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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

COMARCA DE SO PAULO
FORO CENTRAL CVEL
2 VARA CVEL
PRAA JOO MENDES S/N, So Paulo - SP - CEP 01501-900

0100503-06.2012.8.26.0100 - lauda 1
SENTENA
Processo n: 0100503-06.2012.8.26.0100
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Tom Alexandre Brando
Vistos.
Trata-se de ao civil pblica proposta pela ASSOCIAO DE PAIS E
AMIGOS DOS EXCEPCIONAIS APAE SO PAULO em face de RAFAEL BASTOS
HOCSMAN.
Narra a petio inicial que o ru o protagonista de um show de stand-up comedy
intitulado A Arte do Insulto, comercializado em mdia "DVD" por todo o territrio nacional.
Afirma que o ru, humorista conhecido como Rafinha Bastos, ganhou
notoriedade nacional por enfrentar delicadas questes de natureza social, religiosa e tnica de
maneira no raras vezes mais do que polmica, insultosa, da advindo naturalmente o ttulo por
ele prprio emprestado a seu show e respectivo DVD (pgina 3).
Insurge-se a associao autora contra uma brincadeira que consta do aludido
show, mais precisamente quando o humorista diz a seguinte passagem:
um tempo atrs eu usei um preservativo com efeito retardante ... efeito
retardante ... retardou ... retardou ... retardou ... tive que internar meu pinto na
APAE ... t completamente retardado hoje em dia ... eu tiro ele pr fora e ele
(grunhidos ininteligveis)
Questiona, ainda, outra interveno do humorista que, no seu sentir, derrapa no
tom da elegncia e esbarra na esfera de direitos tutelados pela Constituio Federal, quando o
ru defende seu posicionamento contrrio fila preferencial instituda por lei a idosos, pessoas
com deficincia e outros:
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as pessoas na cadeira de rodas ... ah, fila preferencial! Haha advinha amigo,
voc o nico que t sentado. Espera quieto! Cala essa boca!
A associao autora entende que saiu de cena a arte, restando apenas puro insulto
honra e imagem de pessoas com deficincia mental.
Deste modo, sustenta que o ru atingiu de modo violento a dignidade de todos
aqueles que suportam a j dura e triste realidade de quem acometido por deficincia de qualquer
natureza. Recorre Constituio Federal e Declarao Universal dos Direitos Humanos para
defender que todos tm direito proteo contra qualquer discriminao.
Pede, ao final, uma tutela de natureza cominatria, mais precisamente para que o
ru se abstenha de vender, dispor venda ou fazer circular por qualquer meio ou forma o DVD
com o show A Arte do Insulto ou, alternativamente, que retire meno feita APAE e a pessoas
com deficincia mental.
Requer que a ordem seja estendida para shows e apresentaes do humorista, de
maneira que no possam contemplar a associao autora ou pessoas com deficincia mental.
Pretende, ainda, a condenao do ru ao pagamento de (i) indenizao pelos
prejuzos causados imagem da associao, (ii) ao valor de R$ 10.000,00 a cada associado que
venha a se habilitar nos autos e, por fim, (iii) em quantia a ser destinada ao Fundo de Direitos
Difusos (FDD).
A petio inicial, emendada, foi instruda com documentos.
Houve o deferimento da liminar pretendida (pginas 73/81). A deciso foi
confirmada pelo Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo no julgamento do agravo de
instrumento interposto pelo autor.
Citado, o ru ofereceu contestao, acompanhada de documentao. Em
preliminar, defende a ilegitimidade ativa da autora, bem assim a inadequao da via escolhida
para a defesa de direito individual da associao.
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No mrito, argumenta que o humor desfruta de proteo constitucional e que no
pode se sujeitar censura ou represso. Explica que as piadas no refletem a opinio pessoal do
humorista e que tm como nico objetivo divertir (animus jocandi).
Nega os danos reclamados.
A associao autora manifestou-se em rplica.
Parecer do Ministrio Pblico opinando pela procedncia parcial dos pedidos
iniciais (pginas 341/359).
Realizada audincia de conciliao, infrutfera.
o relatrio. Decido.
Possvel o julgamento antecipado, nos termos do artigo 330, I, do Cdigo de
Processo Civil. Desnecessria a instruo, sendo certo que os fatos que interessam ao deslinde do
feito esto documentados nos autos.
Afasto a preliminar de ilegitimidade ativa, pois a autora tem entre as suas
finalidades a defesa dos interesses das pessoas portadoras de deficincia mental que, em tese,
poderiam sentir-se atingidas pelas piadas descritas na petio inicial.
Assiste razo ao ru, todavia, quanto preliminar de inadequao da via eleita em
relao a um dos pedidos. A ao civil pblica no poderia deduzir pretenso de natureza
individual e particular da associao autora, mais precisamente quando persegue proteo
prpria imagem.
Prejudicado, assim, o pedido indenizatrio no valor de R$ 100.000,00 pelos
prejuzos alegadamente causados imagem da associao autora (pgina 19, item C, 'iii').
No mais, no h outras preliminares ou nulidades aparentes.
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Passo ao mrito.
Pese a orientao j sinalizada pelo Tribunal de Justia de So Paulo no
julgamento do agravo de instrumento interposto pelo ru, ressalvo, com a devida vnia, o
entendimento absolutamente distinto deste magistrado acerca da questo colocada em litgio.
O humor uma importante forma de manifestao artstica e cultural, instrumento
relevante de compreenso dos grupos sociais ao longo da Histria. , sobretudo, fruto de
expresso do esprito e da inteligncia.
Tormentoso estabelecer critrios cientficos para definir e identificar o humor.
O assunto remete discusso acerca da pornografia travada na Suprema Corte dos
Estados Unidos nas dcadas de 1960 e 1970. So emblemticos os julgamentos daquele Tribunal
que abordam os contornos do que poderia ser considerado como obscenidade e, portanto, passvel
de banimento.
Buscava-se a interpretao da primeira emenda Constituio dos Estados
Unidos, que impede edio de lei pelo Congresso que limite a liberdade de expresso .
Mais do que a anlise do cotejo entre o direito individual liberdade de expresso
e autonomia privada para o consumo desse material e os interesses pblicos supostamente
violados pela propagao da pornografia, a questo ganhou relevo pela prpria dificuldade em se
definir o que poderia ser considerado como um material obsceno ou pornogrfico.
O juiz Potter Stewart da Suprema Corte, ao abordar o problema, proferiu uma
frase que se tornou clebre na jurisprudncia norte-americana: eu no consigo definir a
obscenidade e talvez eu nunca consiga. Mas eu sei o que quando a vejo (traduo livre).
Evidente que, quela poca, os tempos eram bem diferentes. Questionava-se,
inclusive, a possibilidade de publicao e distribuio de obras literrias com contedo
considerado obsceno, o que hoje seria inimaginvel.
Todavia, a dificuldade de se definir o que era pornografia guarda interesse.
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O problema se repete no caso do humor. Como delimitar o que humor para,
apenas ento, discutir se o Estado pode ou no interferir na liberdade de expresso. A exemplo da
feliz observao do juiz norte-americano, qualquer pessoa tem capacidade de discernir, com um
pouco de boa vontade e um mnimo de inteligncia, o que uma manifestao humorstica,
distinguindo-a de uma simples opinio.
Essa introduo parece-me relevante, pois a vedao ou limitao ao humor
esbarra em valores constitucionalmente garantidos e direitos fundamentais, tais como a liberdade
de manifestao do pensamento (artigo 5, IV, da Constituio Federal), da expresso da atividade
artstica (inciso IX) independentemente de censura ou licena, bem como o livre exerccio da
profisso (nas hiptese de comediante profissional).
O humor tem como uma das suas finalidades a diverso e, no raro, marcado
pela descontrao; vale-se do exagero, da hiprbole e do absurdo para provocar o riso; uma
constatao banal, mas que deve ser tomada como premissa no caso dos autos, pois
absolutamente inadequado interpretar uma piada no seu sentido literal, tal como pretendido pela
associao autora.
So interessantes as observaes do professor Cludio Luiz Bueno de Godoy
1
:
(...) verdade que, especialmente nesses casos (o autor se refere a programas
humorsticos e caricaturas), os direitos da personalidade devem ser encarados
sem se desconhecer que o exagero nsito quelas manifestaes de humor. Da
que, em si, o exagero no pode ser causa de dano personalidade como o em
outros campos. Em diversos termos, apenas em condies extremas e explcitas
ser possvel enxergar ofensa honra ou imagem, especialmente, derivada de
manifestao exagerada, mas com finalidade humorstica. Isso porque, afinal,
como evidente, o humor tambm no serve a mascarar ou a justificar conduta
que seja deliberadamente ofensiva a outrem. Por certo que a roupagem
humorstica no constitui um salvo-conduto contra a infringncia proposital a
direitos da personalidade....
1
A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. So Paulo: Atlas, 2008.
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Nesse ponto, oportuna a distino trazida por Manuel da Costa Andrade
2
acerca
da roupagem e da mensagem nsitas s manifestaes humorsticas.
O humor, em regra, carrega uma roupagem prpria e caracterstica de sua forma
de expresso, que, como visto, marcada pelo exagero, muitas vezes pelo grotesco. E esse modo
de linguagem, por bvio, no pode gerar qualquer violao a direitos da personalidade. Em suas
palavras:
(...) roupagem cabe, assim, uma funo prevalentemente apelativa: emprestar
visibilidade e fora mensagem a transmitir. Acresce que sobretudo na
roupagem que se actualiza a liberdade de criao artstica da stira e da
caractura. O que confirma a expectativa j antecipada e segundo a qual a
roupagem no colidir normalmente com a dignidade pessoal. A acontecer, a
coliso h-de, em princpio, levar-se conta de custo social a suportar em nome
da liberdade de criao artstica. Em regra, ela aparecer como socialmente
adequada, no se revestindo daquela soziale aufflligkeit que na j citada
formulao de Kakobs constitui a marca da tipicidade. E isto, importa sublinha-
lo, postas entre parnteses as questes do bom gosto ou da velncia esttica da
manifestao concreta da stira ou caricatura.
Vivemos num mundo aparentemente contraditrio: de um lado, expandem-se
formas novas formas de humor escrachado, como se percebe em programas televisivos, sites na
internet ou em espetculos de show do tipo stand up comedy, como retratado nos autos.
Em contrapartida, cada vez mais perceptvel uma exacerbao da sensibilidade
da opinio pblica, avessa ao humor chulo (ou talvez explicitao dessa forma de humor) ou
mesmo a qualquer tipo de explorao das diferenas.
um reflexo do politicamente correto. Elias Thom Saliba, professor titular de
Histria da Universidade de So Paulo e profundo estudiosos do humor, aborda com propriedade
esse fenmeno:
2
Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal: uma perspectiva jurdico-criminal. Coimbra: Coimbra
Editora, 1996.
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(o politicamente correto) uma criao ideolgica caracterstica de sociedades
que perderam o norte dos padres morais e acabaram por impor regras
casusticas tpicas, que s conseguem estabelecer limites arbitrrios. Batizado
com outros nomes ou disfarado de alguma forma de censura, o 'politicamente
correto' sempre existiu em sociedades que viveram momentos distpicos, quando
a ausncia de cenrios futuros deixou de ensejar padres morais estveis. O
resultado um moralismo nervoso que se manifesta aqui e ali, meio
esquizofrnico, tpico, que no sabe bem a que veio e, na histria, nunca resultou
em boa coisa.
Manifestaes humorsticas que eram bastante comuns e apreciadas no passado j
no mais so aceitas pela sociedade contempornea (ou por parte dela). Vale mencionar, como
ilustrao, um famoso programa humorstico dos anos 70 e 80 chamado Os Trapalhes, da
Rede Globo de Televiso. Um dos participantes (Antnio Carlos Bernardes Gomes, cuja alcunha
era Mussum), negro, era frequentemente associado figura de um cachaceiro e de um macaco.
poca, tais insinuaes eram consideradas inocentes e perfeitamente assimilveis pela
audincia.
Essas mesmas piadas, acaso repetidas nos dias atuais, certamente gerariam
enorme grita, qui com repercusso criminal.
A questo, inicialmente simples, convida reflexo. Em realidade, interessante
perquirir o prprio conceito de ato ilcito e, no limite, a eficcia da interveno do Direito como
sistema de controle e organizao social.
Considero que, no aspecto jurdico, a expresso humorstica deve ser respeitada
num grau extremamente elstico, independentemente do tipo, da qualidade e, inclusive, do
assunto tratado. Mesmo os temas que consistem em tabus sociais podem ser objeto de humor.
Exemplos ajudam a construir o raciocnio.
Em data recente houve uma polmica acerca da instalao de uma estao de
metr em Higienpolis, tradicional bairro da cidade de So Paulo, que rene grande concentrao
da comunidade judaica.
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Em sntese, alguns moradores do bairro, tido como elitizado, supostamente
questionaram a necessidade da linha metroviria no local, freqentado por gente diferenciada
que no necessitaria daquele meio pblico de transporte. No desejavam, em realidade, a
popularizao do bairro.
Diante da celeuma causada pela posio aparentemente segregadora, um
humorista conhecido como Danilo Gentili utilizou-se das redes sociais para divulgar a seguinte
piada: entendo os velhos de Higienpolis temerem o metr. A ltima vez que eles chegaram
perto de um vago foram parar em Auschwitz", em clara referncia ao campo de concentrao
nazista utilizado no perodo da Segunda Guerra para exterminar judeus.
Como cada vez mais comum no cenrio contemporneo, em que as
comunicaes so verdadeiramente instantneas, o texto gerou inmeras crticas dos mais
variados segmentos da sociedade, sendo certo que o episdio assumiu grandes propores.
O humorista, de imediato, formulou pedido de desculpas na mesma rede social,
pela qual afirmou que sua inteno, como comediante, nunca foi trazer nenhum outro sentimento
ao pblico que no fosse alegria.
Pode-se questionar se o referido humorista foi feliz, ou no, em fazer uma
brincadeira com uma matria to sensvel. Pode-se mesmo afirmar que demonstrou grande falta
de tato, at mesmo por formular essa piada numa rede social, cujo alcance inimaginvel.
Mas, a meu sentir, parece-me evidente que o humorista no cometeu qualquer ato
ilcito ao simplesmente fazer uma piada que envolveu o judasmo. Afirmar que ele corroborou a
prtica nazista seria uma concluso absolutamente ridcula, hipcrita e desconectada com a
realidade.
Na ltima virada de ano, o piloto alemo Michael Schumacher sofreu um
gravssimo acidente ao praticar esqui e permanece internado em estado de coma devido ao
traumatismo craniano. Nesse mesmo perodo, o lutador Anderson Silva machucou-se seriamente
em uma luta em que disputava o ttulo mundial, na qual fraturou diversos ossos de sua perna.
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Malgrado a repercusso mundial desses tristes acontecimentos, no tardaram
surgir piadas envolvendo esses episdios nas redes sociais, tais como: o Anderson Silva
encontrou Michael Schumacher no hospital e tiveram uma conversa sem p nem cabea.
A brincadeira foi infeliz? Talvez sim. Inoportuna, diante do sofrimento de fs e
familiares? Provavelmente. Engraada ou espirituosa? No interessa. Mas, h de se convir, quem
conta essa piada no comete um ato ilcito e, tampouco, deseja o mal aos atletas. Apenas
aproveita a ligao desses acontecimentos para fazer uma conexo humorstica.
O mesmo raciocnio pode ser aplicado ao caso dos autos.
No admissvel sequer cogitar que o ru nutra algum tipo de desprezo em
relao aos portadores de deficincia fsica ou mental, assim como no possvel afirmar que as
pessoas em geral tenham efetivamente problemas em relao s loiras, aos portugueses, aos
gagos...
Qualquer piada, desde a mais singela possvel, pode dar azo a uma interpretao
cruel. Ora, quem brinca dizendo que mulher no volante, perigo constante (minha av fazia essa
brincadeira!) pode ser tachado de machista, sexista, insensvel igualdade dos sexos, s
conquistas das mulheres nas ltimas dcadas etc.
Tudo isso para dizer que uma piada , afinal, apenas uma piada. Simples
manifestao cultural, um costume social, um atributo da inteligncia humana. No h, em regra,
uma ofensa a quem quer que seja. A pior consequncia de uma piada infeliz, que cruza os limites
tolerveis da audincia, o desprezo, o silncio.
H, por certo, pertinncia em analisar os limites do humor. Mas isso apenas em
outra perspectiva, fora do espectro do Direito, notadamente da responsabilidade civil. A ideia do
politicamente correto ou mesmo os valores implcitos que motivam a existncia ou receptividade
de determinado tipo de humor devem ser (como de fato so) estudadas pelas cincias sociais e
pela psicologia.
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Pode-se sofisticar o raciocnio e cogitar que o humor tem uma funo de violncia
simblica (emprestando, de modo imprprio, um conceito de Pierre Bourdieu), perpetuando
diferenas e preconceitos sob o manto disfarado do cmico. So todas discusses plenamente
vlidas.
Mas, repito, afirmar que uma piada um ato ilcito no me convence.
Atribuir ao Poder Judicirio a funo de julgar uma piada um verdadeiro
nonsense: interpretar, com critrios tradicionais hermenuticos do nosso ordenamento, uma
manifestao humorstica, equivale a propor uma ao de divrcio de Bentinho e Capitu, a
instaurar um inqurito policial para investigar a morte de Odete Roitman ou, ainda, determinar a
priso dos atores que atuaram como mafiosos no filme O Poderoso Chefo por formao de
quadrilha.
Essa a linha que, portanto, impede a anlise das piadas noticiadas na inicial.
Penso que a interveno do sistema jurdico nesse tema incuo.
No se quer dizer que o humor poder servir como excludente de
responsabilidade em toda e qualquer manifestao. Evidente que possvel admitir, em
determinadas situaes, a coliso entre princpios fundamentais da liberdade de expresso e a
proteo dos direitos da personalidade.
Mais exemplos para facilitar a fundamentao: um caso que ganhou destaque
envolveu a atriz Carolina Dieckmann e o programa humorstico Pnico na TV, ento exibido
pela emissora RedeTv. Havia um quadro denominado As Sandlias da Humildade, no qual os
integrantes da atrao procuravam celebridades com perfil que associavam arrogncia,
propondo (ou exigindo) a elas que calassem as chamadas as Sandlias da Humildade, numa
demonstrao de sua humildade.
Vrios artistas participaram da atrao, contrariados ou no.
Ocorre que, no caso de Carolina Dieckmann, houve expressa recusa da artista em
contribuir para o quadro.
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Nas oportunidades em que era interpelada pelos comediantes, a atriz
simplesmente os ignorava, demonstrando claramente que no gostaria de fazer parte da atrao.
Essa reao, em realidade, agradou aos humoristas, que passaram a realizar uma verdadeira
perseguio atriz. Tudo devidamente registrado pelas cmeras de televiso, sendo certo que os
captulos da novela eram semanalmente explorados no programa, catapultando os ndices de
audincia.
A situao chegou a tal extremo que a produo do programa contratou os
servios de um caminho com um guindaste, instalando-o defronte residncia da atriz, com os
humoristas fazendo de tudo para chamar sua ateno (com um megafone) em seu prprio
apartamento. Carolina Dieckmann recorreu ao Poder Judicirio do Rio de Janeiro, obtendo
sentena condenatria de indenizao por danos morais e, ainda, tutela inibitria proibindo o
programa de exibir sua imagem ou fazer qualquer referncia ao seu nome .
Nesse caso, cristalino que houve uma verdadeira perseguio artista,
comprometendo a sua vida diria e violando o seu direito de ir e vir, sua privacidade. Seria um
despautrio permitir que essa postura incisiva prevalecesse protegida pela roupagem de humor.
Da mesma forma, o humor pode ser intolervel quando destinado especificamente
a algum, constrangendo-o perante o grupo de trabalho, familiar ou social. Com efeito, h casos
na jurisprudncia que caracterizam assdio moral no ambiente de trabalho ou bullying escolar.
Ainda que, no limite, tais gozaes pudessem ser enquadradas como piadas, tm uma repercusso
direta na esfera de personalidade da vtima, legitimando e impondo a atuao do sistema judicial.
H, em tais hipteses, um destinatrio especfico, uma vtima a ser protegida. A
liberdade de expresso exercida de modo abusivo e, como tal, deixa de configurar excludente de
responsabilidade.
No , no meu entedimento, o caso dos autos, sendo certo que inexiste a prtica
de ato ilcito pelo ru, protegido que est pela regra do artigo 187 do Cdigo Civil. Age em
exerccio regular de direito (liberdade de expresso e manifestao artstica).
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A tica que me parece mais adequada prestigiar a liberdade de expresso e da
atividade artstica, sem qualquer juzo de valor a respeito do contedo e, sobretudo, da qualidade
do humor praticado.
Nesse ponto, no se pode deixar de observar o carter elitista da observao
constante da inicial no sentido de que o ru derrapa no tom da elegncia. O humor, a todo
sentir, no tem que ser necessariamente elegante ou inteligente. Alis, seria presunoso dizer que
apenas o humor inteligente pode ser realizado.
Em deciso do Superior Tribunal de Justia (Resp 736.015), a Ministra Nancy
Andrighi assentou que "a questo paralela posta pelas recorrentes, a respeito do 'nvel' do humor
praticado pelo peridico - apontado como 'chulo' - no tema a ser debatido pelo Judicirio,
uma vez que no cabe a este rgo estender-se em anlises crticas sobre o talento dos
humoristas envolvidos; a prestao jurisdicional deve se limitar a dizer se houve ou no ofensa a
direitos morais das pessoas envolvidas pela publicao".
Prossegue afirmando que no cabe ao Judicirio "dizer se o humor 'inteligente'
ou 'popular'. Tal classificao , de per si, odiosa, porquanto discrimina a atividade humorstica
no com base nela mesma, mas em funo do pblico que a consome, levando a crer que todos os
produtos culturais destinados parcela menos culta da populao so, necessariamente,
pejorativos, vulgares, abjetos, se analisados por pessoas de formao intelectual 'superior' - e, s
por isso, j dariam ensejo compensao moral quando envolvessem uma dessas pessoas,
categoria na qual as recorrentes expressamente se incluem logo na petio inicial do presente
processo. A tarefa de examinar aquilo que se poderia chamar de 'inteligncia' do humor
praticado cabe, apenas, aos setores especializados da imprensa, que concedem prmios aos
artistas de acordo com o desempenho por eles demonstrado em suas obras".
Em concluso: o juiz no pode dizer se a piada boa ou ruim, se o humor tem
qualidade ou no tem.
Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos iniciais. Revogo a liminar
anteriormente concedida.
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Custas e despesas pela associao autora. No h condenao em honorrios.
P.R.I.
So Paulo, 29 de janeiro de 2014.
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