JURISPRUDENCIA COMENTADA

Agravante de cometer el delito mediante precio

recompensa o promesa respecto del encubridor.
Ejercicio de accin civil y vctima
En sentencia dictada el 21 de julio de 2006, la Corte de Apelaciones de
Rancagua, en voto de mayora rechaz los recursos de nulidad que dedujeron el
condenado, la querellante y la Defensora Penal Pblica en el proceso que dio
lugar el homicidio del empresario Luis Yuraszeck Mardones. El autor analiza
en profudidad los recursos, centrados en tres aspectos fundamentales: 1.- Si es
posible que respecto del encubridor se aplique la atenuante del artculo 12 N 2
del Cdigo Penal, consistente en cometer el delito mediante precio, recompensa
o promesa. 2.- Ejercicio de accin civil en el nuevo proceso penal. 3.- Reglas de
determinacin de la pena. Compensacin de atenuantes
Preparado por Jos Luis Zavala Ortiz, Magister en Derecho
Determinacin de la pena
En sentencia dictada el 21 de julio de 2006, autos Rol N 167-2006, la Corte de
Apelaciones de Rancagua, en voto de mayora rechaz los recursos de nulidad que dedujeron
el condenado, la querellante y la Defensora Penal Pblica en el proceso que dio lugar el
homicidio del empresario Luis Yuraszeck Mardones.
Los recursos se centraron en tres aspectos fundamentales:
1.- Si es posible que respecto del encubridor se aplique la atenuante del artculo 12
N 2 del Cdigo Penal, consistente en cometer el delito mediante precio, recompensa o
promesa
La sentencia, con relacin a este punto, concluy que no es posible respecto del
encubridor aplicar la aludida agravante.
Sus argumentos son:
a) "...Si bien es efectivo que no hay disposicin legal que prohba aplicar al encubridor
la circunstancia agravante de cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa,
contemplada en el numeral 2 del artculo 12 del Cdigo Penal, lo cierto es que los jueces al
decidir que ella no perjudica al encubridor estn en lo correcto, toda vez, que atendida su
naturaleza ella resulta inaplicable para tal forma de participacin, siendo innecesaria cualquier
prohibicin al respecto.
En efecto, por la forma en que est redactada la agravante para su configuracin se
requiere la presencia de dos agentes, uno que ofrezca el precio, recompensa o promesa y, otro,
que lleva a cabo el delito precisamente con ocasin del precio, recompensa o promesa. Lo que
traducido al homicidio calificado a que se refieren estos antecedentes, implica una persona
que ofrece cometer el delito y otra, que lo comete y, en ninguna de esas hiptesis se encuentra
Valenzuela Prez, ya que no fue el autor material del ilcito. Incluso resulta absolutamente
discutible que esa circunstancia afecta a quien ha ofrecido la suma de dinero para delinquir,
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puesto que ella se refiere exclusivamente al que obra, en la ejecucin, motivado por el precio,
recompensa o promesa...".
b) "...El comportamiento descrito para el encubridor en el artculo 17 del Cdigo Penal,
descarta la posibilidad de intervencin material en el delito, por consiguiente no puede
agravarse su responsabilidad por una conducta que requiere tal intervencin. Obviamente al
legislador le repugna, el que una persona acte, en una fase posterior, a la comisin de un
ilcito movido por un afn pecuniario, por ello en el N 1 del mismo artculo 17 lo ha elevado
a la calidad de encubridor e, incluso tal conducta la ha tipificado como delito en los casos que
atentan contra la propiedad (artculo 456 bis A del Cdigo Penal)...".
c) "...En todo caso, aun de estimarse que milita en contra de este condenado la agravante
de responsabilidad criminal que invoca el recurrente, la errnea aplicacin del derecho que
ello implicara, en caso alguno autoriza la nulidad del fallo, puesto que al favorecerlo una
circunstancia atenuante se compensa con la agravante, por lo que no influira de ninguna
manera, menos sustancialmente, en lo dispositivo del fallo...".
2.- Ejercicio de accin civil en el nuevo proceso penal
En este punto, el fallo aborda la distincin entre querellante vctima y querellante no
vctima. As parte sealando que: "...claramente en el nuevo proceso penal se limit
considerablemente el ejercicio de la accin civil en la que se persiga la responsabilidad civil
derivada de la comisin del hecho punible, de conformidad al principio general contenido en
el artculo 59 del Cdigo Procesal Penal. Para tal efecto se distingue entre los intervinientes
vctima y querellante, que estn definidos en los artculos 108 y 111 del Cdigo Procesal
Penal, respectivamente, los que pueden actuar indistintamente y sin incompatibilidad durante
la etapa de formalizacin de la investigacin, como en el juicio oral en lo tocante a la accin
penal...".
Agrega que: "...en lo tocante a la accin civil hay que distinguir entre vctima,
querellante vctima y querellante no vctima, puesto que los dos primeros son los nicos que
estn autorizados para ejercer la accin civil conforme lo dispone el inciso tercero del
precitado artculo 59, tal como lo concluyen los jueces del tribunal oral. Contrariamente a lo
que se sostiene en el recurso, en el artculo 60 del mismo cuerpo legal no se establece una
obligacin para presentar la querella, sino que simplemente se est sealando un plazo para
hacerlo, puesto que tal disposicin se refiere a la oportunidad para deducir la demanda civil,
distinguiendo si quien la deduce es querellante o no. Por su parte, el artculo 261 del mismo
cuerpo legal, faculta al querellante para deducir demanda civil, pero tampoco lo obliga, pues
al trmino del inciso primero emplea la forma verbal podr, esto es, le entrega una facultad
para deducir o no la indicada accin civil. Adems, el mismo artculo en la letra d) se encarga
de distinguir en querellante que pueden deducir accin civil, de aquellos que no pueden, al
emplear la expresin, si procediere, esto es, si tal querellante tiene o no la facultad de deducir
accin civil, concordando de manera lgica y racional con la prohibicin de actuar como
actores civiles, en el proceso penal, de aquellos intervinientes que no sean vctimas...".
El fallo precis que: "...es un hecho no sujeto a discusin que ante el claro tenor de lo
prevenido en el artculo 108 del mencionado Cdigo Procesal Penal, que la querellante no
tiene la calidad de vctima en esta causa, por el orden de prelacin que contiene la misma
disposicin; en consecuencia, no ha habido infraccin de ley en la decisin del tribunal oral,
de rechazar la demanda civil de dicha interviniente. Mal se puede sostener que por la
circunstancia que se le haya admitido como querellante, produzca el efecto de otorgarle la
condicin de vctima, atento que dicha calidad no puede ser concedida por decisin judicial,
ya que est establecida taxativamente en la ley...".
3.- Reglas de determinacin de la pena. Compensacin de atenuantes
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La sentencia aborda, asimismo, la libertad o no que tiene el juez para determinar la pena
y las razones que se tienen en cuenta para ello, precisando que las agravantes que califican al
homicidio no se pueden considerar para la compensacin de las atenuantes. Sin embargo, el
fallo no acoge la nulidad basado en el hecho que el juez tiene un margen en la determinacin
de la pena.
La sentencia para por indicar que: "...las razones que sealan los jueces para aplicar las
penas adquiere vital relevancia en el nuevo procedimiento penal, desde que de conformidad a
lo prevenido en el artculo 36 del Cdigo que lo regula, los jueces deben fundamentar sus
decisiones. La determinacin de la pena en nuestra legislacin contiene un sistema mixto,
donde se combina el arbitrio judicial (libertad del juez) y el marco legal regulado por un
conjunto bastante numeroso de reglas que disponen la forma cmo ciertos factores o
circunstancias influyen en la determinacin de la pena, reglas que son obligatorias para el juez
en la mayor parte de los casos (Curso de Derecho Penal Chileno. Tomo II, Eduardo Novoa
Monreal). Precisamente algunos de esos factores estn tratados legalmente en el artculo 69
del Cdigo Penal, que a la letra dispone: dentro de los lmites de cada grado el tribunal
determinar la cuanta de la pena en atencin al nmero y entidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensin del mal producido por el delito...".
La sentencia agrega que: "...una vez establecido el grado de una pena que corresponde
aplicar a determinado acusado, para llegar a la pena exacta o quantum de ella, el legislador
obliga al juez, al emplear la forma verbal determinar, a considerar los siguientes factores:
a) Concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes y,
b) Mayor o menor extensin del mal producido por el delito.
Para ponderar el primer factor es menester la concurrencia de modificatorias de
responsabilidad penal y si son varias, se recurre al nmero y entidad de las mismas.
El nmero se refiere a la cantidad de modificatorias y la entidad, a su valor o
importancia. Para el segundo elemento es preciso analizar circunstancias como:
i) Los resultados tpicos no asociados por s solos en el tipo a incrementos vinculantes
de penalidad;
ii) Las repercusiones, que necesariamente sern extratpicas derivadas de la tentativa y
del delito frustrado, y
iii) Las dems repercusiones extratpicas del hecho, tanto en los delitos de resultado
como en los de mera accin. (Determinacin de la Pena Exacta. El artculo 69 del Cdigo
Penal de Alex van Weezel).
Al decir del mismo autor, el artculo 69 del Cdigo Penal slo alcanza a las
repercusiones del hecho que sean, al menos objetivamente imputables al comportamiento
tpico, las que en todo caso no fueron motivo de anlisis en la sentencia...".
Abordando el caso, el fallo seala que: "...en el fallo se reconoce a favor del acusado la
circunstancia atenuante de su irreprochable conducta anterior, de la que no se puede
prescindir como lo pretendi en estrados el Ministerio Pblico, de acuerdo a la prueba que
rindi al efecto, desde que el fallo no ha sido impugnado por ese motivo.
En la sentencia no se establece la concurrencia de ninguna circunstancia agravante, de
manera que en el caso sub lite no es posible considerar el factor indicado en la letra a) anterior
(concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes)...".
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El fallo aade que: "...de esta forma, se incurre en un error de derecho al estimar los
jueces del tribunal oral las calificantes del delito de homicidio calificado como un factor a
considerar para los efectos de la determinacin de la pena. Aunque en el motivo vigsimo
cuarto se indica que si bien no se puede considerar como agravante genrica para aumentar la
pena la premeditacin conocida y la alevosa, s le dan valor para determinar la cuanta; con lo
que en el hecho se produce una doble infraccin jurdica. Una, al principio non bis in dem
expresamente recogido en el artculo 63 del Cdigo Penal, al darle valor para dos efectos
distintos a unas mismas circunstancias.
En efecto, ellas sirven para determinar el tipo penal homicidio calificado y determinar la
cuanta de la pena. Por otra parte, infringen el citado artculo 69 del Cdigo Penal, al estimar
circunstancias que no renen la calidad de agravantes, pues dicha disposicin autoriza a
considerar por segunda vez, exclusivamente las modificatorias establecidas en el fallo como
tales, esto es, circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el ilcito...".
Sin embargo, la sentencia en anlisis concluye que: "...no obstante existir infraccin de
ley al ponderar circunstancias agravantes no reconocidas en el fallo, no es posible invalidarlo,
atento que siempre queda la facultad al juez de establecer la pena exacta, por cuanto dicha
disposicin no establece la influencia o efecto preciso de los factores a considerar para la
determinacin de la pena como se ha resuelto por la Excma. Corte Suprema en otras
oportunidades (Rev. Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXVII, pgs. 31 y 37). Como lo dice el
citado profesor Novoa concluida la operacin de clculo, siempre la ley reconoce al juez un
margen de apreciacin personal que le permite obrar con algn arbitrio, o en la eleccin de la
pena, o en el sealamiento de su duracin precisa...".
Cabe sealar que el ministro Miguel Vsquez, estuvo por acoger el recurso de nulidad,
en cuanto al error en la determinacin de la pena. Sus argumentos fueron los siguientes: "...el
disidente no desconoce que el legislador, en el mencionado artculo 69 del Cdigo Penal, le
ha entregado cierto grado de libertad al juez para establecer la pena exacta, en el evento que
pondere fundadamente todos los factores que contempla la referida disposicin cuando ellos
efectivamente concurren o existen antecedentes sobre ellos, pero cuando no se entregan tales
fundamentos al presentarse aquellos factores que tienden a disminuir las penas, la libertad del
juez se restringe, ya que le queda vedado, al menos, el grado mximo de la pena. En efecto,
resulta que efectuada la determinacin previa a la aplicacin del artculo 69 del Cdigo Penal,
los jueces podan aplicar una pena que va desde los diez aos y un da a veinte aos.
Para decidir la pena exacta se debe recurrir a la existencia de modificatorias de
responsabilidad criminal y a la mayor o menor extensin del mal causado, como no concurren
agravantes y no se consider, como factor, el mayor o menor extensin del mal causado, el
nico antecedente a considerar que queda, es la minorante de responsabilidad penal, la que
por sentido comn y lgica, siguiendo el criterio del legislador, nos indica que en esta
ponderacin el quantum debe alejarse del mximo de la pena.
Tan cierto es lo anterior que si en una primera ponderacin, la concurrencia de una
minorante, signific el no aplicar el grado mximo de la pena, esto es, presidio perpetuo,
resulta no solamente lgico sino que obligatorio que, en una segunda evaluacin, impida al
menos aplicar el mximo del grado ya regulado y su entorno. Decidir lo contrario, no slo
atenta a una norma escrita, sino que adems, influye sustancialmente en lo dispositivo del
fallo...".
TEXTO NTEGRO DE SENTENCIA COMENTADA
Rancagua, veintiuno de julio de dos mil seis.
Teniendo presente:
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PRIMERO: Que de conformidad al mrito de los antecedentes y lo relacionado en la
parte expositiva de este fallo, se han deducido sendos recursos de nulidad por parte de los
querellantes Francisco Javier Yuraszeck Tagle, Nora Venegas Nez y el condenado
Francisco Javier Leyton Glvez, en contra de la sentencia definitiva de 19 de abril de 2006,
dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Rancagua, por medio de la cual se
conden a Francisco Javier Leyton Glvez como autor del delito de homicidio calificado, en
grado de consumado, en la persona de Luis Francisco Yuraszeck Mardones el 29 de marzo de
2004, a una pena de veinte aos de presidio mayor en su grado mximo, accesorias legales
correspondientes; se condena tambin a Pedro Pablo Valenzuela Gonzlez a la pena de 818
das de presidio menor en su grado medio y accesorias legales, como encubridor del delito de
homicidio simple de la misma persona; adems se acogen y rechazan demandas civiles.
SEGUNDO: Que por medio de este recurso se pretende invalidar la sealada sentencia
definitiva y dictar otra en su reemplazo, porque en concepto del recurrente Luciano Fouilloux
Fernndez el Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua que la pronunci, lo hizo con infraccin
a los artculos 56 del Cdigo Penal y 4 de la Ley N 18.216, incurriendo en la causal de
nulidad contemplada en la letra b) del artculo 373 del mismo Cdigo, al imponer al acusado
Pedro Pablo Valenzuela Gonzlez la pena de 818 das de presidio menor en su grado medio y
concederle el beneficio de la remisin condicional de la pena como encubridor del delito de
homicidio simple en la persona de Luis Francisco Yuraszeck Mardones, no obstante que
debi ser castigado con una pena no inferior a 3 aos sin otorgarle el beneficio de la remisin,
por haber omitido un raciocinio jurisprudencial, que conforme a la realidad fctica y judicial
habra significado aplicar al mximo o lmite la pena en su grado medio.
En cuanto al beneficio de la remisin, se omiti considerar la conducta posterior al
hecho punible y dada la naturaleza y modalidad determinante del delito impedan concederle
el referido beneficio, conforme lo razona el voto disidente, que transcribe.
TERCERO: Que es preciso recordar que este medio de impugnacin es de derecho
estricto, por cuanto no se revisan los hechos que el Tribunal Oral en lo Penal ha tenido por
establecidos en la sentencia, y que fue concebido en reemplazo del tradicional recurso de
apelacin por la concepcin misma del Nuevo Proceso Penal, por lo que el tribunal ad quem
no puede enmendar el fallo, sino que slo invalidarlo conjuntamente o no con el juicio.
Adems, slo es procedente en cuanto concurra alguna de las causales expresas de
nulidad que contienen los artculos 373 y 374 del Cdigo Procesal Penal, medio que en
definitiva permite invalidar las sentencias dictadas por el Tribunal Oral en lo Penal, o stas y
el juicio oral correspondiente cuando se ha incurrido en alguna de las causales ya referidas y,
stas influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
CUARTO: Que como consecuencia de lo anterior, resulta improcedente el referido
recurso desde que omite la invalidacin del juicio oral, nica forma de que aquel tenga algn
destino. En efecto, en la presentacin de fojas 73, al formular las peticiones concretas se pide
que se anule la sentencia en relacin a Pedro Pablo Valenzuela Gonzlez, se dicte una de
reemplazo y que ste sea condenado a una pena no menor a 3 aos de presidio menor en su
grado medio, sin beneficio alguno, en subsidio, se le conceda el beneficio de la reclusin
nocturna, con costas. Incluso en la audiencia pblica, plante la nulidad parcial del fallo en lo
relativo a la condena de Valenzuela Gonzlez y, la confirmatoria, en lo dems.
El artculo 378 del Cdigo Procesal Penal, al referirse a los requisitos del recurso de
nulidad dispone que ste contenga peticiones concretas para que sean sometidas a decisin del
tribunal y, de acuerdo a tales peticiones necesariamente debe pedirse la nulidad del juicio oral,
pues esta Corte no puede dictar sentencia de reemplazo en contra del imputado, de
conformidad con lo prevenido en el artculo 385 del mismo cuerpo legal.
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De esta forma, al haberse omitido una peticin esencial para la prosecucin legal del
juicio en caso de acoger el recurso, el mismo resulta improcedente.
QUINTO: Que en todo caso y mayor extensin en cuanto al fondo del recurso y en lo
tocante a la supuesta infraccin al artculo 56 del Cdigo Penal debe ser desestimado, atento
que dicha disposicin legal aparte de no haber sido citada ni analizada por el fallo impugnado,
slo se refiere a una descripcin de las penas divisibles y a su extensin de acuerdo a la tabla
demostrativa que se detalla en la norma, sin que ella contenga regla alguna relativa a la
determinacin de la pena aplicable al caso concreto, pues esa materia est tratada en los
artculos 63 a 69 del Cdigo Penal; por consiguiente, su supuesta infraccin, que por cierto no
existe, no puede influir en lo dispositivo del fallo, menos sustancialmente.
Cabe destacar que los jueces para llegar a fijar los 818 das de presidio, han tenido en
cuenta la calidad de encubridor del acusado, que lo favorece una circunstancia atenuante y
que no lo perjudica agravante alguna, de acuerdo a lo razonado en el considerando vigsimo
quinto, aplicando de esta forma el artculo 67 del Cdigo Penal -aunque en el fallo no se cita-,
castigando al acusado con la pena mxima dentro del mnimum, de manera que no se divisa
dnde puede estar el error de derecho para llegar a los 3 aos que indica el recurrente como
pena aplicable, sin que en el recurso se explique el razonamiento jurdico para alcanzar la
pena propuesta.
SEXTO: Que en lo que se refiere al otorgamiento del beneficio de la remisin
condicional de la pena, tampoco se ha incurrido en infraccin de ley, puesto que el
otorgamiento o no de alguno de los beneficios alternativos que contempla el artculo 1 de la
Ley N 18.216 no forma parte de lo resolutivo del fallo criminal, sino que una cuestin de
orden administrativo, como lo ha resuelto reiteradamente la Excma. Corte Suprema, de
manera que no puede haber infraccin de ley a su respecto y, dado que este recurso, como se
ha dicho es de derecho estricto, medio por el cual slo se puede revisar aquello que sea
decisorio litis.
En todo caso, la concurrencia o no del requisito de la letra c) del artculo 4 de la Ley N
18.216, es una facultad privativa de los jueces que toman la decisin, pues en ellos, de
acuerdo al mrito de lo apreciado a travs de sus sentidos en el juicio oral, se formar la
conviccin de que el condenado no volver a delinquir.
Conviccin, obviamente que se podr compartir o no, como se demuestra con la
existencia de un voto que estuvo por no conceder el beneficio, pero aquello no es motivo
suficiente para invalidar el fallo.
SPTIMO: Que el recurso de nulidad deducido por Alex Carocca Prez se funda en tres
grupos de causales, todas basadas en el artculo 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal.
La primera en relacin a los artculos 15 N 3 y 17 N 2 del Cdigo Penal, por haber
incurrido en una errnea interpretacin de derecho respecto a la participacin del acusado
Pedro Pablo Valenzuela Gonzlez.
En subsidio, para el caso que sea rechazada y en conjunto para el evento que sea
acogida, por la misma causal anterior, pero ahora por haber considerado que la agravante de
promesa o recompensa no es aplicable al encubridor. Por ltimo, en conjunto con las dos
anteriores deduce la misma causal, al considerar que la querellante, por haber sido
conviviente y adems heredera testamentaria, no pudo ejercer la accin civil en el juicio oral.
La primera causal de la errnea aplicacin del derecho a que se refiere la letra b) del
artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, la deduce en relacin con los artculos 15 N 3 y 17
N 2 del Cdigo Penal, toda vez que en la sentencia se incurre en una errnea calificacin
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jurdica respecto de la participacin del acusado Valenzuela Gonzlez, desde que de acuerdo a
los mismos hechos que se han dado por acreditado debi ser castigado como autor del delito
de homicidio calificado.
Indica que en el motivo vigsimo se dieron por establecido ciertos hechos inamovibles,
los que transcribe, que para los efectos del recurso al ser debidamente valorados del punto de
vista jurdico, permiten llegar a la conclusin de que la conducta desplegada por el citado
Valenzuela es constitutiva de autora.
En cuanto a la normativa aplicable seala que hay que ponderar tal conducta de acuerdo
a la calificacin que hacen los artculos 15 Ns. 1 y 3 de autos y 17 N 2 de encubridor.
Expresa que el encubrimiento descarta un concierto previo entre el autor y el encubridor
para que este ltimo realice acciones destinadas a evitar que el primero sea descubierto o que
sean descubiertos los efectos del delito.
Agrega que el concierto como ajuste o convenio entre dos o ms personas o entidades
sobre una cosa no requiere de una forma especial de exteriorizacin, ya que es una regla de
experiencia que en este tipo de concierto se trata de dejar el menor rastro posible,
manifestndose formas reservadas y sutiles, como gestos, basta que se produzca una accin de
orden material, que puede ser de acuerdo a la doctrina cualquier aporte que realice alguno de
los concertados, en cumplimiento de la divisin de trabajo preacordada en el plan comn.
La co-autora del artculo 15 N 3 slo requiere participacin en la ejecucin, sin
especificar en qu forma y sta existi entre Leyton y Valenzuela, fue contactado y contratado
previamente para ejecutar un plan criminal consistente en tapar el cadver, por orden de
Leyton, completando el plan delictivo.
OCTAVO: Que tal como se dijo a propsito del recurso de nulidad deducido por
Luciano Fouilloux, el artculo 378 del Cdigo Procesal Penal, al referirse a los requisitos del
recurso de nulidad dispone que ste contenga peticiones concretas para que sean sometidas a
decisin del tribunal y, las que se consignan en el escrito de nulidad de fojas 88, dice relacin
exclusivamente con la invalidacin de la sentencia, sin que se pida la dictacin de una
sentencia de reemplazo ni menos la nulidad del juicio oral, ya que de conformidad a tales
peticiones, en el evento de ser aceptadas, necesariamente debe invalidarse el juicio oral, pues
esta Corte no est facultada para dictar sentencia de reemplazo en contra del imputado, de
conformidad con lo prevenido en el artculo 385 del mismo cuerpo legal.
As las cosas, al haberse omitido una peticin esencial para la prosecucin legal del
juicio en caso de acoger el recurso, el mismo resulta improcedente.
NOVENO: Que, en todo caso, entrando al fondo del recurso por este captulo cabe
rechazarlo, ya que tal como lo dice el recurrente por medio del recurso de nulidad el tribunal
ad quem est facultado para invalidar el juicio oral y la sentencia que se dicte, o esta ltima
cuando concurre alguna de las causales expresas que se invocan, en este caso particular, la del
artculo 373 letra b), que requiere la existencia de una errnea aplicacin del derecho, sin que
le est permitido entrar a revisar los hechos consignados en el fallo, los que permanecen
inamovibles, y stos no son otros que los que dan cuenta los motivos decimoquinto a
vigsimo, de modo que para la calificacin jurdica del grado de participacin que le ha
correspondido al condenado Valenzuela Gonzlez, ha de estarse al mrito de ellos.
Al efecto, es posible afirmar que en ninguna parte de las reflexiones planteadas en tales
acpites ni en los hechos all consignados, los sentenciadores han dado por acreditada la
concertacin previa que exige el artculo 15 N 3 del Cdigo Penal. Toda la planificacin que
se describe en el fallo respecto del homicidio calificado de Luis Francisco Yuraszeck
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Mardones, se le atribuye en forma exclusiva y excluyente al condenado Francisco Leyton
Glvez sin que exista mencin alguna que en el hecho material haya participado otra persona,
ni que alguien con posterioridad al mismo hubiere prestado colaboracin concertada.
La actividad delictiva de Valenzuela, de acuerdo a los hechos consignados en el fallo,
nace con posterioridad a la muerte y no hay nada, aparte de la teora del caso de la recurrente,
que permita sostener la existencia del concierto previo.
En el recurso se plantea una teora acerca de la elaboracin de un plan rigurosamente
preparado entre Leyton y Valenzuela, en que se habra asignado claramente una misin a este
ltimo, con antelacin a la muerte de Yuraszeck, pero sobre este punto no hay indicios
suficientes, los que se dan como tales son meras especulaciones, a base de las cuales se
construye el recurso, cuyo contenido desde un punto de vista doctrinario est perfecto; sin
embargo, no tiene sustento real en los hechos consignados en el fallo.
Las citas que se hacen del libro Etapas de Ejecucin del Delito.
Autora y Participacin de Mario Garrido Montt, resultan ciertas, pero inaplicables al
caso concreto que nos ocupa, pues siguiendo a tan distinguido autor, no se demostr que entre
Leyton y Valenzuela existiera, de cualquier forma: unidad de propsitos entre los
participantes, unidad de resolucin de ejecucin y unidad en cuanto al plan para concretar el
propsito.
En los hechos consignados en el fallo, aparece la actividad delictual de Valenzuela, una
vez que el cadver de Yuraszeck fue depositado en la fosa y, ya estaba agotado el homicidio
calificado, cuando procede a cubrir dicha fosa, sin que hubiere habido un conocimiento
anterior de ese ilcito por parte del mencionado acusado.
Colegir un pacto previo o acuerdo entre ambos, a partir de los hechos que se tuvieron
por establecidos en el fallo, sera entrar a un campo que le est vedado a esta Corte, por la
naturaleza misma del recurso. Lo que pretende el recurrente, es una materia propia del recurso
de apelacin, que resulta improcedente en este tipo de juicio.
DCIMO: Que, en subsidio, para el caso que sea desestimado el primer acpite, o en
conjunto si es acogido, expresa el mismo recurrente, que hay errnea aplicacin del derecho,
por cuanto no se consider la agravante de responsabilidad criminal del artculo 12 N 2 del
Cdigo Penal, esto es, el haber cometido el delito mediante precio, recompensa o promesa, la
que fue rechazada por los jueces del tribunal oral, fundado en que tal agravante no se aplica al
encubridor, sino que afecta exclusivamente al que comete materialmente el delito, lo que
importa un error de derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Sostiene
que est plenamente establecido que el mvil que tuvo Valenzuela para involucrarse en el
homicidio ha sido puramente econmico y no existe disposicin alguna que seale que tal
agravante no es aplicable al encubridor.
UNDCIMO: Que si bien es efectivo, como lo sostiene el recurrente que no hay
disposicin legal que prohba aplicar al encubridor la circunstancia agravante de cometer el
delito mediante precio, recompensa o promesa, contemplada en el numeral 2 del artculo 12
del Cdigo Penal, lo cierto es que los jueces al decidir que ella no perjudica al encubridor
estn en lo correcto, toda vez, que atendida su naturaleza ella resulta inaplicable para tal
forma de participacin, siendo innecesaria cualquier prohibicin al respecto. En efecto, por la
forma en que est redactada la agravante para su configuracin se requiere la presencia de dos
agentes, uno que ofrezca el precio, recompensa o promesa y, otro, que lleva a cabo el delito
precisamente con ocasin del precio, recompensa o promesa.
Lo que traducido al homicidio calificado a que se refieren estos antecedentes, implica
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una persona que ofrece cometer el delito y otra, que lo comete y, en ninguna de esas hiptesis
se encuentra Valenzuela Prez, ya que no fue el autor material del ilcito. Incluso resulta
absolutamente discutible que esa circunstancia afecta a quien ha ofrecido la suma de dinero
para delinquir, puesto que ella se refiere exclusivamente al que obra, en la ejecucin,
motivado por el precio, recompensa o promesa.
El comportamiento descrito para el encubridor en el artculo 17 del Cdigo Penal,
descarta la posibilidad de intervencin material en el delito, por consiguiente no puede
agravarse su responsabilidad por una conducta que requiere tal intervencin.
Obviamente al legislador le repugna, el que una persona acte, en una fase posterior, a
la comisin de un ilcito movido por un afn pecuniario, por ello en el N 1 del mismo artculo
17 lo ha elevado a la calidad de encubridor e, incluso tal conducta la ha tipificado como delito
en los casos que atentan contra la propiedad (artculo 456 bis A del Cdigo Penal).
En todo caso, aun de estimarse que milita en contra de este condenado la agravante de
responsabilidad criminal que invoca el recurrente, la errnea aplicacin del derecho que ello
implicara, en caso alguno autoriza la nulidad del fallo, puesto que al favorecerlo una
circunstancia atenuante se compensa con la agravante, por lo que no influira de ninguna
manera, menos sustancialmente, en lo dispositivo del fallo.
DUODCIMO: Que, por ltimo, en conjunto con las dos causales anteriores tambin
recurre de nulidad el mismo interviniente por la causal del artculo 373 letra b) del Cdigo
Procesal Penal, al considerar el fallo que la conviviente y querellante, no reviste la calidad de
vctima ni tampoco puede ejercer la accin civil en el juicio penal. Indica que la sentencia
impugnada rechaz la demanda civil deducida por la querellante Nora Venegas Nez por
carecer de la calidad necesaria para accionar civilmente en este procedimiento.
Se expresa en el fallo que ella no tiene la calidad de vctima, y de acuerdo al artculo 59
del Cdigo Procesal Penal se debe plantear las acciones destinadas a reparar las consecuencias
civiles del actuar ilcito en sede civil. Agrega que el artculo 60 del mismo cuerpo legal obliga
al querellante, sin distincin alguna, a deducir accin civil, por lo que carece de todo criterio
la interpretacin del tribunal al impedir la pluralidad de acciones civiles cuando hay
pluralidad de querellantes.
DECIMOTERCERO: Que claramente en el nuevo proceso penal se limit
considerablemente el ejercicio de la accin civil en la que se persiga la responsabilidad civil
derivada de la comisin del hecho punible, de conformidad al principio general contenido en
el artculo 59 del Cdigo Procesal Penal.
Para tal efecto se distingue entre los intervinientes vctima y querellante, que estn
definidos en los artculos 108 y 111 del Cdigo Procesal Penal, respectivamente, los que
pueden actuar indistintamente y sin incompatibilidad durante la etapa de formalizacin de la
investigacin, como en el juicio oral en lo tocante a la accin penal.
En cambio, en lo tocante a la accin civil hay que distinguir entre vctima, querellante
vctima y querellante no vctima, puesto que los dos primeros son los nicos que estn
autorizados para ejercer la accin civil conforme lo dispone el inciso tercero del precitado
artculo 59, tal como lo concluyen los jueces del tribunal oral. Contrariamente a lo que se
sostiene en el recurso, en el artculo 60 del mismo cuerpo legal no se establece una obligacin
para presentar la querella, sino que simplemente se est sealando un plazo para hacerlo,
puesto que tal disposicin se refiere a la oportunidad para deducir la demanda civil,
distinguiendo si quien la deduce es querellante o no. Por su parte, el artculo 261 del mismo
cuerpo legal, faculta al querellante para deducir demanda civil, pero tampoco lo obliga, pues
al trmino del inciso primero emplea la forma verbal podr, esto es, le entrega una facultad
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para deducir o no la indicada accin civil.
Adems, el mismo artculo en la letra d) se encarga de distinguir en querellante que
puede deducir accin civil, de aquellos que no pueden, al emplear la expresin, si procediere,
esto es, si tal querellante tiene o no la facultad de deducir accin civil, concordando de
manera lgica y racional con la prohibicin de actuar como actores civiles, en el proceso
penal, de aquellos intervinientes que no sean vctimas.
DECIMOCUARTO: Que es un hecho no sujeto a discusin que ante el claro tenor de lo
prevenido en el artculo 108 del mencionado Cdigo Procesal Penal, que la querellante Nora
Venegas Nez no tiene la calidad de vctima en esta causa, por el orden de prelacin que
contiene la misma disposicin; en consecuencia, no ha habido infraccin de ley en la decisin
del tribunal oral, de rechazar la demanda civil de dicha interviniente.
Mal se puede sostener que por la circunstancia que se le haya admitido como
querellante, produzca el efecto de otorgarle la condicin de vctima, atento que dicha calidad
no puede ser concedida por decisin judicial, ya que est establecida taxativamente en la ley.
DECIMOQUINTO: Que, por ltimo, ha recurrido de nulidad la abogada Defensora
Penal Pblica Paula Vial Reynal, por las causales de las letras a) y b) del artculo 373 del
Cdigo Procesal Penal, de acuerdo a los acpites A), B) y C) del escrito de fojas 93, siendo
declarado inadmisible por la Excma. Corte Suprema el referido a la letra a) del artculo 373
del Cdigo del ramo, de conformidad a la resolucin escrita a fojas 116, de modo que a esta
Corte slo le corresponde analizar los fundamentos de la causal del artculo 373 letra b) del
mencionado Cdigo.
DECIMOSEXTO: Que en el acpite B) del recurso se fundamenta la causal alegada en
la circunstancia de que en el fallo se incurri en un vicio de nulidad que se materializ en el
motivo 24, el que transcribe ntegramente.
Considerando en el que se razona, segn la recurrente, adecuadamente al decidir que no
puede aplicarse el mximo de la pena asignada al delito; en cambio, se equivoca de derecho,
al sealar con posterioridad, que puede recorrer en toda su extensin los dos grados restantes,
considerando la concurrencia de dos calificantes que estima configuradas, sin valorar la
atenuante, que s favorece al acusado. Explica que el artculo 69 del Cdigo Penal dispone
que el tribunal debe determinar la cuanta de acuerdo al nmero y entidad de las
circunstancias atenuantes y agravantes.
El tribunal estima que est autorizado para considerar la segunda calificante, que
desech como agravante, por infringir el principio non bis in dem, omitiendo considerar la
circunstancia atenuante que concurre, lo que debi hacer, pues la minorante tambin debe ser
considerada por segunda vez para regular el quantum de la pena.
Si lo hubiera hecho le habra correspondido una pena ms baja de la impuesta, por lo
que tal infraccin de derecho ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Asimismo, en el acpite C), en forma subsidiaria se plantea la nulidad del fallo por
haberse infringido el principio del non bis in dem, contenido en el artculo 63 del Cdigo
Penal, ya que el tribunal consider que la calificante de la alevosa forma parte del tipo penal
del homicidio calificado, al igual que la premeditacin conocida, por lo que no puede
concurrir como agravante del mismo y en el fallo no se consider la alevosa como tal, sin
embargo, la calificante igual la estima como agravante para los efectos de elevar la pena al
mximo, de acuerdo al artculo 69 del Cdigo Penal, lo que obviamente lleva a un aumento de
le pena con infraccin de ley.
Partiendo ambas causales de unos mismos elementos se revisarn conjuntamente.
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DECIMOSPTIMO: Que el recurso antes referido nos lleva a un tema central en un
proceso penal condenatorio, cul es la determinacin exacta de la pena que hay que imponer
en un caso concreto, la libertad o no que tiene el juez para llegar a esa pena, las reglas de
orden legal a las que se debe sujetar el juez y las razones que se han tenido en cuenta para
llegar a tal fijacin; este ltimo aspecto adquiere vital relevancia en el nuevo procedimiento
penal, desde que de conformidad a lo prevenido en el artculo 36 del Cdigo que lo regula, los
jueces deben fundamentar sus decisiones.
La determinacin de la pena en nuestra legislacin contiene un sistema mixto, donde se
combina el arbitrio judicial (libertad del juez) y el marco legal regulado por un conjunto
bastante numeroso de reglas que disponen la forma cmo ciertos factores o circunstancias
influyen en la determinacin de la pena, reglas que son obligatorias para el juez en la mayor
parte de los casos (Curso de Derecho Penal Chileno. Tomo II, Eduardo Novoa Monreal).
Precisamente algunos de esos factores estn tratados legalmente en el artculo 69 del
Cdigo Penal, que a la letra dispone: dentro de los lmites de cada grado el tribunal
determinar la cuanta de la pena en atencin al nmero y entidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensin del mal producido por el delito.
DECIMOCTAVO: Que de acuerdo a lo anterior, una vez establecido el grado de una
pena que corresponde aplicar a determinado acusado, para llegar a la pena exacta o quantum
de ella, el legislador obliga al juez, al emplear la forma verbal determinar, a considerar los
siguientes factores:
a) Concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes y,
b) Mayor o menor extensin del mal producido por el delito.
Para ponderar el primer factor es menester la concurrencia de modificatorias de
responsabilidad penal y si son varias, se recurre al nmero y entidad de las mismas.
El nmero se refiere a la cantidad de modificatorias y la entidad, a su valor o
importancia. Para el segundo elemento es preciso analizar circunstancias como:
i) Los resultados tpicos no asociados por s solos en el tipo a incrementos vinculantes
de penalidad;
ii) Las repercusiones, que necesariamente sern extratpicas derivadas de la tentativa y
del delito frustrado, y
iii) Las dems repercusiones extratpicas del hecho, tanto en los delitos de resultado
como en los de mera accin. (Determinacin de la Pena Exacta. El artculo 69 del Cdigo
Penal de Alex van Weezel). Al decir del mismo autor, el artculo 69 del Cdigo Penal slo
alcanza a las repercusiones del hecho que sean, al menos objetivamente imputables al
comportamiento tpico, las que en todo caso no fueron motivo de anlisis en la sentencia.
DECIMONOVENO: Que en el caso que nos interesa, se reconoce en el fallo a favor del
acusado Leyton Glvez la circunstancia atenuante de su irreprochable conducta anterior, de la
que no se puede prescindir como lo pretendi en estrados el Ministerio Pblico, de acuerdo a
la prueba que rindi al efecto, desde que el fallo no ha sido impugnado por ese motivo.
En la sentencia no se establece la concurrencia de ninguna circunstancia agravante, de
manera que en el caso sub lite no es posible considerar el factor indicado en la letra a)
anterior.
De esta forma, se incurre en un error de derecho al estimar los jueces del tribunal oral
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las calificantes del delito de homicidio calificado como un factor a considerar para los efectos
de la determinacin de la pena.
Aunque en el motivo vigsimo cuarto se indica que si bien no se puede considerar como
agravante genrica para aumentar la pena la premeditacin conocida y la alevosa, s le dan
valor para determinar la cuanta; con lo que en el hecho se produce una doble infraccin
jurdica.
Una, al principio non bis in dem expresamente recogido en el artculo 63 del Cdigo
Penal, al darle valor para dos efectos distintos a unas mismas circunstancias.
En efecto, ellas sirven para determinar el tipo penal homicidio calificado y determinar la
cuanta de la pena. Por otra parte, infringen el citado artculo 69 del Cdigo Penal, al estimar
circunstancias que no renen la calidad de agravantes, pues dicha disposicin autoriza a
considerar por segunda vez, exclusivamente las modificatorias establecidas en el fallo como
tales, esto es, circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el ilcito.
VIGSIMO: Que no obstante existir infraccin de ley al ponderar circunstancias
agravantes no reconocidas en el fallo, no es posible invalidarlo, atento que siempre queda la
facultad al juez de establecer la pena exacta, por cuanto dicha disposicin no establece la
influencia o efecto preciso de los factores a considerar para la determinacin de la pena como
se ha resuelto por la Excma. Corte Suprema en otras oportunidades (Rev. Derecho y
Jurisprudencia. Tomo LXVII, pgs. 31 y 37). Como lo dice el citado profesor Novoa
concluida la operacin de clculo, siempre la ley reconoce al juez un margen de apreciacin
personal que le permite obrar con algn arbitrio, o en la eleccin de la pena, o en el
sealamiento de su duracin precisa.
Por consiguiente, siendo al final de todas las operaciones, una facultad exclusiva del
juez el establecer el quantum, cualquier discrepancia, en esa determinacin, no puede dar
origen a la nulidad del fallo.
Con lo razonado y lo dispuesto en los artculos 372, 373, 376, 378, 380, 382, 383, 384 y
385 del Cdigo Procesal Penal, se resuelve:
Que se rechazan los recursos de nulidad deducidos por Luciano Fouilloux Fernndez, en
representacin del querellante Francisco Javier Yuraszeck Tagle, por Alex Carocca Prez, en
representacin de Nora Venegas Nez y Paula Vial Reynal, por la Defensa Penal Pblica en
representacin del condenado Francisco Javier Leyton, respecto de la sentencia dictada por el
tribunal de juicio Oral en lo Penal de Rancagua el diecinueve de abril de dos mil seis, que rola
escrita, en estos antecedentes, de fojas 1 a 72 vuelta.
Acordado con el voto en contra del ministro Sr. Vzquez, el que estuvo por acoger el
recurso de nulidad interpuesto por la Defensora Penal Pblica a favor del acusado Francisco
Javier Leyton Glvez e invalidar el fallo por haberse incurrido en una errnea interpretacin
del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, incurriendo en la
causal de nulidad de la letra b) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal.
Para tal decisin tiene presente los siguientes fundamentos:
1.- Que no hay duda alguna que los jueces no cumplieron a cabalidad con lo prevenido
en el artculo 69 del Cdigo Penal, tanto porque le dieron valor a agravantes que no estaban
reconocidas en el fallo y que adems eran propias de las calificantes del tipo penal, como
porqu no consideraron el factor de la mayor o menor extensin del mal producido por el
delito, ni entregaron fundamentos para explicar por qu llegaron a la pena que fijaron.
Como se sostiene en el voto de mayora, en el nuevo proceso penal, los sentenciadores
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estn obligados a explicar su decisin y del fallo no emana el motivo por el cual se determin
la pena de Leyton en veinte aos de presidio mayor en su grado mximo, que era lo mximo
que podan aplicar.
2.- Que si bien el artculo 69 del Cdigo Penal no contiene datos especficos para
obligarlos a aplicar una pena precisa y determinada, s contiene factores que es necesario
ponderar de acuerdo a su concurrencia o no.
Estando demostrado que no se poda efectuar una comparacin, atendido su nmero y
entidad, entre atenuantes y agravantes al no concurrir estas ltimas, obviamente al ser
considerada en una segunda oportunidad, el reconocimiento de una circunstancia minorante
de responsabilidad penal, no se poda aplicar el mximo de la pena.
3.- Que en el fallo los jueces no tuvieron en consideracin la mayor o menor extensin
del mal producido por el delito; al menos no hay ninguna lnea dedicada a ese factor, como
corresponda.
El que no puede ser considerado por esta Corte, toda vez, que sobre tal aspecto no hubo
debate, ya que precisamente en el nuevo proceso penal se establece una oportunidad legal
para debatir acerca de factores relevantes para la determinacin de la pena.
En el fallo no se deja constancia sobre el primer factor, de manera que de acuerdo a los
principios del nuevo procedimiento, el tribunal revisor del recurso de nulidad no puede
pronunciarse sobre tal punto.
Hay que consignar que si bien lo prevenido en el artculo 345 del Cdigo Procesal Penal
es facultativo, lo cierto es que cuando la extensin de la pena a aplicar es tan grande (10 aos
y un da a 20 aos), amerita preocuparse de tales factores en concordancia con la exigencia
del mencionado artculo 69 del Cdigo Penal.
4.- Que as las cosas, al tener como nico factor de apreciacin para la determinacin
precisa de la pena, una circunstancia atenuante de responsabilidad criminal, necesariamente el
quantum de la pena a fijar, est distante del mximo.
Al haberse castigado al acusado con el mximo de la pena que se asignaba al ilcito
luego de determinarse la misma, y habindose cometido en su regulacin infraccin de ley, tal
error necesariamente ha de influir en lo dispositivo del fallo, ya que en materia penal,
tratndose de penas privativas de libertad, cualquier condena que exceda en un da a la que se
poda aplicar, constituye un agravio para el condenado que le causa un gravamen slo
reparable con la declaracin de nulidad.
5.- Que el disidente no desconoce que el legislador, en el mencionado artculo 69 del
Cdigo Penal, le ha entregado cierto grado de libertad al juez para establecer la pena exacta,
en el evento que pondere fundadamente todos los factores que contempla la referida
disposicin cuando ellos efectivamente concurren o existen antecedentes sobre ellos, pero
cuando no se entregan tales fundamentos al presentarse aquellos factores que tienden a
disminuir las penas, la libertad del juez se restringe, ya que le queda vedado, al menos, el
grado mximo de la pena.
En efecto, resulta que efectuada la determinacin previa a la aplicacin del artculo 69
del Cdigo Penal, los jueces podan aplicar una pena que va desde los diez aos y un da a
veinte aos.
Para decidir la pena exacta se debe recurrir a la existencia de modificatorias de
responsabilidad criminal y a la mayor o menor extensin del mal causado, como no concurren
agravantes y no se consider, como factor, el mayor o menor extensin del mal causado, el
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nico antecedente a considerar que queda, es la minorante de responsabilidad penal, la que
por sentido comn y lgica, siguiendo el criterio del legislador, nos indica que en esta
ponderacin el quantum debe alejarse del mximo de la pena.
Tan cierto es lo anterior es que si en una primera ponderacin, la concurrencia de una
minorante, signific el no aplicar el grado mximo de la pena, esto es, presidio perpetuo,
resulta no solamente lgico sino que obligatorio que, en una segunda evaluacin, impida al
menos aplicar el mximo del grado ya regulado y su entorno.
Decidir lo contrario, no slo atenta a una norma escrita, sino que adems, influye
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Regstrese y devulvase. Redaccin del Ministro don Miguel Vzquez Plaza.
Rol Corte 167-2006.
Nota: Slo se reproduce la parte considerativa y resolutiva de la sentencia.
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