PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTRIOS DECORRENTES DO
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
Daniel Prochalski Advogado scio da Joo Paulo Nascimento & Associados - Advogados e Consultores. Especialista em Direito Tributrio e Processual Tributrio pela PUC-PR. Mestre em Direito Empresarial e Econmico pelo Centro Universitrio Curitiba. Professor de Direito Tributrio no CESCAGE -Centro de Ensino Superior dos Campos Gerais
1. Estado Democrtico De Direito
A transio do Estado de Direito para o Estado Democrtico de Direito verifica-se com especial destaque no enriquecimento da carga valorativa existente na expresso liberdades, cuja eficcia jurdica vem exigindo sua efetivao no s no aspecto negativo, correspondente clssica noo do princpio da legalidade no mbito privado, em que ao indivduo facultado fazer tudo aquilo que a lei no probe, mas tambm e especialmente no aspecto positivo, pelo qual no basta que a atividade dos indivduos no esteja vedada pela lei, sendo necessrio que esteja de acordo com a proteo aos direitos sociais positivados constitucionalmente. Essa evoluo jurdica tem como um de seus marcos iniciais a idia de repblica. Da essncia legtima de repblica, bem como de sua etimologia (res publica = coisa do povo) nasceram vrias idias, muitas das quais passaram a representar verdadeiros princpios presentes nas modernas constituies. Mas foi seguramente na noo de representatividade no poder que o princpio republicano mais se disseminou por quase todo o mundo. E representatividade nada mais do que governar atravs da lei. Disso resulta, como inferncia lgica, que o princpio da legalidade est umbilicalmente ligado s diretrizes republicanas, desde que o governo, mesmo que atravs de leis, seja real e efetivamente expresso da vontade popular, forte na noo de auto-governo, idia que remonta s teorias sobre o contrato social de Hobbes, Locke e em especial de Rousseau. noo de repblica confluem os ideais da democracia, tendo vrios autores at mesmo concludo pela confuso conceitual entre ambos os termos, 2 crescendo assim em grande escala a utilizao da expresso repblica democrtica. tambm na reunio de ambas as idias que CANOTILHO afirma que (...) a forma republicana de governo reivindica uma legitimao do poder poltico baseado no povo (governo do povo). Num governo republicano a legitimidade das leis funda-se no princpio democrtico (sobretudo no princpio democrtico representativo) com a conseqente articulao da autodeterminao do povo com o governo de leis e no governo de homens. 1
Tambm em nosso ordenamento jurdico vigora o princpio republicano, tendo a Constituio de 1988, previsto, j em seu artigo 1, que A Repblica Federativa do Brasil acrescentando adiante, no mesmo artigo constitui-se em Estado Democrtico de Direito. Aqui surge, qualificado pela democracia, outra expresso jurdica: Estado de Direito. Mas a histria demonstra que nem sempre o Direito (legtimo) foi o adjetivo na grande maioria dos Estados. No Estado Moderno que nasce em razo do fim dos feudos, na Europa, diversamente do que ocorreu na Antiguidade clssica e na sociedade feudal, verificou-se uma (...) crescente concentrao de poder nas mos do prncipe, (...) operada com o auxlio da noo de soberania recm-elaborada por juristas e tericos diramos forjada o que resultou no surgimento do Estado absolutista. 2 Esta situao gerava insegurana nas relaes jurdicas, situao agravada com a existncia de vrias ordens paralelas (clero, nobreza etc.). Todos os problemas gerados pelo Estado Absoluto, aliados ao surgimento do racionalismo iluminista, favoreceram, ideolgica e politicamente, a ecloso das revolues burguesas, surgindo, com esse movimento, a chamada teoria constitucional, a qual daria ao Estado uma constituio jurdica, com o objetivo de fixar os limites do poder poltico e vincular esse Estado sociedade civil, atravs da positivao dos direitos individuais aspirados pela burguesia. Por propiciar tais ensejos, ganhou relevncia a teoria da separao dos poderes primeiro atravs de Locke e depois com seu precursor, Montesquieu sendo adotada nas constituies seguintes, tanto nos Estados Unidos como na Frana, iniciando-se ento o processo de sua positivao.
1 Direito constitucional e teoria da constituio, p. 223. 2 CLMERSON MERLIN CLVE, Atividade legislativa do poder executivo, p. 21-22. 3 comum referir-se ao liberalismo como sendo o modelo do qual resultaram dois legados: um, no mbito econmico, representado pela idia de bem- comum, advindo das leis naturais do livre mercado; e outro, no espectro poltico, representado de forma especial pela positivao das liberdades nos ordenamentos jurdicos. O liberalismo econmico puro, como cedio, quedou impotente ante a inevitvel concluso de uma necessria participao estatal na regulao do mercado e na prestao de servios ao pblico, sendo que a discusso ideolgica permanece quanto intensidade e dimenso mais indicadas de interveno. O liberalismo poltico legou-nos o primado do Estado de Direito, consolidando a idia da inviabilidade de um Estado que no fosse criado e regulado pela ordem jurdica legitimamente instituda. As caractersticas bsicas desse modelo seriam, conforme ensina JOS AFONSO DA SILVA, (a) a submisso ao imprio da lei, que era a essncia do seu conceito, sendo a lei necessariamente considerada ato emanado formalmente do Poder Legislativo, composto de representantes do povo-cidado; (b) diviso de poderes, para que os poderes Legislativo, Executivo e Judicirio sejam separados com independncia e harmonia, resultando em tcnica que garanta a produo legislativa ao primeiro, a viabilidade do atendimento das exigncias sociais ao segundo e a independncia e a imparcialidade do ltimo diante dos demais e das presses do setor privado mais poderoso; e, por fim, o (c) enunciado e a garantia dos direitos individuais. Essas exigncias continuam a ser postulados bsicos do Estado de Direito, o qual representa uma grande conquista da civilizao liberal. 3
A teoria da separao de poderes, por constituir-se em mecanismo de garantia das liberdades individuais, conquistou prestgio na doutrina constitucional do liberalismo, (...) doutrina poltica que fundamentou a construo da teoria do Estado de Direito; um Estado juridicamente limitado pela Constituio e ideologicamente assumido pela doutrina liberal. 4 A liberdade de que se fala no liberalismo no a mesma da antiguidade, que se exercitava atravs de uma forma direta de democracia, mas um novo conceito, que define um campo de autonomia do cidado e da sociedade em contraposio autonomia estatal. O Estado deve ser concebido como expresso da vontade dos indivduos (contratualismo), e deve ter o seu
3 Curso de direito constitucional positivo, p. 112-113. 4 CLMERSON MERLIN CLVE, Atividade legislativa..., op. cit., p. 34. 4 poder e os seus fins limitados. O nico fim do Estado liberal parece ser o de garantir a segurana de que os indivduos necessitam para que possam livremente desenvolver-se. O liberalismo defendia a responsabilidade do Estado somente para garantir a segurana das relaes sociais, no possuindo outras funes alm da legislativa, da executiva e da judicial. No incio do capitalismo, os liberais acreditavam que o egosmo em geral produziria o bem comum atravs de uma mo invisvel, sem imaginarem que as mudanas provocadas pela acumulao de capital e a recente noo de poder econmico exigiriam uma mudana no Estado e no Direito. Para o liberalismo, o Parlamento representava a vontade da nao, que no se confundia com o povo ou com o eleitorado. A conquista do sufrgio universal, portanto, teve a virtude de conciliar as idias de liberalismo e democracia, que, em suas origens, no so coincidentes. Mas ainda mesmo nos Estados de Direito em que no se verificaram tendncias totalitrias, demonstrou-se que o individualismo e o neutralismo do Estado liberal resultaram em grandes injustias, deflagradoras de importantes movimentos sociais, ocorridos em especial nos dois ltimos sculos. O qualificativo liberal, desse modo, no era mais bem visto ao Estado de Direito, o qual no mais poderia justificar-se de tal forma. Como conseqncia, percebeu-se o abandono da viso meramente formal do Estado de Direito, nascendo de tal transio paradigmtica um Estado material de Direito, acrescendo, positivao jurdica das liberdades, o plus dos direitos sociais, donde nasce o Estado Social de Direito. Entretanto, JOS AFONSO DA SILVA anota que, embora a concepo liberal do Estado de Direito tenha servido de apoio aos direitos do homem, transformando os sditos em cidados livres, verificou-se a existncia de concepes deformadoras, (...) pois perceptvel que seu significado depende da prpria idia que se tem do Direito, do que resulta sua ambigidade quando apartado de outro qualificativo que indique qual o seu contedo material. Diante disso, e apoiado em construes formalistas e normativistas do Direito, infelizmente serviu a interesses de regimes totalitrios e ditatoriais, como ocorreu na Alemanha nazista. 5
A limitao jurdica estatal cede espao diante da necessidade do Estado de assumir novas funes. Os direitos fundamentais, antes restritos idia de liberdades negativas (dever de absteno do Estado), agora incluem os chamados direitos econmicos, sociais e culturais (prestaes positivas pelo Estado). Fatores como
5 Curso..., op. cit., p. 113-114. 5 a crise capitalista, sufrgio universal, reivindicaes dos trabalhadores, revolues socialistas, reduo das empresas, oligoplio, sociedade de massas, urbanizao etc., acabaram por exigir o nascimento do Estado Social de Direito, fenmeno que no pde ser ignorado pelo direito constitucional, tendo como primeiros modelos a Constituio mexicana de 1917 e a alem de 1919 (Weimar), surgindo, no Brasil, com a Constituio de 1934. Diante das numerosas exigncias que lhe so feitas, e em decorrncia das profundas modificaes sofridas no meio social, o Estado avolumou-se, inchou. E o mesmo Estado quem tem o dever de assegurar as liberdades, abstendo-se muitas vezes de ultrapassar certos limites. A liberdade outrora existente, no mais imaginvel hoje. Os indivduos dependem do Estado para quase tudo, alm de dependerem uns dos outros. Alm de indivduos, a sociedade formada hoje por grandes grupos sindicatos, igreja, partidos polticos, grandes empresas, bancos etc. cada um com interesses muitas vezes conflitantes com outros grupos ou com o prprio Estado. Assim, tem o Estado a funo de quebrar o domnio dos grupos e corporaes. Em um Estado social, o Executivo v ampliada sua atuao, pois um Estado de servios, o que lhe dificulta uma conciliao com o Estado de Direito, pois (...) a separao de poderes s tem sentido em um Estado de Direito. 6 No faltam exemplos de Estados sociais que se tornaram totalitrios. que, diante da ambigidade da expresso social, o modelo do Estado Social de Direito, infelizmente, serviu de justificativa para a implantao de uma srie de regimes em que se verificou total desrespeito vontade popular e aos mnimos direitos humanos. Foram, assim, Estados Sociais, a Alemanha nazista, a Itlia fascista, e inclusive o Brasil, na poca do Estado novo. O Estado Social comporta, portanto, a coexistncia de regimes polticos antagnicos, como a democracia, o fascismo e o nacional-socialismo. O social deve qualificar o Direito, e no o Estado. Conclui-se, portanto, que, nem o Estado liberal de Direito, nem o Estado social de Direito, garantem a existncia de um Estado Democrtico, regime fundado na soberania popular, exigindo a participao formal e material do povo, no s na formao das instituies representativas, mas, alm disso, na gesto da coisa pblica, visando (...) realizar o princpio democrtico como garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana. 7
6 CLMERSON MERLIN CLVE, Atividade legislativa..., op. cit., p. 34. 7 JOS AFONSO DA SILVA, Curso..., op. cit., p. 115-117. 6 Como bem observou BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS, (...) entre as runas que se escondem atrs das fachadas, podem pressentir-se os sinais, por enquanto vagos, da emergncia de um novo paradigma; ou dizendo de outro modo, os novos paradigmas sempre nascem das mazelas dos velhos paradigmas. 8
Assim, do Estado absoluto, nasceu o Estado Liberal, e desse surgiu o Estado Social. Mas, aps o fim da Segunda Guerra Mundial, o Estado social e o Estado de Direito reencontraram-se, com a unio do novo papel do Estado j conquistada sujeio do Estado ao Direito. quando nascem os Estados Democrticos de Direito. Do princpio republicano democrtico, portanto, bem assim dos fundamentos do Estado de Direito, surgem, para o cidado, direitos fundamentais, entre ns, positivados no rol do artigo 5 da Constituio de 1988, assim como vrios direitos sociais, indicados no artigo 7 da Lei Maior. Dentro do Direito Tributrio, porm, sempre foi dado destaque aos direitos liberdade, igualdade, segurana jurdica e propriedade, devido em grande parte estreita vinculao desse ramo jurdico com o princpio da legalidade. 9
importante, no entanto, atentar para os novos contedo e alcance do princpio da legalidade, renovado com novos matizes, aps o advento do Estado Democrtico de Direito, como expressa com propriedade JOS AFONSO DA SILVA, constitucionalista que defende ser a legalidade um princpio basilar do Estado Democrtico de Direito, modelo que, como todo Estado de Direito, sujeita-se ao imprio da lei, mas da lei que realize o princpio da igualdade e da justia, no pela sua generalidade, mas pela busca da equalizao das condies dos socialmente desiguais. Mais adiante, ressalta que o Estado Democrtico de Direito (...) tem que estar em condies de realizar, mediante lei, intervenes que impliquem diretamente uma alterao na situao da comunidade, pois (...) a lei no deve ficar numa esfera puramente normativa (...), pois precisa influir na realidade social. 10 No se poderia chegar a outra concluso, pois se a Constituio o bero legtimo das transformaes
8 Para um novo senso comum: a cincia, o direito e a poltica na transio paradigmtica, v.1, A crtica da razo indolente: contra o desperdio de experincia, p. 16. 9 O direito vida, direito fundamental por excelncia, patrimnio primeiro do cidado, devendo ser priorizado em qualquer circunstncia. Apenas no o citamos, aqui, em razo de que a tributao atual, apesar de agressiva, felizmente no tem ocasionado violaes vida, pelo menos no diretamente, pois se poderia defender que, do regime tributrio do pas, resultam as mazelas sociais e econmicas, e que por via reflexa, portanto, a tributao seria a causa das mortes ocorridas, devido a estados extremos de pobreza e subnutrio. 10 Curso..., op. cit., p. 121-122. 7 polticas, econmicas e sociais almejadas pela sociedade brasileira, a lei ter importncia fundamental, posto que, na qualidade de expresso clssica do direito positivo, fruto do desdobramento do contedo constitucional, revela-se como instrumento de transformao democrtica da sociedade. No presente trabalho, essa nova perspectiva, resultante do advento do Estado Democrtico de Direito, implica uma necessidade de uma nova conscincia poltico-tributria, tanto para os representantes do povo como para os contribuintes. Esse novo contexto marcado, de forma especial, pelo influxo, no mbito tributrio, do valor constitucional da solidariedade social, previsto no artigo 3 da Constituio Federal de 1988.
2. Sistema Tributrio Nacional
A anlise jurdica de qualquer tributo, inserido no ordenamento jurdico ptrio, no pode ser feita somente a partir de seus dispositivos especficos, o que pressuporia a interpretao isolada dos textos normativos, como se eles gozassem de uma autonomia normativa. No h norma jurdica avulsa, como que pairando no ar..., dizia, com autoridade cientfica, GERALDO ATALIBA, acrescendo que no possvel entender o texto, (...) sem inseri-lo no contexto do qual faz parte. 11
Com efeito, no h outra opo hermenutica vlida, legtima, seno aquela que privilegie uma interpretao sistemtica de toda e qualquer norma, dentro do seu respectivo sistema. O maior ou menor sucesso nessa empreitada depender, ainda, de um correto e coerente dimensionamento axiolgico dos princpios maiores que informam o ordenamento jurdico, dizer, h que se saber aplicar, em cada caso, qual o princpio que revela o vetor constitucional mais indicado para que a soluo final seja consentnea com os valores prestigiados no sistema, aqui e agora. A razo disso est no entendimento de que no h relao de hierarquia entre os princpios constitucionais, em especial entre aqueles de maior envergadura com graus de generalidade e abstrao equivalentes seno um campo de aplicao especfico para cada um, hiptese em que todos os demais devero ser,
11 Imposto sobre servios: competncia tributria , eminentemente, legislativa matria constitucional funo das normas gerais de direito tributrio ampla autonomia tributria do Municpio tributao dos servios de vigilncia bancria, Revista de Direito Tributrio, n. 35, p. 69. 8 para aquele caso nico, desconsiderados, posto ser aquele princpio eleito o nico que realiza, por meio de uma s norma, o Direito como um todo. H casos, por exemplo, em que o valor da segurana jurdica determinar a aplicao do princpio da legalidade tributria ou de seu corolrio imediato, a tipicidade fechada da norma tributria, e a concluso pela inaplicabilidade do princpio da isonomia tributria. Em outra situao, nada impede que, por exigncia inafastvel de prestgio ao cnone da capacidade contributiva, a isonomia tributria deva ser a opo do intrprete. Quando se fala em aplicao de um princpio, ou opo por um princpio, parte-se da premissa implcita de que essa aplicao ou opo efetivada com uma independncia parcial do intrprete, pois em razo de os valores j estarem positivados no sistema, quele somente resta, no plano pragmtico da linguagem jurdica, subsumir seus valores pessoais ideologia encampada pela Constituio. lgico que, devido ao elevado grau de abstrao e generalidade das normas que revelam princpios, evidencia-se uma verdadeira e legtima folga interpretativa, espao no qual se justifica a convivncia de concluses diferentes sobre o mesmo tema, assim como o que permite s expresses e vocbulos, constantes dos textos normativos, adaptarem-se s peculiaridades fticas, no tempo e no espao. Essa flexibilidade existente no sistema jurdico, verificvel, como se disse, somente no nvel pragmtico da linguagem jurdica, e que peculiariza a lgica da Cincia do Direito (dever-ser) diante da lgica inerente s cincias naturais (ser) a nica justificativa legtima para resultados interpretativos divergentes. Fora dessa perspectiva, qualquer anlise de um texto normativo resulta falsa, no podendo nem mesmo ser qualificada como interpretao, pois, ou a interpretao sistemtica, ou de interpretao no se trata. o caso clssico da interpretao literal (gramatical) que, apesar de vlida como um primeiro estgio hermenutico, no bastante em si para chegar a qualquer resultado verdadeiro. De resto, o carter sistemtico e unitrio do Direito , em rigor, verdadeiro axioma, que por essa razo dispensa maiores esforos em sua demonstrao. O Sistema Tributrio Nacional expresso que abrange todas as normas, constantes do ordenamento jurdico, que disciplinam as relaes jurdicas tributrias. Constitui-se, portanto, em verdadeiro subsistema, em razo das peculiaridades que esse ramo jurdico apresenta. No se quer com isso afirmar a existncia de foros de autonomia cientfica para o Direito Tributrio, pois j cedio 9 que o carter unitrio do Direito impede possa um determinado ramo jurdico pretender ser titular de institutos e conceitos prprios, desvinculados do restante do sistema jurdico. Quando muito, h uma autonomia to-s didtica, e que no passa de relativa, pois no h ramo jurdico cujo ensino prescinda do recurso s demais reas do Direito. O Direito Tributrio, alm de no poder ser diferente, intensamente marcado por essa caracterstica. Basta um breve lanar de olhos a qualquer norma jurdica tributria, em cuja hiptese de incidncia so facilmente identificveis conceitos e institutos advindos de outros ramos, em especial do Direito Civil e do Direito Comercial. No plano do Direito Tributrio formal, onde esto inseridas as normas jurdicas que tratam da exigibilidade dos tributos, destacam-se as participaes do Direito Administrativo e do Direito Processual. No por outra razo o Direito Tributrio denominado de direito de superposio. O Sistema Tributrio Nacional, assim como o sistema jurdico, pode ser vislumbrado como a clssica figurao da pirmide jurdica. No pice esto as normas jurdicas que, no obstante existirem em menor nmero, so as mais importantes do ponto de vista axiolgico, o que lhes confere a posio hierrquica superior. A cada degrau da pirmide, reduzindo-se o grau de abstrao e generalidade, as normas tributrias vo aumentando em quantidade e concreo, mas sempre tendo a forma e o contedo vinculados ao que dispem as normas superiores, que lhes servem de fundamento de validade. So as normas constitucionais, portanto, que ocupam o mais alto nvel na hierarquia normativa. Dentre elas, ainda se podem classificar as mais relevantes, e que condicionam a interpretao do restante do ordenamento jurdico, inclusive das demais normas constitucionais. So os chamados princpios constitucionais e, para o que interessa ao presente estudo, os princpios constitucionais que orientam a aplicao de todo o Direito Tributrio brasileiro. Com essa afirmao no se quer defender que apenas os princpios constitucionais previstos no Captulo I do Ttulo VI (Do Sistema Tributrio Nacional) orientam a aplicao do Direito Tributrio no Brasil. Isso implicaria franca contradio com a anterior afirmao da inexistncia de autonomia do Direito Tributrio. Essa exigncia hermenutica foi bem demonstrada por HUMBERTO VILA, em acertada crtica sobre a combinao de princpios levada a 10 efeito pela tradicional interpretao sistemtica do Direito Tributrio, onde a descrio, pela doutrina, das limitaes ao poder de tributar abrange, em geral, as limitaes negativas, sem uma investigao mais profunda e conjunta das limitaes positivas, como, por exemplo, a proporcionalidade e os princpios e direitos fundamentais. 12
3. Princpios Constitucionais Tributrios 13
O artigo 150, da Constituio Federal de 1988, antes de enumerar em seus incisos as mais importantes limitaes constitucionais ao poder de tributar, dispe, em seu caput, o seguinte:Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:... (grifamos). Ou seja, a expresso outras garantias confere a certeza de que os princpios constitucionais tributrios subsumem-se entre os direitos e garantias individuais previstos no artigo 60, 4, IV, da Constituio Federal de 1988, o que os qualificam como clusulas ptreas. E no poderia ser de outra forma. So os princpios que presidem o funcionamento de todo o sistema jurdico. Se assim no fosse, o Direito seria um amontoado de normas, cuja aplicao em cada caso dependeria do humor momentneo do magistrado, instaurando-se o caos da insegurana jurdica e da inexistncia de certeza do Direito. Dessume-se, ento, que as noes de sistema jurdico e princpio so indissociveis. da essncia de todo e qualquer sistema a existncia de elementos mais importantes que comandam a inteleco e aplicao dos demais. No sistema jurdico brasileiro, os princpios so a mais legtima expresso da vontade popular, sendo compromisso tico e moral dos representantes do povo, tanto no Poder Legislativo como no Poder Executivo, a luta incessante pela sua eficcia, mediante a irradiao de seus valores sobre a legislao infraconstitucional. GERALDO ATALIBA, publicista que se destacou como um dos maiores defensores dos princpios constitucionais, revela esse pensamento, nos seguintes termos: Olvidar o cunho sistemtico do Direito admitir que suas formas de expresso mais salientes,
12 Sistema constitucional tributrio, p. 21-22. 13 Alguns princpios, que aqui sero analisados, no so de aplicao exclusiva no Direito Tributrio, como o caso dos princpios republicano, federativo e da autonomia municipal, valores supremos que se irradiam por todo o ordenamento jurdico. No h, nesse sentido, princpio especfico e exclusivo de algum ramo jurdico, seno manifestaes especficas dos princpios gerais de Direito, que ganham nova roupagem em cada rea do jurdico. 11 as normas, formam um amontoado catico, sem nexo, nem harmonia, em que cada preceito ou instituto pode ser arbitrria e aleatoriamente entendido e aplicado, grosseiramente indiferente aos valores jurdicos bsicos resultantes da deciso popular. 14
No entanto, como bem adverte JOS ROBERTO VIEIRA, extensa e larga a diversidade semntica da palavra princpio(...), sendo comum na seara do Direito, lembra o autor, referi-los metaforicamente como alicerces do edifcio jurdico, ou ainda como bases ou pilares do ordenamento. Em razo dessa multiplicidade de sentidos da expresso princpios constitucionais, o jurista paranaense nos adverte da necessidade de (...) elucidar o sentido em que a estamos utilizando, de modo mais especfico do que a noo muito ampla de fundamentos do sistema (...), e, amparado nas quatro acepes arroladas por PAULO DE BARROS CARVALHO, o autor adota a expresso, nesse seu estudo, com os sentidos de (...) normas jurdicas de posio privilegiada, portadoras de valor expressivo ou que estipulam limites objetivos. 15 Em virtude da boa sntese, e da sua aderncia com os nossos objetivos, adotamos tambm, neste trabalho, a expresso princpios constitucionais com essa conotao.
3.1. Princpios: Republicano, Federativo e da Autonomia Municipal
A Constituio Federal, j em seu artigo 1, estabelece: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos.... A circunstncia de os primados da Repblica e da Federao j constarem do primeiro artigo da Constituio no mera coincidncia. Antes, fruto da solidificao jurdico-cultural desses que esto entre os mais importantes princpios de nosso sistema jurdico, pois deitam luzes sobre todas as demais normas do ordenamento jurdico, inclusive sobre os demais princpios constitucionais, os quais tm eficcia na medida exata em que, com eles, entrem em harmonia.
14 Repblica e Constituio, p. 15. 15 Bocage e o terrorismo constitucional das medidas provisrias tributrias: A emenda pior do que o soneto, in ROBERTO FERRAZ (coord.), Princpios e limites da tributao, p. 685-688. 12 Segundo a definio irretocvel de GERALDO ATALIBA, Repblica o (...) regime poltico em que os exercentes de funes polticas (executivas e legislativas) representam o povo e decidem em seu nome, fazendo-o com responsabilidade, eletivamente e mediante mandatos renovveis periodicamente. 16 As caractersticas da Repblica, para o autor, so, portanto, a eletividade (instrumento de representao), a periodicidade (asseguradora da fidelidade aos mandatos) e a responsabilidade (penhor da idoneidade da representao popular). Verifica-se que, para o referido autor, a tnica do ideal republicano est na exigncia de que a tomada de decises seja feita pelo povo, atravs de seus representantes. Ou seja, o Direito que disciplina a sociedade e o prprio Estado fruto da vontade popular. Quer parecer que a principal conseqncia desse posicionamento ser a necessidade de rigorosa observncia, pelo Estado e pela prpria sociedade, dos valores prestigiados pelo povo, e que, por essa razo, erigiram-se como os magnos princpios constitucionais, com destaque para o princpio da legalidade. ROQUE ANTONIO CARRAZZA tem definio semelhante, cujo trao distintivo, no entanto, parece ser a nfase na idia da igualdade, como reflexo principal da repblica: Repblica o tipo de governo, fundado na igualdade formal das pessoas, em que os detentores do poder poltico exercem-no em carter eletivo, representativo (de regra), transitrio e com responsabilidade. 17 Como decorrncia de seu raciocnio, ressaltam, como principais reflexos do princpio republicano no campo tributrio, o princpio da isonomia tributria (artigo 150, II, da Constituio) e o cnone da capacidade contributiva (artigo 145, 1, tambm da Constituio). No restam dvidas, todavia, que, no seu raciocnio, tambm se manifesta a idia da legalidade, fruto do exerccio do poder poltico por meio dos representantes. O mesmo entendimento defendido por SACHA CALMON NAVARRO COLHO. 18
Tamanha a fora e intensidade axiolgica do princpio republicano que todo o restante do ordenamento jurdico tem seu sentido dirigido em razo de seus postulados. De outra forma, pode-se afirmar que o princpio republicano influi, de modo decisivo, na interpretao de todas as demais normas constitucionais, sejam as que revelam verdadeiros princpios, sejam as que revelam simplesmente
16 Repblica..., op. cit., p. 13. 17 Curso de direito constitucional tributrio, p. 52. 18 Comentrios Constituio de 1988: Sistema tributrio, p. 4-5. 13 regras. Com mais razo, todas as normas infraconstitucionais devem ter seu sentido condicionado conformidade com suas exigncias. 19
O principal reflexo do princpio republicano no Direito Tributrio a exigncia inafastvel de que todo tributo s pode ser criado ou aumentado tendo em vista o bem-comum, o que se estende, por fora de pura lgica, s isenes tributrias, as quais no podem ser concedidas ou revogadas em detrimento desse supremo valor constitucional. Disso decorre o princpio da destinao pblica dos valores arrecadados mediante a tributao, assim como a proibio de vantagens tributrias a determinadas pessoas sem respaldo constitucional, como no passado ocorria, por exemplo, com aqueles que possuam ttulos de nobreza ou que faziam parte do clero. 20
ROQUE ANTONIO CARRAZZA tambm ressalta que o princpio republicano leva ao princpio da generalidade na tributao, pelo qual (...) todos os que realizam o fato imponvel tributrio venham a ser tributados com igualdade. 21 O princpio republicano, portanto, leva igualdade na tributao, o que exige tratamento tributrio isonmico para todos os que se encontram na mesma situao jurdica. Por via de conseqncia, o princpio da capacidade contributiva, previsto no artigo 145, 1, de nossa Carta Magna, tambm manifestao do ideal republicano, pois o discrmen que permite atribuir tratamento desigual aos contribuintes. Ou seja, os iguais e os desiguais, no Direito Tributrio, so os que revelam a mesma ou diversa capacidade contributiva. 22
GERALDO ATALIBA leciona que os princpios mais importantes so os da Federao e o da Repblica, razo pela qual (...) exercem funo capitular da mais transcendental importncia, determinando inclusive como se devem interpretar os demais, cuja exegese e aplicao jamais podero ensejar menoscabo ou detrimento para a fora, eficcia e extenso dos primeiros. 23
To cristalizada est a certeza da importncia desses princpios no ordenamento jurdico, que a Constituio Federal, no 4 do seu artigo 60, tratou de petrific-los, no podendo, diante desse dispositivo, nem mesmo ser objeto de deliberao, no Congresso Nacional, a proposta de emenda que to-somente tenda a
19 GERALDO ATALIBA, Repblica..., op. cit., p. 32. 20 ALIOMAR BALEEIRO, Limitaes constitucionais ao poder de tributar, p. 258 et seq. 21 Curso..., op. cit., p. 73. 22 Curso..., op. cit., p. 80-81. 23 Repblica..., op. cit., p. 36. 14 aboli-los. 24 Ainda que a vedao somente seja expressa em relao forma federativa de Estado (inciso I), a Constituio alberga outras inequvocas manifestaes do ideal republicano, sendo o voto direto, secreto, universal e peridico (inciso II), certamente, a principal delas, por representar a idia essencial de representao. Em seguida, pode-se ainda citar a separao dos Poderes (inciso III) e os direitos e garantias individuais (inciso IV). Dentre os dois princpios, pode-se ainda afirmar que a noo de repblica vem em primeiro lugar, posto que a federao um instrumento de sua realizao. A autonomia dos entes federados e a descentralizao poltica em que se traduz a federao, fazem com que melhor funcione a representatividade e o exerccio, pelo povo, de suas prerrogativas de cidadania e de autogoverno, nas palavras de GERALDO ATALIBA, que, amparado em Rui Barbosa, lembra que a expresso regime republicano-federativo denuncia a ntima e necessria relao entre os dois princpios. 25
A diviso do Estado brasileiro em pessoas polticas Unio Federal, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios deve-se aos princpios constitucionais do federalismo e da autonomia municipal. MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, amparada em MIGUEL REALE, afirma que:
(...) a todo poder social corresponde uma ordem jurdica, sendo a ordenao do Direito a forma de organizao da coero social. Por conseguinte, com a descentralizao poltica prpria do Estado federal se d, necessariamente, uma descentralizao jurdica. O enfoque estritamente jurdico da questo, leva-nos a constatar o inverso. descentralizao jurdica corresponder a poltica, j que o poder estatal, sob tal ngulo, mera validade e eficcia da ordem jurdica [sic]. 26
No mbito tributrio, em face de previses como, por exemplo, a do artigo 146, caput, da Constituio Federal de 1988, o conhecimento amplo dos primados do federalismo e da autonomia municipal ser crucial para a anlise do espectro de atuao da lei complementar de normas gerais em matria tributria. A expresso normas gerais j denuncia tratar-se de normas de mbito nacional. A existncia das leis nacionais complementares ou ordinrias, conforme a matria no
24 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 25 Repblica..., op. cit., p. 43-44. 26 Fundamentos da competncia tributria municipal, Revista de Direito Tributrio, n. 13/14, p. 105. 15 s para o Direito Tributrio, mas tambm em relao a outros ramos do Direito Pblico, deve-se a uma necessidade, prevista pelo legislador constituinte, de que a Constituio Federal fosse observada por todas as pessoas polticas de uma forma harmnica, quando do exerccio de suas competncias, preservando assim a unidade dos interesses nacionais. Inafastvel a concluso de que a autonomia dos Municpios conseqncia direta no apenas do princpio federativo, como tambm do princpio republicano, o que a posiciona dentre os mais importantes princpios de Direito Pblico previstos na Constituio. Afirma ATALIBA que (...) por meio da autonomia municipal realizam-se os ideais republicanos de maneira excelente e conspcua no que concerne vida poltica local e no exerccio das liberdades polticas, em matria prpria do crculo de vizinhos, em que se funda a instituio municipal. 27 Acresce ainda o autor:
Realiza-se no Municpio brasileiro, com notvel extenso, o ideal republicano da representatividade poltica, com singular grau de intensidade. A, a liberdade de informao, a eficcia da fiscalizao sobre o governo, o amplo debate das decises polticas, o controle prximo dos mandatrios pelos eleitores, do eficcia plena a todas as exigncias do princpio republicano representativo. (...) Todos os preceitos constitucionais direta ou indiretamente aplicveis aos Municpios tm a dupla finalidade de: a) dar eficcia ao princpio republicano, garantindo o autogoverno local; e b) assegurar mecanismos republicanos de funcionamento do Municpio, nas suas relaes internas. (...) O modo pelo qual foi constitucionalmente tratado o Municpio no Brasil s faz esplender, com maior intensidade e brilho, as virtudes notveis da repblica representativa, com seus postulados democrticos. 28
Do raciocnio lcido e inatacvel do referido autor, resulta a inviabilidade da pretenso da Unio Federal de, quando no exerccio de competncias de mbito nacional, pretender amesquinhar a autonomia municipal, como o caso da competncia para editar, por meio de lei complementar, as normas gerais de direito tributrio, instrumento que no pode ser invocado para invadir a competncia municipal, pois nem mesmo o legislador constituinte derivado tem essa prerrogativa.
27 Repblica..., op. cit., p. 45. 28 Ibidem, p. 46. 16 3.2. Princpio da Legalidade Tributria
O artigo 5, II, da Constituio, estabelece a mxima pela qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. o princpio da legalidade, em sua disposio genrica, que pode ser traduzido como a mais clssica noo de liberdade, no sentido de que o cidado livre para fazer tudo aquilo que a lei no proba. To grande a importncia e expresso do Princpio da Legalidade, que o mesmo foi includo entre os direitos e garantias individuais, o que lhe garante a condio de clusula ptrea, estando vedada qualquer deliberao sobre proposta de emenda Constituio que at mesmo tenda a abolir essa garantia, conforme disposio do artigo 60, 4, IV da Constituio Federal de 1988. O termo tenda significa que a vedao de deliberao de propostas de emenda Constituio no alcana somente aquelas que violem frontalmente a legalidade, mas impede tambm as que indiretamente venham a conflitar, seja com que intensidade for, com o primado da legalidade. No campo tributrio, tamanha a sua importncia, que a grande maioria dos pases, de uma forma ou de outra, o adotou em suas constituies, revelando que a sua essncia constitui verdadeiro princpio geral de Direito. RAMN VALDS COSTA, ex-professor titular da Faculdade de Direito da Universidade da Repblica do Uruguai, em acurado estudo sobre o Princpio da Legalidade no sistema uruguaio, ante o Direito Comparado, confirma esse entendimento, conforme se verifica desse seu raciocnio:
Seguramente ningn principio jurdico ha acumulado a travs de siglos mayores adhesiones en la doctrina y en los Derechos Positivos, que el de la legalidad em materia tributaria. Con razn ha sido calificado como principio comn de Derecho Constitucional Tributario en virtud de su recepcin expresa o implcita en las constituciones del Estado de Derecho Contemporneo. Esta raigambre constitucional permite afirmar, como lo hemos hecho en repetidas oportunidades, que se trate de la proyeccin de un principio general de Derecho, en el campo especfico de la rama juridca que en este siglo hemos categorizado como Derecho Tributario. 29
Quando visto sob a ptica da liberdade, o princpio da legalidade expressa uma permisso, visto, portanto, com um contedo positivo. Mas do ponto de
29 El Principio de Legalidad, Revista de Direito Tributrio, n. 38, p. 93-94. 17 vista de uma garantia, encerra uma proibio, que tem por destinatrio o prprio Estado, no sentido de impedir que atos estatais no fundamentados em lei venham a atingir a liberdade ou a propriedade das pessoas dever de absteno. A legalidade est, dessa forma, dentre aqueles direitos que ROBERT ALEXY denomina de derechos a acciones negativas ou derechos de defensa. 30
E, mais do que isso, a lei que fundamenta todo e qualquer ato estatal deve estar em consonncia com as diretrizes maiores veiculadas pelos princpios constitucionais. Mesmo porque, do contrrio, no seria lei, teria apenas aparncia de lei, pois a expresso lei inconstitucional, em rigor, encerra uma contradictio juris. Ao contrrio, portanto, do sentido que o princpio veicula quando os destinatrios so os cidados relao de compatibilidade com a lei, pode-se fazer tudo o que a lei no proba quando o destinatrio o Poder Pblico, surge obrigatoriamente uma relao de conformidade com a lei, o que se traduz na exigncia de que toda e qualquer atividade realizada pelo Estado deva estar prevista em lei. Como observa VICTOR UCKMAR, o surgimento do parlamentarismo ocorreu na Europa da Idade Mdia, tendo em vista impedir que qualquer prestao pecuniria pudesse ser imposta sem anterior deliberao pelos rgos legislativos. Para o autor italiano, errnea a idia generalizada de que a legalidade tributria tenha surgido com a Magna Charta, quando, durante o reinado de Joo sem Terra, os bares rebelaram-se contra a onerosidade dos tributos, citando o autor vrios pases nos quais, em pocas anteriores, j existiam formas de aprovao legislativa para a cobrana de tributos. O parlamentarismo surge, acrescenta o autor, tendo em vista a (...) necessidade de se adequar entradas e despesas pblicas. 31
Sendo a cobrana de tributos atividade que invade sobremaneira tanto a esfera da propriedade, como tambm a da liberdade dos cidados, de concluir- se pela acentuada necessidade de que todas as fases inerentes tributao, desde a sua instituio, passando pelos procedimentos de fiscalizao, lanamento, recolhimento e tambm de sano nos casos de descumprimento, rigorosamente obedeam ao que foi estabelecido na lei em sentido formal e material, ou seja, lei que obedeceu aos requisitos constitucionais de elaborao e de aprovao. Dizendo de outra forma, a lei deve ser constitucional tanto no contedo como na forma.
30 Teoria de los derechos fundamentales, p. 189. 31 VICTOR UCKMAR, Princpios comuns de direito constitucional tributrio, p. 21-22. 18 Por essas razes, a exigncia de lei em matria de tributos representada pelo brocardo nullum tributum sine lege, semelhana do existente no Direito Penal, onde nullum crimen nulla poena sine lege. Ressalte-se, contudo, que, no Direito Tributrio, o princpio ganhou maior intensidade, conforme se depreende da leitura do artigo 108, 1 e 2, do Cdigo Tributrio Nacional, os quais, respectivamente, estabelecem que O emprego da analogia no poder resultar na exigncia de tributo no previsto em lei e O emprego da eqidade no poder resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. Essa maior intensidade do Princpio da Legalidade da Tributao , tambm, demonstrada pela expresso reserva absoluta de lei 32 , o que significa dizer que no basta a existncia de lei formal como fundamento da instituio de um tributo, sendo necessrio que essa lei esteja revestida de caractersticas especiais, ou seja, que traga em seu contedo todos os elementos necessrios a identificar, com previsibilidade, todos os fatos que se subsumam na previso normativa, assim como todos os que com ela no se compatibilizem, por no se adequarem ao tipo tributrio em todos os seus aspectos. Em 1988 essa garantia foi consagrada pela nova Constituio, que alm de prever a legalidade tributria no artigo 150, I, o qual estabelece que sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea, foi alm, no seu artigo 146, III, a, dispositivo que reservou lei complementar a competncia absoluta para definir, em relao aos impostos, seus elementos essenciais: Cabe lei complementar: estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes. por decorrncia, portanto, da reserva absoluta de lei formal que o Princpio da Legalidade assume contedo extremamente rgido, que se manifesta
32 Registre-se que, no Direito brasileiro, por fora do Princpio da Legalidade genrica, previsto no artigo 5, II, da Constituio de 1988, pelo qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, a expresso reserva absoluta de lei no pode resultar na concluso de que algumas matrias esto reservadas previso legal, enquanto outros assuntos poderiam ser previstos em norma infralegal, como os decretos, por exemplo, pois todos os direitos e deveres devem ter previso na lei, salvo se j estiverem previstos, de forma suficiente, em norma de hierarquia superior. 19 atravs de outro princpio, o da Tipicidade da Tributao, que dever ser observado tanto na criao, como na majorao dos tributos. A cada um dos entes polticos caber, atravs de suas respectivas leis ordinrias, decidir se instituem ou no os tributos que lhe couberam na repartio de competncias, podendo at mesmo ficar aqum do que disps a lei complementar, nunca podendo, entretanto, ir alm, sob pena de instituir-se tributos sobre fatos que no se encontram dentro de sua faixa de competncia, tal como estabelecida pela Constituio. E quais so as razes do rigor com que se expressa o Princpio da Legalidade na tributao? Com a conquista do Estado Democrtico de Direito, o cidado recebeu da Constituio prerrogativas, positivadas sob a rubrica de direitos fundamentais artigo 5 da Constituio Federal de 1988 e que certamente possuem hierarquia superior de qualquer norma relativa tributao. O setor da tributao, por sua vez, sempre se revelou generoso em desrespeitar os direitos e garantias dos cidados, e, como a atividade de tributar atinge diretamente o direito de propriedade das pessoas, podendo afetar drasticamente tambm o seu direito liberdade seja a clssica de ir e vir, como tambm a livre iniciativa, prevista no artigo 170 da Constituio necessrio foi que o Princpio da Legalidade fosse qualificado por regras que vinculassem estritamente tanto o aplicador da lei, como o prprio legislador, tudo com o fim maior de assegurar a observncia ao Princpio da Segurana Jurdica e que, em sntese, visa garantir a previsibilidade nas relaes jurdicas. 33
nesse sentido o raciocnio de OCTVIO CAMPOS FISCHER, conforme se observa nessa sua crtica:
(...) chama-nos a ateno que, em um Estado Democrtico de Direito, a cada inovao fiscal, ainda temos que nos preocupar com normas basilares do direito tributrio e que h muito j deveriam ter sido incorporadas atuao dos poderes pblicos. Se hoje descobrimos a importncia para a tributao de princpios como a boa-f, a moralidade, a eficincia, a proporcionalidade, por outro lado, ainda no conseguimos superar a fase da legalidade tributria. H um eterno retorno a esse princpio cada vez que nova legislao produzida. No s porque o executivo passou a amealhar uma maior gama de funes legislativas, mas porque se verificou que o Legislativo tambm capaz de ser to agressor da Constituio quanto aquele. 34
33 PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso de direito tributrio, p. 148. 34 A tributao dos servios de registros pblicos, cartorrios e notariais, in HELENO TAVEIRA TRRES (coord.), Imposto Sobre Servios ISS na Lei Complementar n. 116/2003 e na Constituio, p. 455-456. 20 Interessante observar que, mesmo com o advento do Estado Social de Direito, e, aps, com a sua evoluo para um Estado Democrtico de Direito, quando ao Executivo foi atribuda uma imensido de novas responsabilidades, no houve enfraquecimento do primado da Legalidade Tributria. Ao contrrio, como se pode observar em nossa Constituio, as disposies em matria tributria, ao invs de serem reduzidas, foram substancialmente aumentadas, vinculando a atividade de tributar s disposies de um verdadeiro Estatuto do Contribuinte. Como aspecto negativo, temos, infelizmente, o histrico do indiscriminado e abusivo uso de medidas provisrias em matria tributria, problema que no foi resolvido, mesmo com o advento da Emenda Constitucional n 33/2001, a qual objetivou minimizar os problemas da utilizao em massa desse instrumento normativo. No se quer, porm, defender uma posio ultrapassada do Princpio da Legalidade Tributria, como se fosse um instrumento perverso a justificar, por exemplo, negcios jurdicos praticados em flagrante exerccio abusivo do direito. importante, entretanto, compreender que o Princpio da Legalidade Tributria, como, alis, ocorre em qualquer outro ramo do direito, deve ser interpretado de forma condizente com as novas exigncias advindas do Estado Democrtico de Direito, modelo que, como todo Estado de Direito, sujeita-se ao imprio da lei, mas da lei que realize o princpio da igualdade e da justia no pela sua generalidade, mas pela busca da equalizao das condies dos socialmente desiguais, como ensina JOS AFONSO DA SILVA, pois se a Constituio a origem das aspiraes s transformaes polticas, econmicas e sociais, a lei, como desdobramento do contedo constitucional, instrumento de transformao democrtica da sociedade. 35 O desafio reside em consolidar esse novo paradigma da Legalidade Tributria no Direito brasileiro, sem prejuzo das garantias j conquistadas pelos contribuintes, em defesa dos abusos constantemente cometidos pelos fiscos federal, estaduais e municipais. nesse novo contexto que parte da doutrina passou a defender que a possibilidade de o fisco desconsiderar planejamentos tributrios no se restringe mais s tradicionais hipteses do artigo 149, VII, do Cdigo Tributrio Nacional, ou seja, quando restarem demonstrados o dolo, a fraude ou a simulao. Com o advento do atual Cdigo Civil, que positivou as figuras do abuso de direito (como ato ilcito) e da fraude lei (como ato nulo), surgiu a tese de que o fisco passou a ter o poder-dever de
35 Curso..., op. cit., p. 121-122. 21 lanar o tributo tambm nessas novas hipteses. 36 Isso implica uma nova definio dos limites em que o planejamento deixa de ser hiptese de eliso tributria (lcita) para tipificar caso de evaso tributria (ilcita). Nesse sentido o pensamento de MARCO AURLIO GRECO 37 e de DOUGLAS YAMASHITA 38 , por exemplo. No entanto, essa tese ainda est longe de ser pacfica, havendo boa parte da doutrina que defende s haver evaso fiscal nas hipteses de dolo, fraude e simulao, posto que previstas no seio do Direito Tributrio artigo 149, VII, do Cdigo Tributrio Nacional. Esse o entendimento, por exemplo, de ALBERTO XAVIER. 39
Contudo, entende-se que o abuso de direito e a fraude lei no so figuras de aplicao restrita s relaes privadas, o que alguns defendem em razo da positivao desses institutos no Cdigo Civil. Uma premissa importante e tambm inafastvel reside no entendimento de que os dispositivos do Cdigo Civil no pertencem apenas ao Direito Privado. Deve-se lembrar que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, e a parte geral do prprio cdigo, por exemplo, tratam de temas que dizem respeito a todos os ramos jurdicos, inclusive os ramos do direito pblico, no sendo o Direito Tributrio exceo a essa regra. Nesse contexto esto, por exemplo, as regras sobre a vigncia e a eficcia das normas jurdicas, as disposies sobre os fatos, atos e negcios jurdicos, regime das pessoas naturais e pessoas jurdicas, inclusive as de direito pblico etc. Esse o entendimento de MIGUEL REALE, para quem (...) nada mais errneo do que pensar que o que se encontra num livro de Direito Civil seja sempre Direito Civil. 40
Seria ilgico, portanto, que algum pudesse defender que um planejamento tributrio legtimo, ainda que fundamentado em negcio nulo e/ou ilcito, apenas porque no h norma especificamente tributria que o tipifique dessa forma. A questo relaciona-se intimamente com o princpio da legalidade tributria, porque, regra geral, as hipteses de planejamento tributrio, contaminadas por abuso de direito e/ou fraude lei, tm, como fundamento uma interpretao da norma tributria
36 Artigo 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Artigo 166. nulo o negcio jurdico quando: (...) VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa. 37 Planejamento tributrio. 38 Eliso e evaso de tributos: limites luz do abuso do direito e da fraude lei. 39 Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva. 40 Lies preliminares de direito, p. 15. 22 que conclui pela no incidncia e/ou incidncia reduzida, mas que, apesar de ser um dos sentidos literais possveis, violadora de algum princpio jurdico de maior hierarquia. Ou seja, o contribuinte no pode invocar o Princpio da Estrita Legalidade Tributria diante de uma interpretao literal que contraria, por exemplo, o Princpio da Isonomia Tributria. Esse o entendimento, por exemplo, de RICARDO LOBO TORRES. 41
Nesse sentido o acrdo proferido nos autos da Apelao Cvel n 115.478/RS, do extinto Tribunal Federal de Recursos. Nesse processo, discutiu-se a viabilidade da criao de oito sociedades pelos mesmos scios de uma nica indstria fornecedora, com o fim de possibilitar a opo pelo lucro presumido, regime a que a mesma no teria direito por ser de grande porte. Embora no tenha considerado a operao nem simulada nem fraudulenta, definiu-a como ilcita e evasiva, por ofensa ao Princpio da Igualdade:
AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA. LUCRO PRESUMIDO. OMISSO DE RECEITA. Legitimidade da atuao do Fisco, em face dos elementos constantes dos autos. Constitudas foram, no mesmo dia, de uma s vez, pelas mesmas pessoas fsicas, todas scias da autora, 8 (oito) sociedades com o objetivo de explorar comercialmente, no atacado e no varejo, calados e outros produtos manufaturados em plstico, no mercado interno e no internacional. Tais sociedades, em decorrncia de suas caractersticas e pequeno porte, estavam enquadradas no regime tributrio de apurao e resultados com base no lucro presumido, quando sua fornecedora nica, a autora, pagava o tributo de conformidade com o lucro real. Reconhece-se recorrente, apenas, o direito de compensao do Imposto de Renda pago pela aludidas empresas. Reforma parcial da sentena. 42
41 A norma antieliso, seu alcance e as peculiaridades do sistema tributrio nacional: objeto da norma, efeitos na aplicao, fundamentos e limites, abrangncia, pressupostos, avaliao de motivos, condio de aplicao, in Escola de Administrao Fazendria - ESAF (coord.), Anais do Seminrio Internacional sobre Eliso Fiscal, p. 208. 42 Apelao Cvel no 115.478-RS, Ac. da 6 Turma do Tribunal Federal de Recursos, de 18.2.87, Rel. Min. Amrico Luz, Revista do Tribunal Federal de Recursos 146: 217, 1987. s fls. 5 do voto consta o entendimento de que a operao violou o princpio da igualdade de tratamento tributrio: As respostas do laudo no infirmam essa concluso (a de que as oito sociedades no teriam finalidade prpria), porquanto enfatizam o envoltrio jurdico das operaes cuja finalidade era acobertar a receita representada pela diferena financeira resultante da justaposio de regimes tributrios, privilegiados (lucro presumido), de um lado, do lucro real de outro. Eis um efeito tributrio ilcito, no meramente elisivo, concluso a que se chega inclusive pela via do absurdo que representa o garantir autora o beneplcito a um procedimento que quebra o princpio da igualdade de tratamento tributrio perante a comunidade de contribuintes. 23 3.3. Princpios da Isonomia Tributria e da Capacidade Contributiva
A Constituio da Repblica, em seu artigo 150, II, prescreve que Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos. Verifica-se que este dispositivo recepcionou a tradicional viso aristotlica, pela qual o princpio da isonomia consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na razo de suas desigualdades. Embora a legitimidade do princpio o constitua em primado inafastvel, seu alto grau de abstrao insuficiente para que tenha eficcia satisfatria junto ao mundo fenomnico, posto no estabelecer quais os critrios hbeis a identificar as desigualdades em cada caso. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, a partir dessa verificao, a que ele resume afirmando que, apesar de reconhecer nesta afirmao (...) sua validade como ponto de partida, deve-se negar-lhe o carter de termo de chegada, o que leva imprescindibilidade de saber, para fins jurdicos, quem so os iguais e quem so os desiguais. 43
O referido autor, aps questionar qual espcie de igualdade veda e que tipo de desigualdade faculta a discriminao de situaes e de pessoas, sem violao aos objetivos do princpio constitucional da isonomia, conclui que (...) as discriminaes so recebidas como compatveis com a clusula igualitria apenas e to-somente quando existe um vnculo de correlao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em funo dela conferida, desde que tal correlao no seja incompatvel com interesses prestigiados na Constituio. 44
A Igualdade Tributria, no ensinamento de PAULO DE BARROS CARVALHO, est intimamente ligada ao contedo econmico dos fatos escolhidos pela lei impositiva, os quais so mensurados pela base de clculo. Quando o legislador, ao escolher os fatos tributrios, opta pelos que expressem signos de riqueza
43 Contedo jurdico do princpio da igualdade, p. 10-11. 44 Ibidem, p. 17. 24 econmica, observa a chamada capacidade contributiva absoluta ou objetiva. Quando, ato contnuo, ao distribuir a carga tributria, estabelece o grau de contribuio dos participantes de forma proporcional s dimenses de cada fato ocorrido, realiza a capacidade contributiva relativa ou subjetiva. Com efeito, dessa forma que se realiza o Princpio da Igualdade previsto no artigo 5, caput da Constituio Federal. 45 Confirma o raciocnio AIRES BARRETO: Lano por lano, dispositivo por dispositivo, v-se na Constituio a afirmao e reiterao de que a outorga de competncia para a criao de tributo se circunscreve a manifestaes de capacidade contributiva. 46
Portanto, no mbito do direito tributrio, de regra, o critrio a ser utilizado para estabelecer discriminaes, pelo menos no que tange aos impostos, somente pode ser o critrio da Capacidade Contributiva, conforme, alis, explicita o 1 do artigo 145 da Lei Maior, o qual exige que Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte (...). Dizemos de regra, e a expresso constitucional sempre que possvel confirma a assertiva, em razo de haver, na prpria Constituio, autorizao para que sejam institudos impostos cuja maior ou menor intensidade, na cobrana, tenha finalidade extrafiscal, como exemplo o caso das alquotas progressivas do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana IPTU, visando o atendimento da funo social da propriedade, afastando-se, nesses casos, a Capacidade Contributiva. No entanto, a extrafiscalidade, como bem adverte JOS ROBERTO VIEIRA, (...) uma medida excepcional em face da via regular dos tributos que a finalidade arrecadatria, que o abastecimento dos cofres pblicos. 47
Em matria tributria, ensina AIRES BARRETO, a agresso ao princpio verifica-se de forma mais constante pela inadequao da base de clculo, como ocorre, por exemplo, com os chamados tributos fixos. que a anlise do Princpio da Capacidade Contributiva, em conjunto com a funo constitucional da base de clculo de servir de critrio de distino das espcies tributrias, assim como o de indicar os limites das competncias tributrias conforme ilustra o artigo 154, da
45 Curso..., op. cit., p. 336-337. 46 AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Clculo, alquota e princpios constitucionais, p. 26. 47 IPI e extrafiscalidade, Revista de Direito Tributrio, n. 91, p. 76. 25 Constituio Federal de 1988 revela a inconstitucionalidade dessa sistemtica impositiva. 48
3.4. Solidariedade Social e Tributao
Com o advento do Estado Democrtico de Direito, ganhou fora a tese que defende a necessidade de interpretar a relao jurdica tributria de forma contextualizada com o valor constitucional da solidariedade social. Ainda que em todo o captulo da Constituio Federal de 1988, dedicado ao Sistema Tributrio Nacional Captulo I, Ttulo VI no se encontre disposio expressa sobre o assunto, de rigor concluir que o preceito contido no artigo 3, I, da Lei Maior, pelo qual Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; ..., tem aplicao obrigatria em relao a todos os demais dispositivos constitucionais. Registre-se tambm a expresso constante do seu prembulo, a qual indica o ideal de uma sociedade fraterna. Isso no significa, porm, que a busca da solidariedade social prevalecer sempre sobre todas as demais normas constitucionais, pois sempre existiro situaes onde restar configurada a supremacia de outros valores, tambm positivados no texto constitucional. De incio, relevante identificar o significado da expresso solidariedade social. MARCIANO SEABRA DE GODOI esclarece que o termo solidariedade, apesar de plurvoco, (...) aponta sempre para a idia de unio, de ligao entre as partes de um todo..., e que etimologicamente, (...) o termo remonta a termos latinos que indicam a condio de slido, inteiro, pleno. Mas, em seu sentido jurdico que o que interessa ao nosso trabalho a solidariedade social (...) remonta idia prxima de justia social, conceito tpico do incio do sculo XX. 49
A solidariedade de que trata a Constituio, no entanto, a solidariedade genrica, referente sociedade como um todo, em oposio solidariedade de grupos sociais homogneos, a qual se refere a direitos e deveres de um grupo social especfico. Por fora da solidariedade genrica, lgico concluir que cabe
48 Ibidem, p. 134. 49 Tributo e solidariedade social, in MARCO AURLIO GRECO e MARCIANO SEABRA DE GODOI (coord.), Solidariedade social e tributao, p. 142. 26 a cada cidado brasileiro dar a sua contribuio para o financiamento do Estado Social e Tributrio de Direito. 50
Vrios autores que se debruaram sobre o tema identificaram o Princpio da Capacidade Contributiva, previsto no artigo 145, 1, da Constituio, como o vnculo essencial entre a tributao e a solidariedade social. 51 Ou seja, o contribuinte cumpre com seu dever de solidariedade, no meio social, quando efetivamente contribui para a manuteno dos gastos estatais atravs do recolhimento dos tributos que lhe so exigveis na exata medida de sua capacidade contributiva. Nas palavras de JOS CASALTA NABAIS, professor da Faculdade de Direito de Coimbra, (...) a simples existncia de um Estado Fiscal convoca desde logo uma idia de justia, que se no contm nos estritos quadros de uma justia comutativa, como seria a concretizada num Estado financeiramente suportado por tributos bilaterais ou taxas, figura tributria cuja medida se pauta pela idia de equivalncia. 52 O autor lusitano acrescenta que tal no ocorre em um Estado Fiscal, que suportado por todos ou, em especial, por aqueles que revelem capacidade contributiva. Disso resulta que o conjunto dos contribuintes deva suportar o custeio de todos os servios pblicos, que beneficiam todos os cidados, sejam ou no contribuintes, do que surge a idia de justia distributiva, traduzida na redistribuio dos rendimentos dos contribuintes para os que no sejam contribuintes. Conclui que essa situao tem, como importante aspecto, o fato de que a lei criadora do tributo teve a participao democrtica tanto dos representantes dos contribuintes, como dos no contribuintes, o que no ocorria durante a vigncia do sufrgio censitrio. Com efeito, entende o autor que a mxima inglesa no taxation without representation passou a ter um sentido mais democrtico do que a clssica noo da autotributao. 53
Na doutrina brasileira, MARCO AURLIO GRECO um dos autores que mais se destacam no exame dessa questo:
Esta mudana do perfil do Estado repercute, tambm, no mbito da tributao, que deixa de ser vista da perspectiva do confronto entre contribuinte e Fisco a partir do que as respectivas normas constitucionais assumem o papel de instrumentos de limitao do poder do Estado e
50 DOUGLAS YAMASHITA, Princpio da Solidariedade em Direito Tributrio, in MARCO AURLIO GRECO e MARCIANO SEABRA DE GODOI (coord.), Solidariedade..., op. cit., p. 59-60. 51 DOUGLAS YAMASHITA, Princpio da Solidariedade..., op. cit., p. 160. 52 Solidariedade Social, Cidadania e Direito Fiscal, in MARCO AURLIO GRECO e MARCIANO SEABRA DE GODOI (coord.), Solidariedade social e tributao, p. 128. 53 JOS CASALTA NABAIS, Solidariedade Social..., op. cit., p. 128-129. 27 protees ao patrimnio do indivduo para ser vista como instrumento de viabilizao da solidariedade no custeio do prprio Estado. Da a capacidade contributiva ser guindada condio de princpio geral do sistema tributrio, a teor do 1 do art. 145 da CF. 54
Infelizmente, um fato cultural e histrico o contribuinte desconfiar do Estado, assim como ver na arrecadao dos tributos uma subtrao, em vez de uma contribuio a um Errio comum. Diante disso, o tema da solidariedade fundamental, porque leva a uma reflexo sobre as razes pelas quais se pagam tributos, ou porque deva existir uma lealdade tributria. Inegvel, todavia, que esse mal-estar em pagar tributos resulta de uma gesto corrupta das receitas arrecadadas, servios pblicos ineficientes, assim como de uma carga tributria muitas vezes distribuda de forma no equnime. 55
Para CLUDIO SACCHETTO, catedrtico de Direito Tributrio e Internacional, Comunitrio e Comparado da Universidade de Turim, Como corolrio da solidariedade, no campo fiscal, surgiu a reconstruo do dever tributrio como um dever de concorrer para a prpria subsistncia do Estado e no como uma prestao correspectiva-comutativa diante da distribuio de vantagens especficas para o obrigado. 56 Pagar tributos, portanto, um dever constitucional, que deve ter como perspectiva no o carter impositivo, porque oriundo do imprio da lei, mas da conscincia jurdica de que a lei criadora do tributo reflete a vontade e a deciso de todos, quanto necessidade de custeio dos encargos estatais por todos os cidados, na medida da capacidade econmica de cada um. Da a noo do vocbulo contribuinte, pois o dever de contribuir para as despesas pblicas um dever individual de solidariedade social, pela simples razo de pertencer a uma comunidade. O autor citado defende, com acerto, que no mais possvel considerar o tributo como prestao coercitiva apenas porque sua instituio est submetida reserva de lei, pois (...) legalidade e autoridade no so mais correlatas. O Princpio da Legalidade passou a representar, nos Estados Republicanos, a vontade expressa de forma democrtica pelo povo, que o nico titular da soberania. Acrescenta o autor: Um dever de solidariedade fiscal s pode ter como referncia a
54 Planejamento tributrio, p. 284. 55 CLUDIO SACCHETTO, O Dever de Solidariedade no Direito Tributrio: o Ordenamento Italiano, in MARCO AURLIO GRECO e MARCIANO SEABRA DE GODOI (coord.), Solidariedade..., op. cit., p. 11. 56 Ibidem, p. 21. 28 comunidade. A repartio das despesas pblicas s pode ser, in primis, perante bens e servios indivisveis, portanto, bens e servios que devem ser colocados disposio de todos. No faz sentido um tributo a cargo de um nico indivduo beneficirio do servio pblico;.... 57
Do raciocnio do professor italiano resulta clara a idia de que a solidariedade social, no mbito tributrio, aplica-se tambm na exigncia de os tributos com destaque para os impostos serem suportados por todas as pessoas que revelem capacidade contributiva, no tendo a Constituio estabelecido uma contrapartida direta a ser suportada pelo Estado, o que somente ocorre com os chamados tributos vinculados, como a taxa e a contribuio de melhoria. A idia ganha coerncia quando lembramos de certos servios sociais impossveis de serem sempre custeados pelos prprios beneficirios, como a educao e os servios de assistncia social. A imposio tributria no pode mais ser vista como tendo apenas carter fiscal, ou que esse prevalea, pois a arrecadao tributria no um fim em si mesmo. Nesse novo paradigma, prestigiou-se a natureza extrafiscal dos tributos, os quais passaram a servir de instrumento para atingir outros fins de ordem econmica e social encampados pela Constituio, os quais, por sua vez, somente so legtimos na medida em que viabilizam os ideais republicanos e democrticos. Essa nova perspectiva, entretanto, no autoriza a instituio de tributos e muito menos a sua cobrana com base apenas em princpios constitucionais, em virtude da existncia de normas constitucionais que condicionam as atividades do Estado no campo da tributao, dentre as quais o Princpio da Legalidade tributria, previsto no artigo 150, I, da Lei Maior, e as regras que distribuem as competncias tributrias, so os exemplos mais relevantes. Nessa perspectiva, HUMBERTO VILA tece argumentos indispensveis no trato da matria:
Na perspectiva da espcie normativa que as exterioriza, as normas de competncia possuem a dimenso normativa de regras, na medida em que descrevem o comportamento a ser adotado pelo Poder Legislativo, delimitando o contedo das normas que poder editar. O decisivo que a Constituio Brasileira no permitiu a tributao pelo estabelecimento de princpios, o que deixaria parcialmente aberto o caminho para a tributao de todos e quaisquer fatos condizentes com a promoo dos ideais constitucionalmente traados. Em vez disso, a Constituio optou pela atribuio de poder por meio de regras especificadoras, j no plano constitucional dos fatos que podem ser objeto de tributao. Essa opo pela
57 Ibidem, p. 23. 29 atribuio de poder por meio de regras implica a proibio de livre ponderao do legislador a respeito dos fatos que ele gostaria de tributar, mas que a Constituio deixou de prever. Ampliar a competncia tributria com base nos princpios da dignidade humana ou da solidariedade social contrariar a dimenso normativa escolhida pela Constituio. 58
Uma tributao com fundamento to-somente em princpios, acabaria por conflitar com as regras constitucionais que outorgam as competncias tributrias e as demarcam entre as pessoas polticas, como, por exemplo, a diviso das materialidades tributveis pelos impostos, com base nos artigos 153, 154, 155 e 156 da Constituio Federal, entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. A idia de que os princpios so normas de maior importncia pode levar falsa concluso de que os mesmos devem prevalecer sobre as regras, no caso em exame, as que tratam de competncias tributrias. A questo, na verdade, refere-se diferente eficcia entre essas normas, ou seja, (...) as regras tm uma eficcia que os princpios no tm. (...) Em primeiro lugar, a eficcia das regras decisiva, ao passo que a dos princpios apenas contributiva, no cabendo ao intrprete, por conseqncia, afastar, sem mais, a deciso tomada pela Constituio Federal pela sua prpria deciso pessoal. Em sntese: (...) no h poder de tributar com base no princpio da solidariedade social de acordo com a Constituio de 1988. 59 Admitir o contrrio implicaria a contrariedade com outras normas constitucionais, como as referidas regras de competncia e o sobreprincpio da Segurana Jurdica, bem como os seus corolrios da Legalidade, Irretroatividade e Anterioridade. Como anota HUMBERTO VILA, esse entendimento tem sido prestigiado pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive em relao s contribuies sociais, tributos previstos na Constituio especificamente como instrumentos de busca do ideal da solidariedade social. Encontramos um bom exemplo desse posicionamento no Recurso Extraordinrio n 150.764-1, onde a Suprema Corte decidiu que a seguridade social, ainda que deva ser financiada por toda a sociedade, s o poder, em relao s contribuies, mediante bases de incidncia prprias 60 as previstas no artigo 195 da Constituio e no apenas com base no princpio da universalidade do
58 Sistema constitucional tributrio, p. 159-160. 59 HUMBERTO VILA, Limites Tributao com Base na Solidariedade Social, in MARCO AURLIO GRECO e MARCIANO SEABRA DE GODOI (coord.), Solidariedade..., op. cit., p. 70-71. 60 DJ 02 abr. 1993 Disponvel em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 05 fev. 2007. 30 financiamento. 61 Se esse raciocnio se aplica s contribuies, com maior razo deve refletir, tambm, sobre a interpretao das regras de competncia relativas aos impostos, os quais se submetem, nesse contexto, apenas ao princpio da capacidade contributiva, conforme o artigo 145, 1 da Constituio. Ainda que a linguagem utilizada pela Constituio possa ser indeterminada, isso no autoriza concluir pela inexistncia, em qualquer caso, de ncleos de determinao, ou que ela no possa sofrer determinao pelo prprio sistema no qual esteja inserida. As normas constitucionais que atribuem competncias indicam os critrios materiais das hipteses de incidncia dos tributos e, assim o fazendo, estabelecem conceitos, (...) cujos ncleos de significado no podem ser desprezados pelo intrprete, nem mesmo a pretexto de prestigiar algum valor constitucional, supostamente de maior hierarquia. Felizmente o Supremo Tribunal Federal tem prestigiado esse entendimento, como se pode verificar na deciso proferida no Recurso Extraordinrio n 117.887-6 62 ; que, ao analisar a incidncia de imposto sobre a renda na distribuio de dividendos pelas sociedades, concluiu no ter havido auferimento de renda, raciocnio que partiu do conceito constitucional dessa materialidade como acrscimo patrimonial. 63
Com base na anlise das decises do Supremo Tribunal Federal, HUMBERTO VILA conclui que essa Corte tem prestigiado de forma firme e reiterada o entendimento de que as regras constitucionais atributivas de competncia, quando utilizam expresses com conotao dada pela prpria Constituio ou pela legislao infraconstitucional vigente poca de sua promulgao, (...) prevem ou incorporam conceitos que fixam balizas instransponveis ao legislador infraconstitucional, no havendo espao para entender essas normas como constitucionalmente abertas. 64
A eficcia do Princpio da Solidariedade Social no mbito tributrio deve, portanto, restringir-se a informar a aplicao do cnone da Capacidade Contributiva e, por seu intermdio, consagrar a Isonomia Tributria, estabelecida no artigo 150, II, da Constituio, pelo qual vedado s pessoas polticas (...) instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles
61 HUMBERTO VILA, Limites Tributao..., op. cit., p. 72. 62 DJ 23 abr. 1993 Disponvel em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 05 fev. 2007. 63 HUMBERTO VILA, Limites tributao..., op. cit., p. 73-74. 64 Ibidem, p. 77. 31 exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos. De forma especial, entendemos que a maior eficcia da solidariedade social, em relao ao Direito Tributrio, resulta da observncia da aplicao da progressividade nas alquotas dos impostos, instrumento timo no atendimento do carter extrafiscal da tributao, ou seja, promover o bem-estar social, tendo em vista que a tributao apenas proporcional, alm de atender apenas ao aspecto fiscal da imposio tributria, cria situao de extrema injustia, ao onerar na mesma intensidade contribuintes em situao desigual. Partindo desse raciocnio, concorrer de modo progressivo e no proporcional, significa faz-lo em funo das necessidades no s prprias, mas tambm das alheias, do que decorre a estreita ligao entre solidariedade e progressividade. A no valorizao do Princpio da Solidariedade certamente explica a queda presenciada na defesa da progressividade tributria. 65
Ao lado da progressividade, a exigncia de alguns impostos estar em sintonia com a solidariedade social mediante o atendimento da seletividade, como so exemplos, no Sistema Tributrio Nacional, o IPI e o ICMS, por fora, respectivamente, do disposto nos artigos 153, 3, I, e 155, 2, III, da Constituio Federal. Em que pese o dispositivo relativo ao ICMS prescrever literalmente que esse imposto poder ser seletivo, ROQUE ANTONIO CARRAZZA, de forma acertada, defende que a seletividade instrumento de extrafiscalidade obrigatrio, tanto para o ICMS como para o IPI. 66
verdade que a receita tributria condicionada existncia da economia privada e tambm garantia dos direitos dos particulares. Por outro lado, o contrrio tambm verdade, pois a receita obtida com a tributao que possibilita a existncia e manuteno do direito propriedade, ao patrimnio privado, livre iniciativa etc. Se estas premissas so aceitas, ento todos aqueles que tm direitos, e todos so titulares de direitos so obrigados solidariedade e solidariedade fiscal. 67
Essa tomada de posio no implica aceitar a tese de que a eficcia jurdica do Princpio da Capacidade Contributiva autorizaria o Fisco a exigir tributos com base na chamada interpretao econmica do fato gerador. Da mesma
65 CLUDIO SACCHETTO, O Dever de solidariedade..., op. cit., p. 28. 66 Curso..., op. cit., p. 89. 67 CLUDIO SACCHETTO, O Dever de solidariedade..., op. cit., p. 36. 32 forma, no nos parece possa a Capacidade Contributiva servir de fundamento para desconsiderar negcios jurdicos lcitos, apenas porque celebrados com o propsito isolado de economia tributria. A evaso tributria somente pode resultar de ilicitudes que contaminam o planejamento tributrio, e a economia tributria, em si mesma, no pode tipificar um ato como ilcito, ainda que se admita a recepo, no Direito Tributrio, das figuras da fraude lei e do abuso de direito, previstas, respectivamente, nos artigos 166, VI e 187, ambos do Cdigo Civil Lei n 10.406/2002. Diante de tais argumentos, entendemos que a solidariedade social , efetivamente, um valor a ser atendido, inclusive no mbito tributrio. No entanto, essa efetivao deve ter como instrumento, de forma especial, a eleio, pelo legislador, de hipteses de incidncia que revelem capacidade contributiva aqui em sua acepo objetiva assim como atravs da progressividade e da seletividade em relao aos impostos, o que viabiliza o atendimento da chamada capacidade contributiva subjetiva. Obviamente, o Poder Judicirio poder e dever, sempre que provocado, desconsiderar atos e negcios jurdicos contaminados por alguma ilicitude, tendo em vista a necessidade de coerncia interna no ordenamento jurdico.
4. Concluses
O Sistema Tributrio Nacional constitui-se em subsistema, inserido no sistema geral do Direito Positivo. Disso decorre a exigncia de que a aplicao de toda e qualquer norma tributria seja precedida da valorao dos princpios constitucionais que se revelem os mais adequados em cada caso concreto. Nesse sentido, os princpios Republicano, Federativo e da Autonomia Municipal so princpios gerais de Direito Pblico cuja aplicao, no Direito Tributrio, constitucionalmente inafastvel, pois todos se constituem em instrumentos de realizao dos objetivos do Estado Democrtico de Direito. Dentre as limitaes constitucionais ao poder de tributar, o Princpio da Legalidade Tributria de fundamental importncia, constituindo instrumento legtimo de auto-regulao social e, ao mesmo tempo, de protetor da liberdade do contribuinte de planejar sua vida econmica, de modo a sofrer o menor nus tributrio possvel, sempre dentro da licitude. O novo contexto em que a 33 Legalidade Tributria est situada resultou na possibilidade de o fisco desconsiderar planejamentos tributrios no mais ficando restrito s tradicionais hipteses do artigo 149, VII, do Cdigo Tributrio Nacional, ou seja, quando restarem demonstrados o dolo, a fraude ou a simulao. Com o advento do atual Cdigo Civil, que positivou as figuras do abuso de direito como ato ilcito e da fraude lei como ato nulo , ganhou fora a tese de que o fisco passou a ter o poder-dever de lanar o tributo tambm nessas novas hipteses. Isso implica uma nova definio dos limites em que o planejamento deixa de ser hiptese de eliso tributria (lcita) para tipificar caso de evaso tributria (ilcita). J o Princpio da Isonomia Tributria, em relao aos impostos, efetiva-se atravs da observncia da Capacidade Contributiva objetiva pela qual o legislador, ao escolher os fatos tributrios para as hipteses normativas, deve optar pelos que expressem signos de riqueza econmica e da Capacidade Contributiva subjetiva, pela qual o legislador, ao distribuir a carga tributria, estabelece o grau de contribuio dos participantes de forma proporcional s dimenses de cada fato ocorrido. Com o advento do Estado Social e Democrtico de Direito, a interpretao da relao jurdica tributria deve ser feita de forma contextualizada com o valor constitucional da solidariedade social. A efetivao desse valor constitucional tem na Capacidade Contributiva subjetiva viabilizada especialmente pelos critrios da progressividade e da seletividade um de seus instrumentos mais eficazes, o que implica uma evoluo da tradicional concepo de Legalidade Tributria, onde esse princpio deixa de ser visto apenas como uma limitao constitucional ao poder de tributar, para passar a ser visualizado como a manifestao da conscincia poltico- jurdica do cidado como contribuinte. Entretanto, a solidariedade social, por si s, no autoriza a cobrana de tributos, em violao das regras constitucionais atributivas de competncia tributria.
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