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Direitos Fundamentais e suas caractersticas

Walter Claudius Rothenburg




Walter Claudius Rothenburg
Procurador da Repblica
Mestre e Doutor em Direito pela UFPR
Ps-graduado em Direito Constitucional pela Universidade de Paris II
Professor de Direito Constitucional

*Artigo publicado pela Revista dos Tribunais Cadernos de Direito Tributrio e
Finanas Pblicas n 29
outubro-dezembro de 1999

1) Fundamentalidade - 2) Universalidade e Internacionalizao - 3) Inalienabilidade -4)
Indivisibilidade - 5) Historicidade - 6) Positividade e Constitucionalidade - 7)
Sistematicidade, Interdependncia e Inter-relao - 8) Abertura e Inexauribilidade - 9)
Projeo positiva - 10) Perspectiva objetiva - 11) Dimenso transindividual - 12)
Aplicabilidade imediata - 13) Concordncia prtica ou Harmonizao - 14)
Restringibilidade excepcional - 15) Eficcia horizontal ou privada - 16) Proibio de
retrocesso - 17) Maximizao ou Efetividade

A doutrina concorda, em essncia, ao atribuir caractersticas aos direitos
fundamentais, embora divirja sobre a quantidade e a nomenclatura. Tais
caractersticas fornecem o regime jurdico dos direitos fundamentais, atravs do qual
preenchem eles suas funes.
Embora o desenvolvimento dos direitos fundamentais tenha conduzido a espcies
distintas, o que impede uma apreciao absolutamente homognea e impe ateno
s diferenas, o gnero comum apresenta caractersticas bsicas. Esta uma
proposta de apresentao das caractersticas dos direitos fundamentais.

1) Fundamentalidade
Os direitos fundamentais constituem a base (axiolgica e lgica) sobre a qual se
assenta um ordenamento jurdico. Nesse sentido, pode-se aludir tambm
originalidade, para dizer que os direitos fundamentais so os primeiros a se levar em
conta na compreenso do sistema jurdico.
A fundamentalidade revela-se pelo contedo do direito (o que dito: referncia aos
valores supremos do ser humano e preocupao com a promoo da dignidade da
pessoa humana) e revela-se tambm pela posio normativa (onde e como dito:
expresso no ordenamento jurdico como norma da Constituio). Concorrem,
portanto, ambos os critrios (material e formal) para definir a fundamentalidade de um
direito.
Convm acentuar a dimenso material (relativa ao contedo) dos direitos
fundamentais, medida que consagram, a partir de um amplo consenso social,
valores constitucionalmente definidos e, assim, subtrados discusso (poltica e
judicial) ordinria, visto que dotados de uma legitimidade (constituinte) reforada. O
modo (racional e participativo) de estabelecimento dos direitos fundamentais
importante e revela, em seu prprio desenvolvimento, a realizao de direitos
fundamentais, porm no basta uma legitimao exclusivamente atravs do
procedimento.
A nota da fundamentalidade essencial para a revelao de direitos fundamentais
fora do catlogo expresso na Constituio, permitindo uma interpretao extensiva.
Indispensvel uma avaliao acerca da fundamentalidade para o reconhecimento de
direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princpios (adotados na
Constituio)... ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte, conforme reza o art. 5, pargrafo 2, da Constituio brasileira. O direito
de resistncia opresso, por exemplo, conquanto no previsto textualmente, pode
ser considerado integrante da Constituio em virtude de sua fundamentalidade.
ainda a fundamentalidade que impe respeito a um contedo bsico e mnimo aos
direitos determinados, aqum do qual no se toleram contenes. o caso das
pesquisas genticas, que no poderiam ser realizadas sem o conhecimento e o
consentimento dos implicados nem avanar certos limites morais (como a pretenso
de purificao racial humana).

2) Universalidade e Internacionalizao
A Declarao de Viena, adotada por ocasio da Conferncia Mundial dos Direitos
Humanos de 1993, consignou expressamente, no item 5, como caractersticas dos
direitos humanos a universalidade, ao lado da indivisibilidade, da interdependncia e
da inter-relao.
Diz-se dos direitos fundamentais que so universais porque inerentes condio
humana. Peculiaridades locais ou ocasionais no teriam o condo de afastar o dever
de respeito e promoo dos direitos fundamentais.
Tal caracterstica, no entanto, precisa ser devidamente compreendida. Se certo que
a noo de direitos fundamentais parte e gira em torno da idia de atributos do ser
humano por sua mera condio existencial, a indicao do contedo desses direitos
fica a cargo da conscincia desenvolvida por determinada comunidade em cada
momento histrico. A universalidade no deve ocultar o diferente significado que um
mesmo direito fundamental (uma mesma expresso normativa) assume em contextos
diversos, o que implica uma considerao constitucional das distintas realidades,
como a dos pases perifricos (subdesenvolvidos).
Vai da, tambm, o esconjuro de fundamentalismos: repudia-se a imposio de
determinado valor como absoluto (independentemente de sua aceitao pela
sociedade).
Ademais, o carter universal como vetor de massificao, com seu cunho opressivo,
depe contra o reconhecimento das particularidades de grupos minoritrios ou
dissidentes, quando, justamente, os direitos fundamentais devem zelar pelo respeito
s diferenas e identidades (por exemplo, de minorias tnicas), embora no devam
perder-se em setorializaes incompatveis, que acabariam por consagrar a
marginalizao ou o privilgio. A validade universal, portanto, no significa uma
necessria e absoluta uniformidade.
A opresso com fundamento em determinados valores evoca diversas e tormentosas
questes, como a evangelizao dos ndios e, por outro lado, a reserva de terras s
populaes indgenas; a condio das mulheres muulmanas; as cruzadas de
moralidade; os expurgos por razes ideolgicas. Em linha de princpio, guiada pelo
respeito s diferentes sensibilidades culturais, no se deveria admitir a imposio de
situaes que no contassem com a aceitao consciente das respectivas
comunidades e que, portanto, representassem violaes de direitos fundamentais sob
a perspectiva dos prprios titulares.
Alm da universalidade, o que se percebe com destaque, nos tempos que correm,
uma internacionalizao dos direitos fundamentais (internacionalizam-se os direitos
fundamentais e internacionaliza-se a concepo universalista deles), seja atravs do
reconhecimento desses direitos pelas comunidades de Estados (como a Declarao
Universal dos Direitos Humanos, da Organizao das Naes Unidas, de 1948, e a
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, do mesmo ano; a
Conveno Europia dos Direitos do Homem, de 1950; a Conveno Americana sobre
Direitos Humanos ou Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969), seja pela previso
de meios de proteo, especialmente a instituio de tribunais com jurisdio
internacional (Corte de Haia, Corte de Estrasburgo, Corte de So Jos da Costa Rica),
o estabelecimento de procedimentos pertinentes e a imposio eficaz de sanes.
Essa preocupao internacional tem-se revelado inclusive em domnios especficos,
como o da proteo dos refugiados (Conveno e Protocolo relativos ao Estatuto dos
Refugiados, respectivamente de 1951 e 1966) e das mulheres (Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, 1979; Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, 1994;
Declarao de Pequim, 1995).
Se os cidados passam a ter reconhecida a possibilidade de acesso direto s
instncias internacionais (sujeio ativa), so ainda os Estados sujeitos
responsabilidade pelas violaes (sujeio passiva). A franca admisso de particulares
tambm como destinatrios de sanes internacionais talvez consista no prximo
passo de desenvolvimento da jurisdio internacional de proteo aos direitos
fundamentais, revelando um desdobramento da universalidade e uma dimenso
supranacional da eficcia horizontal dos direitos fundamentais.

3) Inalienabilidade
O sujeito no pode desinvestir-se de seus direitos fundamentais, embora possa deixar
de atu-los na prtica, aplicando-se aqui a clssica distino entre capacidade de
gozo (irrenuncivel) e capacidade de exerccio (disponvel). Ainda por fora da
inalienabilidade, tem-se que os direitos fundamentais no se perdem com o tempo,
sendo imprescritveis inclusive quanto a seu exerccio. A indisponibilidade dos direitos
fundamentais reflete-se em questes polmicas como a eutansia e a doao
presumida de rgos.

4) Indivisibilidade
Pode-se compreender esta caracterstica sob o ngulo de cada direito fundamental,
que constitui uma unidade incindvel em seu contedo elementar, bem como sob o
ngulo dos diversos direitos fundamentais, no sentido de que no se pode aplicar
apenas alguns dos direitos fundamentais reconhecidos. Para ilustrar, na primeira
acepo, no seria admissvel a aplicao da liberdade de ensino em qualquer
educandrio, apenas quanto ao local, mas desacompanhada da eleio dos mtodos
didticos julgados adequados, ou seja, impondo-se o modo de ensinar; na segunda
acepo, e no contexto da atual Constituio brasileira, que prev tanto o direito
assistncia quanto o direito previdncia social, no seria admissvel que o Poder
Pblico negasse o primeiro.
A indivisibilidade dos diversos direitos fundamentais indica a necessidade de respeito
e desenvolvimento de todas as categorias de direitos fundamentais, assim os direitos
de proteo (especialmente os clssicos direitos individuais ou liberdades pblicas)
como os direitos a prestao (especialmente os direitos sociais) e, nesse sentido
complementrio, evoca a interdependncia e a inter-relao dos direitos
fundamentais.
Atente-se, contudo, a que a realizao de um direito fundamental pode dar-se em
diferentes graus de intensidade, embora exigindo sempre o respeito unidade de
contedo. Assim tambm a quantidade de direitos fundamentais reconhecidos, bem
como a forma desse reconhecimento, varia, conquanto todos os direitos fundamentais
que estejam reconhecidos meream realizao.

5) Historicidade
O rechao transcendncia (fundamentao absolutista e exclusivamente metafsica
dos direitos fundamentais) e o reconhecimento dos direitos fundamentais com base na
experincia social apontam-lhes a historicidade. Esse dado conjuntural no elide,
porm, a hiptese de reconhecimento de direitos comuns na histria das diversas
sociedades, nem a concepo de uma teoria evolucionista, em que direitos clssicos
vo sendo aperfeioados e direitos novos vo sendo firmados, formando-se um
repertrio de direitos fundamentais que constitui patrimnio comum da humanidade.

6) Positividade e Constitucionalidade
Os direitos fundamentais fazem parte da pr-compreenso (inclusive emocional e
afetiva) que a comunidade tem da idia de Direito que a rege. Nesse sentido, eles so
anteriores positivao e por ela no podem ser esgotados. Ocorre que a revelao
dos direitos fundamentais faz-se, primordialmente (por questo de representatividade
democrtica, de racionalidade e de segurana), atravs da positivao histrica em
dado ordenamento jurdico. Da falar-se da positividade (em oposio a uma
concepo transcendentalista) dos direitos fundamentais.
E mais: essa positividade ocorre ao nvel das normas de hierarquia constitucional, de
onde a constitucionalidade dos direitos fundamentais. Portanto, do ponto de vista
material, os direitos fundamentais participam das opes constituintes, encerrando os
mais caros valores sociais (fundamentalidade material). Do ponto de vista formal, os
direitos fundamentais acabam cercados de um regime jurdico qualificado, que, para
ilustrar com a Constituio brasileira de 1988, confere-lhes, por exemplo, um
procedimento dificultado de reforma (rigidez constitucional), e toma-os como
parmetros para fins de controle de constitucionalidade.
Ultrapassando as fronteiras dos pases, a positividade dos direitos fundamentais
conhece atualmente uma dimenso internacional (internacionalizao), por intermdio
de convenes, declaraes e similares.

7) Sistematicidade, Inter-relao e Interdependncia
Cedo o reconhecimento dos direitos fundamentais reivindicou uma concepo lgica
que permitisse compreend-los de modo organizado. Foi primeiro uma construo da
doutrina, que contribuiu decisivamente para a positivao dos direitos fundamentais e,
por via reflexa, vem sendo desenvolvida nesse ambiente de ordenamentos jurdicos
sistematizados.
A inter-relao dos direitos fundamentais indica que eles interagem, influenciando-se
reciprocamente e devendo ser sopesados por ocasio de concorrncia ou coliso
entre si. H mtua dependncia entre os direitos fundamentais porque o contedo de
certos deles vincula-se ao de outros, complementando-se os diversos direitos
fundamentais e uns mostrando-se desdobramentos de outros. Por exemplo, a
liberdade de expresso (Constituio brasileira, art. 5, IX), de que corolrio a
liberdade de informao ou comunicao social (art. 220, caput), deve sempre
respeitar a intimidade e a privacidade (art. 5, X). A liberdade de conscincia (art. 5,
VI), a liberdade de manifestao do pensamento (art. 5, IV) e a liberdade de
expresso (art. 5, IX) so complementares. O direito de associao profissional ou
sindical (art. 8, caput) um desdobramento da liberdade de associao (art. 5, XVII).
As garantias (como o habeas corpus: art. 5, LXVIII) complementam os direitos (no
caso, a liberdade de locomoo: art. 5, XV). No h vida com dignidade (art. 5,
caput, combinado com o art. 1, III) sem garantias sade (art. 6, caput, e art. 196).

8) Abertura e Inexauribilidade
So tambm, os direitos fundamentais, dotados de abertura, no sentido de que tm
possibilidade de expandir-se (expansibilidade dos direitos fundamentais). A
interpretao dos direitos fundamentais deve ser ampliativa, buscando a leitura mais
favorvel que deles se possa fazer. Essa propriedade tambm dita eficcia irradiante
dos direitos fundamentais. guisa de ilustrao, refira-se a extenso, que vem sendo
aceita pela jurisprudncia, da assistncia judiciria gratuita (art. 5, LXXIV, da
Constituio brasileira) s pessoas jurdicas necessitadas.
O catlogo previsto de direitos fundamentais nunca exaustivo (inexauribilidade ou
no-tipicidade dos direitos fundamentais), a ele podendo ser sempre acrescidos novos
direitos fundamentais. Um novo aporte pode advir de normas internacionais (abertura
externa), alm da revelao de direitos fundamentais expressos ou implcitos no
ntimo do prprio sistema jurdico nacional (abertura interna). Exatamente nessa linha,
a dico do pargrafo 2 do art. 5 da Constituio brasileira de 1988, traduzindo uma
clusula de abertura. O direito de resistncia, j mencionado, pode ser considerado
um direito fundamental implcito ao princpio (republicano) da soberania popular (art.
14, caput).
Tocante abertura externa de nosso sistema constitucional, ainda se verificam
reticncias, a exemplo da posio que a doutrina mais tradicional e a opinio ainda
dominante do Supremo Tribunal Federal conferem s normas advindas de tratados
internacionais (equiparadas s leis ordinrias). Assim, o Supremo Tribunal Federal no
admitiu que a Conveno 158 da Organizao Internacional do Trabalho - OIT,
devidamente incorporada ao ordenamento jurdico ptrio, fizesse as vezes de lei
complementar para o efeito de proteo do emprego contra despedida arbitrria,
conforme dispe a Constituio brasileira no art. 7, I (Ao Direta de
Inconstitucionalidade N 1.480 UF, Relator Ministro Celso de Mello, julgamento em
25.09.1996), nem, por mais forte motivo, que norma de pacto internacional
desautorizasse a priso por dvida para depositrio infiel, autorizada pela Constituio
brasileira no art. 5, LXVII (Habeas Corpus N 72.131 e Habeas Corpus N 75.306
RJ, Relator Ministro Moreira Alves, julgado em 19.08.1997 e publicado no DJU de
12.09.1997).
Do carter inexaurvel dos direitos fundamentais, cujo nmero pode sempre crescer,
surge a preocupao com uma inflao de direitos fundamentais. A rotulagem das
mais diversas situaes como direitos fundamentais e o fato de que a enunciao
normativa de direitos fundamentais dificilmente consegue fazer-se acompanhar de
garantias eficientes, acarretam uma ineficcia e, por conseguinte, um desprestgio
desses direitos, tendente sua banalizao. preciso ter sempre em conta a reserva
do possvel, vale dizer, a capacidade real de implementao de condies de sucesso
dos direitos fundamentais, sob pena de se beirar a utopia.
Contudo, a realizao efetiva dos direitos fundamentais ser uma inesgotvel tarefa a
cumprir, uma constante promessa da democracia, um estmulo ao envide de esforos;
por mais que se avance no asseguramento dos direitos fundamentais, haver um novo
estdio a galgar, rumo excelncia. Por isso, a parcimnia e o realismo com que se
devem traduzir normativamente os direitos fundamentais no deve elidir uma
dimenso prospectiva nem esmorecer a contnua luta pelo reconhecimento de novos
direitos. Por mais que se aproxime, o salrio mnimo poder sempre proporcionar um
ainda melhor atendimento s necessidades de moradia, alimentao, educao,
sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, conforme indica
platonicamente o art. 7, IV, da Constituio brasileira de 1988.

9) Projeo positiva
Embora surgidos como direitos de defesa, com a principal preocupao de conferir
espaos de liberdade individual ao abrigo da ingerncia pblica (estatal), os direitos
fundamentais passaram a adquirir uma notvel projeo positiva, reclamando uma
ao sobremodo do Poder Pblico mas tambm de entes privados que
proporcione a satisfao das necessidades e a realizao dos valores estipulados.
Trata-se de propiciar condies e estmulos para o desfrute de direitos fundamentais,
no apenas garantias contra violaes ou reparaes compensatrias. Surgem, assim,
direitos de participao e de prestao.
Com a superao do modelo liberal de Estado pela concepo de Estado social e
intervencionista, aparecem direitos fundamentais cuja violao no ocorre apenas a
partir do cometimento de atos, seno que igualmente a partir de omisses que os no
implementem. A prestao do servio pblico de assistncia judiciria (Constituio,
art. 5, LXXIV) pode ser to importante para o carente quanto grave seria a
condenao arbitrria de algum revelia das garantias processuais (art. 5, LV).
A projeo positiva dos direitos fundamentais, como deveres jurdicos do Estado e
mesmo de outros possveis proporcionadores, levada ao exagero pela previso
descomedida de modalidades de tutela, poderia fomentar a acomodao das pessoas
(paternalismo estatal de desestmulo). Isso, contudo, longe est de ocorrer em nossa
realidade, nem tanto pela quantidade (aceitvel) de direitos propostos, mas
principalmente pela carncia de condies de efetivao deles.

10) Perspectiva objetiva
Os direitos fundamentais no se resumem a um enfoque sob a tica das posies
subjetivas conferidas a seus titulares: servem tambm para a construo de situaes
jurdico-objetivas que concorram ao atendimento das expectativas por eles
fomentadas. Funcionam os direitos fundamentais como regras de definio (negativa:
limitao) de competncia, especialmente em relao ao Poder Pblico. E atribuem
deveres especialmente ao Estado de implementar e desenvolver os direitos
fundamentais independentemente de pretenses individuais (direitos subjetivos).
Assim, e em conexo com outras caractersticas apontadas, extraem-se dos direitos
fundamentais algumas relevantes funes, como a dirigente, que impe aes
positivas ao Estado (e no s a ele) e o incumbe de deveres de proteo, que no se
restringem a situaes individuais e alcanam uma dimenso organizacional e
procedimental, caracterizando, muitas vezes, garantias de ndole institucional. A
determinao constitucional ao legislador de instituir crime especfico para a prtica do
racismo (art. 5, XLII), embora no confira um imediato direito subjetivo, um modo de
tutela institucional da igualdade no campo tnico.
As dimenses organizacional e procedimental dos direitos fundamentais fomentam a
criao de organizaes e o estabelecimento de procedimentos hbeis a fornecer, na
prtica, condies para a concretizao dos direitos fundamentais, alm de permitirem
a realizao dos direitos fundamentais ao longo do prprio funcionamento dessas
organizaes e procedimentos. Para ilustrar, o procedimento administrativo de
desapropriao (Constituio, art. 5, XXIV) deve oferecer ocasio a que o
administrado possa reportar-se com tranqilidade ao Poder Pblico expropriante e
deste obter um comportamento honesto (envolvendo o conhecimento dos
fundamentos dos atos administrativos, por exemplo), de modo a que o expropriado
seja respeitado em sua dignidade de participante do procedimento; por outro lado, a
disposio da organizao administrativa e a previso de um procedimento
expropriatrio adequado constituem condies para a garantia eficiente do direito de
propriedade (art. 5, XXII). De mais fcil percepo, a garantia de um tratamento
adequado sade, em que o prprio tratamento haver de levar em considerao o
bem-estar da populao atendida, num esforo conjugado que deve envolver meios
(profissionais, hospitais, aparelhos...) e modos (polticas de financiamento, campanhas
de educao, tcnicas mdicas...) garantidores da prestao, cujo escopo reside na
efetiva preveno ou cura.
Ressalta da perspectiva objetiva que acompanha os direitos fundamentais servirem
eles como critrio de interpretao/aplicao do Direito em geral. Nessa medida,
desempenham o relevante papel de parmetro para as modernas tcnicas de
fiscalizao abstrata de constitucionalidade (direcionada primeiramente proteo
institucional do ordenamento jurdico).

11) Dimenso transindividual
titularidade individualizada da primeira concepo (liberal) de direitos fundamentais
(basicamente, direitos do indivduo contra o Estado, de cunho predominantemente
negativo) e titularidade grupal ou coletiva da segunda concepo (social) de direitos
fundamentais (basicamente, direitos dos indivduos por meio do Estado, de cunho
predominantemente positivo), veio somar-se uma titularidade transindividual vinculada
a uma concepo moderna (baseada na solidariedade) de direitos fundamentais
(basicamente, direitos de toda a coletividade em relao com o Estado e a sociedade,
de cunho predominantemente positivo).
So situaes jurdicas que podem ser encaradas inclusive sob o ngulo subjetivo
(direitos subjetivos), porm articuladas por sujeitos de representatividade
metaindividual (como o cidado em nome da coletividade, as associaes, os entes
pblicos) e cujas conseqncias atingem todos, com repercusso temporal que
ultrapassa a existncia de uma gerao. A cincia processual cunhou, a propsito, a
noo de direitos difusos (definidos legislativamente, entre ns, no art. 81, pargrafo
nico, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor), levando em considerao, justamente,
a titularidade transindividual de direitos fundamentais como o direito ao
desenvolvimento, o direito a um ambiente ecologicamente equilibrado, o direito paz.

12) Aplicabilidade imediata
Para superar a discusso a respeito da possibilidade de incidncia das normas
(melhor: do programa normativo) de direitos fundamentais s situaes de fato
ocorridas, em funo da completude ou no dessa previso normativa, sustenta-se,
sempre que vivel, a aplicabilidade imediata ou direta dos direitos fundamentais, para
afirmar-se que, sob o aspecto jurdico-normativo, eles so tendencialmente completos,
aptos a incidir, podendo ser desde logo alegados pelos interessados. A Constituio
brasileira de 1988 dispe expressamente no art. 5, pargrafo 1: As normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
Consequncia desta caracterstica a necessidade de previso de mecanismos de
garantia dos direitos fundamentais, do que decorre: (i) que a prpria Constituio
deve, alm de apontar os direitos, fornecer-lhes meios assecuratrios adequados; (ii)
que tambm os meios assecuratrios devem ser dotados de aplicabilidade direta ou
imediata; (iii) que os meios assecuratrios nunca podem, a pretexto de regular o direito
constitucional, restringi-lo; (iv) que, na ausncia da previso de meios especficos,
pode-se utilizar os meios ordinariamente previstos (por exemplo, o procedimento
judicial comum); (v) que os direitos fundamentais devem valer mesmo que no
estejam acompanhados de garantias jurisidicionais (no correlao necessria).
Evidentemente, a estrutura normativa (especialmente quando remete a uma
integrao) e as limitaes prticas (sobretudo de recursos: reserva do possvel)
impem temperos pretenso de aplicao imediata dos direitos fundamentais,
devendo ser compreendida como tentativa mxima, em que se envidam esforos para
extrair um contedo satisfatrio da previso normativa e no se toleram pretextos
impeditivos da plena eficcia.
Em nossa atual Constituio, a despeito da preocupao com a questo, tendo sido
estabelecidos meios judiciais destinados a combater a indevida omisso na aplicao
de direitos fundamentais (seja no plano abstrato, do que d mostras a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso: art. 103, pargrafo 2; seja no plano concreto, como
mostra o mandado de injuno: art. 5, LXXI), alguns dispositivos consagradores de
direitos fundamentais no foram considerados de aplicabilidade imediata, citando-se a
greve na administrao pblica (art. 37, VII) e a limitao das taxas de juros (art. 192,
pargrafo 3) ___ que pode, em alguma medida, ser referida ao direito fundamental de
propriedade.

13) Concordncia prtica ou Harmonizao
Em relao equivalncia de importncia dos diversos direitos fundamentais e
possibilidade de concorrncia (conflito positivo) ou oposio (conflito negativo) entre
eles diante de situaes de fato, impe-se uma adequao dos respectivos mbitos
normativos e um balanceamento do respectivo peso em concreto, num esforo de
concordncia prtica ou harmonizao. A concorrncia ou a coliso (oposio) de
direitos fundamentais no podem acarretar o sacrifcio definitivo de algum deles,
sendo resolvidas, na prtica, atravs do critrio da proporcionalidade, buscando-se o
mximo de aplicao com um mnimo indispensvel de prejuzo dos direitos
fundamentais envolvidos. Basta pensar, por exemplo, na to polmica tenso entre os
direitos de informao pblica e de privacidade.

14) Restringibilidade excepcional
Para acentuar que os direitos fundamentais no podem ser diminudos pela
interpretao e sobretudo pela atividade normativa infraconstitucional, a no ser que a
possibilidade de restrio esteja expressamente prevista na prpria Constituio ou
decorra da interao com outras disposies constitucionais, e nesse caso a limitao
nunca poder atingir o ncleo (essncia, contedo mnimo) do prprio direito
fundamental; e que os direitos fundamentais podem apenas ser retomados e ter
minudenciado seu exerccio, quer dizer, ser regulamentados por disciplina normativa
infraconstitucional (incompressibilidade normativa infraconstitucional), menciona-se a
restringibilidade excepcional. Enquanto a interpretao dos direitos fundamentais deve
ser ampliativa, a interpretao das restries deve ser limitativa, inadmitindo-se
clusulas genricas de restrio.
Ademais, a disciplina infraconstitucional em geral e as restries expressas em
especial devem ser, em regra, editadas por meio de lei (reserva legislativa de
regulamentao e restrio). A atividade legislativa deve ser guiada pela
proporcionalidade (razoabilidade), sob pena de incidir em excesso (abuso) de poder
legislativo.
O constituinte brasileiro de 1988 estipulou, por exemplo, a liberdade de exerccio de
qualquer trabalho, ofcio ou profisso, autorizando somente lei estabelecer o
atendimento a qualificaes profissionais (art. 5, XIII). De outra parte, discutvel se
a regulamentao legal poderia ter ido ao ponto de estabelecer prazo decadencial
para a propositura de mandado de segurana (Lei 1.533/51, art. 18 embora o
Supremo Tribunal Federal aceite que a lei fixe prazo: Recurso em Mandado de
Segurana N 21.476 -DF, 1 Turma, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em
16.06.1992, in RTJ 145/186) ou de condicionar o cabimento de habeas data a
informaes que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que no sejam
de uso privativo do rgo ou entidade produtora ou depositria das informaes (Lei
9.507/97, art. 1, pargrafo nico), desconsiderando o princpio da publicidade que
impera no mbito da administrao pblica (Constituio, art. 37, caput).

15) Eficcia horizontal ou privada
Ao lado de uma clssica eficcia vertical dos direitos fundamentais, que obriga ao
respeito pelo Poder Pblico, insiste-se na eficcia horizontal ou privada (erga
omnes), que cobra cumprimento dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares.
Evidentemente, o efeito dos direitos fundamentais no mbito privado diverso e, sob
certo aspecto, menos enrgico do que aquele verificado nas relaes com o Poder
Pblico. O princpio bsico da liberdade no tolera ingerncias muito estritas no
domnio privado. A contratao de um empregado poderia levar em conta as
preferncias pessoais do empregador, respeitando-se eventuais simpatias e
indisposies que interferem nas relaes humanas.
Todavia, j se admite que, onde haja uma disparidade de poder social, semelhana
da diferena de poder entre o Estado e os particulares, devem ser considerados os
direitos fundamentais. Por exemplo, sustentvel a tese do cabimento de habeas
corpus contra constrangimento de particular (Superior Tribunal de Justia -Recurso em
Habeas Corpus N 4.120-0 - RJ, 6 Turma, Relator Ministro Vicente Leal, julgamento
em 29.04.1996, publicado no DJU de 17.06.1996, in RT 733:521), como quando
diretor ou mdico de hospital privado nega-se a conceder alta a paciente como forma
de coagir ao pagamento das despesas. Nas grandes indstrias, os critrios de
admisso e demisso de empregados j no podem ser discriminatrios ou arbitrrios.
Cada vez mais, os direitos fundamentais cobram cumprimento nas relaes jurdicas
privadas. A dignidade humana j no tolera violncias perpetradas na intimidade do
lar, entre os companheiros ou destes para com os filhos, por exemplo. Essa uma
dimenso da eficcia irradiante dos direitos fundamentais, que vem contaminando
inclusive a esfera do particular. Contudo, preciso evitar com bastante cuidado uma
excessiva ingerncia nesse campo, que conduziria opresso do totalitarismo.
A doutrina aponta que a eficcia privada dos direitos fundamentais pode ainda ser
considerada como faceta da perspectiva objetiva destes. Com efeito, alm de se exigir
dos particulares que no violem os direitos fundamentais, pode-se cobrar tambm
deles concurso para a implementao desses direitos. A Constituio brasileira
dispe, para ilustrar, sobre a educao, que direito de todos e dever do Estado e da
famlia, (e) ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade (art. 205);
atribui-se o dever de a famlia, a sociedade e o Estado zelarem pelas crianas e
adolescentes (art. 227), bem como pelos idosos (art. 230, caput).

16) Proibio de retrocesso
Representando marcos da conquista civilizatria, os direitos fundamentais, uma vez
reconhecidos, no podem ser abandonados nem diminudos: o desenvolvimento
atingido no passvel de retrogradao. H aqui uma proteo traduzida pela
proibio de retrocesso, sendo que essa eficcia impeditiva (negativa) imediata e por
si s capaz de sustentar um controle de constitucionalidade (tanto em relao ao
quanto omisso indevidas).
Perceba-se que, no plano normativo, a eficcia impeditiva de retrocesso fornece
diques contra a mera revogao de normas que consagram direitos fundamentais, ou
contra a substituio daquelas por outras menos generosas para com estes; e, no
plano dos atos concretos, a proibio de retrocesso permite impugnar, por exemplo, a
implementao de polticas pblicas de enfraquecimento dos direitos fundamentais.
Para ilustrar, a previso de um salrio mnimo, ainda que dependente de lei que o fixe
(Constituio brasileira, art. 7, IV), no autoriza o estabelecimento irrestrito da livre
negociao entre empregadores e empregados, nem a fixao de critrios ou valores
que amesquinhem o nvel remuneratrio j alcanado, caracterizando-se a
inconstitucionalidade ativa (positiva) dos atos normativos que porventura disponham
nesses sentidos. A manuteno do valor nominal do salrio mnimo a despeito da
corroso inflacionria revela indevida omisso legislativa, por representar decrscimo
do valor real da remunerao do trabalho.
A eficcia impeditiva de retrocesso vale igualmente para a excepcional possibilidade
de restrio de direito fundamental, que jamais poder avanar sobre o estdio de
desenvolvimento jurdico-normativo por este atingido.
Tambm sobre a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais repercute a proibio
de retrocesso, pois, para citar, serve esta de parmetro aferio da
constitucionalidade em abstrato, bem como protege os direitos a prestaes e
garantias institucionais (impedindo o desmantelamento de organizaes e projetos de
assistncia social, por exemplo).

17) Maximizao ou Efetividade
Deve-se sempre procurar extrair dos direitos fundamentais o mximo de contedo e
realizao que possam oferecer, de onde uma maximizao ou otimizao, no
apenas em termos tericos que devem ultrapassar a linguagem genrica e adotar
disposies especficas, mas igualmente de repercusso prtica, assim que se busque
uma real implementao dos direitos fundamentais (efetividade dos direitos
fundamentais), a despeito das vicissitudes, como a ausncia de regulamentao
suficiente ou a no-incluso entre as prioridades polticas de governo. H de se ter em
vista que a elaborao terica dos direitos fundamentais encontra-se bastante apurada
mas, infelizmente, no se faz acompanhar de uma prtica efetiva.
A propsito, podem ser referidas as tentativas de alcanar uma isonomia material e
concreta, como as aes afirmativas, que buscam compensaes para desigualdades
de fato verificadas, como a destinao de um percentual dos cargos e empregos
pblicos a portadores de deficincia (Constituio brasileira, art. 37, VIII; Lei 8.112/90,
art. 5, pargrafo 2) e como seria a destinao de um nmero de vagas nas
universidades pblicas aos alunos oriundos de escolas pblicas.