedade [...]. Para o autor,
sobre este absurdo que se apiam necessariamente tanto a idia da democracia
como simples procedimento, como o pseudo-individualismo contemporneo.
94


Como se observa, o neoliberalismo trabalha com uma nova e
perniciosa racionalidade: a perspectiva agora no mais aquela de um sujeito
autoreferenciado, autodeterminante de si, autnomo, que tem a razo absoluta e
infalvel como guia, mas sim um sujeito reificado, considerado como pea num

91
CASTORIADIS, Cornelius. As Encruzilhadas do Labirinto: a asceno da insignificncia. Vol IV.
Trad. Regina Vasconcellos. So Paulo: Paz e Terra, 2002. p. 255.
92
Explica o autor: [...] o liberalismo extremo retorna a uma afirmao de substncia: o que os
mecanismos de mercado ou a livre iniciativa individual, etc. produzem bom ou menos ruim
possvel, ou ento: aqui no cabe nenhum julgamento de valor. (As duas afirmaes, contraditrias
evidentemente, so simultaneamente ou sucessivamente defendidas por F. Von Hayek, por
exemplo). Dizer que no cabe nenhum julgamento de valor sobre o que a sociedade
espontaneamente produz leva ao niilismo histrico total e significa afirmar que qualquer regime
(stalinista, nazista, ou outro) vale o mesmo que qualquer outro. CASTORIADIS, As Encruzilhadas
do Labirinto, op. cit., p. 267.
93
Quanto solidariedade em tempos neoliberais, Coutinho, citando Assmann, explica que vivemos
um boqueio bsico de solidariedade humana produzido pela lgica de mercado. E fcil
compreender que a messianizao do mercado irrestrito funciona como cobertura ideolgica,
extremamente eficiente, para aquela insensibilizao profunda de inmeros seres humanos diante
das necessidades de seus semelhantes, que com o devido perdo dos brutos chamo de
embrutecimento burgus. COUTINHO, Jurisdio, Psicanlise, e o Mundo Neoliberal, op.cit., p. 57.
94
CASTORIADIS, As Encruzilhadas do Labirinto, op.cit., p. 257.
158
jogo de xadrez. Esta reificao, j denunciada por Marx no passado, desumaniza e
coisifica o sujeito humano, o que permite ao neoliberalismo operar o feitio que
transforma o homo faber, em homo economicus;
95
que transforma o cidado -
metamorfoseado no melhor estilo Kafkaniano
96
- antes sujeito racional de direitos,
em mero, consumidor, cliente.

O sujeito torna-se entidade numrica, agora visto em face dos modos
de produo. Suprimem, neste liberalismo extremado, a substncia racional e
essencial que os racionalistas clssicos cultuavam, e no lugar deixam o vazio, o
vcuo, a ser preenchido quando e com o contedo que melhor lhes aprouverem. O
sujeito volta a ser visto atravs do olhar biolgico, como uma mera espcie em
evoluo. As prioridades do sistema no so mais os sentimentos e as convices
racionais do indivduo, mas sim seus instintos, impulsos e necessidades (a serem
sedutoramente atendidas pelo Mercado).

Por isso que a tautologia darwiniana
97
encontra aqui frtil e
fecundo terreno de aplicao. Com a tese evolucionista, os neoliberais encontraram
a frmula precisa para lanar o homem contra sua prpria falibilidade, jog-lo ao
desconhecido de uma ordem espontnea, serrando-lhe o mastro de sustentao que
representava a razo transcendental de inspirao Kantiana. Sem razo
trascendente, sem autoafirmao, e voltando a crer numa instituio, agora no
mais centralizada mas diluda nas foras econmicas, o sujeito se vulnerabiliza e se

95
Castoriadis explica que a reificao do sujeito operada pelo capitalismo, trata-se, mais
genericamente de dezumanizao dos indivduos das classes exploradas em certas fases
histricas: um escravo visto como animal vocal, o operrio como parafuso de mquina ou simples
mercadoria. [...] Um escravo no um animal, um operrio no uma coisa. [...] A reificao uma
significao imaginria (intil salientar que o imaginrio social, tal como o entendemos, mais real do
que o real). [...] o que est em questo na reificao - no caso da escravido ou no caso do
proletariado a instaurao de uma nova significao operante, a captao de uma categoria de
homens por uma outra categoria como assimilvel em todos os sentidos prticos, a animais ou
coisas. CASTORIADIS, A Instituio Imaginria da Sociedade, op.cit., p. 170-171. E esta
reificao sempre totalizante: A pseudo-racionalidade analtica e reificante tende a ceder lugar a
uma pseudo-racionalidade totalizantee socializante no menos imaginria. CASTORIADIS, A
Instituio Imaginria da Sociedade, op.cit., p. 191.
96
A lgica desse liberalismo desmedido submete o sujeito humano a um processo de transformao
to radical e intenso que nos remete Gregor Samsa, personagem criado por Kafka, que passa por
processo de metamorfose real onde as mudanas no ocorreram somente para ele, o
metamorfoseado, mas sim ocorreram para todo o mundo ao seu redor, alterando as relaes de
convivncia e o status quo de sua prpria existncia mundana. KAFKA, Franz. A Metamorfose. Trad.
Marcelo Backes. Porto Alegre: L&PM, 2001.
97
CASTORIADIS, As Encruzilhadas do Labirinto, op.cit., p. 257-258.
159
emaranha nas teias do iderio mercadolgico.
98
O sujeito, agora sem gravidade
99
,
passa a ser possudo pela prpria instituio (Mercado)
100
.

Evidentemente que, segundo Castoriadis, este modelo fraudulento
de democracia neoliberal
101
propositadamente esquece que os procedimentos
devem ser aplicados por seres humanos. No os seres humanos vistos a partir de
uma perspectiva indivduo-substncia, mas sim por aqueles serem humanos
efetivos, autnomos, dotados de uma almejada liberdade efetiva. Precisar-se-ia
abandonar aquela idia enganosa de que a aplicabilidade dos procedimentos
democrticos caberia a sujeitos-operadores do Direito com capacidade sobrenatural
tal qual o juiz Hrcules de que fala Dworkin -, a partir de sua sabedoria
extramundana, neutra e pura.
102


Outro ponto importante anotado pelo filsofo grego, que se tem de
romper definitivamente com a idia j instaurada em nosso imaginrio de
negatividade e formalidade de direitos e liberdades individuais que, segundo o
autor, acabam por respaldar uma viso procedimental da democracia. Os neoliberais
sempre utilizam os preceitos democrticos como enunciados negativos de modo a

98
Castoriadis explica que o sujeito humano presa de um campo scio-histrico, colocado sob o
domnio ao mesmo tempo do imaginrio coletivo instituinte, da sociedade instituda e da histria, da
qual esta instituio o resultado provisrio. CASTORIADIS, As Encruzilhadas do Labirinto,
op.cit., p. 258.
99
Melman com seu neologismo, diz que o homem liberal um sujeito novo, sem gravidade, cujo
sofrimento, claro, vai ser diferente. Observamos novas expresses clnicas do sofrimento, pois este,
apesar da felicidade que a nova economia psquica suposta nos assegurar, vem nos lembrar que
sempre, em algum lugar, h um impossvel, que h sempre em algum lugar algo que capenga.
MELMAN, O Homem sem Gravidade, op.cit., p. 96.
100
LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 109 e seguintes.
101
CASTORIADIS, As Encruzilhadas do Labirinto, op.cit., p. 264.
102
Castoriadis afirma: mas todo o procedimento deve ser aplicado por seres humanos. E estes
devem poder aplicar e se limitar a aplicar este procedimento segundo o seu esprito. Quem so
estes seres, e de onde eles vm? Somente a iluso meramente metafsica aquela de um indivduo-
substncia, pr-formado em suas determinaes essenciais, para o qual o seu pertencer a um meio
scio-histrico definido seria to acidental quanto a cor de seus olhos permitiria evitar esta
pergunta. Postulamos aqui a existncia efetiva (estamos na poltica efetiva, no nas fices
contrafactuais), a existncia de tomos humanos, j dotados no apenas de direitos etc., mas de
um conhecimento perfeito das disposies do Direito (sem o que seria necessrio legitimar uma
diviso do trabalho estabelecida, uma vez por todas, entre simples cidados e juzes,
administradores, legisladores, etc.), os quais tenderiam por si mesmos, inelutvel e
independentemente de toda formao, histrica singular, a se comportarem como tomos jurdicos-
polticos. Esta fico do homo juridicus to irrisria e inconsistente quanto a do homo oeconomicus,
e a metafsica antropolgica que os dois pressupem a mesma. Para a viso procedimental, os
seres humanos (ou uma boa parte deles) deveriam ser puros entendimentos jurdicos. Mas os
indivduos efetivos so bem diferentes. CASTORIADIS, As Encruzilhadas do Labirinto, op.cit., p.
268.
160
compatibilizar a necessidade de espontaneidade do Mercado, e no intuito de
consolidar a figura de um sujeito de substncia vazia que poria em prtica a ao
eficiente.

O problema disto tudo , sem dvida - e quanto a isto j alertava
Rosa -, o rompimento desejado pelos liberais extremados com as regras do jogo
democrtico em nome deste paradigma de eficincia
103
, que desertifica a poltica
104
,
e coloca a economia como prioridade pseudo-ideolgica. A democracia
definitivamente no procedimento. No constitui conjunto frio e calculista de regras
e mtodos a servio dos meios humanos conduzidos numa espontaneidade
natural-mercadolgica de fim incerto. Procedimentos, e isso deve-se reconhecer,
so teis para o funcionamento do mecanismo democrtico ancorado num
arcabouo positivo-constitucional posto. Mas admitir a viragem discursiva pretendida
pelos neoliberais que joga o significante procedimento para o seio do significado de
democracia inconcebvel! Miglino, em sua verdadeira cruzada em defesa da
democracia pontua:

A democracia no apenas procedimento. Antes de tudo, o mesmo
princpio dialtico procedimental j um valor que pressupe a
operatividade de outros princpios: liberdade de opinio e de
expresso; liberdade de obteno de informao imparcial e correta;
publicidade dos fatos que se referem esfera pblica. J que um
momento essencial da democracia a escolha dos governantes,
como poderia, de maneira eficaz, o povo fazer uma escolha do
gnero sem gozar da liberdade intelectual e sem poder dispor de
informaes sobre a realidade? Alm disso, todos os direitos
subjetivos pblicos so o meio atravs do qual a democracia tutela o
desenvolvimento da pessoa humana. Isso se d, como
particularmente evidente no caso dos direitos sociais, mediante a
solidariedade que existe em nvel coletivo. Trata-se de garantir
valores que esto para alm do procedimento e mesmo assim o
condicionam s decises. A desconcentrao e difuso do poder
(Tocqueville falava de esfacelamento do poder), que a base
necessria para o gozo dos direitos do homem, serve para garantir
um mundo mais igual. Por isso o procedimento um dos elementos
que caracterizam a democracia, talvez o mais importante, mas
certamente no o nico.
105



103
ROSA, Deciso Penal, op.cit., p. 218.
104
CASTORIADIS, As Encruzilhadas do Labirinto, op.cit., p. 273.
105
MIGLINO, Arnaldo. Democracia no apenas procedimento. Trad. Erica Hartmann. Curitiba:
Juru Editora, 2006. p .20.
161
O que se percebe, e at com certa facilidade, que a vertente
neoliberal fetichiza, para o senso social, o discurso eficientista-economicista
106

atravs deste argumento despolitizado de uma democracia procedimental. Desta
forma, desreferenciando o cidado, antes sujeito de direitos e agora sujeito
constitucional da eficincia (do Mercado-consumo), o neoliberalismo combate o
inimigo (o Estado) partindo de dentro de sua prpria fortaleza: a Constituio da
repblica. E o Direito, que antes protegia, resguardava e preservava a democracia,
agora encontra-se a servio deste inegvel golpe institucional (Bonavides)
107
.
3.2 A FUNO IDEOLGICA DO PRINCPIO DA EFICINCIA

3.2.1 A eficincia e a manipulao cnica do Direito

O movimento neoliberal, com sua estratgia de atacar o Estado e
suas estruturas administrativas e judicirias por dentro - atravs da rebatizada
Constituio eficiente -, e contando sempre com a alienao social e com a
estrutura dominante do establishment jurdico vigente, procedeu, de modo velado e
sorrateiro, uma viragem inimaginvel por muitos dos juristas ptrios: tornou Direito a
seu propsito, transformando-o, subliminarmente, em mecanismo e instrumental a
servio de seu projeto ideolgico-econmico.

Jogando com os significantes eficincia e efetividade como se
sinnimos fossem, e amparando-se na legitimao dada pelo texto constitucional
que autoriza o discurso eficientista em mbito pblico, os neoliberais ludibriaram (e
ainda ludibriam) grande parte do corpo judicirio e dos cidados, aproveitando-se do
endmico desconhecimento e pouca percepo da lei em sociedade, o que
Crcova denomina de opacidade do Direito
108
. Isso evidencia que muitos seguem
repetindo e praticando o discurso eficientista sem se darem, ao certo, conta do que
realmente esto fazendo.


106
J diria Castoriadis: [...] o fetichismo capitalista do gesto eficaz, ou do indivduo definido por
testes, determina a vida real do mundo social. CASTORIADIS, A Instituio Imaginria da
Sociedade, op.cit., p. 191.
107
BONAVIDES, Do pas constitucional ao pas neocolonial:, op. cit., p. 23.
108
CRCOVA, La opacidad del derecho, op.cit.
162
Sendo o Direito opaco, de difcil compreenso e por muitos
desconhecido, ficou muito mais fcil violentar simbolicamente (Bourdieu) a norma,
impondo as significaes de convenincia neoliberal. H, como registra Crcova, um
manifesto desconhecimento do Direito, isto , um desconhecimento por parte da
sociedade quanto ao seu verdadeiro alcance, e quanto s significaes que implica
para o imaginrio social
109
. E esta uma das formas que o Direito serve ao
liberalismo extremado: utilizado como tcnica social de controle e sistematizao
das relaes humanas, fazendo com que a maioria, sempre em fila, reproduzam os
ritos ditados em nome da eficincia, de modo absolutamente irrefletido. Crcova
afirma:

Existe, pues, uma opacidad de lo jurdico. El derecho, que acta
como una lgica de la vida social, como un libreto, como una
partitura, paradjicamente, no es conocido o no es comprendido por
los actores en escena. Ellos cumplen ciertos rituales, imitan algunas
conductas, reproducen ciertos gestos, con escasa o nula percepcin
de sus significados y alcances. Los hombres son aprehendidos por
el derecho desde antes de nacer y, por intermedio do derecho, sus
voluntades adquiren ultraactividad, produciendo consecuencias aun
despus de la muerte. El derecho organiza, sistematiza y otorga
sentido a ciertas relaciones entre los hombres: relaciones de
produccin, relaciones de subordinacin, relaciones de apropriacin
de los bienes.
110



E como o discurso jurdico oficial refuta categoricamente a alegao
de desconhecimento da lei, o cidado/servidor, como lembra Rosa, afanando ser o
bom sujeito ou um bom funcionrio cumpridor de suas obrigaes
111
, obedece e
pratica a lei que lhe ditada, agora, de modo eficiente, sem compreend-la, sem se
dar conta das conseqncias de sua prtica
112
, ou sem conhecer absolutamente
nada do ordenamento
113
. Cumpre a lei como um imperativo categrico moral (Kant):

109
CRCOVA, La opacidad del derecho, op.cit., p. 18.
110
CRCOVA, La opacidad del derecho, op.cit., p. 18-19.
111
ROSA, Deciso Penal, op.cit., p. 337.
112
Com Crcova: El problema formulmoslo ahora de forma elemental y detallada consiste en
que los hombres, sujetos de derecho, sbditos que deben adecuar sus conductas a la ley,
desconocen a ley o no la comprenden. Esto es, desconocen el estatuto jurdico de los actos que
realizam o no lo perciben con exactitud o no asumen los efectos generados por tales actos o tienen
confusin respecto de unos o de otras. Son formas distintas de este fenmeno que venimos llamando
no compreensin o efecto de desconocimiento o opacidad del derecho, que obedece a mltiples y
heterogenias razones y que se manifiesta de diversa manera segn las caractersticas de cada
formacin histrico-social y, obviamente, de las condiciones concretas, sociales y personales, de
cada individuo o conjunto de individuos. CRCOVA, La opacidad del derecho, op.cit., p. 20-21.
113
Rosa aduz que tal situao agravada contemporanemente pelo desenvolvimento cientfico e
tecnolgico e suas redes de informao que investem diuturnamente sobre a possibilidade de
163
cumpro por que devo cumprir!. E isto ocorre porque, desde a modernidade, trata-
se de uma das pilastras de sustentao do Direito
114
. A eficcia e validade do Direito
esto ancoradas na negao ao desconhecimento da lei. assim que se trabalha
simbolicamente o Direito enquanto artifcio de fices, pressupondo-se sempre, de
forma neutra e imparcial, claro, que todos, por serem iguais perante a lei, tm
capacidade e condies de conhec-la, de domin-la.
115


Evidentemente que esta no (ou m) compreenso do Direito por
parte do cidado habilmente utilizada com propsitos de manipulao e
ocultamento
116
. O desconhecimento sistematizado da lei mascara e oculta as
relaes de poder que conduzem e direcionam o Direito, alm de oferecer campo
frtil para a homogeneizao e naturalizao da ideologia economicista. Por isto o
fomento anomia, falta exacerbada de efetividade das leis e da Constituio da
Repblica. A opacidade, como lembra Crcova, se alimienta, tambin, de variadas
formas de anomia
117
.

Este o modus operandi da dissimulao ideolgica
118
que, atravs
deste obscurecimento do jurdico- tornando a lei indisponvel, inacessvel, e
secreta
119
- procura velar as relaes de poder que ocorrem no momento de
fabricao da lei. Com um Direito distante, inefetivo, burocrtico, e de gnese e
funcionamento desconhecidos, abrem-se as portas para os deslocamentos
simblicos no imaginrio ideolgico. Com o uso ideolgico do desconhecimento da
lei, procura-se cristalizar e padronizar o discurso do Direito - que , em realidade,

absoro racional do indivduo, bastando, para tanto, perceber-se a pletora de leis em vigor, cujo
conhecimento sistemtico se mostra como absolutamente invivel. ROSA, Deciso Penal, op.cit., p.
337.
114
Rosa explica que a opacidade do Direito, portanto, constitui-se em pedra de toque da manuteno
do fantasma da coero estatal. ROSA, Deciso Penal, op.cit., p. 339.
115
CRCOVA, La opacidad del derecho, op.cit., p. 18-19.
116
Crcova afirma que la no comprensin, que tiene que ver con la profusin normativa, con las
complejidades tcnicas de los institutos, con factores socio-estruturales, con mecanismos de
manipulacin y ocultamiento que juegam un papel el la constitucin y en la reproduccin de las
hegemonias sociales, con los contenidos ficcionales del derecho, con la variedad y cruce de pautas
culturales que constituyen las visiones sociales fragmentadas de nuestras grandes urbes de fin de
siglo, etc. CRCOVA, La opacidad del derecho, op.cit., p. 43.
117
CRCOVA, La opacidad del derecho, op.cit., p. 61.
118
CRCOVA, La opacidad del derecho, op.cit., p. 157.
119
Com Warat: A cincia juridica, como discurso que determina um espao de poder, sempre
obscura, repleta de segredos e silncios, constitutivo de mltiplos efeitos mgicos e fortes
mecanismos de ritualizao, que contribuem para a ocultao e clausura das tcnicas de
manipulao social. Respaldado na funcionalidade de suas prprias fices e fetiches, a cincia do
direito nos massifica, deslocando permanentemente os conflitos sociais para o lugar institudo da lei,
tornando-os, assim, menos visveis. WARAT, Introduo Geral do Direito, Vol. I, op.cit., p. 57.
164
como se sabe, um discurso de poder
120
. Por isso ser necessria a permanente
reproduo do efeito do desconhecimento. Mantendo-se o desconhecimento,
mantm-se o poder.
121
Esta a lgica.

Mas para isto - para mantena do poder - preciso uma estrutura
logstica: e a que a burocracia assume papel importante. Atravs do que Legendre
denomina de transplantao da burocracia privada, os neoliberais - assim como os
cannicos - tambm utilizam o aparato burocratizante do Direito estatal para manter
todos sob crena, em total e resignada submisso ao poder
122
. No entanto,
substituem a burocracia estatizante pela burocracia privada com a tcnica do
fazer-funcionar atravs do fazer-crer
123
, sempre carreadas por todas as premissas
da ao eficiente: competitividade, a produtividade, a qualidade total, o atingimento
de metas estatsticas, etc.
124
Ou seja, giram o discurso manipulando simbolicamente
o sentido
125
, mas a f permanece intacta.

Usando a mesma estratgia dos medievais em relao estrutura
burocratizada da instituio igreja-Estado, o neoliberalismo sacralizou o Mercado

120
O autor fala que el derecho como discurso de poder se despliega entonces con el sentido que los
miembros de la relacin implicada, individuos, grupos o clases, consiguen imponerle, en el
dessarrollo de suas proprias y contracditrias estrategicas histricas. CRCOVA, La opacidad del
derecho, op.cit., p. 162.
121
Com Crcova: [...] el poder asentado en el conocimiento del modo de operar des derecho se
ejerce, en parte, a travs del desconocimiento generalizado de ese modo de operar. La preservacin
de ese poder requiere la reproduccin el efecto de desconocimiento. Requiere, en fin, opacidad.
CRCOVA, La opacidad del derecho, op.cit., p. 164.
122
De no se afastar a influncia do pensamento de Max Weber neste sentido. Conferir: WEBER,
Economia e Sociedade, Vol. II, op.cit., p. 187 e seguintes.
123
Com Legendre, v-se que o que vale a submisso poltica aos orculos investidos do encargo
supremo do fazer-funcionar e do fazer-crer. Do ponto de vista da totalidade simblica, o esprito
proprietrio, e o esprito hierrquico so uma nica e mesma coisa. LEGENDRE, O Amor do
Censor, op.cit., p. 200.
124
Legendre explica que se procura fazer crer que as Administraes pblicas vo se tornar simples
empresas fundadas sobre o rendimento. [...] Observemos isto: h duas burocracias, a do Estado e a
do setor privado. Esse distinguo, histrica e sociologicamente fundamental, atrai a ateno para dois
modos diferentes de tratamento do desejo pela instituio. Aqui tm importncia o Estado e seu
Direito, dos quais trataremos principalmente. a que se v claramente que a primeira funo de uma
burocracia produzir lugares, fazer entrar, proteger, mediante a submisso. [...] Desse modo, o
Direito Administrativo continua sendo um veculo privilegiado dos lugares comuns da tradio latina e
principalmente no que diz respeito a essa questo da nutrio dos sujeitos pela instituio.
LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 194-195.
125
De se salientar que o discurso no independente do simbolismo, e isso significa uma coisa bem
diferente de uma condio externa: o discurso tomado pelo simbolismo. Mas isso no quer dizer
que lhe seja fatalmente submetido. E, sobretudo, o que o discurso visa outra coisa que o
simbolismo: um sentido que pode ser percebido, pensado ou imaginado; e so as modalidades
dessa relao, com sentido que fazem um discurso ou um delrio. CASTORIADIS, A Instituio
Imaginria da Sociedade, op.cit., p. 169.
165
tornando um mero fenmeno econmico como a relao oferta-procura em lei, em
lugar do sagrado (do segredo). No por acaso falam sempre que a atuao pauta-se
pela Lei do mercado. Estava, assim, substitudo o sustentculo da submisso e do
amor ao poder
126
. Substituindo-se o desejo pela Lei
127
, os neoliberais passam a
servir-se do Direito e do discurso jurdico para legitimar seu iderio, de modo a
naturalizar como passe de mgica - o individualismo radical, e a pacificar a
sociedade em torno da ao eficiente fazendo com que todos cumpram
irrefletidamente os procedimentos.
128


E o que mais impressiona em toda esta manietao ideolgica
praticada pelos eficientistas que aquela certa ingenuidade prpria dos tempos de
um liberalismo clssico tornou-se coisa do passado. Lamentavelmente no se pode
mais, a exemplo de Marx, dizer que disso eles no sabem, mas o fazem
129
. A nova
lgica liberal contempornea, que conscientemente utiliza o Direito a seus
propsitos, se reveste do que Sloterdijk, citado por Zizek, chamou de razo
cnica
130
. Para Zizek, eles sabem muito bem o que fazem, mas mesmo assim
continuam fazendo
131
. A dissimulao e o cinismo so as marcas fortes deste
liberalismo sem limites.

Aquela conscincia ingnua, em que a ideologia desconhecia suas
condies, suas pressuposies efetivas, e seu prprio conceito, e que implicava
uma distncia entre o que efetivamente se fazia e a falsa conscincia
132
que se

126
A Lei se tornou um lugar inacessvel onde reside o poder. LEGENDRE, O Amor do Censor,
op.cit., p. 177.
127
Em suas palavras: Trata-se de aprofundar o papel do sbio no jogo da instituio para colocar
sob crena os sujeitos da Lei. A tarefa do doutor esta: conduzir cada um a se conformar verdade
do semblante, classificar magistralmente o erro, e relanar a Lei em um universo luminoso.
LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 90.
128
Ainda Legendre: A crena, eis para ns um termo chave, a fim de convencer o leitor de que na
instituio social como na neurose, no estamos longe do fazedor de feitios. O trabalho do jurista
(depois, o de seus sucessores hoje na empresa dogmtica) exatamente a arte de inventar as
palavras tranqilizadoras de indicar o objeto de amor onde a poltica coloca o prestgio e de manipular
as ameaas primordiais. E mais adiante: O sistema jurdico funciona para peneirar, descolorir e
recolorir, destruir e reconstruir tendo em vista a grande obra: adestrar para o amor do Poder.
LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 24 e 34.
129
ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, p. 59.
130
ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 59. A obra Crtica da Razo Cnica de Peter
Sloterdijk, lanada na Alemanha. Tambm conferir: SLOTERDIJK, Peter. Experimentos con un
mismo: una conversacin con Carlos Oliveira. Trad. Germn Cano. Valncia: Pre-Textos, 2003.
131
ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 59.
132
ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 59.
166
tinha disso, desapareceu
133
. No eficienticismo neoliberal no h inocncia ou
desconhecimento por parte de seus animadores. Talvez haja, por parte dos incautos
que insistem em prosseguir praticando esta nova tica mercadolgica sem se darem
conta de seus verdadeiros efeitos. Zizek explica:

A razo cnica j no ingnua, o paradoxo de uma falsa
conscincia esclarecida: estamos perfeitamente cnscios da
falsidade, da particularidade por trs da universalidade ideolgica,
mas, ainda assim, no renunciamos a essa universalidade... [...] O
cinismo justamente a resposta da cultura vigente subverso
cnica: reconhecemos o interesse particular por trs da mscara
ideolgica, mas mesmo assim conservamos a mscara. O cinismo
no uma postura de imoralidade direta, mas, antes a prpria moral
colocada a servio da imoralidade: a sabedoria cnica consiste em
apreender a probidade como a mais rematada forma de
desonestidade, a moral como a forma suprema da devassido e a
verdade como a forma mais eficaz da mentira.
134


Este permanente logro, esta incessante dissimulao
135
que respalda
a racionalidade eficientista habilmente utilizada para escravizar
136
, e
conseqentemente legitimar o imenso abismo social de nossos tempos. Por isso a
coisa mais insuportvel para a postura cnica ver transgredir a lei abertamente
137
.
O que vale seduzir, enganar, fazendo a todos quererem o que realmente no
querem, consumirem o que no precisam, desejarem o que no almejam. A est o
gozo
138
. A manipulao oferece aos neoliberais esse doce sabor que o

133
Com Zizek: Tomemos um exemplo clssico que, ele mesmo, no deixa hoje de dar a impresso
de uma certa ingenuidade: a universalidade ideolgica, a noo ideolgica da liberdade burguesa
compreende, inclui uma certa liberdade a que tem o trabalhador de vender sua fora de trabalho -,
liberdade esta que a prpria forma de sua escravido; do mesmo modo, a relao de troca
funciona, no caso da troca entre a fora de trabalho e o capital, como a prpria forma de explorao.
ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 59.
134
ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 60.
135
Zizek afirma que [] es muy facil mentir con el ropaje de la verdad. []. La forma ms notable de
mentir con el ropaje de la verdad hoy es el cinismo: con una franqueza cautivadora, uno admite
todo sin que este pleno reconocimiento de nuestros intereses de poder nos impida en absoluto
continuar detrs de estos intereses. E ainda: [] la lgica misma de la legitimacin de la relacin de
dominacin debe permanecer oculta para ser efectiva. ZIZEK, Slavoj. El espectro de la ideologia. In:
ZIZEK, Slavoj (comp.). Ideologia: um mapa de la cuestin. Buenos Aires: Fondo de Cultura
Econmica de Argentina, 1994. p.15.
136
Com Zizek: [] la ideologia es la forma precisa em que nos volvemos sus esclavos. ZIZEK, El
espectro de la ideologia, op.cit.,p. 13.
137
ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 60.
138
Tocante expresso gozo, com Melman v-se que: quando o termo empregado por analistas,
no se deve entend-lo em sua acepo usual, ainda que nem por isso esteja dissociado dela. Com
efeito, comumente o terno gozar remete ao gozo sexual e, a esse ttulo, deixa entender que
parcialmente tem uma ligao com o prazer. Mas, simultaneamente, o gozo est alm do prazer.
Alis, Lacan indicou que o prazer era uma maneira de se proteger do gozo. Da mesma forma que
Freud indicava que havia um alm do princpio do prazer. Assim beber um vinho de qualidade pode
167
enfrentamento declarado no proporcionaria. Alm do mais, desse modo, tudo se
torna muito mais lucrativo e rentvel. Sempre.

No obstante, como bem adverte Zizek, eles ainda no sabem
exatamente o que fazem
139
. Ocorre, que apesar de toda a falta de ingenuidade e
toda a maledicncia que permeia a lgica economicista/eficientista - tornando o
sujeito como dado reificado no novo formato, anotado por Rosa, de consumidor-
cliente
140
-, a racionalidade neoliberal pensa ser capaz, com suas intenes
universalizantes e totalizantes, de controlar todo o funcionamento e efeitos de seu
modelo. V pretenso. Conforme explica Zizek, o cinismo de que se tratou
anteriormente pauta-se numa fantasia ideolgica marcante, que acaba por estruturar
e construir a prpria realidade social
141
. E isto no pode ser ignorado, face aos seus
perversos e inescusveis efeitos.

Muitos daqueles que sabem o que fazem, ainda assim no
acreditam no que fazem
142
. So, assim, movidos por uma fantasia, por fetiches que
preenchem a lacuna da falta de significado aos significantes impostos. Um exemplo,
segundo Zizek, o prprio fetichismo do dinheiro
143
. Como se sabe, o dinheiro no
passa de instrumento til de troca nas relaes (econmicas) humanas. No entanto,
tambm visto (e por vezes trabalhado neste sentido) como um smbolo forte que
encarna o desejo de riqueza, e de acumulao material
144
. Isto , o sujeito diante
deste fetiche movido pela fantasia apreendida pelo seu imaginrio, e que tem
implicaes (serssimas) para a realidade.


ser qualificado de prazer, mas o alcoolismo transporta o sujeito para um gozo do qual ele seria,
sobretudo, o escravo. Por extenso, a palavra pode ser utilizada para designar o prprio
funcionamento de um sujeito enquanto aquele que repete infatigavelmente tal ou qual comportamento
sem de modo nenhum saber o que o obriga a assim permanecer como um rio no leito desse
gozo. MELMAN, O Homem sem Gravidade, op.cit., p. 204.
139
ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 61.
140
ROSA, Deciso Penal, p.213.
141
ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 61.
142
ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 61.
143
ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 62.
144
Como afirma Zizek, en este preciso sentido, el dinero, para Marx, es un fetiche: yo finjo ser un
sujeito racional, utilitarista, perfectamente consciente de cmo son las cosas realmente pero
encarno mi creencia denegada en el dinero-fetiche... -.En ocasiones la lnea entre ambos es casi
indiscernible: un objeto puede funcionar como sntoma (de un deseo reprimido) y casi
simultneamente como un fetiche (personificando la creencia a la que renunciamos oficialmente).
ZIZEK, Amor sin piedad, op.cit., p. 22-23.
168
Forja-se uma descontrolada fbrica da mentira
145
com o predomnio
de aparncias e vises ficcionistas do mundo. Mesmo com cinismo e com
esperteza concorrente-eficiente, o Mercado acaba por se tornar um fabricante de
iluses fetichistas, que cegam e alienam a maioria das pessoas. Coloniza-se o
imaginrio coletivo
146
, gira-se o discurso a todo o tempo, e a extravagante maioria
pensa ter conscincia do que est fazendo ou a quem est servindo. Mas, em
realidade, no tem. So guiados por um emaranhado de crenas que alimentam
permanentemente o inconsciente coletivo, e que a todo o tempo estabelecem
novos valores, novos princpios, que no param de mudar e girar. Esta tambm
outra astuta estratgia dos neoliberais: a velocidade, como j denunciou Virilio
147
.

Desta forma, para Zizek, o axioma passa a ser: eles sabem muito
bem que, em sua atividade real, pautam-se por uma iluso, mas, mesmo assim,
continuam faz-lo
148
. Sabem que a liberdade que pauta sua atividade dissimula um
interesse particular da explorao e, no entanto, continuam a se pautar por ela...
149
.
Essa a dura e crua realidade. A nova lgica liberal, servindo-se da estrutura
enigmtica da lei, usa de um conjunto de iluses e fices para ocultar seu
verdadeiro projeto, qual seja, o de fazer corroer o prprio Estado e vulnerabilizar o
Direito, tornando-o mero conjunto normativo de condutas gerais. Somente assim,
este instituto estaria devidamente coadunado com a espontaneidade que o Mercado
exige. Vale, pois, o que efetivamente legitima o reino da lei: a lei a lei, e ponto
final
150
.

3.2.2 A pretenso mtico-libertadora do Princpio da Eficincia


145
Com Zizek: As pues, el budismo occidental es perfectamente equiparable al modo de ideologa
fetichista en esta poca nuestra supuestamente post-ideolgica, como opuesto a su modo tradicional
sintomtico, en el cual la mentira ideolgica que estrutura nuestra percepcin de la realidad se ve
amenazada por sntomas en forma de retornos de lo reprimido, en forma de grietas en la fbrica de
la mentira ideolgica. El fetiche es, efectivamente, una suerte de envs del sntoma. [...] el fetiche es
la personificacin de la mentira que nos permite mantener la verdad insuportable. ZIZEK, Amor sin
piedad, op.cit., p. 21-22.
146
ZIZEK, Amor sin piedad, op.cit., p. 78.
147
VIRILIO, El cibermundo, op.cit., p. 16-17. Vide subcaptulo 3.1.
148
ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 63.
149
ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 63.
150
ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 64.
169
E neste exato sentido que talvez o Direito preste seu melhor e
mais eficiente servio: fornece o instrumental necessrio para o fazer-crer. No por
acaso os neoliberais articularam com sabedoria o que Ost chamou de mito da lei
perfeita
151
. Atravs do princpio da eficincia, erigido condio positivo-
constitucional, fizeram simplesmente o rodopio discursivo, deixando a crena intacta.
Aproveitaram-se da secular submisso social lei, e procederam a indisfarvel
colagem de significado aos significantes autocraticamente impostos.

Com o referido mito da lei perfeita, que estabelece a lei como um
mandamento bblico-sagrado vindo de um lugar secreto, divino, inalcanvel,
consubstancia-se a submisso incondicional ao texto legal
152
. Descumprir,
questionar ou tentar melhor compreender a lei passa a constituir pecado capital.
Nesta perspectiva, a legitimidade e a validade da lei so vistas, to somente, a partir
de sua forma independentemente de seu contedo
153
. Com este artifcio, procuram
fazer todos amarem devotamente a lei, passando a servi-la e a obedec-la a-
criticamente
154
. No sem motivo que, aps a emenda constitucional n. 19/98, os
neoliberais ptrios se reconfortam num positivismo jurdico de cunho neo-
kantiano/kelseniano
155
.


151
OST, Franois. Contar a lei: as fontes do imaginrio jurdico. Trad. Paulo Neves. So Leopoldo:
Unisinos, 2005. p. 62.
152
Ost explica: Veremos que um estudo atento do Gnesis que ao mesmo tempo um texto
sagrado, literrio e jurdico conduz a um deslocamento significativo do mito da lei perfeita. Em
primeiro lugar, a idia de heteronomia que acompanha esse mito (a representao de uma lei vinda
de fora, imposta do alto) combina-se aqui com uma forte dose de autonomia: com efeito, apenas
sobre o fundo da aliana proposta e livremente aceita que a lei se faz entender, e mesmo assim
somente graas ao infalvel talento mediador de Moiss que, finalmente, o trabalho de escrita
dialgica da lei dar seus frutos. OST, Contar a lei, op. cit., p. 62-63.
153
Com Ost, v-se que o contedo da lei (referimo-nos ao objeto das prescries: a proibio do
assassinato, do roubo, do adultrio...) conta muito menos que as condies de recepo da lei. OST,
Contar a lei, op. cit., p. 63.
154
Explica o autor: O importante, em ltima anlise, como j sabia Plato, encantar as leis,
mobilizar em proveito delas o imaginrio fundador e o afeto poltico para que essas leis sejam
amadas (o que bem mais importante que sua compreenso e mesmo que seu conhecimento) e,
sendo amadas, sejam obedecidas. OST, Contar a lei, op. cit., p. 62.
155
Nesse sentido, Ost afirma que o direito positivo, com todo formalismo, esbarra no problema de
seus prprios limites: o que garante a validade (jurdica) da norma jurdica superior? Em resposta a
essa questo, H. Kelsen, lder do positivismo jurdico, pretende produzir uma norma fundamental
qual confere o estatuto de hiptese lgico-transcendental: condio de possibilidade da validade da
ordem jurdica inteira. Mais tarde ele reconhecer, porm, que esta uma fico; e, a despeito do
estatuto exclusivamente formal que atribui a essa grundnorm, ns mesmos pudemos mostrar sua
estreita dependncia a uma teologia implcita. Portanto, a suposta teoria pura do direito revela-se
tributria, ela tambm, de uma grande narrativa fundadora. OST, Contar a lei, op. cit., p. 42.
170
Este, por certo, se tornou o aspecto mais importante da positivao
constitucional da eficincia: revestiram-na de um sobrenatural poder principiolgico,
para contarem com toda a abstrao normativa da advinda. Quanto mais abstrata a
norma, mais indisponvel, menos acessvel e mais manipulvel o seu contedo. Da
a facilidade de justificar (se que precisaram justificar alguma coisa) a legitimidade
da eficincia, que no somente se tornou o princpio-referncia da boa
governana
156
administrativa, como tambm conseguiu a faanha de fixar um novo
padro sacro-tico de comportamento social. A ao eficiente, segundo os
neoliberais, por estar devida e religiosamente justificada, deve ser obrigatoriamente
praticada, mesmo que ao preo democracia.
157


Alis, esta faceta sobrenatural e abstrata do princpio da eficincia
(e das normas de conduta) condio sine qua non para os evolucionistas. Hayek
quem melhor defende tal entendimento
158
. O arauto do neoliberalismo usa
estrategicamente o mito da abstrao para justificar sua fragilizada tese de
racionalismo. Mesmo reconhecendo a limitao e precariedade da conscincia
usando isto inclusive frontalmente para desconstituir o construtivismo racional e
negando o inconsciente como categoria psicanaltica
159
, Hayek astutamente

156
OST, Franois. Em busca da boa governana: a aposta de Protgoras. In: BARRET-DUCROCQ.
(Org.). Globalizao para quem? Uma discusso sobre os rumos da globalizao. Trad. Joana
Anglica Dvila Melo. So Paulo: Futura, 2004. p. 276-284.
157
Ost explica: A lembrana que geralmente se guarda do episdio do Sinai a dos antigos manuais
de Histria Sagrada: num estrondo de trovo e em meio s nuvens, um Deus todo-poderoso profere
a lei diante do povo reunido e trmulo ao p da montanha. Essa lembrana alimenta a idia de um
direito autoritrio e unilateral; sugere um verbo jurdico integral, intangvel, inaltervel; remete a uma
transcendncia saturadora: a figura de um deus castrado cuja imagem onipotente aniquila a
personalidade dos sujeitos. OST, Contar a lei, op. cit., p. 69.
158
Hayek afirma: O racionalismo evolucionista, por outro lado, reconhece as abstraes como o meio
indispensvel mente para enfrentar uma realidade que ela incapaz de compreender por completo.
Isso est relacionado ao fato de que, na perspectiva construtivista, a abstrao concebida como
uma propriedade restrita ao pensamento consciente, ou aos conceitos, quando, na verdade, ela
uma caracterstica de todos os processos que determinam a ao, muito antes que surjam no
pensamento consciente ou que se expressem na linguagem. [...] a abstrao no algo que a mente
produz por processos de lgica a partir de sua percepo da realidade, e sim uma propriedade das
categorias com as quais opera no um produto da mente, mas o que constitui a mente. HAYEK,
Direito, Legislao e Liberdade, op. cit., p. 30.
159
Ainda com o autor: a outra possvel interpretao errnea de nossa posio a de que a nfase
por ns conferida ao carter no consciente de grande parte das normas que regem nossa ao est
relacionada concepo de uma mente inconsciente, ou subconsciente, subjacente s teorias da
psicanlise ou psicologia da profundidade. Mas, conquanto at certo ponto ambas as perspectivas
possam pretender uma explicao dos mesmos fenmenos, na verdade so totalmente diversas. No
usaremos, e de fato a julgamos injustificada e inteiramente falsa, a concepo de uma mente
inconsciente que difere da mente consciente apenas por ser inconsciente, mas que, sob todos os
outros aspectos, opera da mesma maneira racional e voltada para objetivos que a mente
consciente. [...] a psicanlise parece ter to somente criado outro fantasma, do qual, por sua vez, se
171
transfere para o mbito metafsico da abstrao o fundamento de seu racionalismo
evolucionista. ali, por mais incrvel que parea, no emaranhado das fices, que
vo se justificar (pelos menos tentar se justificar) seus mitos: o Mercado, a mo
invisvel, a espontaneidade, o equilbrio, etc. ali que se legitimar a liberdade
(libertria) frente servido de que falava Hayek.

E neste sentido que o discurso economicista vende atravs da
mdia, e de seus cooptados - o princpio constitucional da eficincia como uma
norma salvadora, uma lei que liberta, na feliz expresso de Ost
160
. Lei que
liberta
161
, porque livremente assumida por todos. Este o jogo. Faz-se a todos
pensarem que atravs da ao eficiente, como um milagre messinico, os
problemas da administrao pblica e do poder judicirio estariam resolvidos, e por
conseqncia - libertando-se do burocrtico e obsoleto Estado e entregando-se ao
bondoso
162
Mercado -, todos seriam mais livres e mais felizes. Lembrando Lyra
Filho, slogans desta ordem como lei que liberta, Mercado que liberta, so to
fraudulentos quanto aquele Nacional-Socialismo que se colou sobre o nazismo
163
.

Partindo de toda esta mitificao que existe no imaginrio coletivo em
relao instituio, que sempre possui os sujeitos (Legendre) - alimentada pelo
discurso fantasioso e ilusrio do binmio ps-moderno capitalismo/neoliberalismo
164
-
fortalece-se cada vez mais o conjunto de crenas e fetiches que circundam a figura
do Mercado e do universo econmico em que est inserido. Este sim, o Mercado,
tem poder simblico
165
devastador. Especialmente porque estabelecido, rotulado,

afirma que rege o esprito no interior da mquina do dualismo cartesiano. HAYEK, Direito,
Legislao e Liberdade, op. cit., p. 31.
160
OST, Contar a lei, op. cit., p. 71.
161
Ost afirma: a lei que liberta uma mistura instvel; poder-se-ia dizer, maneira de Atlan, que ela
oscila entre o cristal e a fumaa: s vezes, evocada por um Deus solipsista, ameaa cristalizar-se
sob a forma de mandamentos imperativos, outras vezes, ao contrrio, corrigida pelas veleidades do
povo, arrisca-se a se dissolver na evanescncia da fumaa. A primeira deriva, poderamos dizer, e a
tentao de Deus: vimos de que maneira o obstculo, afinal, foi superado. Resta ver agora, do lado
do povo, a tentao oposta ilustrada pelo episdio do bezerro de ouro. OST, Contar a lei, op. cit., p.
90.
162
No sentido dado por Agostinho Ramalho Marques Neto. MARQUES NETO, O Poder Judicirio na
perspectiva da sociedade democrtica, op.cit., p. 50.
163
LYRA FILHO, Por que estudar Direito, hoje? op.cit., p. 11.
164
COELHO, Luiz Fernando. Saudade do Futuro: Transmodernidade, Direito, Utopia. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2001. p. 15.
165
Segundo Bourdieu o poder simblico , com efeito, esse poder invisvel o qual s pode ser
exercido com a cumplicidade daqueles que no querem saber que lhe esto sujeitos ou mesmo que o
exercem. [...] O poder simblico um poder de construo da realidade que tende a estabelecer uma
172
e amado como uma entidade divina que nos conduz com sua mo invisvel
166

rumo ao (des)encontro de nossos desejos.

Esta perspectiva teolgica dos mitos neoliberais tem tambm outra
razo de ser. Alm de justificar e legitimar o necessrio e permanente sacrifcio
social para que todos alcancem no futuro o paraso
167
, tem o objetivo de neutralizar
os opositores ao projeto poltico-econmico que defendem. Aqui, mais uma vez, os
neoliberais mostram toda sua frieza. Trabalhando com esta sacralizao e com a
dualidade paraso (cu) e inferno (caos)
168
, os neoliberais transformam, como num
truque de mgica, questes fictcias e ilusrias em questes religiosas (de f).
Equiparando o Mercado a Deus por entenderem de caractersticas coincidentes:
entidade abstrata, de origem desconhecida e que conduz a todos ao caminho do
bem e da libertao
169
-, os neolibertrios tratam os contrrios como revoltosos,
como verdadeiros lcifers
170
. Isso mesmo. Os que no engolem a eficincia e o

ordem gnoseolgica: o sentido imediato do mundo (e, em particular, do mundo social) supe aquilo a
que Durkheim chama o conformismo lgico, quer dizer, uma concepo homognea do tempo, do
espao, do nmero, da causa, que torna possvel a concordncia entre as inteligncias. [...] Os
smbolos so os instrumentos por excelncia da integrao social [...]. enquanto instrumentos de
conhecimento e de comunicao (cf. a anlise durkeimiana da festa), eles tornam possvel o
consensus acerca do sentido do mundo social que contribui fundamentalmente para a reproduo da
ordem social: a integrao lgica a condio da integrao moral. [...] enquanto instrumentos
estruturados e estruturantes de comunicao e de conhecimento que os sistemas simblicos
[religio, Mercado, lngua...] cumprem a sua funo poltica de instrumentos de imposio ou de
legitimao da dominao, que contribuem para assegurar a dominao de uma classe sobre outra
(violncia simblica) dando o reforo da sua prpria fora s relaes de fora que as fundamentam e
contribuindo assim, segundo a expresso de Weber, para a domesticao dos dominados
BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. Trad. Fernando Tomaz. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil,
1989. p. 07-11.
166
Como bem lembra Maris: A mo invisvel, astcia de cunho hegeliano para uma razo acima da
razo dos homens, um avatar do Esprito Santo. Idem o Mercado (seu outro nome) onipotente,
onipresente e ubiqitrio, ser de razo superior, substncia imanente e princpio dos seres voc
no passa de um raciocnio custo/benefcios causa transcendente que cria o mundo e que tem
todos os atributos da divindidade, incluso o destino: ningum pode escapar do Mercado. MARIS,
Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 157-158.
167
Hinkelammert fala deste ardil neoliberal (especialmente na economia e na poltica) que faz com
que todos pacientemente esperem as dificuldades passarem para no futuro as coisas melhorarem. E
enquanto isso, a acumulao permanece intacta: Assim, maiores salrios amanh, menores salrios
hoje. O mesmo raciocnio serve para qualquer reivindicao atual: amanh sim, mas hoje menos. E
assim por diante. Essa a dialtica maldita que sacrifica o presente por algo que est muito alm - e
que, no caso do neoliberalismo, o eterno amanh. HINKELAMMERT, Franz Josef. Crtica da
Razo Utpica. Trad. lvaro Cunha. So Paulo: Ed. Paulinas, 1988. p. 90.
168
HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 78.
169
Para o neoliberalismo: Liberdade mercado. [...] Liberdade a submisso do homem s leis do
mercado [...]. HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 77.
170
A figura do anjo Lcifer usada para se referir aos revoltosos. Lcifer, para a teologia, foi o anjo
que se rebelou contra Deus e contra o seu sistema de submisso. Como castigo deixou o paraso
para habitar o caos, o inferno. HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 109-110.
173
neoliberalismo, so consternados condio de orgulhosos e soberbos
171
por
acharem que tudo sabem e por no se submeterem humildemente s suas
diretrizes ideolgicas. E o pior, que este argumento falacioso foi festejado numa
cerimnia de recebimento do prmio nobel de economia
172
.

3.2.3 Discurso econmico: mitos e fantasias

Maris
173
quem com objetividade e contundncia denuncia os
perigos e os logros das crenas economicistas que respaldam o simbolismo
poderoso do Mercado. O autor defende a necessidade de se desconstituir alguns
mitos inocentes
174
prprios da doutrina econmico-mercadolgica. O primeiro
deles, o de que o Mercado por si s levaria a um equilbrio estvel, e constituiria
um mecanismo eficaz. Torna-se evidente que, para o autor, um Mercado com
pretenses totalizantes como o defendido pelos neoliberais
175
, pouco se difere de
uma economia planificada
176
. O Mercado, e isso j se evidenciou com o fracasso de

171
Para o autor: Onde h milagre h fora superior. Ao homem resta somente calar, reconhecer e
adorar. Mas o orgulhoso no reconhece o milagre. Ento, aparece a virtude central e chave da tica
neoliberal, derivada de seu quadro de categorias de interpretao do mundo: a humildade. Onde
existe orgulho do utopista, que se lana em prol da justia social e contra o mercado, no existe
humildade diante do milagre, que somente os coraes simples podem reconhecer.
HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 75.
172
Hinkelammert explica: Deus aquele que sabe tudo. A partir da, torna-se visvel onde que est
o diabo. Desde o paraso, ele est insinuando ao homem que, comendo da rvore do conhecimento,
pode ser igual a Deus. O diabo seduz o homem na pretenso do conhecimento, ttulo da conferncia
de Hayek ao receber o Prmio Nobel. O ttulo uma simples aluso ao pecado do Paraso, que
precisamente o pecado do orgulho, da sublevao do homem contra Deus. Deus o sabe-tudo.
Assim, quem pretender o conhecimento total quer ser como Deus. Mas, para assegurar a justia
social desafiando o mercado, preciso saber tudo. Assim, a reivindicao da justia social igual
pretenso de ser como Deus. E, contra ele, Deus recorre ao arcanjo Miguel, que grita: Quem como
Deus? Ora, quem pretendia ser como Deus era Lcifer. HINKELAMMERT, Crtica da Razo
Utpica, op.cit., p. 93.
173
MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit.
174
Com Maris: Ser que vocs so realmente ingnuos? Ou so falsrios sartrianos, conscientes de
seu papel, de sua ignorncia? Se simples tolos, no caso de uns, ou guardies da mentira, como
aqueles que guardam os cofres dos bancos, ento, confessem isso: ningum jamais pensou em
incriminar um policial por seu tipo de trabalho, e at um capo da mfia pode vir a ser perdoado pelos
sobreviventes. Ou so os Pncio Pilatos que embromam os outros pela TV? Talvez acreditam de fato
no que dizem, mas, francamente e por vocs mesmos, esperamos que no. MARIS, Carta aberta
aos gurus da economia, op.cit., p. 12.
175
Assim, se possvel estabelecer algum paralelo entre Walras e o liberalismo, a nica coisa que
se pode dizer que o mercado, e portanto o liberalismo, um totalitarismo. Ainda tnhamos alguma
dvida. Mas basta ver a cabea dos stalinistas do mercado. Note bem: Hayek (Prmio Nobel de
1974) est certo. Hayek diz que toda interveno do Estado, mesmo quando quer encaminhar no
sentido de mais mercado, funesta. MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 32.
176
Maris afirma: [...] um estudante de primeiro ano sabe que um sistema de mercado total e um
sistema de planificao total se equivalem. Queremos sempre mais socialismo, os planificadores
174
Walras, no conduz eficazmente ao melhor equilbrio estabilizador, ou melhor
distribuio de renda
177
. Basta dar-se conta dos nmeros da pobreza. O equilbrio de
Mercado, insiste Maris, a pior das solues
178
. Por isso j se fala, em rompimento
com este mito do equilbrio natural, em equilbrio estratgico.
179


Outro mito muito difundido a clssica teoria dos jogos
180
. Atravs
dela, por inspirao em Smith, persevera-se em crer que a espontaneidade e
naturalidade da ordem econmica - e de seus participantes/jogadores - podem levar
felicidade a todos, pois calcada na sorte e habilidade individuais. Pensa-se, atravs
desta teoria, que poderia haver um equilbrio com absoluta neutralidade, como se
todos os jogadores jogassem o jogo espontaneamente sem conluios, sem
diferenas, como se todos partissem do mesmo ponto, das mesmas oportunidades.
Com Maris, constata-se que isso no passa de uma quimera
181
. A concorrncia do
jogo no leva a equilbrio algum. Isso no passa de uma fantasia para entorpecer os
jogadores e faz-los acreditar que com tal sistema todos ganhariam mais. Que
priorizando somente meios, e tendo postura atica quanto aos fins, poder-se-ia ser,
atravs da salvadora mo invisvel
182
, mais feliz. S os acometidos, como enfatiza
Maris, de cegueira voluntria
183
que acreditam nesta histria de aprendiz de
feiticeiro.

Os clculos, teoremas e estatsticas econmicas
184
tambm
constituem estratgico ardil utilizado pelos economistas neoliberais. Mitificam os

socialistas, que aplicavam igualmente o teorema do optimum, assassinaram seus pases. Os liberais,
hoje, esto fazendo o mesmo. MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 32.
177
Concluso de Maris: os sitema de Walras no harmonioso e estvel, totalmente instvel.
Totalmente catastrfico. Explosivo ou implosivo. [...] o mercado um imenso bordel. MARIS, Carta
aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 26.
178
MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 29.
179
MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 34.
180
MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 33.
181
Maris explica que: o que fascinante que todo economista um pouco mais curioso no vamos
nem falar mais em destaque sabe, a partir da, que o equilbrio da concorrncia uma quimera,
que a concorrncia tem virtudes explosivas e destruidoras, e que, alm disso, se vier a haver
equilbrio, ser o pior! Ou de modo algum ser o melhor! E faz 20 anos que os economistas sabem
disso!. MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 34.
182
Maris faz importante observao: De certo modo foi Walras quem estabeleceu o teorema da mo
invisvel. Esse teorema que o Sr. Camdessus menciona a cada cinco minutos, citando Smith [e
enganando-se]. MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 20.
183
MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 35.
184
A estatstica uma forma de apolitismo. Ela perverte a poltica com o eterno jogo de palavras a
que o poder se entrega. [...] A estatstica, com o jargo econmico, realiza o velho sonho do poder:
tender elocuo vazia. Todas as teodicias polticas tiraram partido do fato de que a capacidade
175
nmeros, respaldam-nos em frmulas codificadas, para forjar a crena de que o
Mercado-instituio quem realmente, com neutralidade divina, conduz os sujeitos
a sua salvao. Segundo Maris, no passam de uma racionalidade vazia, de
tautologias
185
. Teriam como funo primordial animar a fantstico Grand Circo que
representa o Mercado em nossa sociedade. Suas previses insuficientes, sempre
atreladas a fices tal qual humor do Mercado ou confiana do Mercado, s fazem
tornar a sociedade refm dos interesses de momento
186
. Sem contar as perversas
previses aterradoras de eventuais fuga de capitais que mantm adredemente um
permanente estado de pnico, utilizado, como bem se sabe, at mesmo para
interferir no curso de processos eleitorais em pases perifricos. Esse, afinal de
contas, o que Maris, utilizando uma categoria de anlise do discurso, chama de
discurso da autoridade
187
: basta que obedeamos suas profecias e advinhaes, e
estaremos no caminho certo (moral, poltico, econmico, divino...).
188



generativa da lngua pode exceder os limites da intuio, ou da verificao emprica, para produzir
discursos formalmente corretos, mas semanticamente vazios. O uso da economia e da estatstica
permite realizar sistematicamente esse abuso de poder: algo complicado e impossvel de ser
verificado. Sempre. Oua, no entenda nada e cale-se. MARIS, Carta aberta aos gurus da
economia, op.cit., p. 1114.
185
Maris aduz: Vocs so bons lgicos. Sabem que o clculo proposicional um sistema consistente
(no contendo contradies) e completo (toda proposio pode ser reduzida por um teorema): mas
sabem tambm que todos os teoremas desse clculo so tautolgicos. isto que vocs alinham, com
seus belos teoremas de quatro vintns, embrulhados em papel alumnio para parecer algo brilhante:
uma srie de tautologias. No mximo isso. MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p.
44.
186
Caros estatsticos... Vocs no tm um certo escrpulo em apregoar, dia aps dia, que a riqueza
est crescendo, em um mundo de pobreza, de incrvel indigncia cultural, de uma feira deprimente,
em que forados arrastam sua riqueza (seus carros) para matar o tempo em meio aos
engarrafamentos de cidades poludas? [...] No vamos censurar por seus erros, que chegam a ser
comicamente repetitivos. Mas ser que vocs s existem para justificar o poder, para garantir a
verdade da mentira, para demonstrar que a realidade falsa ou que a verdade poltica no existe?
Neste caso seu papel nada tem de invejvel. Mas nem assim os podemos reprovar: uma sociedade
no pode existir sem magia ou fantasias; e as fantasias estatsticas tm a qualidade de parecer
cientficas. impressionante o fato de no se poder dispensar os nmeros e neles acreditar: esse o
carter religioso da economia e da estatstica. MARIS, Carta aberta aos gurus da economia,
op.cit., p. 116.
187
Na tipologia de Orlandi, tal discurso aquele em que a reversibilidade tende a ser zero, estando o
objeto do discurso oculto pelo dizer, havendo um agente exclusivo do discurso e a polissemia contida.
O exagero a ordem no sentido militar, isto , assujeitamento ao comando. ORLANDI, Eni
Puccinelli. A linguagem e seu funcionamento: as formas do discurso. 4.ed. Campinas: Pontes,
2003. p. 154. E conferir: GADET, Franoise; PCHEUX, Michel. A lngua inatingvel: o discurso na
histria da lingstica. Trad. Bethnia Mariani e Maria Elizabeth Chaves de Mello. Campinas: Pontes,
2004.
188
Maris explica que a estatstica eufemiza o discurso poltico. A neutralidade do nmero remete
autoridade cientfica, ao discurso competente. O discurso de autoridade no feito para ser
compreendido e sim para obter reconhecimento. Para meter medo. MARIS, Carta aberta aos gurus
da economia, op.cit., 113.
176
Hinkelammert, outro economista que no se rendeu seduo do
neoliberalismo, quem desmitifica alguns dogmas do discurso econmico oficial -
que tem a doutrina de Hayek como sua espinha doral. O autor toca com
propriedade e aprofundamento no calcanhar de aquiles da teoria econmica
dominante: o mito da concorrncia perfeita. Explica que esta tese absolutamente
improcedente e frgil por algumas simples razes. Primeiro, porque se trata de um
conceito transcendental, no-emprico e que errnea e perigosamente serve de
parmetro de interpretao de uma realidade emprica (o Mercado). Segundo,
porque essa concorrncia perfeita ou equilbrio concorrencial somente seria
possvel se todos os participantes tivessem conhecimento perfeito de todos os
acontecimentos que nele ocorrem a cada momento e capacidade ilimitada de
adaptao dos fatores situaes cambiantes
189
. Sem tal pressuposto, o equilbrio
de que fala Hayek irrealizvel
190
.

Mas j reconhecendo as dificuldades em justificar a factibilidade
deste equilbrio ilusrio, Hinkelammert explica que Hayek passa, de modo
estratgico, a falar em tendncia ao equilbrio que, na prtica, pouca coisa muda.
por isso que Hinkelammert afirma que tal tese (da concorrncia perfeita) no passa
de afirmao dogmtica
191
, constituindo um dos principais vcios de origem da
doutrina neoliberal
192
. Assim, pode-se inferir que na concorrncia perfeita ningum
concorre. Segundo Hinkelammert, se houvesse concorrncia perfeita no haveria
razo de se concorrer. Tal equilbrio, em realidade, o contrrio da concorrncia
193
.
E este o paradoxo mais intigrante. Isso porque o equilbrio concorrencial, na
prtica, constitui-se de conflitividade, de disputa. E segundo Hinkelammert, ele
somente poderia ser atingido atravs de acordo mtuo, de consenso, e no por meio

189
HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 50. E ainda afirma que Hayek resiste a
dizer que o modelo de equilbrio efetivamente pressupe tal conhecimento perfeito. No entanto, no
h dvida de que, enquanto modelo, possui tal pressuposto. HINKELAMMERT, Crtica da Razo
Utpica, op.cit., p. 50.
190
HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 50.
191
HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 52.
192
Com Hinkelammert: Hayek teria que demonstrar que, por suas adaptaes sucessivas, o
mercado se aproxima de situao de equilbrio idealizado de adaptaes simultneas. Mas, como
no pode faz-lo, tambm no o faz. Suas condies gerais da tendncia para o equilbrio so
simples fixaes dogmticas. HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 52.
193
HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 54-55
177
da discrdia
194
. Para nosso lamento, esse no sense que procura legitimar o
discurso econmico dominante e a lgica de Mercado.

Dessa forma, fica claro e evidente que o Mercado, esse mito
construdo pelo discurso econmico altura de um Esprito Santo
195
, foi idealizado
para figurar como um significante-Mestre
196
, como uma entidade abstrata, instvel,
inexplicvel, espontnea, com o nico propsito de ocultar, mascarar, e at mesmo,
justificar as relaes e interesses escusos de seus defensores. A ao eficiente
passa a se legitimar em toda esta racionalidade alimentada pelas fantasias e
crenas de que se tratou anteriormente. ela quem instrumentaliza e factibiliza a
submisso e a servido voluntria
197
, j apontada por La Botie. E, sem qualquer
sombra de dvida, com o respaldo de um texto constitucional que positiva e impe a
ao eficiente como princpio-meta, como norma perfeita que liberta e salva, tudo
fica muito mais fcil. Que o digam os especuladores financeiros de planto.

3.2.4 A Anlise Econmica do Direito e a eficincia alocativo-financeira

com essa conjuno mgica, que une a racionalidade
mercadolgico-financeira da doutrina econmica contempornea s hbeis tcnicas
cannicas de submisso e amor lei, que se institui e bem articula talvez a maior
ameaa ao jurdico: a Anlise Econmica do Direito. esta teoria instrumental que
sistematiza e organiza de modo metodolgico e cientfico a ascendncia do
econmico sobre o jurdico. Que provoca declarada e abertamente, a viragem
perversa que torna o Direito, aquela instituio garantidora da democracia e da

194
HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 70. Hinkelammert entende que a sada
deste paradoxo o equilbrio planejado.
195
MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 11.
196
Zizek, em anlise de uma instituio total, quem se refere significante-mestre como um
significante-sem-significado, que funciona de forma dissimulada de modo a consubstanciar um
dogmatismo amoroso. ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 28.
197
A voluntariedade da servido ao Mercado o trao de anlise talvez mais perverso e intrigante.
Como se viu, lanando mo de todas as tcnicas historicamente manipuladoras, o neoliberalismo
coopta o sujeito, o faz amar a submisso, obedecer com devoo, chegando ao absurdo estgio de
esquecer do real valor da liberdade. Com apoio da mdia e do controle das informaes, vo-se
colonizando geraes e geraes. Esta a meta. La Botie explica: Digamos, portanto, que ao
homem todas as coisas parecem naturais, nas quais criado e nas quais se habitua, mas isso s o
torna ingnuo, naquilo que a natureza simples inalterada o chama; assim, a primeira razo da
servido voluntria o costume. E ainda: [...] jamais aconteceu que os tiranos, para se
assegurarem, no se tenham esforado a acostumar o povo com eles, no somente obedincia e
servido, mas ainda devoo. LA BOTIE, tienne De. Discurso sobre a servido voluntria.
Trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 37 e 45.
178
liberdade, em mera tcnica de vinculao ao custo. Esta a nova lgica de um
Direito econmico. E, aqui, o paradigma da eficincia volta a ser o cerne de
operacionalizao, e volta a emprestar sua racionalidade em favor de uma
justificao do fazer-crer no sistema de Mercado.

A Anlise Econmica do Direito, de forte origem acadmica norte
americana
198
e pioneiramente deflagrada por Posner
199
, se consubstanciou, segundo
Forgioni, como teoria positiva do sistema jurdico que privilegia o paradigma do
mercado e da eficincia econmica, decretando morte ao intervencionismo estatal e
condicionando todo o funcionamento do Direito eficincia
200
. Esta nova perspectiva
do Direito abandona por completo a tradio de busca por justia com base em
valores constitucionalmente reconhecidos. Para os tericos desta nova corrente,
direito justo direito eficiente
201
, direito condicionado ao oramento
202
. O
critrio de justia , aqui, o da relao custo-benefcio.

A nova lgica que passa a vigorar tem como ponto de partida os
paradigmas modernos do utilitarismo de Bentham, e do racionalismo maximizador
que enaltece o sujeito dominador, conquistador, egosta
203
e solipsista. com esta

198
Galdino explica que foi nos Estados Unidos da Amrica que se desenvolveu a mais vigorosa e
influente escola voltada para a anlise econmica do direito, denominada Law and Economics,
expresso que, sem embargo da escassez de obras no Brasil tratando do tema, j mereceu vrias
verses diferentes, como interpretao econmica do direito, teoria econmica do direito, e anlise
econmica do direito. GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op.cit., p. 239-240.
Quanto construo histrica do Direito norte-americano conferir: CASTRO JNIOR, Osvaldo
Agripino de. Introduo Histria do Direito: Estados Unidos x Brasil. Florianpolis: IBRADD,
CESUSC, 2001.
199
Com Galdino: Seus prprios cultores sustentam que a escola surgiu entre 1958, quando foi criada
a publicao Journal of Law and Economics da Universidade de Chicago, e 1973, quando lanado o
livro Law and Economics, de Richard Posner. Antes da revista no se poderia falar na existncia de
algo como um movimento terico; depois do aludido livro, j no se poderia negar a sua existncia.
GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op.cit., p. 240. Mas o autor, ainda nos
lembra que antes de Posner, podemos tributar a gnese embrionria de tal teoria a Jeremy Benthan e
sua doutrina utilitarista.
200
FORGIONI, Paula A. Anlise econmica do Direito: Parania ou mistificao? In: COUTINHO,
Jacinto Nelson de Miranda e LIMA, Martonio MontAlverne Barreto (Orgs). Dilogos Constitucionais:
Direito, Neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.
420.
201
Com Galdino: De certo modo, eficincia torna-se sinnimo de justia. Noutras palavras: a deciso
mais justa ser aquela que se mostrar mais condizente com os critrios escolhidos de eficincia,
preferencialmente no sentido de aumentar a riqueza social global. GALDINO, Introduo a Teoria
dos Custos dos Direitos, op.cit., p. 244.
202
GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op.cit., p. 253.
203
Galdino afirma que o conceito egosta do homem o tal maximizador racional visto como o
nico meio de racionalizar os modelos tericos econmicos, uma vez que as muitas variveis
axiolgicas que influenciam as escolhas humanas no so passveis de serem quantificadas com a
179
conjuno que se constri o homo economicus na sua verso sujeito-consumidor, a
quem a ao eficiente sempre assediar, sempre disputar. Galdino, neste sentido,
explica:

Dizer que os indivduos so maximizadores racionais de seus
prprios interesses ou utilidades significa afirmar que as suas
escolhas esto vinculadas ao maior proveito individual que possam
obter delas. Este um conceito operacional, pois visa permitir a
anlise das relaes econmicas numa dada sociedade.
204


A partir desta nova concepo, conforme anota Galdino, a questo
central e primordial na Anlise Econmica do Direito passa a ser a eficincia
econmica ou, como o prprio autor diz, mais precisamente, a maximizao da
eficincia econmica das instituies sociais e, dentre estas, tambm o Direito
205
.
Trata-se, aqui, de busca da alocao dos recursos da sociedade com a maior e
melhor eficincia possvel. Tal teoria tem como principais postulados:

[i] Dada a escassez de recursos em face das necessidades
humanas, sua alocao mais eficiente gerar o incremento do bem-
estar e do fluxo de relaes econmicas. [ii] A alocao mais
eficiente, por sua vez, identificada com o chamado timo
paretiano, segundo o qual uma sociedade no se encontra em
situao tima se houver pelo menos uma modificao capaz de
melhorar a posio de algum, sem prejudicar a de outrem. Uma
escolha eficiente aquela tomada quando no h outra alternativa
que seria preferida por todos os envolvidos, levando em conta os
seus objetivos e as suas preferncias individuais. [...]. [iii] A forma de
alocao mais eficiente dos recursos determinada pelo
funcionamento do livre mercado e no pela interveno estatal. [iv]
Esse funcionamento do livre mercado pressupe o maior grau
possvel de concorrncia entre os agentes que nele atuam. [v] A
formulao ou a interpretao/aplicao de textos normativos no
podem ser influenciadas por consideraes desestabilizadoras e
no-uniformes, tal como a busca do ideal de justia [...]. [vi] O
escopo [determinvel e uniforme] do direito a busca da eficincia
alocativa acima referida, atrelada sempre ao bem estar do
consumidor [...]. [vii] legtimo que o foco do ordenamento jurdico
repouse na eficincia alocativa [objetivamente determinvel] porque
resultante da considerao global das preferncias individuais.
206


preciso necessria, o que se afigura essencial para a anlise matemtica e estatstica prpria de
uma determinada corrente de pensamento econmico, pois os instintos, as aes morais, as paixes,
os motivos estticos e religiosos, por exemplo, no so passveis de avaliao precisa. GALDINO,
Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op.cit., p. 241.
204
GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op.cit., p. 240.
205
GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op.cit., p. 240-241
206
FORGIONI, Anlise econmica do Direito, op.cit., p.422-425.
180

No entanto, esta concepo reconhece que no Mercado existem
falhas (externalidades, monoplio, bens coletivos) que acabam por exercer
influncia direta no grau de eficincia da referida alocao de recursos. Nestes
casos, entende-se que o Estado teria uma funo estratgica: a de intervir, atravs
do ordenamento, para corrigir ou compensar tais falhas. O objetivo seria o de
neutraliz-las, permitindo que o Mercado espontaneamente atingisse de volta o seu
equilbrio natural.
207


Assim o Direito assumiria um til papel: o de garantidor das
condies de absoluta liberdade e segurana do trfego mercantil e, quando da
ocorrncia de falhas do Mercado, o de reduzir a existncia dos obstculos,
reduzindo os custos de transao
208
. O Direito teria, pois, como funo atuar como
um mercado simulado
209
, um mercado paralelo emprestando todo o seu
instrumental normativo aos interesses do capital. Novamente v-se que o paradigma
de justia a que deveria estar atrelado o Direito simplesmente inexiste: a justia
agora divinamente ditada pelo Mercado-Deus
210
. Na Anlise Econmica do
Direito no se fala em fins, somente em meios. E quanto a isso, j se compreende o
porqu.
211


Com Forgioni j se observa a imprestabilidade de tal teoria. Segundo
a autora, h inescondvel incompatibilidade da indigitada teoria com nossa
sociedade - que pautada por valores (os principais foram inclusive erigidos
condio de princpios constitucionais) que no poderiam ser descartados no

207
FORGIONI, Anlise econmica do Direito, op.cit., p. 425.
208
FORGIONI, Anlise econmica do Direito, op.cit., p.426.
209
FORGIONI, Anlise econmica do Direito, op.cit., p. 426.
210
Newton de Lucca, citado por Forgioni, lembra que: Frases comuns como deixe por conta do
mercado, venderei a preos de mercado, no se interfere no mercado, tem-se direito a um preo
justo de mercado do, por si ss, uma clara idia de que o mercado passou a ser invocado com uma
espcie de nfase teolgica, como se ele o mercado fosse capaz de determinar naturalmente a
prpria noo de preo justo. No entanto, (...) o mercado sabe tudo sobre preos, nada sobre
valores. FORGIONI, Anlise econmica do Direito, op.cit., p. 433-434.
211
Forgioni explica: o raciocnio desenvolvido pela AED simples: as decises individuais dos
agentes econmicos so marcadas pelo desejo egostico de satisfao de suas necessidades; a
soluo geral e natural encontrada pelo mercado corresponde considerao global dessas
preferncias. Em vez da herclea e impossvel tarefa de buscar o justo ou o adequado, o normal
funcionamento do mercado trar a resposta a ser adotada em cada situao. admitida mais de uma
soluo [=deciso] correta desde que todas [e cada uma delas] levem ao mesmo resultado.
FORGIONI, Anlise econmica do Direito, op.cit., p. 430.
181
processo de produo legislativa
212
. Alm do mais, o Direito estaria voltado a outros
escopos que no, simplesmente, a busca da eficincia alocativa
213
. E afirma:

Portanto, o postulado mximo da AED [Anlise Econmica do
Direito], que prega o fim nico do sistema, no pode ser admitido
pelos juristas que acreditam que o direito posto e pressuposto
no existe apenas para corroborar os determinismos econmicos.
H situaes em que o mais fraco merece proteo; ainda se
acredita que gente feita para brilhar e no para passar fome. H
coisas [como a vida humana e a liberdade] que ainda no foram
transformadas em mercadorias e no podem ser submetidas
lgica de mercado. [...] evidente que a eficincia paretiana no
pode ser simplesmente transposta para o mundo jurdico, porque o
direito abarca outros valores, transformados em premissas implcitas
do ordenamento. Como se v, o afastamento da lgica puramente
econmica no uma questo de ojeriza ou preconceito, mas uma
imposio a ser atendida tendo em vista o funcionamento do
ordenamento, desde seu fundamento jurdico, visando ao
dinamismo do mercado de acordo com uma lgica tambm jurdica
[e no apenas econmica]. A sociedade civil no se resume ao
mercado.
214


Na mesma senda, Ballesteros
215
denuncia a insuficincia e
inadequao da Anlise Econmica do Direito, por conta do que denomina de
reduccionismo economicista
216
, que acarreta conseqncias indesejadas como
una visin distorsionada de la realidad social y de las instituciones jurdicas cuya
naturaleza y funcin no es [...] de carter econmico o mercantil, oferecendo
tambm uma visin unilateral e insuficiente do Direito, al reducir el sistema jurdico
a un mero instrumento tcnico, a una ingeniera social, cuja funo seria a
transformacin de todo problema o conflicto jurdico en un problema econmico de
calculo y ajuste de costes y benefcios, y asignacin eficiente de recursos

212
FORGIONI, Anlise econmica do Direito, op.cit., p. 433.
213
FORGIONI, Anlise econmica do Direito, op.cit., p. 433.
214
FORGIONI, Anlise econmica do Direito, op.cit., p. 434 e 440.
215
BALLESTEROS, Alberto Montoro. Incidencia del analisis economica del derecho en la teoria
jurdica: la reduccin del derecho a regla tcnica. In: Persona y Derecho Revista de
fundamentacin de las Instituciones Jurdicas y de Derechos Humanos Estudios en homenaje
al Prof. Javier Hervada (I). n.40. Pamplona: Universidade de Navarra, 1999, p. 425-444.
216
Ballesteros afirma que desde los supuestos del Anlisis Econmica del Derecho, ste se
constituye como un sistema de reglas tcnicas al servicio de la eficiencia economica (satisfaccin del
mayor numero de interesses o necesidades con el menor coste). El Derecho se configura as como
un instrumento tcnico de control social (como una tecnologa o ingenieria social). E mais adiante:
La cruz o aspecto negativo del Anlisis Econmico del Derecho viene constituido por el
reduccionismo economicista que implican los supuestos y la finalidad misma a la que se orienta
dicho estudio, al tratar de comprender, explicar y valorar la estructura y funcionamiento de la sociedad
y del Derecho en funcin de las categoras proprias de la Teora econmica y, de modo especial, de
acuerdo con las exigencias del princpio de eficiencia econmica. BALLESTEROS, Incidencia del
analisis economica del derecho en la teoria jurdica, op. cit., p. 440.
182
escasos.
217
Ballesteros tambm discorda da equivalncia, pretendida pelos
economicistas do Direito, entre justia e eficincia, enxergando a um srio
problema tico
218
.

Como visto, torna-se absolutamente descabida a teoria da Anlise
Econmica do Direito, especialmente para a realidade de um pas perifrico como o
Brasil. Sem qualquer sombra de dvida, aqui os efeitos desta teoria so
devastadores. O Direito no pode ser visto como mero neutralizador de falhas de
mercado, ou como instrumental a servio de uma eficiente alocao de recursos.
Nem mesmo Dworkin concebe isso como possvel
219
.

O Mercado, mais uma vez - respaldado por um individualismo
metodolgico
220
no seu melhor estilo Robinsoniano
221
-, utilizado como figura
mtica que encobre os reais propsitos de uma proposta econmica do Direito. As

217
BALLESTEROS, Incidencia del analisis economica del derecho en la teoria jurdica, op. cit., p. 434
e 440.
218
Para o autor a soluo justa, eficaz e humana dos conflitos humanos exige una prudente tarea de
mediar y armonizar princpios y valores encontrados, para la cual resulta insuficiente e inadecuado el
planteamiento economicista que atiende el Derecho como un sistema de reglas tcnicas al servicio de
la eficiencia econmica. El adecuado plateamiento y solucin de dichos conflictos exige previamente
ver en los mismos, no un problema puramente tcnico sino, fundamentalmente, un problema tico.
BALLESTEROS, Incidencia del analisis economica del derecho en la teoria jurdica, op. cit., p. 444.
219
Dworkin observa em seu escrito: [...] rejeito uma teoria poltica sobre o Direito muitas vezes
chamada de anlise econmica do Direito. [...] O conceito de riqueza est no centro tanto dos
aspectos descritivos como dos normativos da teoria. E mais adiante: Esta a teoria de que vale a
pena buscar a riqueza social por alguma razo que no a justia. DWORKIN, Uma Questo de
Princpio, op.cit., p.351.
220
Forgioni explica que a AED baseada no individualismo metodolgico, que pressupe ser o
comportamento econmico global a agregao das decises individuais; o comportamento individual
o ponto de partida da anlise e encerra a racionalidade procedimental, no sentido de adequao de
meios e fins e de ordenar os objetivos dos agentes econmicos de acordo com suas preferncias.
Assim, o agente sempre decidir por um resultado mais preferido, em relao a um menos
preferido, buscando maximizar seus interesses individuais. Em suma, o comportamento do mercado
globalmente considerado funo da somatria das preferncias individuais [e, portanto,
democraticamente justificvel]. FORGIONI, Anlise econmica do Direito, op.cit., p. 424-425.
221
Em referncia ao personagem literrio Robinson Cruzo, de Daniel Defoe, que representou o
mito moderno do individualismo burgus, Ost afirma que: um mesmo utilitarismo egocntrico, com
base no clculo de custos/benefcios, que caracteriza o individualismo possessivo de Robinson, que
busca sempre, como indivduo moderno, maximizar suas preferncias pessoais, fundamentando-se,
de resto, na convico (na iluso?) que percorre toda a teoria econmica clssica de A. Smith e M.
Friedmann, segundo a qual o interesse geral resulta da soma dos interesses particulares. [...] Uma
iluso extremamente operatria, contudo, pois esse indivduo separado, cidado de parte alguma,
para falar como M. Sandel, tornou-se, de certo modo, nosso contemporneo. Na base de uma certa
hipertrofia dos direitos humanos, h de fato, como explica M. Gauchet, esse indivduo separado-em-
sociedade, tomo do estado de natureza, isolado entre seus semelhantes. ele tambm que
reencontramos na base da teoria poltica liberal, hoje mundializada sob a forma da democracia de
mercado: um indivduo-substncia, sempre j livre e racional, que nada deve sua comunidade de
origem e capaz de negociar para sua vantagem as condies, sempre reversveis, de sua entrada em
sociedade. OST, Contar a Lei, op.cit., p. 277-278.
183
razes e a lgica de tais falhas e inconsistncias esto estrategicamente ocultadas
na abstrao mercadolgica. Ningum precisaria entender mesmo. Basta servir-se
do Direito e isto se faz muito bem atravs do Princpio da Eficincia - para corrigi-
las. Guiam-se pelas conseqncias e no pelas razes. Esquecendo (ou fingindo
esquecer), no entanto, daquela conseqncia que surge como decorrncia direta
desta lgica perversa e que tenta equivaler justia eficincia: a excluso social.

3.2.5 O Princpio da Eficincia e o processo excludente

De fato, o capitalismo em sua verso neoliberal tem empurrado a
sociedade para uma realidade de tamanha excluso e indiferena somente vista na
fase pr-moderna
222
- mas com requintes de crueldade que somente a revoluo
tecnolgica-ciberntica poderia proporcionar. Submetida a um verdadeiro regime
imperial, como bem definiu Hardt e Negri
223
, a sociedade contempornea neo-
capitalista encontra-se em momento sui generis mormente com o extremado
individualismo pr-eficincia, sempre voltado para a maximizao dos propsitos
individuais a qualquer preo -, similar ao perodo de declnio do Imprio Romano
durante a era medieval. As semelhanas, guardadas as devidas propores, so
estarrecedoras, e Thurow
224
demonstra bem isso:

Considere o deslizamento do pico do Imprio Romano at o fundo
da Idade Mdia. Com o incio da Idade Mdia (476 a 1453), as
rendas reais per capta caram drasticamente em relao ao pico da
Roma imperial. [...] . O demnio surgiu na forma de desorganizao
e desintegrao sociais. A ideologia, no a tecnologia, iniciou o

222
Especialmente no Brasil: Coutinho afirma que o problema que vivemos num pas em que, no
raro, fica extremamente difcil falar de ps-modernidade quando em largos setores estamos vivendo
na Idade Mdia. COUTINHO, Canotilho e a Constituio Dirigente, op.cit., p.27.
223
Hardt e Negri defendem que esta nova ordem mundial a que estamos submetidos no pode ser
denominada por Imperialismo como muitos os fazem. Entendem que este novo modelo deve ser
apropriadamente chamado de Imprio, e explicam: Esta nova forma global de economia o que
chamamos de Imprio. [...] Entendemos Imprio, entretanto, como algo complemente diverso de
imperialismo. [...] O imperialismo era, na realidade, uma extenso da soberania dos Estados-nao
europeus alm de suas fronteiras. [...] A transio para o Imprio surge do crepsculo da soberania
moderna. Em contraste com o imperialismo, o Imprio no estabelece um centro territorial de poder,
nem se baseia em fronteiras ou barreiras fixas. um aparelho de descentralizao e
desterritorializao do geral que incorpora gradualmente o mundo inteiro dentro de suas fronteiras
abertas e em expanso. O imprio administra entidades hbridas, hierarquias flexveis e permutas
plurais por meio de estruturas de comando reguladoras. As distintas cores nacionais do mapa
imperialista do mundo se uniram e mesclaram, num arco-ris imperial global. HARDT, Michael;
NEGRI, Antonio. Imperio. Trad. Berilo Vargas. 6.ed. Rio de Janeiro: Record, 2004. p. 11-13.
224
THUROW, Lester C. O futuro do capitalismo: como as foras econmicas moldam o mundo de
amanh. 2.ed. Trad. Nivaldo Montingelli Jr. Rio de Janeiro: Rocco, 1997.
184
longo deslizamento para baixo. [...]. Considere os paralelos entre
aquela poca e a nossa. Imigrantes esto inundando o mundo
industrializado, mas ningum est disposto a incorrer nos custos
que iro transform-los em cidados do primeiro mundo. Tanto o
imprio sovitico como as alianas americanas se desfizeram. As
naes fracas esto sucumbindo a senhores feudais [...] e at
mesmo as fortes esto entregando seus poderes a lderes locais.
[...] Na Idade Mdia, o pblico foi espremido pelo privado. O
banditismo generalizou-se e era visto como uma vingana contra os
defensores da ordem poltica e social (da a lenda de Robin Hood).
[...]. Em nossas sociedades, assim como ocorreu na Idade Mdia, o
privado est gradualmente espremendo o pblico. [...]. Quase por
definio, feudalismo poder pblico em mos privadas. Aqueles
que haviam sido cidados livres gradualmente se renderam
servido para obter segurana [...]. A Idade Mdia viu grandes
nmeros de pessoas sem-teto vaguearem de um lado para outro
pelos campos. Hoje as pessoas sem-teto so contadas aos milhes
[...]. Na Idade Mdia a pena capital era a resposta a todo e qualquer
problema. Na Gr-Bretanha [...] a pena capital igualmente exigida
e tambm usada em um de cada 100 casos. O fundamentalismo
religioso surgiu naquele poca como agora. [...] Na Idade Mdia,
como hoje, no havia uma viso de como ter uma vida melhor. [...].
Hoje existe a mesma falta de viso. Alguma coisa est errada, mas
ningum sabe como revert-la.
225


Por tudo que foi dito, torna-se cristalina a incompatibilidade entre este
modelo de capitalismo-monetarista e a democracia
226
. Esta mesma democracia que
se v verdadeiramente trada por um Direito eficientista e que se tornou o trofu da
faanha neoliberal de conseguir colar sua marca epistmica em nossa Constituio
da Repblica. Este Direito eficientista somente faz permitir o avano desmedido do
acmulo de riqueza ao preo dos Direitos Fundamentais. Estes direitos, que quase
sempre foram tratados com indiferena, agora so frontalmente vilipendiados pelo
Princpio da Eficincia que, atravs dos prceres conservadores, lana mo de um
recurso milenar-imperial: a exceo.

Atravs do mencionado princpio constitucional, legitima-se e agrava-
se o manifesto Estado de Exceo em que se vive em muitos pases da periferia,

225
THUROW, O futuro do capitalismo, op. cit., p. 335-342.
226
Thurow corrobora, afirmando que democracia e capitalismo tm crenas muito diferentes a
respeito da distribuio adequada de poder. A primeira acredita numa distribuio completamente
igual de poder poltico, um homem, um voto, enquanto o segundo acredita que dever dos
economicamente aptos empurrar os ineptos para fora dos negcios e para a extino econmica.
Sobrevivncia do mais apto e desigualdades em poder de compra so a essncia da eficincia
capitalista. Indivduos e empresas tornam-se eficientes para serem ricos. Colocando em termos
claros, o capitalismo perfeitamente compatvel com a escravido. O sul dos Estados Unidos teve
esse sistema por mais de 200 anos. A democracia no compatvel com a escravido. THUROW, O
futuro do capitalismo, op. cit., p. 312.
185
especialmente o Brasil. Como observou Agamben
227
, no Estado de Exceo
suspende-se o ordenamento estando dentro e fora ao mesmo tempo, criando-se um
campo de anomia permanente
228
. Isto , usa-se do prprio ordenamento jurdico
para tornar inefetivas as garantias fundamentais do cidado
229
. E, lamentavelmente,
este quadro vivido hoje em sociedade como regra e no mais como exceo
230
.
neste sentido que um permanente estado de emergncia
231
passa a ser alimentado
para justificar a implementao de um salvador Estado eficiente, mesmo que em
detrimento do direito vida digna, liberdade, etc. E isso exatamente o que
provoca tal princpio: uma ditadura constitucional
232
aterradora que homogeniza e
padroniza a eficincia como paradigma estatal.

No resta, assim, mais qualquer dvida: este neoconstitucionalismo
econmico
233
, com seu projeto de eficincia, gera e conserva enorme excluso
social. Mais que isso, precisa de excluso social para funcionar em plenitude. As
vtimas (excludos), como se v no Homo Sacer de Agamben, so sempre o alvo,
matveis e no sacraficveis
234
. E a, precisa-se reconhecer, na margem, no

227
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. Trad. Iraci D. Poleti. So Paulo: Boitempo, 2004.
228
Com o autor: Na verdade, o estado de exceo no nem exterior nem interior ao ordenamento
jurdico e o problema de sua definio diz respeito a um patamar, ou a uma zona de indiferena, em
que dentro e fora no se excluem mas se indeterminam. A suspenso da norma no significa sua
abolio e a zona de anomia por ela instaurada no (ou, pelo menos, no pretende ser) destituda
de relao com a ordem jurdica. AGAMBEN, Estado de Exceo, op. cit., p. 39.
229
Rosa oportunamente esclarece: Agamben sustenta que o paradoxo da soberania encontra-se no
sentido de que se est ao mesmo tempo dentro e fora do sistema. Isto porque ao mesmo tempo que
garante as normas decorrentes, tem o poder de suspender o sistema. Est, portanto, dentro e fora.
Pode proclamar o estado de exceo e suspender o ordenamento. ROSA, O Estrangeiro, a
Exceo e o Direito. op.cit.,p. 62-63.
230
Agamben aponta que [...] a partir do momento em que o estado de exceo tornou-se regra [...],
ele no s sempre se apresenta mais como uma tcnica de governo do que como uma medida
excepcional, mas tambm deixa aparecer sua natureza de paradigma constitutivo da ordem jurdica.
E ainda adverte: um exerccio sistemtico e regular do instituto leva necessariamente liquidao da
democracia. AGAMBEN, Estado de Exceo, op.cit., p. 18 e 19.
231
AGAMBEN, Estado de Exceo, op.cit., p. 13.
232
AGAMBEN, Estado de Exceo, op.cit., p. 21.
233
Souza Neto afirma: nesse sentido que se pode falar em um neoconstitucionalismo econmico,
que passa a ter lugar com a privatizao do governo pblico. Esse o constitucionalismo acuado
pelo terror econmico, pelo estado de exceo econmica, que caracteriza nosso contexto.
SOUZA NETO, O dilema constitucional contemporneo, op.cit.,p. 122.
234
O autor italiano explica que: Aquilo que capturado no bando soberano uma vida humana
matvel e insacrificvel: o homo sacer. Se chamamos vida nua ou vida sacra a esta vida que constitui
o contedo primeiro do poder soberano, dispomos ainda de um princpio de resposta para o quesito
benjaminiano acerca da origem do dogma da sacralidade da vida. [...] A sacralidade da vida, que se
desejaria hoje fazer valer contra o poder soberano como um direito humano em todos os sentidos
fundamental, exprime, ao contrrio, em sua origem, justamente a sujeio da vida a um poder de
morte, a sua irreparvel exposio na relao de abandono. AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: O
poder soberano e a vida nua I. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2004. p. 91.
186
mbito da pobreza e da misria que se encontra o exrcito de reserva; que se
encontram os perdedores do jogo a que se referia Smith (ou Walras, como insiste
Maris), os inaptos e incapazes a que se referia Hayek, e os no-competitivos de
que falava Friedman. Apesar disto, ainda querem persuadir a todos de que a
pobreza circunstancial, inevitvel, sem soluo. Resta, a estes, o eficiente
sistema penal, relegitimado em instrumento do poder
235
.

Todo o sacrifcio vlido para tornar o Estado mais eficiente!
236
,
assim bradam os neoliberais como j demonstrado por Ost e Himkelammert. No
entanto, omitem que tal sacrifcio ser necessariamente permanente. No Brasil, pas
j cansado de sucessivos sacrifcios, agora temos o jugo da aplaudida Lei de
Responsabilidade Fiscal
237
que, com mais um giro discursivo fazendo todos
crerem que se trata de uma lei que salvar a sociedade da crnica improbidade
administrativa -, impe aos agentes polticos um eficientista controle fiscal-
oramentrio no voltado para aes sociais, mas para uma gesto gerencial com
vinculao oramentria. E a prioridade, por exemplo, entre outros compromissos,
passa a ser o pagamento de operaes de crdito com instituies financeiras. Por
esta lei, o chefe de poder executivo deixa de investir mais e melhor em sade e
educao, para priorizar acordos com o Fundo Monetrio Internacional, v.g. E disso
pouco (ou quase nada) se fala.

Esse discurso tcnico-doutrinrio - prprio dos economistas
neoliberais - da naturalizao da pobreza (e do bblico sacrifcio que liberta) visa to
somente conformar, entorpecer, anestesiar, fomentando, atravs da euforia de
mercado a crena de que no existem alternativas
238
. E como gostam tanto de

235
Conferir: ROSA, Deciso Penal, op.cit., p. 255 e seguintes; ROSA, Direito Infracional, op.cit., p.
55 e seguintes; e SNCHES, Jess-Maria Silva. Eficincia e Direito Penal. Trad. Maurcio Antnio
Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2004.
236
Tal qual na odissia de Orwell, devemos sofrer at amarmos o Grande Irmo, e assim libertarmos:
Mas agora estava tudo em paz, tudo timo, acabada a luta. Finalmente lograra a vitria sobre si
mesmo. Amava o Grande Irmo. ORWELL, 1984, op.cit., p. 54.
237
Galdino afirma com empolgao: As mais vibrantes cores em tema de eficincia da administrao
da coisa pblica foram acesas pela promulgao da chamada Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei
Complementar n, 101 de 04.05.2000), que incorpora entre ns princpios e procedimentos da gesto
oramentria responsvel, concretizando a exigncia constitucional. GALDINO, Introduo a Teoria
dos Custos dos Direitos, op.cit., p. 266.
238
Warat explica que La senal de alerta contra una euforia de mercado que estremece el mundo,
anticipando la solucin final de la burguesia tarda: el hombre de los vnculos desgarrados,
187
nmeros e estatsticas, torna-se oportuno utilizar Sachs
239
para desconstituir esta
falcia. Este autor, de modo fundamentado e devidamente calculado demonstra
que a pobreza
240
no constitui fenmeno insolvel como querem fazer crer os
neoliberais. E faz isso sem qualquer truque de mgica. Mas primeiramente, como
gostam os experts, o problema deve ser quantificado:

Atualmente, mais de 8 milhes de pessoas em todo o mundo
morrem a cada ano porque so pobres demais para permanecer
vivas. Nossa gerao pode tomar a deciso de acabar com a
misria at 2025. Todas as manhs, nossos jornais poderiam
anunciar: mais de 20 mil pessoas morreram ontem de misria. As
matrias poriam os nmeros em contexto: at 8 mil crianas mortas
pela malria, 5 mil mes e pais mortos de tuberculose, 7.500 adultos
jovens vtimas de aids e outros milhares mortem de diarria,
infeco respiratria e outras doenas mortais que atacam corpos
enfraquecidos pela fome crnica. Os pobres morrem em hospitais
que no tem medicamentos, em aldeias que carecem de
mosquiteiros, em casas que no possuem gua potvel. Morrem
sem nome, sem comentrio pblico. triste, mas essas matrias
raramente so escritas. A maioria das pessoas no tem conscincia
das lutas cotidianas pela sobrevivncia e da enorme quantidade de
gente pobre em todo o mundo que perde essa luta.
241


Diante desse quadro desolador, Sachs prope uma premente e
necessria readequao na transferncia de recursos entre norte e sul. Sem
frmulas mirabolantes, Sachs mostra com nmeros o que talvez j fosse imaginado
por muitos. Considerando que, no modo de acumulao neoliberal, a riqueza
cresceu desproporcionalmente em relao pobreza
242
, bastaria uma pequena
porcentagem do produto nacional bruto dos Estados Unidos
243
, em torno de 15

magnetizado por el vaco significativo de cuerpos transformado en excusa. WARAT, Por quiem
cantan las sirenas, op.cit., p. 13.
239
SACHS, Jeffrey. O fim da pobreza: como acabar com a misria mundial nos prximos 20 anos.
Trad. Pedro Maia Soares. So Paulo: Companhia das Letras, 2005.
240
O autor esclarece a expresso pobreza: Em termos de definio, importante distinguir trs
graus de pobreza: pobreza extrema (ou absoluta), pobreza moderada e pobreza relativa. A pobreza
extrema ou misria significa que as famlias no podem satisfazer as necessidades bsicas de
sobrevivncia. [...] A pobreza moderada refere-se, em geral, a condies de vida em que as
necessidades bsicas so satisfeitas, mas com muita dificuldade. A pobreza relativa , em geral,
interpretada como sendo uma renda familiar abaixo de uma determinada proporo da renda mdia
nacional. SACHS, O fim da pobreza, op. cit, p. 46-47.
241
SACHS, O fim da pobreza, op. cit, p. 27.
242
Sachs explica que [...] o mundo rico de hoje imensamente rico. Um esforo para acabar com a
pobreza extrema que pareceria fora de cogitao h uma ou duas geraes est agora ao alcance
porque os custos so uma frao mnima da renda enormemente expandida do mundo rico. SACHS,
O fim da pobreza, op. cit, p. 332.
243
Sachs indaga: Os Estados Unidos podem doar 0,7% do PNB?. E nos faz ponderar: primeira
vista a pergunta tola. Podem os Estados Unidos suportar um alvo de ajuda que cinco outros pases
188
bilhes de dlares, para amenizar a asfixia proporcionada pela misria. Em suas
palavras:

A partir do 11 de setembro de 2001, os Estados Unidos iniciaram
uma guerra contra o terror, mas esqueceram as causas mais
profundas da instabilidade global. Os US$ 450 bilhes que o pas
gastar neste ano com suas foras militares jamais compraro a paz
apenas 15 bilhes, e cerca da trigsima parte disso, for destinadas
aos mais pobres dos pobres do mundo [...]. Esses 15 bilhes
representam uma porcentagem minscula da renda dos Estados
Unidos, apenas US$ 0,15 de cada US$ 100 do produto nacional
bruto americano (PNB).
244


E ainda querem os neoliberais, especialmente os norte-americanos,
convencerem a sociedade de que o Mercado por si s corrige e equilibra a
distribuio de riqueza, e a distribuio de oportunidades
245
. No faz o menor
sentido. O neoliberalismo eficientista autofgico, e no percebe que as
conseqncias que geram se tornaro as causas de sua runa
246
. No mais se pode
conceber um modelo to indiferente vida humana. Enquanto os cegos ou

doadores j alcanaram, outros seis prevem atingir e todos os doadores inclusive os Estados
Unidos prometeram esforos concretos para alcanar? Claro que podem, em especial porque
estou falando de muito menos de 1% de renda. Pensem nisso. Para ir do nvel de assistncia de hoje
de 0,15% para 0,7% do PNB, seria preciso uma taxa extra de 0,55% do PNB. Como o PNB per capta
americano aumenta cerca de 1,9% ao ano, a quantia extra representa menos de um tero do
crescimento do PNB em um nico ano. Assim, se os Estados Unidos estivessem a caminho de atingir
uma renda disponvel de US$ 40 mil em, digamos, primeiro de janeiro de 2010, em vez disso,
chegariam mesma renda em primeiro de maio de 2010, um tero de ano depois. Esse atraso de
quatro meses em atingir um nvel mais alto de consumo significa que 1 bilho de pessoas ganhariam
um futuro econmico de esperana, sade e melhoria, em vez de uma espiral de desespero, doena
e declnio.

E mais adiante: Todo o incessante debate sobre a assistncia ao desenvolvimento, e se
os ricos esto fazendo o suficiente para ajudar os pobres, diz respeito, na verdade, a menos de 1%
da renda do mundo rico. SACHS, O fim da pobreza, op. cit, p. 331 e 348.
244
SACHS, O fim da pobreza, op. cit, p. 27-28.
245
Sachs demonstra a falcia da distribuio equilibrada de oportunidades: O problema
fundamental para os pases mais pobres que a prpria pobreza pode ser uma armadilha. Quando a
pobreza muito extrema, os pobres no tm a capacidade por eles mesmos de sair da
enrascada. Eis o porqu: pensemos no tipo de pobreza causado pela falta de capital por pessoa. As
aldeias rurais miserveis no tm caminhes, estradas pavimentadas, geradores de energia, canais
de irrigao. O capital humano muito baixo, com moradores famintos, doentes e analfabetos
lutando para sobreviver. O capital natural est esgotado: as rvores foram cortadas e os nutrientes do
solo exauridos. Nessas condies, h necessidade de mais capital fsico, humano, natural - , mas
isso exige poupana. Quando as pessoas so pobres, mas no totalmente destitudas, precisam de
toda a renda, ou mais, apenas para sobreviver. No h margem de renda acima do exigido para a
sobrevivncia que possa ser investida para o futuro. SACHS, O fim da pobreza, op. cit, p. 85.
246
Maris usa como metfora o lendrio Titanic: A economia mundial o barco que navega o oceano
das mercadorias, a bruma da euforia no permite ver o iceberg. [...]. O Titanic uma metfora do
capitalismo, no h dvida. MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op. cit., p. 134.
189
nefelibatas
247
falam laisser faire, laisser passer
248
, os excludos - quase sempre
silenciados
249
-, sussuram (quando sussuram) exijo justia, tenho fome!
250
. Existe
sim sada desta cruel fbula da eficincia, rumo uma sociedade mais justa
rompendo com este espiral de angstia e misria - e isso j se constata com
Galbraith
251
.

O professor de Harvard reconhece que hoje se vive numa
democracia de afortunados
252
, e que est em curso uma sria substituio do
pensamento pela disciplina neste modelo eficientista que transforma indivduos em
bons soldados
253
. No entanto, defende em boa hora -, o que chama de
democracia genuna e inclusiva, que se mostra absolutamente incompatvel com o
atual modelo neo-capitalista e com seu discurso que finge no perceber as suas
nefastas conseqncias. Galbraith admite: Na maior parte da frica, em grande
parte da sia e boa parte da Amrica Latina, a pobreza absoluta ainda endmica.

247
Lyra Filho que prope esta oportuna tipologia quanto aos conservadores: Estes se dividem em
trs grupos principais: os cegos, que servem dominao por burrice e ignorncia; os catedrulicos,
que a ela servem por safadeza; e os nefelibatas, que acabam fazendo a mesma coisa, por viverem
nas nuvens. LYRA FILHO, Por que estudar Direito, hoje?, op. cit., p. 23.
248
Significa deixe passar, deixe circular livremente.
249
Como explica Orlandi, o silncio tambm diz muito: Se a linguagem implica silncios, contudo,
sempre dizem. Sustenta do interior da linguagem. No o nada, no o vazio sem histria. o
silncio significante. ORLANDI, Eni Puccinelli. As formas do silncio: no movimento dos sentidos.
Campinas: Unicamp, 1997. p. 23. Neste sentido, conferir tambm: VIRILIO, Paul. El procedimiento
silencio. Trad. Jorge Fondebrider. Buenos Aires: Paids, 2005.
250
Dussel quem melhor esclarece: En la exterioridad considerada por Lvinas, por Marx y por la
filosofa de la liberacin est el pobre, como individuo, como marginal urbano, como etnias
indgenas, como pueblos o naciones perifricas destinadas la muerte. [...] En efecto, la filosofia del
lenguaje debera igualmente hacerse cargo de ciertos enunciados (speech acts) que se expresan, por
ejemplo, en el angustioso Tengo hambre, por ello exijo justicia!. DUSSEL, Enrique. La introduccin
de la transformacin e la filosofia de K.O. Apel y la filosofia de la liberacin: Reflexiones desde una
perspectiva latinoamericana. In: DUSSEL, Enrique; APEL, Karl-Otto. tica del Discurso, tica de la
Liberacin. Madrid: Trotta, 2004. p. 117-118.
251
GALBRAITH, John Kenneth. A Sociedade Justa: uma perspectiva humana. 7.ed. Trad. Ivo
Korytowski. Rio de Janeiro: Campus, 1996.
252
Explica Galbraith: Os ricos e os bem-situados so agora, muito mais numerosos e diversificados
do que a classe capitalista anterior, alm de serem tambm muito mais articulados politicamente. [...].
Os menos favorecidos so as vtimas da pobreza nas grandes cidades [...]. Eis, em sntese, a
dialtica da poltica moderna. uma competio desigual: os ricos e os bem situados tm influncia e
dinheiro. Alm disso eles votam. Os preocupados e os pobres so em grande nmero, mas muito dos
pobres infelizmente no votam. Existe democracia, mas ela , em grande medida, uma democracia
dos afortunados. GALBRAITH, A Sociedade Justa, op. cit., p. 09.
253
Afirma o autor: ao mesmo tempo, no h dvida de que o pensamento criativo suprimido e,
muitas vezes, substitudo pelo processo disciplinador. O homem ou a mulher de viso independente
que identifica a fraqueza ou o erro e que v ou antev a necessidade de mudana pode
perfeitamente ser considerado no-cooperador, irresponsvel, excntrico. Em uma expresso favorita
do governo, ele ou ela no til. GALBRAITH, A Sociedade Justa, op. cit., p. 120.
190
A sociedade justa no pode se isolar dessa pobreza.
254
E ainda sentencia: O
Estado-nao no deve tentar escapar responsabilidade aceitando a mais
comumente usada frmula de egosmo prprio: um outro pas; no nosso
problema
255
.
Na Amrica Latina, no por demais relembrar, a aguda excluso que
hoje se presencia decorrncia direta de um especfico e direcionado projeto de
manuteno da pobreza importado da Banca de Bretton Woods. E o programa
neoliberal de polticas sociais, apresentado como pacote de medidas polticas e
econmicas no velho esquema de condicionamento de emprstimos, um bom
exemplo disto. Desde a dcada de 90, quando as instituies de Bretton Woods
passam a reconhecer que os ajustes estruturais implementados na dcada anterior
causam efeitos desfavorveis, constata-se que o neoliberalismo no continente sul
foi um inquestionvel fracasso
256
.

Diante na enorme presso dos pases perifricos para superar a crise
de pauperizao herdada principalmente dos anos 80, os neoliberais mudam a
estratgia. Como sentiam o grande apelo continental por mais polticas de bem-estar
normalmente pensadas para a implementao universal -, os neoliberais, atravs
claro das agncias de Bretton Woods, lanam um programa que apresenta para a
Amrica Latina uma novo regime de polticas sociais
257
. Enquanto a mdia fazia a
grande massa pensar que se tratavam de medidas de ajuda aos pobres latino-
americanos, em verdade, tratava-se de mais um importante giro para o
fortalecimento do neoliberalismo e para o enfraquecimento das polticas de bem-
estar. que atravs do que Ezcurra chama de focalizao, os banqueiros do norte
apresentaram um pacote de programas com o objetivo de selecionar e reduzir os
beneficirios atravs de critrios prprios (de metodologia duvidosa) de classificao

254
GALBRAITH, A Sociedade Justa, op. cit., p. 150.
255
GALBRAITH, A Sociedade Justa, op. cit., p. 150.
256
Ezcurra afirma que, depois de muita presso, os dirigentes de Bretton Woods admiten que los
ajustes estructurales pueden inducir efectos desfavorables en los pobres y, en general, en los
trabajadores. E com base em texto oficial do Banco Mundial, registra que: Por su parte, el Informe
sobre el Desarrollo Mundial 1995: El mundo del trabajo en una economa integrada, proclama que la
reforma econmica puede tener consecuencias devastadoras para ciertos trabajadores, provocando
una disminucin de los salarios reales, un aumento del desempleo y un desplazamiento de la mano
de obra del sector formal hacia el informal. [] Concluye que el examen de los datos disponibles
ciertamiente indica que los trabajadores pagan un alto precio durante el ajuste. EZCURRA, Que es
el neoliberalismo?, op.cit., p. 78.
257
EZCURRA, Que es el neoliberalismo?, op.cit., p. 101 e seguintes.
191
da pobreza
258
. Assim, rompendo com o princpio universal de assistncia do Estado,
os neoliberais conseguiram reduzir sobremaneira o gasto pblico social.

da que surgem programas assistenciais consagrados como o Peti
Programa de Erradicao do Trabalho Infantil, Bolsa Famlia, Fundos de
Erradicao da Pobreza, etc. Isto , normatiza-se, seleciona-se, e reduz-se o
nmero de beneficirios. Por conseqncia, diminui-se o gasto social. Afinal de
contas, este o objetivo central do neoliberalismo. Alm disso, tal projeto presta um
outro primordial servio: mantm, com eficincia social
259
e com todo o apoio do,
agora, Estado eficaz
260
(do Estado rbitro, de que falava Friedman), o exrcito de
reserva de trabalhadores pauprrimos. Claro. sempre isto que visado. esta
perversa lgica que sempre mantm ou amplia os lucros atravs da reduo de
custos com salrios. Isso mesmo. Enquanto muitos pensavam que tais programas
sociais eram uma certa forma de resistncia latino-americana voracidade deste
neocapitalismo contemporneo, trata-se, nada mais nada menos do que mais um
instrumento de avano do neoliberalismo na Amrica do Sul. De avano do
Mercado-Deus, que nunca erra, que nunca falha. Afinal, a culpa da pobreza no Sul,
como querem os neoliberais, sempre de los latino-americanos.

De fato precisa-se romper com esta lgica excludente da
racionalidade eficientista que, transferindo para o Mercado a deciso sobre vida e
morte dos sujeitos
261
, impede com que se crie um ambiente propcio para o
florescimento de uma democracia inclusiva, como j disse Galbraith. Em tempos de

258
Com Ezcurra: La arquitectura neoliberal en la materia se organiza en torno a una nota distintiva
prominente, estructurante y especifica: la focalizacin. El vocablo ha concitado una seala difusin en
Amrica Latina durante los 90. Bsicamente, alude a que las prestaciones sociales provistas por el
Estado procedan a una seleccin y redccin de los destinatrios. [] Por qu? Es que la
concentracin de fondos en un volume limitado y menor de recptores trae consigo una cada de los
costos fiscales. EZCURRA, Que es el neoliberalismo?, op.cit., p. 102.
259
EZCURRA, Que es el neoliberalismo?, op.cit., p. 111.
260
EZCURRA, Que es el neoliberalismo?, op.cit., p. 87.
261
Com Hinkelammert: Quem no consegue acesso subsistncia est condenado morte. Ao
distribuir os valores de uso produzidos, o mercado distribui oportunidades de vida. Quem no se
integra no mercado, ou no pode fazer isso, uma pessoa que sobra e est condenada morte.
Adam Smith sustenta que, por meio da oferta e da demanda de fora de trabalho, o mercado decide
sobre a vida e a morte. Se o salrio sobe acima da subsistncia, haver operrios em excesso, e
estes se multiplicaro demais. Por conseguinte, o salrio deve cair abaixo da subsistncia para que
os sobrantes possam ser eliminados. [...]. Esta a outra face da mo invisvel. HINKELAMMERT,
Franz. Pensar em alternativas: capitalismo, socialismo e a possibilidade de outro mundo. In: PIXLEY,
Jorge. Por um mundo diferente: alternativas para o Mercado Global. Petrpolis: Vozes, 2003. p. 12.
192
plena Turboglobalizo
262
- que provoca a dispensabilidade dos pobres
263
, e que os
impem condies inferiores s dos escravos antigos
264
- , mais do que nunca
precisa-se de um Direito autnomo e de um Judicirio independente, que no
estejam a servio de um paradigma epistmico, tal qual o eficienticista, que
despreza a democracia.

Esta postura recalcitrante impede com que, no Brasil, por exemplo,
se implemente e concretize o Estado Democrtico de Direito que, previsto
formalmente em nossa Carta Magna, ainda figura como modelo distante da
realidade face a sua manifesta e perseverante inefetividade. Enquanto permanece
inefetiva, negligenciam-se sociedade as promessas modernas
265
e nos condenam
a uma intolervel realidade de espoliao, misria e excluso
266
.
3.3 RESISTNCIA CONSTITUCIONAL E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Denunciada toda a situao anterior, e considerando a necessidade
premente de que se assuma em sociedade, mormente no mbito jurdico, uma
postura de resistncia no sentido de reafirmao e proteo dos Direitos
Fundamentais constitucionalmente garantidos, torna-se de vital importncia partir-se
das seguintes constataes diante do estudo at aqui desenvolvido:

262
Friedrich Muller utilizou esta expresso quando se referiu excessiva e excludente monetarizao
global. MLLER, Friedrich. O futuro do Estado A nao e a luta contra a Turboglobalizao. In:
Palestra proferida no Auditrio do CCJ da UFSC, 2006, Florianpolis. Anais... Florianpolis: UFSC,
2006.
263
Com Bauman: A criao de riqueza est a caminho de finalmente emancipar-se das suas
perptuas conexes restritivas e vexatrias com produo de coisas, o processamento de
materiais, a criao de empregos e a direo de pessoas. Os antigos ricos precisavam dos pobres
para faz-los e mant-los ricos. Essa dependncia mitigou em todas as pocas o conflito de
interesses e incentivou algum esforo, ainda que dbil, de assistncia. Os novos-ricos no precisam
mais dos pobres. Finalmente a bem-aventurana da liberdade total est prxima. BAUMAN,
Globalizao, op. cit., p. 80.
264
Marques Neto quem nos abre os olhos para este absurdo: E alis talvez em relao aos
excludos do Brasil, o escravo grego at seja um privilegiado, porque, pelo menos, ele includo e
necessrio. Uma sociedade escravocrata pressupe o escravo como uma condio de possibilidade
sua e como uma necessidade. Os excludos, no Brasil, qual a sua necessidade? Na verdade, no
sero tido muito mais como algo que atrapalha, se nenhuma necessidade?. MARQUES NETO, O
Poder Judicirio na perspectiva da sociedade democrtica, op. cit., p. 33.
265
STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 21 e seguintes.
266
MLLER, Friederich. Que grau de excluso social ainda pode ser tolerado por um sistema
democrtico?. Trad. Peter Naumann. Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de Porto Alegre.
Porto Alegre: Unidade Editorial, 2000.
193
1 Observou-se que a concepo tradicional-positivista do Direito,
pioneiramente construda por Kelsen, Austin, Hart e Bobbio, e de mesmo modo a
teoria clssica da Constituio da Repblica, apesar de ainda muito difundidas entre
os juristas por oferecer alento e conforto na acomodao de recursos silogsticos de
aplicao da norma ao caso correto, se mostram cada vez mais incompatveis e
insuficientes diante de toda a complexidade da sociedade contempornea ainda
refm de um modo de produo liberal, em que o Direito encontra dificuldades em
dar respostas s questes atuais que envolvem interesses da coletividade.
Recusando-se em aceitar a conjugao entre Direito, moral e poltica, os positivistas
clssicos reduzem o Direito norma/regra (ou conjunto de normas/regras)
considerando-a em seu aspecto eminentemente formal, em detrimento de seu
contedo. Para Kelsen, por exemplo, a norma jurdica vlida - isto , submetida a
todos os procedimentos formais-legislativos constitucionais -, poderia possuir
qualquer contedo, e no seria papel do jurista aferir, na aplicao da norma,
questes de ordem axiolgica, sociolgica, psicolgica, etc. Haveria, segundo os
positivistas, sempre uma boa regra para o caso concreto. Em caso de lacuna, o juiz
teria discricionariedade limitada para sua aplicao. A legitimidade do Direito para
Kelsen estaria numa norma fundamental hipottica, e para Hart numa regra de
reconhecimento que levaria em conta a aceitao da regra jurdica por parte da
comunidade do Direito. O apelo, aqui, especialmente em Kelsen e Bobbio, verso
mais aceita entre os juristas ptrios, ainda a uma razo com pretenses
transcendentais (neo-kantianas) e com carter absoluto e infalvel.
2 Com o objetivo de oferecer novos olhares ao Direito - que em sua
concepo clssico-positivista foi negativamente marcado pelos excessos cometidos
em seu nome nos regimes fascista e nazista -, surge, a partir do ps-guerra, o
movimento que se denominou de neoconstitucionalismo ou ps-positivismo
(Streck/Calsamiglia) e que, aproveitando-se dos avanos hermenuticos que j
floresceriam poca, props uma teoria jurdica mais adequada, rompendo-se com
a viso clssico-legalista. Agora, o Direito no mais visto em desconexo com a
moral e com a poltica, como queriam os positivistas clssicos. Pelo contrrio. Para
os tericos deste neoconstitucionalismo, entre eles Alexy, Dworkin, Habermas, e
Canotilho (cada qual ao seu modo), o Direito est desde sempre articulado com a
moral e com a poltica; e ignorar isto retroceder na compreenso contempornea
194
do que representa o jurdico. A norma deixa de ser considerada na condio
exclusiva de regra, para ser aceita numa tipologia que erige o princpio ao status de
norma. A Constituio, nesta nova concepo, passa a assumir novo papel: deixa de
ser mero documento que encarta normas e princpios gerais e abstratos sem
imperatividade, para se constituir em verdadeiro instrumento vinculante do agir
poltico-estatal (Canotilho). Nesta viso, normas programticas passam a ter fora
cogente, especialmente aquelas que digam respeito ao rol de Direitos Fundamentais
Sociais.
3 Em mbito hermenutico, pde-se constatar que as prticas
interpretativas da esmagadora maioria dos juristas ainda esto apegadas a uma
concepo essencialista (Betti) do Direito. Entende-se, aqui, ser possvel alcanar
um sentido exclusivo, primevo da norma jurdica. O senso comum terico dos
juristas (Warat) ainda informado pela filosofia da conscincia, que se recusa
aceitar os avanos da linguagem e da psicanlise (Coutinho/Rosa). Acredita-se,
nesta hermenutica tradicional, ser factvel identificar e transmitir/reproduzir atravs
da interpretao objetiva do texto legal, a vontade do legislador, a vontade da
norma (No Brasil, destaca-se o pioneirismo e larga aceitao da obra de
Maximiliano). E tal desiderato seria alcanado com a utilizao de mtodos
normativos-hermenuticos que constituiriam os meios adequados para o alcance de
resultados objetivos e neutros de interpretao. No entanto, este modus de
interpretar o Direito foi, a partir da viragem lingstico-pragmtica de nossos tempos,
ferido de morte. Com os avanos proporcionados pelos estudos da linguagem, e
especialmente com os contributos das obras de Heidegger e Gadamer, rompeu-se
com a forma tradicional de interpretao jurdica. A relao antes marcada pelo
binmio objetivista-metafsico sujeito-objeto, passa a ser intersubjetiva, isto ,
sujeito-sujeito (Heidegger). A compreenso deixa de ser uma mera construo
histrica como queriam os clssicos, para se constituir numa verdadeira fuso de
horizontes (Gadamer). O sentido, antes imanente, fundante e racionalmente
reproduzido, agora produzido pelo intrprete a partir de sua histria vivencial, de
suas experincias, de seus pr-juzos, pr-conceitos, valores, etc. A interpretao,
desde sempre na linguagem, passa a ser interpretao-compreenso (Gadamer).
Por conta disso que Heidegger afirmou que a linguagem a Casa do ser, e
Gadamer que ser que pode ser compreendido linguagem.
195
4 O modelo poltico-econmico neoliberal - radicalizado pelo
processo de globalizao financeira que simplesmente faz desaparecer as
fronteiras territoriais e que encobre gradativamente as identidades nacionais
(Bauman) -, elege como seu alvo principal o Estado, servindo-se do Direito para
desmantel-lo. Para que a movimentao de capital das empresas transnacionais
seja livre e desembaraada, maximizando ao extremo a lucratividade e a
acumulao de riqueza, torna-se necessrio eliminar quaisquer barreiras protetivas,
e por isso, o Direito, segundo os neoliberais, necessita ser flexibilizado, e o Estado
precisa ser diminudo, privatizado. Entre o senhor-Mercado e seus sditos-
consumidores no deve haver interferncia estatal. O giro discursivo se d aqui
(sempre de modo astuto) sobre o significante liberdade, e o significado sempre
grudado (Rosa) por convenincia. A concluso torna-se evidente, como apontou
Coutinho: o neoliberalismo despreza o Direito, e considera a mquina judiciria
como um estorvo, como um empecilho que precisa ser afastado, eliminado. No
neoliberalismo, o Direito e o Estado devem estar a servio do econmico e do
Mercado, que segundo os neoconservadores, libertar a sociedade e a conduzir
ao alcance da mxima felicidade coletiva. Esta a promessa.
5 O neoliberalismo, com sua racionalidade fria e calculista, e
justificando o prefixo neo (Coutinho), abandona por completo os preceitos basilares
do liberalismo clssico para transformar os sujeitos-cidados em sujeitos-
consumidores, ao preo, claro, da Democracia (Rosa). Reificados (Castoriadis)
atravs da construo mtica da relao de consumo, e com todo o apoio do
aparato da mdia - que opera a permanente violncia simblica (Bourdieu)
267
-, a
figura do cidado (sujeito de direitos) vai gradativamente dando lugar ao objetivado
e coisificado consumidor (sujeito de desejos) (Marques Neto). A relao deixa de
ser a de livre cidadania democrtica, para se tornar uma relao de servido
voluntria (La Botie) ao Mercado e lgica economicista. O excesso e a exibio
passam a ser a regra (Melman). O que importa no mais aquele sujeito racional-

267
Vale, neste sentido, a anlise de Bourdieu: Se for verdade que a violncia simblica forma
branda e enrustida assumida pela violncia quando esta no pode manifestar-se abertamente,
compreende-se que as formas simblicas da dominao tenham-se deteriorado progressivamente
medida que se constituam os mecanismos objetivos que, tornando intil o trabalho de eufemizao,
tendiam a produzir as disposies desencantadas exigidas por seu desenvolvimento. BOURDIEU,
Pierre. A Produo da Crena: contribuio para uma economia dos bens simblicos. 2.ed.Trad.
Guilherme Joo de Freitas Teixeira. So Paulo: Zouk, 2004. p. 213.
196
pensante que contribua para a construo do futuro e da democracia, como
idealizado pelos liberais clssicos. O que realmente vale so os corpos docilizados
(Foucault) que so apropriados pela instituio-Mercado sempre objeto de
adorao e amor (Legendre). O individualismo exacerbado (com manifestos ares
egosticos) figura como a mola propulsora de todo o processo; e a competitividade
selvagem, em busca da satisfao inalcanvel do desejo (permanentemente
trabalhado, aguado, provocado...), impe-se como novo preceito tico-social
(Melman). E a democracia? Esta se torna mero procedimento, mero mtodo, para
no atrapalhar a ascenso dos vencedores, dos mais aptos, dos mais hbeis, dos
mais sortudos, enfim, dos mais capazes, como profetizaram Hayek e Friedman.
6 Com o objetivo manifesto de cooptar (Marques Neto) os legalistas
ptrios, os neoliberais, sob o plio de uma reforma administrativa de Estado que
esboou pretenses messinicas de soluo dos problemas nacionais, operaram um
verdadeiro (e pouco percebido pela maioria) cmbio epistemolgico (Coutinho),
apondo no texto constitucional, atravs da Emenda n. 19/98, a eficincia como
princpio-meta da Administrao Pblica. A ao eficiente estava, pois,
devidamente rebatizada pelo jurdico, e agora muitos legalistas (os incautos)
passavam a defender um Estado eficiente, pensando estar defendendo um Estado
efetivo. O golpe institucional (Bonavides) se deu com sutis requintes de crueldade:
com a arguta estratgia de se atacar por dentro da estrutura estatal (atravs da
prpria Constituio da Repblica), os neoliberais usaram habilmente da mitificao-
perfeio (Ost) e da abstrao principiolgica da lei para naturalizar a eficincia
como novo e legtimo parmetro de atuao estatal. Tal paradigma, como visto, traz
consigo o referencial terico yanke da Anlise Econmica do Direito que, como
sabido, visa tornar o Direito a servio do econmico e da eficiente alocao de
recursos em sociedade. O Direito passa, assim, a ser analisado e considerado nica
e exclusivamente em funo de seus custos (Galdino) e nisso, como j se notou
com Zizek, no h qualquer inocncia.
7 O neoliberalismo, enquanto modelo que impe sua marca
epistmica (a ao eficiente) como paradigma tico-constitucional (e social),
acarreta como conseqncia flagrante o desrespeito aos Direitos Fundamentais - o
197
que agrava a j massificada excluso social. A pobreza, a misria e a fome
268

passam a ser conseqncias circunstanciais e necessrias para a novel lgica
neoliberal. Sem um exrcito de reserva, no h como manter os salrios baixos e a
lucratividade alta este o referencial de equilbrio do Senhor-Mercado. Os
sujeitos deixam de interessar como cidados, para serem incessantemente
assediados na nobre condio de consumidores. Os que no conseguem
consumir os consumidores falhos na expresso de Rosa
269
-, esto
bondosamente (Marques Neto) liberados a la muerte (Hinkelammert). E os que
sobrevivem, habitam a margem de excluso, onde se encontram os perdedores do
jogo que no se enquadraram lgica de amor do Mercado (pois para am-lo,
preciso pagar o preo do consumo). Mais que isso. a pobreza e a excluso que
do sentido a toda a fantasia e fetiche de adorao da riqueza e da acumulao
material (Bauman)
270
.
8 O discurso economicista, especialmente o acadmico, como se
teve oportunidade de ver, permeado por um conjunto absurdo de mitos e fantasias
que respaldam as prticas neoliberais em busca de seus exclusivos propsitos
acumulativos. Com a mitificao e sacralizao da figura do Mercado (Legendre),
mantm-se a sociedade sob a f de que somente ele poderia conduzir a todos para
a libertao e o alcance da felicidade (Hinkelammert). Mas com recursos
tecnolgicos e com a velocidade (Virilio), fazem com que os desejos jamais sejam

268
Como lembra Bauman, a conseqncia fome freqentemente utilizada para encobrir a
grandeza do problema social, que vai alm dos famintos: o que a equao pobreza=fome esconde
so muitos outros aspectos complexos da pobreza horrveis condies de vida e moradia, doena,
analfabetismo, agresso, famlias destrudas, enfraquecimento dos lanos sociais, ausncia de futuro
e de produtividade -; aflies que no podem ser curadas com biscoitos superproticos e leite em p.
Kapuscinski lembra que perambulou por vilas e aldeias africanas, encontrando crianas que
imploravam no po, gua, chocolate ou brinquedos, mas uma esferogrfica, pois iam escola e no
tinham com que escrever as lies. BAUMAN, Globalizao, op. cit., p. 81-82.
269
ROSA, Alexandre Morais. Aplicando o ECA: felicidade e perverso se limites. In: Revista dos
Tribunais. Ano 14. n. 58. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 21.
270
Usando a expresso vagabundos para os consumidores frustrados ou os excludos, e turistas
para os consumidores bem sucedidos, e que so a todo o tempo assediados pelo Mercado, Bauman
afirma: E assim o vagabundo o pesadelo do turista, o demnio interior do turista que precisa ser
exorcizado diariamente. A simples viso do vagabundo faz o turista tremer no pelo que o
vagabundo mas pelo que o turista pode vir a ser. [...] Um mundo sem vagabundos ser um mundo
no qual Gregor Samsa jamais passar pela metamorfose em inseto e os turistas jamais acordaro um
dia na pele de vagabundos. Um mundo sem vagabundos a utopia da sociedade dos turistas. [...] O
problema, que a vida dos turistas no teria nem a metade do prazer que tem se no fossem os
vagabundos sua volta para mostrar como seria a alternativa a essa vida, a nica alternativa que a
sociedade dos viajantes torna realista. BAUMAN, Globalizao, op. cit., p. 106.
198
satisfeitos, que a felicidade seja sempre quase alcanvel
271
. por isso que o
discurso dos economistas neoliberais procura se manter sob dogmas que, como
visto com Maris, simplesmente no passam de empulhao. Equilbrio de Mercado,
teoria dos jogos, teorema da mo invisvel, e clculos estatsticos que respaldam
a atividade econmica de adivinhao charlat (previses econmicas), so
habilmente utilizadas para explicar e naturalizar a aceitao das leis de Mercado
como se fez com as fervorosas e libertadoras leis de Moiss (Ost). Assim que
tal mitificao de nmeros econmicos - que s fazem legitimar os fetiches ilusrios
retratados nas mximas humor do Mercado, seleo de Mercado, reao do
Mercado - no passam de racionalidade vazia ou tautologias (Maris).
9 As universidades tambm so alvo deste levante. O ensino
jurdico, no muito diferente do ensino de outras reas do saber, continua, na feliz
expresso de Freire, submetido a um regime bancrio, resumindo-se, salvo raras
excees, a transmitir habilidades estreis e deixando em segundo plano (ou plano
algum) o pensamento crtico. O Monastrio dos Sbios (Warat) ainda dita a
interpretao exclusiva para o universo jurdico, o que se testemunha com a
enxurrada de manuais a-crticos que se reproduzem a granel, e que se tornam
matria prima de primeira classe para os acadmicos de graduao (e at de
mesmo ps-graduao em alguns casos). E com o tema eficincia administrativa a
situao no diferente. Tambm no mbito do Direito Administrativo, disseminam-
se os manuais que prestam culto ao eficiente, sem saberem (ou sabem?) ou se
darem conta do cmbio epistemolgico (Coutinho) que subjaz na j mencionada
reforma administrativa da Emenda Constitucional n. 19/98. Os aplausos, para nossa
surpresa, so cada vez mais efusivos e entusiasmados.
10 H uma naturalidade (Marques Neto) e banalidade (Arendt) de
tudo que ocorre ao redor, e que reflete um ambiente de majoritria alienao social
(Castoriadis). A indiferena em relao a todos os problemas vividos, ao risco
permanente que se vive em sociedade (Beck), e em relao principalmente ao ser
humano - com freqente desprezo pela vida (Dussel) -, simplesmente
surpreendente. Como bem afirmou Coutinho, nesta nova lgica o que importa

271
bem como descreve Bauman: As iscas que os levam a desviar a ateno precisam confirmar a
suspeita prometendo uma sada para a insatisfao: Voc acha que j viu tudo? Voc ainda no viu
nada! . BAUMAN, Globalizao, op. cit., p. 91-92.
199
gozar, e dane-se o Outro. A toda evidncia que tambm aqui a mdia exerce papel
decisivo. Com o excesso de informaes quase sempre fragmentadas s
escncaras, ocultam o real e projetam, introjetam no sujeito uma realidade
fetichizada e sempre de convenincia (Bourdieu): ora aguam o medo e o terror com
o telejornalismo de fachada, ora docilizam o telespectador com entretenimento
novelstico, ora apelam aos instintos sexuais e agressivos dos adolescentes..., e no
intervalo comercial (a melhor parte, claro), sempre assediam o sujeito - sua
excelncia o Consumidor - com o bombardeio subliminar (Key) dos recursos
propagandsticos. O mote conhecido: faturar, preciso!. Sempre.
Tomando-se conscincia (inconscincia) de toda esta situao, e
considerando o estigma arraigado em sociedade de que no se teria outra opo
com a crena generalizada de que todos estariam fadados a rederem-se a este
Mercado salvador-, depara-se com o desafio de assumir-se uma nova postura: a da
ao de resistncia. Desafio porque a tarefa no das mais fceis, e exige o
esforo prprio de quem procura enxergar o diferente, o impossvel
272
; de quem
ousa sonhar com possibilidades de mudana. E existem alguns caminhos j
apontados por quem h muito tempo resiste, e no se resigna com tudo o que foi
visto
273
. A alternativa , pois, constitucional. E neste sentido, Streck prope:
Por isto a necessria resistncia constitucional que se impe. O
Constitucionalismo no morreu. Afinal, para que serve o Direito?
Somos juristas para qu? Proponho, assim, o que Garcia Herrera
magnificamente conceitua como resistncia constitucional,
entendida como o processo de identificao e deteco do conflito
entre princpios constitucionais e a inspirao neoliberal que
promove a implantao de novos valores que entram em
contradio com aqueles: solidariedade frente ao individualismo,
programao frente competitividade, igualdade substancial frente
ao mercado, direo pblica frente a procedimentos pluralistas. O
novo modelo constitucional supera o esquema da igualdade formal
rumo igualdade material, o que significa assumir uma posio de
defesa e suporte da Constituio como fundamento do ordenamento
jurdico e expresso de uma ordem de convivncia assentada em
contedos materiais de vida e em um projeto de superao da
realidade alcanvel com a integrao das novas necessidades e a

272
Hinkelammert explica que a condio do possvel e do impossvel uma condio eminentemente
humana e que precisamos pensar o impossvel para ultrapassarmos o marco do possvel.
HINKELAMMERT, Crtica Razo Utpica, op.cit., p. 256.
273
Me refiro a Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Alexandre Morais da Rosa, Srgio Cademartori,
Lenio Luis Steck, Luis Alberto Warat, Paulo Bonavides, Agostinho Ramalho Marques Neto, Edmundo
Lima de Arruda Junior, entre tantos outros.
200
resoluo dos conflitos alinhados com os princpios e critrios de
compensao constitucionais.
274

Nesta senda o garantismo jurdico oferece uma excelente proposta
terica que alm de superar a teoria jurdica tradicional-positivista, resitua a
Constituio como referencial interpretativo em funo dos Direitos Fundamentais, e
isto j se viu com Ferrajoli e com Cademartori
275
. No garantismo jurdico, por se
realizar uma releitura das categorias tradicionais da norma como vigncia,
validade e eficcia, prope-se uma nova forma de democracia, o que se poderia
denominar de democracia substancial ou material. Neste aspecto, norma vlida no
somente uma norma que tenha se submetido aos trmites legislativos formais - ou
seja, norma positivada. Norma vlida aquela que atende aos referenciais
constitucionais basilares diretamente ligados ao rol de Direitos Fundamentais. E
estes, para esta nova proposta, constituem um ncleo mnimo inviolvel, o ncleo do
indecidvel, que no poder ser mitigado ou vilipendiado por maiorias eventuais
(nem unanimidade). A Constituio e seu ncleo de garantias fundamentais
vinculam todo o ordenamento jurdico. Assim, lei ou deciso judicial para terem
validade constitucional devem coadunar-se e estarem voltadas para a mxima
garantia e efetivao dos Direitos Fundamentais.
Por isso que, em tempos neoliberais como os nossos - de
freqentes prticas neo-absolutistas e anti-garantistas
276
-, o modelo de Ferrajoli se
apresenta como relevante instrumental de conteno a ser manejado e utilizado
dentro do prprio complexo normativo vigente. Como bem anota Coutinho, para
resistir, no se precisa e nem se deseja descartar a dogmtica jurdica. O que se
necessita de uma dogmtica crtica que esteja descomprometida com os erros do
passado e que esteja voltada para a maximizao e efetivao dos Direitos
Fundamentais
277
. Por conta disso que, segundo este autor, o avano democrtico
do Direito imprescinde de sotaque constitucional:

274
STRECK, Lenio Luiz. Constituio ou Barbrie? A Lei como possibilidade emancipatria a partir do
Estado Democrtico de Direito. A Resistncia constitucional como compromisso tico. In: Anurio
Ibero-Americano de Direitos Humanos (2001/2002). Rio de Janeiro, 2002. p. 208-209.
275
Srgio Cademartori.
276
CADEMARTORI, Estado de Direito e Legitimidade, op. cit., p. 73.
277
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmtica crtica e limites lingsticos. In: COUTINHO,
Jacinto Nelson de Miranda e LIMA, Martonio MontAlverne Barreto (Orgs). Dilogos Constitucionais:
201
Encastelados em um saber marcado pelo senso comum terico, na
feliz expresso de Warat, impressiona a imensa dificuldade de se
romper com o erro. Falta, como parece sintomtico, humildade.
Sabe-se sobre o erro, no raro grosseiro, mas se persiste nele sem
razo, por pura fora do inconsciente, numa luta que pelo sintoma
faz-se ver como interna, mas que se projeta para fora, sustentando
e s vezes eternizando o sofrimento. [...]. A dogmtica, ento
precisa ser crtica (do grego Kritik, na mesma linha de Kritrion e
Krisis), para no se aceitar a regra, transformada em objeto, como
uma realidade. Isso s possvel, por evidente, porque se tem
presente que o real impossvel quando em jogo a sua apreenso
e, com muito custo, parcialidade que se chega depende, no seu
grau (embora difcil mensurar o quantum), de muitos saberes que
no aquele jurdico. O avano democrtico do Direito reclama um
sotaque constitucional e, mais uma vez, a dogmtica crtica pede o
seu lugar. Transformar, no caso, se ter um parmetro, porque a
insegurana de que se tem tanto medo , sobretudo, a falta dele. Eis
a razo porque se faz mister arriscar um passo adiante,
compatibilizando o que pode ser compatibilizado.
278

No entanto, diante das vrias possibilidades discursivas
proporcionadas pela linguagem
279
, e que ainda poderiam manietar uma teoria do
Direito como a teoria do garantismo jurdico por convenincia, torna-se de vital
importncia, como acertadamente props Rosa, fundamentar tal teoria com o
contedo tico-material dusseliano, que possui como premissa a realizao da vida,
sua produo, reproduo e desenvolvimento.
280
Isto , toda a vinculao
constitucional do ordenamento jurdico a ser produzido, ou a ser interpretado, ter
como diretriz material/substancial a busca pela concretizao da dignidade da
pessoa humana e da preservao digna da vida humana. Com essa proposta, todo
e qualquer ato legislativo ou judicial que atente ou que deixe de preservar e garantir
o desenvolvimento da vida se torna inconstitucional e, por conseqncia, invlido.
E o Poder Judicirio, neste sentido, assume novo papel, nova
misso, muito diferente daquela idealizada pelos positivistas clssicos: deixa de ser
mera instncia de checks and balances (Werneck Vianna) para se assumir como um

Direito, Neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.
225.
278
COUTINHO, Dogmtica crtica e limites lingsticos, op. cit., p. 225, 226 e 231.
279
Pois, como observa Coutinho, no preciso saber muito sobre viragem lingstica para se ter
presente que a palavra no segura nada (no permitindo o sentido, mas to s um sentido entre
tantos possveis; tampouco a verdade Toda! sempre demais para um humano), justo porque
desliza em giros produzidos pelas freudianas condensaes e deslocamentos (ou metforas e
metonmias, como queria Lacan), motivo bastante para ser levada mais a srio no Direito, o que, de
fato, no ocorre. COUTINHO, O devido processo legal (penal) e o poder judicirio, op. cit., p. 293.
280
ROSA, A vida como critrio dos direitos fundamentais, op. cit., p. 13-54.

202
verdadeiro e independente Poder da Repblica. Uma democracia substancial e que
funcione pautada por uma Constituio dirigente (Canotilho) e garantista (Ferrajoli),
somente existir com um Judicirio que assuma uma postura substancialista, e que
refute o procedimentalismo constitucional europeizante (Habermas-Garapon)
absolutamente anacrnico e incompatvel, como visto, para uma realidade como a
do Brasil.
No substancialismo, fortemente influenciado, como se pde perceber,
pelo eixo Cappelletti-Dworkin, - e que no Brasil encontra adeso em autores como
Coutinho, Rosa, Streck, Bonavides, Comparato, Grau, Werneck Vianna, entre outros
(cada qual ao seu modo) -, o Judicirio passa a ser instrumento de transformao
social, no sentido de concretizao do Estado Democrtico de Direito e de
efetivao dos Direitos Fundamentais. E exatamente disso que o Brasil precisa.
Como lamentavelmente no se pode esperar pela quebra da insistente inrcia do
Executivo e do Legislativo afinal de contas, como se viu, existem milhes de
vtimas que gritam tenho fome, exijo justia! (Dussel) -, o Judicirio, sem constituir a
panacia de todos os males que afligem a nao (Rosa), quem oferece, neste
momento, talvez a nica (metafsica da) esperana (Warat) de alcance de dias
melhores.
Evidentemente, que se gostaria neste escrito de defender um
procedimentalismo moda alem (Habermas), que estabelece como centro
republicano o poder legislativo e todo o seu conjunto de procedimentos
democrticos. Mas infelizmente, por todas as razes j discutidas neste texto,
reconhece-se que inexiste na realidade latino-americana uma comunidade ideal de
comunicao (Habermas), pautada numa universalidade que teria como premissas
a sinceridade e o parmetro equilibrado de comunicao. Com fome, misria,
analfabetismo em nmeros estapafrdios, falta de dignidade, - e isto j se v com
Coutinho e com Wolkmer
281
-, inexiste comunidade ideal; inexiste equilbrio no
mtuo entendimento e compreenso; enfim, inexiste democracia. A prioridade,

281
WOLKMER, Antnio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1995.
203
desse modo, no pode ser uma tica discursiva (Habermas) e sim uma tica da
vida (Dussel).
282

No menos importante reconhecer, tambm, que nesta postura
substancialista se supera toda a crena dogmatista de neutralidade ideolgica de
quem confere a interpretao jurdica final: o Juiz. Esse verdadeiro dogma,
juntamente com o da objetividade jurdica, como se sabe, so heranas da pureza
positivista (Kelsen) - de influncia kantiana - que pretendeu dar estatuto de
cientificidade ao Direito. No passam de uma fantasia, de uma f que por muito
tempo permeou (e ainda permeia) o imaginrio dos juristas. As decises judiciais
sempre tm motivaes ideolgicas
283
porque o intrprete, no caso, o magistrado,
de modo algum encarna o mtico Juiz-Hrcules sobrenatural, sobrehumano, nico
capaz de, com seus poderes, dar uma nica resposta correta (Dworkin). Ele ,
precisa-se reconhecer, de carne e osso e, quando sentencia - como a prpria
expresso sugere, sentire, sente, (pre)sente - decide a partir de suas
convices
284
, pr-juzos, pr-conceitos, valores, de sua experincia vivencial
(Gadamer). ele quem atribui o sentido norma, produzindo seu prprio sentido
285

ou, pode claro, abrir mo desta faculdade, e lanar-se no conforto preguioso da
reproduo do sentido de outros intrpretes seguindo, como bom e eficiente
funcionrio, a remansosa jurisprudncia da instncia superior
286
.

282
Com Coutinho: Por falta de tempo, no tenho condies de avanar uma anlise mais profunda
da estrutura idealizada por Habermas-Apel. Quero, no obstante, deixar claro que comungo da
anlise de Wolkmer no sentido de que, de fato a proposta da tica discursiva parte de uma viso de
sociedade quase perfeita constituda por homens competentes, livres conscientes e maduros,
prevalecendo sempre a lgica do melhor argumento possvel. Em outros termos, dir-se-ia que tal
desiderato parte das premissas bsicas de que haja uma condio pblica dada a priori
(comunidade de comunicao ideal), que todos os agentes participem por livre consenso e que todos
os sujeitos integrantes do jogo argumentativo sejam iguais. Diante disso, verificam-se reais
dificuldades para situar e utilizar a tica discursiva universal nas condies das comunidades scio-
polticas do capitalismo perifrico, cujo cenrio composto por sujeitos alienados, espoliados e
desiguais. COUTINHO, Jurisdio, Psicanlise, e o Mundo Neoliberal, op. cit., p. 55.
283
PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1997.
284
Nepocemo aduz: Assim, o julgador partir dessas convices pessoais para caso concreto,
manipulando, conscientemente ou no, o material normativo e dogmtico para ento concretizar o
que em sua mente justo para a sociedade, para sua famlia ou, ento, para si mesmo.
NEPOMOCENO, Alessandro. Alm da lei: a face obscura da sentena penal. Rio de Janeiro:
Renavan, 2004. p. 63.
285
Castoriadis afirma: Es esta misma vida la que nos permite compreender en un momento dado que
estas significaciones no tienen fuente absoluta, que su fuente es nuestra propria actividad creadora
de sentido. CASTORIADIS, Una Sociedad a la deriva, op. cit., p. 291.
286
Carlin assevera: A ignorncia de certos profissionais em matria jurdica estupeficante e sua
vontade de no recorrer aos livros [...]. O precedente jurisprudencial torna-se, em realidade, uma
204
Inexiste, e quanto a isso j alertava Azevedo, lugar neutro. E se este
lugar existe, por certo no humano
287
. Claro que no humano. Este lugar, e isto
foi muito bem trabalhado durante sculos, o lugar do sagrado, do secreto
(Legendre/Warat). Para se legitimar o Direito como instrumento de dominao
social
288
e de conduo bondosa das ovelhas do Senhor, os cannicos sempre
deslocaram para este lugar a Grundnorm do jurdico-perfeito (Ost). Se a sentena e
o Juiz no so neutros, muito menos ainda o discurso o ser
289
. Mas o passar do
tempo, especialmente no perodo ps-positivista, mostrou a insuficincia destes
dogmas. Portanova explica:
Uma viso crtica desacolhe o mito da neutralidade. [...]
neutralidade tica deslavadssima mentira confeccionada pelo
mais frio maquiavelismo poltico. tempo de condenar, em todos os
crculos da cultura mundial, a tese miservel que exclui da rbita
cientfica os imperativos morais. [...] A cincia no neutra. Em
todas as cincias existem interferncias ideolgicas. [...] Tambm na
idia de justia no h neutralidade. [...]. Logo, a idia de justia
ideolgica, pois traduz os interesses dos grupos detentores do poder
e utilizada para manuteno dessa relao de poder. Existe uma
idia de justia que est a servio da contestao, dos oprimidos,
dos dominados. Uma justia a servio da conservao. O Direito
no neutro. [...] o Direito parcial, pois traduz vontade poltica e
encerra determinada dimenso valorativa. [...] Em verdade, a lei e o
Direito esto a servio da ordem capitalista, que necessita, para
garantir segurana das expectativas, o clculo econmico e o jogo
do mercado, mediante o reconhecimento, a definio e a regulao
da propriedade privada, da livre disposio contratual, dos direitos
adquiridos e do princpio pacta sunt servanda.[...] O juiz no
neutro. A idia de neutralidade judicial est a merecer discusso
mais explcita, pois, pouco a pouco, criou-se o sentimento difuso de
que os juzes so funcionrios especiais do Estado, e no membros
do seu poder poltico. [...]. O juiz que no tem valores e diz que o
seu julgamento neutro, na verdade, est assumindo valores de
conservao. O juiz sempre tem valores. Toda sentena marcada
por valores. O juiz tem que ter a sinceridade de reconhecer a
impossibilidade de sentena neutra.
290

O reconhecimento por parte do magistrado das limitaes de seu
consciente, e do inconsciente que sempre atravessa suas convices

verdadeira regra de direito. CARLIN, Volnei Ivo. Deontologia Jurdica: tica e Justia. Florianpolis:
Obra Jurdica, 1996. p. 61.
287
AZEVEDO, Direito, Justia Social, e Neoliberalismo, op. cit., 49.
288
Rosa afirma que existe sempre algum que mexe as cordinhas, e quanto menos ele aparece,
quanto menos se sabe dele, melhor a dominao. ROSA, Deciso Penal, op. cit., p. 299.
289
Orlandi expressa: [] no h discurso sem sujeito nem sujeito sem ideologia. ORLANDI, A
linguagem e seu funcionamento, op. cit., p. 13.
290
PORTANOVA, Motivaes ideolgicas da sentena, op. cit., p. 63-73.
205
imprescindvel
291
; pois no se precisa de juzes justiceiros (Rosa)
292
, bondosos
(Marques Neto), nem dentes de engrenagem (Arendt). Precisa-se de magistrados
engajados ideologicamente
293
que estejam cada vez mais comprometidos com a
concretizao do Estado Democrtico de Direito. Poder Judicirio forte, se constri
com juzes independentes, democrticos, preparados, que usam da fora de sua
caneta (Rosa)
294
para fazer valer o plus social (Streck) da Constituio da Repblica,
e no para fazer ecoar a renitente Voz do Dono a que se referia Maris.
Como visto, h de se superar o modus hermenutico tradicional,
ainda essencialista, objetivista, normativista, que acredita alcanar e reproduzir a
vontade do legislador ou o esprito da lei como um sentido fundante, exclusivo,
primevo (Streck). No se pode mais crer no paradigma da Filosofia da Conscincia
que estabelece, na relao sujeito-objeto, que o intrprete tenha a capacidade

291
Com Coutinho: Quando neutralidade e imparcialidade, como meros argumentos retricos, viraram
histrias da carochinha, similar a Papai Noel v.g., para qualquer estudante de direito de primeiro ano
da Faculdade, por reconhecimento expresso de uma infinidade de autores (de modo a dispensar
citao), pouco h para sustentar os magistrados. E no estou falando dos seus discursos (aqui,
sempre vai haver uma forma de fazer o Outro falar, porque a falta ineliminvel e as metforas e
metonmias prestam-se a isso), das suas desculpas, diria singelamente, mas deles mesmos.
coletividade interessa um juiz resolvido; e no aquele que se resolva judicando COUTINHO,
Jurisdio, Psicanlise, e o Mundo Neoliberal, op. cit., p. 72.
292
Rosa explica que muitos magistrados sofrem do Complexo de Nicolas Marschall, fazendo
referncia ao seriado de TV denominado Justia Final e que tinha como protagonista principal um
juiz de Direito que era um honrado e respeitvel magistrado durante o dia, cumprindo as leis em
vigor, os prazos processuais, os direitos dos acusados e, no entanto, no perodo da noite, longe do
Tribunal, com roupas populares, cabelos soltos j que os tinha compridos -, decidia fazer justia.
[...] Acreditava que a Justia ordinria era incapaz de dar a devida resposta aos criminosos e, ento,
por suas mos, enfim, aplicava a (sua boa) justia. E explica que, diante da impotncia dos
mecanismos de controle existentes, surgem os juzes justiceiros, inspirados no heri Nicolas
Marschall. Cuida-se, no fundo, do Complexo Nicolas Marschall. Esse complexo atua na maioria dos
casos de forma inconsciente na busca legtima de se cumprir o papel jurisdicional. Acaba se
instalando na prtica jurdica nos espaos de discricionariedades (ilegtimos) abertos na legislao,
to bem criticados por Ferrajoli (Direito e Razo), os quais deixam para bondade do rgo julgador a
aplicao da lei. ROSA, Alexandre Morais da. Rumo Praia dos Juizados Especiais Criminais: Sem
Garantias, Nem Pudor. In: WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo de (Orgs.). Novos dilogos
sobre os Juizados Especiais Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 66-67. Conferir
tambm: ROSA, Alexandre Morais da. O Juiz e o Complexo de Nicolas Marschall. Disponvel em:
http:/www.ibccrim.org.br. Acesso em: 10 de Setembro de 2006.
293
Coutinho ressalta: J referi em outras ocasies ser necessrio um engajamento ideolgico dos
magistrados, o que no se deve confundir com poltica partidria. Para isso, seria preciso encontrar a
nossa realidade, mas a nica base vivel para uma leitura comprometida com ela parece ser aquela
que tem por estribo as epistemologias crticas latino-americanas, que vem o sujeito a partir de uma
tica da alteridade, ou seja, atrelada dignidade do outro, isto , uma tica antropolgica da
solidariedade que parte das necessidades dos segmentos humanos marginalizados e se prope a
gerar uma prtica pedaggica libertadora, capaz de emancipar os sujeitos histricos oprimidos,
injustiados, expropriados e excludos. COUTINHO, Jurisdio, Psicanlise, e o Mundo Neoliberal,
op. cit., p. 75.
294
O autor explica: Quando Georg Lukcs foi preso, o policial perguntou se estava armado, tendo
este lhe entregue calmamente a caneta. preciso que as canetas pesem eticamente para dar um
basta. ROSA, Aplicando o ECA, op. cit., p. 28.
206
transcendental de descrever com exclusividade o mundo que o rodeia. A relao,
como j se percebeu com Heidegger, passa a ser intersubjetiva, e a compreenso
no mais produto final de aplicao de um mtodo interpretativo, mas sim
abrange, desde sempre, todo o processo cognitivo na prtica interpretativa
(Gadamer). As palavras da lei no seguram o sentido como diz Coutinho, e precisa-
se, nesta senda, dar-se urgentemente conta disto
295
. Conscientizar-se de toda esta
situao constitui um passo importante para a mudana, e para o fortalecimento de
uma efetiva postura de resistncia constitucional.
preciso, como j apontou Coutinho, ter a humildade de reconhecer
o erro e de no ter compromisso com ele. imprescindvel um maior engajamento
ideolgico no somente dos magistrados, mas de todos os operadores do Direito. E
para que isso ocorra importante abandonar-se a empfia, bem descrita por
Gauer
296
, para que se reconhea a insuficincia das majoritrias prticas do Direito
(muitas delas plasmadas em doutrinas europeizantes incompatveis com a realidade
latino-americana
297
), que depem contra a efetivao do Estado Democrtico de
Direito e dos Direitos Fundamentais. A ao eficiente que foi grudada (Rosa) no
texto constitucional simboliza exatamente este retrocesso, esta dificuldade que se
tem em provocar as mudanas corretas para a concretizao e efetivao do Social.
A clusula de no retrocesso social foi frontalmente vilipendiada, mas, disso quase
no se fala.
O primeiro passo para resistir a este levante do individualismo-
egostico globalizado, reconhecer que se vive um paradoxo no discurso da
eficincia: fala-se em eficincia, quando muitos pensam falar em efetividade.

295
Coutinho afirma: As palavras da lei, porm, no so desprovidas de um valor que j antes se
aceitava, razo por que foram utilizadas em detrimento de outras - , sempre na doce iluso de
terem a capacidade de segurar o sentido. Nada seguram, como demonstram os infindveis
exemplos. COUTINHO, Dogmtica crtica e limites lingsticos da lei, op. cit., p. 229.
296
Gauer anota: A empfia, ao contrrio da humildade, tem sido, via de regra, a postura utilizada ao
longo da histria por todos aqueles pouco esclarecidos, desatualizados e por esse motivo inseguros,
que falam sobre um saber j h muito superado. [...]. No lugar de buscarem um saber que
possibilitasse uma melhor compreenso do mundo em que viviam, cobriam-se da empfia,
esconderijo dos acomodados medocres, e crentes de verdades inexistentes. A empfia, signo do
domnio do no-saber, estava gravada em forma menor e testemunhava toda a indignao com a
perversidade que se fazia presente nas instituies do pas. GAUER, Ruth M. Chitt. O Reino da
Estupidez e o Reino da Razo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 114.
297
Conforme aponta Gilberto Bercovici. BERCOVICI, Gilberto. O Poder Constituinte do povo no
Brasil: um roteiro de pesquisa sobre a crise constituinte. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda e
LIMA, Martonio MontAlverne Barreto (Orgs). Dilogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e
desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 217.
207
Como se viu, definitivamente, tratam-se de coisas absolutamente distintas,
contraditrias, e que velam projetos diametralmente opostos. Quem defende a
eficincia, pugna por um Estado mitigado, mnimo, um Direito flexibilizado, e Direitos
fundamentais vistos a partir de seus custos. Quem defende a efetividade, e aqui nos
filiamos ao lado dos lcidos autores que respaldam este escrito, luta por um Estado
que prioriza as polticas pblicas voltadas para as aes sociais, e para a efetivao
dos Direitos Fundamentais.
Por bvio que este texto no constitui um manifesto em defesa de um
Estado ineficiente como se acostumou (popularizou-se) falar, no sentido de um
Estado desordenado, que no funcione, com funcionrios despreparados e ociosos,
e que pratique o desperdcio do dinheiro pblico. O que se almeja desmitificar a
fbula da ao eficiente, e denunciar o projeto de desmonte estatal velado pela
Reforma Administrativa ocorrida em 1998. Precisa-se, e sinceramente espera-se que
isto j tenha ficado claro, de um Estado absolutamente efetivo, austero, probo,
competente, e que concretize o Estado Democrtico de Direito, e por conseqncia
lgica, os Direitos Fundamentais.
S que para que isso ocorra, faz-se mister encarar de frente a
questo de que o Direito no existe como instrumental soberano e absoluto que est
acima dos modelos polticos e econmicos. O Direito deve ser considerado no
desolador contexto neoliberal em que se vive, especialmente no contexto do
neoliberalismo latino-americano, como bem frizou Gallardo
298
. Deve ser analisado
neste contexto de desmensurado consumo e exibio (Melman) que tomou conta de
nossa sociedade. So as relaes de consumo que os neoliberais querem ver
preservadas pelo Direito. Estas mesmas relaes que mantm os consumidores a
todo o tempo em movimento
299
no embalo da perversa velocidade tecnolgica,

298
Gallardo deixa claro que a Amrica Latina alvo de um neoliberalismo globalizado de
conseqncias aterradoras, afirmando que preciso assumir correctamente el carcter bsico de la
globalizacin en Amrica Latina al presentar-la como globalizacin neoliberal. E ainda aduz: para
Amrica Latina la forma actual de la economia del conocimiento ha significado extranjerizacin de la
propiedad e intensificacin de la polarizacin social y, en este marco, la fuerza de trabajo se ha
precarizado, informatizado, segmentado y fragmentado, feminizado falsamente, multiplicado la labor
infantil, y reforzado la oposicin campo/ciudad propagando en estas economas-sociedades una
nueva sensibilidad de exclusin y empobrecimiento. GALLARDO, Helio. Siglo XXI Militar en la
izquierda. San Jos: Editorial Arlequn, 2005. p. 309 e 322.
299
Bauman afirma: Para os consumidores da sociedade de consumo, estar em movimento
procurar, buscar, no encontrar ou, mais precisamente, no encontrar ainda no sinnimo de mal-
estar, mas promessa de bem-aventurana, talvez a prpria bem-aventurana. Seu tipo de viagem
208
televisiva e informtica
300
. Os consumidores so permanentemente movimentados
para sempre desejarem infinitamente e consumirem at o limite (ou sem limites) de
suas capacidades. a isto tudo que o neoliberalismo pretende fazer o Direito servir.
Conscientizar-se disso condio sine qua non.
Mas a mudana comea efetivamente por ns mesmos. Tendo a
coragem de reconhecer nossas limitaes
301
e nossas tiranias
302
, abre-se a clareira
de luz (Streck/Heidegger) que permitir enxergarmos a sada. Esta sada existe e
sempre esteve ali, basta que seja iluminada para que a vislumbremos. Mas
necessrio coragem e ousadia para, tal qual Carnelutti, como bem mencionou
Coutinho
303
, dar-se um passo atrs e libertar-se dos grilhes do erro aceitando-se

esperanosa faz da chegada uma maldio. (Mariceu Blanchot notou que a resposta o azar da
pergunta; podemos dizer que a satisfao o azar do desejo). No tanto a avidez de adquirir, de
possuir, no o acmulo de riqueza no sentido material, paupvel, mas a excitao de uma sensao
nova, ainda no experimentada este o jogo do consumidor. Os consumidores so primeiro e
acima de tudo acumuladores de sensaes; so colecionadores de coisas apenas num sentido
secundrio, e derivativo. Mark C. Taylor e Esa Saarinen resumem: o desejo no deseja satisfao.
Ao contrrio, o desejo deseja o desejo. Pelo menos assim o desejo de um consumidor ideal. [...].
Para aumentar sua capacidade de consumo, os consumidores no devem nunca ter descanso.
Precisam ser mantidos acordados e em alerta sempre, continuamente expostos a novas tentaes,
num estado de excitao incessante e tambm, com efeito, em estado de perptua suspeita e
pronta insatisfao. BAUMAN, Globalizao, op. cit., p. 91.
300
Virilio explica: Despus de la primera bomba, la bomba atomica susceptible de desintegrar la
materia por la energia de la radioactividade, surge en este fin de milenio el espectro de la segunda
bomba, la bomba informtica capaz de desintegrar la paz de las naciones por la interactividad de la
informacin. VIRILIO, La Bomba Informtica. op. cit., p. 74.
301
Castoriadis afirma: [...] hay un hecho que tendremos que digerir algn da: somos mortales.
301

CASTORIADIS, Una Sociedade a la deriva, op. cit., p. 290.
302
Coutinho quem explica: Etienne de La Botie tinha razo: obedecemos a vontade de um porque
queremos ser que nem ele, ou seja, tiranos. Rei morto, rei posto: e viva o Rei! Bastaria, contudo, diz o
prprio La Botie, no dar o que ele quer para a casa vir abaixo, ou seja, no dar a ele nossa razo
(que s imagens) e nossa liberdade, isto , nosso desejo de posse e poder. COUTINHO, Jacinto
Nelson de Miranda. Ensino do Direito na UFPR: Voto Esperana. In: Revista da Faculdade de
Direito da UFPR, Porto Alegre, n.36, pp. 137-145, 2001, p. 143.
303
Coutinho nos conta da passagem de Carnelutti que, aps a leitura de Heidegger, muda de
concepo: O Carnelutti do final da vida, por evidente, no o mesmo do comeo da carreira. A
descoberta da Filosofia ou uma maior aprofundamento dela nos seus estudos -, aliada a um sempre
maior sentimento religioso, trouxe-lhe uma riqueza peculiar ao discurso, agora comprometido com a
interdisciplinariedade, a multidisciplinariedade ou, diria, qui mais propriamente, a
transdiciplinariedade [...]. Seu exemplo , por isto, singular. Com efeito, hoje, quando dogmas como o
isolamento kelseniano do direito coisa do passado, a neutralidade dos juristas quase arqueologia
jurdica e a sua imparcialidade s imaginvel com muito discurso que lhe d conta, a situao de
Carnelutti pareceria normal sem embargo das eternas resistncias dos mais desavisados (ou mal
resolvidos?), em geral confortavelmente assentados em um saber que lhes garante uma aparente
segurana, embora falsa [...]. Operar um corte epistemolgico (Bacherlard), ento, representava
romper com um passado de erros mas, sobretudo ter a coragem e a humildade de no se prostrar
diante do famoso sono dogmtico (Japiassu). A tarefa, de fato, no fcil, porque implica leituras
pesadas e cansativas, s vezes com a necessidade de derrubar bibliotecas. Nada disso, porm abala
um homem honesto cientificamente, preocupado com o seu tempo e sua gente. Carnelutti nunca foi
um acomodado; e sua obra testemunho disto. COUTINHO, Glosas ao Verdade, Dvida e Certeza,
op. cit., 175-176.
209
novos horizontes. Vive-se, talvez, lembrando da passagem de Kant, em um sono
dogmtico do qual preciso acordar. Compreender que sobreviver no est na
necessria adeso a este modelo que a est, e que cada vez mais mina a
democracia, corri a solidariedade, encobre a alteridade, e macula a vida, questo
de ordem. Resistir preciso. Resistir para mudar.



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