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* Doutor em Direito pela Universidade de So Paulo (1995) e ps-doutor pela Universidade de Coimbra e

Universidade de Barcelona. Atualmente professor associado da Universidade Estadual do Norte do Paran e


Procurador-Geral de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Paran. Lidera o grupo de pesquisa inscrito no
Cnpq Ideologia do Estado e Estratgias Repressivas.
** Mestre em Cincia Jurdica pela Universidade Estadual do Norte do Paran. Advogado. Pesquisador do grupo
Ideologia do Estado e Estratgias Repressivas, inscrito no Cnpq, sob a liderana do prof. Dr. Gilberto
Giacoia.
EXCLUSO SOCIAL E CRIMINALIZAO DO EXCLUDO: UMA REFLEXO
SOBRE A SELETIVIDADE DO SISTEMA PENAL BRASILEIRO
THE SOCIAL EXCLUSION AND THE CRIMINALIZATION OF THE EXCLUDED: A
REFLECTION ABOUT THE SELECTIVITY OF BRAZILIAN PENAL SYSTEM
Gilberto GIACOIA*
Lucas Soares e SILVA**

RESUMO

Este estudo pretende identificar as razes da excluso social, do processo de criminalizao do
excludo e, consequentemente, as caractersticas fundamentais da seletividade do sistema
penal brasileiro. A pretensa genealogia dos fenmenos apontados, entretanto, tem carter
sugestivo, demonstrando-se alguns dos fatores que deram causa e que persistem quando
analisada a problemtica. Assim, pode-se afirmar que o Brasil fundou-se sobre o regime e a
econmica escravocrata, bem como pela ocupao territorial balconizada, constituindo-se um
Estado excludente e segregacionista. Alm disso, outra constante a utilizao do aparato
repressivo institucional para o controle e a criminalizao do cidado marginalizado, de forma
que o cidado inicialmente subjugado pela elite dominante de origem indo-europeia negros,
mestios e indgenas tornaram-se a principal clientela do sistema punitivo. Diante disso,
analisa-se o processo penal brasileiro como fator de criminalizao, abordando-se a questo
da priso cautelar, tendo-a rtulo definitivo do estigma do criminoso.
Palavras-chave: excluso social; criminalizao; seletividade penal; priso cautelar.

ABSTRACT

This study aims to identify the roots of social exclusion, the process of criminalization of the
excluded and, consequently, the fundamental characteristics of the selectivity of the criminal
justice system. The genealogy of the alleged phenomena, however, has suggestiveness,
demonstrating some of the factors that gave rise to and persist when analyzing the problem.
Thus, it can be said that Brazil was founded on the regime and economic slavery, as well as
the territorial occupation balkanized, becoming a state exclusionary and segregationist. In
addition, another constant is the use of repressive institutional apparatus for the control and
criminalization of marginalized citizens, thus, the citizen initially overwhelmed by the ruling
elite Indo-European - blacks, mestizos and indigenous - have become the main clientele of the
punitive system. Given this, it analyzes the Brazilian penal process as a factor of
criminalization, addressing the question of preventive prison, having this as the final label of
the stigma of the criminal.
Keywords: social exclusion; criminalization; selectivity of the criminal system; preventive
prison.

INTRODUO

Uma genealogia deve ser capaz de identificar a raiz e a evoluo de um
fenmeno em determinado objeto de estudo. Longe da pretenso de desmistificar teses ou
esclarecer definitivamente os temas da excluso social, da criminalizao do excludo e da
seletividade do sistema penal brasileiro, aqui se intenta demonstrar alguns dos fatores que
provavelmente deram causa aos fenmenos e perduram por toda histria brasileira. Da a ideia
de se registrar uma genealogia e no a genealogia da excluso e da seletividade.
Portanto, pode-se dizer que o Brasil se constitui um Estado segregacionista
e eminentemente excludente, visto que se alicerou sobre o regime e a economia
escravocratas, bem como por uma ocupao territorial balcanizada, de forma que o
revanchismo social, a criminalidade de classe e a seletividade do sistema penal so reflexos
dessa estrutura.
Tal estrutura perdurou por meio da utilizao sistemtica do aparato
repressivo estatal que tratou de assimilar o processo de criminalizao do excludo, oriundo
do senso comum, assegurando reiteradamente ao longo dos sculos os privilgios de uma
classe dominante de matiz indo-europeia, em detrimento de negros, mestios e indgenas.
Recentes pesquisas demonstram que os historicamente marginalizados,
excludos socialmente, os quais so facilmente tidos como sujeitos perigosos, so tambm a
maioria dos moradores de favelas brasileiras, so as maiores vtimas da violncia urbana e
representam a grande massa da populao carcerria do Brasil.
Diante da genealogia proposta e tendo em conta a perversidade
criminalizao do excludo e da seletividade do sistema penal, o qual funciona por meio da
eleio de determinadas condutas e pessoas como clientes preferenciais, analisa-se, ao final, o
processo penal brasileiro como fator de criminalizao e, especificamente o instituto da priso
cautelar (em virtude do surgimento da Lei n 12.403 de 2011), constatando no s o
reconhecido avano da lei em relao ao regramento anterior das medidas cautelares, mas a
necessidade urgente de uma aplicao que no ignore a perniciosa estrutura excludente ainda
presente nos dias atuais.

1 EXCLUSO SOCIAL E SELETIVIDADE DO SISTEMA PENAL: UMA
GENEALOGIA

Essa discusso inspira-se em dois principais momentos da histria do Brasil,
os quais teriam delineado os padres da excluso social, bem como da seletividade do sistema
penal: a Colnia e o Imprio escravocratas e a Repblica das insurreies.
Num primeiro momento que compreende o Brasil Colnia e o Brasil
Imperial desenhou-se uma sociedade de cunho caracteristicamente excludente e
segregacionista, dividindo-se em uma classe abastada e dominante de origem indo-europeia e,
antagonicamente, outra categoria da populao radicalmente marginalizada, constituda por
negros, mestios e indgenas.
Assim, desde a diviso deste pas e seu loteamento em capitanias
hereditrias, distribudas pelo critrio de ttulos nobilirquicos, que se tem caracterizada a
histria de sua formao social sempre vinculada ideia da excluso, das desigualdades, da
concentrao do poder e da riqueza e, em consequncia, da privao de bens e direitos a um
expressivo segmento do composto social, justamente o situado em seus escales inferiores.
Por isso mesmo que se costuma atribuir a uma certa sociologia da histria
lenta, expresso sugerida por Jos de Souza Martins, uma espcie de mediao que freia o
processo histrico de modo a torn-lo lento, permitindo descobrir e integrar na interpretao,
estruturas, instituies, concepes, e valores enraizados em relaes sociais que tinham
pleno sentido no passado, e que, de certo modo, e s de certo modo, ganharam vida prpria.
1

O segundo momento destacado o Brasil da Repblica Velha, quando o
aparato estatal repressivo se fez sistematicamente utilizado na conteno de insurreies
populares, podendo-se identificar ali a origem do que se poderia considerar um recorrente
mtodo de conteno e controle social do excludo.

1.1 A Colnia escravocrata e o Imprio das elites: a origem da excluso social brasileira

1
Bem explica o autor: Quando se reconhece que a sociedade brasileira, como outras sociedades de origem
colonial, com problemas similares, uma sociedade de histria lenta e se toma essa constatao como
perspectiva de interpretao da realidade social, os resultados so diferentes dos que se consegue por outro
meio. A perspectiva do que posso chamar de uma sociologia da histria lenta permite fazer uma leitura dos
fatos e acontecimentos orientada pela necessidade de distinguir no contemporneo a presena viva e ativa de
estruturas fundamentais do passado. MARTINS, Jos de Souza: O poder do atraso: ensaios de sociologia da
histria lenta. Editora Hucitec, SP, 1994, p. 14.

A colonizao brasileira ocorreu sobre alicerces bem peculiares e marcantes,
dentre os quais se destacam dois: o regime e a economia escravocrata, bem como, no termo
utilizado por Lus Mir (2004), a ocupao balcanizada,
2
ou seja, uma ocupao que dividiu o
pas em faces, segundo o interesse de uma pequena elite rural, por meio do modelo das
capitanias hereditrias.
Assim, a montagem do Estado brasileiro, a partir mesmo de sua forma
embrionria, como colnia portuguesa, foi fortemente caracterizada pelo extremo separatismo
social, tendo em vista que a posse do territrio e o controle dos instrumentos de poder se
restringiram a poucos indivduos de origem indo-europeia.
Do mesmo modo, o Brasil como Imprio, portanto oficialmente Estado
independente, estruturou-se preponderantemente a partir de sua identidade geogrfica, ou seja,
fundou-se um novo Estado com a preocupao de resguardar a integridade territorial, em
detrimento da cooperao intertnica. Com a ressalva j feita, nas palavras de Lus Mir (2004,
p. 34): a imaginao de construo da nao brasileira ficou restrita terra, sua posse, sua
distribuio e ao seu usufruto por um etnia dominante.
3

Ocorre que o ncleo do pas, legado da cultura escravocrata, de opresso e
humilhao dos povos de origem africana, indgena e mestia, no se alterou mesmo com a
institucionalizao e desenvolvimento sobre a base iluminista refletida em seu texto
constitucional de 1824.
Diante disso, uma situao paradoxal caracterizou (curiosamente repetida,
com a Constituio de 1988) pelo texto que assegurava direitos fundamentais a todos os

2
Segundo o mencionado historiador, o termo balcanizao tornou-se expresso comum para designar o caos, o
diapaso e a guerra, em detrimento radical ideia de cooperao pacfica entre vrias regies. Diz:
Balcanizao um termo cunhado pelos socialistas alemes do sculo XIX, em represlia ao do czar da
Rssia nos Blcs, quando este apoiou a constituio de uma pluralidade de unidades polticas, pequenas,
separadas e hostis. Passou a denotar o projeto estabelecido por uma potncia hegemnica numa determinada
zona, para que esta pudesse influenciar decisivamente; de acordo com o aforismo, dividir para reinar. A
expresso vai ser retomada em 1918, ao qualificar o modelo de diviso estadual consagrado pelo Tratado de
Brest-Litovsk. Voltou a ser aproveitada para a diviso africana posterior descolonizao. Uma variante da
balcanizao a libanizao, expresso dos anos oitenta, nada mais que a diviso em muitas faces armadas
hostis (2004, p. 42).
3
Em outra passagem o autor destaca (MIR, 2004, p. 45): Arquitetado a partir do cume da elite, surge o Estado
Imperial, legitimado para indicar os tempos e os pactos forosos para selar as dimenses da relao das etnias e
a que graus devem ser realizados. O novo poder conglomera e abriga os setores que menos temeridades
resultem ao novo poder. Removem-se as maiorias e coloca-se na direo o grupo tnica e economicamente
dominador, mesmo em minoria, para evitar que a etnia indo-europia na nova composio poltica tenha que
abrir mo de um pouco de poder em favor de alguns setores aliados.
cidados, mas que, imune realidade excludente, tratava de assegurar tambm o status quo da
elite dominante.
Para o professor Reinro Antonio Lrias (2008, p. 200):
O art. 179 da Constituio discorria sobre os chamados direitos
fundamentais, conquanto em se mantendo a escravido, negava-se dois dos
principais deles: o direito vida e liberdade. Mas no plano do discurso e do
papel, guisa de alguns exemplos, l estavam eles registrando: nenhum
cidado pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei; todo cidado tem em sua casa um lugar inviolvel, ningum
pode ser preso sem culpa, exceto nos casos declarados pela lei [...].
Mesmo na questo da cidadania propriamente dita, o que se pode afirmar
que a parcela privilegiada da populao utilizou-se do poder jurdico-administrativo,
constituindo-se cidados de direito ante a ordem recm-criada para resguardar seus interesses.
Sem que isso represente, necessariamente, uma identificao patritica ou um compromisso
de cooperao. Vale destacar a sntese de Fernando de Brito Alves (2003, p. 278):
A histria da cidadania no Brasil um construto terico-pragmtico que se
inicia na primeira metade do sculo XIX, com a proclamao da
emancipao poltica e sua independncia de Portugal. Na contramo do que
ocorreu nos Estados Unidos que refletia as conjunturas histricas das
conquistas de direitos e da derrocada do antigo regime no Brasil no houve
nenhuma Carta de Direitos que limitasse a atuao do Estado, impondo-lhe
prestaes negativas para salvaguardar as liberdades individuais e os direitos
fundamentais. Tal circunstncia era reflexo de sculos de colonizao: no
havia, como bem diz Jos Murilo de CARVALHO, poca da
independncia, nem cidados brasileiros, nem ptria brasileira.
O modelo socioeconmico persistente (levando-se em considerao que a
escravido perdurou por quase todo perodo imperial) consolidou e reproduziu a ideia de uma
superioridade racial e uma atuao violenta e discriminatria por parte dos detentores do
poder, aos quais coube delinear a estrutura e os mecanismos de controle estatal, inclusive
penal. Para Mir (2004, p. 35), o saldo dos trs sculos de colonizao e quase dois como pas
livre seno as cidades balcanizadas em guetos irreconciliveis.
A histria da escravido, da abolio e ps-libertao foi uma luta contnua
pela etnia dominante para evitar, em qualquer grau ou acordo, a
reconciliao com as etnias subjugadas. Ela sempre temeu cair na armadilha
de uma redistribuio tnica e econmica das riquezas do pas ou de
quaisquer outras formas de dominao, inclusive a intelectual; o
questionamento sobre a permanncia do jugo reducionista (isto , reduzir a
escravatura a um simples conjunto de respostas puramente brbaras); e, por
ltimo, a idia e prtica escravocratas pressupunham um universo onde no
havia lugar para o outro, no havia lugar para semelhante que possusse uma
vontade, no sentido que mais tarde adquiriria esta palavra (MIR, 2004, p.
39).
O desafio dos pais fundadores do Brasil Imperial era conciliar os ideais
modernos da Ilustrao de uma sociedade formada por cidados iguais em direitos com o
regime excludente de explorao escravocrata, restringindo os direitos etnia dominante. Para
tanto, o mecanismo utilizado o mais perverso possvel: o abandono da populao oprimida
violncia e guerra civil.
4

Como destaca Jos Murilo de Carvalho (2002, p. 50), a escravido era
considerada obstculo formao de uma verdadeira nao, pois mantinha parcela da
populao subjugada a outra parcela, como inimigas entre si. Neste passo, segundo o
terico, a Guerra do Paraguai (1864-1870), por exemplo, teria servido para evidenciar que a
escravido impedia a integrao social e poltica do pas e a formao de foras armadas
poderosas (CARVALHO, 2002, p. 50).
Todavia, na prtica, a populao recm-liberta no ingressaria na ordem
social como cidados de plenos direitos e iguais privilgios em relao populao
dominante, para realizar, assim, a esperada integrao social e poltica. O que houve, na
verdade, foi a transio da sociedade escravocrata e disciplinadora colonial e imperial para a
sociedade de controle e coero tnica descompromissada com a ral que se perenizava no
cenrio brasileiro (MIR, 2004, p. 46).
Por tudo isto, afastou-se a possibilidade de formao de um pas multitnico
e multicultural, tendo em vista que o novo Estado seria geneticamente totalitrio, inclusive
caracterizado pelo excessivo poder nas mos do Executivo e por um parlamento de matiz
nobilirquica, e que assumiria em seu poder as formas de coao e genocdio herdadas da
metrpole, reciclando a mquina filosfica e intelectual colonial que lhe permitir manter a
escravatura e reproduzi-la (MIR, 2004, p. 46).
Pode-se afirmar, ento, que o Brasil se fundou sob um projeto de cidadania
etnicamente excludente, cuja exterioridade revela que os grupos dominados africanos,
ndios e mestios ainda que fossem maioria, foram impedidos de ascender social e
economicamente, de representar ou participar da estruturao do novo pas. Entregues
violncia urbana, eram tidos como pessoas violentas e, por consequncia, sujeitas ao controle
repressivo-penal.

4
Para manter a marginalizao definitiva das etnias que j eram mantidas margem durante o perodo colonial,
adotou-se como norma e prtica a guerra civil. Significa a incapacidade ou a falta de inteno de alguns
pensadores polticos do sculo XIX de elaborar, em termos tericos e realizar na prtica, um plano de bom
governo, capaz de instituir polticas que levassem a uma transformao real, no fictcia, da sociedade
brasileira colonial, escravocrata e diferencialista (MIR, 2004, p. 70).
Na ausncia de uma cidadania ativa, a fragmentao territorial e social da
populao e a ausncia do que poderia ser um sentimento nacional criaram o
fenmeno constante de violncia para manter a unio territorial e a
segregao, agora neocolonialista (MIR, 2004, p. 48).
Assim, em termos foucaultianos, a sociedade disciplinar brasileira se
modelaria muito mais calcada na violncia e na represso institucionais do que por qualquer
outro instrumento de normalizao.
5
Como se ver a seguir, o perodo da Repblica
caracterizou-se por ostensiva ao do Estado (composto pela elite rica do pas) sobre a
populao excluda.

1.2 A Repblica das insurreies

Do Imprio Repblica o quadro pouco se alterou, tendo em vista a
perniciosa estratgia de controle das revolues e reformas que se anunciavam. O sistema
escravocrata, completamente desgastado, foi substitudo por uma espcie de aparthied
econmico embasado nos ideais civilizatrios do Ocidente, quais sejam: liberdade,
democracia, direitos fundamentais, combate aos preconceitos tnicos, religiosos, econmicos,
etc.
Com a abolio da escravatura, negros, ndios e mestios tornaram-se mo
de obra excedente no regime econmico brasileiro. Como um pas de economia
eminentemente rural, e que buscava a consolidao e de uma nao branca de matiz indo-
europeia, tratou-se de incentivar a poltica de imigrao. Reinro Antonio Lrias (2008, p.
208) acrescenta que o fim da escravido representava o incio de uma luta:
A verdade que o estatuto da escravido no se sustentava mais no Brasil.
Veio o 13.05.1888 e com ele o fim das maiores bestialidades feitas pelo
homem desde tempos imemorveis. Mas tambm o incio de uma luta contra

5
A ressalva de Luciano Oliveira, para quem o Brasil no pode ser considerado uma sociedade disciplinar nos
termos de Michel Foucault. Para o autor, a sociedade disciplinar se caracterizaria pela difuso de tcnicas mais
sutis e medicalizadas de dominao em detrimento da represso violenta direta pura e simples. Assim, destaca:
em resumo, na sociedade escravocrata que continuamos sendo sculo XX adentro, as prticas punitivas
oficiais, emanadas de um estado muito pouco eficiente nos mais variados domnios, continuaram, quando
ocorriam, repercutindo simplesmente a brutalidade dos controles sociais e domsticos tpicos de uma sociedade
hierarquizada e autoritria. (...) Ainda assim, vale a pena realar certos traos da realidade brasileira que s
robustecem tal evidncia. Um deles certamente o mais perverso o fato de que a adoo de princpios
modernos pela cultura jurdica e mesmo pelo legislador brasileiro foi e em boa medida continua sendo algo
irrelevante frente aos usos e costumes vigentes no mundo da represso penal no nosso pas, onde a violncia
escancarada sempre foi o mtodo por excelncia de investigao policial e de punio. OLIVEIRA, Leonardo.
Relendo Vigiar e punir. In DILEMAS: Revista de Estudos de Conflito e Controle Social, v. 4, n. 2, 2011, p.
322 e 323.
a segregao, o racismo e a marginalidade a ser enfrentadas pelos egressos
da escravido. Luta que se trava ainda nos dias de hoje, nas favelas, nos
baixos salrios, nas cidades e penitencirias.
A chegada dos imigrantes europeus ao Brasil em sua maioria agricultores
e trabalhadores braais significava ao pas passo certo e necessrio modernizao. J aos
negros recm-libertos restou a punio, na lgica percebida por Rusche (2004), citado na
sntese de Juarez Cirino dos Santos (1981, p. 42):
A teoria do projeto [...] afirma que o mercado de trabalho o determinante
fundamental do sistema de justia criminal, e a categoria principal para
explicar o sistema penal. Esse conceito se desdobra em duas hipteses: se a
fora de trabalho insuficiente para as necessidades do mercado, a punio
assume a forma de trabalho forado, com finalidades produtivas e
preservativas da mo-de-obra; se a forma de trabalho excedente das
necessidades do mercado, a punio assume a forma de penas corporais, com
destruio ou extermnio da mo-de-obra: a abundncia torna desnecessria
a preservao.
O carter elitista da nova Repblica se sustentaria porque a condio de
marginalizado de boa parte da populao j estava consolidada. O outro, o que no era to
igual, teria sua condio sustentada por argumentos constantemente renovados. Como
argumenta o historiador Lus Mir (2004, p. 54), os primeiros a passar a essa outra categoria
[de no-cidados] foram os escravos, depois os loucos, as mulheres, etc.
6

Tidos historicamente como intelectualmente inferiores, aos negros a
liberdade no significou reparao, pelo contrrio, assumiram o papel do patologicamente
criminoso, ideia essa importada do pensamento positivista eugenista em vigor na Europa da
poca.
Conforme outrora apontado: (SILVA, HANSEN, 2010, p. 174):
Fortemente associado doutrina do positivismo de Comte, o pensamento
poltico brasileiro do fim do sculo XIX, incio do sculo XX enxergava no
evolucionismo social a resposta ao atraso brasileiro, e todas as foras que
fossem contra a mar da evoluo estariam fadando toda a sociedade ao
eterno subdesenvolvimento. (...) Assim sendo, os scientistas buscavam
entender quais eram os atores que impediam uma evoluo mais rpida ao
positivo (sociedade burguesa industrial), e a resposta veio contundente: os
mestios. Uma poltica de eugenia racial instaurava-se no Brasil.
As insurreies contra o governo da poca foram abafadas ou controladas de
forma insistentemente sangrenta (como exemplo: Canudos, Contestado, Revoluo

6
A argumentao para essas anomalias era nica: aos escravos se lhes negava a capacidade de reflexo
necessria para atuar como cidados. Todos eles, que no eram independentes economicamente, no estariam,
por conseqncia, em condies de decidir livremente. Era preciso determinar quem seria igual o suficiente
para ser governado por seus iguais (MIR, 2004, p. 54).
Federalista e Revolta da Vacina) e por meio de perversa estratgia. Uma vez que boa parte da
populao j possua um consolidado status de marginalidade, a opresso, via de regra, se
dava contra um objeto unificado por algum padro abstrato (sob o estigma de criminosos e
desordeiros) que retira a humanidade das vtimas (SEVCENKO, 2010, p. 11).
A Revolta da Vacina, tomando-a como exemplo, conforme destaca Nicolau
Sevcenko (2010, p. 12), nos fornece uma viso particularmente esclarecedora de alguns
elementos estruturais que preponderam em nosso passado recente repercutindo at mesmo
nos dias atuais. Talvez o elemento mais consistente seja a reiterada utilizao da violncia
institucional como meio de controle da parcela marginalizada da populao, inibindo qualquer
tipo de revoluo social. Outro elemento seria o re-mapeamento da excluso, a qual no se
caracterizaria to-somente pelo abandono, mas tambm por uma slida excluso territorial.
7

Aqui, cabe um parntese, talvez, para um vnculo com a origem ou
inspirao republicana do pas. Num vis crtico, uma nova ordem das coisas, no raras vezes
instalada no regime de lutas, quando derivada de envolvimento real do povo na sua
implantao, e no por meio de uma mobilizao meramente simblica, como s vezes se d
no Brasil, reclama heris. Neste sentido, pontua Jos Murilo de Carvalho (2009, p. 55):
A luta em torno do mito de origem da Repblica mostrou a dificuldade de
construir um heri para o novo regime. Heris so smbolos poderosos,
encarnaes de idias e aspiraes, pontos de referncia, fulcros de
identificao coletiva. So, por isso, instrumentos eficazes para atingir a
cabea e o corao dos cidados a servio da legitimao de regimes
polticos. No h regime que no promova o culto de seus heris e no
possua seu panteo cvico.
E nada mais artificial que tentar associar a base tica que inspirou o levante
poltico, duramente reprimido poca, gnese da histria de nossa formao cultural, ligada
s desigualdades sociais, sempre estigmatizadas pelos poderosos instrumentos de controle.
As revoltas do perodo da Primeira Repblica consagraram o modelo de
controle e coero social que seria paradigma inquestionvel dali em diante e caracterstica
fundamental da excluso social brasileira. Seja no centro do Rio de Janeiro do incio do
sculo XX, seja na Cracolndia ou no Bairro do Pinheirinho de So Paulo de 2012, a cena

7
No caso da referida revolta, destaca Sevcenko: Pode-se deduzir, portanto, que a transformao do desenho
urbano da capital obedeceu a uma diretriz claramente poltica, que consistia em deslocar aquela massa temvel
do Centro da cidade, eliminar os becos e vielas perigosos, abrir amplas avenidas e asfaltar as ruas. E, com
efeito, a medida mostrou-se adequada: a Revolta da Vacina foi o ltimo motim urbano clssico do Rio de
Janeiro. Se o remdio foi eficaz, o diagnstico foi exemplar (SEVCENKO, 2010, p. 81).
a mesma: o uso indiscriminado da violncia institucional contra grupos generalizados
(viciados e invasores) e j marginalizados.
Na descrio de Sevcenko (2010, p. 82):
As vtimas so fceis de identificar: toda a multido de humildes, dos mais
variados matizes tnicos, que constituam a massa trabalhadora, os
desempregados, os subempregados e os aflitos de toda espcie. A ao do
governo no se fez somente contra os seus alojamentos: suas roupas, seus
pertences, sua famlia, suas relaes vicinais, seu cotidiano, seus hbitos,
seus animais, suas formas de subsistncia e de sobrevivncia, sua cultura.
Tudo, enfim, atingido pela nova disciplina espacial, fsica, social, tica e
cultural imposta pelo gesto reformador. Gesto oficial, autoritrio e
inelutvel, que se fazia, como j vimos, ao abrigo de leis de exceo que
bloqueavam quaisquer direitos ou garantias das pessoas atingidas. Gesto
brutal, disciplinador e discriminador, que separava claramente o espao do
privilgio e as fronteiras da excluso e da opresso.
Libertos, os escravos no passaram a ser cidados, assim como populao
pobre no o era, mas sim o grande entrave homogeneizao cultural do Brasil. Com a slida
excluso justificada politicamente, as massas foram abandonadas ao latente revanchismo
social permanente, cujo efeito uma realidade de intensa criminalidade e informalidade,
justificando-se assim, a seletividade do sistema penal. O aparato estatal representaria o escudo
dos cidados de bem contra os cidados do mal. O resultado disso pode ser visto na
sntese de MIR (2004, p. 56-57):
O edifcio filosfico e ideolgico que produziu o extremismo tnico, matriz
hegemnica do predomnio indo-europeu nos sculos passados e que se
prolonga at o presente, to densamente enraizado ainda dentro do Estado,
ruiu definitiva e contemporaneamente sem estrondo ou aviso. O resultado
calamitoso uma realimentao da luta encarniada, renovada por novas
formas de disputa econmica entre as etnias segregadas pode ser o roubo
generalizado e possvel do patrimnio dos dominadores at uma economia
informal e criminosa sombra do Estado. O debate sobre as culpas e os
responsveis por essa imploso no consentida e lenta continuar a alimentar
as sedues pelo uso da guerra como instrumento de normalizao e
retrocesso velha ordem.
A semente da discriminao, da segregao e do separatismo entre parcelas
da populao, j bem cultivada e desenvolvida, deu origem a uma excluso social que seria
crnica e cronolgica, sustentada tambm por meio da represso institucional, por intermdio
de um sistema penal seletivo que, uma vez modelado, se manteria praticamente intacto.
Disso tudo, pode-se concluir que a excluso social e a seletividade do
sistema penal mantm um gene em comum e persistente, o qual, em termos de evoluo, se
mostrou muito bem sucedido, j que se fez presente em todos os momentos da histria
brasileira. Mesmo hoje, por mais sofisticados que sejam os argumentos e os fundamentos
tericos a justificarem os dois fenmenos, h sempre a remisso ao passado sangrento.

2 EXCLUSO SOCIAL E A CRIMINALIZAO DO EXCLUDO

Nessas alturas do presente estudo, pensa-se que j se pode concluir que a
sociedade brasileira constituiu-se geneticamente excludente. E que a excluso social, em si,
ultrapassa o preconceito, a discriminao e a opresso exercidos pela parcela poderosa e
privilegiada da populao em detrimento daquela historicamente vulnervel. Trata-se,
primeiramente, no modelo brasileiro, de um apartheid social estratificado subsistente
cultura escravocrata.
primeira vista, pode-se dizer que a excluso social no sculo XXI liga-se,
principalmente, incapacidade do sistema capitalista de dividir a riqueza econmica para que
todos possam participar da lgica do consumo, bem como incapacidade do Estado de prover
toda a populao dos servios sociais bsicos para a subsistncia. Portanto, tudo parece
fortemente ligado pobreza no sentido material.
Entretanto, se possvel uma genealogia da excluso social brasileira, deve-se
remeter sua raiz fundamentalmente inadmissibilidade da elite privilegiada em aceitar os
negros, ndios e mestios como iguais. A excluso social tambm reflete a ostentao de
privilgios e a utilizao sistemtica da mquina repressiva de maneira ilegtima para
assegurar o modelo estratificado da sociedade brasileira.
8

De uma maneira genrica, trata-se da privao crnica de direitos na ordem
social. Das senzalas para os morros, na periferia, os excludos estariam primeiramente

8
Obviamente, questes sociolgicas influenciaro na definio de excluso social por cada sociedade. Em
verdade, a definio de excluso no prescinde de especificidades locais, alm de que se deve levar em conta
tambm o que cada grupo social entende por integrao ou incluso social. Gilberto Dupas, tratando da
excluso social e do fenmeno da globalizao, apresenta como aspecto subjacente ao surgimento do conceito
de excluso: a elevao das aspiraes de consumo de grande parte da populao mundial. E segue
explicando que: o encurtamento das distncias entre os diversos pases do mundo e a exacerbao da mdia
global fizeram com que o modo de vida das sociedades de consumo ocidentais, apesar de no estar acessvel a
todos nem nos pases ricos, fosse tomado como padro. Para o autor em questo, a amplitude de dimenses do
conceito faz com que em termos individuais podemos estar excludos em algumas delas e no em outras.
Como exemplo cita-se a excluso do mercado de trabalho, mas no da possibilidade de garantir a
sobrevivncia, j que esta pode ser suprida por aes do welfare state. Por esta razo, prefere-se utilizar o termo
genericamente no sentido de que a excluso social representa a privao crnica de direitos na ordem social.
DUPAS, Gilberto. Economia Global e Excluso Social: pobreza, emprego, estado e o futuro. 3 Ed. So Paulo:
Paz e Terra, 1999, p. 20.
privados da cidade. No mercado de trabalho s seriam aceitos nas posies mais subalternas.
Ademais, teriam de arcar com a presuno de suspeitos, sempre tidos como perigosos e
inimigos da ordem.
O desenho de Gilberto Freyre, inalterado, reflete a atual conjuntura da
excluso social. As favelas, os guetos e os bairros pobres em geral esto apartados do mundo
civilizado, e so tidos culturalmente como locais propcios contumaz criminalidade. No
senso comum, so locais onde, de fato, a atuao de controle e vigilncia deve ser mais
rigorosa e rotineira.
Mesmo no se levando em considerao a proliferao das favelas nas
megacidades ao redor do mundo, o que se caracteriza como paradigma urbanstico do sculo
XXI,
9
cuja responsabilidade deve-se, em muito, s polticas neoliberais extremadas no final
do sculo XX, nota-se que a favela sempre foi considerada local de declnio moral. Fato, este,
sintetizado por Mike Davis (2006, p. 33):
claro que, para os liberais do sculo XIX, a dimenso moral era decisiva e
a favela era vista, acima de tudo, como um lugar onde um resduo social
incorrigvel e feroz apodrecia em um esplendor imoral e quase sempre
turbulento; na verdade, uma vasta literatura excitava a classe mdia vitoriana
com histrias chocantes do lado negro da cidade.
No Brasil, seja privando os pobres do centro da cidade, seja abandonando-os
em reas desprovidas de servios funcionais, a excluso territorial reveste-se de carter
segregacionista, ainda que o movimento d-se ao contrrio, isto , quando o privilegiado se
retira aos condomnios fechados. Como exemplifica Davis (2006, p. 23):
Muitas vezes, como no antigo bairro elegante de Campos Elsios em So
Paulo ou em partes da paisagem colonial de Lima, bairros burgueses inteiros
transformaram-se em favelas. No famoso bairro beira-mar de Bab-el-Qued,
em Argel, pelo contrrio, os nativos pobres substituram os operrios
estrangeiros. Embora o padro dominante global seja a expulso dos pobres
do centro, algumas cidades do Terceiro Mundo reproduzem a segregao
urbana moda dos Estados Unidos.
Segundo dados do Censo 2010,
10
realizado pelo Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica (IBGE), 11,4 milhes de brasileiros vivem em aglomerados
subnormais.
11
Pode-se dizer que negros so maioria nas favelas brasileiras,
12
tendo em vista

9
A constatao do arquiteto e terico alemo Thomas Sievets, para quem o urbanismo difuso (Zwischenstadt
cidade intermdia), est se tornando a paisagem que define o sculo XXI, tanto nos pases ricos quanto nos
pobres. DAVIS, Mike. Planeta Favela. Traduo de Beatriz Medina, So Paulo: Boitempo, 2006, p. 20.
10
IBGE, Censo 2010. Disponvel em: <www.ibge.gov.br>, acesso em 15 de dezembro de 2011.
11
Davis alerta sobre a dificuldade de se conseguir estatsticas exatas, pois comum a populao pobre e
favelada ser subcalculada, de forma deliberada e s vezes macia, pelos rgos pblicos (2006, p. 36).
que, segundo pesquisa divulgada pelo IPEA (PINHEIRO, 2011), em 2008, 40,1% dos
domiclios urbanos em favelas eram chefiados por homens negros e 26% por mulheres negras,
enquanto 21,3% eram chefiados por homens brancos e 11,7% por mulheres brancas. So os
negros e mestios tambm as maiores vtimas da violncia. No ano de 2007, 30.193 (trinta
mil, cento e noventa e trs) pessoas negras foram vtimas de homicdio, enquanto o nmero de
mortos da cor branca foi de 14.308 (quatorze mil, trezentos e oito).
13

Entretanto, a condio de marginalizado, do ponto de vista sociolgico, por
si s, no pode ser tida como causa direta da criminalidade. Pelo contrrio, no h uma
comprovao lgica da ligao entre pobreza e crime,
14
no entanto, a excluso crnica pode
levar revolta, revanche e, a sim, ao crime. O excludo est sujeito a uma malha de
informalidade e ilegalidade, sujeito aos rearranjos do poder, aquisio de segurana por
meio de propinas, sobrevivendo em um contexto fundamentalmente conflituoso e, no raro,
tem suas condutas usuais criminalizadas.
Conforme destaca Luiz Fernando Kazmierczak (2010, p. 23):
evidente que nem todo crime nasce da excluso social, inclusive nem se
pretende justificar esta tese neste captulo. No entanto, hoje, os excludos so
tratados como se criminosos fossem, sendo a misria criminalizada pelas
agncias estatais de controle.
Enfim, dentro de realidades locais diversas, pois sabe-se que este fenmeno
no exclusivo de pases pobres, nota-se que algumas pessoas so excludas da lgica global,
ou seja, da lgica do consumo. O padro de normalidade aceito nesta poca (aquele medido
pelo poder de consumir e de manter-se produtivo) est muito aqum do que o prprio

12
A referida pesquisa utiliza a expresso negros para referir-se parcela da populao constituda por pretos e
pardos.
13
WAISELFISZ, Julio Jacobo. Mapa da violncia 2010: anatomia dos homicdios no Brasil. Instituto Sangari.
Disponvel em < http://www.sangari.com/midias/pdfs/MapaViolencia2010.pdf>. Acesso em 15 de dezembro
de 2011.
14
O socilogo Michel Misse analisa: O fato de que, historicamente e at hoje, as penitencirias e cadeias
brasileiras tenham uma populao carcerria quase totalmente constituda de pobres (as taxas variam entre 90%
e 95%) no significa: a) que a maioria dos criminosos brasileiros seja de pobres; b) que a pobreza a principal
causa da criminalidade em geral. Mas tambm no significa: a) que a maioria dos incriminados no seja de
pobres; b) que a privao relativa no seja uma causa importante da criminalidade; c) que a relao pobreza-
crime seja apenas um esteretipo social; d) que a reproduo desse esteretipo seja a principal causa da
associao pobreza-crime. Porque pode significar: a) que os aparelhos de resposta ao crime selecionam mais
certos tipos de ao e de agente, do que outros; b) que os crimes selecionados so tambm os que provocam
maior reao moral e social; c) que os crimes que provocam maior reao moral e social so os chamados
crimes violentos, i. , aqueles cujos agentes, dispondo ou no de outros meios de poder, utilizam-se da coao
fsica imediata (ou sua ameaa), ou que executam o aniquilamento fsico do outro em seu desenvolvimento; d)
que os agentes pobres (ou com parcos recursos alternativos) que operam diretamente a ao criminosa, por
limitao social na escala de seleo de meios e de preferncias criminais, mas tambm por outras razes,
tendem a estar mais sujeitos ao emprego da violncia com meio criminal.. MISSE, Michel. Crime e violncia
no Brasil contemporneo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 23.
capitalismo permite, alis, pode-se dizer que a excluso constitui caracterstica deste modelo.
O sistema capitalista, por sua natureza, eminentemente excludente, alm disso, o processo
de globalizao serviu para maximizar este efeito.
Portanto, no se pode ligar a prtica de crimes unicamente condio
econmica (pobre ou rico). Sabe-se que o crime difuso, todavia, prises de todo mundo
esto preenchidas por marginalizados e excludos socialmente. Este fenmeno ocorre porque
os delitos cometidos por esta massa so aqueles correspondentes dita criminalidade urbana
(furtos, roubos, dentre outros) e so, portanto, crimes a respeito dos quais a elite dominante,
assim como a mdia, e por fim at mesmo o Estado, pedem a severa punio, com a maior
rapidez possvel.
Como observa Michel Misse (2006, p. 22):
O crime pode ocorrer em qualquer classe, estrato ou frao estamental, mas
existem diferenciais histricos de designao e perseguio de certas aes
como criminais, como tambm da orientao dos aparelhos que cuidam de
sua deteco e resposta punitiva, que podem ser determinados, numa medida
significativa, em correlao com as posies de classes, estrato ou de fraes
estamentais.
Estas pessoas, desprovidas de poder econmico, chegam mais facilmente ao
sistema penal, j que quase sempre no tm serventia na lgica do capital (argumento j
destacado na crtica de Rusche e Kirchheimer). Por isso mesmo, suas garantias so facilmente
quebradas e as injustias ocultadas pelo discurso repressivo.
A explicao, segundo a Criminologia Crtica, encontra-se no fato de que a
prpria atuao das instncias oficiais, bem como a mdia formadora do senso comum,
constituem-se elementos criminalizantes. Dessa forma, a realidade social representada pela
percepo seletiva dos fenmenos, refletindo assim os interesses hegemnicos. Segundo o
mecanismo de ao de tais instncias (BARATTA, 2002, p. 179):
[...] se traduz no recrutamento de uma circunscrita populao criminal,
selecionada dentro do mais amplo crculo dos que comentem aes previstas
na lei penal e que, compreendendo todas as camadas sociais, representa no
a minoria, mas a maioria da populao. Tal distribuio desigual, em
desvantagem dos indivduos socialmente mais dbeis, isto , que tm uma
relao subprivilegiada ou precria com o mundo do trabalho e da
populao, ocorre segundo as leis de um cdigo social (second code) que
regula a aplicao das normas abstratas por parte das instncias oficiais. A
hiptese da existncia deste second code significa a refutao do carter
fortuito da desigual distribuio das definies criminais, e fornece um novo
princpio condutor, que j tem dado timos frutos, para a pesquisa
sociolgico-jurdica. Esta chamada a evidenciar o papel desenvolvido pelo
direito, e em particular pelo direito penal, atravs da norma e da sua
aplicao, na reproduo das relaes sociais, especialmente na
circunscrio e marginalizao de uma populao criminosa recrutada nos
setores socialmente mais dbis do proletariado.
Teresa Pires do Rio Caldeira (2000, p. 09) alerta que o discurso do medo
com frequncia, diz respeito ao crime e especialmente ao crime violento. Mas eles tambm
incorporam preocupaes raciais e tnicas, preconceitos de classe e referncias negativas aos
pobres e marginalizados. Desta forma, o combate ao crime no representa
necessariamente a perseguio pelo cometimento do fato tpico, mas sim pelo controle de uma
populao especfica e de suas condutas estereotipadas.
A autora em questo (2000, p. 79-83), ao diagnosticar o crime e a segregao
que ocorre na cidade de So Paulo, por meio de entrevistas com moradores de diversas classes
sociais, concluiu que:
O crime e os criminosos so associados aos espaos que supostamente lhes
do origem, isto , as favelas e os cortios, vistos como os principais espaos
do crime. [...] Como seria de esperar, os habitantes desses espaos so tidos
como marginais. A lista de preconceitos contra eles infinita. So
considerados intrusos, [...] so tambm considerados socialmente marginais,
[...] condena-se seu comportamento [...] e assim por diante. De certo modo,
tudo o que quebra os padres do que se considera boa conduta pode ser
associado a criminosos, ao crime e a seus espaos. O que pertence ao crime
tudo o que a sociedade considera imprprio.
A passagem acima demonstra bem quem so os criminosos de hoje.
Contudo, estas pessoas, em situao de excluso social e muitas vezes sofrendo tambm
segregao espacial, so teis ao sistema de produo global enquanto esto normalizadas. Se
fora dos padres de conduta, estes sero os primeiros receptores das estratgias de controle,
inclusive do sistema penal.
Boa parte do aparato de controle social, bem como do sistema penal est
direcionado a estas pessoas que, alm de sofrerem os efeitos da excluso, so tambm tidas
como propensas criminalidade, portanto criminalizadas. Na perversa lgica percebida por
Alessandro Baratta (2002, p. 179), a constituio de uma populao criminosa como minoria
marginalizada pressupe a real assuno, em nvel de comportamento, de papis criminosos
por parte de um certo nmero de indivduos, e a sua consolidao em verdadeiras e prprias
carreiras criminosas.
Observando os dados do InfoPen
15
(Sistema Integrado de Informaes
Penitencirias), do Ministrio da Justia, nota-se gritante diferena de encarcerados com
ensino fundamental incompleto (212.216) em 2011, e o nmero de presos com ensino
superior completo (579). Outro dado importante a quantidade de crimes contra o patrimnio
(furto simples e qualificado, roubo simples e qualificado), cometidos pela chamada
criminalidade pobre, que chegam a uma condenao, em comparao aos crimes contra o
sistema financeiro e fiscal. Aqueles so responsveis por quase metade das condenaes
(233.926), estes, sequer aparecem nos clculos.
Assim, pode-se assegurar que h preferncia ao combate de determinados
tipos penais, alm disso, a ao repressiva tende a reafirmar um processo de criminalizao
bem delineado pelas demais instncias oficiais, bem como pelo senso comum. A atuao da
agncia judicial, propriamente dita, figura to-somente como a ltima das instncias, a quem
cabe decidir pela suspenso da ao criminalizante ou pelo sacramento do processo.
Como afirma Eugenio Ral Zaffaroni (2001, p. 246):
O poder seletivo do sistema penal elege alguns candidatos criminalizao,
desencadeia o processo de sua criminalizao e submete-o deciso da
agncia judicial, que pode autorizar o prosseguimento da ao criminalizante
j em curso ou decidir pela suspenso da mesma. A escolha, como sabemos,
feita em funo da pessoa (o bom candidato escolhido a partir de um
esteretipo), mas agncia judicial s permitido intervir racionalmente
para limitar essa violncia seletiva e fsica, segundo certo critrio objetivo
prprio e diverso do que rege a ao seletiva do restante exerccio de poder
do sistema penal, pois, do contrrio, no se justificaria a sua interveno e
nem sequer a sua existncia (somente se explicaria funcionalmente).
Neste contexto, cabe avaliar o processo penal brasileiro a partir da lgica da
excluso social e da criminalizao do excludo e, em especial, o instituto da priso,
principalmente em seu carter cautelar, j que crcere representa o carimbo definitivo de
criminoso. Diante de uma novssima legislao acerca do tema (Lei n 12.403/11), da qual se
espera a capacidade de dotar de maior legitimidade o regimento das medidas cautelares,
verifica-se que o rompimento definitivo com o malvisto processo talvez ainda no se tenha
anunciado. o que se ver a seguir.

3 O PROCESSO COMO FATOR DE CRIMINALIZAO: UMA ANLISE DA
PRISO CAUTELAR NA LEI N 12.403/2011

15
BRASIL. Ministrio da Justia. Sistema Integrado de Informaes Penitencirias InfoPen, Referncia
06/2011. Disponvel em: <portal.mj.gov.br>. Acesso em 15 de dezembro de 2011.


Nesse ponto j possvel afirmar a existncia de um pernicioso e
dissimulado movimento de criminalizao do excludo. Isso se d no s por questes de
preconceito e discriminao de uma elite privilegiada economicamente para com a parte
pobre da populao, mas por meio da ao repressiva do Estado, que prefere controlar
prioritariamente os comportamentos de pessoas j estereotipadas.
Nesse contexto, o processo penal pode representar o ingresso definitivo do
sujeito criminalizado no rol dos irreparveis. Esta a faceta oculta do processo penal, em que
se observa a tendncia de prevalecer e de confirmar a lgica excludente que antecede esta
punio procedimental. Ao adentrar oficialmente no sistema punitivo estatal por meio do
processo penal, os cidados, muitas vezes j excludos, levaro para sempre, e com uma carga
maior de preconceito, o estigma de criminoso. Para os j estigmatizados socialmente, uma
primeira entrada no sistema penal significa total perda de credibilidade como cidado.
Maria Lcia Karam (2004, p. 348) sintetiza o que aqui se argumenta:
Da mesma forma que criara o delito no primeiro momento do processo de
criminalizao, ao assim qualificar determinadas situaes conflituosas ou
fatos socialmente negativos, o sistema penal cria o delinqente, neste outro
momento daquele processo, com a interiorizao por aquele que
condenado ou, antes disso, desde o primeiro contato com o sistema penal e
social [...] com o prolongamento deste tratamento no tempo, a pessoa acaba
por se comportar conforme o papel que lhe foi dado, isto , como se fosse
aquela determinada coisa, com o que termina efetivamente sendo.
Portanto, considerando essa realidade, no se pode admitir que toda e
qualquer ao seja levada ao sistema penal e que, uma vez iniciada, sejam respeitadas
rigorosamente as garantias processuais, como ltima forma de se legitimar o poder punitivo e
evitar, na medida do possvel, a estigmatizao definitiva do sujeito previamente
criminalizado.
Em contrapartida, cumpre ressaltar que h pelo menos duas dcadas vem se
expandindo o ideal descarcerizador, seja pela constatao da inefetividade da proposta
ressocializadora do crcere, seja para se evitar ao mximo o estigma da priso.
Explicou-se outrora (GIACOIA, 2012, p. 105):
El descrdito de la pena privativa de libertad ha preocupado a los
criminlogos y penalistas, segn las varias referencias relatadas, que
sugieren su substitucin por sanciones alternativas y hay muchos
ordenamientos jurdico-penales para no decir todos -, que, en la actualidad,
adoptan tales medidas como preferenciales. Por otro lado, hay en algunos
pases, en mbito procesal penal, clara tendencia de substituir la prisin
preventiva por otras medidas restrictivas de libertad o de derechos.
Nesse contexto, atitude relevante, sem dvidas, a entrada em vigor da Lei
n 12.403/2011, que dispe sobre as novas medidas cautelares no processo penal. Refletindo a
tendncia de se evitar o crcere, a nova lei pretende dotar a sistemtica processual penal de
mais lgica, razoabilidade e humanidade.
Entretanto, no s os aspectos benficos devem ser apontados, mas tambm
alguns outros, que, a depender do ponto de vista, podem representar retrocesso quanto ao
tema e, por isso, figurar como mais um fator de manuteno do processo penal estigmatizante
e excludente, sob a tica exposta at ento.
Uma das primeiras ressalvas foi destacada por Fernando Carnelutti em As
misrias do processo penal (Editora Minelli, 2006). Carnelutti reflete no sentido de que o
processo penal figura como verdadeiro espetculo de diverso e abstrao da opinio pblica
(da o grande sucesso das pginas policiais):
O mau que assiste-se ao processo da mesma maneira que se goza do
espetculo cinematogrfico, o qual, no demais, finge com muita freqncia
tanto o delito como o processo correspondente; mas posto que atitude do
pblico acerca dos protagonistas do drama penal a mesma que tinha em um
tempo a multido frente aos gladiadores que combatiam no circo, e tem,
todavia, em certos pases do mundo, frente s corridas de touros, o processo
penal no , infelizmente, outra coisa alm de uma escola de incivilidade.
(2006, p. 8).
Nesse sentido, como j sustentado anteriormente, percebe-se que o
problema ainda mais intenso, visto que com a sua atual estrutura prtica, o processo penal
mostra-se tambm como um exmio mantenedor das relaes de desigualdade social e
afirmao dos interesses da elite dominante.
O referido autor ressalta que aquele que se coloca a assistir ao processo
penal como espetculo no se considera um indivduo como aquele que enfrenta a persecuo
criminal. Tal qual o gladiador era considerado coisa, e por isso se justificava a ausncia de
qualquer civilidade para com sua pessoa, o acusado tambm encarado com o mesmo grau de
dessubjetivao, o que ocorre, como acima demonstrado, com o excludo socialmente.
Sobre isso, observe-se:
Considerar ao homem como uma coisa: pode haver uma frmula mais
expressiva de incivilidade? No entanto, o que ocorre, infelizmente, nove de
cada dez vezes no processo penal. Na melhor das hipteses, os que se vo a
ver, cerrados na jaula como animais no jardim zoolgico, parecem homens
fictcios mais que homens de verdade. E se algum se d conta de que so
homens de verdade, lhe parece que se trata de homens de raa ou,
poderamos dizer, de outro mundo. Este que assim pensa no se lembra,
quando assim sente, a parbola do publicano e do fariseu,
16
e no suspeita
que sua mentalidade seja propriamente a do fariseu: eu no sou como este
(CARNELUTTI, 2006, p. 10).
E continua Carnelutti com a seguinte observao: o que necessrio, ao
contrrio, para merecer o ttulo de homem civil, inverter tal atitude, somente quando
cheguemos a dizer, sinceramente, eu sou como este, ento seremos verdadeiros dignos de
civilidade (2006, p. 10).
Trata-se, dessa forma, de um srio equvoco equiparar a figura do preso do
delinquente. O delinquente como tal, solto, um ser capturvel pelo sistema penal, mas que,
uma vez capturado, retoma seu status de homem e como tal deve ser tratado.
Todavia, como j mencionado inicialmente, a priso (e a consequente
instaurao de um processo penal) em si representa a consagrao ltima de uma estrutura de
persecuo social excludente j bem desenvolvida, de forma que, evitar o crcere
(principalmente tratando-se de medidas cautelares) significa evitar a marca definitiva que
qualifica o cidado como criminoso, sendo, portanto, tarefa imprescindvel.
Nesse sentido, argumenta Alessandro Baratta (2002, p. 166):
O aprofundamento da relao entre direito penal e desigualdade conduz, em
certo sentido, a inverter os termos em que esta relao aparece na superfcie
do fenmeno descrito. Ou seja: no s as normas do direito penal se formam
e se aplicam seletivamente, refletindo as relaes de desigualdade existentes,
mas o direito penal exerce, tambm, uma funo ativa, de reproduo e de
produo, com respeito s relaes de desigualdade. Em primeiro lugar, a
aplicao seletiva das sanes penais estigmatizantes, e especialmente o
crcere, um momento superestrutural essencial para a manuteno da
escala vertical da sociedade.
Dessa forma, pode-se dizer que o direito e o processo penal, em regra,
coincidem com um movimento externo a eles. Movimento tal que uma Constituio de cunho
democrtico e de contedo transformador intenta aniquilar. Conclui Baratta (2002, p. 167):

16
Em Lucas cap 18: 9: Props Jesus esta parbola a uns que confiavam em si mesmos, como se fossem justos, e
desprezavam os outros. Subiram dois homens ao templo para orar: - um fariseu, e outro publicano. O fariseu
orava de p, e dizia assim: Graas te dou, meu Deus, por no ser como os outros homens, que so ladres,
injustos e adlteros. E no ser tambm como aquele publicano. Eu, por mim, jejuo duas vezes por semana e
pago o dzimo de tudo quanto possuo. Apartado a um canto, o publicano nem sequer ousava erguer os olhos
para o cu; batia no peito, e exclamava: Meus Deus apiedai-vos de mim, pecador. Digo-vos, acrescentou Jesus,
que este voltou justificado para sua casa, e o outro no, porque todo aquele que se exalta ser humilhado, e todo
aquele que se humilha ser exaltado.
O crcere representa, em suma, a ponta do iceberg que o sistema penal
burgus, o momento culminante de um processo de seleo que comea
ainda antes da interveno do sistema penal, com a discriminao social e
escolar, com a interveno dos institutos de controle do desvio de menores,
da assistncia social etc. O crcere representa, geralmente, a consolidao
definitiva de uma carreira criminosa.
Note-se que, o legislador, sob esse aspecto especfico, lanou mo do
princpio da homogeneidade, de forma que a medida cautelar passou a manter coerncia com
a pena de priso. Ao passo que se no se espera pena de priso com o fim do processo, no h
razo para que o indivduo seja preso cautelarmente. Dessa forma, percebe-se que a margem
de quatro anos coincidente com as hipteses de cumprimento de pena em regime aberto,
bem como as de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Para alm da difcil coexistncia entre a presuno de inocncia e as prises
cautelares, h problemas de ordem terica em relao regulao desta modalidade de
encarceramento. Destaca-se o fato de as prises cautelares descenderem de fundamentos e
conceitos importados do processo civil, superados, presume-se, muito recentemente.
Grande parte da doutrina identificava como requisitos da priso cautelar o
fumus boni iuris e o periculum in mora, o que no poderia ser mais equivocado. Quanto ao
equvoco, assim se manifestou Aury Lopes Jr. (2006, p. 200):
No processo penal, o requisito para a decretao de uma medida coercitiva
no a probabilidade de existncia do direito de acusao alegado, mas sim
de um fato aparentemente punvel. Logo, o correto afirmar que o requisito
para decretao de uma priso cautelar a existncia do fumus commissi
delicti, enquanto probabilidade da ocorrncia de um delito (e no de um
direito), ou, mais especificamente, na sistemtica do CPP, a prova da
existncia do crime e indcios suficientes de autoria.
J em relao ao periculum in mora, e neste ponto o referido autor se
reporta a Calamandrei, tem-se, preliminarmente, que no se trata de segundo requisito das
cautelares, mas de seu verdadeiro fundamento. Seria errneo foc-lo na demora, uma vez que
o risco no se relaciona ao fator temporal.
Tal raciocnio acertado em se tratando da tutela cautelar cvel, visto que a
efetivao do direito pode comprometer-se com o exagerado decurso de tempo na prestao
jurisdicional, ocorrendo, por exemplo, a dilapidao do patrimnio do ru. Em contrapartida,
quando se trata do processo penal o sentido outro:
Aqui o fator determinante no o tempo, mas a situao de perigo criada
pela conduta do imputado. Fala-se, nesses casos, em risco de frustrao da
funo punitiva (fuga) ou graves prejuzos ao processo, em virtude da
ausncia do acusado, ou risco ao normal desenvolvimento do processo
criado por sua conduta (em relao coleta de prova). (LOPES JR., 2006, p.
201).
Est-se, dessa maneira, diante de verdadeiro periculum libertatis, uma vez
que o perigo est diretamente ligado ao estado de liberdade do imputado. Portanto, sendo este
o fundamento e no o requisito das prises cautelares, inexistindo perigo de fuga, destruio
de provas ou demais riscos (garantia da ordem pblica ou da ordem econmica), no h razo
para que o acusado seja privado de sua liberdade, independentemente de a pena em abstrato
do delito ultrapassar ou no quatro anos ou de o ru ser reincidente. A priso cautelar no
deve ser instrumento de antecipao de tutela em prol do viciado clamor pblico. Saliente-
se que tanto a nova quanto a antiga regulao das prises cautelares colidem com esse
pensamento, embora a margem de quatro anos guarde coerncia sistmica. Nesse sentido:
Para a decretao de uma priso cautelar, diante do altssimo custo que
significa, necessrio um juzo de probabilidade, um predomnio das
razes positivas. Se a possibilidade basta para a imputao, no pode bastar
para a priso preventiva, pois o preo do processo agrava-se notavelmente
sobre as costas do acusado (LOPES JR., 2006, p. 202).
As medidas cautelares tm por finalidade o resguardo do processo, na
medida em que buscam garantir o normal desenvolvimento do processo e, como
consequncia, a eficaz aplicao do poder de penar (LOPES JR., 2006, p. 199). Da o
posicionamento de parte da doutrina processualista no sentido de que a priso cautelar
fundamentada na garantia da ordem pblica ou ordem econmica seria substancialmente
inconstitucional.
De fato, tais fundamentos se distanciam da finalidade imediata da medida
cautelar (instrumento do instrumento), entretanto, esto intimamente ligados a outros
interesses constitucionais, aos quais o processo penal tambm serve. O processo em si meio
de apaziguamento social, portanto, a servio da ordem pblica.
A medida de priso nunca perder, entretanto, a natureza excepcional,
reforada pela introduo de novas medidas cautelares no sistema processual brasileiro,
devendo sempre ser decidida com fulcro na razoabilidade e proporcionalidade e muito bem
fundamentada, independentemente do intento de tutelar a ordem pblica, a ordem econmica,
a instruo criminal ou a aplicao da lei penal. Ressalta-se que, qualquer que seja a medida
cautelar exigida ou imposta, determinados princpios devem ser respeitados. So eles:
jurisdicionalidade, provisionalidade, provisoriedade, excepcionalidade e proporcionalidade
(LOPES JR., 2006, p. 206).
Interessante o posicionamento de Cludia Marlisse Alberton (2006, p.
184), em estudo anterior Lei n 12.403/11:
Diante dos exguos mecanismos disponibilizados pela lei, o Juiz criminal,
em muitas hipteses, se v diante da dicotomia do prender ou no
prender, o que, como conseqncia, ou o leva a decretar prises cautelares
desarrazoadas ou, ao contrrio, a assistir, passivamente, o esvaziamento do
processo, no obstante estar diante de real necessidade de garantir a
aplicao da lei penal, a instruo criminal ou mesmo a ordem pblica.
Nota-se que o sistema antigo era conhecido como sistema binrio, por meio
do qual ou era cabvel a priso cautelar (temporria ou preventiva) ou o ru permaneceria
solto no decorrer do processo sem qualquer medida cautelar. O sistema novo o
multicautelar. O juiz, antes da priso cautelar, tem que examinar se as alternativas so
cabveis (previstas no art. 319 do Cdigo de Processo Penal).
Dentre as razes do surgimento da nova lei est o fato de que 44% dos
reclusos brasileiros estarem presos cautelarmente, bem como a inteno de cumprir a
Constituio Federal, fazendo da pena de priso medida extremamente excepcional.
Por fim, cabe dizer que houve a supresso da possibilidade de se
fundamentar a preventiva na vadiagem do imputado (art. 313 do Cdigo de Processo Penal),
modificao que visa, seguramente, inibir a racionalidade preconceituosa e a atuao seletiva
do sistema penal.
O art. 311 do Cdigo de Processo Penal prev as hipteses de priso
preventiva e enumera os legitimados para requer-la. O juiz ainda pode decretar preventiva de
ofcio, porm, agora somente na fase judicial. No significa, todavia, a insubsistncia da
converso do flagrante em preventiva de ofcio, o que de fato continua sendo o procedimento
normal. A inteno da mudana a de manter o juiz equidistante.
Diante de to drsticas inovaes e de sua recente vigncia, seria
pretensiosamente temeroso um diagnstico definitivo quanto s novas medidas cautelares.
Todavia, h de se adiantar que o alargamento do poder estatal sob o ru que se presume
inocente no pode ser visto como avano inquestionvel da legislao.
O estado de inocncia, bem respeitado, aquele sob o qual no incida
qualquer restrio de liberdade do acusado. Assim, aqui se aponta a grande vantagem da nova
lei: o respeito, em maior grau, inocncia do ru que, ao invs de responder ao processo
preventivamente preso, receber, em substituio, uma das outras medidas cautelares.
No entanto, espera-se um cuidado em relao no banalizao das
medidas cautelares, posto que, no raro, o ru figurava solto sem qualquer pesar. O novo
regramento da fiana, bem como do monitoramento eletrnico, por exemplo, deve ser
encarado com o mximo bom senso.
A excluso social e a lgica da seletividade do sistema penal antecedem a
ao da agncia judicial. Entretanto, ainda que o Judicirio no disponha de suficiente poder
para eliminar totalmente a violncia na fase seletiva (ZAFFARONI, 2001, p. 246), cabe-lhes
como rgo competente, no s para autorizar o poder de punir estatal, mas tambm para
determinar a justia no caso concreto, dirimir os efeitos da perversa estrutura legada pela
histria de nossa formao cultural.
Para tanto, torna-se imprescindvel o respeito equidade e razoabilidade
na utilizao do aparato repressivo, e tanto mais na utilizao nos institutos processuais penais
estigmatizantes. O crcere, rtulo definitivo ao sujeito criminalizado, deve ser evitado ao
mximo possvel e ser sempre legitimamente aplicado. No caso da priso cautelar, vigora a
total excepcionalidade, devendo, tambm na medida do possvel, prevalecer a presuno de
inocncia.

CONCLUSO

Como visto, a tentativa de registrar uma genealogia da excluso social e da
seletividade do sistema penal nos remeteu fundao do Estado e da sociedade brasileira,
cujas razes so marcadas pelo regime e a economia escravocrata, bem como pela ocupao
balcanizada, termo cunhado pelo historiador Lus Mir (Guerra Civil, 2004).
A estrutura segregacionista e eminentemente excludente cunhada durante o
perodo de formao se reproduziu independentemente do regime poltico adotado e do
perodo da histria do Brasil, uma vez que se preservou um ncleo comum em todas as fases:
o asseguramento dos privilgios de uma classe dominadora de matiz indo-europeia em
detrimento de outra parcela da populao representada por negros, mestios e indgenas.
Mesmo no sculo XXI, o processo no se altera, as classes marginalizadas
sempre foram controladas pelo aparato repressivo particular ou estatal, tendo seus
comportamentos e esteretipos criminalizados pelo senso comum e assimilados facilmente
pelo sistema penal.
Em tempos de aceitao dos limites do sistema penal e de ampliao do
ideal descarcerizador, mostrou-se imperioso o olhar para o atual processo penal, tendo como
plano de fundo a perversa estrutura praticamente inalterada. Especificamente na seara da
priso, rtulo final do processo de criminalizao do excludo, aqui estudada em seu vis
cautelar, o alerta no sentido de que mesmo a recente legislao, mais coerente, pode ser
completamente ineficaz caso no se pretenda tambm a superao da excluso e da
manuteno do controle do excludo por meio se sua criminalizao e captao pelo sistema
penal.

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