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HC 84.

078-7/MG STF: Execuo Provisria da Pena

Marco Aurlio Vogel Gomes de Mello1

EMENTA:

HABEAS

CORPUS.

INCONSTITUCIONALIDADE

DA

CHAMADA

EXECUO ANTECIPADA DA PENA. ART. 5, LVII, DA CONSTITUIO DO


BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1, III, DA CONSTITUIO DO
BRASIL.
O presente Habeas Corpus representa uma guinada de entendimento do
Supremo Tribunal Federal, ao decidir pela impossibilidade de execuo provisria da pena
privativa de liberdade, ainda que a execuo definitiva esteja sendo obstada somente por
recursos desprovidos de efeito suspensivo (recursos especial e recurso extraordinrio).
O art. 27, 2, da Lei 8.038/90 dispe que os recursos especial e
extraordinrio possuem efeito meramente devolutivo. No mesmo sentido, reza o art. 637 do
Cdigo de Processo Penal (Decreto-lei 3.689/41) que:
o recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez
arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro
primeira instncia, para a execuo da sentena.
Conforme ensina Paulo Rangel2:
o efeito suspensivo existe quando a interposio do recurso impede
que a deciso produza, de imediato, os seus efeitos.

Bacharelando em Direito pela Universidade Federal Fluminense. E-mail: marcoavgdm@hotmail.com

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 801.

Eugnio Pacelli de Oliveira3 observa que:


em processo penal, e, mais especificamente, tratando-se de ao
penal condenatria, o efeito suspensivo do recurso estaria
essencialmente ligado possibilidade, ou no, de se poder efetuar a
priso do ru, a partir da prolao da sentena condenatria.
Assim, parte da doutrina defende que os recursos especial e extraordinrio,
mesmo em matria penal, possuem efeito meramente devolutivo, no tendo o ru direito
aguardar o julgamento dessas modalidades de impugnao recursal em liberdade 4. Nesse
sentido, ao tecer comentrios ao art. 637 do CPP, Guilherme de Souza Nucci5 ensina que:
os recursos especial e extraordinrio no possuem efeito suspensivo,
razo pela qual, decidida a questo no Tribunal estadual ou
regional , impondo-se priso ao acusado, deve ele recolher-se para
continuar recorrendo.
O Supremo Tribunal Federal possua entendimento pacificado de que:
exauridas as instncias ordinrias, sendo incabvel o reexame de
fatos e provas, bem como a concesso, no caso, de efeito suspensivo
aos recursos especial e extraordinrio interpostos, ter-se-ia a
execuo provisria da pena, nos termos do art. 637, do CPP 6.

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de Processo Penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008,
p. 702;
4

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 118.

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 5. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 1.009.
6

STF, DJ 28 out. 2005, HC 85.886/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, informativo 400. Ver tambm: 28 abr.
1995, HC 71.933-3/MG, Rel. Min. Celso de Mello; e 02 set. 1996, HC 74.382-0 medida liminar, Rel.
Min. Ilmar Galvo.

Esta tambm era a posio do Superior Tribunal de Justia 7, o qual chegou a


editar a Smula 267, dispondo que:
a interposio de recurso, sem efeito suspensivo, contra deciso
condenatria no obsta a expedio de mandado de priso.
No julgamento do Habeas Corpus 84.078-7, entretanto, o Pretrio Excelso,
atendendo aos apelos de expressiva parcela da doutrina8, modificou seu entendimento,
permitindo, em deciso por maioria, que condenado por homicdio aguardasse o julgamento de
seu recurso especial em liberdade.
O Relator Ministro Eros Roberto Grau observou, em seu voto, que a Lei
7.210/84 (Lei de Execues Penais LEP) condiciona a execuo da pena privativa de
liberdade ao trnsito em julgado do decreto condenatrio ao dispor em seu art. 105 que :
transitando em julgado a sentena que aplicar pena privativa de
liberdade, se o ru estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenar a
expedio de guia de recolhimento para a execuo.
Por ser lei posterior, o dispositivo da LEP prevaleceria sobre a regra prevista
no art. 637 do CPP.
Asseverou o Ministro que o regramento da LEP se sobrepe no apenas
temporalmente ao do CPP, mas tambm materialmente, pois o que est de acordo com a
ordem constitucional vigente.
Em seu voto, afirmou o ministro que:

Vide STJ 14 fev. 2000, HC 10.744/RJ, Rel. Min. Vicente Leal; 21 fev. 2000, HC 10.916/RJ, Rel. Min.
Felix Fischer.
8

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. opt. cit., p. 740; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.
Processual Penal, vol. 4. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 482.

Direito

apenas um desafeto da Constituio admitiria que algum fique


sujeito a execuo antecipada da pena
Pois, em razo do princpio da presuno de inocncia, insculpido no art.
5, LVII, da Carta Magna, ningum pode
ser considerado culpado e ser culpado equivale a suportar
execuo imediata de pena anteriormente ao trnsito em julgado de
sentena penal condenatria.
Lembra o eminente relator que o STF, interpretando o art. 147 da LEP luz
do texto constitucional, j possui entendimento pacificado segundo o qual a execuo da pena
restritiva de direitos s pode ter incio aps o trnsito em julgado da deciso condenatria 9.
Assim, no sendo possvel a execuo provisria das penas restritivas de direito, com muito
mais razo no se deve admitir a antecipao provisria da pena corporal, indubitavelmente
mais severa. Entendimento diverso, segundo o Ministro, implica violao ao princpio da
isonomia (art. 5, caput, CF) na aplicao do direito, tendo em vista que no se pode dispensar
tratamento desigual a situaes anlogas.
Argumenta Eros Grau que a execuo antecipada da pena aps o julgamento
do recurso de apelao viola, ainda, o princpio da ampla defesa (art. 5, LV, CF), aplicvel a
todas as fases do processo, pois representa um:
desequilbrio entre a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito,
do acusado, de elidir essa pretenso.
Salienta o Ministro que nada obsta que o magistrado, fundamentadamente,
decrete a priso cautelar do acusado antes do trnsito em julgado da deciso penal
condenatria, desde que presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP.
9

Ver STF 09 jun. 2006, HC 88.413/MG, Rel. Min. Cezar Peluso; 19 maio 2006, HC 86.498/PR, Rel.
Min Eros Grau; 14 dez. 2004, HC 84.859/RS, Rel. Min. Celso de Mello; 19 nov. 2004, HC 84.587/SP,
Rel. Min. Marco Aurlio; 08 abr. 2005, HC 84.677/RS, Rel. Min. Cezar Peluso; 18 fev. 2005.

Manifestando seu repdio ao argumento de que a execuo da pena apenas


com o trnsito em julgado da deciso condenatria levaria a uma enxurrada de recursos
especiais e extraordinrios de carter protelatrio, com o escopo nico de postergar ao
mximo o recolhimento ao ergstulo pblico, acarretando a impunidade geral, adverte o
relator que:
a prevalecerem essas razes contra o texto da Constituio melhor
ser abandonarmos o recinto e sairmos por a, cada qual com o seu
porrete, arrebentando a espinha e a cabea de quem nos contrariar.
Cada qual com o seu porrete!.
Cumpre salientar que o projeto do novo Cdigo de Processo Penal (Projeto
de Lei do Senado PLS n 156/09), em seu art. 536, veda expressamente a execuo
antecipada da pena ao dispor serem admitidas apenas prises de natureza cautelar antes do
trnsito em julgado do decreto condenatrio, in verbis: Art. 536. Antes do trnsito em julgado
da sentena penal condenatria, a priso ficar limitada s seguintes modalidades: I priso
em flagrante; II priso preventiva; III priso temporria.
Referncias bibliogrficas:
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2008;
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 5. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006;
OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Curso de Processo Penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008;
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008;

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Direito Processual Penal, vol. 4. 21. ed. So Paulo:
Saraiva, 1999.