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DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL 1. DIREITO CONSTITUCIONAL: NATUREZA; CONCEITO E OBJETO; PERSPECTIVA SO- CIOLÓGICA; PERSPECTIVA

DIREITO CONSTITUCIONAL

1. DIREITO CONSTITUCIONAL: NATUREZA; CONCEITO E OBJETO; PERSPECTIVA SO- CIOLÓGICA; PERSPECTIVA POLÍTICA; PERSPECTIVA JURÍDICA; FONTES FOR- MAIS; CONCEPÇÃO POSITIVA. 2. CONSTI- TUIÇÃO: SENTIDO SOCIOLÓGICO; SENTI- DO POLÍTICO; SENTIDO JURÍDICO; CON- CEITO, OBJETOS E ELEMENTOS.

1 Divisão do Direito Constitucional. A classificação mais

difundida da ciência constitucional, feita de acordo com seu conte- údo científico, cinde-a em três partes:

A) Direito Constitucional Especial ou Particular. Trata-se da

ciência constitucional de um determinado Estado, que se preocupa em analisar, interpretar e sistematizar a Lei Fundamental deste. Por isso se pode falar, p. ex., no “Direito Constitucional brasilei- ro”, no “Direito Constitucional alemão”, no “Direito Constitucio-

nal norteamericano”, dentre outros; B) Direito Constitucional Comparado. Trata-se da ciência constitucional que não se restringe tão somente a apenas uma Constituição de um único Estado, mas às diversas Constituições historicamente existentes dentro de um único Estado (no Brasil, p. ex., se estuda as Leis Fundamentais de 1824, 1891, 1934, 1937,

1946, 1967, 1969 e 1988), ou à relação existente entre a Constitui- ção de um Estado e às de outros Estados (como a relação entre a atual Constituição pátria de 1988, p. ex., com as Constituições de Portugal e da Alemanha);

C) Direito Constitucional Geral. Corresponde à “Teoria Geral

do Direito Constitucional”, na qual são sistematizados princípios, regras, interpretações, situações fático-pressupostas, valores etc., com base nos mais diversos ordenamentos constitucionais mundo afora. Consiste na busca de um “denominador comum constitu- cional”. Inclusive, com supedâneo nessa ideia, há quem trabalhe com um conceito de “transconstitucionalismo”, que preconiza o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional.

2 Fontes do Direito Constitucional. As fontes da ciência

constitucional podem ser materiais e formais. As fontes materiais são a origem e o manancial sociológico do direito constitucional, isto é, os elementos fáticos que conduzem à criação de uma Lei Fundamental; já as fontes formais são o ma- nancial normativo. Mais especificamente quanto a estas últimas, se costuma dividi-las em fontes formais imediatas (diretas) e fontes formais mediatas (indiretas):

A) Fontes formais imediatas. São as Constituições propria-

mente ditas. Há quem acresça, aqui, como fonte imediata, os cos- tumes, graças aos países de tradição constitucional predominante- mente não escrita, como é o caso da Inglaterra;

B) Fontes formais mediatas. São representadas pela jurispru-

dência e pela doutrina.

3 Perspectivas do Direito Constitucional. As “perspectivas

não se confundem com as “concepções” de Constituição, que se-

rão vistas mais à frente. Vejamos, pois as perspectivas:

A) Perspectiva sociológica. Constituição e sociedade formam

uma relação circular, de influência recíproca constantemente atua-

lizada pelo constituinte. Desta maneira, tal como a evolução coti- diana é capaz de remoldar o Texto Constitucional, também impõe

a Lei Maior padrões de comportamento, seja para os particulares

em geral, seja - com maior razão - para os agentes públicos e po-

líticos;

B)

Perspectiva política. Toda Lei Fundamental é elaborada

por um agente político democraticamente eleito para tal (em se tratando de uma Constituição promulgada obviamente, já que nos sistemas de Constituição outorgada a democracia é um mero “de-

talhe”). Como se não bastasse, o constituinte assume responsabili- dades quando da edição de uma Constituição, sobretudo quanto à implementação de normas constitucionais de princípio institutivo

e de princípio programático;

C) Perspectiva jurídica. A ideia de supremacia da Constitui-

ção, notadamente formal, possibilita o controle de constituciona- lidade repressivo, feito pela via judicial, seja em sua forma difu- sa, seja em sua forma abstrata. Em ambos os casos, competirá ao Poder Judiciário garantir a manutenção da ordem constitucional contida nos preceitos da Lei Fundamental.

4 Conceito e objeto de Constituição. A “Constituição” é o

conjunto de normas, escritas ou não, que rege um Estado. Através

da Constituição é que se busca limitar esse poder absoluto estatal.

A Constituição é a lei máxima de um Estado. É a lei que está

acima de todas as leis. Representa a identidade de um povo. Toda Constituição deve ser moldada à imagem e semelhança do povo que representa. Nela estão previstas as pilastras sobre as quais o Estado se erguerá, dentre as quais se pode mencionar a organiza- ção estatal, os Poderes Públicos, os direitos e garantias fundamen- tais, a soberania nacional, e a proteção da população. Isto posto, as principais ideias atreladas à Constituição (e também seu objeto) são as ideias de separação dos poderes; de garantia dos direitos fundamentais dos indivíduos; e de princípio do governo limitado (isto é, todo governo constitucional é um go- verno limitado).

5 Concepções de Constituição. São várias as “concepções de

Constituição”, interpretações à Lei Fundamental consonantes com

a época e com a ocasião em que foram feitas. Aqui se trabalhará,

na ordem em que se deram, com a sociológica, com a política, com

a jurídica, com a normativa, e com a cultural:

A) Concepção sociológica. Ferdinand Lassalle é seu grande

expoente, ao defendê-la em sua obra chamada “O que é Constitui- ção?”, de 1868. Segundo o autor, os problemas constitucionais não são proble- mas jurídicos, mas sim problemas ligados ao poder. Por isso, exis- tiria uma Constituição escrita ou jurídica (como conhecemos), e ao

lado dessa uma Constituição real ou efetiva (que representa a soma dos “fatores reais de poder” que regem uma determinada nação). Neste prumo, sendo uma concepção sociológica, esta Constituição efetiva, segundo Lassalle, sempre há de prevalecer sobre a primei- ra. Se a Constituição escrita, por sua vez, não corresponde com a realidade, ela não passa de “uma folha de papel”;

B) Concepção política. Carl Schmitt, na Alemanha, é seu de-

fensor, na obra “Teoria da Constituição”, de 1928.

O autor defende a existência de uma Constituição propria-

mente dita (apenas aquilo que decorre de uma “decisão política fundamental” que a antecede), e, em segundo plano, de Leis Cons- titucionais. As duas são formalmente iguais, mas materialmente

segundo plano, de Leis Cons - titucionais. As duas são formalmente iguais, mas materialmente Didatismo e

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DIREITO CONSTITUCIONAL distintas. Na primeira, nem tudo o que se encontra na Constituição é fundamental.

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distintas. Na primeira, nem tudo o que se encontra na Constituição

é fundamental. E, o que, apesar de estar na Constituição, não for fundamental, serão apenas Leis Constitucionais;

C) Concepção jurídica. Hans Kelsen, desde “A Teoria Pura

do Direito”, é seu defensor, para quem a Constituição não precisa buscar seu fundamento nem na sociologia nem na política. Para

o autor, o fundamento de uma Constituição é jurídico. Com isso,

tem-se uma das maiores criticas ao positivismo, pois não se deter- mina o que é a Constituição, mas apenas se preocupa em buscar seu fundamento;

D) Concepção normativa. Konrad Hesse, em seu trabalho in-

titulado “A Força Normativa da Constituição”, adota esta tese, que se contrapõe à concepção sociológica de Ferdinand Lassalle. Com efeito, o autor reconhece que, de fato, em certos casos

a Constituição jurídica acaba sucumbindo diante da realidade. No

entanto, muitas vezes a Constituição escrita possui uma força nor-

mativa capaz de modificar esta realidade, para isso basta que exista “vontade de Constituição”, e não apenas “vontade de poder” (sen- tido de força);

E) Concepção cultural. Criada por Peter Häberle, na Alema-

nha, e defendida no Brasil por Meirelles Teixeira, a Constituição,

em verdade, tem um aspecto sociológico, político e jurídico, re- metendo a um conceito de Constituição total (todos aspectos). Ao mesmo tempo em que uma Constituição é resultante da cultura de um povo, ela também é condicionante dessa mesma cultura com seu surgimento, contribuindo para formação de novos valores.

6 Elementos da Constituição. Seguindo a classificação de

José Afonso da Silva, são os seguintes aos elementos das Cons-

tituições:

A) Elementos orgânicos. São as normas que regulam a organi- zação do Estado e a organização dos Poderes;

B) Elementos limitativos. São as normas que regulam os di-

reitos e garantias fundamentais, limitando a atuação dos Poderes do Estado;

C) Elementos sócioideológicos. São as premissas filosófi-

cas, sociológicas, políticas e ideológicas sobre as quais se funda

a Constituição;

D) Elementos de estabilização. São as normas pertinentes à

defesa da Constituição, do Estado, e das instituições democráticas;

E) Elementos formais de aplicabilidade. São as normas que

disciplinam regras de aplicação da Constituição, como as disposi- ções constitucionais transitórias.

3. CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES:

CONSTITUIÇÃO MATERIAL E CONSTITUI- ÇÃO FORMAL; CONSTITUIÇÃO - GARAN- TIA E CONSTITUIÇÃO - DIRIGENTE; NOR- MAS CONSTITUCIONAIS.

1 Classificações das Constituições. A seguir, se verá tanto a classificação tradicional, como a ontológica de Karl Loewenstein.

1.1 Classificação tradicional. Vejamos:

A) Quanto ao conteúdo. Quanto ao conteúdo, uma Constitui-

ção pode ser material (conjunto de normas que regulam as maté- rias tipicamente constitucionais, a saber, a estrutura do Estado, a organização dos Poderes e os direitos e garantias fundamentais)

ou formal (a Constituição é o conjunto de normas solenemente reunidas num documento. Não interessa se a matéria é ou não tipi- camente constitucional, o que importa é que ela está formalmente prevista na Constituição);

B) Quanto à forma. Quanto à forma, uma Constituição pode

ser escrita (ou instrumental, em que as normas estão devidamente codificadas) ou não escrita (ou costumeira, quando as normas não

estão em texto único, mas sim em costumes, jurisprudência e dis- positivos de natureza constitucional esparsos);

C) Quanto à origem. Quanto à origem, uma Constituição pode

ser democrática (ou promulgada, quando elaborada por represen- tantes legítimos do povo, por meio de um órgão constituinte) ou outorgada (quando fruto do autoritarismo, isto é, sem qualquer participação do povo);

D) Quanto à estabilidade. A Constituição pode ser imutável

(se não prevê nenhum processo de alteração de suas normas), rí- gida (quando não pode ser alterada com a mesma simplicidade que se altera uma lei, isto é, demanda procedimento especial para modificação), flexível (quando pode ser alterada pelo mesmo pro- cedimento que se altera as leis), ou semi-flexível (ou semirrígida, quando a Constituição possui uma parte rígida, a qual exige mé- todo dificultado de alteração, e outra parte flexível, a qual exige

método simplificado de alteração tal como se procede para com as leis);

E) Quanto à extensão. Quanto à extensão a Constituição pode

ser sintética (ou resumida, ou concisa, quando o texto constitucio-

nal regula apenas questões básicas da organização estatal) ou ana- lítica (ou prolixa, quando a Constituição regula minuciosamente várias questões pertinentes à sociedade, como Administração Pú- blica, Finanças Públicas, Tributação e Orçamento, Direitos e Ga- rantias Fundamentais etc.); F) Quanto à finalidade. A Constituição pode ser liberal (ou

defensiva, quando visa limitar o poder estatal assegurando aos in- divíduos liberdades públicas individuais) ou dirigente (ou social, quando, além de liberdades individuais, se consagra também pro- gramas, metas e linhas de direção para o futuro, a serem atingidas pelos Poderes constituídos);

G) Quanto ao modo de elaboração. Quanto ao modo de ela-

boração, a Constituição pode ser dogmática (quando elaborada por um órgão constituinte em determinado momento histórico, o que se reflete numa Constituição necessariamente escrita e sistematiza- da) ou histórica (quando sua elaboração é lenta, e ocorre de acordo

com as transformações sociais, o que se reflete numa Constituição costumeira, e não escrita); H) Quanto a ideologia. A Constituição pode ser ortodoxa (quando resulta da consagração de uma só ideologia, como o so- cialismo, p. ex.) ou eclética (ou heterodoxa, ou pluralista, quando almeja coadunar diversas ideologias).

1.2 Classificação ontológica de Karl Loewenstein. Para Karl Loewenstein, uma Constituição pode ser normativa (com va- lor jurídico), nominal (sem valor jurídico), ou semântica (utilizada apenas para justificar o exercício autoritário do poder).

ou semântica (utilizada apenas para justificar o exercício autoritário do poder). Didatismo e Conhecimento 2

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DIREITO CONSTITUCIONAL 1.3 Classificação da Constituição brasileira de 1988, de acordo com todas as classificações

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1.3 Classificação da Constituição brasileira de 1988, de acordo com todas as classificações que se acabou de ver. Com efeito, a Constituição pátria é material (por tratar, dentre outras, de normas tipicamente constitucionais), formal (pois todas as normas constitucionais estão formalizadas num documento uno), escrita, democrática (porque elaborada por uma Assembleia Nacional Constituinte), rígida (pois demanda procedimento de alteração qualificado), analítica (pois regula uma ampla gama de matérias), dirigente (por conter uma série de institutos e programas de gover- no), dogmática (pois elaborada num determinado momento histó- rico, a saber, a Assembleia Nacional Constituinte, o que resultou na Carta de 1988), eclética (por consagrar diversas ideologias), e normativa (por ter valor jurídico).

2 Normas constitucionais. A aplicabilidade das normas cons- titucionais diz respeito à sua eficácia jurídica, isto é, à sua capa- cidade de atingir os objetivos previstos na norma, regulando os comportamentos a que se propõe. Neste sentido, uma ampla gama de classificações doutrinárias

é feita: normas constitucionais mandatórias e normas constitucio- nais diretórias, normas constitucionais “self-executing” e normas constitucionais “not self executing”, normas constitucionais pre- ceptivas e diretivas etc. Como se não bastasse, cada autor nacional faz a sua própria classificação de normas constitucionais. Neste sentido, há se falar na classificação de Meirelles Teixeira (“normas constitucionais de eficácia plena” e “normas constitucionais de eficácia reduzida”), na classificação de Celso Ribeiro de Bastos e Carlos Ayres Brito (“normas de aplicação” e “normas de integração”), bem como na classificação de Maria Helena Diniz (“normas com eficácia abso- luta”, “normas com eficácia plena”, “normas com eficácia relativa restringível”, e “normas com eficácia relativa complementável”). Mas, indubitavelmente, partiu do italiano Vezio Crisafulli a classificação mais arraigada neste país, graças à contribuição de José Afonso da Silva, que “abrasileirou-a”. Com efeito, o italia- no divide as normas constitucionais em “de eficácia plena” e “de eficácia limitada”. Neste diapasão, o brasileiro acrescenta a estas duas modalidades as “normas de eficácia contida”. Esta classificação, de José Afonso da Silva, é a mais difundida na doutrina brasileira, e, por isso, será a seguir explicada.

2.1 Normas de eficácia plena. São normas absolutamente vi- gentes desde a entrada em vigor da Lei Fundamental pátria (ou, caso se trate de Emenda à Constituição, desde a inclusão do texto da Emenda à Constituição). Por isso se diz que sua aplicabilidade

é direta, imediata e integral. Segundo José Afonso da Silva, para que uma norma consti- tucional tenha eficácia plena, precisa ser completa no sentido de que contenha todos os elementos e requisitos para a sua incidência direta. Assim, não é preciso lei regulamentadora para se saber, p. ex., que são brasileiros natos os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país (art. 12, I, “a”, CF). Com isso, fica claro que não é preciso lei infraconstitucional para que tais normas possam entrar em operação. E, caso venha alguma lei infraconstitucional tratando de assunto moldado em norma de eficácia plena, tal lei não poderá restringir os efeitos desta norma, mas apenas reforçar seu âmbito de validade e abrangência.

2.2 Normas de eficácia contida. São normas que incidem,

também, diretamente desde a edição do texto constitucional. A di- ferença para as normas de eficácia plena, contudo, é que enquan- to naquelas leis infraconstitucionais não podem restringir-lhe a abrangência, nestas isso é possível. Por isso se diz que estas nor- mas são de aplicabilidade direta, imediata, mas não-integral. Como exemplo, o art. 5º, XIII, da Constituição, preceitua que

é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendi-

das as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Trata-se de norma de eficácia contida, pois, em regra, o exercício de qualquer ofício/profissão é livre, embora lei possa restringir isso. É o caso do exercício da advocacia, p. ex., que seria livre a todo bacharel em direito caso não se exigisse a prévia inclusão no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil.

2.3 Normas de eficácia limitada. Diferentemente das nor-

mas de eficácia plena e contida que vigem desde o advento da Constituição Federal (ou, se for o caso, de Emenda Constitucio- nal), as normas de eficácia limitada necessitam de complemento infraconstitucional a bem do início de sua operacionalidade. Por isso, se diz que tais normas têm aplicabilidade indireta, mediata

e reduzida. Isto posto, enquanto tal norma não vem, não podem (como regra) ser aplicadas. Por isso, pode-se dizer que a Constituição Federal de 1988 contempla dispositivos que ainda não entraram em funcionamento. Isto é, inclusive, um problema constitucional e

sua consequente crítica: a inércia do legislador em regulamentar as normas desta espécie que necessitam ser regulamentadas. Com efeito, as normas de eficácia limitada se subdividem em “de princípio institutivo (ou organizacionais)” e em “de princípio programático (ou programáticas)”:

A) Normas de eficácia limitada de princípio institutivo. São

as normas que se propõem à criação de institutos, organismos ou entidades.

O art. 18, §2º, da Constituição, como exemplo, prevê que os

Territórios Federais integram a União, e sua criação, transforma- ção em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão regula- das em lei complementar. Tal norma prevê a criação de Territórios Federais. No mo- mento, o Brasil não possui nenhum Território Federal, o qual, para ser criado, necessita de lei complementar. Desta forma, trata-se de

norma limitada de princípio institutivo, já que ela somente terá real aplicabilidade caso de opte por criar, mediante lei complementar, um Território Federal, o qual representa um instituto/organismo/ entidade.

O mesmo ocorre, noutro exemplo, no terceiro parágrafo, do

art. 25, da Lei Fundamental, segundo o qual os Estados poderão,

mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglo- merações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planeja- mento e a execução de funções públicas de interesse comum;

B) Normas de eficácia limitada de princípio programático

(normas programáticas). Tratam-se de normas através das quais o constituinte, ao invés de regular diretamente determinados interes- ses, limitou-se a traçar os princípios para serem cumpridos a curto, médio e longo prazos, a depender da complexidade da matéria a ser organizada. Ou seja, são normas que versam sobre políticas ou programas de governo.

a ser organizada. Ou seja, são normas que versam sobre políticas ou programas de governo. Didatismo

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DIREITO CONSTITUCIONAL A grande quantidade destas normas espalhadas pela Constitui - ção levou o português

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A grande quantidade destas normas espalhadas pela Constitui- ção levou o português J. J. Gomes Canotilho a cunhar a expressão “Constituição Dirigente”, típica de um Estado Social, que conduz

à ideia de vinculação política dos órgãos de direção. Isto porque, durante muito tempo prevaleceu a visão de que tais normas estariam submetidas à discricionariedade do Estado, que deveria implementá-las de acordo com a observância do binô- mio necessidade/possibilidade. O problema é que, passados quase vinte e cinco anos do advento da Constituição da República, de 1988, muitas destas normas não foram (ou, pior, acabaram sendo esquecidas) regulamentadas pelo legislador. É o que se pode ob- servar no direito de greve para o servidor público, até hoje sem regulamentação (hoje, o STF vem mandando aplicar, via mandado

de injunção, a lei de greve da iniciativa privada (Lei nº 7.783/89) no que couber aos servidores públicos), ou na norma regulamen- tadora do mandado de injunção (hoje, aplica-se, por analogia, a norma regulamentadora do mandado de segurança). A Constituição tenta, exatamente, acabar com esta esfera de discricionariedade livre, ao vincular o legislador, o administrador

e o judiciário no compromisso do cumprimento de todos os precei-

tos constitucionais, sejam eles plenos, contidos, ou, aqui no caso,

limitados.

4. PODER CONSTITUINTE:

FUNDAMENTOS DO PODER CONSTITUIN- TE; PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO E DERIVADO; REFORMA E REVISÃO CONSTI- TUCIONAIS; LIMITAÇÃO DO PODER DE RE- VISÃO; EMENDAS À CONSTITUIÇÃO.

1 Disposições iniciais. Representa o Poder Constituinte a ex- pressão da vontade de um povo. Trata-se do poder de criar normas constitucionais (federal ou estaduais), e de reformá-las. Emmanuel Joseph Sieyés, em sua obra “O que é o Terceiro Estado?”, é consi- derado o precursor da matéria. Neste diapasão, são duas as espécies de Poder Constituinte,

a saber, o Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte Derivado, sendo que esta última espécie se subdivide em Poder Constituinte Reformador e Poder Constituinte Decorrente. Há se estudar cada um destes.

2 Poder Constituinte Originário. Trata-se do poder, políti- co, supremo e incondicionado, de criar uma Constituição. Segundo Sieyès, jusnaturalista, o Poder Constituinte Originário será incon- dicionado (por não estar submetido ao direito positivo, mas apenas aos princípios do direito natural), permanente (pois não se esgota com o seu exercício, isto é, permanece existente), e inalienável (pois o povo, como seu titular, nunca pode perder o direito de mu- dar a sua vontade através da elaboração de nova Constituição).

2.1 Características do Poder Constituinte Originário. In- dependentemente da posição de Sieyés, a doutrina, em geral, afir- ma que são características do Poder Constituinte Originário:

A) Inicial. Não há nenhum outro poder antes ou acima do Po- der Constituinte Originário. É ele quem dá início a todo o ordena- mento jurídico (isto é, é ele quem inaugura a nova ordem jurídica, rompendo com a ordem anterior);

B) Autônomo. Cabe apenas ao Poder Constituinte Originário

escolher a ideia de direito que irá prevalecer na Constituição;

C) Incondicionado. O Poder Constituinte Originário não está

submetido a nenhum tipo de condição formal ou material.

2.2

Espécies de Poder Constituinte Originário. São as se-

guintes:

A) Poder constituinte histórico. Trata-se do poder responsável

para elaborar a primeira Constituição do Estado. No Brasil, esse papel é atribuído à Constituição Imperial de 1824; B) Poder constituinte revolucionário (Poder Constituinte e Revolução). É aquele que surge a partir de um golpe de Esta- do ou de uma insurreição contra a ordem vigente. No Brasil, as Constituições de 1891 (em razão da proclamação da República, em 1889), de 1934 (em razão da Revolução Constitucionalista, de 1932), de 1937 (em razão do Estado Novo, decretado neste mesmo ano), de 1946 (em razão do fim do Estado Novo, em 1945), de 1967 (em razão do regime militar, iniciado em 1964), e de 1969 (em razão do recrudescimento do regime militar através dos atos institucionais), são representantes do poder constituinte originário revolucionário;

C) Poder constituinte transicional. Surge em razão de uma

transição natural, independente de golpes políticos e revoluções. A Constituição pátria de 1988 é exemplo desta espécie de Poder Constituinte Originário.

2.3 Limites materiais ao Poder Constituinte Originário.

São limites:

A) Limites transcendentes. Por tal ideia, as limitações ao Po-

der Constituinte Originário viriam do direito natural, dos valores éticos, e da consciência jurídica coletiva;

B) Limites imanentes. São limitações ligadas à própria confi-

guração do Estado, à própria identidade do Estado;

C) Limites heterônomos. São aqueles que advêm de outros

ordenamentos jurídicos, principalmente do direito internacional. Hoje, algumas regras de direito internacional são fortes limitações à soberania interna do Estado. Veja-se, pois, que mesmo tendo como uma de suas principais características a ausência de limitação, já há na doutrina quem con- trarie isso e estabeleça limites ao Poder Constituinte Originário nos planos moral, ideológico e internacional.

2.4 Titularidade/exercício de legitimidade. O titular do Po-

der Constituinte Originário sempre será o povo, que exercerá tal

direito, no caso do Brasil, por uma Assembleia Nacional Consti- tuinte.

3 Poder Constituinte Derivado Reformador. É o procedi- mento de emenda a uma Constituição, nos moldes previstos no art. 60, CF.

3.1 Características do Poder Constituinte Reformador. São suas características:

A) Derivado. Ele deriva, advém, principia a partir do Poder

Constituinte Originário;

B) Limitado. Existem limitações de ordem material, temporal,

circunstancial, explícitas, implícitas etc.;

C) Condicionado. Deve respeitar as formalidades traçadas

pela Constituição Federal.

etc.; C) Condicionado . Deve respeitar as formalidades traçadas pela Constituição Federal. Didatismo e Conhecimento 4

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DIREITO CONSTITUCIONAL 3.2 Limitações ao Poder Constituinte Derivado Reforma- dor. Podem ser, conforme o art.

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3.2 Limitações ao Poder Constituinte Derivado Reforma-

dor. Podem ser, conforme o art. 60, da Constituição Federal:

A) Limitações temporais. Visam impedir a modificação da

Constituição dentro de um determinado período de tempo, para

que haja uma maior estabilidade do texto constitucional. É o caso do art. 60, §5º, da Constituição, p. ex., que afirma que a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por preju- dicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão le- gislativa;

B) Limitações circunstanciais. Impedem a modificação da

Constituição em determinadas circunstâncias excepcionais, de extrema gravidade (a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa, ou de estado de sítio, conforme preceitua o parágrafo primeiro, do art. 60, CF,

p. ex.);

C) Limitações formais. Elas podem ser subjetivas, se relacio-

nadas ao sujeito que irá iniciar o processo de emenda à Constitui- ção (podem o Presidente da República, o qual somente tem inicia- tiva, mas não veta, não sanciona, não promulga, e não publica; ou

1/3 dos membros da Câmara ou Senado; ou mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da federação, manifestan- do-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros); ou objetivas, que são limitações ligadas ao procedimento para ser discutida e aprovada uma “PEC - Proposta de Emenda à Consti- tuição” (votação em dois turnos, em cada Casa do Congresso Na- cional, exigindo-se aprovação de 3/5 dos respectivos membros em cada uma das quatro votações). Há se lembrar, apenas, quanto às limitações formais subjetivas do Poder Constituinte Reformador, que não existe previsão expres- sa de proposta de emenda à Constituição por iniciativa popular.

Todavia, quanto isso convém apenas ressaltar o posicionamento minoritário de José Afonso da Silva, o qual admite a titularidade do povo para “PEC’s”;

D) Limitações materiais. São limitações que impedem a alte-

ração de determinados conteúdos consagrados na Constituição Fe-

deral, chamados de “cláusulas pétreas”, cujo objetivo fundamental

é resguardar metas a longo prazo, pensar no futuro, para que as

pessoas não atuem somente em relação ao interesse do presente.

E, por falar em “cláusulas pétreas”, são suas finalidades pre- servar a identidade material da Constituição; proteger instituições

e valores essenciais; e assegurar a continuidade do processo de-

mocrático. Isto posto, as “cláusulas pétreas” podem ser expressas, se con- sagradas no art. 60, §4º, CF (a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais), ou implícitas, como os direitos sociais (segundo Paulo Bonavides e Ingo Sarlet), e o sistema pre- sidencialista e a forma republicana de governo (embora isso não seja unânime na doutrina quanto a ser ou não uma “cláusula pétrea implícita”).

3.3 Titularidade/exercício de legitimidade. O titular do Po- der Constituinte Derivado Reformador também será o povo, atra- vés dos parlamentares por ele eleitos para, dentre outras atribui- ções, alterar a Constituição.

4 Poder Constituinte Derivado Decorrente. Trata-se do po- der dos Estados-Membros de elaborarem suas Constituições, nos termos dos arts. 25, da Constituição Federal, e 11, do Ato das Dis- posições Constitucionais Transitórias.

4.1 Características do Poder Constituinte Decorrente. Por

formar, junto com o Poder Constituinte Reformador, o gênero

“Poder Constituinte Derivado”, as características do Poder Cons- tituinte Decorrente são as mesmas do Poder de alterar uma Cons- tituição, a saber:

A) Derivado. Ele deriva, advém do Poder Constituinte Ori-

ginário;

B) Limitado. Existem limitações de ordem material, temporal,

circunstancial, explícitas, implícitas etc.;

C) Condicionado. Deve respeitar as formalidades traçadas

pela Constituição Federal.

4.2 Limites ao Poder Constituinte Decorrente. São eles:

A) Princípios constitucionais sensíveis. A expressão “princí-

pios constitucionais sensíveis” foi cunhada por Pontes de Miranda, para os princípios previstos no art. 34, VII, da Constituição Fede- ral. Questões como “forma republicana, sistema representativo e regime democrático”, “direitos da pessoa humana”, e “prestação de contas da administração pública, direta e indireta” devem ser respeitadas pelos Estados ao elaborarem seus Textos Constitucio- nais;

B) Princípios constitucionais extensíveis. São aqueles previs-

tos para a União (normas de observância obrigatória), e que se

estendem aos Estados, podendo estar expressos (ex.: arts. 28 e 75, CF) ou implícitos;

C) Princípios constitucionais estabelecidos. São aqueles que

trazem regras vedatórias (ex.: art. 19, CF) e mandatórias (ex.: art. 37, CF), e que defluem do sistema constitucional adotado (ex.:

respeito recíproco entre os entes da federação, graças ao sistema federativo adotado).

4.3 Titularidade/exercício de legitimidade. O titular do Po- der Constituinte Derivado Decorrente também será o povo, através dos parlamentares por ele eleitos em âmbito estadual.

5 Poder Constituinte no âmbito dos Municípios. Os Muni- cípios, e também o Distrito Federal, não possuem Poder Consti- tuinte. Estes dois entes da federação se regulam por Lei Orgânica, e não por Constituições. É errado, pois, falar que um Município tenha uma “Constituição Municipal”, ou que o Distrito Federal te- nha uma “Constituição Distrital”. Desta maneira, o Poder Constituinte se estende, no máximo, até os Estados. Não se pode falar que os Municípios e o Distrito Federal exerçam Poder Constituinte, ainda que Decorrente.

6 Revisão Constitucional. Há quem a chame de “Poder

Constituinte Derivado Revisor”. Trata-se do procedimento para realizar uma Revisão Constitucional, conforme previsto no art. 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Há se atentar para alguns detalhes acerca da Revisão Constitucional, entretanto:

A) A Revisão Constitucional foi prevista para acontecer após

a Constituição completar cinco anos. Assim, se a Lei Fundamental

foi promulgada em cinco de outubro de 1988, a Revisão Constitu- cional deveria começar a partir de cinco de outubro de 1993. Desta maneira, é errado dizer que a Revisão já deveria ter findado até cinco de outubro de 1993, como usualmente (embora de maneira equivocada) se costuma afirmar;

B) O art. 3º, da ADCT é norma constitucional de eficácia

exaurida, e, portanto, não pode ser objeto de Emenda Constitucio- nal. Disso se infere que tal art. 3º cumpriu sua função, e que uma Emenda Constitucional não pode estabelecer que nova Revisão Constitucional seja feita no país;

Constitucional não pode estabelecer que nova Revisão Constitucional seja feita no país; Didatismo e Conhecimento 5

Didatismo e Conhecimento

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DIREITO CONSTITUCIONAL C) O procedimento de Revisão é bem mais simplificado que o de Emenda.

DIREITO CONSTITUCIONAL

C) O procedimento de Revisão é bem mais simplificado que o de Emenda. Na Revisão, as propostas, para serem aprovadas, de- veriam obter o voto da maioria absoluta dos membros do Congres- so Nacional em sessão unicameral. Ou seja, as duas Casas legisla- tivas votaram conjuntamente, e, para se aprovar uma proposta, era preciso o voto de cinquenta por cento mais um dos membros das duas Casas contatos conjuntamente; D) A Revisão Constitucional terminou sem maiores realiza- ções ou modificações à Lei Fundamental, no primeiro semestre de 1994. Pode-se dizer que seu objetivo não foi realmente cumprido:

era o de analisar o que havia dado certo e o que havia dado errado nos primeiros cinco anos de Constituição, mas terminou com al- terações superficiais que não provocaram quaisquer mudanças no rumo da ciência constitucional.

7 Emendas à Constituição. Deixa-se para falar do tema quando do estudo do tópico sobre processo legislativo.

5. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMEN- TAIS: DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS; TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES; DIREITOS SOCIAIS; DI- REITOS DE NACIONALIDADE; DIREITOS POLÍTICOS; DOS PARTIDOS POLÍTICOS.

A seguir, há se estudar as quatro espécies de direitos e ga-

rantias fundamentais previstas na Constituição Federal: direitos e deveres individuais e coletivos, direitos sociais, direitos da nacio- nalidade, e direitos políticos. Para tanto, cada espécie será estuda- da separadamente.

1 Direitos e deveres individuais e coletivos. Reproduzamos o art. 5º, CF, para facilitar o estudo:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qual- quer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros re-

sidentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa senão em virtude de lei;

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desu-

mano ou degradante;

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,

além da indenização por dano material, moral ou à imagem; VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistên- cia religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar

para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, cien-

tífica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela po-

dendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de

flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunica-

ções telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que

a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profis-

são, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguar-

dado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de

paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, per- manecer ou dele sair com seus bens;

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em

locais abertos ao público, independentemente de autorização, des- de que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para

o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade

competente;

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, ve-

dada a de caráter paramilitar;

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de coo-

perativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissol-

vidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigin- do-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a per-

manecer associado;

XXI - as entidades associativas, quando expressamente auto-

rizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou

extrajudicialmente;

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação

por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, me-

diante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade com-

petente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao pro- prietário indenização ulterior, se houver dano;

XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei,

desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dis- pondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdei- ros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e

à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades

desportivas;

coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; Didatismo e Conhecimento

Didatismo e Conhecimento

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DIREITO CONSTITUCIONAL b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou

DIREITO CONSTITUCIONAL

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das

obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos in-

térpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais

privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de em-

presas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse so- cial e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

XXX - é garantido o direito de herança;

XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País

será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos

filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do “de cujus”;

XXXII

- o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do

consumidor;

XXXIII

- todos têm direito a receber dos órgãos públicos in-

formações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de respon- sabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pa-

gamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de di-

reitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defe-

sa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário

lesão ou ameaça a direito;

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurí-

dico perfeito e a coisa julgada; XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organi- zação que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra

a vida;

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena

sem prévia cominação legal;

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos di-

reitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e im-

prescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis

de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entor- pecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de

grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional

e o Estado Democrático;

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, poden-

do a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de

bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará,

entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do

art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos,

de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física

e moral; L - às presidiárias serão asseguradas condições para que pos-

sam permanecer com seus filhos durante o período de amamenta-

ção;

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime

político ou de opinião;

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela

autoridade competente;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem

o

devido processo legal;

LV

- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo,

e

aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla

defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por

meios ilícitos;

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em

julgado de sentença penal condenatória;

LVIII - o civilmente identificado não será submetido à identi-

ficação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública,

se esta não for intentada no prazo legal;

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processu-

ais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por

ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competen-

te, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre

serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais

o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da fa- mília e de advogado;

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis

por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela auto-

ridade judiciária;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando

a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do respon-

sável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; Didatismo e Conhecimento 7

Didatismo e Conhecimento

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DIREITO CONSTITUCIONAL LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém so - frer ou se

DIREITO CONSTITUCIONAL

LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém so-

frer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger

direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado

por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação le-

galmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a

falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos di-

reitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

LXXII - conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à

pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados

de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo

por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação

popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o

autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gra-

tuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário,

assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na

forma da lei:

a) o registro civil de nascimento;

b) a certidão de óbito;

LXXVII - são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cida- dania; LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garan- tam a celeridade de sua tramitação. §1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamen- tais têm aplicação imediata. §2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela ado- tados, ou dos tratados internacionais em que a República Federati- va do Brasil seja parte. §3º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Na- cional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. §4º. O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Inter- nacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

1.1 Direito à vida. O art. 5º, caput, da Constituição Federal, dispõe que o direito à vida é inviolável. Dividamos em subtópicos:

A) Acepções do direito à vida. São duas as acepções deste direito à vida, a saber, o direito de permanecer vivo (ex.: o Brasil

veda a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada pelo Pre- sidente da República em resposta à agressão estrangeira, conforme

o art. 5º, XLVII, “a” c.c. art. 84, XIX, CF), e o direito de viver com dignidade (ex.: conforme o art. 5º, III, CF, ninguém será subme- tido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante) (ex. 2:

consoante o art. 5º, XLV, CF, nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos de lei, estendidas aos suces- sores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido) (ex. 3: são absolutamente vedadas neste ordenamento constitucional penas de caráter perpétuo, de banimento, cruéis, e de trabalhos forçados) (ex. 4: a pena será cumprida em estabeleci- mentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, conforme o inciso XLVIII, do art. 5º, CF) (ex. 5:

pelo art. 5º, XLIX, é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral); B) Algumas questões práticas sobre o direito à vida. Como fica o caso das Testemunhas de Jeová, que não admitem receber transfusão de sangue? Como fica a questão do conflito entre o di- reito à vida e a liberdade religiosa? O entendimento prevalente é o de que o direito à vida deve prevalecer sobre a liberdade religiosa.

E o caso da eutanásia/ortotanásia? São escassas as decisões

judiciais admitindo o “direito de morrer”, condicionando isso ao elevado grau de sofrimento de quem pede, bem como a impossibi- lidade de recuperação deste. Há se lembrar que, tal como o direito de permanecer vivo, o direito à vida também engloba o direito de viver com dignidade, e conviver com o sofrimento físico é um profundo golpe a esta dignidade do agente.

E a legalização do aborto? Também há grande celeuma em

torno da questão. Quem se põe favoravelmente ao aborto o faz com base no direito à privacidade e à intimidade, de modo que não caberia ao Estado obrigar uma pessoa a ter seu filho. Quem se põe

de maneira contrária ao aborto, contudo, o faz com base na vida do feto que se está dando fim com o procedimento abortivo.

E a hipótese de fetos anencéfalos? O Supremo Tribunal Fe-

deral decidiu pela possibilidade de extirpação do feto anencefá- lico do ventre materno, sem que isso configure o crime de aborto previsto no Código Penal. Isto posto, em entendendo que o feto anencefálico tem vida, agora são três as hipóteses de aborto: em caso de estupro, em caso de risco à vida da gestante, e em caso de feto anencefálico. Por outro lado, em entendendo que o feto anen- cefálico não tem vida, não haverá crime de aborto por se tratar de crime impossível, afinal, para que haja o delito é necessário que o feto esteja vivo. De toda maneira, qualquer que seja o entendimen- to adotado, agora é possível tal hipótese, independentemente de autorização judicial.

1.2 Direito à liberdade (tutela constitucional das liberda-

des). O direito à liberdade, consagrado no caput do art. 5º, CF, é genericamente previsto no segundo inciso do mesmo artigo, quan- do se afirma que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tal dispositivo representa a consagração da autonomia privada. Trata-se a liberdade, contudo, de direito amplíssimo, por compreender, dentre outros, a liberdade de opinião, a liberdade de pensamento, a liberdade de locomoção, a liberdade de consciência

e crença, a liberdade de reunião, a liberdade de associação, e a liberdade de expressão.

e crença, a liberdade de reunião, a liberdade de associação, e a liberdade de expressão. Didatismo

Didatismo e Conhecimento

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DIREITO CONSTITUCIONAL Dividamos em subtópicos: A) Liberdade de consciência, de crença e de culto .

DIREITO CONSTITUCIONAL

Dividamos em subtópicos:

A) Liberdade de consciência, de crença e de culto. O art. 5º,

VI, da Constituição Federal, prevê que é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos

cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais

de culto e a suas liturgias. Ademais, o inciso VIII, do art. 5º, dispõe

que é assegurada, nos termos de lei, a prestação de assistência reli- giosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. Há se ressaltar, preliminarmente, que a “consciência” é mais algo amplo que “crença”. A “crença” tem aspecto essencialmente religioso, enquanto a “consciência” abrange até mesmo a ausência

de

uma crença.

Isto posto, o “culto” é a forma de exteriorização da crença.

O

culto se realiza em templos ou em locais públicos (desde que

atenda à ordem pública e não desrespeite terceiros).

O Brasil não adota qualquer religião oficial, como a República

Islâmica do Irã, p. ex. Em outros tempos, o Brasil já foi uma nação oficialmente católica. Com a Lei Fundamental de 1988, o seu art. 19 vedou o estabelecimento de religiões oficiais pelo Estado. Mas, então, como fica a utilização de símbolos religiosos em locais públicos? Como o Brasil é um Estado laico, não faria sen-

tido a colocação de crucifixos em salas de audiência, p. ex. Os tri- bunais vêm entendendo, contudo, que sua colocação ou retirada é algo facultativo ao administrador do local, por representarem ma- nifestações culturais de um país pluralista e multifacetário como

o Brasil.

E quanto aos feriados religiosos? A sua fundamentação está

no art. 215, §2º, da Constituição Federal, segundo o qual a lei dis- porá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação

para os diferentes segmentos étnicos nacionais. Isto posto, tal dis- positivo vem sendo interpretado no sentido de que o feriado deve possuir um aspecto cultural muito forte para viger. Ainda assim, há quem questione o excesso de feriados católicos.

O que é a “escusa de consciência”? Está prevista no art. 5º,

VIII, da Constituição, segundo o qual ninguém será privado de

direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica

ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa fixada em lei. Enfim, a escusa de consciência representa a possibilidade que

a pessoa tem de alegar algum imperativo filosófico/religioso/polí- tico para se eximir de alguma obrigação, cumprindo, em contra- partida, uma prestação alternativa fixada em lei.

A prestação alternativa não tem qualquer cunho sancionatório.

É apenas uma forma de se respeitar a convicção de alguém.

E se não houver prestação alternativa fixada em lei, fica in-

viabilizada a escusa de consciência? Não, a possibilidade é ampla. Mesmo se a lei não existir, a pessoa poderá alegar o imperativo

de consciência, independentemente de qualquer contraprestação.

E se a pessoa se recusa a cumprir, também, a prestação alter-

nativa? Ficará com seus direitos políticos suspensos (há quem diga

que seja hipótese de perda dos direitos políticos, na verdade), por força do que prevê o art. 15, IV, da Constituição Federal;

B) Liberdade de locomoção. Consoante o inciso XV, do art.

5º, da Lei Fundamental, é livre a locomoção no território nacional em tempos de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos de lei (essa lei é a de nº 6.815 - Estatuto do Estrangeiro), nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Isso nada mais representa que a “liberdade de ir e vir”;

C) Liberdade da manifestação do pensamento. Conforme o

art. 5º, IV, da Constituição pátria, é livre a manifestação do pensa- mento, sendo vedado o anonimato. Por outro lado, o inciso subse-

quente a este assegura o direito de resposta, proporcional ao agra- vo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. Veja-se, pois, que a Constituição protege a “manifestação” do pensamento, isto é, sua exteriorização, já que o “pensamento em si” já é livre por sua própria natureza de atributo inerente ao ho- mem. Ademais, a vedação ao anonimato existe justamente para per- mitir a responsabilização quando houver uma manifestação abusi- va do pensamento. Neste diapasão, uma denúncia anônima pode dar início a um Inquérito Policial? O Supremo Tribunal Federal entende que a denúncia anônima, por si só, não pode dar ensejo a um proces- so-crime/inquérito, sob risco de ver-se instaurada uma série de processos-crime/inquérito por motivos escusos, como vingança e chantagem política. Todavia, para o Guardião da Constituição, a denúncia anônima pode ensejar a verificação, pela autoridade po- licial, do contido na denúncia, para que, em verificando sua plau- sibilidade, aí sim instaure o Inquérito Policial para o desenrolar regular das investigações; D) Liberdade de profissão. É livre o exercício de qualquer tra- balho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (art. 5º, XIII, CF). Trata-se de norma constitucional de eficácia contida, seguindo

a tradicional classificação de José Afonso da Silva, pois o exer- cício de qualquer trabalho é livre embora a lei possa estabelecer restrições. É o caso do exercício da advocacia, p. ex., condicionado

à prévia composição dos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil por meio de exame de admissão.

Tal liberdade representa tanto o exercício de qualquer profis- são como a escolha de qualquer profissão;

E) Liberdade de expressão. Trata-se de liberdade amplíssima.

Conforme o nono inciso, do art. 5º, da Lei Fundamental, é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comu- nicação, independentemente de censura ou licença. Tal dispositivo é a consagração do direito à manifestação do pensamento, ao estabelecer meios que deem efetividade a tal direi- to, afinal, o rol exemplificativo de meios de expressão previstos no mencionado inciso trata das atividades intelectuais, melhor com- preendidas como o direito à elaboração de raciocínios independen- tes de modelos preexistentes, impostos ou negativamente dogma- tizados; das atividades artísticas, que representam o incentivo à cena cultural, sem que músicas, livros, obras de arte e espetáculos

teatrais, por exemplo, sejam objeto de censura prévia, como houve no passado recente do país; das atividades científicas, aqui enten- didas como o direito à pesquisa e ao desenvolvimento tecnológico;

e da comunicação, termo abrangente, se considerada a imprensa, a

televisão, o rádio, a telefonia, a internet, a transferência de dados

etc.; F) Liberdade de informação. É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional (art. 5º, XIV, CF). Tal liberdade engloba tanto o direito de informar (prerrogativa de transmitir informações pelos meios de comunicação), como o direito de ser informado.

de transmitir informações pelos meios de comunicação), como o direito de ser informado . Didatismo e

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DIREITO CONSTITUCIONAL Vale lembrar, inclusive, que conforme o art. 5º, XXXIII, da Constituição, todos têm

DIREITO CONSTITUCIONAL

Vale lembrar, inclusive, que conforme o art. 5º, XXXIII, da Constituição, todos têm direito a receber dos órgãos públicos in-

formações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de respon- sabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

G) Liberdade de reunião e de associação. Pelo art. 5º, XVI,

CF, todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mes-

mo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade compe- tente. Eis a liberdade de reunião.

Já pelo art. 5º, XVII, CF, é plena a liberdade de associação

para fins lícitos, sendo vedado que associações tenham caráter pa- ramilitar. Eis a liberdade de associação.

O que diferencia a “reunião” da “associação”, basicamente, é

o espaço temporal em que existem. As reuniões são temporárias,

para fins específicos (ex.: protesto contra a legalização das drogas). Já as associações são permanentes, ou, ao menos, duram por mais tempo que as reuniões (ex.: associação dos plantadores de tomate).

Ademais, a criação de associações independe de lei, sendo ve- dada a interferência estatal em seu funcionamento (art. 5º, XVIII, CF). As associações poderão ter suas atividades suspensas (para

isso não se exige decisão judicial transitada em julgado), ou pode- rão ser dissolvidas (para isso se exige decisão judicial transitada em julgado) (art. 5º, XIX, CF). Ninguém poderá ser compelido

a associar-se ou manter-se associado, contudo (art. 5º, XX, CF). Também, o art. 5º, XXI, da CF, estabelece a possibilidade de representação processual dos associados pelas entidades associati- vas. Trata-se de verdadeira representação processual (não é substi- tuição), que depende de autorização expressão dos associados nes- se sentido, que pode ser dada em assembleia ou mediante previsão genérica no Estatuto.

1.3 Direito à igualdade. Um dos mais importantes direitos fundamentais, convém dividi-lo em subtópicos para melhor aná-

lise:

A) Igualdade formal e material. A igualdade deve ser anali-

sada tanto em seu prisma formal, como em seu enfoque material. Sob enfoque formal, a igualdade consiste em tratar a todos igualmente (ex.: para os maiores de dezesseis anos e menores de

dezoito anos, o voto é facultativo. Todos que se situam nesta faixa etária têm o direito ao voto, embora ele seja facultativo). Ademais, neste enfoque formal, a igualdade pode ser na lei (normas jurídicas não podem fazer distinções que não sejam auto- rizadas pela Constituição), bem como perante a lei (a lei deve ser aplicada igualmente a todos, mesmo que isso crie desigualdade).

Já sob enfoque material, a igualdade consiste em tratar de for-

ma desigual os desiguais (ex: o voto é facultativo para os analfabe- tos. Todavia, os analfabetos não podem ser votados. A alfabetiza- ção é uma condição de elegibilidade. Significa que, se o indivíduo souber ler e escrever, poderá ser votado. Se não, há óbice constitu- cional a que ocupe cargo eletivo); B) Igualdade e ações afirmativas. Como fica a questão das ações afirmativas? Elas ferem o princípio da igualdade, ou consa- gram, justamente, a ideia de igualdade material? Preliminarmente, as ações afirmativas são políticas públicas ou programas privados criados temporariamente e desenvolvidos com a finalidade de re- duzir as desigualdades decorrentes de discriminações ou de uma

hipossuficiência econômica ou física, por meio da concessão de algum tipo de vantagem compensatória de tais condições.

Quem é contra as ações afirmativas argumenta que, em uma sociedade pluralista, a condição de membro de um grupo especí- fico não pode ser usada como critério de inclusão ou exclusão de benefícios. Ademais, afirma-se que elas desprivilegiam o critério republicano do mérito (segundo o qual o indivíduo deve alcançar determinado cargo público pela sua capacidade e esforço, e não por pertencer a determinada categoria); são medida inapropriada, imediatista, e podem ser utilizadas como meio de “politicagem ba- rata” (ou seja, por tal argumento, há outros meios mais adequados para obter esse resultado); fomentariam o racismo e o ódio; favo- receriam negros de classe média alta; bem como ferem o princípio da isonomia por causar uma discriminação reversa. Por outro lado, quem é favorável às ações afirmativas defende que elas representam o ideal de justiça compensatória (o objeti- vo é compensar injustiças passadas, dívidas históricas, como uma compensação aos negros por tê-los feito escravos, p. ex.); repre-

sentam o ideal de justiça distributiva (a preocupação, aqui, é com

o presente. Busca-se uma concretização do princípio da igualdade material); bem como promovem a diversidade. Nada obstante o posicionamento que se tome, há se lembrar que o Supremo Tribunal Federal, também mui recentemente, re-

conheceu a constitucionalidade das políticas de ações afirmativas por unanimidade, seja para o caso de afrodescendentes, seja para

o caso de estudantes advindos do ensino público, o que indica, a

partir das decisões prolatadas, um período de prevalência da tese por bastante tempo no Guardião da Constituição;

C) Igualdade de gênero. A CF é expressa, em seu art. 5º, I:

homens e mulheres são iguais nos termos da Constituição Federal. Isso significa que a CF pode fixar distinções, como o faz quan- to aos requisitos para aposentadoria, quanto à licença-gestante, e quanto ao serviço militar obrigatório apenas para os indivíduos do sexo masculino, p. ex. Quanto à legislação infraconstitucional, é possível fixar distinções, desde que isso seja feito em consonân- cia com a Constituição Federal, isto é, sem excedê-la ou for-lhe insuficiente.

1.4 Direito à segurança. A segurança é tratada tanto no caput do art. 5º, como no caput do art. 6º, ambos da Constituição Federal. No caput do art. 6º, se refere à segurança pública, que será estudada quando da análise dos direitos sociais. A segurança a que se refere o caput do art. 5º é a segurança jurídica, que impõe aos Poderes públicos o respeito à estabilidade das relações jurídicas já constituídas. Engloba-se, pois, o direito adquirido (o direito já se incorpo- rou a seu titular), o ato jurídico perfeito (há se preservar a mani- festação de vontade de quem editou algum ato, desde que ele não atente contra a lei, a moral e os bons costumes), e a coisa julgada (é a imutabilidade de uma decisão que impede que a mesma ques- tão seja debatida pela via processual novamente), consagrados to- dos no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

1.5 Direito de propriedade. Conforme o art. 5º, caput e inciso XXII, da Constituição Federal, é assegurado o direito de propriedade. Há limitações, contudo, a tal direito, como a função social da propriedade. Para melhor compreender tal instituto fun- damental, pois, há se dividi-lo em temas específicos:

A) Função social da propriedade. A função social, consa-

grada no art. 5º, XXIII, CF, não é apenas um limite ao direito de propriedade, mas, sim, faz parte da própria estrutura deste direito.

“Trocando em miúdos”, só há direito de propriedade se atendida sua função social (há, minoritariamente, quem pense o contrário).

propriedade se atendida sua função social (há, minoritariamente, quem pense o contrário). Didatismo e Conhecimento 10

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DIREITO CONSTITUCIONAL Conforme o art. 182, §2º, da Constituição Federal, a proprie - dade urbana

DIREITO CONSTITUCIONAL

Conforme o art. 182, §2º, da Constituição Federal, a proprie- dade urbana cumpre com sua função social quando atende às exi- gências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. Já conforme o art. 186, da Lei Fundamental, a função social

da propriedade rural é cumprida quando atende, simultaneamen- te, e segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, ao aproveitamento racional e adequado, à utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente, à observância das disposições que regulam as relações de trabalho,

e à exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos

trabalhadores. Indubitavelmente, a função social da propriedade, seja ela urbana ou rural, representa a mitigação do “status” absoluto que por tempos marcou a relação entre o homem e a coisa (objeto).

Imiscuindo-se nesta relação há agora, pois, o aspecto social a que

a coisa e o homem devem servir. Aliás, é esta função social da propriedade que assegura que a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que tra- balhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei

sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento (art. 5º, XXVI, CF);

B) Inviolabilidade do domicílio. A Constituição Federal asse-

gura, em seu art. 5º, XI, que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar so- corro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Veja-se que, em caso de flagrante delito, para prestar socorro, ou evitar desastre, na casa se pode entrar a qualquer hora do dia. Se houver necessidade de determinação judicial, a entrada na re- sidência, salvo consentimento do morador, somente pode ser feita durante o dia. Isto posto, para fins de interpretação constitucional, deve-se adotar uma interpretação extensiva acerca do conceito de “casa”. Assim, abrange escritórios, consultórios, quartos de hotel habita- dos, estabelecimentos comerciais e industriais (na parte em que não são abertos ao público), a boleia de caminhão (mas só en- quanto o motorista dorme, pois, durante o trabalho, na estrada, é veículo comum sujeito a blitz) etc. Ademais, a Constituição Federal utiliza a expressão “duran- te o dia”. Pelo critério cronológico, “dia” é das 6h00min até as 18h00min (veja-se que esse critério é diferente daquele adotado pelo CPC, que admite a execução de mandados até as 20h00min); pelo critério físico-astronômico, “dia” é o espaço de tempo que vai da aurora ao crepúsculo (não se trata de um critério subjetivo, pois

a

ciência consegue determinar com precisão os horários da aurora

e

do crepúsculo); e, pelo critério misto, deve haver conjugação

dos dois critérios anteriores, para dar o máximo de proteção ao domicílio (assim, pode-se ingressar das 6h00min até as 18h00min,

desde que o sol já tenha nascido (aurora) ou não tenha se posto (crepúsculo));

C) Requisição da propriedade. A Constituição Federal prevê

duas hipóteses de requisição: no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, asse- gurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano (art. 5º, XXV, CF); e no caso de vigência de estado de sítio, decretado em caso de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia da medida tomada durante o es-

tado de defesa, é possível a requisição de bens (art. 139, VII, CF).

Na requisição civil não há transferência de propriedade. Há

apenas uso ou ocupação temporários da propriedade particular. Trata-se de ocupação emergencial, de modo que só caberá indeni- zação posterior, e, ainda, se houver dano. A requisição militar também é emergencial. Também só have- rá indenização posterior, diante de dano;

D) Desapropriação da propriedade. Prevista no art. 5º, XXIV,

da CF, é cabível em três casos: necessidade pública; utilidade pú- blica; e interesse social. Na desapropriação, dá-se retirada compulsória da propriedade do particular. Se em razão de interesse social, exige-se indenização em di- nheiro justa e prévia, como regra geral. E, nos casos de necessidade e utilidade pública, o particular não tem culpa alguma. Trata-se, meramente, de situação de pre- valência do interesse público sobre o interesse privado. A inde- nização, como regra geral, também deve ser prévia, justa, e em dinheiro. Ainda, no caso de desapropriação por interesse social, pode ocorrer a chamada “desapropriação sanção”, pelo desatendimento da função social da propriedade. Nesse caso, diante da “culpa” do proprietário, a indenização será prévia, justa, porém não será em dinheiro, mas sim em títulos públicos. Com efeito, são duas as hipóteses de desapropriação-sanção: desapropriação-sanção de imóvel urbano, prevista no art. 182, §4º, III, CF (o pagamento é feito em títulos da dívida pública, com prazo de resgate de até dez anos); desapropriação-sanção de imóvel rural, prevista no art. 184, CF (ela é feita para fins de reforma agrária, e o pagamento é feito em títulos da dívida agrária, com prazo de resgate de até vinte anos, contados a partir do segundo ano de sua emissão); E) Confisco da propriedade. O confisco está previsto no art. 243 da CF. Também é hipótese de transferência compulsória da propriedade, como a desapropriação. Mas, dela se distingue por- que no confisco não há pagamento de qualquer indenização. Isto posto, são duas as hipóteses de confisco: as glebas de qualquer região do país onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especifi- camente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indeniza- ção ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei (art. 243, caput, CF); bem como todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entor-

pecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializado no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscali- zação, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias (art. 243, parágrafo único, CF);

F) Usucapião da propriedade (aquelas previstas na Constitui-

ção). Há duas previsões constitucionais acerca de usucapião, em que o prazo para aquisição da propriedade é reduzido: usucapião urbano (aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos

e

cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente

e

sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família,

adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural, conforme o art. 183, caput, da CF); e usu- capião rural (aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta

hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade, consoante o art. 191, caput, da CF).

tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade, consoante o art. 191, caput , da CF). Didatismo

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DIREITO CONSTITUCIONAL Não custa chamar a atenção, veja-se, que as hipóteses consti - tucionais também

DIREITO CONSTITUCIONAL

Não custa chamar a atenção, veja-se, que as hipóteses consti-

tucionais também exigem os requisitos tradicionais da usucapião,

a saber, a posse mansa e pacífica, a posse ininterrupta, e a posse não-precária. Não custa lembrar, por fim, que imóveis públicos não podem ser adquiridos por usucapião;

G) Propriedade intelectual. A Constituição protege a proprie-

dade intelectual como direito fundamental. Aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publi- cação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar (art. 5º, XXVII, CF). São assegurados, nos termos de lei, a proteção às participa- ções individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades esportivas (art. 5º, XXVIII, “a”, CF), bem como direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem (art. 5º, XXVIII, “b”, CF). A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações in- dustriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a ou-

tros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desen- volvimento tecnológico e econômico do país (art. 5º, XXIX, CF);

H) Direito de herança. Tal direito está previsto, de maneira

pioneira, no trigésimo inciso, do art. 5º, CF. Nas outras Constitui-

ções, ele era apenas deduzido do direito de propriedade. Ademais, a sucessão de bens de estrangeiros situados no país será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do “de cujus” (art. 5º, XXXI, CF).

1.6 Direito à privacidade. Para o estudo do Direito Constitu-

cional, a privacidade é o gênero, do qual são espécies a intimidade,

a honra, a vida privada e a imagem. Neste sentido, o inciso X, do

art. 5º, da Constituição, prevê que são invioláveis a intimidade, a

vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direi- to à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua

violação:

A) Intimidade, vida privada e publicidade (imagem). Pela

“Teoria das Esferas”, importada do direito alemão, quanto mais próxima do indivíduo, maior a proteção a ser conferida à esfera (as esferas são representadas pela intimidade, pela vida privada, e pela publicidade). Desta maneira, a intimidade merece maior proteção. São questões de foro personalíssimo de seu detentor, não competindo a terceiros invadir este universo íntimo. Já a vida privada merece proteção intermediária. São questões que apenas dizem respeito a seu detentor, desde que realizadas em ambiente íntimo. Se momentos da vida privada são expostos ao público, pouco pode fazer a proteção legal que não resguardar a honra e a imagem do indivíduo.

Por fim, na publicidade a proteção é mínima. Compete à pro-

teção legal apenas resguardar a honra do indivíduo, já que o ato é

público;

B) Honra. O direito à honra almeja tutelar o conjunto de atri-

butos pertinentes à reputação do cidadão sujeito de direitos. Exata-

mente por isso o Código Penal prevê os chamados “crimes contra

a honra”.

1.7 Direitos de acesso à justiça. São vários os desdobramen- tos desta garantia:

A) Defesa do consumidor. Conforme o inciso XXXII, do art.

5º, da Constituição, o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. Tal lei existe, e foi editada em 1990. É a Lei nº

8.078 - Código de Defesa do Consumidor;

B) Inafastabilidade do Poder Judiciário. A lei não excluirá da

apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito (art. 5º, XXXV, CF). Junte-se a isso o fato de que os juízes não podem se furtar de decidir (proibição do “non liquet”). Isso tanto é verdade

que, na ausência de lei, ou quando esta for omissa, o juiz decidirá

o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios ge-

rais de direito (art. 4º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro);

C) Direito de petição e direito de certidão. São a todos asse-

gurados, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes públicos em defesa de direitos ou contra ile-

galidade ou abuso de poder (art. 5º, XXXIV, “a”, CF), bem como

a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de

direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal (art. 5º,

XXXIV, “b”, CF);

D) Direito ao juiz natural. A Constituição veda, em seu art.

5º, XXXVII, a criação de juízos ou tribunais de exceção. Desta maneira, todos devem ser processados e julgados por autoridade judicial previamente estabelecida e constitucionalmente investida

em seu ofício. Não é possível a criação de um tribunal de julga- mento após a prática do fato tão somente para apreciá-lo. Em mesmo sentido, o art. 5º, LIII, CF prevê que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

E) Direito ao tribunal do júri. Ao tribunal do júri compete

o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, salvo se tiver o

agente prerrogativa de foro assegurada na Constituição Federal, caso em que esta prerrogativa prevalecerá sobre o júri (é o caso do Prefeito Municipal, p. ex., que será julgado pelo Tribunal de Justiça, pelo Tribunal Regional Federal ou pelo Tribunal Regional

Eleitoral a depender da natureza do delito perpetrado). Ademais, além da competência para crimes dolosos contra a vida, norteiam o júri a plenitude de defesa (que é mais que a ampla defesa), o sigilo das votações, e a soberania dos veredictos;

F) Direito ao devido processo legal. Ninguém será privado

da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV). Em verdade, o termo correto é “devido procedimento legal”, pois todo processo, para ser processo, deve ser legal. O que pode ser legal ou ilegal é o “procedimento”. Ademais, há se lembrar que também na esfera administrativa

(e não só na judicial) o direito ao procedimento é devido. Por fim, insere-se na cláusula do devido processo legal o direi- to ao duplo grau de jurisdição, consistente na possibilidade de que as decisões emanadas sejam revistas por outra autoridade também constitucionalmente investida;

G) Direito ao contraditório e à ampla defesa. “Contraditório

e “ampla defesa” não são a mesma coisa, se entendendo pelo pri-

meiro o direito vigente a ambas as partes de serem informadas dos atos processuais praticados, e pelo segundo o direito do acusado de se defender das imputações que lhe são feitas. Assim, enquanto

o contraditório vale para ambas as partes, a ampla defesa só vale para o acusado.

enquanto o contraditório vale para ambas as partes, a ampla defesa só vale para o acusado.

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DIREITO CONSTITUCIONAL O contraditório e a ampla defesa vigem tanto para o procedi - mento

DIREITO CONSTITUCIONAL

O contraditório e a ampla defesa vigem tanto para o procedi-

mento judicial como para o administrativo. Neste sentido, o art. 5º, LV, CF prevê que aos litigantes, em processo judicial ou adminis- trativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e

a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

H) Inadmissibilidade de provas ilícitas. São inadmissíveis no

processo tanto as provas obtidas ilicitamente (quanto contrárias à Constituição) como as obtidas ilegitimamente (quando contrários

aos procedimentos estabelecidos pela lei processual). Prova “ilíci- ta” e “ilegítima” são espécies do gênero “prova ilegal”.

O art. 5º, LVI, CF diz “menos do que queria dizer”, por se

referir apenas às provas ilícitas; I) Direito à ação penal privada subsidiária da pública. O titu- lar da ação penal pública é o Ministério Público, e a ele compete,

pois, manejar esta espécie de ação penal. Se isto não for feito por pura desídia do órgão ministerial, é possível o manejo de ação pe- nal privada subsidiária da pública pela vítima (art. 5º, LIX, CF); J) Direito à publicidade dos atos processuais. Todos os atos processuais serão públicos (art. 5º, LX, CF) e as decisões deverão ser devidamente fundamentadas (art. 93, IX, CF). É possível impor

o sigilo processual se o interesse público ou motivo de força maior assim indicar;

K) Direito à assistência judiciária. O Estado prestará assistên-

cia jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV, CF). À Defensoria Pública competirá

tal função, nos moldes do art. 134, caput, da Constituição Federal. Ademais, são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de nascimento (art. 5º, LXXVI, “a”, CF) e a certidão de óbito (art. 5º, LXXVI, “b”, CF);

L) Direito à duração razoável do processo. Trata-se de inciso

acrescido à Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº

45/2004.

Objetiva-se fazer cessar as pelejas judiciais infindáveis. Para se aferir a duração razoável do processo, é preciso analisar o grau de complexidade da causa, a disposição das partes no resultado da demanda, e a atividade jurisdicional que caminhe no sentido de prezar ou não por um fim célere (mas com qualidade).

1.8 Direitos constitucionais-penais. Vejamos:

A) Princípio da legalidade. Não há crime sem lei anterior que

o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX,

CF). Ademais, a lei penal somente retroagirá se para beneficiar o acusado (art. 5º, XL, CF);

B) Princípio da pessoalidade das penas. Nenhuma pena pas-

sará da pessoa do condenado (apenas a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens podem passar da pes- soa do condenado, se estendendo aos seus sucessores até o limite

do patrimônio transferido). Eis o teor inciso XLV, do art. 5º, da Lei Fundamental pátria;

C) Princípio da presunção de inocência (ou presunção de não

culpabilidade). Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII, CF). As- sim, enquanto for possível algum recurso, a presunção do acusado

é de inocência. Isso não represente um óbice à imposição de prisões processu- ais/medidas cautelares diversas da prisão, todavia; D) Crimes previstos na Constituição. A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de re- clusão, nos termos da lei (art. 5º, XLVV).

A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça

ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, poden- do evitá-los, se omitirem (art. 5º, XLIII, CF). Por fim, constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e

o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CF);

E) Direitos relacionados a prisões. Em regra, toda prisão deve

ser determinada pela autoridade judicial, mediante ordem escrita e fundamentada, salvo se em caso de flagrante delito (art. 5º, LXI, CF).

Ato contínuo, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se

encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e

à família do preso ou à pessoa por ele indicada (art. 5º, LXII, CF). Nada obstante, o preso será informado de seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado (direito a não autoincriminação), sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (art. 5º, LXIII, CF).

O preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua

prisão ou por seu interrogatório policial (art. 5º, LXIV, CF), valen-

do lembrar que toda prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judicial (art. 5º, LXV, CF). Ademais, ninguém será levado à prisão ou nela mantido quan- do a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança (art. 5, LXVI, CF). Por fim, às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamen- tação (art. 5º, L, CF);

F) Penas admitidas e vedadas pelo ordenamento pátrio. São

admitidas as penas de privação ou restrição de liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa, bem como suspensão ou interdição de direitos. Por outro lado, não haverá penas de morte (salvo em caso de guerra declarada pelo Presidente da República contra nação estran- geira), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e

cruéis. Eis o teor do inciso XLVI, do art. 5º, da Magna Carta pátria; G) Uso de algemas. Consoante a Súmula Vinculante nº 11, só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato pro- cessual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado;

H) Sigilosidade do inquérito policial para o defensor do acu-

sado. De acordo com o art. 20, do Código de Processo Penal, a autoridade policial assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Mas, esse sigilo não é absoluto, pois, em verdade, tem acesso aos autos

do inquérito o juiz, o promotor de justiça, e a autoridade policial,

e, ainda, de acordo com o art. 5º, LXIII, CF, com o art. 7º, XIV, da

Lei nº 8.906/94 (“Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil”), e com a Súmula Vinculante nº 14, o advogado tem acesso aos atos já documentados nos autos, independentemente de procuração, para assegurar direito de assistência do preso e investigado. Desta forma, veja-se, o acesso do advogado não é amplo e irrestrito. Seu acesso é apenas às informações já introduzidas nos autos, mas não em relação às diligências em andamento.

informações já introduzidas nos autos, mas não em relação às diligências em andamento. Didatismo e Conhecimento

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DIREITO CONSTITUCIONAL Caso o delegado não permita o acesso do advogado aos atos já documentados,

DIREITO CONSTITUCIONAL

Caso o delegado não permita o acesso do advogado aos atos

já documentados, é cabível reclamação ao STF para ter acesso às

informações (por desrespeito a teor de Súmula Vinculante), habe- as corpus em nome de seu cliente, ou o meio mais rápido que é o mandado de segurança em nome do próprio advogado, já que a prerrogativa violada de ter acesso aos autos é dele.

1.9 Prisão civil do devedor de alimentos. Esta é, hoje, a úni- ca espécie de prisão civil por dívidas admitidas no ordenamento pátrio, já que o Brasil é signatário do “Pacto de San José da Costa

Rica”, que veda a prisão civil do depositário infiel em seu art. 7º, n. 7. A vedação à prisão civil do depositário infiel, inclusive, motivou

a Súmula Vinculante nº 25, que torne ilícita tal prisão, qualquer que seja a modalidade de depósito. 1.10 Habeas corpus. Vejamos o primeiro dos chamados “re- médios constitucionais”:

A) Surgimento. A Magna Carta inglesa, de 1215, foi o primei-

ro documento a prevê-lo, enquanto o “Habeas Corpus Act”, de 1679, procedimentalizou-o pela primeira vez. No Brasil, o Código de Processo Penal do Império, de 1832, trouxe-o para este orde- namento, enquanto a primeira Constituição Republicana, de 1891,

foi a primeira Lei Fundamental pátria a consagrar o instituto (é da época da Lei Fundamental a chamada “Doutrina Brasileira do Ha- beas Corpus”, que maximizava o instituto a habilitava-o a proteger qualquer direito, inclusive aqueles que hoje são buscados pela via do Mandado de Segurança). Hoje, a previsão constitucional do ha- beas corpus está no art. 5º, LXVIII, da Constituição da República;

B) Natureza jurídica. Trata-se de ação constitucional (e não

de “recurso processual penal”, veja-se) de natureza tipicamente penal que almeja a proteção das liberdades individuais de loco- moção quando esta se encontra indevidamente violada ou em vias de violação. Vale lembrar que, apesar de ser uma ação tipicamente penal, não há qualquer óbice a que se utilize o habeas corpus em outras searas como a cível, num caso de indevida privação de liberdade

por dívida de alimentos, p. ex., ou na trabalhista, caso alguém seja indevidamente impedido de exercer seu labor, noutro exemplo;

C) Espécies. O habeas corpus pode ser preventivo (quando

houver mera ameaça de violação ao direito de ir e vir, caso em que se obterá um “salvo-conduto”), ou repressivo (quando ameaça já tiver se materializado);

D) Legitimidade ativa. É amplíssima. Qualquer pessoa pode

manejá-lo, em próprio nome ou de terceiro, assim como o Minis- tério Público. A pessoa que o maneja é chamada “impetrante”, en- quanto que a pessoa que dele se beneficia é chamada “paciente” (desta maneira, é perfeitamente possível que impetrante e paciente sejam a mesma pessoa). A importância deste “writ” é tão grande que, nos termos do segundo parágrafo, do art. 654, do Código de Processo Penal, os

juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício o re- médio quando, no curso do processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal;

E) Legitimidade passiva. Pode ser tanto um agente público

(autoridade policial ou autoridade judicial, p. ex.) como um agente particular (diretor de uma clínica de psiquiatria, p. ex.).

F) Hipóteses de coação ilegal. A coação será considerada ile-

gal, nos moldes do art. 648, CPP, quando não houver justa causa para tal; quando alguém estiver preso por mais tempo do que de- termina a lei; quando quem tiver ordenado a coação não tiver com-

petência para fazê-lo; quando houver cessado o motivo que autori- zou a coação; quando não for alguém admitido a prestar fiança nos casos em que a lei autoriza; quando o processo for manifestamente nulo; ou quando extinta a punibilidade. Vale lembrar, por outro lado, que o segundo parágrafo, do art.

142, da Constituição, veda tal remédio constitucional em relação a punições disciplinares militares;

G) Competência para apreciação. A competência é determi-

nada de acordo com a autoridade coatora. Assim, se esta for um Delegado de Polícia, o “writ” será endereçado ao juiz de primeiro

grau; se for o juiz de primeira instância, endereça-se ao tribunal

a que é vinculado; se for o promotor de justiça, para um primeiro

entendimento endereça-se ao juiz de primeira instância e para um segundo entendimento endereça-se ao tribunal respectivo equipa- rando, pois, a autoridade ministerial ao magistrado de primeiro grau; se a autoridade coatora for o juiz do JECRIM, competente para apreciar o remédio será a turma recursal. Vale lembrar, ainda, que o STF (arts. 102, I, “d”, “i” e 102, II,

“a”, CF) e o STJ (arts. 105, I, “c” e 105, II, “a”, CF) também têm competência para apreciar habeas corpus.

H) Procedimento. O procedimento está previsto no Código de

Processo Penal, entre seus arts. 647 e 667; I) Algumas considerações finais. Pela Súmula nº 695, do Su- premo Tribunal Federal, não cabe HC quando já extinta a pena privativa de liberdade. Pela Súmula nº 693, STF, não cabe habeas corpus contra deci- são condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. Pela Súmula nº 690, STF, compete ao Supremo o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal dos juizados especiais criminais. Por fim, pela Súmula nº 694, do Supremo, não cabe tal “writcontra a imposição de pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública.

1.11 Mandado de segurança. Vejamos:

A) Surgimento. Trata-se de remédio trazido ao Brasil (há

quem defenda, prevalentemente, que o instituto seja criação ge- nuinamente brasileira) pela Lei Fundamental de 1934, e, desde

então, a única Constituição que não o previu foi a de 1937. Hoje,

o mandado de segurança individual está constitucionalmente dis-

ciplinado no art. 5º, LXIX, e o mandado de segurança coletivo no art. 5º, LXX, todos da Lei Maior pátria; B) Natureza jurídica. Trata-se de ação constitucional, de rito sumário e especial, destinada à proteção de direito líquido e cer- to de pessoa física ou jurídica não amparado por habeas corpus ou habeas data (com isso já se denota a natureza subsidiária do “writ”: ele somente é cabível caso não seja hipótese de habeas corpus ou habeas data). Ademais, apesar de ser mais comum sua utilização no âmbito

cível, óbice não deve haver a sua utilização nas searas das justiças criminal e especializada;

C) Espécies. O “writ” pode ser preventivo (quando se estiver

na iminência de violação a direito líquido e certo), ou repressivo (quando já consumado o abuso/ilegalidade);

D) Legitimidade ativa. Deve ser a mais ampla possível,

abrangendo não só a pessoa física como a jurídica, nacional ou estrangeira, residente ou não no Brasil, bem como órgãos públicos despersonalizados e universalidades reconhecidas por lei (espólio,

como órgãos públicos despersonalizados e universalidades reconhecidas por lei (espólio, Didatismo e Conhecimento 14

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14
DIREITO CONSTITUCIONAL condomínio, massa falida etc.). Vale lembrar que esta legitimidade pode ser ordinária (se

DIREITO CONSTITUCIONAL

condomínio, massa falida etc.). Vale lembrar que esta legitimidade

pode ser ordinária (se postula-se direito próprio em nome próprio) ou extraordinária (postula-se em nome próprio direito alheio);

E) Legitimidade passiva. A autoridade coatora deve ser auto-

ridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribui- ções do Poder Público;

F) Mandado de segurança coletivo. O mandado de segurança

coletivo poderá ser impetrado por partido político com representa-

ção no Congresso Nacional ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamen- to há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus mem- bros ou associados; G) Competência. A competência se fixa de acordo com a au- toridade coatora. Assim, pode apreciar mandado de segurança um

juiz de primeiro grau, estadual ou federal; os Tribunais estaduais ou federais; o STF (arts. 102, I, “d” e 102, II, “a”, CF); e o STJ (arts. 105, I, “b” e 105, II, “b”, CF);

H) Procedimento. É regulado pela Lei nº 12.016/09, que revo-

gou a Lei anterior, de nº 1.533, que vigia desde 1951.

1.12 Mandado de injunção. Vejamos:

A) Surgimento. Prevalece que é uma criação genuinamente

brasileira, tendo sido previsto por primeira vez na Carta Funda- mental pátria de 1988. Institutos com nomes semelhantes podem ser encontrados no direito anglo-saxão, embora, neste, sua fina- lidade é distinta daquela para a qual a Constituição brasileira o

criou. Atualmente, o mandado de injunção está disciplinado no art. 5º, LXXI, da Constituição Federal;

B) Natureza jurídica. Cuida-se de ação constitucional que

objetiva a regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada (omissas, portanto), assegurando, deste modo, o intento

de aplicabilidade imediata previsto no parágrafo primeiro, do art. 5º, da Constituição Federal;

C) Legitimidade ativa. Toda e qualquer pessoa, nacional ou

estrangeira, física ou jurídica, capaz ou incapaz, que titularize di- reito fundamental não materializável por omissão legislativa do Poder público;

D) Legitimidade passiva. Pertence à autoridade ou órgão res-

ponsável pela expedição da norma regulamentadora;

E) Competência. No tocante ao órgão competente para jul-

gamento, o tal “writ” apresenta competência “móvel”, de acordo com a condição e vinculação do impetrado. Assim, tal incumbên- cia caberá ao Supremo Tribunal Federal, quando a elaboração de norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Fe- deral, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “q”, CF); ao Superior Tri- bunal de Justiça, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da admi- nistração direta ou indireta, excetuados os casos da competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal (art.

105, I, “h”, CF); ao Tribunal Superior Eleitoral, quando as deci- sões dos Tribunais Regionais Eleitorais denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção (art. 121, §4º, V, CF); e aos Tribunais de Justiça Estaduais, frente aos entes a ele vinculados;

F) Procedimento. Não há lei regulamentando o mandado de

injunção, se lhe aplicando, por analogia, a Lei nº 12.016/09, inclu- sive no que atine ao mandado de injunção coletivo;

G) Diferença do mandado de injunção para a ação direta de

inconstitucionalidade por omissão. O mandado de injunção é re- médio habilitado a socorrer o particular numa situação concreta, isto é, busca-se um pronunciamento apto a atender uma especifi- cidade. Já a ADO é instrumento adequado a atender o particular numa situação abstrata, sendo dotado, por conseguinte, de conte- údo e finalidade mais abrangente que seu antecessor em razão de

seu raio de alcance. Em outras palavras, seria dizer que o mandado de injunção se baseia em um comando da emergência, e a ADI por omissão se baseia em um dispositivo de urgência.

H) Efeitos da decisão concedida em sede de mandado de in-

junção. Aqui há divergência na doutrina e na jurisprudência. Para uma primeira corrente (“corrente não concretista”), deve

o Judiciário apenas cientificar o omisso em prol da edição norma-

tiva necessária, dando à injunção concedida natureza declaratória apenas. Este posicionamento imperou por muito tempo no Supre- mo Tribunal Federal. Já um segundo entendimento, subdividindo-se, confere cará- ter condenatório ou mandamental à ciência da mora, nos moldes de uma “obrigação de fazer” referida no art. 461 ou de uma “exe- cução contra a Fazenda Pública” referida nos arts. 730 e seguintes, todos do Código de Processo Civil, ensejando a necessidade de execução de sentença, própria no caso condenatório, ou imprópria

no caso mandamental. Há julgados esparsos no STF perfilhando-se aos posicionamentos condenatório e mandamental. Um terceiro entendimento (“corrente concretista individual intermediária”) entende que, constatada a mora legislativa, é o caso de assinalar um prazo razoável para a elaboração da norma regulamentadora. Findo tal prazo e persistindo a omissão, é caso de indenização por perdas e danos a ser buscada perante o Estado. Por sua vez, uma quarta corrente (“corrente concretista indi- vidual pura”) acena pelo caráter constitutivo da injunção conce- dida via pronunciamento judicial, mas que a criação normativa se

limita apenas aos litigantes. Assim, admite-se atividade legislativa do Judiciário, mas com alcance restrito às partes. Esse é o posi- cionamento atualmente prevalente no Guardião da Constituição Federal. Por fim, uma quinta corrente (“corrente concretista geral”) entende, sim, ser constitutiva a natureza da injunção concedida, tomando de um caso específico a inspiração necessária para a edi- ção de uma norma geral e abstrata. Seria o exercício atípico de “atividade legislativa” do Judiciário. Consoante tal entendimento,

o STF sanaria ele próprio a ausência de regulamentação a normas constitucionais de eficácia e aplicabilidade limitada.

1.13 Habeas data. Vejamos:

A) Surgimento. A origem do habeas data está no direito norte-

-americano, através do “Freedom of Information Act”, de 1974, com a finalidade de possibilitar o acesso do particular aos dados ou às informações constantes de registros públicos ou particulares

permitidos ao público. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 foi a primeira a trazê-lo, em seu art. 5º, LXXII;

B) Natureza jurídica. Trata-se de ação constitucional, que ob-

jetiva assegurar o conhecimento de informações relativas à pes- soa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de

entidades governamentais de caráter público, bem como a retifi- cação de dados, quando não se prefira fazê-lo por procedimento sigiloso, judicial ou administrativo;

quando não se prefira fazê-lo por procedimento sigiloso, judicial ou administrativo ; Didatismo e Conhecimento 15

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DIREITO CONSTITUCIONAL C) Legitimidade ativa . Tal “ writ ” pode ser impetrado por pes

DIREITO CONSTITUCIONAL

C) Legitimidade ativa. Tal “writ” pode ser impetrado por pes-

soa física, brasileira ou estrangeira, ou por pessoa jurídica. Ain- da, há quem defenda sua impetração por entes despersonalizados, como a massa falida e o espólio;

D) Legitimidade passiva. Figurarão no polo ativo entidades

governamentais da Administração Pública Direta e Indireta nas três esferas, bem como instituições, órgãos, entidades e pessoas

jurídicas privadas prestadores de serviços de interesse público que possuam dados relativos à pessoa do impetrante;

E) Competência. A Constituição Federal prevê a competência

do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “d”), do Superior Tribu-

nal de Justiça (art. 105, I, “b”), dos Tribunais Regionais Federais (art. 108, I, “c”), bem como dos juízes federais (art. 109, VIII);

F) Procedimento. A disciplina do habeas data está prevista na

Lei nº 9.507/97.

1.14 Ação popular. Vejamos:

A) Surgimento. Sua origem vem da época do Império Roma-

no, quando os cidadãos romanos dirigiam-se ao magistrado para buscar a tutela de um bem, valor ou interesse que pertencesse à coletividade. O primeiro texto legal sobre a ação popular surgiu na Bélgica, em 1836.

No Brasil, a primeira Lei Fundamental pátria a disciplinar a ação popular foi a de 1934. Suprimida na de 1937, mas restabe- lecida na de 1946, tem estado presente em todas as Cartas desde

então. Na Constituição Federal de 1988, sua previsão se encontra no art. 5º, LXXIII;

B) Natureza jurídica. Trata-se de ação constitucional, que

visa anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de

que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio am- biente e ao patrimônio histórico e cultural;

C) Requisitos para a propositura da ação popular. Há um

requisito objetivo (o legitimado ativo deve ser cidadão) e outro subjetivo (a proteção do patrimônio público, da moralidade admi-

nistrativa, do meio ambiente, do patrimônio histórico, e do patri- mônio cultural);

D) Legitimidade ativa. Deve ser “cidadão”, isto é, aquele que

esteja no pleno gozo dos direitos políticos. Se está falando, pois, do cidadão-eleitor. Inclusive, o parágrafo terceiro, do art. 1º, da Lei nº 4.717/65, que regula a ação popular, dispõe que a prova da

cidadania para ingresso em juízo será feita com o título eleitoral ou com o documento a que ele corresponda;

E) Legitimidade passiva. Nos moldes do art. 6º, da Lei nº

4.717/65, sempre haverá um ente da Administração Pública, direta ou indireta, ou então pessoa jurídica que de algum modo lide com

dinheiro público;

F) Competência. Será fixada de acordo com a origem do ato

ou omissão a serem impugnados. Vale lembrar que, quanto ao pro- cedimento, a Lei nº 4.717/65, que disciplina tal ação, afirma que segue-se o rito ordinário previsto no Código de Processo Civil, com algumas modificações.

1.15 Ação civil pública. Vejamos:

A) Cabimento. Conforme o art. 1º, da Lei nº 7.347/85, é ca-

bível ação civil pública em caso de danos patrimoniais e morais causados ao meio ambiente (inciso I); ao consumidor (inciso II); a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (inciso III); a qualquer outro interesse difuso ou cole- tivo (inciso IV); por infração da ordem econômica e da economia popular (inciso V); e à ordem urbanística (inciso VI);

B) Não cabimento. Segundo o art. 1º, parágrafo único, da

LACP - Lei da Ação Civil Pública, não será cabível ação civil pú- blica para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, FGTS ou outros fundos de natureza institucional

cujos beneficiários podem ser individualmente determinados;

C) Objeto. De acordo com o art. 3º, LACP, a ação civil pode- rá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer;

D) Legitimidade ativa. Consoante o art. 5º, da LACP, tem le-

gitimidade ativa tanto para a ação principal como para a cautelar

o Ministério Público (inciso I); a Defensoria Pública (inciso II); a

União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (inciso III);

a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia

mista (inciso IV); e a associação que, concomitantemente, esteja constituída há pelo menos um ano nos termos da lei civil (inciso V, alínea “a”) e inclua, entre suas finalidades institucionais, a pro- teção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (inciso V, alínea “b”); E) Legitimidade passiva. Não há, em regra, limitação quanto a quem deva figurar no polo passivo da ação civil pública.

1.16 Aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. O primeiro parágrafo, do art. 5º, da Constituição Federal, dispõe que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Em tese, este comando “mataria” qualquer classificação da aplicabilidade das normas constitucionais fundamentais em “plenas”, “contidas” ou “limitadas”, afinal, todas as normas consagradoras de direitos fundamentais, qualquer que fosse a espécie, teriam eficácia “ple- na”.

A influência de tal dispositivo vem das Constituições de Por- tugal, de 1976, e da Alemanha, de 1949. Com efeito, costuma-se utilizar este parágrafo primeiro para fundamentar diversas questões, como a consagração da “Consti- tuição dirigente”, de Canotilho, ou a previsão da “eficácia dos di- reitos fundamentais nas relações privadas”. De toda maneira, no Brasil ainda não é unânime a extensão deste parágrafo primeiro, de forma que posicionamentos existem em todos os sentidos: desde aqueles que negam o alcance deste dispositivo constitucional, até aqueles que restringem-no apenas aos direitos e deveres individu- ais e coletivos (já que, por regra de hermenêutica, os parágrafos devem se dirigir ao caput, e o caput é o art. 5º, que trata dos direi- tos individuais), até aqueles que defendem a aplicação incondicio- nada de tal dispositivo por toda a Constituição.

1.17 Tratados Internacionais de que o Brasil seja signa- tário. Quando a Constituição Federal de 1988 entrou em vigor, o Supremo Tribunal Federal entendia que todo e qualquer Tratado Internacional, fosse ou não sobre direitos humanos, tinha “statusde lei ordinária. Tal entendimento vigorou até o advento da Emenda Consti- tucional nº 45/2004, que acresceu ao art. 5º da Constituição um parágrafo terceiro, segundo o qual os tratados e convenções inter- nacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Didatismo e Conhecimento 16

Didatismo e Conhecimento

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DIREITO CONSTITUCIONAL Mas como fica a situação dos Tratados Internacionais que não forem (ou não

DIREITO CONSTITUCIONAL

Mas como fica a situação dos Tratados Internacionais que não

forem (ou não foram) aprovados pelo quórum de Emenda Cons- titucional? Com isso, o STF revisou seu posicionamento, e, atu-

almente, os Tratados Internacionais possuem tripla hierarquia em nosso ordenamento:

A) Se versar sobre direitos humanos, e for aprovado pelo quó-

rum de Emenda Constitucional, o “status” do Tratado Internacio- nal será de Emenda Constitucional;

B) Se versar sobre direitos humanos, mas não for aprovado

pelo quórum de Emenda Constitucional, o “status” do Tratado In-

ternacional será de norma supralegal, isto é, abaixo da Constitui- ção, mas acima do ordenamento infraconstitucional;

C) Se não versar sobre direitos humanos, o Tratado Interna-

cional terá o “status” de lei ordinária, conforme o entendimento primeiro do Supremo Tribunal Federal.

1.18 Tribunal Penal Internacional. Nos moldes do art. 5º, §4º, da Constituição Federal, o Brasil se submete à jurisdição do

Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma, a cuja criação tenha manifestado adesão.

Há se lembrar, contudo, que apesar de ser terminantemente

vedada a extradição de brasileiro nato, não há óbice a que se proce- da à entrega (“surrender”) de brasileiro para ser julgado pelo TPI. Isto porque, não se está promovendo o julgamento de brasileiro nato por outra nação, mas por uma Corte previamente estabelecida para tal e acatada por este país ao concordar com os termos do Estatuto de Roma.

2 Direitos sociais. Convém reproduzir os dispositivos consti- tucionais pertinentes ao tema:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desampara- dos, na forma desta Constituição.

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária

ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

III - fundo de garantia do tempo de serviço;

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado,

capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua fa- mília com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vincula- ção para qualquer fim;

V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do

trabalho;

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em conven-

ção ou acordo coletivo;

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os

que percebem remuneração variável;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração inte-

gral ou no valor da aposentadoria;

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua

retenção dolosa;

XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da

remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da em-

presa, conforme definido em lei;

XII - salário-família pago em razão do dependente do traba-

lhador de baixa renda nos termos da lei;

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas

diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção

coletiva de trabalho;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em tur-

nos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

XV

- repouso semanal remunerado, preferencialmente aos do-

mingos;

XVI

- remuneração do serviço extraordinário superior, no mí-

nimo, em cinquenta por cento à do normal;

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos,

um terço a mais do que o salário normal;

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do sa-

lário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante

incentivos específicos, nos termos da lei;

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo

no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de

normas de saúde, higiene e segurança;

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas,

insalubres ou perigosas, na forma da lei;

XXIV - aposentadoria;

XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o

nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;

XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos

de trabalho;

XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei;

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do

empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de

trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalha-

dores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do

contrato de trabalho;

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de fun-

ções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salá-

rio e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico

e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre

a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezes-

seis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com víncu-

lo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhado- res domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tri- butárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho

e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII,

XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.

incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência

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DIREITO CONSTITUCIONAL Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observa - do o

DIREITO CONSTITUCIONAL

Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observa- do o seguinte:

I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fun- dação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente,

vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na orga- nização sindical;

II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical,

em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou eco- nômica, na mesma base territorial, que será definida pelos traba-

lhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses cole-

tivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

IV - a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratan-

do de categoria profissional, será descontada em folha, para cus-

teio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;

V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a

sindicato;

VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negocia-

ções coletivas de trabalho; VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais; VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a par- tir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à or- ganização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendi- das as condições que a lei estabelecer.

Art. 9º. É assegurado o direito de greve, competindo aos tra- balhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. §1º. A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e dis- porá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comuni- dade. §2º. Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e em- pregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus inte- resses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.

Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é as- segurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empre- gadores.

2.1 Finalidade dos direitos sociais. Os direitos sociais per- tencem à segunda geração/dimensão de direitos fundamentais, ligando-se ao valor “igualdade”. Com efeito, o grande objetivo dos direitos sociais é concreti- zar a igualdade material, através do reconhecimento da existência de diferenças na condição econômico-financeira da população, o que faz necessário uma atuação do Estado na busca deste substrato da igualdade. Disso infere-se, pois, que a principal (mas não única) finalidade dos direitos sociais é proteger os marginalizados e/ou os hipossuficientes.

2.2 Eficácia dos direitos sociais. O fator custo é um aspecto especialmente considerado em relação aos direitos sociais. Nes- te sentido, Stephen Holmes e Cass Sustein já haviam chamado a

atenção em sua obra “The cost of rights: why liberty depends on taxes” para o “custo dos direitos”.

O grande problema dos direitos sociais é que eles possuem

um custo de individualização muito mais oneroso que os demais direitos fundamentais. Isto porque, a efetivação da igualdade ma- terial implica num gasto relevante pelo Estado, e mais, há uma individualização na prestação desses direitos. Jellinek já observava que os direitos sociais são direitos pres- tacionais, que exigem do Estado prestações materiais. Por isso, têm os direitos sociais uma eficácia menor que os direitos de de- fesa, porque enquanto estes independem de uma atuação do Esta- do, os direitos prestacionais dependem (e muito), justamente, do Estado. Há exigência imediata dos direitos fundamentais sociais? Há quem entenda que sim, ou seja, os direitos sociais têm aplicação imediata, sendo desnecessária a existência de lei regulamentadora que indique os termos de sua incidência. Consoante um entendimento majoritário, contudo, a maioria

dos direitos fundamentais sociais não têm incidência imediata, dependendo de lei regulamentadora para sua real efetivação. En- quanto essa lei não vem, as normas definidoras de direitos funda- mentais sociais devem ser interpretadas à luz do postulado norma- tivo da máxima efetividade da Constituição.

2.3 Possibilidade de intervenção judicial na efetivação dos

direitos sociais. Há argumentos favoráveis e contrários a esta pos- sibilidade. São argumentos favoráveis:

A) Há um déficit democrático das instituições representativas

da sociedade. Assim, como meio de evitar que os Textos Constitu- cionais se revelem meras promessas vazias feitas pelo constituinte em 1988, o Poder Judiciário determina, via comandos decisórios,

a implementação de políticas públicas, almejando sanar este déficit democrático. Ora, não há dúvida de que o Legislativo e o Executivo tem prioridade na definição e implementação de direitos. Porém, a omissão ou retardo indefinido desses Poderes torna necessário um “ativismo judicial”.

A ideia, aqui, é que a separação de Poderes não é estática. É

dinâmica, e se define de acordo com a opinião pública a respeito das instituições. Ou seja, no mundo ideal, a competência é do Le-

gislativo e do Executivo, mas, diante da omissão reiterada, faz-se necessária a intervenção judicial;

B) Há se observar a necessidade de cumprimento do caráter

normativo da Constituição Federal. Hoje, além de instrumento po- lítico, a Lei Fundamental da República é vista como instrumento de caráter jurídico. Ou seja, o conteúdo da Constituição é compos-

to de normas jurídicas. Assim, ao aplicar o direito social, o Judici- ário está apenas aplicando norma constitucional. Esse argumento é reforçado pelo Princípio da Inafastabilidade da Função Jurisdicional, segundo o qual ao Judiciário não é dado se furtar de dar uma definição aos problemas que lhe são apresen- tados;

C) A democracia não se resume à vontade da maioria nem à

realização de eleições periódicas. Para que haja uma vontade ver- dadeiramente livre, é necessária a fruição de direitos básicos.

haja uma vontade ver - dadeiramente livre, é necessária a fruição de direitos básicos. Didatismo e

Didatismo e Conhecimento

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DIREITO CONSTITUCIONAL Por outro lado, são argumentos contrários à possibilidade de intervenção do Poder

DIREITO CONSTITUCIONAL

Por outro lado, são argumentos contrários à possibilidade de

intervenção do Poder Judiciário para a efetivação de direitos fun- damentais sociais:

A) Alguns direitos sociais foram consagrados em normas de

eficácia negativa. “Eficácia negativa” significa a impossibilidade

de invalidar a legislação que lhe é contrária. Opõe-se à eficácia

positiva, que é a aptidão a gerar direitos subjetivos. Desta maneira,

a intervenção do Judiciário seria antidemocrática e violaria a sepa- ração dos Poderes;

B) Muitos dos direitos sociais possuem textura aberta, ou

seja, foram consagrados de uma forma genérica pela Constituição Federal justamente para que os Poderes Públicos possam escolher as prioridades e a melhor forma de concretizá-los. Veja-se, pois, que a textura aberta dos direitos sociais não é um defeito, mas um característica própria de uma sociedade democrática. Porém, o Judiciário é o único Poder não-democrático. Assim, competiria ao Legislativo e ao Executivo (poderes representativos

e eleitos) a definição dessas prioridades.

2.4 Reserva do possível. Esta expressão surgiu numa decisão

do Tribunal Constitucional Federal alemão, em 1972, em resposta

à demanda promovida por estudantes de medicina solicitando seu

ingresso em uma universidade alemã, nada obstante a carência de vagas para isso. No julgado em que surgiu a reserva do possível, se disse que, caso o órgão público pratique atos para sanar as carências funda-

mentais da população, e, ainda assim, o efeito não atinja a totali- dade das pessoas, não é dado aos excluídos acionar judicialmente

o Estado solicitando o suprimento destas carências uma vez que o

Estado agiu na medida do que permitia seu orçamento. No caso dos estudantes de medicina alemães, ainda que a Constituição germânica não consagre direitos sociais, ficou de- monstrado que o Estado aumentou o número de vagas nas uni- versidades destinadas aos postulantes ao curso de medicina, mas, mesmo assim, isso não acompanhou a demanda de candidatos às vagas. Tivesse o Estado ficado inerte, não lhe competiria alegar a reserva do possível. Como não ficou, a tese foi considerada perfei- tamente válida. Grande parte da doutrina sustenta que a reserva do possível

não poderia ser aplicada na realidade brasileira, em que há uma pobreza imensa, faltando direitos básicos à população. Já outra parte, minoritária, sustenta exatamente o contrário, isto é, afirma que a reserva do possível se aplicaria com muito mais razão no direito brasileiro em virtude da limitação de recursos or- çamentários aqui existentes. Isto posto, são três as dimensões da reserva do possível (con- forme Ingo Sarlet):

A) Possibilidade fática. Consiste na disponibilidade de recur-

sos necessários à satisfação do direito prestacional. Ou seja, ana-

lisa-se a disponibilidade financeira para atendimento da prestação de forma generalizada;

B) Possibilidade jurídica. Consiste na análise da existência de

autorização orçamentária para cobrir as despesas, e do respeito às competências federativas;

C) Razoabilidade da exigência e proporcionalidade da pres-

tação. A prestação solicitada deve ser proporcional, razoável (é preciso saber, p. ex., se mais vale destinar os recursos para a com- pra de um medicamento de alto custo para atender uma única pes- soa, ou destinar os mesmos recursos para comprar medicamentos

de baixo custo para um sem-número de pessoas).

2.5 Mínimo existencial. Essa expressão também surgiu no

direito alemão, em decisões do Tribunal Administrativo Federal prolatadas a partir da década de 1950. No Brasil, a expressão foi utilizada, pela primeira vez, por Ricardo Lobo Torres, em 1989. Qual o fundamento do mínimo existencial? O mínimo exis- tencial é resultado da conjugação de 3 normas constitucionais:

A) A dignidade da pessoa humana;

B) A liberdade material;

C) O princípio do Estado social.

E qual o conteúdo do mínimo existencial? Existem, ao menos,

duas posições doutrinárias acerca do conteúdo do mínimo exis-

tencial:

A) Para Ricardo Lobo Torres, o mínimo existencial não tem

um conteúdo definido. Seu conteúdo varia de acordo com a época

e com a sociedade;

B) Já Ana Paula de Barcellos procura delimitar o conteúdo

do mínimo existencial na realidade brasileira. Para ela, o mínimo existencial engloba o direito à educação básica, o direito à saúde, a assistência aos desamparados, bem como o acesso à justiça (instru- mento para garantia do conteúdo do mínimo existencial).

Qual a natureza jurídica do mínimo existencial? O entendi- mento, aqui, é bem equilibrado. Vejamos:

A) Para considerável parcela da doutrina, o mínimo existen-

cial tem natureza de regra, de forma que não se pode alegar ao

“mínimo” a reserva do possível. Isto porque, o mínimo existencial teria caráter absoluto;

B) Para outra considerável parcela doutrinária, o mínimo exis-

tencial exige um ônus argumentativo maior do Estado no que se refere à reserva do possível. Assim, o mínimo existencial, por ter natureza de princípio, seria relativizável.

2.6 Vedação ao retrocesso social. A vedação de retrocesso

social se refere à concretização infraconstitucional dos direitos so- ciais. Portanto, não se dirige ao Poder Constituinte, mas sim aos Poderes Públicos. Com efeito, a concretização de um direito social deve ser con- siderada materialmente constitucional. Isto porque, ao efetivar um direito social por meio de legislação infraconstitucional, o conteú- do dessa lei é constitucional e passa a ter esse “status”, o que im- pede sua redução/extinção pelo Poder Público. Veja-se, pois, que

a partir do momento que se confere “status” constitucional a certa lei, veda-se a retirada dessa concretização.

2.7 Direitos sociais em espécie. São os previstos no art. 6º, da

Constituição Federal, em rol não exauriente:

A) Direito social à educação. Possui o direito social à educa- ção grande assunção de conteúdo auto obrigacional pelo Estado, nos arts. 205 a 214 da Constituição. Destes, o art. 205 afirma que a educação é “dever do Estado”,

o

art. 206, I, preceitua que a “igualdade de condições para o acesso

e

permanência na escola” é um dos princípios norteadores do tema,

o

art. 208, I, normatiza que o dever do Estado com a educação será

efetivado mediante a garantia de “educação básica obrigatória e gratuita dos quatro aos dezessete anos de idade, assegurada sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiverem acesso na idade própria”, e o inciso IV do mesmo dispositivo fala em “educação infantil em creche e pré-escola para crianças de até cinco anos de idade”. Ademais, os parágrafos primeiro e segundo do art. 208

de até cinco anos de idade”. Ademais, os parágrafos primeiro e segundo do art. 208 Didatismo

Didatismo e Conhecimento

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DIREITO CONSTITUCIONAL cravam, respectivamente, que o “acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público

DIREITO CONSTITUCIONAL

cravam, respectivamente, que o “acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo”, e que o “não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente”. Por fim, o art. 212 e seus parágrafos tratam da porcentagem de distribuição de tributos pelas pessoas da Administração Pública Direta entre si

e na educação propriamente. Interessante notar, em primeira análise, que o Estado se exime da obrigatoriedade no fornecimento de educação superior, no art. 208, V, quando assegura, apenas, o “acesso” aos níveis mais eleva-

dos de ensino, pesquisa e criação artística. Fica denotada ausência de comprometimento orçamentário e infraestrutural estatal com um número suficiente de universidades/faculdades públicas aptas

a recepcionar o maciço contingente de alunos que saem da camada

básica de ensino, sendo, pois, clarividente exemplo de aplicação da reserva do possível dentro da Constituição. Aliás, vale lembrar,

foi esse o motivo - o direito à matrícula numa universidade pública

- que ensejou o desenvolvimento da “reserva” no direito alemão,

com a diferença de que lá se trabalha com extensão territorial, po- pulacional e financeira muito diferente daqui. Enfim, “trocando em miúdos”, tem-se que o Estado apenas assume compromisso

no acesso ao ensino superior, via meios de preparo e inclusão para isso, mas não garante, em momento algum, a presença de todos que tiverem este almejo neste nível de capacitação. Noutra consideração ainda sobre o inciso V, é preciso obser- var que se utiliza a expressão “segundo a capacidade de cada um”, de forma que o critério para admissão em universidades/faculda- des públicas é, somente, pelo preparo intelectual do cidadão, a ser testado em avaliações com tal fito, como o vestibular e o exame nacional do ensino médio. Trata-se de método no qual, através de filtragem darwinista social, se define aqueles que prosseguirão em seu aprendizado, formando massa rara de portadores de diploma universitário. Assim, o que se observa é que o Estado assume compromisso educacional com os brasileiros de até dezessete anos de idade, via educação infantil em creche e pré-escola até os cinco anos (art. 208, IV, CF), e via educação básica e obrigatória dos quatro até

dezessete anos (art. 208, I). Afora esta faixa etária, somente terão acesso à educação básica aqueles que não a tiveram em seu devido

tempo;

B) Direito social à saúde. De maneira indúbia, é no direito

à saúde que se concentram as principais discussões recentes do

Direito Constitucional. Esse acirramento de ânimos no que diz respeito à saúde se dá tanto porque, de todos os direitos sociais, este é o que mais perto está do direito fundamental individual à vida, do art. 5º, caput, da Constituição pátria, como porque são visíveis os avanços da medicina/indústria farmacêutica nos últimos tempos - embora não sejam menos cristalinos os preços praticados no setor. É dizer: o direito fundamental à saúde tem custo de individualização exacer- bado, se comparado com o anterior direito social à educação. Como se não bastasse, é ululante o caráter híbrido da saúde, em considerando seus enfoques positivo - o direito individual de receber saúde -, e negativo - o dever do Estado de fornecer saúde. Tal direito está disciplinado na Lei Fundamental nos arts. 196

a 200, e, dentre estes, o art. 196 afirma ser a saúde “direito de todos

e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômi- cas que visem à redução do risco de doença e outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promo-

ção, proteção e recuperação”, e o art. 198, parágrafos primeiro a terceiro, tratam da distribuição de recursos para manutenção desta garantia fundamental. Some-se a isso o fato do direito à saúde ser amplíssimo, bas-

tando para essa conclusão a análise superficial do rol de funções do Sistema Único de Saúde contido no art. 200 da Constituição, pelo qual, dentre outras, são atribuições do SUS a execução de ações de vigilância sanitária e epidemiológica (inciso II), a ordenação da formação de recursos humanos na área (inciso III), a participação da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico (inciso IV), a colaboração na proteção do meio ambiente, nele comprometido o do trabalho (inciso VIII) etc. Outrossim, há ainda outra extensa gama de questões circundantes, como a deter- minação de internação de pacientes em unidades de terapia inten- siva, a insuficiência de leitos hospitalares comuns, o fornecimento de medicamentos importados e de alto custo, o envio de pacientes para tratamento no exterior etc.;

C) Direito social à alimentação. Há ausência de regulamenta-

ção deste direito no Texto Constitucional, tendo em vista sua inclu- são apenas em 2010, pela Emenda Constitucional nº 64. Com efeito, o conceito de “alimentação” é amplíssimo, não

se restringindo apenas ao estritamente necessário à sobrevivência, abrangendo, também, aquilo que seja fundamental para uma exis-

tência digna. Ou seja, não basta sobreviver, é preciso que se viva com dignidade e respeito;

D) Direito social ao trabalho. O trabalho é o direito funda-

mental social que maior guarida encontra na Constituição, haja vista a grande quantidade de mecanismos assecuratórios dos arts. 7º a 11 - que só perdem para o art. 5º -, dentre os quais se podem destacar, no art. 7º, o “seguro-desemprego, em caso de desempre-

go involuntário” (inciso II), o “salário mínimo, fixado em lei, na- cionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim” (inciso IV), a “re-