Walter Claudius Rothenburg Procurador da Repblica Mestre e Doutor em Direito pela UFPR Ps-graduado em Direito Constitucional pela Universidade de Paris II Professor de Direito Constitucional
*Artigo publicado pela Revista dos Tribunais Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas n 29 outubro-dezembro de 1999
1) Fundamentalidade - 2) Universalidade e Internacionalizao - 3) Inalienabilidade -4) Indivisibilidade - 5) Historicidade - 6) Positividade e Constitucionalidade - 7) Sistematicidade, Interdependncia e Inter-relao - 8) Abertura e Inexauribilidade - 9) Projeo positiva - 10) Perspectiva objetiva - 11) Dimenso transindividual - 12) Aplicabilidade imediata - 13) Concordncia prtica ou Harmonizao - 14) Restringibilidade excepcional - 15) Eficcia horizontal ou privada - 16) Proibio de retrocesso - 17) Maximizao ou Efetividade
A doutrina concorda, em essncia, ao atribuir caractersticas aos direitos fundamentais, embora divirja sobre a quantidade e a nomenclatura. Tais caractersticas fornecem o regime jurdico dos direitos fundamentais, atravs do qual preenchem eles suas funes. Embora o desenvolvimento dos direitos fundamentais tenha conduzido a espcies distintas, o que impede uma apreciao absolutamente homognea e impe ateno s diferenas, o gnero comum apresenta caractersticas bsicas. Esta uma proposta de apresentao das caractersticas dos direitos fundamentais.
1) Fundamentalidade Os direitos fundamentais constituem a base (axiolgica e lgica) sobre a qual se assenta um ordenamento jurdico. Nesse sentido, pode-se aludir tambm originalidade, para dizer que os direitos fundamentais so os primeiros a se levar em conta na compreenso do sistema jurdico. A fundamentalidade revela-se pelo contedo do direito (o que dito: referncia aos valores supremos do ser humano e preocupao com a promoo da dignidade da pessoa humana) e revela-se tambm pela posio normativa (onde e como dito: expresso no ordenamento jurdico como norma da Constituio). Concorrem, portanto, ambos os critrios (material e formal) para definir a fundamentalidade de um direito. Convm acentuar a dimenso material (relativa ao contedo) dos direitos fundamentais, medida que consagram, a partir de um amplo consenso social, valores constitucionalmente definidos e, assim, subtrados discusso (poltica e judicial) ordinria, visto que dotados de uma legitimidade (constituinte) reforada. O modo (racional e participativo) de estabelecimento dos direitos fundamentais importante e revela, em seu prprio desenvolvimento, a realizao de direitos fundamentais, porm no basta uma legitimao exclusivamente atravs do procedimento. A nota da fundamentalidade essencial para a revelao de direitos fundamentais fora do catlogo expresso na Constituio, permitindo uma interpretao extensiva. Indispensvel uma avaliao acerca da fundamentalidade para o reconhecimento de direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princpios (adotados na Constituio)... ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, conforme reza o art. 5, pargrafo 2, da Constituio brasileira. O direito de resistncia opresso, por exemplo, conquanto no previsto textualmente, pode ser considerado integrante da Constituio em virtude de sua fundamentalidade. ainda a fundamentalidade que impe respeito a um contedo bsico e mnimo aos direitos determinados, aqum do qual no se toleram contenes. o caso das pesquisas genticas, que no poderiam ser realizadas sem o conhecimento e o consentimento dos implicados nem avanar certos limites morais (como a pretenso de purificao racial humana).
2) Universalidade e Internacionalizao A Declarao de Viena, adotada por ocasio da Conferncia Mundial dos Direitos Humanos de 1993, consignou expressamente, no item 5, como caractersticas dos direitos humanos a universalidade, ao lado da indivisibilidade, da interdependncia e da inter-relao. Diz-se dos direitos fundamentais que so universais porque inerentes condio humana. Peculiaridades locais ou ocasionais no teriam o condo de afastar o dever de respeito e promoo dos direitos fundamentais. Tal caracterstica, no entanto, precisa ser devidamente compreendida. Se certo que a noo de direitos fundamentais parte e gira em torno da idia de atributos do ser humano por sua mera condio existencial, a indicao do contedo desses direitos fica a cargo da conscincia desenvolvida por determinada comunidade em cada momento histrico. A universalidade no deve ocultar o diferente significado que um mesmo direito fundamental (uma mesma expresso normativa) assume em contextos diversos, o que implica uma considerao constitucional das distintas realidades, como a dos pases perifricos (subdesenvolvidos). Vai da, tambm, o esconjuro de fundamentalismos: repudia-se a imposio de determinado valor como absoluto (independentemente de sua aceitao pela sociedade). Ademais, o carter universal como vetor de massificao, com seu cunho opressivo, depe contra o reconhecimento das particularidades de grupos minoritrios ou dissidentes, quando, justamente, os direitos fundamentais devem zelar pelo respeito s diferenas e identidades (por exemplo, de minorias tnicas), embora no devam perder-se em setorializaes incompatveis, que acabariam por consagrar a marginalizao ou o privilgio. A validade universal, portanto, no significa uma necessria e absoluta uniformidade. A opresso com fundamento em determinados valores evoca diversas e tormentosas questes, como a evangelizao dos ndios e, por outro lado, a reserva de terras s populaes indgenas; a condio das mulheres muulmanas; as cruzadas de moralidade; os expurgos por razes ideolgicas. Em linha de princpio, guiada pelo respeito s diferentes sensibilidades culturais, no se deveria admitir a imposio de situaes que no contassem com a aceitao consciente das respectivas comunidades e que, portanto, representassem violaes de direitos fundamentais sob a perspectiva dos prprios titulares. Alm da universalidade, o que se percebe com destaque, nos tempos que correm, uma internacionalizao dos direitos fundamentais (internacionalizam-se os direitos fundamentais e internacionaliza-se a concepo universalista deles), seja atravs do reconhecimento desses direitos pelas comunidades de Estados (como a Declarao Universal dos Direitos Humanos, da Organizao das Naes Unidas, de 1948, e a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, do mesmo ano; a Conveno Europia dos Direitos do Homem, de 1950; a Conveno Americana sobre Direitos Humanos ou Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969), seja pela previso de meios de proteo, especialmente a instituio de tribunais com jurisdio internacional (Corte de Haia, Corte de Estrasburgo, Corte de So Jos da Costa Rica), o estabelecimento de procedimentos pertinentes e a imposio eficaz de sanes. Essa preocupao internacional tem-se revelado inclusive em domnios especficos, como o da proteo dos refugiados (Conveno e Protocolo relativos ao Estatuto dos Refugiados, respectivamente de 1951 e 1966) e das mulheres (Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, 1979; Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, 1994; Declarao de Pequim, 1995). Se os cidados passam a ter reconhecida a possibilidade de acesso direto s instncias internacionais (sujeio ativa), so ainda os Estados sujeitos responsabilidade pelas violaes (sujeio passiva). A franca admisso de particulares tambm como destinatrios de sanes internacionais talvez consista no prximo passo de desenvolvimento da jurisdio internacional de proteo aos direitos fundamentais, revelando um desdobramento da universalidade e uma dimenso supranacional da eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
3) Inalienabilidade O sujeito no pode desinvestir-se de seus direitos fundamentais, embora possa deixar de atu-los na prtica, aplicando-se aqui a clssica distino entre capacidade de gozo (irrenuncivel) e capacidade de exerccio (disponvel). Ainda por fora da inalienabilidade, tem-se que os direitos fundamentais no se perdem com o tempo, sendo imprescritveis inclusive quanto a seu exerccio. A indisponibilidade dos direitos fundamentais reflete-se em questes polmicas como a eutansia e a doao presumida de rgos.
4) Indivisibilidade Pode-se compreender esta caracterstica sob o ngulo de cada direito fundamental, que constitui uma unidade incindvel em seu contedo elementar, bem como sob o ngulo dos diversos direitos fundamentais, no sentido de que no se pode aplicar apenas alguns dos direitos fundamentais reconhecidos. Para ilustrar, na primeira acepo, no seria admissvel a aplicao da liberdade de ensino em qualquer educandrio, apenas quanto ao local, mas desacompanhada da eleio dos mtodos didticos julgados adequados, ou seja, impondo-se o modo de ensinar; na segunda acepo, e no contexto da atual Constituio brasileira, que prev tanto o direito assistncia quanto o direito previdncia social, no seria admissvel que o Poder Pblico negasse o primeiro. A indivisibilidade dos diversos direitos fundamentais indica a necessidade de respeito e desenvolvimento de todas as categorias de direitos fundamentais, assim os direitos de proteo (especialmente os clssicos direitos individuais ou liberdades pblicas) como os direitos a prestao (especialmente os direitos sociais) e, nesse sentido complementrio, evoca a interdependncia e a inter-relao dos direitos fundamentais. Atente-se, contudo, a que a realizao de um direito fundamental pode dar-se em diferentes graus de intensidade, embora exigindo sempre o respeito unidade de contedo. Assim tambm a quantidade de direitos fundamentais reconhecidos, bem como a forma desse reconhecimento, varia, conquanto todos os direitos fundamentais que estejam reconhecidos meream realizao.
5) Historicidade O rechao transcendncia (fundamentao absolutista e exclusivamente metafsica dos direitos fundamentais) e o reconhecimento dos direitos fundamentais com base na experincia social apontam-lhes a historicidade. Esse dado conjuntural no elide, porm, a hiptese de reconhecimento de direitos comuns na histria das diversas sociedades, nem a concepo de uma teoria evolucionista, em que direitos clssicos vo sendo aperfeioados e direitos novos vo sendo firmados, formando-se um repertrio de direitos fundamentais que constitui patrimnio comum da humanidade.
6) Positividade e Constitucionalidade Os direitos fundamentais fazem parte da pr-compreenso (inclusive emocional e afetiva) que a comunidade tem da idia de Direito que a rege. Nesse sentido, eles so anteriores positivao e por ela no podem ser esgotados. Ocorre que a revelao dos direitos fundamentais faz-se, primordialmente (por questo de representatividade democrtica, de racionalidade e de segurana), atravs da positivao histrica em dado ordenamento jurdico. Da falar-se da positividade (em oposio a uma concepo transcendentalista) dos direitos fundamentais. E mais: essa positividade ocorre ao nvel das normas de hierarquia constitucional, de onde a constitucionalidade dos direitos fundamentais. Portanto, do ponto de vista material, os direitos fundamentais participam das opes constituintes, encerrando os mais caros valores sociais (fundamentalidade material). Do ponto de vista formal, os direitos fundamentais acabam cercados de um regime jurdico qualificado, que, para ilustrar com a Constituio brasileira de 1988, confere-lhes, por exemplo, um procedimento dificultado de reforma (rigidez constitucional), e toma-os como parmetros para fins de controle de constitucionalidade. Ultrapassando as fronteiras dos pases, a positividade dos direitos fundamentais conhece atualmente uma dimenso internacional (internacionalizao), por intermdio de convenes, declaraes e similares.
7) Sistematicidade, Inter-relao e Interdependncia Cedo o reconhecimento dos direitos fundamentais reivindicou uma concepo lgica que permitisse compreend-los de modo organizado. Foi primeiro uma construo da doutrina, que contribuiu decisivamente para a positivao dos direitos fundamentais e, por via reflexa, vem sendo desenvolvida nesse ambiente de ordenamentos jurdicos sistematizados. A inter-relao dos direitos fundamentais indica que eles interagem, influenciando-se reciprocamente e devendo ser sopesados por ocasio de concorrncia ou coliso entre si. H mtua dependncia entre os direitos fundamentais porque o contedo de certos deles vincula-se ao de outros, complementando-se os diversos direitos fundamentais e uns mostrando-se desdobramentos de outros. Por exemplo, a liberdade de expresso (Constituio brasileira, art. 5, IX), de que corolrio a liberdade de informao ou comunicao social (art. 220, caput), deve sempre respeitar a intimidade e a privacidade (art. 5, X). A liberdade de conscincia (art. 5, VI), a liberdade de manifestao do pensamento (art. 5, IV) e a liberdade de expresso (art. 5, IX) so complementares. O direito de associao profissional ou sindical (art. 8, caput) um desdobramento da liberdade de associao (art. 5, XVII). As garantias (como o habeas corpus: art. 5, LXVIII) complementam os direitos (no caso, a liberdade de locomoo: art. 5, XV). No h vida com dignidade (art. 5, caput, combinado com o art. 1, III) sem garantias sade (art. 6, caput, e art. 196).
8) Abertura e Inexauribilidade So tambm, os direitos fundamentais, dotados de abertura, no sentido de que tm possibilidade de expandir-se (expansibilidade dos direitos fundamentais). A interpretao dos direitos fundamentais deve ser ampliativa, buscando a leitura mais favorvel que deles se possa fazer. Essa propriedade tambm dita eficcia irradiante dos direitos fundamentais. guisa de ilustrao, refira-se a extenso, que vem sendo aceita pela jurisprudncia, da assistncia judiciria gratuita (art. 5, LXXIV, da Constituio brasileira) s pessoas jurdicas necessitadas. O catlogo previsto de direitos fundamentais nunca exaustivo (inexauribilidade ou no-tipicidade dos direitos fundamentais), a ele podendo ser sempre acrescidos novos direitos fundamentais. Um novo aporte pode advir de normas internacionais (abertura externa), alm da revelao de direitos fundamentais expressos ou implcitos no ntimo do prprio sistema jurdico nacional (abertura interna). Exatamente nessa linha, a dico do pargrafo 2 do art. 5 da Constituio brasileira de 1988, traduzindo uma clusula de abertura. O direito de resistncia, j mencionado, pode ser considerado um direito fundamental implcito ao princpio (republicano) da soberania popular (art. 14, caput). Tocante abertura externa de nosso sistema constitucional, ainda se verificam reticncias, a exemplo da posio que a doutrina mais tradicional e a opinio ainda dominante do Supremo Tribunal Federal conferem s normas advindas de tratados internacionais (equiparadas s leis ordinrias). Assim, o Supremo Tribunal Federal no admitiu que a Conveno 158 da Organizao Internacional do Trabalho - OIT, devidamente incorporada ao ordenamento jurdico ptrio, fizesse as vezes de lei complementar para o efeito de proteo do emprego contra despedida arbitrria, conforme dispe a Constituio brasileira no art. 7, I (Ao Direta de Inconstitucionalidade N 1.480 UF, Relator Ministro Celso de Mello, julgamento em 25.09.1996), nem, por mais forte motivo, que norma de pacto internacional desautorizasse a priso por dvida para depositrio infiel, autorizada pela Constituio brasileira no art. 5, LXVII (Habeas Corpus N 72.131 e Habeas Corpus N 75.306 RJ, Relator Ministro Moreira Alves, julgado em 19.08.1997 e publicado no DJU de 12.09.1997). Do carter inexaurvel dos direitos fundamentais, cujo nmero pode sempre crescer, surge a preocupao com uma inflao de direitos fundamentais. A rotulagem das mais diversas situaes como direitos fundamentais e o fato de que a enunciao normativa de direitos fundamentais dificilmente consegue fazer-se acompanhar de garantias eficientes, acarretam uma ineficcia e, por conseguinte, um desprestgio desses direitos, tendente sua banalizao. preciso ter sempre em conta a reserva do possvel, vale dizer, a capacidade real de implementao de condies de sucesso dos direitos fundamentais, sob pena de se beirar a utopia. Contudo, a realizao efetiva dos direitos fundamentais ser uma inesgotvel tarefa a cumprir, uma constante promessa da democracia, um estmulo ao envide de esforos; por mais que se avance no asseguramento dos direitos fundamentais, haver um novo estdio a galgar, rumo excelncia. Por isso, a parcimnia e o realismo com que se devem traduzir normativamente os direitos fundamentais no deve elidir uma dimenso prospectiva nem esmorecer a contnua luta pelo reconhecimento de novos direitos. Por mais que se aproxime, o salrio mnimo poder sempre proporcionar um ainda melhor atendimento s necessidades de moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, conforme indica platonicamente o art. 7, IV, da Constituio brasileira de 1988.
9) Projeo positiva Embora surgidos como direitos de defesa, com a principal preocupao de conferir espaos de liberdade individual ao abrigo da ingerncia pblica (estatal), os direitos fundamentais passaram a adquirir uma notvel projeo positiva, reclamando uma ao sobremodo do Poder Pblico mas tambm de entes privados que proporcione a satisfao das necessidades e a realizao dos valores estipulados. Trata-se de propiciar condies e estmulos para o desfrute de direitos fundamentais, no apenas garantias contra violaes ou reparaes compensatrias. Surgem, assim, direitos de participao e de prestao. Com a superao do modelo liberal de Estado pela concepo de Estado social e intervencionista, aparecem direitos fundamentais cuja violao no ocorre apenas a partir do cometimento de atos, seno que igualmente a partir de omisses que os no implementem. A prestao do servio pblico de assistncia judiciria (Constituio, art. 5, LXXIV) pode ser to importante para o carente quanto grave seria a condenao arbitrria de algum revelia das garantias processuais (art. 5, LV). A projeo positiva dos direitos fundamentais, como deveres jurdicos do Estado e mesmo de outros possveis proporcionadores, levada ao exagero pela previso descomedida de modalidades de tutela, poderia fomentar a acomodao das pessoas (paternalismo estatal de desestmulo). Isso, contudo, longe est de ocorrer em nossa realidade, nem tanto pela quantidade (aceitvel) de direitos propostos, mas principalmente pela carncia de condies de efetivao deles.
10) Perspectiva objetiva Os direitos fundamentais no se resumem a um enfoque sob a tica das posies subjetivas conferidas a seus titulares: servem tambm para a construo de situaes jurdico-objetivas que concorram ao atendimento das expectativas por eles fomentadas. Funcionam os direitos fundamentais como regras de definio (negativa: limitao) de competncia, especialmente em relao ao Poder Pblico. E atribuem deveres especialmente ao Estado de implementar e desenvolver os direitos fundamentais independentemente de pretenses individuais (direitos subjetivos). Assim, e em conexo com outras caractersticas apontadas, extraem-se dos direitos fundamentais algumas relevantes funes, como a dirigente, que impe aes positivas ao Estado (e no s a ele) e o incumbe de deveres de proteo, que no se restringem a situaes individuais e alcanam uma dimenso organizacional e procedimental, caracterizando, muitas vezes, garantias de ndole institucional. A determinao constitucional ao legislador de instituir crime especfico para a prtica do racismo (art. 5, XLII), embora no confira um imediato direito subjetivo, um modo de tutela institucional da igualdade no campo tnico. As dimenses organizacional e procedimental dos direitos fundamentais fomentam a criao de organizaes e o estabelecimento de procedimentos hbeis a fornecer, na prtica, condies para a concretizao dos direitos fundamentais, alm de permitirem a realizao dos direitos fundamentais ao longo do prprio funcionamento dessas organizaes e procedimentos. Para ilustrar, o procedimento administrativo de desapropriao (Constituio, art. 5, XXIV) deve oferecer ocasio a que o administrado possa reportar-se com tranqilidade ao Poder Pblico expropriante e deste obter um comportamento honesto (envolvendo o conhecimento dos fundamentos dos atos administrativos, por exemplo), de modo a que o expropriado seja respeitado em sua dignidade de participante do procedimento; por outro lado, a disposio da organizao administrativa e a previso de um procedimento expropriatrio adequado constituem condies para a garantia eficiente do direito de propriedade (art. 5, XXII). De mais fcil percepo, a garantia de um tratamento adequado sade, em que o prprio tratamento haver de levar em considerao o bem-estar da populao atendida, num esforo conjugado que deve envolver meios (profissionais, hospitais, aparelhos...) e modos (polticas de financiamento, campanhas de educao, tcnicas mdicas...) garantidores da prestao, cujo escopo reside na efetiva preveno ou cura. Ressalta da perspectiva objetiva que acompanha os direitos fundamentais servirem eles como critrio de interpretao/aplicao do Direito em geral. Nessa medida, desempenham o relevante papel de parmetro para as modernas tcnicas de fiscalizao abstrata de constitucionalidade (direcionada primeiramente proteo institucional do ordenamento jurdico).
11) Dimenso transindividual titularidade individualizada da primeira concepo (liberal) de direitos fundamentais (basicamente, direitos do indivduo contra o Estado, de cunho predominantemente negativo) e titularidade grupal ou coletiva da segunda concepo (social) de direitos fundamentais (basicamente, direitos dos indivduos por meio do Estado, de cunho predominantemente positivo), veio somar-se uma titularidade transindividual vinculada a uma concepo moderna (baseada na solidariedade) de direitos fundamentais (basicamente, direitos de toda a coletividade em relao com o Estado e a sociedade, de cunho predominantemente positivo). So situaes jurdicas que podem ser encaradas inclusive sob o ngulo subjetivo (direitos subjetivos), porm articuladas por sujeitos de representatividade metaindividual (como o cidado em nome da coletividade, as associaes, os entes pblicos) e cujas conseqncias atingem todos, com repercusso temporal que ultrapassa a existncia de uma gerao. A cincia processual cunhou, a propsito, a noo de direitos difusos (definidos legislativamente, entre ns, no art. 81, pargrafo nico, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor), levando em considerao, justamente, a titularidade transindividual de direitos fundamentais como o direito ao desenvolvimento, o direito a um ambiente ecologicamente equilibrado, o direito paz.
12) Aplicabilidade imediata Para superar a discusso a respeito da possibilidade de incidncia das normas (melhor: do programa normativo) de direitos fundamentais s situaes de fato ocorridas, em funo da completude ou no dessa previso normativa, sustenta-se, sempre que vivel, a aplicabilidade imediata ou direta dos direitos fundamentais, para afirmar-se que, sob o aspecto jurdico-normativo, eles so tendencialmente completos, aptos a incidir, podendo ser desde logo alegados pelos interessados. A Constituio brasileira de 1988 dispe expressamente no art. 5, pargrafo 1: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Consequncia desta caracterstica a necessidade de previso de mecanismos de garantia dos direitos fundamentais, do que decorre: (i) que a prpria Constituio deve, alm de apontar os direitos, fornecer-lhes meios assecuratrios adequados; (ii) que tambm os meios assecuratrios devem ser dotados de aplicabilidade direta ou imediata; (iii) que os meios assecuratrios nunca podem, a pretexto de regular o direito constitucional, restringi-lo; (iv) que, na ausncia da previso de meios especficos, pode-se utilizar os meios ordinariamente previstos (por exemplo, o procedimento judicial comum); (v) que os direitos fundamentais devem valer mesmo que no estejam acompanhados de garantias jurisidicionais (no correlao necessria). Evidentemente, a estrutura normativa (especialmente quando remete a uma integrao) e as limitaes prticas (sobretudo de recursos: reserva do possvel) impem temperos pretenso de aplicao imediata dos direitos fundamentais, devendo ser compreendida como tentativa mxima, em que se envidam esforos para extrair um contedo satisfatrio da previso normativa e no se toleram pretextos impeditivos da plena eficcia. Em nossa atual Constituio, a despeito da preocupao com a questo, tendo sido estabelecidos meios judiciais destinados a combater a indevida omisso na aplicao de direitos fundamentais (seja no plano abstrato, do que d mostras a ao direta de inconstitucionalidade por omisso: art. 103, pargrafo 2; seja no plano concreto, como mostra o mandado de injuno: art. 5, LXXI), alguns dispositivos consagradores de direitos fundamentais no foram considerados de aplicabilidade imediata, citando-se a greve na administrao pblica (art. 37, VII) e a limitao das taxas de juros (art. 192, pargrafo 3) ___ que pode, em alguma medida, ser referida ao direito fundamental de propriedade.
13) Concordncia prtica ou Harmonizao Em relao equivalncia de importncia dos diversos direitos fundamentais e possibilidade de concorrncia (conflito positivo) ou oposio (conflito negativo) entre eles diante de situaes de fato, impe-se uma adequao dos respectivos mbitos normativos e um balanceamento do respectivo peso em concreto, num esforo de concordncia prtica ou harmonizao. A concorrncia ou a coliso (oposio) de direitos fundamentais no podem acarretar o sacrifcio definitivo de algum deles, sendo resolvidas, na prtica, atravs do critrio da proporcionalidade, buscando-se o mximo de aplicao com um mnimo indispensvel de prejuzo dos direitos fundamentais envolvidos. Basta pensar, por exemplo, na to polmica tenso entre os direitos de informao pblica e de privacidade.
14) Restringibilidade excepcional Para acentuar que os direitos fundamentais no podem ser diminudos pela interpretao e sobretudo pela atividade normativa infraconstitucional, a no ser que a possibilidade de restrio esteja expressamente prevista na prpria Constituio ou decorra da interao com outras disposies constitucionais, e nesse caso a limitao nunca poder atingir o ncleo (essncia, contedo mnimo) do prprio direito fundamental; e que os direitos fundamentais podem apenas ser retomados e ter minudenciado seu exerccio, quer dizer, ser regulamentados por disciplina normativa infraconstitucional (incompressibilidade normativa infraconstitucional), menciona-se a restringibilidade excepcional. Enquanto a interpretao dos direitos fundamentais deve ser ampliativa, a interpretao das restries deve ser limitativa, inadmitindo-se clusulas genricas de restrio. Ademais, a disciplina infraconstitucional em geral e as restries expressas em especial devem ser, em regra, editadas por meio de lei (reserva legislativa de regulamentao e restrio). A atividade legislativa deve ser guiada pela proporcionalidade (razoabilidade), sob pena de incidir em excesso (abuso) de poder legislativo. O constituinte brasileiro de 1988 estipulou, por exemplo, a liberdade de exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, autorizando somente lei estabelecer o atendimento a qualificaes profissionais (art. 5, XIII). De outra parte, discutvel se a regulamentao legal poderia ter ido ao ponto de estabelecer prazo decadencial para a propositura de mandado de segurana (Lei 1.533/51, art. 18 embora o Supremo Tribunal Federal aceite que a lei fixe prazo: Recurso em Mandado de Segurana N 21.476 -DF, 1 Turma, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 16.06.1992, in RTJ 145/186) ou de condicionar o cabimento de habeas data a informaes que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso privativo do rgo ou entidade produtora ou depositria das informaes (Lei 9.507/97, art. 1, pargrafo nico), desconsiderando o princpio da publicidade que impera no mbito da administrao pblica (Constituio, art. 37, caput).
15) Eficcia horizontal ou privada Ao lado de uma clssica eficcia vertical dos direitos fundamentais, que obriga ao respeito pelo Poder Pblico, insiste-se na eficcia horizontal ou privada (erga omnes), que cobra cumprimento dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Evidentemente, o efeito dos direitos fundamentais no mbito privado diverso e, sob certo aspecto, menos enrgico do que aquele verificado nas relaes com o Poder Pblico. O princpio bsico da liberdade no tolera ingerncias muito estritas no domnio privado. A contratao de um empregado poderia levar em conta as preferncias pessoais do empregador, respeitando-se eventuais simpatias e indisposies que interferem nas relaes humanas. Todavia, j se admite que, onde haja uma disparidade de poder social, semelhana da diferena de poder entre o Estado e os particulares, devem ser considerados os direitos fundamentais. Por exemplo, sustentvel a tese do cabimento de habeas corpus contra constrangimento de particular (Superior Tribunal de Justia -Recurso em Habeas Corpus N 4.120-0 - RJ, 6 Turma, Relator Ministro Vicente Leal, julgamento em 29.04.1996, publicado no DJU de 17.06.1996, in RT 733:521), como quando diretor ou mdico de hospital privado nega-se a conceder alta a paciente como forma de coagir ao pagamento das despesas. Nas grandes indstrias, os critrios de admisso e demisso de empregados j no podem ser discriminatrios ou arbitrrios. Cada vez mais, os direitos fundamentais cobram cumprimento nas relaes jurdicas privadas. A dignidade humana j no tolera violncias perpetradas na intimidade do lar, entre os companheiros ou destes para com os filhos, por exemplo. Essa uma dimenso da eficcia irradiante dos direitos fundamentais, que vem contaminando inclusive a esfera do particular. Contudo, preciso evitar com bastante cuidado uma excessiva ingerncia nesse campo, que conduziria opresso do totalitarismo. A doutrina aponta que a eficcia privada dos direitos fundamentais pode ainda ser considerada como faceta da perspectiva objetiva destes. Com efeito, alm de se exigir dos particulares que no violem os direitos fundamentais, pode-se cobrar tambm deles concurso para a implementao desses direitos. A Constituio brasileira dispe, para ilustrar, sobre a educao, que direito de todos e dever do Estado e da famlia, (e) ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade (art. 205); atribui-se o dever de a famlia, a sociedade e o Estado zelarem pelas crianas e adolescentes (art. 227), bem como pelos idosos (art. 230, caput).
16) Proibio de retrocesso Representando marcos da conquista civilizatria, os direitos fundamentais, uma vez reconhecidos, no podem ser abandonados nem diminudos: o desenvolvimento atingido no passvel de retrogradao. H aqui uma proteo traduzida pela proibio de retrocesso, sendo que essa eficcia impeditiva (negativa) imediata e por si s capaz de sustentar um controle de constitucionalidade (tanto em relao ao quanto omisso indevidas). Perceba-se que, no plano normativo, a eficcia impeditiva de retrocesso fornece diques contra a mera revogao de normas que consagram direitos fundamentais, ou contra a substituio daquelas por outras menos generosas para com estes; e, no plano dos atos concretos, a proibio de retrocesso permite impugnar, por exemplo, a implementao de polticas pblicas de enfraquecimento dos direitos fundamentais. Para ilustrar, a previso de um salrio mnimo, ainda que dependente de lei que o fixe (Constituio brasileira, art. 7, IV), no autoriza o estabelecimento irrestrito da livre negociao entre empregadores e empregados, nem a fixao de critrios ou valores que amesquinhem o nvel remuneratrio j alcanado, caracterizando-se a inconstitucionalidade ativa (positiva) dos atos normativos que porventura disponham nesses sentidos. A manuteno do valor nominal do salrio mnimo a despeito da corroso inflacionria revela indevida omisso legislativa, por representar decrscimo do valor real da remunerao do trabalho. A eficcia impeditiva de retrocesso vale igualmente para a excepcional possibilidade de restrio de direito fundamental, que jamais poder avanar sobre o estdio de desenvolvimento jurdico-normativo por este atingido. Tambm sobre a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais repercute a proibio de retrocesso, pois, para citar, serve esta de parmetro aferio da constitucionalidade em abstrato, bem como protege os direitos a prestaes e garantias institucionais (impedindo o desmantelamento de organizaes e projetos de assistncia social, por exemplo).
17) Maximizao ou Efetividade Deve-se sempre procurar extrair dos direitos fundamentais o mximo de contedo e realizao que possam oferecer, de onde uma maximizao ou otimizao, no apenas em termos tericos que devem ultrapassar a linguagem genrica e adotar disposies especficas, mas igualmente de repercusso prtica, assim que se busque uma real implementao dos direitos fundamentais (efetividade dos direitos fundamentais), a despeito das vicissitudes, como a ausncia de regulamentao suficiente ou a no-incluso entre as prioridades polticas de governo. H de se ter em vista que a elaborao terica dos direitos fundamentais encontra-se bastante apurada mas, infelizmente, no se faz acompanhar de uma prtica efetiva. A propsito, podem ser referidas as tentativas de alcanar uma isonomia material e concreta, como as aes afirmativas, que buscam compensaes para desigualdades de fato verificadas, como a destinao de um percentual dos cargos e empregos pblicos a portadores de deficincia (Constituio brasileira, art. 37, VIII; Lei 8.112/90, art. 5, pargrafo 2) e como seria a destinao de um nmero de vagas nas universidades pblicas aos alunos oriundos de escolas pblicas.