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El problema de las Expropiaciones Regulatorias y sus Implicancias en los

Sistemas de Inversin Extranjera:
Crspulo Marmolejo.

INTRODUCCIN:

En los ltimos 20 aos se ha generado un aumento en los acuerdos econmicos de todos los
estados del mundo, los cuales han generado la estructuracin del Derecho Internacional Clsico.
La profusa red regulatoria del comercio actual ha producido un orden econmico a nivel
mundial, pero todo esto ha generado una influencia fuerte de los reguladores hacia el fenmeno
de las INVERSIONES.
As tenemos la gran distincin de COMERCIO-INVERSIONES, para darse inicio en esta
distincin, es claro mencionar que existe un Orden Pblico Econmico Internacional, el cual tiene
comportamientos parecidos a todos los rdenes pblicos econmicos de cada estado en el
mundo. Es as que en la dcada de los 80 y 90, un ex director de la OMC (Ruggerio) dijo que
estamos escribiendo en el ltimo tiempo nuestra propia CONSTITUCIN ECONMICA GLOBAL.
Considerando que el Constitucionalismo econmico interno se sustenta en principios de
libertad, igualdad, propiedad y subsidiariedad, este trabajo realizado por el profesor tiene el
objetivo de analizar desde la propiedad y dialctica el Orden Pblico Eco. Internacional, a travs de
un problema que surge en EEUU conocido como EXPROPIACIONES REGULATORIAS.

CONTEXTO INTERNACIONAL. GLOBALIZACION DERECHO INTERNACIONAL ECONOMICO.

1. Globalizacin y Unificacin Normativa.
Segn especialistas, los mercados internacionales tienen tres caractersticas.
a. Mercados Globalizados
b. Mercados con nuevas estructuras corporativas.
c. Mercados con nuevas estructuras de financiamiento.
La globalizacin ha exigido la implementacin de ordenamientos supranacionales para unificar
regulaciones econmicas con mecanismos de solucin de controversias, es aqu donde se generan
enlaces que el sistema internacional de regulacin e inversin se han impuesto por sobre todos
los agentes econmicos.
Tambin los movimientos de antiglobalizacin han transformado y generado oposiciones en base
de cuestionamientos ideolgicos hacia el mercado actual, basndose principalmente esta
oposicin a fundamentos de desarrollo de pases de la OCDE.

2. Derecho Internacional Econmico y Acuerdos de Proteccin y Promocin de Inversiones.
Se ha producido mediante el punto anterior la conformacin de un orden jurdico econmico
internacional, reflejado en intentos de unidad como Uncitral y la OMC. Esto se ve generado en la
prctica internacional y acadmica de los siguientes ejemplos: espacio pblico, tratados de
materia econmica, jurisdiccin internacional, etc.; espacio privado, compraventas internacionales
de mercadera, actos de comercio internacional.
Esto ha producido un Derecho de Inversiones Extranjeras, en donde hay que distinguir entre
aspectos pblicos internacionales (tratados de cooperacin, jurisdiccin arbitral) y aspectos
privados internacionales (mecanismo de finanzas, conflicto de legislaciones).
Luego en este tipo de derecho se genera una armnica mixtura entre los aspectos de Orden
Pblico Econmico Internacional con la regulacin de actividades privadas que se llevan a cabo al
amparo de los principios fundamentales del O.P.E.I.
Es aqu finalmente donde se sitan los Acuerdos de Promocin y Proteccin de Inversiones (AP-
PIS). Estos acuerdos tienen valor de ley, son como tratados internacionales. Establecen:
a. Mecanismo de solucin de controversias.
b. Opcin nica y definitiva de jurisdiccin.
c. Tienen garanta de trato nacional (justicia y equidad).
d. Esto da la proteccin de la igualdad y no discriminacin dentro de O.P.E.I.

EL PROBLEMA DE LAS EXPROPIACIONES INDIRECTAS O REGULATORIAS. (regulatory takings)

1. Origen Histrico.
Fischel dice que el aspecto ms controvertido de las expropiaciones se presenta cuando el
gobierno establece o altera una regulacin que genera una declinacin o reduccin en el valor de
algunas propiedades. Ms adelante la OCDE dice que las regulaciones son entendidas como el
amplio rango de instrumentos legales y decisiones de cada pas, los cuales establecen a travs de
sus gobiernos las condiciones en la conducta de los ciudadanos, empresas y el gobierno mismo, y
que estos sistemas regulatorios no solo son reglas a nivel nacional, sino que tambin nivel
subnacional e internacional. As la pregunta clave es cuando la regulacin va ms all de su campo
de accin.

2. Regulatory Takings e Inversiones extranjeras.
En el ao 1995, la OCDE promovi la creacin de la MAI (Multilateral Agreement on Investment),
el que tena como estructura bsica establecer un rgimen unificado de inversin mundial directa
atendida al incremento propio de los miembros. Pero esto tuvo fuertes crticas de movimientos
antiglabalizacin, las cuales apuntaban a desmentir el grado de irreversibilidad del modelo
econmico, de la globalizacin y sus reales beneficios, estos afirmaban que los riesgos de
expropiaciones ya haban disminuido en las ltimas dcadas, de modo que el MAI solo obedeca y
se propona por ideolgicos sustentados por empresarios y acadmicos NEOLIBERALES.
Dentro de los artculos que se gestaron para la MAI y atrajeron crticas fueron los siguientes.
Art.2.1 Las partes contratantes no podrn expropiar ni nacionalizar directa o indirectamente una
inversin en su territorio de un inversionista de otro miembro de este acuerdo, como tampoco
tomar medidas que tengan un efecto equivalente a una expropiacin o nacionalizacin.
Art.2.3. La Compensacin ser equivalente al valor de mercado justo de la inversin extranjera.

3. Casos de inters en jurisprudencia del NAFTA referidas a Rgulatory Takings.
El caso ms relevante es de Ethyl (caso de expropiacin regulatoria) caso conocido en el sistema
de controversias (Inversor-Estado) del Nafta. La situacin ocurre cuando en 1997 Canad prohbe
importacin de manganeso como aditivo para las gasolinas, por lo cual Ethyl demand a Canad
por infringir expropiacin regulatoria segn captulo XI. Es as como finalmente Canad tuvo que
indemnizar a la empresa por daos provocados por la regulacin, y levant la prohibicin que
haba impuesto.

COMENTARIOS FINALES.

En chile es claro que los derechos de propietarizacin estn ms que a favor del inversionista
extranjero, sustentados la gran mayora en la CPR de 1980 y DL 600 de 1974, pero no son los
suficientes para complementarse y ponerse ya en plena relacin con los distintos ordenes que se
han generado como la APPIS. Es por esto que Chile debe proyectar sus polticas pblicas y sus
enfoques de regulacin e inversiones, de modo de no provocar con la regulacin econmica los
mismos efectos que una expropiacin ilegal. Chile debe adaptarse a un modelo moderno de
constitucionalismo econmico mundial.