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tralII I

Mfliern
NOES FUNDAMENTAIS E OBJETO DO DIREITO
INTERNACIONAL PRIVADO
"A definio , portanto, meio para um fim que no consiste
somente em indicar o significao de um nome, mas em precis-lo para
determinao de seu conceito"Orineu Strenger).
3.1 Consideraes iniciais
O ser humano
sempre buscou, desde tempos imemoriais, a proximidade com
seu semelhante. No comeo, afandlia, ou o que se entendia como tal; depois
a tri-
bo:
grupos maiores foram se formando, at se constiturem em povo ou
nao, pes-
soas com identidades prprias e aspiraes comuns. S muito mais tarde aparece
o Estado,
como o conhecemos hoje, formado por trs elementos essenciais:
povo,
territrio e governo,
amalgamados em uma unidade jurdica. Convm lembrar,
como observou Amlcar de Castro,' que
governo no deve ser confundido com
fora, territrio, com extenso geogrfica,
e povo, com aglomerao de pessoas.
Governo,
smbolo do poder, deve ser visto como
competncia, territrio, como
limite dessa competncia, e povo, como conjunto de interaes humanas.
Assim, o Estado a sociedade maior e, como sociedade, deve estar intima-
mente ligado ao ser humano, em um conjunto harmnico. Esse Estado tem sua
ordem jurdica, que regula o modus vivendi
e a interao de seus habitantes, sendo
essa ordem jurdica soberana nos limites de seu territrio.
A lei no estende seu
comando alm-fronteiras.
No existe um poder supranacional capaz de determi-
nar, juridicamente, o que deve ser feito por determinado Estado. Em realidade, nas
relaes internacionais impera um tipo de
justia privada: bloqueio econmico,
retaliaes, extorso nos preos de produtos essenciais,
entre outros.
A humanidade busca incessantemente o
convvio fraternal e proveitoso en-
tre os povos.
Tratados e convenes so acertados e firmados com a finalidade
de aproximar os Estados e tomar mais agradvel vida dos cidados. Deve-se
CASTRO, Amlcar de. Direito internacionalprivado. p. 7.
22
Curso de Direito Internacional Privado 1 Florisbal de Souza
De
considerar que vivemos tempos de globalizao econmica e de extraordinrios
avanos tecnolgicos, que intensificam o intercmbio entre os povos, em razo da
necessidade econmica, da busca de conhecimentos, das atividades de lazer, do
esprito de aventura e de outros fatores sociais e at religiosos.
0 desenvolvimento dos meios de comunicao e de transporte s vem au-
mentar as relaes entre pessoas de diferentes lugares, regidas por legislaes di-
ferentes. Desse intercmbio muitas vezes decorrem problemas, que precisam ser
dirimidos pela justia. Da perguntar-se: que justia? A luz de qual legislao?
0 conflito de leis pode ser no tempo ou no espao. Do concurso de leis no
tempo, vai preocupar-se o Direito Intertemporal, positivado na ordem jurdica
brasileira nos primeiros artigos da LICC. 0 conflito de leis no espao tema do
Direito Internacional Privado, que, mais do que um direito verdadeiro, tem sido
entendido como
uma tcnica de aplicao do Direito.
3.2 Conceito
Para Clvis Bevilqua, Direito Internacional Privado o conjunto de preceitos
que regulam as relaes de ordem privada da sociedade intemaciona1,2 enquanto Lus
Ivani Arajo v esse ramo das cincias jurdicas como o conjunto de regras de direito
interno, cujo objetivo a soluo de conflitos envolvendo leis originrias de Estados di-
ferentes, indicando, em cada caso, a lei competente a ser aplicada? Essas definies, das
quais no se afasta o entendimento de autores nacionais e estrangeiros dos ltimos cem
anos, nos aproximam de uma conceituao aceitvel e compreensvel da disciplina.
Nessa tessitura, visualizamos o Direito Internacional Privado como o con-
junto de normas de direito pblico interno que busca, por meio dos elementos de
conexo, encontrar o direito aplicvel, nacional ou estrangeiro, quando a lide com-
porta opo entre mais de uma ordem jurdica para solucionar o caso.
No hesitamos em colocar essas regras no mbito do
direito pblico,
embora
reconhecendo que importantes estudiosos as veem integradas no direito privado.
Destinadas a compor litgios em relaes privadas transnacionais, essas normas
esto perfeitamente inseridas na
ordem jurdica interna
dos Estados, mas vm gra-
dativamente ocupando espao em tratados e convenes internacionais, bem como
em regulamentos da Unio Europeia.
Em verdade, ocorre a presena na relao
sub judice
de mais de um direito em
condies de dirimir a lide. Essa peculiaridade pode ser referida como
concurso de
leis, simultaneidade
de leis,
concorrncia
de leis, pluralidade
de leis, contato de
leis e
opo entre leis,
qualquer delas por certo mais adequada do que a expresso
consagrada:
conflito de leis.
0 que deve ser enfatizado que no h disputa, Me-
xiste conflito,
animosidade ou coliso, no h embate entre a legislao do foro e
qualquer outra que possa dirimir o
conflito
esse, sim entre as partes.
2
BAVILQUA, Clvis.
Princpios elementares de direito internacional privado.
p. 11.
3
ARAJO, Lus Ivani de Amorim.
Curso de direito dos conflitos interespaciais.
p. 8.
4AMORIM, Edgar Carlos de.
Direito internacional privado. p. 6.
5STRENGER, Irineu.
Direito internacional privado. p. 44.
6MARQUES, Cludia Lima.
Ensaio para uma introduo ao direito internacional privado.
p. 325.
7
CASTRO, A. Op. cit. p. 50.
8NIBOYET,J. P.
Principios de derecho internacional privado.
p. 1.
9BATIFFOL, Henri e LAGARDE, Paul.
Trait de droit international priv. p. 17.
Fundamentais e Objeto do Direito Internacional Privado
Coerente com nosso entendimento, Amorim enfatiza que aplicamos a norma
jurdica estrangeira seguindo determinaes de uma lei local, no se tratando de
conflitos, mas do reconhecimento de um direito adquirido no exterior: "Conflitos,
realmente, h quando aquela lei ferir nossa soberania ou a ordem pblica local."4
Por fim, mencionemos mais dois conceitos para a disciplina. Segundo Stren-
ger, "um complexo de normas e princpios de regulao que, atuando nos diver-
sos ordenamentos legais ou convencionais, estabelece qual o direito aplicvel para
resolver conflitos de leis ou sistemas, envolvendo relaes jurdicas de natureza
privada ou pblica, com referncias internacionais ou locais".5 Para Cludia Lima
Marques, em entendimento sinttico e avanado, o Direito Internacional Privado
"o ramo do direito interno que
regula direta ou indiretamente as relaes privadas
internacionais".6
A composio direta da lide, no se limitando a indicar o direito
aplicvel, pretende dar resposta eficiente e justa aos numerosos processos dessa
natureza submetidos ao DIPr.
3.3 Objeto
0 objeto central do Direito Internacional Privado o
conflito de leis no es-
pao,
visto esse espao como o de ordenamentos jurdicos diversos. Nessas leis se
incluem temas de direito civil, comercial, trabalhista, industrial, fiscal, administra-
tivo, penal e processual.
Enfatizando ser nico o objeto de estudo do DIPr, Amilcar de Castro assim
o sintetiza: "Organizar direito adequado apreciao de fatos anormais, ou fa-
tos com duas ou mais jurisdies, sejam pertinentes ao frum, ou ocorridos no
estrangeiro.'"7 Essa viso se ampara nas teorias italiana e alem, as quais nos dois
ltimos sculos restringiram o campo do Direito Internacional Privado ao
conflito
de leis,
tendo sido observada por outros autores brasileiros, como Eduardo Espino-
la e Joo Grandino Rodas.
As doutrinas francesa e norte-americana ampliam o objeto de nossa discipli-
na. Para Jean Paul Niboyet, nele se incluem o
conflito de leis, a nacionalidade, a
condio jurdica do estrangeiro
e os direitos adquiridos.8
Henri Batiffol, de forma
anloga, penas coloca o
conflito de jurisdies
ao invs dos direitos adquiridos.9
Essa corrente francesa se ocupa da situao do ser humano nas relaes privadas
internacionais, identificando sujeitos
de direitos (nacionalidade e condio jurdica
do estrangeiro), exerccio
desses direitos (conflito de leis) e
sano dos direitos
(conflito de jurisdies).
CUrso de Direito Internacional Privado I Florisbal de So
Atentos aos objetivos desta obra e alicerados na releitura dos diversos auto-
res, sentimo-nos autorizados a enunciar o objeto de Direito Internacional Privado
mais adequado ao nosso tempo, quando limites no devem ser colocados na busca
do conhecimento e na harmonia e coerncia de contedos e mtodos. Esse
objeto
que pode parecer amplo, primeira vista, inclui o
conflito de leis
interespacial, a
nacionalidade, a condio juridica do estrangeiro,
os direitos adquiridos,
o con-
jlito de jurisdies, a
competncia internacional
e o reconhecimento de
sentenas
estrangeiras.
No vemos, contudo, razo para restringi-lo. Poderamos entender,
para exemplificar, que os direitos adquiridos esto inseridos na condio jurdica
do estrangeiro; que a nacionalidade se integra no Direito Constitucional, limitando-
se como pensam vrios autores no DIPr condio de elemento de conexo;
que a sentena estrangeira estudada na competncia internacional, a qual, por sua
vez, poderia ser analisada ao lado do conflito de jurisdies.
Nossa obra tem-se caracterizado pela simplicidade e objetividade. Nesse
vis, cada um dos aludidos objetos do Direito Intemacional Privado nela ser
estudado.
3.4 Normas de DIPr na Constituio Federal de 1988
A Carta Magna vigente, no
caput
do artigo 5, garante aos estrangeiros resi-
dentes no pas "a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, se-
gurana e propriedade" nos termos legais, equiparando-os, nesses aspectos, aos
brasileiros. Exceto os direitos polticos, tais como votar e ser votado, o estrangeiro,
regularmente residindo no Brasil, no sofre qualquer discriminao. Em segmento
prprio desta obra, o Captulo X, analisada a
condio juridica do estrangeiro
em nosso pas.
Outros parmetros emanados pelo Estatuto Maior brasileiro (art. 12) se refe-
rem
nacionalidade e
naturalizao, que estudaremos no captulo nono. O inciso
XV do artigo 22 d competncia privativa Unio para legislar sobre emigrao e
imigrao, entrada, extradio e expulso de estrangeiros.
3.5 Direitos adquiridos
O respeito aos direitos adquiridos considerado basilar para a segurana ju-
rdica, fazendo parte dos ordenamentos juridicos contemporneos. No Brasil, ele
est inserido na Carta Magna (art. 5, inc. XXXVI) e verificar a prevalncia desses
direitos quando invocada em outro pas interessa ao Direito Internacional Priva-
do. Muitos autores tm-se ocupado do tema, considerando-o objeto da disciplina,
enquanto outros adotam posio diversa, entendendo que os direitos adquiridos
alegados, nesse contexto, no se afastam dos conflitos de leis, por estarem neles
integrados. Como antes referido, julgamos mais adequada a primeira posio.
Seria um contrassenso imaginar que o ser humano, ao ultrapassar as fronteiras
de seu pas, nele deixasse os direitos adquiridos, especialmente os que constituem
seu estatuto pessoal. Trata-se de direitos privados, que foram reconhecidos por
ordenamento jurdico competente. Nessa esfera, so repelidos, por bvio, os que
Fundamentais e Objeto do Direito Internacional Privado
ofendem a ordem pblica, os bons costumes e a soberania nacional. Assim, no
se permitiro novas npcias de cidado (v.g., rabe) que aqui aportar j casado e
alegar o direito de poligamia existente na legislao de seu pas, bem como algum
que trouxesse seus escravos seria impedido de mant-los nessa condio.
Todos os direitos, plenamente incorporados ao patrimnio juridico do cidado,
nacional ou estrangeiro, devem acompanh-lo extraterritorialmente. H casos em
que tais direitos, se buscados em nosso foro pela aplicao direta da norma estran-
geira que os reconhece no seriam aceitos por contrariarem nossa ordem pblica,
mas sero admitidos por terem legalmente ocorrido no seu ordenamento jurdico.
Assim, sentenas de cobrana de dvidas de jogos de azar, em pases onde essa ati-
vidade

legalizada, tm sido reconhecidas pelo Superior Tribunal de Justia.
Eduardo Espnola acentua que os direitos adquiridos pelo estrangeiro, con-
forme as leis internas e as decises proferidas pelos tribunais de seu pas, so
reconhecidos no exterior, assim como o reconhecimento de sua personalidade e
capacidade
Cabe ao Direito Internacional Privado de cada pas verificar as circunstncias
de aquisio de direitos no estrangeiro e indicar as condies para o seu reconheci-
mento no ordenamento jurdico interno:' Nesse contexto, atos jurdicos referentes
ao estado civil, como casamento, adoo e divrcio, quando realizados no estran-
geiro so normalmente reconhecidos pelos Estados em razo da segurana jurdi-
ca. Seria, por exemplo, o caso de brasileiro solteiro ou vivo que casa no exterior
com estrangeira divorciada: o assento no registro pblico no Brasil no depende de
homologao do divrcio pelo STJ.
Por fim, observemos que mera expectativa de direito em uma ordem jurdica
no deve ser tida como direito adquirido, enquanto conquistas reconhecidas na
esfera do direito pblico, como aposentadorias e penses, somente so invocadas
perante o ordenamento que as concedeu.
3.6 Direito Internacional Privado e Direito Internacional Pblico
0 DIPr tem profunda afinidade com o Direito Internacional Pblico, traba-
lhando ambos cOmfontes
e institutos comuns
tratados, nacionalidade, extradio
e com o
mesmo objetivo
a convivncia pacfica e harmnica entre os povos.
Jacob Dolinger refere julgamento, de 1984, da Corte de Cassao francesa
sobre causa relacionada
a
Acordo de Cooperao Cientfica entre a Frana e o Ir,
em que se afirma: "As partes envolvidas nestes acordos estavam situadas no mais
alto nvel. Estavam na encruzilhada do Direito Internacional Privado com o Direito
acordos estavam cobertos."'2
Internacional Pblico, havendo motivos para se questionar sob qual dos dois os
10
ESPINOLA, Eduardo; ESPINOLA FILHO, Eduardo.
A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasilei-
ro. p. 294.
11
RECHSTEINER, Beat Walter.
Direito internacional privado:
teoria e prtica. P. 204-209.
12
DOLINGER, lacob.
Direito internacional privado (parte geral).
p. 14.
25
26 Curso de Direito Internacional Privado I Florisbal de Souza
A identificao entre esses dois ramos jurdicos fica evidenciada na Conveno
sobre a Prestao de Alimentos no Estrangeiro, instituda em 1956 pela ONU, estando
inserida no Direito Intemacional Pblico, mas se destinando a concertar relaes es-
sencialmente privadas, o que a integra plenamente no Direito Intemacional Privado.
3.7 Direito Internacional Privado e Direito Comparado
Enfatize-se, inicialmente, que boa parte da doutrina entende que, a rigor, no
existe Direito Comparado, mas estudos comparativos entre sistemas jurdicos di-
versos, at porque tal ramo seria
uma criteriosa comparao entre institutos jurt-
dicos presentes no ordenamento legal de diferentes pases, buscando estabelecer
pontos comuns e divergentes que neles existem.
Para Vallado, ele "apenas cin-
cia, a comparao dos direitos no espao, geografia jurdica, ao lado da histria
do direito cuja dimenso o tempo".13
Por sua parte, Oscar Tenrio considera que o Direito Comparado no cons-
titui um ramo do Direito, mas um campo cientfico para apreciar semelhanas,
afinidades e diferenas entre sistemas jurdicos de mais de um pas.14
De maneira diversa entende o professor de Direito Comparado portugus Ferrei-
ra de Almeida, para quem esse ramo das cincias juridicas pode ser definido como "a
disciplina que tem por objetivo estabelecer sistematicamente semelhanas e diferen-
as entre sistemas jurdicos considerados na sua globalidade (macrocomparao) e
entre institutos jurdicos afins em ordens jurdicas diferentes (microcomparao)".15
Esses estudos comparativos so sumamente importantes em Direito Interna-
cional Privado. Quando da aplicao de Direito estrangeiro, o operador jurdico
nacional deve analisar tal direito luz do mtodo comparativo, e no seguindo os
preceitos jurdicos do foro. Assim, em caso jusprivatista intemacional que deva ser
resolvido por norma jurdica estrangeira (por exemplo, direito francs), a leitura
desse direito no pode ser feita tendo em considerao as formas de interpretao
e de aplicao do direito local: esse operador (juiz ou advogado) dever analisar as
normas do direito francs utilizando a sua hermenutica.
RESUMO
3.1 Consideraes iniciais
O intenso intercmbio das pessoas entre Estados regidos por legislaes di-
versas gera cada vez mais conflitos, criando dificuldade para estabelecer qual or-
denamento jurdico, qual legislao a competente para a soluo da lide. E desse
conflito de leis no espao que se ocupa o Direito Internacional Privado.
13VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado. v. I, p. 30.
14TENRIO, Oscar. Direito internacional privado. v. I, p. 47.
15ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Introduo ao direito comparado. p. 9.
Fundamentais e Objeto do Direito Internacional Privado
3.2 Conceito
o ramo do direito interno que
regula direta ou indiretamente as relaes
privadas internacionais
(Cludia Marques).
o conjunto de regras de direito interno que objetiva solucionar os conflitos
de leis originrias de Estados diversos, indicando, em cada caso que se apresente,
a lei competente a ser aplicada (Arajo).
um complexo de normas e princpios de regulao que, atuando nos diver-
sos ordenamentos legais ou convencionais, estabelece qual o direito aplicvel para
resolver conflitos de leis ou sistemas, envolvendo relaes jurdicas de natureza
privada ou pblica, com referncias internacionais ou locais (Strenger).
0 Direito Internacional Privado consiste no conjunto de normas de direito
pblico interno que busca, por meio dos elementos de conexo, encontrar o direito
aplicvel, nacional ou estrangeiro, quando a lide comporta opo entre mais de
uma ordem jurdica para solucionar o caso (Del'Olmo).
3.3 Objeto
Organizar direito adequado apreciao de fatos anormais ou fatos com duas ou
mais jurisdies, sejam pertinentes ao frum ou ocorridos no estrangeiro (Amlcar).
Conflito de leis, nacionalidade, condio jurdica do estrangeiro e direitos
adquiridos (Niboyet).
Conflito de leis interespacial, nacionalidade, condio jurdica do estrangei-
ro, direitos adquiridos, conflito de jurisdies, competncia internacional e homo-
logao de sentenas estrangeiras (Del'Olmo).
3.4 Normas de DIPr na Constituio Federal de 1988
Reconhece ao estrangeiro os direitos fundamentais. Disciplina a nacionalida-
de e d competncia privativa Unio para legislar sobre emigrao e imigrao,
entrada, extradio e expulso de estrangeiros.
3.5 Direitos adquiridos
Todos os direitos, plenamente incorporados ao patrimnio jurdico do cidado,
nacional ou estrangeiro, devem acompanh-lo extraterritorialmente. Mesmo casos em
que tais direitos, se buscados em nosso foro, pela aplicao direta da norma estrangei-
ra, no seriam aceitos por contrariarem a ordem pblica, podem ser admitidos.
So repelidos aqueles que ofendem a ordem pblica local.
3.6 Direito Internacional Privado e Direito Internacional Pblico
Possuem fontes e institutos comuns: tratados, nacionalidade, extradio.
3.7 Direito Internacional Privado e Direito Comparado
Para o DIPr, o Direito Comparado

uma ferramenta indispensvel na aplica-
o do Direito estrangeiro, assim como na criao e na adaptao de institutos.
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28
Curso de Direito Internacional Privado 1 Florisbal de Souza
QUESTES PROPOSTAS
Conceituar Direito Internacional Privado.
Indicar o objeto do DIPr mais adequado na atualidade.
Tecer consideraes sobre os cinco direitos fundamentais, na CF188, extensi-
vos aos estrangeiros.
Os direitos adquiridos pelo cidado estrangeiro que se estabelece legalmente
no Brasil so reconhecidos pelo nosso Direito? Justificar sua resposta.
Citar institutos e fontes comuns ao DIPr e ao Direito Internacional Pblico.
Dissertar sobre a importncia do Direito Comparado para o DIPr.
IV
FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
"A complexidade dos problemas versados pelo Direito Internacional
Privado conduz a uma variedade de fontes produtoras de regras que visam
indicar solues, umas mais, outras menos eficazes"(Jacob
Dolinger).
4.1 Consideraes iniciais
Lembremos, inicialmente, que as fontes do Direito podem ser
materiais
fatores sociolgicos, econmicos e culturais, entre outros, que conduzem insti-
tuio da norma jurdica eformais as regras juridicas elaboradas por processo
legislativo, os costumes, a analogia e os princpios gerais do Direito. As primeiras
so fontes de inspirao e as segundas, de vigncia do Direito. Neste estudo, inte-
ressa referir asfontesformais do Direito Internacional Privado, que no se afastam
substancialmente das dos demais ramos das cincias jurdicas.
Os estudiosos divergem quanto s fontes, mas em essncia as classificam em
fontes internas
as leis de cada pas e fontes externas
os tratados. Nos dois
polos encontramos os costumes, a doutrina e a jurisprudncia.
Cada tratadista dispe as fontes da maneira que lhe parece adequada, enfa-
tizando a maior importncia desta ou daquela. No entanto, existe um consenso,
verificado na leitura de autores brasileiros e estrangeiros: o de que
a lei a fonte
principal do DIPr.
Haroldo Vallado, ao se referir aos sistemas de produo jurdica, em DIPr e
nos demais ramos do Direito, observou que ela varia conforme a necessidade de
emprego em cada espcie: em
matrias clssicas, codificadas, predomina a lei; nas
modernas e contemporneas, os tratados; nas menos legisladas cresce a influncia
da jurisprudncia e da doutrina;
enquanto nas que acatam a autonomia da vontade
os acordos e convenes so as fontes mais importantes.'
VALIADO, Haroldo. Direito internacional privado. v. I, p. 91.
30
Curso de Direito Internacional Privado 1 Florisbal de Souza
Aps estudar diversas classificaes de fontes, Strenger as hierarquiza desta
forma: lei interna, tratados normativos, costume interno, jurisprudncia e doutri-
na.2De nossa parte, preferimos classificar as fontes do DIPr na seguinte ordem:
lei,
tratados, doutrina, jurisprudncia e costumes.
4.2 Lei
Como referido, a lei a principal fonte do Direito Internacional Privado na
maioria dos pases, encontrada em seus Cdigos Civis ou em leis especiais. No
Brasil, ela detm essa primazia como fonte de DIPr, contida em vrias normas
jurdicas.
Na
Lei Magna de 1988,
temos postulados referentes aos estrangeiros nos arts.
50, 12, 14 e 22, bem como sobre extradio (art. 102, I,
g)
e sobre homologao
de sentena estrangeira (art. 105, I,
i). No
Cdigo Tributrio Nacional
(arts. 98 e
100),
Cdigo de Processo Civil
(arts. 88 e 337),
Cdigo Civil
de 1916 e Cdigo
Civil de 2002
existem dispositivos de Direito Internacional Privado. Contudo, a
maioria das normas sobre o conflito de leis no espao se encontra na
Lei de Intro-
duo ao Cdigo Civil de 1942,
em seus arts. 7 a 19. O
Estatuto do Estrangeiro
(Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, atualizada pela Lei n. 6.964/81) segue-se
LICC em importncia no ordenamento jurdico brasileiro, com amplo e rico con-
junto de normas de DIPr.
4.3 Tratados
Na impossibilidade de uma lei supranacional com poder de coero sobre os
pases, os tratados assumem
excepcional importncia,
que tende a crescer com o
aumento das relaes internacionais.
Uma vez aprovado pelas partes signatrias e promulgado, passa o tratado a ter
fora de lei.
A sua natureza jurdica dupla, pois
obriga tanto internamente quanto
no plano internacional.
O tratado deve ser
aprovado pelo Legislativo
epromulgado
pelo Presidente
da Repblica,
necessitando, ainda, para sua vigncia, de troca de cartas de rati-
ficao.
A forma escrita obrigatria nos tratados, os quais ocorrem entre dois ou
mais Estados soberanos e visam a um fim especfico ou ao estabelecimento de nor-
mas para conduzir assuntos que implicam relaes jurdicas entre seus respectivos
cidados. Seu
objeto deve ser
licito e possvel
e os negociadores so chamados de
plenipotencirios.
Os tratados recebem denominaes diversas, nem sempre com uma razo
jurdica: Conveno
(institui normas gerais),
Declarao
(cria princpios gerais),
Pacto (ato solene),
Acordo
(fins econmico-financeiros ou culturais),
Concordata
(envolve a Santa S),
Modus vivendi
(acordo temporrio),
Protocolo (ata de confe-
2
STRENGER,Irineu. Direito internacional privado. p. 70.
Cap. IV I Fontes do Direito Internacional Privado
rncia ou complemento de tratado j existente) e
Troca de notas
(quando encobre
matria administrativa).
O tratado tem vrias fases: negociao, entendimentos,
assinatura, ratifica-
o,
promulgao, publicao
e registro. A extino ocorre por
perda do objeto,
denncia unilateral, comum acordo,
caducidade e guerra.
Todo tratado deve estar ajustado aos preceitos constitucionais do pas, situan-
do-se, hierarquicamente, no caso do Brasil, no mesmo plano e no mesmo grau de
eficcia em que se posicionam as nossas leis internas ordinrias.
3 Assim, o Supre-
mo Tribunal Federal j consagrou a teoria da paridade entre o tratado e a lei
nacional, de modo que o tratado prevalece sobre as leis internas anteriores
sua promulgao.
Com a promulgao da EC n. 45/2004, a qual inseriu o 3 no artigo 5, de-
terminou-se que "os tratados e convenes intemacionais sobre direitos humanos
quando forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emen-
das constitucionais". No entanto, resta a dvida sobre qual
status teriam os tratados
internacionais sobre direitos humanos anteriores referida emenda e os que no
foram aprovados pelo qurum especial.
Nesse contexto, segundo Gilmar Mendes, h discusso doutrinria e jurispru-
dencial sobre o status
normativo dos tratados e convenes internacionais de di-
reitos humanos, em razo do disposto no 2 do artigo 5 da Constituio Federal,
segundo o qual "os direitos e garantias expressos nessa Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que Repblica Federativa do Brasil seja parte". Assim, havia
quatro principais correntes:
Natureza supraconstitucional:
defendida por Celso de Albuquerque Mello,
prega que normas internacionais ratificadas pelo Brasil acerca de direitos humanos
no podem ser revogadas nem mesmo por emenda constitucional. No entanto,
uma teoria dificil de ser aceita em um Estado cujo sistema regido pelo princpio da
supremacia formal e material da Constituio sobre todo o ordenamento jurdico;
Natureza constitucional:
essa teoria entende que o 2 do artigo 5 da
Constituio seria uma clusula aberta de recepo de outros direitos em trata-
dos intemacionais relativos a direitos humanos, os quais tambm teriam
status
constitucional ao serem incorporados pelo nosso ordenamento. Assim, eventuais
conflitos deveriam ser resolvidos pela aplicao da norma mais favorvel v-
tima. O principal defensor dessa tese Antonio Augusto Canado Trindade. No
entanto, poder-se-ia depreender do 3 do artigo 5 que os tratados j ratificados
pelo Brasil e no submetidos ao processo legislativo especial de aprovao, bem
como os tratados anteriores EC n. 45/2004 no podem ser comparados s normas
constitucionais;
STF. ADI
n. 1.480-3DF 04.09.1997 rel. Min. Celso de Mello
site do STF. Ainda: MAllUOLI,
Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. p. 305.
31
status de lei ordinria:
aps a EC n. 45/2004, essa tese perdeu sua fora,
pois prega que os tratados sobre direitos humanos so equivalentes s leis ordin-
rias, como os demais tratados internacionais;
natureza supralegal:
tese defendida por Gilmar Mendes, a qual afirma que
os instrumentos convencionais sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais,
mas, diante de sua natureza especial em relao aos demais atos normativos inter-
nacionais, seriam dotados de carter de supralegalidade, ou seja, no poderiam
afrontar a supremacia da Constituio, mas equipar-los legislao ordinria se-
ria subestimar o seu valor.4
O chamado Cdigo de Direito Internacional Privado, mais conhecido por
Cdigo Bustamante,
est intemalizado em nossa ordem jurdica, constituindo-se,
portanto, em fonte formal do DIPr brasileiro. Trata-se de bem elaborado projeto
do diplomata e mestre intemacionalista cubano Antonio Sanchez de Bustamante y
Sirvn, aprovado, em 28 de fevereiro de 1928, por quinze Estados americanos; na
Conferncia Pan-Americana de Havana, e promulgado no Brasil em 13 de agosto
de 1929 pelo Decreto n. 18.871.
So tambm fontes de DIPr no Brasil, entre outros tratados, o Estatuto Org-
nico do Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado (UNIDROIT),
de 1940; a Conveno sobre a Prestao de Alimentos no Estrangeiro, de 1956;
e as Convenes Interamericanas de Direito Internacional Privado (CIDIPs), da
Organizao dos Estados Americanos (OEA), como as que se ocupam das Cartas
Rogatrias e da Arbitragem Internacional (ambas de 1975), das Normas Gerais de
DIPr (1979) e da Obrigao Alimentar (1989).
4.4 Doutrina
Afora a discusso sobre serem doutrina e jurisprudncia fontes de direito,
deve-se reconhecer a notvel importncia
da doutrina na soluo de conflitos de
leis no espao,
quando h omisso da lei e inexiste tratado.
Mesmo convenes
assinadas, mas no ratificadas ou promulgadas, oferecem subsdios para os dou-
trinadores, em cuja obra o magistrado poder encontrar a soluo do conflito em
julgamento.
As concluses dos especialistas, por serem fruto de estudo e reflexes elabo-
radas, sinalizam muitas vezes o futuro em qualquer rea do conhecimento humano.
Nas cincias jurdicas como um todo, e na rea do DIPr em particular, a doutrina
indica caminhos que conduzem a solues adequadas e justas.
Ademais, no caso do Direito Internacional Privado, a doutrina influenciou ao
longo do tempo a evoluo da disciplina em todas as partes do mundo. Dolinger
chega a afirmar que "em nenhum campo do direito a Doutrina tem tanta desenvol-
tura como no DIPr, em razo da parcimnia do legislador", complementando: "Da
4MENDES, Gilmar Ferreira et ai. Curso de direito constitucional. p. 654-671.
5
Aprovaram o Cdigo Bustamante: Bolvia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Repblica Dominica-
na, Equador, Guatemala, Haiti, Honduras, Nicargua, Panam, Peru, Salvador e Venezuela.
Curso de Direito Internacional Privado 1 Florisbal de So
Cap. IV Fontes do Direito Internacional Privado
o amplo campo de ao e a
relevncia da obra do jurisconsulto,
que tem liberdade
de
criar onde o legislador silenciou." 6
Acentue-se que a doutrina brasileira de
DIPr rica e erudita, oferecendo valiosa contribuio ao julgador.
4.5 Jurisprudncia
Vem-se constituindo em
verdadeira fonte de Direito Internacional Privado.
Embora no sistema jurdico do Brasil caiba ao magistrado interpretar o Direito na
lei existente, ele pode, por vezes, ante as lacunas dessa norma e ausncia de outras
fontes, socorrer-se de julgados reiterados das Cortes maiores do Pas. Com
isso,
g jurisprudncia nacional de DIPr assume gradativamente importncia, bastando
observar as decises de nossos tribunais, muitas delas inseridas em alguns captu-
bas desta obra.
O intenso intercmbio entre pessoas de diferentes pases, firmando negcios,
unindo-se por meio de casamentos, contratando pacotes turisticos e interagindo
com
pessoas das mais diversas nacionalidades, tem ocasionado o surgimento de
tgios entre pessoas regidas por legislaes diversas. As decises a respeito de tais
litgios, at pela natural semelhana decisria em casos anlogos, j que muitos
conflitos se repetem, acabam ensejando valiosos precedentes para o julgador.
A jurisprudncia da Corte de Cassao, mais alto tribunal recursal da Frana,
constitui-se na fonte essencial de DIPr' desse pas, havendo tambm na Gr-Bretanha
e nos Estados Unidos primazia da jurisprudncia sobre as demais fontes de DIPr.
4.6 Costumes
Embora com emprego reduzido se comparados com as fontes anteriormente
estudadas, os costumes oferecem soluo para lides de DIPr quando nelas per-
sistem lacunas. Tanto costumes internos quanto internacionais podem ser usados.
Recorde-se que uma regra de direito costumeiro se forma, em qualquer desses
planos, pelo uso prolongado e geral de prtica considerada conveniente, justa, til
eadequada ao contexto social. A reiterao desse comportamento culmina, muitas
vezes, com a convico jurdica de se tratar de uma norma de direito.
O valor como fonte atribudo aos costumes varia de um pas para outro. No
Brasil, o direito costumeiro
s se aplica na falta ou na omisso da lei,
segundo
za a Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
RESUMO
1 Consideraes iniciais
As fontes so internas (leis de cada Estado) e externas (tratados). Em ambas
esferas a doutrina, a jurisprudncia e os costumes.
DOLINGER, Jacob.
Direito internacional privado (parte geral).
p. 63.
BATIFFOL, Henri e LAGARDE, Paul.
Trait de droit international priv.
p. 32.
33
34
Curso de Direito Internacional Privado 1 Florisbal de Sou
4.2 Lei
A lei a principal fonte do Direito Internacional Privado na maioria dos pases
e tambm no Brasil. A Constituio Federal de 1988, a Lei de Introduo ao Cdigo
Civil (a mais importante fonte),
vrios Cdigos (Tributrio, Civil, Processo Civil,
Penal, Processo Penal) e o
Estatuto do Estrangeiro.
4.3 Tratados
Os tratados tm grande importncia ante a ausncia de leis supranacionais,
possuindo natureza jurdica dupla: obrigam nos planos interno e internacional.
Hierarquicamente, no caso do Brasil, o tratado est no mesmo plano e no mesmo
grau de eficcia em que se posicionam as nossas leis internas ordinrias. 0 tratado
aprovado pelo Legislativo e promulgado pelo Presidente da Repblica. A forma
escrita obrigatria. Recebem vrias denominaes: Conveno, Declarao, Pac-
to, Protocolo etc. 0 Cdigo Bustamante, o LTNIDROIT e as Convenes Interame-
ricanas de Direito Internacional Privado (CIDIPs) so fontes de DIPr no Brasil.
4.4 Doutrina
Apresenta notvel importncia, especialmente quando h omisso da lei e
inexiste tratado. A doutrina brasileira de DIPr rica e erudita, contribuindo para a
soluo de inmeras contendas.
4.5 Jurisprudncia
Vem-se constituindo em verdadeira fonte de Direito Internacional Privado,
assumindo, no Brasil, a cada dia, maior relevncia e possibilitando frequentes de-
cises de nossos tribunais. Trata-se da fonte mais importante na Gr-Bretanha,
Estados Unidos e Frana.
4.6 Costumes
Reconhecidos como fonte de DIPr, os costumes podem ser no plano interno
ou internacional. No Brasil, so empregados na falta ou na omisso da lei, confor-
me estabelece a Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
QUESTES PROPOSTAS
Fazer um paralelo entre as fontes do DIPr e as dos demais ramos do Direito interno.
Tecer consideraes sobre a fonte principal de Direito Internacional Privado no
Brasil.
Apresentar a sua classificao das fontes de DIPr, justificando-a.
Por que os tratados so to importantes como fonte de DIPr?
Defender o emprego da doutrina e da jurisprudncia como fontes de DIPr.
Comentar sobre os costumes como fonte de Direito Internacional Privado no
Brasil.
VI
ELEMENTOS DE CONEXO
"O fato interjurisdicional no tem direito prprio que Ihe seja
automtica e previomente aplicver(Osris Rocha).
6.1 Consideraes iniciais
Conexo
significa ligao, unio, ponte, encontro, vnculo, entroncamento,
nexo, ponto comum. Podemos entender
elemento de conexo como a parte da nor-
ma de Direito Internacional Privado que determina o direito aplicvel, seja o na-
cional (do julgador), seja o estrangeiro.
De vital importncia na soluo dos conflitos de leis no espao, os elementos
de conexo so estudados nos manuais de Direito Internacional Privado, sob esse
ttulo ou como circunstncias de conexo, pontos de contato, pontos de conexo,
regras de conexo ou simplesmente conexes. As obras em espanhol empregam
puntos de conexin; em francs, points de rattachement; em italiano, momenti di
collegamento; e em ingls usa-se points of contact ou connecting factor.
Preliminarmente, cabe distinguir que a norma de DIPr contm trs partes:
objeto, elemento e consequncia jurdica. O objeto de conexo a matria a que
se refere uma norma indicativa ou indireta de Direito Internacional Privado, ocu-
pando-se de questes jurdicas vinculadas a fatos ou elementos de fatores sociais
com conexo intemacional como capacidade jurdica, nome de uma pessoa ou
pretenses jurdicas decorrentes, por exemplo, de acidente de carro. O
elemento de
conexo
a parte que torna possvel a determinao do direito aplicvel nacio-
nalidade, domiclio e lex fori.' Por fim, a consequncia jurdica, que nem sempre
escrita, podendo ser subentendida, a aplicao de um direito material.
Nesse contexto, o objeto
de conexo pode ser comparado ao tipo da norma
penal (matar algum), o elemento com o resultado imediato desse ato ilcito (levar
seu agente a julgamento) e a consequncia aplicao de uma regra (pena: reclu-
so de seis a vinte anos).
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado (teoria e prtica). p. 80-81.
42 Curso de Direito Internacional Privado 1 Florisbal de Souza
A busca de composio de uma lide com conexo internacional se inicia com
o julgador enquadrando os fatos controversos, alegados e provados, no
objeto de
conexo
da norma adequada ao caso concreto, ou seja,
qualificando-os, conforme
estudado no captulo anterior. Conhecida essa norma, o
elemento de conexo indi-
car o direito aplicvel: o jus fori ou o direito estrangeiro. A consequncia ser a
aplicao dessa legislao. Exemplo: "A sucesso por morte ou por ausncia
[obje-
to de conexo requer qualificao]
obedece lei do pas em que era domiciliado
o defunto ou o desaparecido [elemento
de conexo domiclio], qualquer que seja
a natureza e a situao dos bens" (art. 10, caput, da LICC). Ainda: "Para qualificar
e reger as obrigaes [objeto de conexo qualificao], aplicar-se- a lei do pas
em que se constiturem [elemento de conexo lex loci celebrationis]" (art. 90,
caput, da LICC). Em ambos os casos, a
consequncia jurdica ser a aplicao do
direito assim indicado.
6.2 Classes de elementos de conexo
A rigor, a escolha do elemento de conexo est condicionada ao interesse do
legislador, razo pela qual no h um nmero preciso desses fatores indicativos nem
de sua natureza. De qualquer forma, analisando-se as conexes presentes nas ordens
jurdicas e na doutrina dos vrios pases, possvel apresentar uma classificao.
Optamos por agrup-los por caractersticas comuns, entendendo ser essa a
forma mais adequada ao aprendizado:
Pessoais:
nacionalidade, domiclio, residncia (habitual e simples), ori-
gem e religio;
Reais: lei da situao da coisa (lex rei sitae ou lex situs, obrigatria para
os bens imveis), lugar da aquisio e domiclio ou nacionalidade do pro-
prietrio (mobilia sequuntur personam);
Reais de natureza especial:
lei do pavilho (navios ou aeronaves), lugar
em que se encontra, lei do destino, lugar da partida, local do registro e
domiclio ou nacionalidade do proprietrio;
Delituais ou penais: lugar do ilcito (lex delicti commissi), domiclio ou
nacionalidade do infrator ou da vtima, natureza da infrao e lei do dano
(lex damni);
Voluntrios: lei do lugar da celebrao (lex loci celebrationis), do lugar da
execuo (lex loci executionis) e autonomia da vontade (lex voluntatis);
Normativos: lex fori, lex causae (que abarca todas as normas de conexo
que no so lex fori) e lei mais favorvel. Essa ltima compreende pelo
menos cinco tipos: favor infans (lei mais favorvel ao menor), favor negotii
(valida ato ou contrato), favor matrimonii (manuteno do vnculo conju-
gal), favor laesi
(pessoa que sofreu dano) e lei favorvel ao consumidor;
g) Processuais: forum rei sitae, forum conexitatis
(juiz do principal se esten-
de ao acessrio),
foi-um reciprocitatis, foi-um efectitatis eforum voluntatis
(autonomia vontade).
Cap. VI Elementos de
Conexo
Poder-se-ia acrescentar, ainda, outras formas de conexo, presentes em alguns
sistemas jurdicos, como no
Common Law,
que utiliza, por exemplo,
the proper law
of contract
sistema jurdico com o qual o contrato tem conexo mais prxima.
Tambm se verifica a presena de conexes alternativas, subsidirias, cumu-
lativas ou mltiplas, propiciando a aplicao de mais de uma ordem jurdica
determinada questo, principalmente em beneficio das partes.2
Subsidiria:
a conexo empregada quando a anterior impraticvel (apli-
ca-se no contrato a lei do lugar em que ele deve ser cumprido, mas se esse lugar
no pode ser determinado usa-se o da celebrao).
Alternativa:
ocorre quando os pontos possveis so da mesma hierarquia e
podem ser usados indistintamente (estrangeiro fora de sua ptria pode testar pela
lei do lugar onde outorga o testamento ou pela lei da sua nacionalidade).
Cumulativa:
requer coincidncia entre ambas as leis indicadas (a hipoteca
legal permitida aos incapazes s ter efeito quando a lei do Estado no qual se exer-
ce o cargo de tutor ou curador coincida com a do lugar em que esto situados os
bens afetados por essa hipoteca).
caso de um contrato que pode comportar vrios pontos de ligao
em uma mesma relao juridica (autonomia da vontade, lugar da celebrao, lugar
da execuo etc.).
6.3 Conexes pessoais
As conexes centradas na pessoa geram a primazia de dois fatores, o
domi-
clio e a
nacionalidade,
os quais solucionam a ampla maioria dos problemas de
Direito Internacional Privado. Os ordenamentos jurdicos costumam adotar um ou
outro desses elementos de conexo, substituindo o domiclio, quando no identifi-
cado, pela residncia.
Entre os elementos de conexo de carter pessoal encontramos, ainda, a reli-
gio, a origem e os costumes tribais, especialmente em matria de estatuto pessoal e
direitos de casamento e de sucesses. A
religio
elemento de conexo aplicvel em
diversos pases, de modo especial nos Estados islmicos, como o Ir; a
origem usada
em detenninado's cantes suos; e o
costume tribal,
em alguns pases da ffica.
6.3.1 Domicilio
Trata-se do elemento de conexo
adotado pelo Brasil,
com a vigente Lei
de Introduo ao Cdigo Civil. Defendido por Teixeira de Freitas, seguindo o
pensamento de Savigny, a conexo predominante na maioria dos ordenamentos
jurdicos, inclusive na Amrica Latina. Concordamos com essa opo por ser o
Ver, entre outros, GOLDSCHMIDT, Werner.
Derecho internacionalprivado (derecho de la
tolerancia). p.
171-213. ARMINJON, Pierre.
Prcis de droitinternationalpriv.
p. 191-200.
DOLINGER, Jacob.
Direito internacionalprivado (parte geral).
p.
261-165. MONROY CABRA,
Marco Gerardo.
Tratado de derecho internacionalprivado.
p. 65-68. SILVA ALONSO, Ramn.
Derecho internacionalprivado.
p. 127-130.
43
44
Curso de Direito Internacional Privado 1 Florisbal de Souza
domiclio adequado ao encontro da melhor justia, objetivo norteador do Direito
Internacional Privado.
0 conceito de domiclio varivel. No Brasil, considera-se domiclio o local
em que a pessoa se estabelece com nimo definitivo (elementos objetivo e subjeti-
vo), podendo ser domiclio voluntrio ou necessrio
(CC/2002, arts. 70 a 78).
Outros ordenamentos jurdicos definem o domiclio como simples residncia,
como residncia habitual, sede principal dos negcios e interesses, lugar do princi-
pal estabelecimento (comrcio), domiclio de origem (o dos pais quando a pessoa
nasceu) e home
(onde se localiza o lar), no direito ingls.
Quanto pluralidade de domiclios, situao hoje bastante comum, deve-se
dar preferncia sucessivamente ao domicilio: a) nacional; b) legal (em detrimento
do voluntrio); c) que coincida com a residncia. 0 art.
26 do Cdigo Bustamante
estabelece que o domiclio da pessoa que no o tem
o lugar de sua residncia ou
aquele em que ela se encontra. A esse admide aplica-se a
lex fori.
6.3.2 Nacionalidade
Recordemos, preambulannente, que
nacionalidade
o vnculo jurdico que
une a pessoa ao Estado,
cidadania,
o vnculo poltico (gozo desse direito pelo na-
cional) e naturalidade
o simples vnculo territorial pelo nascimento. No poder,
por bvio, existir cidadania sem nacionalidade, j que esta, mais abrangente, en-
globa aquela. Por outro lado, a perda da cidadania no retira a nacionalidade.
Neste momento do nosso estudo, interessa considerar a nacionalidade como
elemento de conexo, no sendo to relevantes os postulados do direito constitu-
cional (direitos e obrigaes), e sim tom-la como referncia, a exemplo do domi-
clio, da situao da coisa ou do lugar do delito.
Como circunstncia de conexo, a nacionalidade definida pela
lex fori, que
se pode basear no direito constitucional do estrangeiro, no do foro, no do lugar
do nascimento da parte interessada ou de seu pai, ou, ainda, o critrio que parecer
lgico, contanto que se proceda qualificao. Dai por que mesmo o
anacional ou
aptrida poder utilizar-se desse elemento de conexo, por sua ltima nacionalida-
de, seu domiclio, residncia habitual ou
lex fori.
J quanto ao plurinacional, cada vez mais frequente nestes tempos de inter-
cmbio, d-se preferncia momentnea a uma das nacionalidades: a local, a do
nascimento, a ltima nacionalidade que ele adquiriu ou aquela em que o interessa-
do tem relaes mais estreitas.
A nacionalidade elemento de conexo de grande evidncia em virtude de
ser adotado pelos pases da Europa e de outros continentes. No Brasil, ela foi a
conexo usada na Introduo ao Cdigo Civil de
1916, sendo substituda pelo do-
miclio com o advento da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no ano de
1942, em
plena Segunda Guerra Mundial. Os defensores da nacionalidade, como conexo,
acentuam a maior dificuldade de sua mudana do que a do domiclio, prestando-se,
portanto, esse ltimo elemento muitas vezes para alteraes fraudulentas.
Cap. VI Elementos de Conexo
45
6.4 Conexes reais
6.4.1 Lex rei sitae
O local da situao da coisa
o elemento de conexo aplicado aos
imveis,
sendo aceito quase universalmente, inclusive no direito positivo interno. Assim, no
artigo 8 da LICC temos: "Para qualificar os bens e regular as relaes a eles concer-
nentes, aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados." Seu objeto de conexo
o regime jurdico geral dos bens (aquisio, posse, disposio, direitos reais).
6.5 Conexes voluntrias
O lugar da execuo do contrato um elemento de conexo adotado em quase
todas as legislaes. Seu emprego muito antigo, retroagindo a Bartolo, principal-
mente para os casos de negligncia e mora.
O lugar da constituio das obrigaes est inserido em nosso direito positivo
(art. 9 da LICC). Tambm foi empregado desde os ps-glosadores, encontrando-
se, no sculo XIV, nos postulados do pai
do DIPr.
Ademais, sua aplicao ampla
no direito das obrigaes.
6.5.1 Autonomia da vontade
Embora os ordenamentos jurdicos anteponham limites vontade humana, na
esfera do Direito Internacional Privado vem se acentuando o reconhecimento da
autonomia da vontade, formulada por Charles Dumoulin no sculo XVI, como ele-
mento de conexo. Adotada j nos primrdios da disciplina e presente em conven-
es internacionais e normas intemas, a faculdade de opo pela lei competente
uma realidade, de modo especial no contedo e efeitos de obrigaes contratuais e
no regime de bens no casamento.3
A doutrina e a jurisprudncia admitem que contratos realizados no estran-
geiro, com indicao da lei brasileira a ser observada, so plenamente vlidos.
A Introduo ao Cdigo Civil de 1916 permitia entender-se aceita a autonomia
da vontade, pois prescrevia, no
caput
do artigo 13, a regulao das obrigaes,
quanto substncia e aos seus efeitos, pela lei do lugar em que fossem contradas,
salvo
estipulao em contrrio.
A supresso dessa expresso pela LICC, em 1942,
significa para alguns autores que os contratantes no podem dispor de sua vontade,
enquanto outros afirmam que o silncio da nova norma mantm o princpio jurdi-
co at ento admitido.
Nadia de Arajo, defensora da autonomia da vontade, reconhece que a no
meno do princpio pela Lei de 1942 torna-o proibido. Recomenda, ento, cautela
na
redao dessa clusula em contrato internacional, porque os tribunais brasilei-
ros no abordam diretamente a questo nem aceitam o entendimento doutrinrio
favorvel autonomia da vontade.4
VALLADO, Haroldo.
Direito internacional privado. v. I, p. 359.
4ARAJO, Nadia de.
Direito internacional privado (teoria e prtica brasileira).
p. 323.
46
Curso de Direito Internacional Privado 1 Florisbal de Souza
Agenor Andrade lembra as vantagens do instituto no DIPr: existncia de uma
lei competente para reger o ato jurdico (a escolhida pelas partes) e aplicao ao
contrato todo (disposies imperativas e supletivas) do direito escolhido pelos
contratantes.5 Sentimos a tendncia de aceitao da autonomia da vontade nos or-
denamentos jurdicos, inclusive brasileiro, com reais proveitos para os contratos
e como elemento de conexo. Reconhecemos, contudo, que persistiro limites
liberdade absoluta, especialmente em relao s normas coativas.
RESUMO
6.1 Consideraes iniciais
Elemento de conexo pode ser entendido como a parte da norma de Direito
Internacional Privado que torna possvel a determinao do direito aplicvel, seja
o nacional (do julgador), seja o estrangeiro. referido, ainda, como
circunstancia
de conexo ou regra de conexo.
6.2 Classes de elementos de conexo
Pessoais:
nacionalidade, domiclio, residncia, origem e religio.
Reais:
lei da situao da coisa (imveis), lugar da aquisio, domiclio do
proprietrio, lei do pavilho (navios ou aeronaves), lugar em que se encontra, lei
do destino, lugar da partida, local do registro e domiclio ou nacionalidade do
proprietrio.
Delituais ou penais:
lugar do ilcito, domiclio do infrator ou da vtima.
Voluntrios:
lugar da celebrao ou da execuo e
autonomia da vontade.
Normativos: leac fori, lex causae
(que no so lex fori) e lei mais favorvel.
Outros: the proper lcrw of contract
(lei em que o contrato tem conexo mais
prxima).
6.3 Conexes pessoais
As conexes centradas na pessoa geram a primazia de dois fatores o
do-
micilio e a nacionalidade,
que solucionam a ampla maioria dos problemas de
DIPr.
6.3.1 Domicilio
o elemento de conexo
predominante no Direito Internacional Privado,
sendo adotado pelo Brasil
e pelos pases da Amrica Latina. Foi defendido por
Teixeira de Freitas no sculo XIX. 0 conceito varivel, podendo haver pluralida-
de de domiclios ou, mesmo, a sua ausncia (admide).
5
ANDRADE, Agenor Pereira de.
Manualde direito internacionalprivado. p. 111.
Cap. VI I Elementos de Conexo
6.3.2 Nacionalidade
Como conexo, a nacionalidade definida pela
lex fori. Mesmo o anacional
poder utilizar-se dela (pela ltima nacionalidade, domiclio ou
lex fori).
No DIPr, no so to relevantes os postulados do direito constitucional. A
nacionalidade elemento de conexo deveras importante, adotado pela
maioria
dos pases europeus
e muitos de outros continentes.
6.4 Conexes reais
6.4.1 Lex rei sitae
a conexo aplicada aos
aceita universalmente e determinada no
artigo 8 da LICC.
6.5 Conexes voluntrias
Lugar da execuo do contrato: conexo adotada pela maioria das legisla-
es. Seu emprego muito antigo, retroagindo a Bartolo (sc. XIV), especialmente
para os casos de negligncia e mora.
6.5.1 Autonomia da vontade
Embora limites antepostos (normas imperativas), o DIPr reconhece a autonomia
da
vontade, formulada por Dumoulin, no sculo XVI, como elemento de conexo.
Presente em convenes internacionais e normas intemas, especialmente usada no
contedo e nos efeitos das obrigaes contratuais e no regime de bens no casamento.
Essa clusula requer cautela em contrato internacional no Brasil, uma vez
os tribunais no abordam diretamente a questo nem aceitam o entendimento
outrinrio favorvel autonomia da vontade.
QUESTES PROPOSTAS
. Conceituar a conexo
no Direito Internacional Privado, identificando seu
obje-
to e elementa,
e os analisando em um caso concreto (lei ou relao jurdica).
. Apresentar cinco elementos de conexo, destacando sua importncia e aplica-
bilidade no ordenamento jurdico brasileiro.
. Analisar a nacionalidade,
acentuando as conotaes do instituto para o estu-
dioso de Direito Constitucional e de DIPr, e a sua aplicao como
elemento de
conexo
nas ordens jurdicas dos diversos pases.
. Fazer um paralelo entre o
domiclio e a nacionalidade como ponto de conexo
e a presena de ambos, nesse aspecto, no Direito brasileiro.
Tecer consideraes sobre a peculiaridade dos bens imveis e dos atos ilcitos
quanto s
circunstncias de conexo.
Dissertar sobre o emprego da autonomia da vontade como elemento de cone-
xo no Direito brasileiro, analisando-a na doutrina e na legislao.
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