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Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobiliarias. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el da 12 de diciembre de 1991
Juan Jos Lpez Burniol - Notario de Barcelona Seccion: Sumario Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo XXXII (Enero 1993)
C) Requisitos del instrumento pblico (documento pblico notarial).
1. El Notario redacta.
2. El Notario controla la legalidad.
3. El Notario autentica. Pgina 1 de 43 Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008
D) Efectos del documento pblico notarial por antonomasia (la escritura pblica).
1. En la esfera judicial
a) En los juicios ejecutivos.
b) En los juicios ordinarios.
2. En la esfera extra judicial (administrativa y del trfico).
III. LA MODALIZACION DE LA EFICACIA EXTRAJUDICIAL DEL INSTRUMENTO PUBLICO EN LA ESFERA REGISTRAL:
A) Aspectos de la modalizacin registral.
1. La inscribibilidad de la escritura pblica.
2. La oponibilidad.
B) Proceso evolutivo de las relaciones escritura-inscripcin.
1. Primera etapa: Toma de razn.
2. Segunda etapa: Acto.
3. Tercera etapa: Asiento,
C) Los nuevos hechos.
1. La masificacin.
2. La ampliacin de las exigencias de seguridad.
D) Sobre la autoconfiguracin expansiva de la funcin registral.
1. El precedente.
2. El ncleo de la teora.
a) El tercero del artculo 32 de la Ley Hipotecaria (titular).
b) El tercero del artculo 34 de la Ley Hipotecaria (tercero germnico).
3. El principio de inscripcin conformadora. Pgina 2 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008
4. El asiento.
5. El principio de legitimacin.
6. El princpio de legalidad.
7. Conclusin.
IV. EL SISTEMA TRASLATIVO DEL DOMINIO.
A) Descripcin.
1. Significado del artculo 609 del Cdigo civil.
2. La crtica del modo como forma de publicidad.
3. La funcin del modo en el Derecho espaol.
B) Tradicin e inscripcin.
1. La inscripcin no requiere la previa tradicin, pues una y otra se desenvuelven en planos diferentes.
2. La inscripcin requiere que previamente se haya producido la tradicin.
3. La inscripcin no requiere la previa tradicin.
4. La inscripcin suple a la tradicin.
5. La tradicin instrumental como ficcin.
6. Tesis de la inscripcin conformadora de la plena eficacia real erga omnes de los derechos reales (inscripcin constitutiva respecto a terceros).
7. La tradicin como puesta a disposicin y presupuesto del otorgamiento de la escritura.
C) Tradicin y negocio causal.
V. LA PRETENDIDA CRISIS DE NUESTRO SISTEMA TRASLATIVO DEL DOMINIO.
VI. LA REFORMA DEL SISTEMA TRASLATIVO DEL DOMINIO.
A) La inscripcin constitutiva.
Pgina 3 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 B) Objeciones a la inscripcin constitutiva.
1. La esencia del derecho real.
2. La funcin de la traditio y su efecto reflejo.
3. El significado no excepcional del artculo 1473 del Cdigo civil dentro de la lgica del sistema.
4. A qu sustituye la inscripcin constitutiva?; su inevitable carcter abstracto.
5. Consentimiento e inscripcin constitutiva; el momento de la verdad.
6. El valor de la publicidad (apariencia o verdad oficial).
C) Cambio o perfeccionamiento.
1. La mstica del cambio.
2. La utilidad de la reforma.
a) La coordinacin Notara-Registro.
b) La intervencin corporativa del Notariado en la redaccin de los contratos de adhesin.
VII. CONCLUSIN.
A) El tema de nuestro tiempo.
1. Estatismo-sociedad civil.
2. Libertad civil-control gubernativo de la seguridad jurdica.
B) EL CAMBIO DE LEYES.
Texto
VALOR DE LA ESCRITURA Y DE LA INSCRIPCIN EN LAS TRANSMISIONES INMOBILIARIAS
CONFERENCIA Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el da 12 de diciembre de 1991
Pgina 4 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 POR D. JUAN JOS LPEZ BURNIOL
Notario de Barcelona
INTRODUCCIN
Decir valor es tanto como decir efectos: efectos de la escritura y efectos de la inscripcin en el sistema traslativo del dominio de los bienes inmuebles.
Podra parecer, de entrada, que esta referencia a los efectos acota claramente el contenido de este estudio: teora del ttulo y el modo, valor traditorio de la escritura pblica, relaciones entre tradicin e inscripcin, entre sta y el negocio causal, y examen del artculo 1473 del Cdigo civil, para terminar con la renovada consideracin del tpico de la inscripcin constitutiva.
Pero, habida cuenta de que el Derecho -como fenmeno cultural que es- se integra siempre en una realidad histrica delimitada por unas coordenadas de tiempo y de lugar, es preciso tomar en consideracin cules son las circunstancias entre las que se desenvuelve, aqu y ahora, la realidad objeto de nuestro estudio. Y as nos encontramos con que, en los ltimos tiempos, se vienen alzando voces que limitan la funcin del Notario a la pasiva del mero testigo, y que reducen al instrumento pblico a la mera condicin de vehculo de forma, con itinerario forzoso y destino exclusivo; y, asimismo, en un reciente libro de Derecho hipotecario, de ambicioso aliento, se dice que un documento privado con fecha cierta, y en su caso, con firmas probadamente autnticas y seguido de tradicin, tiene la misma fuerza traslativa que una escritura pblica, por lo que la pretendida legitimacin notarial es simplemente un medio de prueba, que en principio hay que reconocer a todo documento, ya que a travs de la prueba y de la carga de la prueba es como se puede reconocer eficacia al documento y no tratar de fundamentarlo en una pretendida legitimacin para el trfico.
Por todo ello, parece oportuno comenzar recordando, siquiera sea brevemente, qu cosa es una escritura pblica, para poder determinar posteriormente cules son sus efectos.
I. SEGURIDAD JURDICA Y PROGRESO ECONMICO
En 1981 un prestigioso historiador britnico, Eric L. Jones, public un estudio, hoy traducido al castellano bajo el ttulo El milagro europeo. Entorno, economa y geopoltica en la historia de Europa y Asia, en el que se planteaba sustancialmente una pregunta: por qu Europa occidental se desarroll antes que el resto de las civilizaciones euroasisticas entre 1400 y 1800? Su respuesta puede concretarse en los siguientes trminos: En un determinado momento, las familias integrantes de los pueblos europeos occidentales comenzaron a limitar su autoconsumo y a destinar al mercado una parte de su produccin. Ahora bien, no basta con producir un excelente, pues hay que tener la seguridad de que es preferible cambiarlo a consumirlo- Y esa seguridad fue posible, en principio, porque en Europa se form un sistema descentralizado de poder poltico, integrado por incipientes Estados en equilibrio inestable, que estaban ms interesados en proteger el comercio de sus subditos que en acaparar toda la riqueza para destinarla, como hicieron los imperios coetneos (el mogol, el manch, el otomano), a financiar una arbitraria poltica de expansin territorial y un consumo suntuario. En resumen: hay progreso porque hay mercado; y es posible el mercado porque hay seguridad jurdica.
Pues bien, en este marco favorable definido Pgina 5 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 por el poder poltico, la misma sociedad autogener un sistema de seguridad contractual destinado a evitar, en la medida de lo posible, la existencia y eventual eficacia de negocios ilegales, fraudulentos, realizados en perjuicio de terceros, injustos o simplemente defectuosos. Dicho sistema, en realidad el nico que se ha ideado y que con mayor o menor intensidad se ha llevado a la prctica para conseguir la seguridad jurdica sustancial, consiste -segn expone Rodrguez Adrados- en no dejar solas a las partes, con sus egosmos -una frente a la otra-, con sus contabulaciones -ambas contra los terceros-, y en todo caso con sus ignorancias; en colocar junto a las partes, y entre las partes, a un tercero imparcial:
- para encargar a este tercero la redaccin del documento, incluida la del negocio contenido en l; o, en trminos ms amplios, confiarle la documentacin del negocio;
- pero no reducirle a mero documentador, sino conseguir que colabore tambin con las partes en el negocio a documentar, que sea consejero legal de las partes; lo que no podra verificar, por muchos conocimientos jurdicos que tuviera, si no fuera un profesional del Derecho, que tomara tambin bajo su cuidado los intereses privados de las partes;
- y que, sin embargo, sea al mismo tiempo un documentador oficial y un consejero legal tambin oficial, que vele por los intereses pblicos, por los intereses de los terceros, y tambin por los intereses menos protegidos de una de las partes frente a los de la otra;
- la culminacin del sistema exige que esas funciones de documentacin y consejo sean atribuidas a la misma persona que tenga la funcin pblica de dar fe del documento;
- y as, aquel tercero imparcial se ha convertido en el primero, en el autor del documento, con un doble carcter de profesional del Derecho y funcionario pblico o -segn gradaciones- oficial pblico, o simplemente profesional encargado de una funcin pblica;
- este tercero no es otro que el Notario.
Resulta as -segn el mismo autor- que el Notariado no ha sido trazado, geomtrico more, por un legislador cartesiano, sino que fruto espontneo de la convivencia civil, en expresin de Giuliani, ha nacido biolgicamente de la misma realidad social y de sus necesidades, y, en consecuencia, adolece del desdibuj amiento legal de que habl Gonzlez Palomino.
Conviene ahora dar un salto de siglos y centrar la atencin en la realidad espaola del siglo xix. Dentro del progresivo desmantela- miento de la sociedad estamental del Antiguo Rgimen, tiene una especial importancia desde el ngulo jurdico, el episodio desamortiza-dor, en cuya virtud, primero fueron puestos en circulacin, y luego adquiridos por la burguesa, los bienes de las manos muertas. Esta entrada de una ingente masa de propiedades en el trfico provoc la necesidad, inmediatamente sentida, de poner al da el sistema de seguridad jurdica. Y dado que el proceso codificador estaba estancado por algunas razones, entre las que no debe preterirse nunca la cerrada oposicin de la Iglesia Catlica a la secularizacin del Derecho de familia (matrimonio civil y divorcio), y la interesada instrumentaliza-cin que de algunas instituciones de los ordenamientos forales (la en-fiteusis) efectu la oligarqua agraria de determinados territorios, se acudi al sistema de las leyes especiales, a las que ms tarde se remiti el Cdigo civil, entre cuyas primeras figuran, y Pgina 6 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 no es casualidad, la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861 y la Ley Orgnica del Notariado de 28 de mayo de 1862. Y es que, aun siendo cierto que el siglo xix espaol puede ser caracterizado con dos palabras de Azaa: impotencia y barullo, no lo es menos que en los limitados remansos de paz que se vivieron bajo los moderados, se legisl sobre lo que urga e interesaba, y, en general, se legisl bien, esto es, sabiendo lo que se quera, conociendo la realidad sobre la que se iba a incidir, y evaluando los medios de que se dispona. La Ley Hipotecaria aparece realmente, al decir de Figa Faura, como acorde final del rigodn desamortizador: crea objetos, en sentido econmico, y establece un nuevo estatuto para los existentes; es decir, convierte a los compradores de bienes nacionales en propietarios protegidos, consumando as una autntica revolucin, que no es otra cosa que una mutacin en la titularidad de los bienes, que provoca una nueva organizacin social en inters de una nueva clase dominante.
Lo que nos lleva a examinar, entrando de lleno en el tema que nos ocupa, el sistema documental de la codificacin, regulado, como es obvio, por el Cdigo civil, y completado, en virtud de la remisin de ste antes apuntada, por la Ley del Notariado (rgimen del documento pblico) y por la Ley Hipotecaria (modalizacin de algunos de los efectos de aqul).
II EL SISTEMA DOCUMENTAL DE LA CODIFICACIN
A) Punto de partida
El Cdigo civil parte de una premisa: la articulacin documental de la vida jurdica extrajudicial; los supuestos de exigencia de forma del artculo 1280 son suficientemente explcitos al efecto y nos eximen de una mayor fundamentacin del aserto.
L opcin del Cdigo por un sistema documental se explica fcilmente si consideramos qu, con referencia a las declaraciones humanas de ciencia y voluntad, que son los hechos jurdicamente ms trascendentes, el lenguaje escrito tiene preminencia sobre el oral; es decir, lo$ documentos escritos son ms adecuados porque en ellos cristalizan el pensamiento y la voluntad con mayor perfeccin: consolidados por la reflexin en el tiempo, depurados por la crtica y tamizados por las sucesivas revisiones. Un ejemplo puede resultar ilustrativo: dice Vallet de Gytisolo que la exigencia de forma pblica para la donacin de inmuebles viene justificada por la necesidad social de deslindar claramente el incierto te dar del efectivo te doy.
B) Naturaleza del documento pblico
El Cdigo civil no da un concepto del documento, ya que no es su funcin definir; e incluso utiliza como sinnimas las palabras documento y escritura. Pero s distingue entre documento pblico y documento privado, y perfila la naturaleza del documento pblico, configurndolo no slo como un medio de prueba, sino tambin como cristalizacin de las declaraciones de voluntad que contiene, y origi-nador, por consiguiente, de unos efectos sustantivos. Es decir, segn el Cdigo, el documento pblico no slo hace prueba, sino que tambin hace fe de su contenido, del negocio que contiene, en virtud de cuya autenticidad de fondo no solamente se presume que el negocio existe, sino que es vlido y eficaz, con mayor o menor intensidad segn las diversas esferas y supuestos de aplicacin (Rodrguez Adrados).
Puede objetarse a cuanto antecede que la Pgina 7 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 mayor parte de las normas sobre el documento se encuentran dentro del captulo De la prueba de las obligaciones, as como que en la edicin reformada del Cdigo se sustituy la expresin tradicional hacer fe por la novedosa de hacer prueba. Pero, frente a ello, hay que alegar, siguiendo a Rodrguez Adrados:
1. Que la opcin por la articulacin documental de la vida dica extra judicial (que no es otra cosa que el reconocimiento y aceptacin por el Derecho de la realidad social de que la expresin escrita es la preponderante en los negocios jurdicos), carecera de base si el documento pblico fuese un mero medio de prueba, ya que entonces habra que concluir que los negocios son primordialmente orales, y el escrito no puede ser otra cosa que la prueba de un negocio verbal anterior.
2. Que el Cdigo exige, en algunos supuestos, la forma ad soletn-nitatem y que, en todo caso, al tratar de la eficacia de los contratos, queda claro que no considera a los documentos como meros medios de prueba, ya que el artculo 1279 dispone que para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, lo que es tanto como decir que el documento es originador de unos efectos.
3. Y que la distincin que hace el Cdigo entre documentos pblicos y documentos privados, regulndolos en rbricas separadas, gira precisamente en torno al autor de los mismos, especificando que son documentos pblicos los autorizados por un Notario o empleado pblico competente, con las solemnidades requeridas por la ley (artculo 1216). Por lo que, habida cuenta que la ley no distingue innecesariamente, es preciso concretar los distintos efectos que atribuye a cada tipo de documentos, lo que justifica y explica la distincin que efecta. Y, as, tenemos:
a) Documentos pblicos
- Notariales (instrumentos pblicos):
- Escrituras: contienen hechos propios del Notario, pero recogen tambin hechos ajenos, y tienen, como ya se ha indicado, autenticidad de fondo.
- Actas: son simples medios de prueba documentada y no documental, cuyo uso y abuso ha erosionado en la jurisprudencia y la doctrina la imagen de eficacia del instrumento pblico en general.
- Administrativos (documentos autnticos): contienen un hecho privativo (propio, no pueden contener un hecho ajeno) de la autoridad o funcionario que los hizo.
b) Documentos privados
Su eficacia no depende de s mismos, sino de su reconocimiento legal, bajo juramento a la presencia judicial, por la parte a quien perjudiquen; por lo que dicho reconocimiento tiene una naturaleza confesoria de la firma, es decir, de la autora del documento, pero no comprende al contenido de ste, de modo que quien haya reconocido como propia la firma de un documento privado todava podr alegar, y probar, que firm en blanco, sin leerlo, con violencia e intimidacin, etc., conservando as un abanico de defensas que, ante la escritura pblica, tienen que pasar por la tacha de falsedad.
Llegados a este punto, procede examinar cules son las razones por las que el documento pblico notarial por antonomasia (la escritura) est tan fuertemente singularizado en cuanto a sus efectos.
Pgina 8 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 C) Requisitos del instrumento pblico (documento pblico notarial)
El Notario redacta, controla la legalidad y autentica. Los requisitos de su actuacin vienen exigidos por la inescindible concurrencia de esta triple funcin.
1. El Notario redacta
El artculo 1. de la Ley Orgnica no define al Notario, sino que delimita el campo de su actuacin funcional, en razn de las circunstancias histricas que motivaron la reforma: la separacin entre la fe pblica extrajudicial y la judicial (Gonzlez Palomino). Pero este aspecto creador de la funcin notarial resulta del artculo 17.1 de la propia Ley: El Notario redactar escrituras matrices. El Notario, para la Ley Orgnica, no es, pues, un dador de fe; no es un autenti- cador; es un documentador; un documentador de documentos propios, de documentos que l mismo ha redactado, lo que sera absurdo entender limitadamente a las clusulas formularias; tambin el tenor negot es redactado por el Notario (Rodrguez Adrados). La escritura notarial tiene como autor al Notario, pues el hecho de que haya en ella declaraciones de ste y declaraciones de las partes no empece la realidad de que el autor del documento completo es el Notario. Lo que conlleva que:
a) El Notario debe asesorar a las partes que acuden a reclamar su ministerio. Junto a su funcin de autenticidad, el Notario tiene un papel ms digno y ms elevado, que deriva de la esencia misma de sus funciones, y que es independiente del mandato ms o menos extenso que las partes o una de ellas hayan podido confiarle; tal es la misin de consejo (Rodrguez Adrados). Consecuentemente, si infringe esta obligacin legal de consejo, exigida por la norma al configurar la funcin notarial, su responsabilidad es extracontractual o aquiliana. As, ha escrito Sapena que: Nuestro deber de consejo es ineludible; se debe prestar aunque no se pida. Y Roan y Cmara han matizado a estos efectos que el Notario no slo tiene que asesorar, sino que en la mayora de los casos debe dar consejo cuando se le pida. El ase-sormiento es ms fro que el consejo, el consejo trata de comprometerse en la decisin de las partes. Ahora bien, esta amplia obligacin del Notario tiene un ltimo ncleo que jams puede obviarse sin atentar a la esencia misma de la funcin notarial: el deber de informacin; los dems aspectos de la asistencia y el consejo cobrarn mayor o menor relevancia en cada caso concreto, segn las caractersticas, circunstancias y experiencia del cliente de que se trate. Y ello implica que, a mi juicio, la lectura de la escritura, momento cenital de la actuacin notarial, no puede concebirse como una mera declamacin del texto escrito, sino como una comunicacin del contenido ntegro del mismo, adaptada a la capacidad y cultura de los otorgantes, de modo y manera que stos sepan, al tiempo de firmar, que es, no lo olvidemos, el momento de la verdad, qu es lo que van a hacer.
b) El Notario debe, en palabras de D'Orazi, adecuar el supuesto de hecho concreto querido por las partes a uno de los posibles paradigmas abstractos previstos en las normas positivas (adecuacin necesaria), verificando el efectivo propsito de aqullas, controlando su alcance y determinando si es compatible con los principios que condicionan la autonoma negocial. Se trata de una funcin jurdica, no econmica, que redunda en inters de las mismas partes y en inters de la comunidad: A travs de la institucin del notariado, y de su mxima expresin concreta que es el documento notarial, se mira a una finalidad de inters colectivo: el negocio perfecto en el documento perfecto. La Pgina 9 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 perfeccin del documento es vana si el negocio est viciado en su sustancia. A esta adecuacin se refiere el artculo 147.1 del Reglamento notarial: Los Notarios redactarn los instrumentos pblicos interpretando la voluntad de los otorgantes, adaptndola a las formalidades jurdicas necesarias para su eficacia.
c) El Notario, tal y como histricamente ha sido configurado en Espaa, debe prestar su funcin en igualdad de condiciones para todas las partes que intervienen en el documento, de modo y manera que todas lleguen a tener un cabal conocimiento de su contenido y de sus respectivas posiciones, gozando del asesoramiento que precisen segn sus respectivas necesidades. Hay que hablar as de imparcialidad del Notario, no en el sentido de una actitud psicolgica propia de quien no toma partido, sino como una imparcialidad activa, orientada a favorecer al contratante ms dbil, menos experto en Derecho, ms desprovisto (Molleda). En este sentido, la reforma del Reglamento de 1984 introdujo el prrafo 3. del artculo 147, segn el cual el Notario insistir en informar a una de las partes respecto de las clusulas propuestas por la otra y prestar asistencia especial al otorgante necesitado de ella. Resulta conveniente poner de relieve cmo este concreto aspecto del quehacer del Notario constituye el nico resquicio a travs del que puede penetrar y desarrollarse la funcin notarial, entendida en su amplia concepcin tradicional, en todos aquellos numerossimos supuestos en los que las escrituras se redactan con arreglo a minutas impuestas por una de las partes, generalmente un gran agente financiero. En estos casos, tratndose como se trata de autnticos contratos de adhesin (en ocasiones redactados de forma deliberadamente kaf-kiana), lo nico que puede hacer el Notario, para ser fiel a su condicin de tal, es hacer explcito y difano al contratante dbil el contenido del contrato que se dispone a firmar. Parece tarea modesta y, efectivamente, lo es; pero no de escasa trascendencia, si el Notario la desarrolla con la pulcritud que exigen su obligacin y su propio sentido de autoestima.
2. El Notario controla la legalidad
El Notario, al autorizar un documento pblico, debe comprobar que ste rene todos los requisitos exigidos por la legislacin para que el negocio documentado produzca todos sus efectos. Este aspecto de la actividad notarial ha incrementado enormemente su importancia en los ltimos tiempos, debido a la concurrencia de dos tipos de razones:
- Por una parte, el Estado utiliza a la institucin notarial como un medio ms para el desarrollo de las concretas polticas de fomento, adoptadas en cada momento por sus rganos de gobierno; cabe incluir aqu, por ejemplo, todos los requisitos exigidos por la legislacin del suelo (as, las licencias de parcelacin), la reguladora de las inversiones extranjeras (as, las autorizaciones y verificaciones administrativas y las certificaciones acreditativas de la aportacin dineraria exterior) y la reciente de reforma del derecho de sociedades (as, el control de la realidad de las aportaciones realizadas a las sociedades annimas).
- Y, por otra, por la creciente importancia que ha cobrado, en estos tiempos, toda la problemtica derivada de la existencia de fraudes inmobiliarios, que han provocado ya una reforma de la normativa urbanstica tendente a controlar el ingreso en el mercado de los locales y viviendas, mediante la exigencia de la aportacin de la licencia de obras y del certificado de terminacin de stas para el otorgamiento e inscripcin de las declaraciones de obra nueva. Pgina 10 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008
Con este control de la legalidad se cumple, al decir de Prada, una doble misin: Para el Estado se consigue, a travs de la colaboracin notarial, la obtencin de determinados fines de inters pblico. Para las partes es la seguridad de que en el acto que realizan estn cumplidos todos los requisitos precisos para que desarrolle la plenitud de sus efectos.
Habida cuenta de que la funcin pblica est atribuida al Notario sin el correspondiente poder pblico, ya que el Notario es un oficial pblico quod officium, pero no tambin quod potestatem (que es lo que distingue al documento notarial del documento de autoridad, judicial o administrativo), el control notarial de legalidad se lleva a cabo por la va negativa del control- rechazo, del control-denegacin, lo que no atribuye al Notario, segn ensea Rodrguez Adrados, un poder calificador, porque los efectos jurdicos se producen ex lege.
3. El Notario autentica
El Notario da fe de aquello que ve, oye o percibe por sus sentidos; es decir, da fe de aquello que ocurre en su presencia. Ahora bien, esta fe, es decir, esta autenticidad o irrecusabilidad de lo que el Notario dice, no procede genticamente nunca del propio Notario, sino siempre del ordenamiento jurdico (Molleda). No obstante, la fe pblica no es una creacin arbitraria del legislador, sino la consagracin legal de una realidad que los Notarios han ido conquistando y tienen que seguir conquistando da a da (Rodrguez Adrados), pues el Estado los seguir haciendo depositarios de la pblica fe en la medida que los ciudadanos sigan poniendo en ellos su confianza. Dicho esto, hay que dejar sentado ya de entrada que, si bien es el Notario el que DA FE, el que HACE FE es el documento por l autorizado, que se independiza ab initio de su autor y cobra una existencia plenamente autnoma, desarrollando por s slo toda su virtualidad. De no ser as, el Notario quedara reducido a la mera condicin de testigo, todo lo pblico, cualificado o privilegiado que se quiera, pero simple testigo al fin y al cabo; y no olvidemos que, como dice Baralis, la individualizacin del Notario como testigo privilegiado es una puntualizacin muy reduc- tora de las funciones notariales.
La fuerte singularizacin del documento pblico notarial, a la que antes me he referido y que viene determinada por la necesaria observancia de los requisitos que acabamos de contemplar, no es gratuita, sino que viene exigida por los efectos que se le atribuyen y que paso a examinar.
D) Efectos del documento pblico notarial por antonomasia (la escritura pblica)
En las escrituras, y a diferencia de lo que ocurre en las actas, la funcin notarial no consiste propiamente en dar fe, sino en poner los presupuestos documentales precisos para que el ordenamiento jurdico imponga la fehaciencia con relacin a una determinada materia jurdica (Molleda), por lo que es la Ley la que atribuye fe pblica al documento notarial, y no el Notario por medio de una delegacin del poder ejecutivo o de cualquiera otro de los poderes del Estado (Rodrguez Adrados).
La mera dacin de fe puede explicar el acta notarial (y este es el sentido de expresiones periodsticas tales como Notario de la actualidad, limitarse a hacer de Notario, etc.), pero es insuficiente para explicar la escritura pblica, ya que el Notario interviene de forma activa, tal y como hemos visto, en las Pgina 11 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 escrituras que autoriza. No desarrolla, consecuentemente, una actividad meramente reproductora, sino que recorre desde fase muy temprana el iter negocial, actuando en la zona de los hechos ANTES de que ocurran (Gonzlez Palomino), ya que los Notarios no slo son los ms prximos a los hechos, sino que, frecuentemente, intervienen en esos hechos y aun los dirigen... el Notario "conforma" jurdicamente los actos humanos.
En esta lnea dicen los Estatutos de la U.I.N.L. que el Notario latino trabaja con hechos, por lo que esta naturaleza de su actuacin profesional ha de modalizar necesariamente la fe pblica del Notario, que no puede ser calificada de una pura y simple funcin pblica, ya que la esencia de su funcin es crear el documento que ha de hacer fe. Sin esta funcin de creacin la fe pblica quedara totalmente desvirtuada; segn Rodrguez Adrados, slo sera una sarcstica caricatura. Supongamos, en efecto, que el Notario se redujera a recibir las declaraciones de las partes como hechos que tienen lugar a su presencia, recogindolas en el documento en su ser natural, como podra hacer con un hecho fsico, por definicin inalterable; qu es lo que se habra llevado al documento?: (una) voluntad emprica, deforme y deformada, errnea, incompleta e imprevisora y hasta ilegal y disporde..., que de ninguna manera puede reputarse como la voluntad "verdadera" de los otorgantes; la exactitud de la fe pblica habra fallado escandalosamente y, como deca el Tribunal de Casacin francs, "la solemne introduccin del Notario en la confeccin de los contratos se convertira en una trampa tendida a la buena fe de las partes", especialmente, claro es, a la buena fe de la parte inexperi-mentada.
Dicho lo cual, hay que comenzar a concretar afirmando que hablar de efectos de la escritura es tanto como hablar de autenticidad de la misma; por lo que puede resultar til acudir, para su consideracin desde la perspectiva de la seguridad jurdica, que es la que aqu nos interesa, a la ya vieja distincin de Nez Lagos entre los dos planos del documento notarial: el plano del instrwnentum y el plano del negotium en l contenido, que da lugar a la distincin entre dos tipos de autenticidades:
- La autenticidad formal, que es la autenticidad del instrumen-tum, es decir, de la forma, del documento en s mismo considerado. Esta autenticidad es objeto de general aceptacin, pues, dado que todo documento -segn escribi Carnelutti- merece la fe de su autor, las declaraciones estrictamente documentales del Notario (acerca de lo que ve y oye, y acerca de sus propias actuaciones en el documento) HACEN fe.
- La autenticidad del negotium, es decir, del fondo, interna o de contenido, sin la cual la autenticidad formal resultara inoperante. A ella se refiri Nez Lagos con el conocido ejemplo del can: El documento pblico en la teora de las formas se parece a la clebre definicin del can: un agujero forrado de bronce; de nada servira reconocer la mxima eficacia a todo el esqueleto formal del documento si por dentro estuviera vaco; si dejara hueco de fe pblica el contenido; hasta el punto de que la historia del documento notarial es su lucha por la autenticidad interna, por la autenticidad de su contenido.
Sobre la base de esta distincin, y siguiendo a Rodrguez Adrados, resulta que la autenticidad de fondo aparece claramente proclamada en el artculo 1. del Reglamento Notarial; los Notarios -dispone- como funcionarios ejercen la fe pblica Pgina 12 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 notarial, que tiene y ampara un doble contenido: a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el Notario ve, oye o percibe por sus sentidos, b) Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento pblico redactado con arreglo a las leyes. El Reglamento, con ello, no se extralimita, sino que se adapta a lo dispuesto por el artculo 1. de la Ley Orgnica y por el artculo 1218 del Cdigo civil, a cuyo tenor, los documentos pblicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de ste. Tambin harn prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros.
Pues bien, en una escritura pblica, el hecho que motiva su otorgamiento no es la comparecencia ante el Notario, ni el propio hecho del otorgamiento, sino la razn por la que se otorga, esto es, EL ACTO O CONTRATO A ESCRITURAR.
En resumen, en virtud de la autenticidad de fondo no solamente se presume que el negocio existe, sino que es vlido y eficaz, con mayor o menor intensidad segn las diversas esferas y supuestos de aplicacin (Rodrguez Adrados).
Por consiguiente, la fe pblica de la escritura abarca, en principio, tanto la autenticidad formal como la sustancial, ya que la unin entre negocio e instrumento es tan ntima que, respecto de determinados efectos, es imposible determinar el tipo de autenticidad de que derivan.
Por el contrario, s resulta posible y til distinguir, como lo hace Rodrguez Adrados, a quien voy siguiendo, entre los efectos que se producen en la esfera judicial y los que se producen en la esfera extra* judicial:
1. En la esfera judicial
a) En los juicios ejecutivos. La consideracin de la primera copia como ttulo ejecutivo, conforme al artculo 1429 de la L.E.C.
b) En los juicios ordinarios. El documento funciona como medio de prueba y, a estos efectos, el artculo 1218 separa en distintos prrafos dos clases de hechos:
- por un lado, los hechos enunciados, o enunciativas (slo las directas, no las extraas), que -conforme al art. 1218.2- slo producen efecto contra el declarante y sus causahabientes;
- y, por otro, todo lo dispositivo del documento, es decir, lo que las partes han tomado en consideracin y ha sido el objeto del documento, a lo que se refiere el prrafo 1. del artculo 1218: la escritura prueba contra tercero rem ipsam, es decir, que el convenio se celebr como all se contiene (por ejemplo, una escritura de venta probar, aun contra tercero, que la venta se celebr en los trminos y tiempo que refiere la escritura); todo ello dejando a salvo, obviamente, la querella de falsedad, la impugnacin de la legalidad y las tachas de insinceridad, falta de integridad o inactualidad.
2. En la esfera extrajudicial (administrativa y del trfico)
La fuerza del instrumento pblico estriba - dice la Orden Ministerial de 31 de agosto de 1963-, cabalmente, en la privilegiada virtud de la fe notarial, cuyas declaraciones son incontrovertibles fuera de la esfera judicial y, por tanto, toda afirmacin en contrario, no solamente no puede, sino que no debe ser tomada en consideracin por rgano Pgina 13 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 administrativo alguno. Por consiguiente, la eficacia sinttica (autenticidad formal y autenticidad de fondo) de la escritura es plena, en el sentido de que no cabe alegar la falsedad del documento, ni su ilegalidad, ni su falta de sinceridad o de integridad; ni a favor ni en contra de terceros ni entre partes. Por eso, el artculo 143.3 del Reglamento Notarial dispone que la fe pblica debida a la actuacin notarial..., no podr ser negada ni desvirtuada en los efectos que legal o reglamentariamente deba producir, sin incurrir en responsabilidad; norma que, segn el dictamen del Consejo de Estado, merecera tener rango de Ley. Por ello, concluye Rodrguez Adrados, la copia autorizada de la escritura pblica tiene el carcter de ttulo, cuando haya que acreditar la propiedad de una cosa, la existencia de un poder, etc.; acompaada, en su caso, de los documentos complementarios que procedan, como ocurre con las certificaciones de defuncin y del Registro General de Actos de Ultima Voluntad respecto del testamento; sin que el tercero tenga, ni el derecho, ni la obligacin, de exigir la exhibicin de otro documento.
III LA MODALIZACION DE LA EFICACIA EXTRAJUDICIAL DEL INSTRUMENTO PUBLICO EN LA ESFERA REGISTRAL
A) Aspectos de la modalizacin registral
La eficacia extrajudicial del instrumento pblico aparece modali-zada en la esfera registral. Pueden distinguirse dos aspectos:
1. La inscribibilidad de la escritura pblica
Es una manifestacin ms de su doble autenticidad (formal y de fondo). No obstante, su acceso al Registro no es automtico, pues el ttulo ha de ser calificado previamente por el Registrador.
2. La oponibilidad
La oponibilidad frente a cualesquiera terceros que atribuye al documento pblico el artculo 1218 del Cdigo civil tiene una excepcin: el documento no inscrito no puede perjudicar al tercero inscrito, segn los artculos 606 del Cdigo civil y 32 de la Ley Hipotecaria. Ahora bien, esta afirmacin ha de ser tambin objeto de una matizacin importante: es cierta por lo que a la esfera registral se refiere; pero no lo es enteramente en el mbito judicial, ya que, para que dicho tercero inscrito quede protegido, es preciso que rena tambin los requisitos del artculo 34 de la Ley, es decir, ttulo oneroso, buena fe y previa inscripcin.
B) Proceso evolutivo de las relaciones ESCRITURA-INSCRIPCIN
No obstante, una cabal comprensin del binomio escritura-inscripcin exige insertar su estudio en el proceso evolutivo de la publicidad registral, desde la Ley Hipotecaria de 1861 hasta nuestros das. Siguiendo a Nez Lagos, cabe distinguir tres etapas en dicho proceso:
1. Primera etapa: Toma de razn
En una primera etapa, que comienza con la Ley de 1861, nuestro sistema, consciente o inconscientemente, es un sistema de TOMA DE RAZN. Es el ttulo el que preexiste, existe y subsiste debidamente contabilizado en los libros del Registro. Son los ttulos sujetos a inscripcin e inscritos los que producen efecto contra tercero, y son los ttulos sujetos a inscripcin no inscritos los que no perjudican a tercero. Siempre tenemos el ttulo y su toma de razn, herencia de nuestras contaduras de hipoteca y copia del sistema de transcripcin.
Pgina 14 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 2. Segunda etapa: Acto
En una segunda etapa, que no tom concrecin legislativa, sino solamente doctrinal a partir de los Principios hipotecarios de Jernimo Gonzlez, la inscripcin es un ACTO JURDICO. La inscripcin como acto preside el pensamiento de nuestros hipotecaristas. Al decir de Nez Lagos, esta direccin tiene un grave escollo: que la calificacin registral no es en nuestro Derecho un acto de jurisdiccin, sino slo de constatacin.
3. Tercera etapa: Asiento
Finalmente, una tercera etapa -que a mi juicio se yuxtapone a la anterior y coexiste con ella- considera la inscripcin como un ASIENTO. Es decir, habra que distinguir entre la inscripcin como acto del Registrador (trmite y peripecia de la dimensin papel) y la inscripcin como resultado de dicho acto, que es el asiento. Esta tendencia empez tmidamente en el artculo 51 del Reglamento Hipotecario de 1915, precedente del artculo 1. de la Ley de 1946, que coloca a los asientos bajo la salvaguarda de los Tribunales; y ha seguido despus absorbiendo en el asiento los dos grandes principios documentales de legitimacin y de fe pblica.
Terminaba Nez Lagos su estudio, hace treinta aos, con estas palabras: El sistema hipotecario espaol ser lo que la prctica y la teora de Registradores y Notarios quieran y sepan hacer de l. En sus preceptos hay base para un desenvolvimiento progresivo, pues despus de 1861 cada poca ha ido dejando sus huellas indelebles.
C) Los nuevos hechos
Toda evolucin histrica, en cualquier materia, es el proceso de las respuestas que los hombres de cada poca han dado y dan a los nuevos problemas que aqulla les plantea, utilizando para ello los instrumentos que les brinda su depsito cultural acumulado. Es preciso, por tanto, para captar el sentido de dicha evolucin, delimitar en primer trmino cules son los nuevos hechos. Y no parece discutible que, por lo que al objeto de este estudio se refiere, los nuevos hechos sobrevenidos son: la masificacin de determinado tipo de contratacin y la ampliacin de las exigencias de seguridad.
1. La masificacin
El otorgamiento masivo de determinados tipos de contratos, muy especialmente de escrituras de compraventa y de prstamo hipotecario, ha provocado un doble efecto: por una parte, ha privado al Notario de un aspecto esencial de su funcin, la redaccin del documento, que se otorga, en la prctica totalidad de los casos, con arreglo a una minuta elaborada por la propia entidad prestataria; y, por otra, limita la intervencin del Notario, a lo largo de todo el iter negocial, al nico y exclusivo momento de la autorizacin de la escritura, con lo que todos los aspectos que integran el quehacer propio del Notario, en los trminos que antes se han considerado (consejo, asesoramien-to, etc.) tan slo muy difcilmente pueden llegar a tomar cuerpo, debiendo limitarse el Notario a una simple tarea informativa, lo que no es poco, pero que tampoco parece suficiente.
2. La ampliacin de las exigencias de seguridad
Es obvio que los hombres, en toda poca y en cualquier circunstancia, han sentido la necesidad de seguridad, que, entendida en su ms noble sentido, no es un trmino Pgina 15 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 antittico ni en tensin dialctica con la justicia, sino que supone una dimensin de sta; pero que tambien es susceptible de ser interpretada como manifestacin de conformismo y ausencia de iniciativa, es decir, como ausencia de libertad por el miedo que sta produce. No obstante, no es a esta temtica a la que quiero referirme, sino, simplemente, a la ampliacin que ha experimentado su mbito por la inclusin en el mismo de todas las materias relativas a la proteccin del usuario y del consumidor.
Pues bien, cul ha sido la respuesta del Notariado a estos nuevos hechos? Escasa, que yo sepa, hasta la fecha, por lo que a la masifica-cin de la contratacin se refiere; y muy embrionaria an la relativa a la proteccin de consumidores y usuarios.
Por el contrario, un sector de la doctrina hipotecarista s ha aprovechado las nuevas circunstancias para ensayar, con empeo sobresaliente, una autoconfiguracin expansiva de la funcin del Registro. A sta voy a referirme a continuacin.
D) Sobre la autofiguracin expansiva de la funcin registral
Puede tal vez parecer excesivo, pero, a mi juicio, la piedra maestra sobre la que se apoya toda la construccin est en la distincin entre el tercero del artculo 32 y el tercero del artculo 34 de la Ley Hipotecaria. Y, as, tenemos:
1. El precedente
Dice la Exposicin de Motivos de la Ley Hipotecaria: Segn el sistema de la comisin, resultar de hecho que para los efectos de la seguridad de un tercero, el dominio y los dems derechos reales en tanto se considerarn constituidos o traspasados, en cuanto conste su inscripcin en el Registro, quedando entre los contrayentes, cuando no se haga la inscripcin, subsistente el Derecho antiguo. As, una venta que no se inscriba ni se consume por la tradicin, no traspasa al comprador el dominio en ningn caso; si se inscribe, ya se lo traspasa respecto a todos; si no se inscribe, aunque obtenga la posesin, ser dueo con relacin al vendedor, pero no respecto a otros adquirentes que hayan cumplido el requisito de la inscripcin.
2. El ncleo de la teora
En la Ley vigente existen dos clases de terceros:
a) El tercero del artculo 32 de la Ley Hipotecaria (titular). Al que no puede perjudicar el ttulo no inscrito, ya que la inscripcin otorga a su derecho una absolutividad total frente a todo el mundo, en palabras de Garca Garca, sin que le sean exigibles los requisitos de la onerosidad y previa inscripcin, y s el de buena fe, pero entendida sta no como buena fe- desconocimiento, sino como buena fe carencia de nimo fraudulento.
b) El tercero del artculo 34 de la Ley Hipotecaria (tercero germnico). Que tiene una posicin inatacable en supuestos de inexactitud y de adquisiciones a non domino, si rene los cuatro requisitos que el precepto establece.
Se trata, segn esta concepcin, de dos preceptos que tienen distinto fundamento (inoponibilidad del ttulo no inscrito y proteccin del adquirente a non domino, respectivamente), distintos requisitos (en los trminos que acabamos de ver) y diverso alcance, pues el artculo 32 se configura como una regla general que acta en la vida Pgina 16 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 normal del Derecho inmobiliario, mientras que el artculo 34 queda reducido a la condicin de simple solucin para un supuesto patolgico, inevitable por la propia lgica del sistema, pero no deseable en s misma considerada.
No est lejos de este mismo planteamiento Antonio Pau cuando dice que una perspectiva descentrada, sesgada, del ordenamiento re-gistral ha dado lugar a una acentuacin de los efectos favorables al tercero en detrimento de los efectos favorables al titular. La fe pblica ha eclipsado a la legitimacin.
Sobre esta base, cobra un nuevo sentido el principio de inscripcin.
3. El principio de inscripcin conformadora
Es, as entendido, aquel principio hipotecario que determina el valor de la inscripcin respecto a la constitucin, transmisin, modificacin o extincin del Derecho real inmobiliario, en la vida normal del mismo, de modo y manera que la inscripcin es conformadora de la plena eficacia del Derecho real, es decir, que SOLO LAS RELACIONES INSCRITAS SURTIRN PLENA EFICACIA LEGAL erga om-nes. Esto es lo que Garca Garca denomina inscripcin conformadora; esto es: inscripcin constitutiva respecto a terceros.
A partir de ah pueden comenzarse a extraer consecuencias. Vamos a verlas.
4. El asiento
La inscripcin da lugar, como resultado, a un asiento que goza de plena autonoma documental y tiene, en su integridad, fe pblica originaria, es decir, no derivada del ttulo que es objeto de la inscripcin, ya que ste slo hace fe de la fecha y del hecho que motiva su otorgamiento, entendido en su sentido limitativo de el propio hecho del otorgamiento.
El contenido del asiento, que est bajo la salvaguarda de los Tribunales, no es algo separado de la realidad jurdica que recoge una mera apariencia formal, sino que establece una verdad oficial: Este establecimiento de una verdad oficial -en palabras de Antonio Pau- es la esencia de los Registros, y no la proteccin de la apariencia, como suele afirmarse. La apariencia es un trmino, por un lado, inadecuado y, por otro, insuficiente, aplicado al Registro.
Es inadecuado, segn l, porque tan slo puede hablarse de apariencia de un hecho social, pero no de un mecanismo tcnico jurdico; no comparto este criterio, pues el asiento se compone de palabras, las palabras son signos que sirven para representar las cosas y para narrar hechos, por lo que el asiento publica la apariencia del hecho que narran las palabras que lo integran.
Y es insuficiente -segn Pau- porque apariencia es simple verosimilitud, probabilidad, y el contenido del Registro lo forman datos contrastados, lo que es ms que una simple apariencia externa de verdad, que una simple probabilidad de verdad. Por qu es ms que una simple probabilidad?, me pregunto yo; porque es casi seguro que lo que publica el Registro es cierto?; no, porque tan probable o ms es que yo soy dueo de mi reloj y a nadie se le ocurrira transmutar esta apariencia de titularidad dominical en verdad oficial. Lo que late, a mi juicio, en el fondo de la afirmacin de Pau es que el contenido del Registro es verdad oficial porque es un Registro pblico, esto es, del Estado, lo que le otorga un plus de credibilidad. Dicho lo cual, cabe aadir que Pgina 17 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 esta terminologa (verdad oficial), para cualquier aficionado a la historia contempornea de Espaa, con su pattica discordancia entre la Espaa real y la Espaa oficial, no dejar de producirle un cierto sobresalto.
5. El principio de legitimacin
Es evidente que el problema de la proteccin de la apariencia jurdica reviste una gran importancia en materia de relaciones jurdicas reales, pues stas son bsicas para el trfico y han de ser tenidas en cuenta por los terceros a quienes este trfico ocupa, por lo que la facilitacin del trfico exige proteger la razonable confianza en la apariencia jurdica; surge as la respuesta del ordenamiento, consistente en el conjunto de medios y sistemas que permiten conocer quines son los titulares y cul es el estado jurdico de los bienes, para dar seguridad y eficacia a su trfico (Dez-Picazo).
Pues bien, en el campo de los derechos reales hay dos grandes formas de publicidad y de apariencia: la posesin y el Registro. Vamos a referirnos a sta, que se concreta en el llamado principio de legitimacin.
Es aquel en virtud del cual los asientos del Registro se presumen exactos y veraces, por lo que, consecuentemente, el titular registral est legitimado para actuar en el trfico jurdico y en el proceso como tal titular.
Consecuentemente, no puede ni siquiera pensarse, desde esta ptica registral, que la escritura pueda ser ttulo de trfico (Olavarra Tllez), por engendrar las afirmaciones del Notario, legitimaciones para el trfico (Nez Lagos); ya que el Registro es la nica institucin que ofrece la legitimacin para el trfico. De forma exclusiva y excluyente, me atrevo a preguntar? Entiendo que no, porque yo puedo vender porque soy el dueo; y soy el dueo porque he adquirido por legtimo ttulo, rio porque haya inscrito en el Registro. Luego, lo que tengo que hacer es probar que he comprado; y lo pruebo presentando la escritura, que puede no estar inscrita. Por todo lo cual, el ttulo que me legitima para vender es, en principio, el contrato de compra, ya que, por constar en escritura pblica, constituye una presuncin iuris tan-tum legitimadora para el trfico, pues debido a la intervencin del Notario aqul hace fe, incluso contra terceros. La escritura -- dice Olavarra, utilizando terminologa de Nez Lagos- es el ttulo de trfico por antonomasia, en cuanto rene todos cuantos requisitos son precisos para la plena seguridad jurdica.
6. El principio de legalidad
Si se configura el asiento como un documento autnomo, de fe pblica originaria y con carcter constitutivo respecto a terceros, los documentos que acceden al Registro (fundamentalmente la escritura pblica) tendrn un alcance similar al que tiene la instruccin del sumario respecto al juicio oral. Es decir, la escritura se convertir en un mero vehculo para el simple acarreo de materiales con destino a su calificacin por una instancia superior. As, en esta lnea, Garca Garca dice que el Registrador trata de que encajen los ttulos notariales con la legalidad vigente, es decir, con la realidad jurdica, ya que, para este autor, la funcin notarial es simplemente autenti-cadora, y el control de legalidad que realiza el Notario al autorizar los documentos no puede ser calificacin, sino un juicio previo y provisional de legalidad, por la inevitable relacin subjetiva del Notario con el cliente y por la libertad de eleccin del Notario por parte del pblico, frente a la "objetividad calificadora registral". Pgina 18 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008
Dos observaciones quisiera hacer a lo transcrito, sin entrar en el terreno de las comparaciones de conductas, siempre delicado:
a) La libertad de eleccin del Notario es la consecuencia obligada de su carcter de profesional; y la caracterstica que configura la naturaleza, el contenido y el alcance de su funcin, y que ciertamente lo diferencia de los funcionarios con competencia territorial determinada.
b) La imparcialidad es, en todo tiempo y para todos, un largo camino, en el que siempre cabe alcanzar mayores cotas, as como establecer -tambin para todos sin excepcin- medidas de fomento ms ambiciosas.
Hecho este inciso, cabe concluir que la calificacin es la culminacin de un procedimiento registral que se configura, segn esta tendencia, por estas caractersticas:
a) Es independiente -tanto de la funcin meramente administrativa como de la judicial- e imparcial; por lo que tiene una naturaleza especial que se incluye entre los actos de jurisdiccin voluntaria. As pues, el Registrador DICE DERECHO, ya que, segn Fernndez del Pozo: La funcin registral se encuadra en el mbito del Derecho cautelar o de la jurisdiccin voluntaria. El Registrador, como autoridad investida del ministerio de pronunciar Derecho (iuris-dictio), administra pblicamente el Derecho privado, emitiendo un juicio independiente de conformidad a Derecho, de un hecho, relacin o negocio jurdico que se somete a su consideracin.
b) Exige interpretar de forma amplia la calificacin de la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras, extendindola de hecho hasta la valoracin de los motivos del negocio, en virtud de una hipertrofia del llamado principio de negocio causal; al ser causal el sistema espaol -se dice-, el acto dispositivo est ntimamente enlazado con el acto causal, por lo que la calificacin del acto dispositivo supone la calificacin completa del acto. As lo entendi el Registrador de Lloret de Mar, al denegar la inscripcin de dos pactos de una escritura de constitucin de un derecho de opcin de compra (que configuraban la posibilidad del ejercicio unilateral de dicha opcin), por estimar, segn dice en su informe, que en este caso se dan circunstancias para entender que hay una garanta encubierta de prstamo, al ser el precio de adquisicin de 770 pesetas el metro cuadrado, y resultar de la prctica de liquidaciones de impuestos -que obran en poder del que informa- de unas 1.500 pesetas el metro cuadrado. Por ello esta clusula 4.a debatida pudiera ser un pacto de "ley comisoria" -art. 1859 del C.c.-, mxime cuando en la 6.a -no recurrida- se impone al optatario una prohibicin de disponer. La Direccin -con fecha 19 de julio de 1991- resolvi que: Hay que presumir que la causa existe y es lcita, mientras no se pruebe lo contrario -art. 1277 del C.c.-. Mantener el contenido de la nota de calificacin supondra declarar la simulacin de un contrato, para lo que no es adecuado el procedimiento del recurso gubernativo, en donde se carece de los elementos de juicio y pruebas propias de un procedimiento judicial. Al tratarse de una cuestin de hecho y extrarregis-tral, slo puede ser apreciada en el juicio declarativo correspondiente. O sea, que al Juez lo que es del Juez.
c) Avanza exclusivamente a instancia de parte, es decir, en virtud de rogacin, por lo que el Registrador no puede en ningn caso actuar de oficio. Conviene resaltar, en este punto, Pgina 19 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 que los sucesivos actos que hacen avanzar el procedimiento registral carecen de reflejo escrito, lo cual -si discutible- puede defenderse en aras de la agilidad del trmite, pero que, en cualquier caso, debilita las garantas de dicho procedimiento frente al judicial.
d) Y obtiene la garanta de la legalidad del asiento haciendo al Registrador responsable de la calificacin (Pardo Nez), si bien, aplicando aqu el principio tradicional de que donde hay posibilidad de recurso no hay responsabilidad del Juez. Por lo que, habida cuenta de que nicamente la inscripcin excluye la posibilidad de recurso, tendremos que el Registrador tan slo podr incurrir en responsabilidad cuando inscriba, pero nunca cuando suspenda o deniegue la inscripcin. Esto, unido al ya apuntado juego del principio de rogacin (el Registrador no puede actuar de oficio), y a la frecuente falta de constancia escrita de lo actuado, supone una limitacin drstica de los supuestos de posible responsabilidad por parte del Registrador, ya que ste, en caso de duda, no inscribir.
7. Conclusin
No procede, en modo alguno, efectuar una crtica global de este esfuerzo doctrinal de un sector de la doctrina hipotecarista. Todos somos muy dueos de intentar configurar la realidad con arreglo a nuestras ideas, a nuestras conveniencias y a nuestros intereses.
Ms que criticar, procede -a mi juicio- reconocer como, en el fondo, no se trata sino de la ocupacin de un terreno que, en algunos casos, ha sido poco cuidado por la actividad notarial.
Esta ltima afirmacin nos permite enlazar con el examen de la aplicacin concreta de las ideas que venimos considerando, a la problemtica de las transmisiones inmobiliarias.
IV EL SISTEMA TRASLATIVO DEL DOMINIO
A) Descripcin
1. Significado del artculo 609 del Cdigo civil
El artculo 609 del Cdigo civil dispone que: La propiedad se adquiere por la ocupacin; la propiedad y los dems derechos reales sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donacin, por sucesin testada o intestada y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin. Pueden tambin adquirirse por la prescripcin. Y el artculo 1095 establece, por su parte, que: El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligacin de entregarla. Sin embargo, no adquirir derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada.
Para la comprensin del sistema que resulta de ambas normas, hay que centrar, en primer trmino, cules son los conflictos de intereses que se plantean en la prctica, y que resultan del hecho de que los derechos reales proyectan su eficacia fuera del mbito de las partes y afectan al inters de terceros. Es por ello por lo que es preciso:
a) determinar el momento en que se produce el efecto jurdico real de la transmisin del dominio, y
b) determinar la apariencia legitimadora para el trfico.
Respecto a la primera cuestin, es decir, la Pgina 20 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 determinacin del momento en que se produce la transmisin, resulta claramente de los preceptos citados, y, en concreto, de la frase por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin del artculo 609, que nuestro ordenamiento se inspira en la teora del ttulo y el modo. Consecuentemente, para la transmisin del dominio (y de los dems derechos reales, salvo los no posebles, como la hipoteca), es precisa la yuxtaposicin de dos elementos: el contrato antecedente y el traspaso posesorio. Si nicamente hay contrato, slo habr entre las partes una simple relacin con puro valor obligacional. Si slo hay traditio, habr un traspaso posesorio, pero no una transmisin de la propiedad. A travs del ttulo se constituye el derecho obligacional, y a travs del modo se constituye el derecho real.
Adopta, as, nuestro Cdigo un sistema distinto al de la transmisin consensual del dominio, propio del Derecho francs, que tiene su origen en la progresiva espiritualizacin de la traditio, y en el dogma propio de la escuela del Derecho natural racionalista de que la voluntad de las partes por medio del contrato es bastante para dar lugar a la transmisin de la propiedad. Y se separa tambin del sistema alemn, en cuya virtud la transmisin del dominio de los inmuebles se produce como consecuencia de un negocio jurdico formal y abstracto de disposicin, distinto del negocio que obligue a la transmisin, seguido de la inscripcin en el Registro.
Pasamos ahora a examinar -bajo epgrafe independiente- la segunda cuestin.
2. La crtica del modo como forma de publicidad
Dice Antonio Pau, tras sentar la tesis de que si la eficacia de los derechos reales se produce frente a todos, es un corolario de estricta lgica que todos... puedan conocer la existencia de los derechos reales, que esta posibilidad de conocimiento vena asegurada en las reducidas comunidades primitivas por simples formalidades negociales externas, pronto sustituidas por el traslado posesorio en comunidades ms evolucionadas; pero que cuando surgen las ciudades, y con ellas el anonimato de sus habitantes (siglo XVII), surge tambin el Registro de la Propiedad como nico instrumento de publicidad que hace posible la eficacia frente a todos (absolutividad) de los derechos reales, ya que el modo, en su evolucin degenerativa fruto de la generalizacin de las formas ficticias de entrega, carece de virtualidad.
3. La funcin del modo en el Derecho espaol
Para determinar su funcin, es preciso fijar previamente su concepto. Puede decirse, siguiendo a Gamazo, que tradicin es el acto de poner a la disposicin, de colocar bajo la disponibilidad de una persona, la cosa que se le quiere entregar. Por lo que no hay que limitar la tradicin a la entrega, pues cabe tambin la tradicin instrumental del artculo 1462-2. del Cdigo civil, que es, precisamente, una forma de tradicin, al igual que la entrega de la cosa. La tradicin instrumental no es -segn matiza Rodrguez Adrados- una tradicin simblica, o fingida, o presunta, una presuncin de tradicin, sino que es ua tradicin tan real como pueda serlo la entrega material de la cosa; e incluso una forma superior, dado el carcter incoloro de la entrega; as lo manifest ya Tello Fernndez, comentando la Ley 17 de Toro. El cumplimiento es para las obligaciones, lo que la tradicin es para los derechos reales.
Configurada as la tradicin como puesta a disposicin, se puede acometer ya la tarea Pgina 21 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 de determinar su funcin, que va ms all de constituir un simple medio de publicidad, ya que su trascendencia no se agota con la creacin de un signo de recognoscibilidad de un derecho real. Por el contrario, la publicidad, que obviamente implica el carcter ostensible del traslado posesorio, es un efecto reflejo de la tradicin, cuya funcin bsica es otra: provocar inter partes el desplazamiento del dominio. La tradicin es la formalidad que separa la simple obligacin de transmitir, de la efectiva transmisin, cuya efectividad exige la constatacin previa de la concurrencia de determinados requisitos o circunstancias que resultan del ttulo y que son valorados por las partes precisamente en el instante previo a la puesta a disposicin. Cualquier Notario con alguna experiencia es consciente de que, tras la lectura de una escritura de compraventa, y antes de su firma, hay un momento en que las partes comprueban el pago de la totalidad del precio y la presentacin de los ltimos recibos de la contribucin, de los gastos comunitarios y de los servicios, as como aclaran si el transmitente ha retirado ya todas sus pertenencias o resta alguna pendiente o cualquier otro extremo que estimen pertinente; y tan slo cuando todo est aclarado y conforme, firman, ya que, en el sentir popular, la firma de la escritura se liga a la idea de puesta de la cosa a disposicin del comprador, como lo prueba el hecho de que es precisamente en aquel momento cuando el vendedor suele hacer entrega de las llaves al comprador, pues, en el fondo, ambos piensan que mientras no se firma la escritura no se transmite la propiedad. Y ello aunque la escritura hubiese ido precedida de un contrato privado de compraventa, por lo que la tradicin instrumental no se confunde con la doctrina de la transmisin consensual del dominio.
La traditio instrumental no es, por consiguiente, una traditio ficta, sino una puesta a disposicin real, despus de una ltima comprobacin; no se trata, tampoco, de que la mera creacin del ttulo pblico suponga ya de por s una investidura posesoria, sino que el legislador se limita a reconocer un hecho: la normal y natural simultaneidad, salvo que de la propia escritura resulte lo contrario, entre el otorgamiento de la escritura y la puesta a disposicin del comprador de la cosa vendida, en concepto de nuevo dueo de la misma.
Y as ocurra tambin en Roma. La publicidad de una transmisin no derivaba de la traditio, sino de las formalidades propias de la man-cipatio y de la in iure cessio. En la mancipatio el adquirente afirmaba, en presencia de cinco testigos, hunc meum esse aio ex iure Quiritium; y, tras esta afirmacin de propiedad, segua diciendo: isque mihi emptus esto hoc aere aenaque libra; por su parte, si el transmitente haca alguna declaracin, se tena por ley privada, lex rei suae dicta, ya que, segn las Doce Tablas, cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto. Y la in iure cessio era una aplicacin del carcter abstracto de la confessio in iure, que permita que la addictio (atribucin solemne del magistrado, de carcter constitutivo y con efecto frente a terceros) tuviese lugar, aun cuando no se trataba de un allanamiento de verdad, sino de un acuerdo de transmitir la propiedad a un adquirente que figuraba como demandante contra un verdadero propietario enajenante que figuraba allanarse (allanamiento formal ante el magistrado); se trata de la utilizacin de la addictio procesal en un negocio slo aparentemente procesal (de jurisdiccin llamada voluntaria): tal es el derecho pretendido por el aparente demandante, tal es el derecho que le viene atribuido por la addictio del magistrado.
La traditio, por el contrario, nada tena que ver con la publicidad, ya que era -segn Pgina 22 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 D'Ors- la entrega voluntaria de la posesin, de un tradente a un accipiente, que produca la adquisicin de la propiedad por parte del accipiente cuando se reunan estos tres elementos: que la cosa fuese nec mancipi, que el tradens fuese propietario de ella y que la entrega se hiciese en virtud de una causa considerada suficiente para ese fin adquisitivo {insta causa): creditum, solutio, emptio, donatio y dos. Que la entrega de la posesin generase, como efecto reflejo, una publicidad de la transmisin del dominio era algo sobreaadido, pero no directa y deliberadamente buscado. La traditio lo que haca era separar el incierto te dar del efectivo te doy, tras lo cual el adquirente poda afirmar, con plenitud de derecho, si es que mediaba una justa causa, esto es mo.
Este valor de la entrega, limitado a su eficacia inter partes y ajeno a cualquier deliberada pretensin de publicidad, se reafirma tambin si se consideran cules eran las fuentes de las obligaciones en el Derecho romano clsico: re, por la entrega de la cosa; verbis, por la estipulacin; litteris, por un documento, y consensu, por el simple consentimiento sin forma. Es decir, una de las fuentes de las obligaciones era la simple entrega de la cosa, as en el prstamo y en la solutio indebiti. Por su parte, el contrato tena unos lmites muy concretos (compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad), si bien esta categora tena dentro de s la fuerza, la virtualidad de convertirse en el futuro en la fuente por antonomasia de las obligaciones: all donde dos personas convenan en hacerse recprocas prestaciones, el Derecho post- clsico consider que haba propiamente un contrato; aunque un contrato que no se perfeccionaba por el simple consentimiento, sino por el cumplimiento efectivo de una de las prestaciones, es decir, un contrato real (fiducia, comodato, depsito y prenda).
Todo ello nos permite concluir que, tanto en el mbito de los derechos reales como en el de obligaciones, la entrega de la cosa, es decir, la traditio, tena un significado que distaba de agotarse en la plasmacin de una determinada publicidad, sino que, con independencia de este efecto sobrevenido a ms a ms, tena una trascendencia central tanto por lo que se refiere a la transmisin de la propiedad como por lo que respecta al nacimiento de la obligacin. Es decir: los efectos de la traditio se desplegaban, en primer lugar, nter partes; y tan slo por aadidura, el carcter ostensible de la transmisin de la cosa acarreaba un plus aadido de publicidad, no directa y deliberadamente buscado.
Lo hasta aqu dicho nos permite afrontar un tema ampliamente tratado por la doctrina espaola: el de las relaciones de la tradicin con la inscripcin registral.
B) Tradicin e inscripcin
En realidad, el tema que aqu se trata es el de si la publicacin de la Ley Hipotecaria de 1861 introdujo algn cambio en el sistema hasta entonces vigente de transmisin y constitucin de los derechos reales. Desde luego, qued claro desde el primer momento - segn dice Lacruz- que la Ley no vena a eliminar (en los casos en que exista) la necesidad de un ttulo y un modo para que el cambio real se produjera, pero s se discute desde entonces la posibilidad de que la inscripcin en el Registro pudiera tener, en mayor o menor grado, valor de modo transmisivo, jugando un papel semejante al que anteriormente haba desempeado la tradicin. Quienes lo niegan aducen la ausencia de un precepto que declare tal modificacin del Derecho antiguo, Pgina 23 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 modificacin que, versando sobre extremo tan importante, hubiera debido venir explcitamente declarada en el articulado de la Ley. Los que lo afirman -con diferencias de matiz entre ellos-, alegan el texto de la Exposicin de Motivos, que, ciertamente, se presta a interpretaciones diversas. Segn reconoce Pau, aunque dicha Exposicin de Motivos pone de manifiesto, por un lado, que es necesaria su inscripcin para que los derechos reales inmobiliarios afecten a tercero, y por otro, que la inscripcin completa por s sola al ttulo para producir los cambios reales, lo cierto es que ni una cosa ni otra se introducen en nuestro sistema jurdico. Es la diferencia que media entre el decir y el hacer. A los legisladores espaoles del siglo XIX les salvaba siempre su dimensin prctica: eran, por lo general, grandes abogados y tenan, como tales, la prudencia que confiere el haber tenido confiados y haber incidido directamente sobre intereses ajenos.
El Cdigo civil no introdujo cambio alguno en esta ordenacin. El artculo 609 proclama, como hemos visto, la teora del ttulo y el modo, y el artculo 608 se remite, respecto a los efectos de la inscripcin, a la Ley Hipotecaria. Se respeta as inalterado el estado de derecho anterior.
Las posiciones adoptadas por la doctrina en torno a las relaciones entre tradicin e inscripcin podemos ordenarlas de acuerdo con su respectivo criterio acerca de si la inscripcin sustituye o no a la tradicin. Y as tenemos:
1. La inscripcin no requiere la previa tradicin, pues una y otra se desenvuelven en planos diferentes
ngel Sanz, partiendo de su concepcin del Registro como ndice de ttulos, afirma que nuestras leyes hipotecarias se inhiben totalmente en el problema de la tradicin, que abandonan ntegro al campo del Derecho civil; y que, siendo la tradicin ajena al ttulo, no puede ser tomada en consideracin como requisito de la inscripcin en el Registro, en el que lo que se inscribe no es propiamente la constitucin, transmisin, modificacin o extincin de los derechos reales, sino los actos y contratos que sirven de causa a las mismas. En el momento del nacimiento del derecho real -sigue diciendo- se mantiene ntegra la teora tradicional y la necesidad de la transmisin; en el momento de la convalidacin del derecho adquirido segn la apariencia registral, es decir, en el momento de la seguridad del trfico, se da a la inscripcin un cierto valor para la existencia del derecho real, valor que juega con independencia de aqulla.
Esta opinin -a juicio de Lacruz- es la que mejor se concilia con la naturaleza de nuestro Registro. Tradicin e inscripcin son dos elementos de distinta naturaleza: destinado el uno a perfeccionar el proceso adquisitivo, y dirigido el otro a dar publicidad a la titularidad que es consecuencia de la transmisin. En principio, pues, no hay interferencia entre ellos.
2. La inscripcin requiere que previamente se haya producido la tradicin
Roca Sastre sostiene la no modificacin de la teora del ttulo y el modo por la Ley Hipotecaria. Lo que se inscribe, en el Derecho espaol, no es el ttulo o contrato de finalidad traslativa, sino la plena transmisin del dominio, es decir, el resultado de la actuacin conjunta del ttulo y el modo. Es cierto -dice Roca- que la tradicin instrumental implica slo una presuncin iuris tantum de transferencia de la posesin jurdica, por Pgina 24 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 cuanto depende, sin duda, de que el tradente mismo se halle en posesin de la cosa que transfiere. Empero, en otro caso, el hecho de que el tradens no tenga la posesin de la cosa, no perjudica nunca al adquirente protegido por el artculo 34 de la Ley Hipotecaria, merced a la presuncin del artculo 38, de posesin, por el titular registral, del Derecho inscrito a su favor; presuncin que deviene inconmovible en beneficio del tercero protegido por la fe pblica registral, de modo que, en provecho de ste, el Registro inexacto vale como exacto.
3. La inscripcin no requiere la previa tradicin
Segn Hermida Linares, la tradicin no es requisito para poder inscribir un ttulo, ya que, cuando el artculo 2. de la Ley Hipotecaria habla de ttulos traslativos no quiere decir ttulos ms tradicin, sino lo que siempre se ha querido decir con la expresin contratos traslativos del dominio, es decir, compraventa, permuta, etc.; la compraventa siempre ha sido considerada como un contrato traslativo y nadie ignora que necesita la tradicin para que la transmisin se opere. Ahora bien, la falta de tradicin repercute en la inscripcin, salvo si se trata de una inscripcin amparada por el artculo 34 de la Ley Hipotecaria.
4. La inscripcin suple a la tradicin
Pone de relieve Pau cmo la interpretacin de La Rica no es uniforme, como puede comprobarse si se compara su conferencia Dualidad legislativa de nuestro rgimen inmobiliario, del ao 1950 (conferencia pronunciada en la Semana Notarial de Santander), y su discurso acadmico Realidades y problemas de nuestro Derecho registral inmobiliario, del ao 1962.
En la primera sostiene, partiendo de su conocida afirmacin de que hay que distinguir dos clases de propiedad, la inscrita y la no inscrita, que la tradicin opera entre partes, para el perodo intermedio entre el otorgamiento y la inscripcin; y, adems, en cuanto a terceros, slo opera tratndose de propiedad no inscrita en el Registro. Consecuentemente, para los efectos respecto a terceros con propiedad inscrita -los terceros hipotecarios en general y no slo los del artculo 34-, es la inscripcin la que opera como nico modo de adquirir. La tradicin, por tanto, no es requisito para la prctica de la inscripcin, porque nuestro Registro es de ttulos, no de modos. La conclusin es obvia: la falta de tradicin no afecta a la propiedad inscrita, porque la inscripcin suple el efecto de la falta de tradicin, que slo opera para las relaciones entre partes y para la propiedad no registrada.
No obstante, en su discurso acadmico de 1962 echa agua al vino de su entusiasmo y tiene ms en cuenta la exigencia general de tradicin que establece el artculo 609 del Cdigo civil. Y dice as: Para constituir un derecho real cualquiera, incluso el dominio (sobre bienes inscritos), hay que recorrer un ciclo de tres elementos: ttulo, tradicin e inscripcin.
5. La tradicin instrumental como ficcin
Para Lacruz, tanto los partidarios de conservar la tradicin como los de sustituirla por la inscripcin, intentan superar la misma dificultad, a saber, que quien figura en el Registro como titular pueda resultar que no ha llegado a serlo por falta de una traditio vlida en el proceso transmisivo. Pues bien, a su Pgina 25 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 juicio, y aun profesando la doctrina de que el Registro no suple la falta de tradicin vlida, hay una tercera va. Esta va -reconoce- slo se abre a partir del Cdigo civil. Hasta entonces, cada adquirente haba de cuidar de que su auctor fuera realmente poseedor: de lo contrario, el negocio adquisitivo no llegaba a perfeccionarse por falta de modo. Desde la promulgacin del Cdigo puede mantenerse que la situacin posesoria, aunque trascendental para calificar la buena fe del adquirente, ya no tiene importancia desde el punto de vista de la tradicin: basta, para ello, aceptar que la tradicin instrumental del artculo 1462 del Cdigo civil, previa, regularmente, a la inscripcin en el Registro, perfecciona el acto transmisivo sin necesidad de posesin en el tradens.
6. Tesis de la inscripcin conformadora de la plena eficacia real erga omnes de los derechos reales
(inscripcin constitutiva respecto a terceros)
Considera Garca Garca que la tradicin instrumental es requisito necesario para la prctica de la inscripcin y que est embebida en el otorgamiento del ttulo inscribible, salvo que la misma escritura resulte que no se ha querido otorgar la tradicin instrumental, en cuyo caso el documento no es inscribible, por no tratarse de un ttulo traslativo ni constitutivo de derecho real, salvo el caso de condiciones suspensivas, en que, por imperativo del artculo 23 de la Ley Hipotecaria, cabe la inscripcin de esa forma condicional. Consecuentemente, dado que la tradicin instrumental no puede ser desvirtuada nada ms que por las declaraciones que resulten de la propia escritura, no hay necesidad de plantearse cmo operara la inscripcin ante la falta de tradicin. Por todo ello, entiende que la tradicin es elemento constitutivo de la adquisicin del dominio y derechos reales, junto al ttulo, y que, en consecuencia, se requiere para la prctica de la inscripcin; pero que no queda desvirtuada por la falta de posesin real del tradens. La inscripcin, por su parte, configura o conforma el derecho real ya nacido, dndole plena eficacia erga omnes y completando el efecto adquisitivo producido por la tradicin instrumental. Es decir, se trata de una inscripcin constitutiva respecto a terceros con la que, a su juicio, se puede superar la clandestinidad inmobiliaria sin llegar a la solucin tajante de la inscripcin constitutiva pura.
7. La tradicin como puesta a disposicin y presupuesto del otorgamiento de la escritura
Olvidemos, por una vez, a los terceros, a los no presentes y dems ausentes. Y seamos conscientes de que, en un principio, lo que sucede en una compraventa es que una persona quiere vender y otra quiere comprar. Y si se ponen de acuerdo en la cosa y en el precio, pactan. Pero, tras el pacto, el vendedor sigue siendo dueo de la cosa vendida y el comprador, que ha abonado, las ms de las veces, una paga o seal, an no ha adquirido la propiedad: se trata, por tanto, de un negocio perfecto, pero no consumado. Esta falta de consumacin no es gratuita, sino plenamente deliberada, ya que constituye una ltima garanta para ambas partes: para el vendedor, porque no pondr la cosa a disposicin del comprador, es decir, no realizar la traditio hasta que no haya recibido la totalidad de precio, de la forma y con las condiciones pactadas; y para el comprador, porque no aceptar la puesta a disposicin de la cosa hasta que no haya constatado que el vendedor ha cumplido todo lo estipulado en el contrato (pago de contribuciones, impuestos y servicios; retirada de muebles, aperos o utensilios...). Y es entonces, cuando ambas partes han constatado que han cumplido Pgina 26 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 recprocamente lo pactado, cuando firman la escritura ante el Notario. Y es por ello por lo que el Cdigo civil atribuye al otorgamiento de la escritura el valor de tradicin instrumental. No para cubrir de pasada un requisito formal vaco de todo contenido, sino porque, con el conocimiento de la realidad prctica que tena el legislador decimonnico (que, repitmoslo una vez ms, estaba integrado mayo-ritariamente, y a Dios gracias, por abogados en ejercicio que conocan la realidad del Derecho), entiende que la firma de la escritura es simultnea de la puesta a disposicin de la cosa vendida por el vendedor al comprador; y que, por consiguiente, el otorgamiento no tendra lugar si tal puesta a disposicin no se hubiese producido. Y esta puesta a disposicin nada tiene que ver con la entrega de la posesin real; pinsese, por ejemplo, en la compraventa de una finca arrendada.
De lo dicho se desprende:
a) Que la tradicin no es entrega fsica de la cosa vendida, sino puesta a disposicin d la misma, por lo que no es necesaria la concurrencia de la posesin en el tradens. Ahora bien, esto no significa, en modo alguno, que la tradicin haya quedado reducida a la condicin de un puro smbolo vaco de todo contenido; por el contrario, la tradicin significa la abdicacin por parte del vendedor de todo poder sobre la cosa, que, en virtud de dicho apartamiento, queda bajo la dominacin del comprador.
b) La tradicin es, por consiguiente, cosa de dos, del vendedor y del comprador, ya que implica necesariamente una conducta concurrente de ambas partes. Sucede lo mismo que con el cumplimiento de las obligaciones, con el que la tradicin guarda alguna concomitancia funcional, ya que, si bien el cumplimiento no llega a constituir un negocio jurdico autnomo del generador de la obligacin objeto de cumplimiento, s precisa, para desplegar su virtualidad solutoria, que se desarrolle a satisfaccin de ambas partes. Nada tiene que ver, por tanto, la tradicin con la inscripcin, que es un acto unilateral del comprador; la tradicin no es la entrega -haba afirmado en nombre de la Comisin el Sr. Gamazo-; la tradicin es y ha sido en todo el curso del Derecho, el acto de poner a disposicin, de colocar bajo la disponibilidad de una persona la cosa que se le quiere entregar; y, por su parte, la inscripcin es ya un acto de dominio al cual precede la tradicin. Cuando aqulla tiene lugar, sta se ha realizado por el otorgamiento de la escritura pblica. Despus de la tradicin viene la inscripcin, que es el primer acto del adquirente.
c) La tradicin no tiene por objeto prioritario, en modo alguno, constituir un medio de publicidad de la transmisin del dominio otorgada. Produce, esto s es cierto, un efecto reflejo publicitario, pero esta no es, como acabamos de ver, su razn de ser. Contemplar el modo desde la perspectiva excluyente de su eficacia publicitaria, y hablar de su progresiva desintegracin y obsolescencia, como hace Pau, constituye, segn mi opinin, una contemplacin sesgada de su autntica funcin. Es tanto como decir que la posesin, como instituto, carece de sentido, ya que adolece de plena eficacia publicitaria erga omnes, por lo que hay que proceder a su sustitucin por la correspondiente inscripcin en el Registro. Aadida est, en buena hora, al proceso transmisivo (ttulo ms tradicin), la inscripcin en el Registro como requisito necesario para lograr la oponibilidad de la escritura a cualesquiera terceros; ahora bien, deducir de esto la conveniencia de sustituir el modo por la inscripcin constituye, a mi modo de ver, un salto en el vaco en el que muy Pgina 27 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 pronto nos vamos a entretener, tras hacer una breve referencia a la virtualidad transmisiva de la causa o ttulo.
C) Tradicin y negocio causal
Ensea De Castro que la concepcin causalista del negocio lleva consigo una sealada dependencia de los derechos y obligaciones, que constituyen el contenido de la relacin negocial, respecto de la causa del negocio, tanto por lo que se refiere a su existencia como a su mayor o menor eficacia. Ello significa atender adecuadamente a la autonoma de la voluntad, pero requiere una labor cuidada de contraste y censura de la conducta de las partes, que, en todo caso, origina una cierta incertidumbre sobre la realidad jurdica, ya que la eficacia del negocio se supedita a la existencia de la voluntad y a la legalidad de la causa. De ah, que las concepciones simplistas del Derecho y el inters en facilitar y asegurar la proteccin de los terceros, la seguridad jurdica y la circulacin de bienes haya llevado a los sistemas del negocio formal y del negocio abstracto.
La figura moderna del negocio abstracto transmisivo de la propiedad tiene un origen histrico bien conocido. Savigny entenda que la traditio operaba la transmisin del dominio sin necesidad de que mediase justa causa; ahora bien, dado que la entrega de la cosa puede ser tambin en alquiler, depsito o prenda, se precisaba de otro requisito para que dicha eficacia transmisiva tuviera lugar. Este requisito consiste en que el propietario quiere transmitir la propiedad; es decir, el paso del dominio opera por la voluntad concorde de las dos personas que actan. Hay, pues, un contrato verdadero, pero no un contrato obligatorio, sino un contrato de naturaleza real. Esta construccin es la que servir para aislar, por ejemplo, el contrato de compraventa (negocio causal) de su eficacia real, mediante la interposicin de la nueva figura del puro contrato de transmisin de propiedad, del que entonces depende directa y exclusivamente aquella eficacia y no de la validez de la compraventa.
Esta direccin terica se afirma en la Ley prusiana sobre la adquisicin de la propiedad (5 de mayo de 1872). En ella, y no sin oposicin en las Cmaras, se abandona el principio de legalidad (control sobre la validez del negocio causal) y se considera suficiente para la inscripcin en el Registro de la Propiedad la Auflassung (dimissio possessionis), concebida como la conformidad o acuerdo entre el propietario y el adquirente sobre el paso de la propiedad del uno al otro. Y esta es la figura que pasa al Cdigo civil alemn, sealndose especialmente que se la separaba de su fundamento obligatorio.
Tres consideraciones conviene retener de lo expuesto:
1. Que, a mi juicio, no es cierta la afirmacin de aquellos autores que, como Antonio Pau, sostienen que el Derecho prusiano atribuye a la inscripcin registral la funcin del modo. De ninguna manera: lo que hace el sistema germnico es prescindir del negocio causal y mantener la necesidad del modo o traditio, entendido ste como dimissio possessionis o puesta a disposicin de la cosa, configurndola precisamente como un contrato de naturaleza real enteramente desvinculado de su precedente causal. Y es que es imposible que se transmita el dominio sin que el propietario se quite de en medio, poniendo la cosa a disposicin del adquirente. Y la inscripcin no puede sustituir a la traditio por la sencilla razn de que mientras sta es, necesariamente y por exigencias de su propia funcin, cosa de dos (el transmi-tente dimite de su posesin por dejar de ser propietario, al Pgina 28 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 mismo tiempo que el adquirente declara su voluntad de hacerse dueo de la cosa), la inscripcin es un acto unilateral del adquirente.
2. Que la inscripcin constitutiva lo que pretende es, precisamente, enervar la trascendencia del negocio causal, en aras de la seguridad jurdica (proteccin de terceros y aseguramiento de la circulacin de los bienes), por lo que resultara absolutamente contradictorio implantar la inscripcin constitutiva manteniendo el sistema causal.
3. Y que la inscripcin es forma, por lo que imponerla con el carcter de constitutiva constituye una clara involucin formalista.
Puede completar cuanto se viene exponiendo un prrafo de Federico de Castro: Debe advertirse que en favor del formalismo juega tambin el prurito intervencionista de la Administracin, los intereses gremiales de ciertos cuerpos de funcionarios y los prejuicios tericos sobre el valor de ciertas formas (p. ej., la inscripcin constitutiva). Frente a todo ello reacciona en general la conciencia social, y los tribunales procuran reducir el alcance (evitando la sancin de nulidad) de las medidas poco meditadas del legislador, imponiendo autorizaciones administrativas o formalidades arbitrarias para la validez de ciertos negocios.
Y hay que concluir este apartado reiterando, con Lacruz, que en Derecho espaol el cambio real no se produce sin la concurrencia de estos dos elementos: el contrato que obliga y la tradicin que consuma; aqul, causa de la atribucin patrimonial; sta, elemento que la realiza actualmente.
LA PRETENDIDA CRISIS DE NUESTRO SISTEMA TRASLATIVO DEL DOMINIO
Me parece absolutamente fundamental comenzar afirmando que, durante siglo y cuarto, es decir, desde que los moderados entonces en el poder consiguieron que el Parlamento aprobase la Ley Hipotecaria y la Ley del Notariado, el sistema inmobiliario espaol ha funcionado con resultados altamente positivos, si se evalan stos desde la doble perspectiva que constituye el nico criterio posible para valorar la utilidad de las instituciones sociales: su eficacia y su coste.
Las crticas a nuestro sistema comenzaron a dejarse sentir, con cierta intensidad, con motivo de las denuncias presentadas por diversos ciudadanos comunitarios ante el Parlamento europeo, en las que se quejaban de haber sido defraudados en sus legtimos intereses por el mal funcionamiento de las instituciones espaolas encargadas de velar por la seguridad del trfico inmobiliario. Estas quejas dieron lugar a una serie de actuaciones, tanto en el seno del Parlamento europeo como en el de las Cortes espaolas, en cuyo significado, alcance y resultados no entro por ser de todos conocidos; pero de los que interesa tan slo recordar que, si bien se constataron disfunciones, stas fueron debidas fundamentalmente a una incorrecta utilizacin de los mecanismos de seguridad existentes, fcilmente explicable por las diferencias de mentalidad y hbitos de los ciudadanos extranjeros afectados. Todo ello sin perjuicio de que, como toda obra humana, el sistema de seguridad inmobiliario espaol sea perfectible.
En este ambiente, el pasado mes de junio, el actual Director General de los Registros y del Notariado, don Antonio Pau Pedrn, pronunci una conferencia en la Universitat Pompeu Fabra, de Barcelona, en la que, bajo el ttulo de Eficacia y publicidad de los derechos reales inmobiliarios, defendi la Pgina 29 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 necesidad de una reforma profunda del sistema consistente en atribuir a la publicidad registral su funcin determinante de la adquisicin del dominio; es decir, la inscripcin constitutiva. Y en una revista jurdica se dice, este mismo mes, que: En el momento de redactar este comentario el Ministerio de Justicia, a travs de la D.G.R.N., estudia la posibilidad de establecer la inscripcin en el Registro de la Propiedad con carcter obligatorio o constitutivo.
VI LA REFORMA DEL SISTEMA TRASLATIVO DEL DOMINIO
A) La inscripcin constitutiva
Parte Pau, en su citada conferencia, de tres ideas: una, que si la eficacia de los derechos reales se produce frente a todos, todos deben poder conocer la existencia de los derechos reales; dos, que el modo ha tenido y tiene una exclusiva funcin de publicidad, y tres, que el modo ha perdido en la actualidad toda eficacia publicitaria. Y de estas ideas extrae dos consecuencias: primera, los derechos reales tan slo existen frente a todos en la medida en que por todos pueden ser conocidos, y segunda, dado que el modo ha perdido toda su antigua eficacia publicitaria, ha de ser sustituido por otra forma de publicidad que, en un Estado moderno, no puede ser otra que la publicidad re-gistral, elevada a la categora de verdad oficial.
Contina Pau argumentando que, para que el contenido del Registro pueda ser tenido como verdad oficial, es preciso imponer su concordancia con la realidad configurando la inscripcin con el carcter de constitutiva, ya que de la falta de eficacia constitutiva de la publicidad registral derivan diversas consecuencias negativas:
1. Queda mermada la utilidad social del Registro en los casos de falta de inmatriculacin, de interrupcin del tracto o de simple falta de inscripcin de una transmisin (en cuyo caso, el Registro publica una titularidad aparente).
2. Queda indeterminado, respecto de terceros, el momento en que se producen los cambios de propiedad, posibilitando que, en la prctica, se pueda practicar una anotacin de embargo sobre una finca que slo registralmente -y no civilmente- pertenece al embargado, obligando al verdadero propietario a interponer una tercera de dominio.
3. Mantiene irresoluble el problema de la base fsica de los asientos registrales, ya que no siendo la inscripcin registral constitutiva, no puede producirse el intercambio de datos fsicos y jurdicos.
4. Al permitirse la perpetuacin de las titularidades aparentes, y no imponerse el reflejo registral de las titularidades civiles, se mantiene abierto un cauce formal para la comisin del delito de estafa en sus tipos inmobiliarios de doble disposicin, gravamen de finca vendida y venta como libre de finca gravada.
El argumento fundamental de lege data que utiliza Pau es su particular interpretacin del artculo 1473 del Cdigo civil, que parte de la siguiente consideracin: dicho artculo realiza, para solucionar el problema de la doble venta, una anteposicin de los medios de publicidad -Registro y posesin- respecto del documento -ttulo de fecha ms antigua-, que se establece como tercer criterio preferencial para atribuir la propiedad a uno de los compradores que han contratado con el mismo vendedor. La solucin que da el artculo 1473 supone, para Pau, una relegacin de la tradicin instrumental, que se produce porque sta es hoy un residuo Pgina 30 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 histrico, un elemento del proceso traslativo que ha perdido todo el significado que tuvo en su origen: la finalidad publicitaria. Pues bien, en el caso de la doble venta se genera una grave incertidumbre social sobre la propiedad. Las formas desmaterializadas de tradicin no son suficientes para despejar esta incertidumbre social. El legislador acude entonces a las formas eficaces y realistas de publicidad: en primer lugar, el Registro; en segundo lugar, la posesin material. No es necesario aducir grandes argumentos - concluye Pau- para sostener que estas particularidades del artculo 1473 pueden -y deben- extenderse a toda transmisin del dominio y tambin a la constitucin y transmisin de derechos reales limitados, atribuyendo a la inscripcin una eficacia constitutiva.
Es muy fcil resumir en breves palabras la posicin de Antonio Pau: dada la conveniencia de que toda la realidad est en el Registro, invirtamos los trminos, y hagamos que slo sea real (en todos los sentidos) lo que est en el Registro; es decir, que el Registro sea la realidad, la verdad oficial. Fuera de los libros del Registro no hay salvacin.
Entiendo que procede intentar matizar tan drstica posicin, precisamente por lo que tiene de vocacin de lege ferenda, ya que as resulta de que sea el propio Director General de los Registros quien, al comienzo de su citada conferencia, publicada en el Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, correspondiente al mes de julio de este ao, haga constar que la novedad (de su trabajo) consiste en lo que la tesis tiene de propsito prctico, en la conviccin de que es el momento de pensar en el traslado de esta tesis a los textos legales y a la vida social.
B) Objeciones a la inscripcin constitutiva
1. La esencia del derecho real
Para Antonio Pau parece estar claro, ya que, al sostener que si la eficacia de los derechos reales se produce frente a todos, todos deben poder conocer la existencia de los derechos reales, est implcitamente afirmado que la esencia de los derechos reales radica en su virtual ostensibilidad frente a todos, lograda a travs de una forma de publicidad que la haga posible y que, en el mundo moderno, no puede ser otra que su inscripcin en un Registro pblico con el carcter de constitutiva, es decir, configurndola como un requisito o elemento necesario para la existencia del Derecho, de tal modo que sin ella el Derecho no surge. El acto o negocio jurdico --dice Garca Garca- se forma (en el supuesto de inscripcin constitutiva) por la declaracin de voluntad y la forma, pero el Derecho que surge de este acto jurdico queda en suspenso, no nace, no existe, hasta que se haya producido la inscripcin. Esta constituye o crea el Derecho.
Consecuente con esta lnea de pensamiento, en realidad ya formulada con anterioridad por La Rica, es la inscripcin conformadora o configuradora, que atribuye a la inscripcin el valor de conformar o configurar plenamente el derecho real como tal, con su nota de abso- lutividad o eficacia erga omnes total. Es decir, se trata de una inscripcin constitutiva respecto a terceros, apoyada en la diccin de los artculos 32 de la Ley Hipotecaria y 606 del Cdigo civil, segn los cuales, los ttulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estn debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero.
Todo ello supone un desarrollo o plasmacin Pgina 31 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 de la aeja teora que, partiendo de la imposibilidad de relaciones directas entre persona y cosa, sostiene que la esencia del derecho real radica en su abso-lutividad frente a todos, es decir, en su eficacia erga omnes, por lo que los derechos reales no seran ms que el resultado de una obligacin pasiva universal (Windscheid) o de una prohibicin universal (Thon). Sin embargo, es esta una visin sesgada del derecho real, ya que -como dice Lacruz- ciertos tericos han minimizado la influencia directa (inmediacin) que caracteriza al derecho real y le distingue del de crdito, reducindola a una consecuencia de lo que, para ellos, es carcter individualizante de aqul: el deber genrico de abstencin de todos los no titulares. No puede jams olvidarse que, antes de la exclusividad del derecho real (todo lo matizada que se quiera por la apariencia de dicho derecho; por su semblanza, que dice Lacruz), se encuentra, como su raz o sustrato interno, la inherencia del derecho real, que significa la posibilidad del titular de obtener de la cosa el provecho correspondiente a su derecho sin mediacin de otra persona.
Est escrito que todo lo que es claro puede ser dicho claramente. Y la verdad es que no resultan muy claros textos, como el antes transcrito, del que resulta que el derecho surge del acto jurdico, pero no nace, no existe, hasta que se inscribe, resultando as un raro fenmeno de ser y no ser al mismo tiempo, o surgir sin existir, que poco contribuyen a una cabal comprensin de esta parcela de la realidad jurdica.
El error consiste, a mi juicio, en confundir dos planos distintos: el de la existencia del derecho real y el de sus efectos. Y en cuanto a la existencia del derecho real, nuestro ordenamiento es terminante: el derecho real nace, existe, fuera del Registro, y las inscripciones que en ste se practican s refieren a derechos reales ya existentes (Sanz), careciendo de toda eficacia para el nacimiento, existencia y validez de los mismos. La inscripcin se desenvuelve en el plano de los efectos del derecho real, ya que - siguiendo a Rodrguez Adrados- la oponi- bilidad frente a cualesquiera terceros, contra el penitus extraneus, que reconoce al documento pblico el artculo 1218.1 del Cdigo civil, tiene una excepcin, de no estar inscrito, establecida en los artculos 606 del Cdigo civil y 32 de la Ley Hipotecaria; tales documentos, a pesar del artculo 1218, no podrn perjudicar al tercero inscrito:
- en la esfera registral, aunque ste no rena las condiciones que para la proteccin del sistema enuncia el artculo 34 de la Ley Hipotecaria, y
- en va judicial, slo cuando ese tercero rena tales condiciones: ttulo oneroso, buena fe, previa inscripcin.
Cabe aadir, por ltimo, que esta tremenda involucin formalista en qu consiste la atribucin de efectos constitutivos a la inscripcin, siquiera sea respecto a terceros, comporta una grave erosin de la libertad civil; ya que el deslinde entr pactos de trascendencia real y pactos meramente obligacionales, trae consigo qu la decisin del Registrador, en l desarrollo de su funcin calificadora, vaya ms all d ser un tamiz filtr de la publicidad registral (l que es totalmente lgico), para convertirse en una actividad creadora (conformador o cnfiguradora, dira Garca Garca) del derecho: el Registrador dice derecho. Y esto no parece admisible sin atribuir a la actuacin del Registrador una naturaleza jurisdiccional. Porqu o puede olvidarse que el valor de lex privata que tiene entre las partes el contenido de un contrato (uti lingua nuncupassit, ita ius Pgina 32 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 esto), ni precisa de ninguna consagracin administrativa ulterior, ni puede ser objeto de ninguna derogacin de su eficacia, en principio virtualmente plena, so pretexto de que lo pactado puede afectar a terceros, salvo que sea por decisin de un Juez. Los avatares regstrales que viene experimentando ltimamente la condicin resolutoria podran proporcionar abundandes motivos de reflexin en tal sentido.
Vale la pena recordar aqu que el Derecho patrimonial participa -segn ha dicho Figa Faura- de la totalidad de los principios que rigen la integridad del Derecho civil; entre ellos, el reconocimiento del poder AUTNOMO de la voluntad humana como fuerza configu-radora de las relaciones jurdicas y de su propia normativa.
Hace ms de cuarenta aos un eximio romanista -el profesor Alvaro D'Ors- enseaba, en la preleccin correspondiente al ao 1951 (recogida en sus Papeles del Oficio Universitario), lo siguiente: En las sociedades de una gran masa humana se acude al papel como prueba de mayor permanencia y de una publicidad potencial mucho ms segura. (Ahora bien), si las razones de publicidad haban hecho adoptar aquella forma escrita, al garantizar la publicidad, garantiza igualmente la intervencin del imperio fiscal. Podemos decir, pues, que, al aumentar la masa humana afectada, las necesidades de publicidad y de control fiscal imponen el papeleo jurdico. Pensemos, para tomar una institucin muy importante de la vida jurdica moderna, en el Registro de la Propiedad. Qu es un Registro? Pues un Registro es a la vez un instrumento de publicidad y de control fiscal. Publicidad y control fiscal no son dos momentos que no tengan nada que ver entre s, sino que se integran en una nica realidad: la intervencin pblica. Intervencin pblica quiere decir que el poder pblico --lo que con un trmino que cuenta ya con cinco siglos de antigedad llamamos Estado- se interesa en todos los negocios que realizan los particulares para intervenir en ellos principalmente con fines fiscales. La intervencin pblica hace que toda la vida jurdica se haga ms pblica, que el Derecho tienda a convertirse en un orden racional d planificacin ejecutado por una potente burocracia. El Derecho de las grandes masas humanas es, ante todo, orden; mas secundariamente justicia. Publicidad, normativizacin legalista, control fiscal, planificacin burocrtica: son fenmenos concatenados por un nexo histrico necesario. En este moderno Derecho planificado de masas, el tradicional Derecho civil, como es natural, pierde buena parte de su dignidad, para avasallarse a la Administracin y la Hacienda. El Derecho es algo ms que una planificacin legalista supeditada al inters pblico fiscal.
2. La juncin de la traditio y su efecto reflejo
Para Antonio Pau la traditio, el modo, segn prefiere decir, ha cumplido histricamente, mal que bien, la nica y exclusiva funcin de crear un signo de recognoscibilidad del derecho real.
No comparto este punto de vista. La publicidad se busc histricamente, como hemos visto, por otros medios (mancipatio, in iure cessio), y, a medida que la sociedad progresaba, fue decayendo la exigencia formal y se vino a considerar suficiente el efecto reflejo posesorio que la tradicin produca. Pero de ah a considerar que la funcin de la tradicin es meramente publicitaria, media un abismo. Porque la tradicin ha cumplido, desde siempre y de modo principal, la funcin de marcar inter partes el momento de la Pgina 33 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 transmisin del dominio, con todas las consecuencias que ello acarrea, mediante la puesta de la cosa a disposicin del adquirente, bien sea mediante su entrega, bien sea en forma de tradicin instrumental. As, hay traditio -segn Dez-Picazo- por el hecho de quedar la cosa sujeta a la accin de la voluntad del comprador (art. 438 del Ce).
En la tradicin instrumental, que no es ni una tradicin simblica ni una tradicin fingida, no es que la creacin del ttulo pblico suponga ya de por s una investidura posesoria, sino que el legislador se limita a reconocer un hecho: la normal simultaneidad entre el otorgamiento de la escritura y la puesta a disposicin del adquirente de la cosa transmitida, en concepto de nuevo dueo de la misma. No es -como ya se ha visto- que la escritura haga las veces de la tradicin; es que su otorgamiento implica, como presupuesto bsico sine qua non (y salvo que de la propia escritura resulte lo contrario), que la cosa ha sido puesta a disposicin del adquirente. Parafraseando la afortunada expresin de Vallet de Goytisolo antes citada, podramos decir que la traditio separa el incierto te transmitir del efectivo te transmito.
No comparto, por consiguiente, la opinin de Pau, para quien no tiene base en nuestro Derecho una diferenciacin entre la voluntad del transmitente de obligarse a transmitir y la voluntad de transmitir efectivamente (por lo que), como no cabe esa diferenciacin, no cabe reconocer existencia separada al acuerdo real. Que la traditio, como puesta a disposicin o acuerdo real de transmitir, se diferencia plenamente, en la prctica, del negocio causal, es algo que se aprecia claramente estando all, en el momento de la verdad. Pinsese, por ejemplo, en un contrato privado de compraventa en el que se ha pactado que se otorgar la escritura una vez satisfecho el precio ntegramente; pues bien, ms de una vez, al ir a pagar ya todo el precio y leda la escritura, sta no se ha firmado porque el comprador no quiere aceptar la entrega de la cosa, no quiere hacerse dueo, hasta que el vendedor le arregle determinado desperfecto o le pinte cierta puerta.
Por otra parte, la traditio instrumental no se confunde con la transmisin consensual del dominio propia del Derecho francs, ya que la puesta de la cosa a disposicin del adquirente puede convenirse tambin con pacto de reserva de dominio.
La traditio instrumental, as entendida, trae consigo:
- la determinacin del momento en que se produce el efecto jurdico-real de la transmisin del dominio;
- la determinacin de una apariencia legitimadora para el trfico (posesin o ttulo), limitada si se quiere, pero no por ello menos real, ya que de su misma limitacin, siquiera sea en menor grado, adolece cualquier otro instrumento de legitimacin, incluida la publicidad registral, ya que sta tambin puede quedar enervada en ocasiones, como lo prueba el artculo 1473 del Cdigo civil, que contempla, entre otros, el caso de la doble venta por parte del titular registral.
Parece oportuno cerrar este apartado haciendo referencia a una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (sexta cmara) el da 8 de febrero de 1990, comentada por Roberto Blanquer, a cuya generosidad debo su noticia, ilustrativa de cmo no puede pretenderse, so pretexto de exigencias de la seguridad jurdica, encerrar en el Registro, mediante el artilugio Pgina 34 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 de la inscripcin constitutiva, toda la realidad del trfico. En esta sentencia, y frente a lo dispuesto por la legislacin holandesa, segn la cual tan slo la inscripcin registral de la transferencia de un bien inmueble (la sustitucin de un titular registral por otro) tendra el valor de transferencia jurdica de dicho bien y debera ser tratada, a efectos de I.V.A., como entrega efectiva del mismo, se rechaza toda posibilidad de concordancia entre el concepto tributario entrega de bienes (hecho imponible del I.V.A.) y el concepto civil de transmisin jurdica de la propiedad mediante la inscripcin; y entiende producido el hecho imponible, incluso en un ordenamiento en el que rija el principio de la inscripcin constitutiva, en todo caso de transferencia de las facultades de usar, gozar, disfrutar, enajenar y gravar un bien (contrato de transferencia o transmisin econmica), de modo y manera que el adquirente lo reciba y pueda disponer de l como si de un propietario civil se tratara. Y es que el Estado puede tener un obvio inters, por evidentes razones fiscales, en implantar la inscripcin constitutiva para lograr la llamada integridad del mercado; ahora bien, tampoco hay que dudar que, por las mismas razones fiscales, ser tambin el Estado el primero en abandonar, si necesario fuere, su propia construccin, para atender a lo que las cosas son en la realidad de la vida, con independencia de lo que proclame el Registro.
3. El significado no excepcional del artculo 1473 del Cdigo civil dentro de la lgica del sistema
Segn Pau, el artculo 1473 del Cdigo civil contempla un supuesto muy amplio en el que se atribuye a la publicidad registral una funcin constitutiva. Se trata del caso de la doble venta (debiendo tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha extendido la regla del artculo 1473 a todo contrato de finalidad traslativa a ttulo oneroso; S.T.S. de 17 de diciembre de 1984). En este supuesto, la propiedad corresponde, cmo es sabido, al primer comprador que inscribe en el Registro su derecho.
Esto significa, a juicio de Pau, que el Cdigo civil establece una excepcin a la regla general del sistema (ttulo + modo) en la que la inscripcin sustituye al modo y tiene carcter constitutivo. Frente a esta concepcin, a mi juicio claramente forzada y predeterminada en su desenvolvimiento para justificar una conclusin anticipadamente fijada, puede entenderse -con Lacruz- que, partiendo del valor tra-ditorio de la escritura, cabe interpretar el artculo 1473.2. del Cdigo civil sin convertir a la inscripcin en un sustitutivo de la tradicin. Es decir, que el artculo 1473 no supone una excepcin a la regla general del sistema traslativo del dominio, sino una simple especialidad resolutiva de un supuesto concreto de conflicto, cuyo contenido, ni sustituye a la tradicin por la inscripcin, ni atribuye a sta un carcter constitutivo. Quiere decirse con ello que, en el supuesto de doble venta, existe ttulo y modo en ambos casos; y precisamente porque en ambos se ha operado la transmisin, es por lo que hay que adoptar un criterio que sirva para resolver el conflicto ocasionado por la concurrencia de dos transmisiones completas y vlidas; y dicho criterio no puede ser otro que primar la apariencia (la apariencia es para el Derecho lo que las intenciones son para la tica): y esta apariencia es, en primer lugar, la inscripcin en el Registro y, en defecto de sta, la posesin. Pretender, como hace Pau, que en estos casos la inscripcin se antepone al vehculo que es la escritura, es desorbitar la funcin de la inscripcin en este caso; y defender la generalizacin de esta especialidad desorbitada a todo el sistema Pgina 35 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 no tiene, segn mi modo de ver, justificacin alguna.
En lo que s coincido con Pau es en que, de acuerdo con una abundante y reiterada jurisprudencia, es exigible la buena fe del comprador, entendida como actitud subjetiva basada en la ignorancia de que en su ttulo o modo de adquirir exista un vicio que lo invalide (artculo 433), y apoyada en la creencia de que la persona de quien recibi la cosa era dueo de ella y poda transmitir su dominio (art. 1950); ello significa, en trminos generales, que el comprador ignoraba que la cosa comprada haba sido ya objeto de venta con anterioridad (Garca Cantero).
Pau, por su parte, entiende que esa eficacia constitutiva en caso de doble venta se produce tambin tratndose de inmatriculacin; frente a esta concepcin, la S.T.S. de 6 de diciembre de 1962 declara que, conforme al artculo 207 de la Ley Hipotecaria, no surte efectos regstrales hasta transcurridos dos aos desde su fecha, por lo cual, impugnada antes de pasado ese plazo, ni el recurrente tiene el carcter de tercero hipotecario, ni el de propietario inscrito, por lo cual debe resolverse la cuestin a favor de los recurridos como poseedores de buena fe y con ttulo de posesin ms antiguo.
4. A qu sustituye la inscripcin constitutiva?; su inevitable carcter abstracto
Hemos ya visto cmo, para Antonio Pau, la especial importancia del artculo 1473 del Cdigo civil, en relacin con la inscripcin constitutiva, consiste en la anteposicin que, a su juicio, realiza de los medios de publicidad - Registro y posesin- respecto del documento, por lo que la solucin que da el artculo 1473 supone, en sntesis, una relegacin de la tradicin instrumental.
Tampoco coincido en este punto con dicho autor, ya que entiendo que, en los sistemas traslativos abstractos, la inscripcin constitutiva no sustituye al modo, que queda embebido en el acuerdo abstracto de transmisin de la propiedad, sino que a lo que de veras sustituye es al negocio causal. En efecto, recordemos cmo -y cito textualmente a De Castro- se considera suficiente para la inscripcin en el Registro de la Propiedad (de fincas) la Auflassung (dimissio possessio-nis), concebida como la conformidad o acuerdo (Einigung) entre el propietario y el adquirente, sobre el paso de la propiedad del uno al otro. Es decir, que en Derecho alemn, como no poda ser menos, es preciso, para transmitir la propiedad, la puesta a disposicin de la cosa en que consiste la traditio y que queda inequvocamente expresada en la frase dimissio possessionis. Y es este acuerdo abstracto que involucra la traditio (del mismo modo y manera que la escritura pblica involucra a la tradicin instrumental) el que da lugar, junto con la inscripcin en el Registro, a la transmisin del dominio. En resumen, que en lugar de ttulo (negocio causal) + modo (puesta a disposicin), en el Derecho alemn tenemos el acuerdo abstracto de transmisin de la propiedad (dimissio possessionis) + inscripcin. La inscripcin ha venido a sustituir al negocio causal.
Es por todo ello por lo que me reafirmo en mi primera reaccin, cuando conoc la postura favorable a la inscripcin constitutiva que, de lege ferenda, ha adoptado nuestro Director General: no la veo posible en un sistema causal, salvo que al frente del Registro se halle un Juez en el pleno ejercicio de su jurisdiccin y las partes presten su consentimiento ante l, ya que entonces la inscripcin constitutiva equivaldra a lo que en el Derecho romano significa la addictio del Magistrado en la in iure cessio: una atribucin Pgina 36 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 solemne que tiene una funcin de decisin constitutiva con efecto frente a terceros (acto formal de atribucin).
5. Consentimiento e inscripcin constitutiva; el momento de la verdad
Forma parte del talante espaol la conviccin de que el momento de la verdad es el momento de la muerte, habida cuenta de la irrever-sibilidad de sta. Y es este mismo carcter irreversible el que, en el sentir popular, hace entender que, en las transmisiones inmobiliarias, el momento de la verdad es aquel en el que se paga el precio y se entrega la cosa, es decir, el momento de la firma de la escritura, tras el que las partes ya no pueden echarse atrs; nunca jams el momento de la inscripcin. Uno es dueo porque compra, paga y recibe la cosa; no porque inscriba su adquisicin en el Registro. Abunda en esta idea el hecho de que el momento en que debe concurrir la buena fe del tercer adquirente que llega a ser titular registral, es el momento de la perfeccin del ttulo inscribible y no el de la inscripcin de ste.
Ahora bien, qu ocurre si la inscripcin se configura con el carcter de constitutiva? Para Antonio Pau es claro que la declaracin de voluntad del transmitente se agota en el negocio causal, que comprende (para l), la voluntad de transmisin efectiva; por tanto, ni la tradicin ahora, ni la inscripcin constitutiva, requieren nuevo consentimiento, sino que constituyen una consecuencia necesaria del negocio causal. Distinta es la postura de Rafael Nez Lagos, para quien no es posible asiento del Registro de naturaleza constitutiva sin consentimiento en el instante final.
Participo plenamente, como observador emprico, de la opinin de Nez Lagos. Con la inscripcin constitutiva, el momento de la verdad de la transmisin dominical pasa a ser el de la prctica del asiento Registral. Consecuentemente, si se pretende continuar con el sistema causal (lo que considero contradictorio, por las razones expuestas), la voluntad negocial habr de prestarse o renovarse en el instante final, que es el de la inscripcin; ya que es impensable, en la prctica, un control de legalidad posterior a la entrega de la cosa y al pago del precio, que pueda enervar la eficacia transmisiva del negocio, dejando colgado al adquirente que ha pagado o, por poner un ejemplo, sin condicin resolutoria garante del precio aplazado al transmitente. Y este control de legalidad habra de ser efectuado, como tambin ya se ha dicho, por un Juez que recibira la prestacin o ratificacin del consentimiento negocial. Tan slo si se elimina el control de legalidad del negocio causal, estructurando el sistema traslativo del dominio sobre la base del acuerdo abstracto de transmisin de la propiedad y la inscripcin constitutiva, podra admitirse que el acuerdo abstracto precediese en el tiempo a la inscripcin que, por no implicar un control previo de legalidad del negocio causal, tendra un carcter prcticamente automtico, que eliminara toda incertidumbre acerca de la efectiva transmisin del derecho.
El caso contemplado por la Resolucin de 18 de octubre de 1991 puede resultar ms expresivo, a los efectos que venimos considerando, que cualquier reflexin terica sobre el tema. Veamos el supuesto:
Cuatro hermanos eran dueos por iguales cuartas partes indivisas de dos fincas registrales sitas en trmino de Gastejn del Puente. A fines de 1985 procedieron -en escritura pblica- a la disolucin parcial de la comunidad constituida sobre dichas fincas, Pgina 37 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 efectuando las necesarias segregaciones de las porciones que haban de adjudicarse a un hermano, que deseaba separarse de la comunidad, y estableciendo las servidumbres necesarias para que, con carcter indefinido, el resto de una de las fincas matrices que permanecan en la indivisin y en poder de los otros hermanos, pudiera seguir teniendo acceso a la fuente de riego que se encuentra en una de las porciones de finca que fue segregada y adjudicada al hermano. Presentada la escritura en el Registro, se inscribieron la disolucin parcial de comunidad, las segregaciones y las respectivas adjudicaciones, si bien no se ha practicado operacin (sic) de las cinco servidumbres que comprende por falta de concrecin en su constitucin y en su ubicacin. El recurso contra la calificacin del Registrador sostiene que a la vista de la escritura presentada se evidencia la existencia de un solo negocio jurdico con una sola causa, que vincula inseparablemente y condiciona las adjudicaciones motivadas por la disolucin parcial de comunidad, con el establecimiento de servidumbres reales que se constituyen mediante aqulla; por tanto, no cabe practicar la inscripcin de las adjudicaciones de fincas efectuadas sin la simultnea inscripcin de las referidas servidumbres; y el seor Registrador, al inscribir la adjudicacin, ha roto "la continencia de la causa", y de este modo ha infringido el artculo 18 de la Ley Hipotecaria. El Registrador inform que en la escritura calificada no aparece reflejada... la hipottica voluntad de constituir un negocio jurdico complejo, y que de la escritura no resulta que se haya querido que la constitucin de servidumbres sea condicin indispensable de las adjudicaciones, y aun menos que sea una condicin sine qua non de carcter tcito. La Direccin General, habida cuenta de la realidad de los hechos y - me imagino- del texto de la propia escritura (dice en su expositivo Sexto: Teniendo en cuenta las adjudicaciones que se verificarn en esta escritura, como consecuencia de la extincin parcial de comunidad, se establecen las siguientes servidumbres...), no pudo por menos que afirmar lo siguiente: Debe sealarse de modo previo que si bien la innegable unidad de la operacin realizada, as como la interdependencia y mutuo condicionamiento existente entre sus varios resultados jurdicos, determinan la necesidad de un tratamiento registral comn para todos ellos, a fin de evitar que un acceso registral parcial, en conexin con la fuerza protectora de los asientos en el Registro de la Propiedad (art. 34 de la Ley Hipotecaria), pueda romper el equilibrio patrimonial pretendido por los otorgantes, se vio obligada a concluir que tampoco cabe por esta va del recurso gubernativo decidir sobre la cancelacin de los asientos ya extendidos, que quedan bajo la salvaguardia de los Tribunales (art. 1 de la Ley Hipotecaria) y que no podrn ser rectificados sino con el consentimiento del titular registral o, en su defecto, mediante la oportuna resolucin judicial. Total: Que unos hermanos se han quedado sin servidumbres inscritas y a merced de que su otro hermano se avenga a otorgar la subsanacin precisa, o de los avatares de un procedimiento judicial. Y, para terminar, una sola pregunta: habran firmado la escritura si se hubiesen imaginado lo que iba a ocurrir? ... No vale la pena insistir ms; sobran palabras.
6. El valor de la publicidad (apariencia o verdad oficial)
Y llegamos al final de este apartado. Es interesante, a guisa de resumen, intentar un ensayo acerca del valor de la publicidad registral. Simple apariencia o semblanza -que dice Lacruz- o verdad oficial? Antonio Pau ha defendido con entusiasmo esta ltima terminologa. Pgina 38 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008
Y como las palabras son signos para representar las cosas, hay que intentar vislumbrar lo que dentro de s encierra esta terminologa.
La finalidad principal de los Registros de seguridad jurdica es, segn Pau, proclamar una verdad oficial. Y esa verdad jurdica - como toda verdad- slo puede ser nica: es la misma para unos sujetos que para otros, para el titular que para el adquirente. Ese establecimiento de una verdad oficial es la esencia de los Registros, y no la proteccin de la apariencia, como suele afirmarse. Y esta verdad oficial trata de conseguirse -por diversos medios- que coincida con la realidad.
Frente a esta concepcin, que es relativamente novedosa, la doctrina tradicional ha venido entendiendo que los libros del Registro proclaman una apariencia, similar a la que anuncia la posesin, a la que necesariamente debe atenerse el Derecho, dado que, por su imposibilidad metafsica de penetrar en la autntica y profunda realidad de las cosas, en la que se integran los ms profundos motivos e intenciones de las partes, se ve limitado a guiarse por lo que es ostensible.
Y no hay en ello desdoro alguno, sino realista aceptacin de los propios lmites. Hablar, por tanto, de verdad oficial es una manifestacin de arrogancia similar a la del que pretendiese poner lmites al campo. No hay tal verdad oficial, ni puede haberla, por mucho que sea el cuidado que se ponga en lograrla: la realidad de los hechos siempre la exceder.
En esta vida no hay nada que sea gratuito, y convertir lo que tradicionalmente se ha considerado como apariencia especialmente protegida en verdad oficial, no es otra cosa que pretender, so pretexto de que toda la realidad est en el Registro, que el Registro sea la realidad. Y esto es, de entrada, una ficcin; y si la puerta del Registro la guarda alguien que no sea Juez, es, adems, una arbitrariedad.
Tal vez haya quedado claro que no estimo til la idea de la inscripcin constitutiva, ni en el supuesto de transmisin, ni -mucho menos an- en el de la declaracin de obra nueva, que alguien sentir tal vez la tentacin de defender, al amparo del equvoco queda incorporada del artculo 25 de la Ley del Suelo. Pero ello no comporta necesariamente una plena satisfaccin con el sistema actualmente vigente, que estimo susceptible de mejora. A ella voy a referirme.
C) Cambio o perfeccionamiento
1. La mstica del cambio
Todo mvil tiene un rumbo y lo que define su desplazamiento es su destino o trmino ad quem. Aunque lo ignore o lo rechace, todo viajero va en una u otra direccin. En los cambios voluntarios lo esencial es el fin propuesto, y se los denomina intencionales porque tienden hacia un objetivo. Slo es racional -se ha escrito- el cambio que se encamina a una meta clara y distinta.
Sobre esta base, qu es lo que pretende un cambio tan radical de nuestro sistema traslativo del dominio, como el propuesto por Antonio Pau? Cul es su intencin?; hacia qu objetivo tiende? El mismo nos lo dice: Dar a conocer, de forma plena, el estado jurdico de los inmuebles; determinar, respecto de terceros, el momento en que se producen los cambios de propiedad, resolver el problema de la base fsica de los asientos regstrales, y cerrar un cauce formal para la comisin del delito de estafa, en sus tipos inmobiliarios de Pgina 39 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 doble disposicin, gravamen de finca vendida y venta como libre de finca gravada. Y es entonces cuando surge una nueva pregunta: Es preciso e inevitable, para todo ello, acudir a un remedio tan extremado como el de la inscripcin constitutiva, dogmticamente cuestionado, prcticamente discutible, ajeno a nuestra tradicin y, sobre todo, ingenuo? Y digo ingenuo porque no deja de serlo la pretensin de reconducir la complejidad enorme de la realidad jurdica de los pases evolucionados dentro de los mrgenes, necesariamente estrechos, por tipificados, de una verdad oficial registrada.
Tal vez por ello sea ms plausible acudir al camino ms modesto, pero seguramente ms eficaz, de la reforma.
2. La utilidad de la reforma
Porque es cierto que la reforma es necesaria. Y lo es en la medida de que existen graves disfunciones del sistema, como lo son la falta de coordinacin entre Notara y Registro, causante de que el perodo comprendido entre el otorgamiento de la escritura y su inscripcin sea un lapso de tiempo abonado para la prctica de todo tipo de abusos; y lo es la autorizacin masiva de escrituras redactadas de acuerdo con minuta facilitada por un contratante poderoso (generalmente una entidad financiera, benfica o no), en la que el Notario no ha podido variar ni una tilde, con la consiguiente devaluacin de su funcin que, en el mejor de los casos, se ve reducida a informar al consumidor que se adhiere de los trminos imperativos en que aqulla se ha extendido. Pero es posible una reforma que, conservando la esencia del sistema, corrija sus desviaciones.
a) La coordinacin Notara-Registro. Y as, para la coordinacin entre la Notara y el Registro, bastara con que se instrumentase algn modo de cerrar ste durante el breve lapso de tiempo necesario para que quien se dispone a contratar, teniendo como base o presupuesto del negocio la situacin registral que resulta de la consulta verificada en el Registro a tal efecto, pudiese otorgar el contrato y presentar la copia del mismo en el Registro dentro de dicho plazo. Es decir, que el juego del principio de prioridad se desarrollase, para quien ha solicitado sta a modo de consulta vinculante del Registro y presentase la copia de su escritura dentro del indicado plazo, tomando como fecha de referencia la de la realizacin de la consulta.
No cabe duda de que, con tan sencilla frmula, desapareceran muchas de las ocasiones que propician las estafas inmobiliarias. Si no se sigue este camino, no hay otra salida que llevar la formalizacin del contrato al Registro, pues -en contra de lo que dice Pau- el slo establecimiento de la inscripcin constitutiva no constituye, en modo alguno, un antdoto eficaz contra este riesgo; pinsese en que, por muy constitutiva que sea la inscripcin, siempre existir el riesgo de estafa en el perodo que media entre el otorgamiento de la escritura y la presentacin de la copia de sta en el Registro, con el agravante de que el primer adquirente an no habr adquirido el derecho, ya que le faltar, por definicin, el requisito de la inscripcin.
b) La intervencin corporativa del Notariado en la redaccin de los contratos de adhesin. En cuanto al problema ya apuntado, que plantea al Notariado la contratacin en masa segn minuta facilitada e impuesta por el cliente poderoso, hace ya ms de doce aos sostuvo Vallet de Goytisolo (en su conferencia, pronunciada en Granada, El Notario y la contratacin de masas) que la actuacin del Notario aislado resultara facilitada si se determinara corporativamente la correccin o Pgina 40 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 incorreccin de ciertas clusulas. Base reglamentaria para ello no falta, dadas las facultades que las Juntas Directivas tienen para unificar la prctica.
Un Catedrtico de Derecho civil, Pablo Salvador Coderch, ha escrito al respecto: De nuevo se trata de tomar la iniciativa antes de que otros lo hagan: en Espaa los formularios de... contratos de concesin de crditos personales (o hipotecarios) redactados por los intermediarios financieros son listados de condiciones generales difcilmente comprensibles por el candidato medio a prestatario. Pero en los Estados Unidos eso ya no es as: el da 1 de enero de 1975, Citibank de Nueva York introdujo la llamada nota promisoria para el consumidor redactada en ingls sencillo (plain english consumer promisory not). Un equipo d empresarios, abogados y consultores lingsticos haba sustituido la versin tradicional de plizas de crdito... -un texto verboso, oscuro, jurdico en el peor sentido de la palabra; en suma, ilegible- por un formulario claro y distinto. Citibank saba lo que tena entre manos: el formulario fue literalmente lanzado a los cuatro vientos. Presentado en una conferencia de prensa televisada, recibi atencin inmediata tanto nacional como internacional. La nota fue leda en el Senado por el Presidente del Comit de Banca de la Cmara Alta, Senador William Proxmire. Casi inevitablemente, la legislatura del Estado de Nueva York aprob una ley sobre la materia. Haba nacido el Plain English Movement. Desde entonces una parte importante de los esfuerzos de los legisladores angloamericanos se dedica a tratar de conseguir la realizacin de un viejo ideal legislativo: los textos... contractuales deben ser tan precisos como sea necesario, pero tan claros como resulte posible* Hay que esperar en Espaa a que la iniciativa la tomen los operadores econmicos o polticos? Pueden marginarse los Notarios de este movimiento?
La institucin notarial, por la especial situacin que ocupan sus miembros en el ter negocial, asi como por la relacin de confianza que los une con muchos de sus clientes, est colocada en una muy ventajosa posicin a tal efecto. Porque de lo que en modo alguno se trata es de que el Estado redacte a los particulares sus contratos, sus testamentos, los estatutos de su comunidad de propietarios, o de sus sociedades annimas.
VII CONCLUSIN
Y aqu podra -y tal vez debera-concluir mi exposicin. Pero no sera honesto con todos ustedes, que han tenido la paciencia de seguirme hasta aqu, si omitiese una referencia, siquiera sea breve, a lo que constituye la raz ltima de mi pensamiento, fundamento y explicacin de todo lo expuesto.
A) El tema de nuestro tiempo
1. Estatismo-sociedad civil
El ao 1989 Francis Fukuyama -funcionario distinguido de la oficina de planificacin a largo plazo del Departamento de Estado norteamericano- public un trabajo, bajo el ttulo El fin de la historia?, en el que sostena, tras el derrumbamiento del marxismo-leninismo, la tesis de que la universalizacin de la democracia liberal occidental como forma de gobierno humano implicaba el fin del conflicto ideolgico.
No hace falta profundizar mucho en el anlisis de la realidad para constatar que el conflicto ideolgico sigue vigente, si bien polarizado en otras posturas antagnicas, que podran caracterizarse sintticamente con las Pgina 41 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 expresiones estatismo-sociedad civil abierta. Simplificando groseramente sus respectivos contenidos tendramos que la sociedad civil abierta fa de su propia capacidad autorreguladora, mientras que el estatismo desconfa de sta y slo juzga eficaz la intervencin reguladora del Estado.
2. Libertad civil-control gubernativo de la seguridad jurdica
Trasladando cuanto se acaba de decir al tema que nos ocupa, resulta que, para los defensores de la concepcin estatista, la seguridad jurdica en el mbito de las reacciones jurdico-privadas tan slo puede ser alcanzada de forma satisfactoria a travs del control gubernativo que resulta, por ejemplo, de la conjuncin de una inscripcin constitutiva en los distintos Registros pblicos, precedida de una calificacin verificada por los funcionarios encargados de aqullos en la que, so pretexto de defender los intereses sociales (los intereses de los no presentes), se modaliza el contenido de la voluntad negocial, lo que traera consigo -de forma inevitable- una progresiva estandarizacin de los distintos tipos contractuales, y, ms tarde, la aparicin de una variada gama de contratacin subterrnea o clandestina.
Por el contrario, para los defensores del libre mercado, la libertad civil no puede verse sometida a cortapisas formales como las descritas. Lo cual no quiere decir que el Estado no deba interferir en la libertad de mercado -dice Karl Popper-, ya que el libre mercado slo puede existir si est protegido por un sistema legislativo, es decir, regulado por una ley que los jueces se encarguen de aplicar en los casos contenciosos. Es decir, un marco legal que acote el campo en el que la libertad de contratacin pueda desenvolverse, y unos jueces -pero tan slo unos jueces- que, aplicando aqulla, puedan corregir los abusos que inevitablemente surgirn, porque toda libertad puede ser mal utilizada.
B) El cambio de leyes
Hace ahora treinta aos Fausto Navarro Azpeitia terminaba un estudio sobre Ttulos e inscripciones, escribiendo respecto al sistema registral espaol: No alteremos ni desfiguremos una buena realidad que no es perfecta, porque nada humano lo es; tratemos de perfeccionarla en su aplicacin y en sus resultados; pero no cambiemos sus principios y sus fundamentos, que en cien aos han demostrado su eficacia, su utilidad y su perfectibilidad, precisamente por algunas de sus caractersticas que, tcnica y tericamente, parecen defectos; conservemos especialmente estos principios y fundamentos en unas materias, como son las de ttulos e inscripciones, en que la Ley de 1861 busc entronque y apoyo en las leyes seculares espaolas. Y aada: El Registro no debe aspirar, por principio y en trminos generales, a ser un organismo creador de derechos, porque ser entonces Juez y parte en las relaciones jurdicas, se expondr a mayor y ms grave nmero de errores y rectificaciones, y sufrir todas las crticas y desconfianzas que cualquier autoridad decisoria lleva consigo.
Recuerda Pablo Salvador que en 1984 el Gobierno alemn aprob un cuestionario -la Lista azul de control, as llamada por el color del papel en el que viene impresa- al que, antes de llevar a la prctica la ocurrencia de legislar, ha de someterse todo redactor gubernamental de proyectos de disposiciones normativas. Esta lista azul pregunta, por ejemplo, qu ocurre si se dejan las cosas como estn? Y es que puede resultar que el enfermo empeore en lugar de mejorar; y, en muchos casos, hay alternativas mejores que Pgina 42 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones inmobil ... Versin generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 una ley, que suponga un cambio radical de un sistema, para resolver un problema social.
En el fondo, es lo mismo que deca Aristteles, en su Poltica, hace ya ms de dos mil aos: Es manifiesto que algunas leyes, y en ciertas ocasiones, se deben cambiar; pero... exige mucha precaucin. Cuando la mejora sea pequea (o discutible) ... el cambio no beneficiar tanto como daar la costumbre de desobedecer a los gobernantes, ... ya que la ley no tiene ninguna otra fuerza ms para hacerse obedecer, a no ser la costumbre.
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