EL PACTA SUNT SERVANDA Y LA REVISI N DEL CONTRATO

Prof. Carlos Alberto Soto Coaguila

(*)Profesor de Derecho Civil en la Universidad de Lima - Per , Secretario y Asesor de la Co
misin de Reforma del Cdigo Civil. Miembro Correspondiente Extranjero de la Academia de
Ciencias Polticas y Sociales de Venezuela y Miembro Acadmico Honorario de la Academia de
Ciencias Jurdicas de Bolivia. Director Ejecutivo de la Revista Peruana de Arbitraje. Asociado de la
firma Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Luna-Victoria Abogados. (csoto@munizlaw.com)



SUMARIO:
1. EL CONTRATO Y LOS PRINCIPIOS DE LA CON TRATACIN PRIVADA
2. EL PRINCIPIO DE LA OBLIGATO RIEDAD DEL CO NTRATO O PACTA
SUNT SERV ANDA
3. FIGURAS JURDICAS QUE PER MITEN LA REVISIN DE LOS
CONTRATOS
3.1. Lesin
3.2. Desaparicin de la base del negocio
3.2.1 Excesiva onerosidad de la prestacin
3.2.2. Frustracin del fin del contrato
3.3. Clusula penal excesiva
3.6. Clusulas abusivas en los contratos predispuestos
4. MODIFIC ACION DE LOS CONTRATOS POR PARTE DEL ESTADO
MEDIANTE LA DACIN NORMAS LEGALES
5. A MODO DE CONCLUSIN: DEBE PERMITIRSE LA REVISN UNILATERAL DE LOS CO NTRATOS
POR UN TERCERO?
1. EL CONTRATO Y LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN PRIVADA
El contrato es definido por el Cdigo Civil peruano de 1984 como el acuerdo de dos o ms partes
para crear , regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial (artculo 1351),
precisando el artculo 1402 que el objeto del contrato consiste en crear, regular , modificar o
extinguir obligaciones, excluyendo por lo tanto a las relaciones jurdicas reales.
En tal sentido, mediante un contrato las personas (naturales o jurdicas), de forma libre y
voluntaria, contraen obligaciones con la finalidad de satisfacer sus intereses.
El contrato, como toda institucin jurdica, se basa en determinados principios, como la autonoma
privada o autonoma de la voluntad, el consensualismo, la buena fe, el pacta sunt servanda o
fuerza obligatoria y el efecto relativo de los contratos. Estos principios contractuales han sido
recogidos por el legislador peruano de la siguiente manera:
La autonoma privada o autonoma de la voluntad es concebida como la facultad o el poder
jurdico que tienen las personas para regular sus intereses, contando para ello con la libertad para
contratar 1 y la libertad contractual o libertad para determinar el contenido del contrato.
2 Conforme a este principio, nadie est obligado a
contratar; uno contrata porque quiere, con quien quiere y como qu iere. Es
conveniente precisar que la liber tad de c ontratacin se encuentra reconocida como
un derecho fundamental de toda persona (artc ulo 2, inc. 14) de la Constituci n
Poltica del Per de 1993).

El principio del consensualis mo, regulado en el artculo 1352 del Cdigo Civ il
peruano, establece que los contratos se celebran por el solo co n sentimiento de las
partes contratantes. En tal sentido, el contrato se considera concluido c uando nac e
la voluntad comn de ambas partes, es decir, en el momento en que confluyen las
voluntades de los c ontratantes y stas se fusionan en una sola: el consentimiento.
El acuerdo de voluntades es, pues, sinnimo de contrato.

Sobre la base de los principios de la autonoma privada y del consensualis mo, las
partes cuentan con la libertad de formalidad , que permite a los co ntratantes dotar a
su contrato de la formalidad que mejor convenga a sus intereses;
3

excepcionalmente, algunos contratos deben celebrarse segn la formalida d
impuesta por ley bajo sancin de nulidad, conocida tambin como formalida d
solemne o ad solemnitatem ; en estos casos, la manifestacin de voluntad s e
expresa nicamente a trav s de ella, por lo que, contrario sensu , de no observarse
dicha formalidad no habr manifestacin de voluntad, y sin sta no hay negocio
jurdico posible. Empero, por regla general, los c ontratantes tienen liberta d para
elegir la formalidad que adoptar su contrato, si ser ver bal, escrita, etc.

Otro principio de igual importancia es la buena fe contractual. En virtud de este
principio los contratantes estn obligados a comportarse con lealtad y honestida d
en sus relaciones contractuales. Este princ i pio impone a los contratantes el debe r
de actuar conforme a Derecho. En la pr ctica, este principio debe traducirse en un
respeto por el otro contratante, en los deberes de informacin, de c onfidencialidad y
de claridad durante las tratativas previas, al momento de celebrar el contrato y
durante la ejecucin del mismo; en el no aprovechamiento del es tado de necesidad
de alguno de ellos, en la aus encia de mala fe, de engao, de fraude, etc. Al
respecto, el Cdigo Civil peruano ordena que los contratos se negocien, celebren y
ejecuten segn las reglas de la buena fe y la comn intencin de las partes (artculo
1362). El principio de la buena fe tambin es una regla para la interpretacin de los
negocios jurdicos (artculo 168).

1
Cfr. Artcu lo 2 , i n c. 14 ) de la Con stitu cin Poltica:
Art cul o 2.- T oda pers ona t iene derecho:
14) A cont ratar con fi nes l cito s, si empre que n o se cont ra vengan leyes de or de n pbl ico.

2
Con o cid a co mo la lib ertad con tractu al y regu lada en el artcu lo 13 54 d el Cd ig o Civ il:
Art cul o 13 54 .- Las part es pue de n determin ar l ib rem e nt e el conten ido del cont rato , si
empre qu e no sea
cont rari o a norma l egal de ca rcter imperativo.
2
3
Artcul o 143. - Cu an do l a l ey no desi gne u n a forma especfi ca para u n acto jur di co , l o
s i n teresa dos puede n
usar l a q u e ju zguen conveni en te.

Segn el principio del efecto relativo, los efectos de un contrato slo afectan a las
partes contratantes, vale decir, a las per s onas que lo han celebr ado, por lo que,
contrario sensu, no puede afectarse (para benefic ia rse o para perjudicarse) la
esfera jurdica de terceras personas, las cuales son ajenas a la celebrac in del
contrato. Este princ ipio admite como excepcin que un contrato afecte a
determinados terceros: i) herederos, porque al fallec imiento de una persona stos
adquieren sus derechos y obligaciones, siem pre que sean transmisibles (artculo
1363);
4
y, ii) los acreedores, cuando se v ean defraudados por sus deudores
(artculo 195).
5


Una vez que se ha celebrado un contrato, se crea entre las partes una relaci n
jurdica obligacional, por medio de la cu al s e deben cumplir los ac uerdos contenidos
en el contrato. En este escenario, se hace indispensa ble dotar de fuerza vinculante
y jurgena al contrato. Mediante el principio de la obligatoriedad del contrato o pacta
sunt servanda , los contratos deben cumplirse. La obl igatoriedad de un contrato
otorga seguridad jurdica a las pa rtes y al trfico patrimonial.

A continuacin desarrollaremos con amplitud el principio del pac ta sunt servanda,
pues con frecuencia se enfrentan el car ct er intangible de los contratos y la
posibilidad de su revisin por un tercero.

2. EL PRINCIPIO DE LA OBLIGATORIEDAD DEL CONTRATO O PACTA S UNT
SERVANDA


4
As , po r ejempl o, l as oblig aciones in tu ito p ersona e son i n tran smisib les, pu es se con
traen consid erando las
cualidades pe rsonales de la parte contrata nte, com o cuando se contrata a un escul tor ren o mb
rado para que
disee una esta tua, y a n tes de cum p lir con la ejecuci n de su prestacin, fa llece.
5
Artculo 195.- El acreedor, aunque el crdito est sujeto a condicin o a plazo, pue d e pedir
que se declaren
ineficaces respecto de l los actos gratuitos del deudor por los que re nuncie a de rechos o con
los que disminuya
su patr imonio cono ci do y perj ud iquen el c o bro del cr d ito . Se presume la exi stencia de
perjui ci o cu an do del
acto d el d eu dor resulta la im p o sib ilid ad d e pagar n tegram e n te la prestacin d eb id a,
o se d ificu lta la p o sib ilid ad
de c o bro.

Tratndose d e acto a ttu lo onero so d eb en concurrir, ad em s, lo s siguientes requ isito s:

1. - Si el cr d ito es an teri or a l act o de di sminuci n patr imonial , que el t ercer o haya t eni
do cono ci mi ento del
perjui ci o a l o s derec hos d el acreed or o qu e, seg n l as circunstancias, haya estado en
razona bl e si tuacin de
cono ce r o de no i gno ra rl os y el per jui ci o eventu al de lo s m ismos.

2.- Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgim iento del crdito, que el deudor y el
tercero lo
hubiesen celebrado con el propsito de perjudicar la satisfaccin de l cr d ito del futuro
acreedor. Se pres ume
di cha i n tencin en el deud or cua n do ha di spuest o de bi en es de c u ya e x istencia hab a in
fo rmado po r escri to al
futu ro acreedor. Se presume la intencin del tercero cu an do conoca o estaba en aptitud de
conoce r el futuro
crdito y que e l deudor carece de otro s bi enes re gi st rado s.

3
Incu mb e al acreed or l a pr ue ba s obre l a exi stencia del cr d ito y , en s u c aso, l a c oncur
rencia de l os re quisi to s
indicados en l os i n ci so s 1 y 2 de este a r tcul o. C orres ponde al deudor y al t ercer o la
carg a de l a p rueba s o br e l a
inexistencia de l perjuicio, o so bre la existencia de bienes l ibres su ficient es para gara ntizar la
satisfaccin del
crdito.
El artculo 1361 del Cdigo Civil peruano establece que:

Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos .

Se presume que la declaracin expresada en el c ontrato responde a la
voluntad c o mn de las partes y qui en niegue esa coincidencia debe
probarla. (El resaltado es nuestro)

En esta norma encontramos positivizado el princ ipio de la obligatoriedad del
contrato o pacta sunt servanda, conforme al cual los c ontratos obligan a las partes
contratantes y, por lo tanto, los pactos deben c umplirse. Este principio es
consustancial al origen del derec ho contract ual, lo cual hace que no se cuestione su
presencia.

Para referirse a la obligatoriedad del contrato, tradicionalmente, la doctrina ci vil ha
equiparado los efect os vinculantes del contrato con los efectos de la ley,
expresando que los contratos son ley en tre las partes . As, los Cdigos civiles,
especialmente los promulgados durante los siglos XIX y XX, prescriben que el
contrato tiene fuerza de ley entre las parte s que lo h an celebrado. Tal es el caso,
por mencionar algunos, de los Cdigos civiles de Francia,
6
Italia,
7
Chile,
8

Argentina,
9
Uruguay,
10
Bolivia,
11
Colombia,
12
Venezuela,
13
Ecuador,
14
Puer t o
Rico,
15
Proyecto de Cdigo Civ il de Argentina,
16
Anteproyecto del Cdigo Europeo
de Contratos.
17


6
C digo C ivi l Fran cs de 1804: Ar tcul o 11 34 .- L o s a cue rd os legalmente form ados tend
r n fu erza legal entre
quien es lo s ha yan efect ua do. Pod r n ser re voca dos p or mu tuo co nsen timient o, o por l
as causas qu e autori za l a
ley. Debe r n ser ej ecut ados de b u ena fe.
7
C d igo Civ il Italian o de 19 42 : A r tcu lo 13 72 .- El con trato tien e fuerza d e ley en tre las
partes . No puede ser
d isu elto sino po r m u tu o con sen so o p or causas ad mitid as por la ley.
8
C d ig o Civ il d e la Repb lica de C h ile d e 1 855 : Artcu lo 1545.- Todo co n tr ato leg
almen te celebr ado es u na
ley para l o s cont ratant es , y n o pu ed e ser invalidad o sino po r su con sen ti mi en to mu tu o
o po r cau sas leg ales.
9
Cd igo Civ il d e la Rep b lica Ar g en tina de 1869 : A r tculo 1197.- Las co nv en cion es h
echas en l o s co n tr ato s
form an para las pa rtes una regla a la c u al de ben so meterse com o a la ley mis ma.
10
Cdi go Civi l de la Repblica Or ient al del Ur uguay de 1868 : A rt cul o 1291 .- Lo s cont rato
s legalmente
celebra dos forman una regla a la cual de ben someterse las partes c o mo a la ley mis ma.
11
C d igo Civ il d e Bo livia d e 1 976 : Artcu lo 51 9.- El contrato tien e fuerza de ley en tre las
partes cont ratant es.
No p u ed e se r disuel to si no por c onse n timien to m u tuo o por l as causa s au to ri za das
por l ey.
12
C digo C ivi l de C o lo mb ia de 18 73 : A rt cul o 1602 .- T odo cont rato l ega lmente cel
ebrado es un a l ey p ara lo s
cont ratant es , y no p u ed e se r i nvalid ad o si no po r su consen timient o m u tuo o por ca
usas l egales.
13
C digo C ivi l de Ve nezuel a de 1 9 82 : A rt cul o 115 9. - Los cont rato s t ienen fu erza de l ey
ent r e las partes . N o
puede n revo carse si no por m u tu o consen timie nt o o po r l as ca usas au tori zada s p o r l a l
ey.
14
C digo C ivi l de Ecuado r de 1970 : Artculo 15 88 .- To do contrato l egalmente cel ebra do
es un a ley para l o s
cont ratant es , y no p u ed e se r i nvalid ad o si no po r su consen timient o m u tuo o por ca
usas l egales.
15
C digo C ivi l de Pu erto R ico : Artcul o 104 4. - La s ob lig aciones qu e nacen de lo s contrato
s t ienen fu er za de
ley en tre las p artes cont ratant es, y d ebe n cu mp lir se al t enor de las m ismas.
16
Proyecto de C digo C ivi l de l a R epbl ica Arge nt in a un ificado c on el C digo de C o mercio :
A rt cul o 964 .-
Contrat o s disc recionales.- Lo s co n trato s discrecio n ales ob ligan a las partes co mo la ley
mis ma, y en s u s
estipulaciones prev alecen sobre las normas legales y los usos.
17
A rt cul o 42 .- Efectos ent re l as pa rt es y a fa vor de terceros .
El con trato tien e fuerza d e ley en tre las p artes y produce efectos a favor de ter ceros c omo
se previe ne en las
reglas d el pr esen te ttu lo
4
Este proyecto ha si do elab or ado po r l a Academia de Ius p ri vatistas Europeos de Pav a,
actualmente presid id a
por el jurista es paol J o s Luis de los M o zo s y de l o s M o zos.

Si bien la usual equiparacin de la fuerza obligatoria del contrato con la ley misma
es produc to de la tradicin y costum bre jurdicas, creemos que debe ser
abandonada, pues desde la ptica jurdica ambas categoras -obligatoriedad del
contrato y de la ley- son distintas. La expresin fuerza de la ley cumple una
funcin ms bien retrica, y es utiliza da c on la finalidad de en fatizar el vnculo
jurdico entre los contratantes que han celebrado vlidamente un contrato.

El maestro Manuel de la Puente y Lavalle
18
presenta algunas diferencias entre los
efectos del contrato y la ley:

(i) El contrato reglamenta una situac in jurdica particular y por regla
general slo produce efectos entre las partes. En cambio, la ley
contempla un mandat o, prohibic i n o permisin de carcter general y
abstracto, que alcanz a a todos los ciudadanos que se encuentren en
los supuestos de hecho previstos en la norma.

(ii) El contrato es el producto del acuerdo de voluntades de dos o ms
partes. La existencia de la ley no requiere de un acuerdo d e
voluntades, pues sta se forma por el ius im perium del Estado, a
travs de un poder pblic o, que en el Per est a cargo del Poder
Legislativo.

(iii) El c ontrato a menu do tiene vid a efmera, ya que se e xting ue c u ando
se crea la relacin jurdica contract ual, y sta cuando se ejecutan las
prestaciones correspondientes. Por su parte, la ley es dictada con un
sentido de perdurabilidad en el tiem po, ya que a travs del orden
establecido persigue el logro del bien comn de toda la sociedad.

(iv) Un contrato puede quedar sin efecto por otro contrato o por un act o
unilateral o, excepcionalmente, por la interven cin legis lativa del
Estado. Pero una ley so lo puede derogars e, expresa o tcitamente,
por otra ley.

Luego de establecer las diferenc ias entre los conceptos y los efectos del contrato y
la ley, cabe concluir que tanto el contra to como la ley son figuras jurdicas que
cumplen roles y tienen efectos distintos.

La idea de equiparar la obligatoriedad del ac uerdo contractual a la obligatoriedad de
la ley es una tradicin jurdica que viene desde el derecho romano. Los
jurisconsultos romanos queran indic ar una idea exacta y completa de la
obligatoriedad del contrato y no encontraron una frase ms apropiada para
expresar la que decir que el co ntrato constituye una ley para las partes: lege m
contractus dedit.


5
18
Cfr. DE LA PU ENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en Ge nera l. Comentari o s a la Seccin
Primera
del Libr o VI I del Cdi go Civi l. Tomo I. Seg und a ed icin actualizad a. Li ma, Fo ndo Editorial
d e la Pon tificia
U n iv er si d ad Cat lica del Per , 20 01 , p. 3 11.
Sin duda ms de una persona se habr preguntado por qu obligan los c ontratos.
Al respect o, existen varias teoras que intentan precisar el fundamento de la
obligatoriedad del contrato. E ntre las teoras planteadas, podemos destacar la
teora positivista-normativista, segn la cual los contratos obligan porque as lo
dispone la ley; la teora del imperativo categrico que estima que los contratos so n
obligatorios en virtud de un postulado de la razn, es decir, los contratos obliga n
porque obligan; la teora del poder de la voluntad que seala que el contrato es
obligatorio porque deriva del poder de la voluntad de la persona -as, si un o
contrata y promete algo, y luego cambia de parecer , la ley lo obliga a c umplir lo
prometido-; la teora de la justicia correctiva, que basndose en las ideas de justicia
de Aristteles seala que el desplazamient o de un bien de un patrimonio a otro es
lo que da lugar a la r estitucin de un valor equivalente en lo posible, esta justicia
correctiva intenta equilibrar las situaciones de ambas personas; la teora utilitarista,
que des de un punto de vista individual, seala que es ventaj oso para el c ontratante
cumplir lo estipulado pues, de lo contrario, en el futuro nadie contratara con l; la
teora utilitarista, desde un punto de vista soci al, ya que para la s ociedad es til qu e
los contratos se cum plan, puesto que s i no se cumplen la sociedad sera un caos .
Tambin existen teor as religiosas y m ora les que se apoyan en los mandatos
divinos, donde un mandamiento de la ley divina es no faltar a la palabra empeada,
y en el plano social, el amor al prjimo impide violar lo prometido; teoras de la
veracidad y la confianza, que modernamente dicen que el contrato es obligatorio
por la confianza que la promesa genera en los dems, la misma que no debe ser
defraudada.

Individualmente, ninguna de las teoras responde s atisf actoriamente al carcter
obligatorio de los contrato s. Todas, en trminos relativ os, son vlidas, dependiend o
de la posic in ideolgica de cada persona. Por nuestra parte, creemos que si el
Estado ha conferido autonoma y libertad a las personas para que autorregulen sus
intereses, celebrando toda clase de cont ratos dentro de los lmites que ha
impuesto, resulta lgico concluir que ta mbin haya tenido que dotar de fuerza
vinculante y obligatoria a los contratos, ya que de lo contrario no existira seguridad
jurdica en la contratacin, fin supremo en todo Estado de Derecho. En tal sentido,
el legislador dicta normas expresas para brindar seguridad jur dica a las personas,
para que s i maana celebran un contrato y una de las partes no cumple con sus
obligaciones, el contratante perjudicado tenga accin pa ra exigir su cumplimiento.

Bajo este contexto, si dos personas celebran un c ontrato, en ejercicio de su
autonoma privada y c onforme a los mandatos de la buena fe, dicho contrato ser
obligatorio. As, si uno de los contrat antes no cumple con sus obligaciones
asumidas en el contrato, el Estado facu lta al contratante perjudicado con el
incumplimiento para que solicit e el cumplimiento (ejecucin forz ada), la re solucin
del contrato y/o la indemnizacin por los daos que eventualment e ha sufrido.

Una consecuencia del pacta sunt servanda es la intan gibilid ad o irrevocabilid ad del
contrato. Que el contrato sea intangible significa que el contrato, una vez celebrad o
vlidamente, no podr ser modificado o dejado sin efecto. La nica forma de privar
de efectos jurdicos al contrato ser por un nuevo acuerdo, por la va de la
novacin, la compensacin (voluntaria), la condonac in o el mutuo disenso.
6

En este sentido, un c ontrato vlidamente celebrado y no sujeto a ningn vicio de
voluntad o defecto extrnseco, no puede ser alterado por un ter cero o
unilateralmente por una de las partes, tampoco por el juez
19
o por el legis lador.

Para que no existan dudas sobre el carcter intangible de un contrato, la
Constitucin peruana de 1993, en su artcul o 62, dispone lo siguiente:

Artculo 62.- La libertad de contratar garant iza que las partes pueden pactar
vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos
contractuales no pueden ser m odificados por leyes u otras
disposiciones de cu alquier clase. Los c onflictos derivados de la relacin
contractual solo se s olucionan en la v a arbitral o en la judicial, segn los
mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establec er garantas y otorgar
seguridades. No pueden ser m odificados le gislativamente, sin perjuicio de la
proteccin a que se refiere el prrafo precedente. (El subrayado es nuestro).

Segn esta norma constitucional, los c ontratos no podrn ser modificados
legislativamente; por el contrario, el Estado tiene el deber de garantizar la libertad
contractual (trminos y condiciones del contrato) y el cumplimient o de los contratos.

3. FIGURAS JURIDICAS QUE P ERMITEN LA REVISIN DE LOS CONTRATOS

Teniendo en cuenta que el c ontr ato es un acuerdo de dos o ms partes y que sobre
la base de la autonoma privada los contra tantes tienen libertad para determinar el
contenido de sus contratos, incorporando lo s trminos, clusulas y condiciones que
mejor convengan a sus intereses, no queda la menor duda que ellas -las partes-
pueden prever la revis i n de sus propios contratos cuando se presenten situaciones
que alteren las circunstancias contractuales (por ejemplo: in cremento de precios,
escasez de productos, imposibilidad de ejecutar la prestacin, etc.).

Por lo tanto, resulta contraproducente decir que el c ontrato puede ser revisado y
modificado por un tercero que no ha intervenido en su celebr acin, ya que ello
conllevara a una falta de respeto al pacta sunt servanda, a la intangibilidad de los
pactos y, desde luego, a la libertad contractual. Sin embargo, existen figuras
jurdicas que permiten la revisin de los contratos por un tercero -juez, rbitro o
legislador-, en determi nadas situaciones. Estas figuras son:

(i) Lesin.
(ii) Exc esiva onerosidad de la prestacin.
(iii) Frustracin del fin del contrato.
(iv) Clusula penal exces i va.

7
19
Sal vo e x ce pciones pun tu al es y referi das a s itu aciones es pecfi cas como l a l esi n, l a
desaparici n de l a base
del negoci o , l a excesi v a onerosi dad de l a prestacin , l a frustr acin del fin del c o ntrato , l a
clusu la penal
excesiva y las clusulas abusiv as e n l o s contrato s predispuestos, que co me ntarem os ms
adelante.
(v) Clusulas abusivas en los contratos predispuestos.

3.1. Lesin

La les in en los contratos se presenta cuando un c ontratante se aprovecha del
estado de necesidad apremiante
20
del otro con la finalidad de obtener una ventaja o
beneficio patrimonial a su favor. Este beneficio se traduce en una desproporcin
entre la prestacin y la contraprestacin, la cual, segn lo dispone el artculo 1447
del Cdigo Civil peruano, debe ser mayor de las dos quintas (2/5) partes.

Conforme lo dispone la norma citada, cuand o exista lesin en un contrato, la parte
lesionada o perjudica da, puede solic itar j udicialmente la rescisin
21
del contrato, a
fin de que el Juez dec lare la ineficacia de l negocio jurdico desde el momento de su
celebracin. El lesion ado podr interponer la accin de reajuste, segn el artculo
1415 del Cdigo Civil peruano, solamente cuando el lesionante-demandado n o
pueda dev olver la prestacin recibida, por ejemplo, si el bien se hubiese vendido a
un tercero o ya no se encuentre en su poder.

Por medio de cualquiera de las acciones (rescisin del contrato o reajuste), lo qu e
busca el lesionado es la revisin el contrato en sede judicial, alegando y probando
que el demandante se ha aprovechado de s u estado de necesidad, que el contrato
no es justo, no es equitativo y que, por el contrario, el contrato es leonino, es
vejatorio para l.

De otro lado, el lesionante -seguramente- argumentar que no ha habido ningn
vicio de la voluntad -dolo, error, violencia o intimidacin-, que ha habido u n
consentimiento libre entre las partes para celebrar el contrato, que el objeto y la
finalidad s on lcitos y que, por lo tanto, el contrato debe respetarse, pues d e
revisarse judicialmente, se estara vulnerando la seguridad jurdica, principio
fundamental de toda sociedad.

Manuel de la Puente, presentando varios supuestos de lesin, se pregunta: Debe
respetarse la santidad de estos contratos o, por el contrario, debe el derech o
proporcionar remedios a fin de alcanzar la rescisin de los mismos o s u
modificacin?. El maestro nos dice que: La respuesta es difcil, casi dira doloros a
para un amante del Derecho, porque el problema de la lesin tiene sus races en el
viejo conflicto, que en nuestros tiempos se presenta c on tan angustiosa frecuencia,

20
El artcu lo 3 27 d el Pro yecto n ico d e Cdig o Civ il y Co mercial d e la Repb lica A rgentina
de 1 998, en s u
primer prrafo, ampl a lo s supu esto s de l esi n, est abl ec iendo q u e P uede dem andarse l a i
nval idez o l a
modificacin del acto jurdico cuan do una de las pa rtes obtiene una ve ntaj a pa trim onial
notab lem ente
d esp ro porcionad a y sin justificacin, e x pl otando l a nec esidad, la ine x periencia, la ligerez a,
la c o ndicin
econmica, social o cultural que con dujo a la incomp re nsin del alcance de las oblig a cio nes, la
av anza da
edad, o el s ometimiento de la otra a su poder re sult ante de la autoridad que eje rce sobre ella o
de una
relacin de c onfianz a. La explotacin se presum e cuando el demandant e pr ueba al gun o de est
o s ext r emos o
que f u e sorp re ndido p or l a ot ra part e y, e n t o do s l o s ca sos, l a n o tabl e desp roporcin
de las pr estacion es . ( ... )
8
21
La resci sin, en el derech o peru an o, es un a figura j urdica d istin ta a la reso lu ci n. Med
ian te la rescisin se
d ej a sin ef ecto un con tr ato por causales existentes al mo ment o de s u c elebracin . Y por l
a reso lu ci n se de ja
si n efect o un c ontrato po r causales so brevin ientes a s u celebracin.
entre la seguridad jurdica y la justicia.
22
Ante su pregunta responde
categricamente: Me inclino, pues, rendidamente, por la justicia. Pienso que s i
llega a ser indis pensable sacrificar la seguridad jurdica que resulta de un contrato
cuando la justicia co ntractual lo ex ige, debe hacerse el sacrificio. (...) No cabe
aceptar que aun cuando en un contrato oneroso exista una evidente desproporcin
entre la pr estacin y la contraprestacin y que tal despropor cin no haya sid o
querida por las partes, sino impuesta por uno de los c ontratantes al otro abusando
del estado de nec esidad en que ste se encuentra, el Derecho s e ponga una vend a
y se abstenga de intervenir slo porque el co ntrato es obligatorio entre las partes.
23


Pero tambin hay pos iciones contrarias a la regulacin de la les i n. Alfredo Bullard,
mximo exponente del anlisis econmico del derecho en el Per, en un
interesante y crtico artculo titulado: La parbola del mal sa maritano. Apuntes
sobre la lesin en el derecho de contratos, sostiene que la lesin (...) trata de
impedir que los malos samaritanos
24
se aprovechen del estado de necesidad d e
alguna persona para obtener contraprestaciones que no guarden un supuesto
equilibrio desde el punto de vista econmico. Esta figura persigue desincentivar una
conducta excesivam ente egosta. Sin embar go, al hacerlo, la lesin c r ea un
incentivo peligroso en sentido contrario. As, la lesin, desince ntiv a operaciones de
rescate que puedan s er motivadas por la oportunidad de obtener un lucro mayor al
que se obtendra en una operacin de mercado comn y corriente. En esa
circunstancia es difcil tener una respuesta clara. Por un lado, no se quiere que la
gente se aproveche del estado de neces idad de otros, por el otro, se quiere qu e
quienes es tn en est ado de necesidad en cuentren la mayor cantidad de opciones
posibles para salir de dicho es tado. (... ) La les in es una suerte de control d e
precios en el que las prestaciones son evaluadas a fin de determinar si han sido
fijadas de manera justa o como consecuencia del apr ovechamient o de un estado de
necesidad. Pero al hacerlo env a a los agentes econmicos el mensaje que los
precios o contraprestaciones que pacten pueden ser evaluados por el juez, de la
misma manera que lo hara un regulador de precios en un servicio pblico, solo que
inclus o con menores herramientas para poder hacerlo. As como los controles de
precios generan escasez y colas para ob tener productos, la les in puede generar
escasez de rescatadores y colas de potenciales rescatados esperando un
rescate.
25


Para el profesor Bullard, No existen, pues, bases para cuestionar un act o de los
que la legislacin peruana calific a normalment e como lesin. Si uno entiende la ley
de la oferta y demanda, y entiende que las condiciones de oferta y demanda
responden a la rela cin entre utilid ad y escasez, entender que los valores

22
Cfr. DE LA PU ENTE Y LAVALLE, Manuel. La lesin. En: Derech o, Revi st a de l a Facul tad de
Derech o
d e la Pon tificia Un iv ersid ad Cat lica del Per , Lima, Fo ndo Ed itorial de l a Pon tificia Univ
ersid ad Catlica d el
Per , N mer o 3 7, d iciemb r e 1983 , pp .1 61-16 2.
23
Ib id em, pp. 170- 171.
24
Para Al fredo Bu llard, l o s mal os sam ari ta nos, a di fere ncia del bue n sa mari tano q u e
ayuda a s u s se mejant es
si recibi r o so licitar na da a cam bi o, son ego st as, s o lo ayud an a l o s heri dos a cam b io de
un benefi ci o
econmico.
9
25
Cfr. BULLARD GONZLEZ, Alfr ed o. La par bola d el ma l sa marit an o. Ap un tes so bre la lesi
n en el
derecho de contrato s. E n : Themi s Revi st a de Derecho, publicacin e d itada por los
alumnos de la Facultad
de Derecho de la Po nt if icia U n iv er si da d Cat lica del P er , Lim a, Segu nd a p oca, 2 00 1,
Nro. 43 , p. 225.
resultantes de un contrato celebrado baj o el estado de necesidad de una de las
partes (es decir, bajo una situac in de escasez extrema) es una mera aplic acin d e
las ley es de oferta y demanda. Lo otro es confiar en un mecanis m o similar al control
de precios.
26


Por ltimo, Alfredo Bullard sostiene que: Corresponde a la religin y a la tica
motivar conductas altruistas. La solidaridad es finalmente un principio que es
deseable exista en todo ser humano, como quizs coincidamos todos. El valor de la
solidaridad est en que se ejerce libre de coaccin. Po r eso no existe solidarida d
impuesta, ello sera mera obligacin. Admiramos al buen sam aritano porque er a
libre de no ser bueno, pero no por eso podemos condenar como malo a quien pidi
algo a cambio de ayudar. No le corresponde al Derecho crear buenos
samaritanos, solo le corresponde establecer reglas que mej oren el bienestar
de los individuos. Y la lesin no contribuye a ese fin.
27
(El subrayado es nuestro).

Particularmente, ante la difcil dis yuntiva de optar por respetar en forma sacrosant a
los contratos o por permitir su revisin por un tercero, esto es, inclinarse por la
seguridad jurdica o por la justicia contrac t ual, me he sentido por largo tiempo
dubitativo, considerando las importantes ventajas y desventajas de ambas
posiciones.

He concluido que no coincido con mi buen amigo Alfredo Bullard cuando afir ma que
no es tarea del Derecho crear buenas personas, bue nos ciudadanos. Yo c r eo que
le corresponde al Estado, por medio del Dere cho, crear los incentivos necesarios
para que las personas se comporten con lealtad y honestidad en sus transacciones
comerciales. No olv idemos que el Derec h o regula las conductas de las personas. Si
ello es as, no deber corregir y sancionar la mala fe del contratante que se
aprovecha del estado de necesidad, de la debilidad en la que se encuentra su
contraparte? Es la buena fe u n princi p io retrico que no tien e ning una utilida d
prctica? Es ciertamente respetable la posicin del anlisis ec onmico, entendida
como una metodologa de trabajo, pero ta mbin es cierto que el Derecho debe
alcanzar ciertos fines, como la justicia, la s eguridad jurdica, la solidaridad, el bie n
comn. Y para ello no basta con el acer camiento desde la perspectiva econmica,
aunque sta sea indispensable en todo anlisis; por ende, la posibilidad de
conjugar al mximo los fines sealados se puede lograr, en este caso, en la medida
que se per mita la revi sin de aquellos contratos en los que un c ontratante no hay a
actuado conforme al principi o de la buena fe. En este mbito, no debemos olvidar
que la justicia se encuentra por enc ima de la liber tad contractual de los
contratantes.

Sin embargo, pese a que todos los das s o mos testigos de cuando un contratante
se aprovec ha del estado de necesidad del ot ro y obtiene una vent aja patrimonial a
fu favor, por qu no existen dem andas por lesin en el Per?


26
Ib id em, p . 234.
10
27
Ib id em, p . 234.
Creemos que esta situacin se debe en gr an parte a la solucin legal que ha
previsto el legislador peruano en el artculo 1447 del Cdigo Civil, que faculta, por
regla general, al contrat ante lesionado a pedir la resc isin del contrato, olvidando
que s i el lesionado s olic ita la rescisin del contrato es porque desea que el juez
declare la ineficacia del mismo, con lo cual las pres taciones ejecutadas debe n
restituirse. Pero, cmo pedirle al contrat ante les ionado que rest it uya la prestacin
recibida, si dicha pre stacin la utiliz p a ra salir de s u estado de necesida d? Esto
puede ser un contrasentido. Obviamente, podra acordar c on un tercero la venta del
bien a un precio justo, pero para ello el lesionado tendr primero que recuperar el
bien y el tercero entregar por adelantado parte del pr ecio para que el lesionad o
devuelva la prestacin al les ionante. Y en este caso, no cabra acaso la mala fe
del lesionado al simular una venta con un tercero? Aqu estaramos ante una
solucin a un supuesto de mala fe mediante un engao, lo que atentara contra la
finalidad que dio cabida a la figura de la lesin.

Es por ello que nuestra posicin, en estos casos, es que se permita la revisin del
contrato, pero otorgando al contratante lesionado la facultad de pedir tanto la
rescisin del contrato como el reajuste, con lo cual ya no tendra que acudir a
simulaciones. Por otro lado, la carga de la prueba del aprovechamiento deber a
trasladarse al supuesto lesionante, ya que es diablico pedirle al contratante
lesionado que pruebe el aprovec hamiento de su co-contratante.

En definitiv a, la lesin es una figura que excepcionalmente debe permitir la revisin
del contrato y, como dira el recordado maestro Guille rmo A. Borda: Es indiscutib l e
que no toda desigualdad autoriza a anular o re scindir el contrato, pues la igualda d
matemtica es del todo imposible. Pero cu ando se hace visible que las obligaciones
contradas por una de las partes solo lo han sido en virtud de su ignorancia, su
debilidad o su inexperiencia, cuando es evidente que la otra parte se h a
aprovechado de estas circunstancias para sacarles provecho , el juez no puede
convalidar tales convenciones que result an repugnantes a la moral y las buenas
costumbres. Ser necesario anularlas o reducir las obligaciones a sus justos
lmites. Por que el der echo presupone la jus t icia y no todo contrato, por el hecho de
serlo, es justo, como l o pretendan los voceros del liberalismo.
28


3.2. Desaparicin de la base del negocio

La base del negocio es la representaci n mental de una de las partes en el
momento de la conc lusin del negocio ju rdico, conocida en s u totalidad y no
rechazada por la otra parte, o la comn representacin de las diversas partes sobre
la existencia o desaparicin de ciertas circunstancias, en la s que se basa la
voluntad negocial.
29


Karl Larenz, autor de un extraordinario libro titulado: Base del negocio jur dico y
cum plimiento de los contratos , advierte que: La expresin base del negocio

28
Cfr. BORDA, Guillerm o A. Manual de Cont rato s. Sexta edicin actuali zada. Bue n os Aires, E
d itorial Perr ot,
1 973 , p . 61 .
11
29
Cfr. DE L A PU ENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. Cit., Tom o I I , p . 56 5.
puede ser entendida, y as lo ha sido, en un doble sent ido. En primer lugar, como la
base sub j etiva de la determinacin de la volunt ad de una o ambas partes, como
una representacin mental existente al concluir el negocio que ha infludo
grandemente en la formacin de los motivos. En segundo lugar, como la base
objetiva del contrato (en cuanto complejo de s entido inteligible), o sea, como el
conjunto de circunstancias cuya existencia o persistencia presupone de bidamente
el contrato -spanlo o no los contratantes-, ya que, de no ser as, no se lograra el
fin del cont rato, el propsito de las partes cont ratantes y la subsis tencia del contrato
no tendra sentido, fin u objeto.
30


Para Eduardo Benavides,
31
el concepto de d esaparicin de la base del neg oci o
incluy e dos posibilidades:

a) La excesiva onerosidad de la prestacin: Que comprende no slo la
ruptura grave del equilibrio econmico de las prestaciones, sino tambin todo
supuesto en que la prestacin deviene excesivamente gravosa y en tra
dentro de un alea anormal incompatible con la naturaleza del contrato que le
dio origen y con la funcin que cumple.

b) La frustracin del fin del contrato: Como un supuesto de ineficacia
funcional de la relacin contractual, en la cual la presta cin, s iendo posibl e
de ejecutar y sin ser excesivamente onerosa, ha dejado de satisfacer el
inters del acreedor, inters que por ser esencia l ha sido considerado por
ambas partes como fin del contrato.

Siguiendo al profesor E duardo Benavides, analiz aremos los supuestos de revisin
del contrato debido a la exces iv a onerosidad de la prestacin y a la frustracin del
fin del contrato, dentro de la categora genrica de desaparicin de la base del
negocio.

3.2.1. Excesiva onerosidad de la prestacin

La excesiv a onerosidad de la prestacin s e presenta en los contratos de ejecucin
continuada, peridica o diferida, cuando por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles se rompe el equilibrio contractual orig inal y la ejecucin de la
prestacin de una de las partes se torna excesivamente onerosa frente a la
contraprestacin del otro contratante.

En este caso, conforme lo dispone en el artculo 1440 del Cdigo Civ il peruano, la
parte perjudicada puede solicitar la revisin judicial de l contrato para que el juez
reduzca su prestacin o aument e la c ontr aprestacin de la otra parte y con ello
logre reest ablecer nuevament e el equilibrio contractual en dicho contrato. E m pero,
si no fuera posible equilibrar las prestaciones por la naturaleza de la prestacin, por

30
Cfr. LARENZ, Karl. Base del nego ci o ju r di co y c ump lim ient o d e l o s cont ratos.
Traduccin de Carlos
Fernndez Ro drguez. Ma drid, Ed itor ial Rev ista d e D er echo Pr iv ado , 195 6, p . 37 .
12
31
Cfr. BENAVIDES TORRES, Edu ard o. La excesiva onerosidad de la pre stacin. Lim a, Cultural Cu
zco S.A.
Editor es, 19 90 , p . 56 .
las circunstancias del caso o porque lo so licita el demandado, el juez ordenar la
resolucin del contrato.

A diferencia de la lesin donde existe un desequilibrio originario de las prestaciones
que se presenta al momento de celebrar el contrato, en la excesiva onerosidad de
la prestacin el desequilibro es poste rior a la celebracin del contrato.

Segn Eduardo Benavides,
32
Determinar cundo la prestacin se hace
exces ivam ente onerosa es siempre cuestin de hecho que el juez debe calibrar
segn las circunstancias del caso. No es suficiente la simple ruptura de la
equivalenc ia entre las prestaciones, objetiv a o subjetiva, ni una agravacin de la
onerosidad de la prestacin o una dific ultad mayor. Tampoco basta que la
desproporc in cause un dao, una prdida grav e, un agravio patrimonial
considerable, ni siquiera que el c umplimiento pueda llevar al perjudicado a la ruina
econmica.

Tratndose de un supuesto de desaparicin de la bas e del negocio, la perturbacin
tendr que ser de tal magnitud que la rela c i n de equivalenc ia, el equilibrio querido
por las partes, resulte tota lmente destruda, de manera que el c ontrato confrontado
con su sentido originario ya no puede calificarse razonablemente de bilateral, ni
pueda hablarse de una contraprestacin. Tal como lo deca la jurisprudencia de los
tribunales suizos, alemanes y britnicos, la prestacin se convier t e desde el punto
de vista econmico en otra completamente distinta de lo que originariamente
pensaron y quisieron las partes, la relacin pierde su sentido de negocio de cambio,
su significado integral, su fundamento, sus efectos son, pues, lo de otro contrato.

Nuevamente, en estos casos de r uptura del equilibro contractual, de la alterac in d e
las circuns tancias contractuales, surge la interrogante de si se debe respetar el
pacta sunt servanda o se debe optar por revisar el contrato.

Para Manuel de la Pu ente, (...) es justo que mediante la revisin o resoluci n de la
relacin jurdica obligaciona l creada por el contrato se alcance la recuperacin del
equilibrio original entre los intereses de las partes, desde que la ausenc ia de es e
equilibrio fr ustra el propsito buscado al contratar. Es, adems, contrario a la buen a
fe que, al amparo del principio de la obl igatoriedad del contrato, se pr etenda
ejecutar ste de manera que no guarda una rela cin razonable con lo previsto po r
las partes al celebrarlo.
33


Un importante sector de la doctrina considera que el fundamento por el cual debe
revisarse el contrato se debe a la existencia de la clusula impl cita o tcita rebus
sic stantibus . Segn esta clusula, el cump limiento de los contratos qued a
subordinado al mantenimiento del estado de las cosas existentes al momento de la
celebracin del contrato.
34



32
Cfr . BE NAVIDES TORRES, E duard o. La excesiva onero sidad de la pres tacin. Ob. Cit., p p. 3
82-383 .
33
Cfr. DE L A PU ENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. Cit., Tom o I I , p . 57 5.
13
34
Ib id em, p . 563.
Sin embar go, tal como advierte Benavides, la clu sula rebus sic stantibus tiene
serias limit aciones, (...) pues de drsele crdito habra que liberar al obligado de su
promesa cada vez que las circunstancias c ontractuales cambien, sin preguntarnos
siquiera por el carcter del evento que motiva el cambio, sin tomar en cuenta
siquiera los efectos que produce en la relacin, o los riesgos asumidos.
35
Por s u
parte, Manuel de la Puente afirma: No creo que en todo contrato, sea cual fu ere su
clase, exista una clusula implcita segn la cual la obligatoriedad de la relacin
jurdica creada por el contrato ( pacta sunt servanda ) est subordinada a qu e
subsistan las circunst ancias que existieron cuando se celebr el contrato (rebus sic
stantibus ). Nada hac e suponer esto, ya que, si realmente las partes desearan que
ello fuera as, cuidaran que la clusul a fuera expresa, dada su exc epcional
importancia, evitndose el riesgo de que se objetara el carcter implcito de la
misma.
36


Coincido con ambos autores y considero que la c lusula rebus sic stantibus es
peligrosa si se aplica sin ms miramientos que un cambio en el estado o las
circunstancias del contrato. Mas an, t odo en la vida cambia, y en el trfico
patrimonial, en los negocios, las circunstancias siempre van a variar.

Otros encuentran el fundamento de la revisin del contrato en la teora de la
imprev isin. Conforme a esta teora, ( ...) la necesidad de resolver un contrato o
modificar su cumplimiento cuando entre el momento de la cele bracin y el de la
ejecucin sobreviene un acontecimiento imprevisible que hace esa ejecucin muy
difcil.
37


La teora de la impr evisin, si bien supera la teora de la clusula rebus sic
stantibus , tambin resulta incompleta, ya que so lo se preocupa por la presencia de
un acontecimiento imprevisible, dejando de lado las consecuencias de dich o
acontecimiento, esto es, la mayor onerosidad de una de las prestaciones. Esta
teora no toma en cuenta los efectos que el acontecimiento imprevisible h a
generado en la relacin contractual.
38


Por ltimo, existe la tesis de Eduardo Benavides de encont rar sustento a la
exces iva onerosidad de la prestacin en la teora de la desaparicin de la bas e
objetiva del negocio. Este profesor sosti ene que cuando en una relacin contractual
de ejecucin continuada, peridica o diferida, la base objetiva del negocio
desaparec e, ya no estamos frente al contrato en su versin original, por llamar l o
de alguna manera; en tal sentido, dicha re lacin contractual debera revisarse en
sede judicial a fin de reestablecer el equilibro, si ello no es posible se ordenar la
resolucin del contrato.

Permitir la revisin del contrato, en los supuestos de la exc esiva onerosidad de la
prestacin, no conllev a de m odo alguno una vulneracin del pacta sunt serv anda,
pues si bien existe un riesgo al contratar, ese ries go debe s er el que normal y

35
Cfr . BE NAVIDES TORRES, E duard o. Ob . Cit., p. 51.
36
Cfr. DE L A PU ENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. Cit., Tom o I I , p . 57 2.
37
Cfr . BE NAVIDES TORRES, E duard o. Ob . Cit., p. 53.
14
38
Ib id em, pp . 52- 53 .
razonablemente esperara un contratante prudente y diligente; sin embargo, si a
causa de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles (dev al uaci n de la
moneda, inflacin, guerras mundiales, desastres naturales, etc.) las circunstancias
contractuales se alterasen, tornando excesivam ente oner osa una de las
prestaciones, es justo que el contrato sea revisado excepc ionalmente por las
partes.

Desde luego, las propias partes pueden revisar el contrato, renegociar las
condic iones, pero si ello no es posible por la falta de decisin e inters de una d e
ellas, el Estado debe otorgar, en forma excepcional, accin al contratante
perjudicado para solic itar la revisin judicial o arbitral del contrato.

En palabras de Eduardo Benavides, que hago m as, (...) la institucin de la revisi n
de los contratos por exces iva onerosidad ac epta la plena validez del principio de la
autonoma de la voluntad dentro de la c ontratacin, pero c ondicionado y limitado
por las exigencias de la vida social, y re conoce, al mismo tiempo, que la fuerza
obligatoria del contrato debe seguir siendo afirmada como princi pio general y de
primer orden, aunque vinculada indisolublemente en s u aplicac in al principio de la
buena fe. Lejos de postular un enfrentamiento irreconciliable entre los valores de
seguridad y justicia, la excesiva onerosidad entiende ambos valores como
compatibles y complementarios, procurando armonizarlos si n olvidar que la justicia,
valor fundante, se encuentra en el objeto mismo del Derecho.
39


3.2.2. Frus tracin del fin del contrato

Los contratos, y en particular las relaciones jurdicas ob ligatorias c r eadas por ellos,
tienen un carcter instrumental, son vehcu los que permiten a las partes satisfacer
sus intereses.

El derecho contractual moderno, en palabras de Eduard o Benavides, (...)
considera a la obligacin co mo vehculo para la actuacin de los intereses de los
particulares. El acreedor no quiere si mplemente recibir un bien, una suma de
dinero, un servicio. La interesa sobre todo el para qu. Aquel destino al cual s e
pretende aplicar el bien, el dinero, el servicio, adquiere valor esencial y es en
funcin de esa finalidad que ambas partes, y no solo una de ellas, deciden
vincularse y establecer una rela cin prestacin-contraprestacin.
40
El mencionad o
autor agrega que: A ambas partes les inte r esa que el dinero entregado en mutuo lo
es para construir una casa, que el local arrendado ser usado por el arrendatario
como bodega, que los insumos suministrados lo son para fabricar alimentos, que el
servicio de outplacement intentar r eubicar a los trabajadores cesantes de un a
empresa en el mercado laboral, etc.
41



39
Ib id em, p . 384.
40
Cfr. BE NAVIDES TO RRES, Eduardo. H acia una re valorizacin de la fi na lidad contra ctual. En:
Derecho
Civil Patrimonia l (Ed itores: Alfredo Bu llard y Gastn Fern nd ez). Li ma, Fondo Edito rial de la
Po n tificia
U n iv er si d ad Cat lica del Per , 19 97 , p. 1 73.
15
41
Ib id em, p . 173.
En este co ntexto, la frustracin del fin del contrato se presenta c uando, an siendo
posible de cumplir la prestacin, sta pierde su utilidad, su inters, su sentido, s u
razn de ser. Este inters o utilidad, por ser aceptado como bsico y esencial po r
ambas partes, ha sido constituido en fin de l negocio. La frustracin del fin ocurre
tanto por imposibilidad de alc anzar el fin del contrato como por satisfaccin del
inters fundamental por la obtenc in del fin por otros medios.
42


El leading case sobre la frustracin del contrato puede encontrarse en el co nocido
Caso de la Coronacin. Cuando Eduardo VI I de Londres iba a ser coronado, deba
trasladarse con el cortejo real hasta el lugar de la coronacin. Con esta ocasin,
muchos propietarios alquilaron sus habita ciones, ventanas y hasta balcones, para
que los int eresados pudiesen observar el paso del cortejo real. Pero Eduardo VII
enferm repentinamente y el cortejo se su spendi. Ante este suceso, las Cortes
inglesas establecieron que la posibilidad de esperar el desfile de coronacin del
muy popular Prncipe de Gales era lo que una parte venda y la otra compraba, y no
la simple entrega de una habitacin en arr endamient o por un par de das. Ambas
partes haban contem plado com o razn determinante para contratar el que el bie n
tuviese la caractersti ca esencial de permitir asistir al paso del desfile que tantas
expectativas y entusiasmo haba generado. Tanto es as, que la renta fue fijada e n
sumas bastante por encima de lo normal. Por lo tanto, al suspenderse el desfile, el
contrato resultaba f r ustrado por desapa recer su fundamento. (Chandler vs
Webster, Krell vs Henry, 1903).
43


En estos y otros supuestos de frustracin del fin o finalidad del contrato, el juez
debera ordenar la ineficacia del contrato. En estos casos el pac ta sunt servanda se
relativiza, ya que dic ho contrato no se ejecutar porque su finalid ad no se pued e
alcanzar, porque las partes no pueden alcanzar el propsito prctico y emprico que
los llev a contratar.

No debe c onfundirse el fin con el motivo. El motivo siempre es subjetivo, es el
inters que exclusiv amente busca cada cont ratante. Empero, el fin siempre es
objetivo, es el propsito que persi guen ambas partes al contratar.

3.3. Clusula penal: Pe nalidad convencio nal excesiva

El Cdigo Civil peruano no define a la clusula penal. El artculo 1341 del Cdig o
Civil peruano regula los efectos que la c lusula penal produce, estableciendo que el
pacto por el cual se acuerda que, en caso de incump limiento, uno de los
contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el
resarcim iento a esta prestacin y a que se devuelva la contraprestacin, si la
hubiere (...).


42
Cfr . BE NAVIDES TORRES, E duard o. Excesi va oner o si da d de l a prestaci n. O b . C it., p . 38
3.
16
43
Cfr. BE NAVIDES TO RRES, Eduardo. H acia una revalorizacin de la fi nalidad contra ctual. Ob .
Cit ., pp .
1 73-174 .
Para el legislador peruano, la clusula penal cumple una funcin indemnizatoria,
resarcitoria. Nosotros no compartimos esta posicin. Para nosotros la clusula
penal cum ple primordialmente dos funciones: preventiva y punitiva.

Sin embargo, conforme a las funciones preventiva y punitiva, la clusula penal es la
prestacin -de dar, de hacer o de no hacer- libremente pactada c on el carcter de
pena conv encional, c on la finalidad de reforzar el cump limiento de las obligaciones
y, en caso de incumplimiento total o de cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de
la obligacin principal, el deudor estar obligado al pago de la penalidad pactada.

Adicionalmente, la clusula penal t ambin puede cumplir una funcin
indemniz atoria o resar citoria cuando el incumplimiento del deud or cause un dao a l
acreedor. En este caso, el acreedor ya no tendr que acudir a los tribunales para
solic itar la indemnizac i n de los daos y perjuicios sufr idos, con las complic aciones
y costos que ello implica, pues los daos y perjuicios sern reparados mediante el
cobro de la penalidad pactada, si ello es pos ible.

Contrariamente a las funci ones preventiva y punitiva que debe cumplir la clusula
penal, el legislador peruano abre la posibilidad de reducir judicialmente las penas
convencionales. El t exto del artculo que permite la reduc cin judic i al es e l
siguiente:

Artculo 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede reducir
equitativamente la pena cuand o sea manifiestamente excesiva o cuando la
obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. (El
subrayado es nuestro).

De nuestra parte, no aceptamos que el legislador peruano permita que el deudo r
que ha inc umplido su obligacin o que habindola cumplido parcial mente, acuda a l
Poder Judicial para solic itar la reduccin de la penalidad que l acord y acept en
el contrato. En el fondo, este hecho no es otro que la revisin de los acuerdos
contractuales libremente acordados , mxime en c aso de haber negociado y
celebrado paritariame nte el contr ato.

La inmutabilidad o reduccin de las clusulas penales es un tema muy discutido po r
la doctrina y cas i todos los Cdigos civ i les admiten la reduc cin judicial de la
clusula penal. El Cdigo Civil peruano, como hemos vi sto, no escapa a est a
postura revisionista y proteccionista del deudor.

En tal sentido, nos preguntamos: la clusula penal, o mejor dicho, las penalidades
convencionales deben revisarse en sede judicial y, en su caso, reducirse el monto
de la pena?

Basndonos en las funciones preventiva y punitiva de la clusula penal
respondem os negativ amente. Estamos conv encidos del respet o a los acuerdos
contractuales y somos contrarios a la desnaturalizacin de la clus ula penal.

17
Por lo tanto, si mediante la inc lusin de clusulas penales en los contratos los
contratantes buscan reforzar el cumplim iento de sus obligaciones y prevenir su
posible incumplimiento, resulta contraproducente que el deu dor infiel que h a
incumplido con sus obligaciones y que falt a su palabra empeada, acuda al juez
para solicit ar la reduccin de la pena.

Los argumentos que se esgrimen para permitir la revisin de las penalidades
convencionales pueden resumirse en los siguientes:

i) Que el deudor es la parte dbil de la relacin obligacional.

ii) Que la pena sea manifiestamente exces iva.

iii) Que el deudor hay a tenido la intenci n de cum plir, lo cu al s e
demuestra mediante el cumplimiento parcial o irregular.

iv) Que resulta injusto que el acreedor se beneficie c on la pena, cuando
no ha sufrido daos o cuando los daos son in feriores a la pena
pactada.

La premisa de que el deudor es la parte dbil de la relacin obligacional es un mito
y no una realidad. La idea de la parte dbil en la relacin contractual,
denominada tambin como el dbil jurdi co, es un axioma que se viene
arrastrando desde el Derecho romano. En el Digesto, Laben y Paulo sealan que
cualquier oscuridad o ambigedad de los pactos en el contrato de compraventa,
deban interpretarse en contra del vendedor.
44


Afirmar que el deudor es la parte dbil de la relacin obligatoria es equivoc ado, ya
que, por ejemplo, en un contrato de c ompraventa es deudor tanto el comprador
como el v endedor, con lo cual ambos s eran dbiles, por lo que habra que
preguntarse quin es el fuerte. Casi en forma instintiv a se dice que el c omprador es
la parte dbil. Nada ms absurdo. Si una persona natural acude a comprar
panetones a un supermercado, entonces ser la parte dbil frente al fuerte
empresario; pero si el que acude a comprar los panetones es una empresa minera,
podemos decir que ser una parte dbil? Desde luego que no. Entonces, el
deudor no puede ser calificado per se como la parte dbil.

En el mbito de la contratacin masiva o predispuesta se afirma que la parte dbil
es el cons umidor que no tiene la posibilidad de discutir las condici ones redactadas
unilateralmente por el empresario o proveedor. En est e caso, la preformulacin de
los contratos por una de las partes -pr oductores o empresarios- que normalmente
ostentan un poder econmico y de informaci n superior al de los clientes y
consumidores, les concede una superioridad al momento de contratar, ya que

18
44
Laben, en el D. 18,1 ,2 1 es crib e que *+ ant e l a oscuridad de u n pa ct o antes que al
comp rado r, debe
perjudicar al ven d ed or , qu e l o ha expres ado, p u es pu do habe rl o ex pr esad o con cl arid
ad des d e el pri mer
mo ment o y Paulo, en el D. 50, 17 ,172 afi rma que En la com p rave nt a, el pact o am bi guo
de be in terp re tarse en
cont ra del ve nd ed or .
pueden im poner sus condic iones. Pero nuevamente, un consumidor puede ser u n
campesino como un reconocido abogado.

No debem os pues, s eguir as imilando al deudor como la parte dbil de la relacin
contractual. En todo caso, cuando se contrata hay personas que tienen mayor
informacin que otras, contratantes que tienen mayor experienc ia o simplemente
mayores habilidades que sus contrapartes.

Respecto a la reduccin de la pena porque es manifiestamente excesiva, enorme o
desproporc ionada frente a la obligacin principal, debemos decir que ello es
normal. Si los contratantes pactan una penalidad diminuta, sta no servira para
nada, ya que no reforzara ningn cumplimiento de obligaciones. Si, por ejemplo,
los contratantes celebran un contrato de arrendamiento con una renta mensual de
US$ 200.00 e incorporan una penalidad de US$ 1.00 p or cada da de retraso en la
devolucin del bien arrendado, es lgico que el arrendatario no tendr ningn
incentivo para devolv er el depar tamento, si no que por el contrario, tal vez opte por
quedarse ms tiempo en el departamento. Indudablemente esto sera una injusticia
para el acreedor. Podra afirmarse que el pobre deudor (arrendatario infiel) es una
parte dbil? Claro que no. Las penalidades que s e pacten siempre sern enormes,
y ello porque la natur aleza de la pena conv enc ional es reforzar el cumplimiento de
las obligaciones y desincentivar el incumplimiento de parte del deudor.

Cabe recordar que los contratos son obligatorios sin necesidad que exis ta una
clusula penal. Es dec ir, cuando se celebra volunt ariamente un c ontrato, las partes
contratantes estn obligadas a su fiel cumplimiento, sin que sea necesario qu e
existan penas conv encionales. Y ante el incumplimiento de c ualquiera de ellos, el
otro contratante tiene expedito s u derecho para solicitar el cumplimiento, resolver el
contrato o pedir la indemnizacin de los d aos, sin que para ello s e requiera de una
pena conv encional en el contrato. Los cont ratantes estn obligados a cumplir con
sus obligaciones por el s olo hecho de haberse comprome tido a ello y porque el
Estado gar antiza el c umplimiento otorgando la accin correspondiente al acreedor
perjudicado.

Pero sabemos que la realidad es distin ta. La realidad negocial nos demues tra que
en muchas ocasiones las personas no ho nran su palabra, no cumplen con sus
obligaciones. En estos casos, es natural que se preocupen por evit ar los
incumplimientos, que busquen la maner a de reducir los riesgos de un
incumplimiento y que por el contrario, se preocupen por el c umplimiento oportuno.
Para el logro de tales objetivos, exis ten diversos mecanismos jurdicos,
denominados por la doctrina como medios comp ulsivos, que permiten reforzar el
cumplimient o de las oblig aciones y los contratos. Estos medios compulsivos son las
arras penales, la excepcin de incumplimiento, el derecho de retencin y las penas
convencionales. A ellos podem os agrega r, desde luego, las garantas reales
(prenda, hipoteca) y las garantas personales (fianza, aval).

Con relac i n a las penas convencionales, como medios compulsivos para
garantizar el cumplim iento de los contrato s, estas penas deben ser elevadas por
naturaleza, ya que teniendo por finalidad prevenir el incumplimiento, la pena -que
19
en el fondo no es otra cosa que una s ancin, un castigo- debe ser enorme, debe
agravar la situacin del deudor, casi conminndolo al cumplimiento (que en
principio debiera ser espontneo) para que sea diligente y oportuno en el
cumplimient o de sus obligaciones .

En cons ecuencia, las penas convencionalmente pactadas siempr e sern enormes.
Ms an, estas penas generalmente sern re cprocas, ya que ambos contratantes
tienen casi siempre la condic in de deudores y acreedores.

Con frecuencia se dice que las cl usulas penales que contengan un a pen a
exces iva deben ser reducidas por razones de justicia y equidad. Frente a ello: e s
el acreedor el que ha decidido que la penali dad se aplique, o es el propio deudor el
que ha determinado su aplicacin? Dicho de otra forma: quin se encuentra en
mejor posicin de evitar la aplicacin de una penalidad: el deudor o el acreedor?
Sin lugar a dudas el deudor, ya que si l cumple con sus obligaciones en forma
diligente y oportuna, el ac reedor no podr exigirle el pago de ninguna penalidad,
pero si incumple es porque ha decidido, expr esa o tcitamente, asumir la penalidad.

Un sector de la doctrina cons idera que cuando el deudor ha cumplido parcial o
irregularmente su obligaci n la pena debe reducirse. F elipe Osterling escribe que
*...+ es lgico que as sea, por que en estos casos el acreedor acept
voluntariamente un pago par cial o defectuoso, no estando obligado a ello.
45


Al respecto, consider o que la situacin de cumplimiento parcial o irregular de la
prestacin, debe analizarse desde otra perspectiva.

Si el acreedor acepta que el deudor cumpla parcialmente su obligacin, po r
ejemplo, en un arrendamiento el arrendatario est obligado al pago de la renta de
US$ 200.00 el 15 de cada mes, pero el 15 slo paga US$ 150.00 y le dice al
arrendador que el s aldo se lo entregar en una semana, en este caso, lo que hay
es una modificacin al contrato original de arrendamiento en lo que respecta al
pago de la merced conductiva de ese mes. Si luego de este pago parcial, aceptad o
por el acreedor (arrendador), ste intent a exigir el pago de la pena convenida,
estaramos ante una conducta contraria a la buena fe de parte del acreedor.
Recordemos que la buena fe contractual no slo debe estar presente en la etapa de
la negociacin y celebracin de los contratos, sino que tambin debe estar presente
en su ejecucin. Por tanto, si el acreedor que ac epta un pago parcial, lueg o
pretende ejecutar la pena convenida aleg ando el incumplimiento o cumplimiento
parcial del deudor, estara actuando de mala fe y, por cons iguiente, su demanda n o
debera prosperar.

Distinto es el caso del deudor que sin el consentimiento del acreedor cumple
parcialmente con su obligac in. Por ejemplo, si la renta deba pagarse mediant e
abono en una cuenta bancaria y el deudor arrendatario slo abona el 50%, es decir ,
abona la s uma de US$ 100.00, no hay duda que el deudor cumpli parcialm ente su

20
45
Cfr. O STERLING P AROD I, Felipe. Obligaci ones co n clus u la pe nal. En: Li br o Homena je a
Ma ri o Al zado ra
Valdez . Lim a, Cu ltural C u zco S.A., Edit o r es, 1998 , p. 3 19 .
obligacin, pero en ningn momento hay una aceptacin de parte del acreedor
arrendador. Y tal rechazo de cumplimiento parcial s e va a demostrar cuando el
acreedor exija el pago de la penalidad convenida.

En los supuestos de cumplimiento defectuos o, el tema es mucho ms simple, pues
ningn acreedor razonable va a aceptar un cumplimiento defectuoso de parte de s u
deudor y, en caso de hacerlo, se guramente indicar que es con cargo al cambio de
la mercadera o reduccin del precio. En este ltimo caso, estaramos ante un
acuerdo que debe respetarse. Lo normal que puede ocurrir es que el acreedor
reciba el bien y luego se entere de los defe ctos, por ejemplo, si el deud or deb e
entregar 100 galones de combustible de 97 octanos y stos estn adulterados c o n
kerosene, pero son entregados oportunament e en los almacenes del acreedor, el
rechazo del acreedor al cumplimiento de fectuoso del deudor se har evident e
cuando le exija el cambio de l producto o, en su ca so, el pago de la penalidad
convenida.

Cuando la doctrina se refiere al cumplimiento de las obligaciones -impropiamente
denominadas por el Cdigo Civil peruano como inejecucin de obligaciones-, no se
est refiriendo nica y exclusivamente al incumplimiento to tal de la obligacin, sin o
tambin al cumplimiento parcial, tardo o def ectuoso. En todos est os supu estos, se
est lesionando el inters del acreedor, que desde luego tambin debe t enerse
presente.

Otro argumento a favor de la reduccin de la pena conv enci onalmente pactada est
referido a que resulta injusto que el acr eedor se beneficie con el pago de la pena,
cuando no ha sufrido daos o cuando los daos son inferiores a la pena pac tada.

Sobre este particular, debemos recordar que para este sector de la doc t rina la
penalidad convencional cumple una funcin indemnizatoria; por consiguiente,
cuando se pacta una clusula penal, sta ti ene por finalidad anticipar los daos y
perjuicios que puede ocasionar el deudor al acreed or como consecuenc ia del
incumplimiento de sus obligaciones. Si el deudor incu mple sus obligaciones y causa
un dao de US$ 100.00 y se pact una pena de US$ 1,000.00, sta debe reducirse,
ya que el acreedor no puede ni debe enriquecerse a costa del deudor. Ello en razn
que la clusula penal tiene por finalidad res arcir los daos y perjuicios que cause el
incumplimiento y no el enriquecimiento del acreedor.

Sin embar go, como hemos sealado, par a nosotros la clusula penal cumple
esencialmente una funcin preventiva y una funcin punitiva, ambas estrechamente
relacionadas. En consecuencia, cuando el deudor incumple co n sus obligaciones
debe pagar la penalidad convenida al acreedor y no pretender rehusar a dic ho pago
alegando que el acreedor no sufri daos o que los daos son menores a la pena
pactada, pues aqu los daos na da tienen que ver. Se previene -as se estimula la
conducta deseable- y se castiga el incumplimiento, sin tomar en cuenta ni valoriza r
los posibles daos.

La penalidad convencional, como su nombre lo indica, es una pena, una sancin
que tendr que pagar el deudor cuando inc umpla con sus obligac iones, ya que de
21
ser un contratante fiel no tendr nada que pagar, no se le aplicar castigo o pena
alguna.

Anteriormente hemos dejado co nstancia de nuestro rechazo a la reduccin de las
penalidades convencionales libremente pactadas en los contratos paritarios.
46
En
este trabajo, nos ratificamos nuevamente en el carcter intangible e inmutable d e
las penalidades convencionales.

3.4. Clusulas abusivas en los contratos predispuestos

Denominamos contrato predis puesto al contrato que ha sido redactado, total o
parcialmente, y en forma previa y unilatera l por una persona natural o jurdic a con la
finalidad de imponer sus cond iciones a per sonas que slo podrn aceptar c elebrar
o no el contrato bajo las condiciones impues tas.
47


Como en estos contratos predispuestos (masivos, estandarizados, en masa, por
adhesin) no existe la negociacin de la s c ondiciones del contrato, ni l a
colaboracin de una parte contratante en el diseo del contenido contractual, se
presentan casos en los que la parte c ontratante (predisponente) que elabor a
unilateralmente el contrato por adhesin o las clusulas generales de contratacin,
abusa de la posic in jurdica de predisea r el esqu ema contractual e incluy e
condic iones que exc lusivament e lo benefic ian o que perjudic an nicam ente al
contratante que se adhiere. Una forma usual, en nuestro medio, es la exoneracin o
limitacin de la responsabilidad de los pr oductores o proveedores. Existe pues u n
desequilibrio en dicha relacin c ontractual. Estas condiciones son conocidas en la
doctrina como clusulas abusivas, clusul as vejatorias o clusulas leoninas.

Una clusula es calific ada de abusiva cuando en una relacin contractual especfic a
reporta una ventaja indiscriminada en favor de uno de los contratantes en
menoscabo del otro.
48
Tambin son vejatorias porq ue agravan la posicin de un
contratante que se adhiere al contrato predispuesto.

Tomando en cuenta lo expresado, una clus ula s er abusiva c uando en la relaci n
contractual exista:

a) Una desviacin del principio de la buena fe contractual.

b) Un desequilibrio de la relacin contractual.

c) Un detrimento o perjuicio en contra del adherente al es quema contractual
predispues to.

46
Cfr. SOTO C O AGUILA, Carlos Alberto. La fu n ci n de la clu su la p en al en lo s contrato s y la
i n mu tabilid ad
de las pena s conven cionales, en: Libro Ho m ena je a Jorg e Avenda o , Li ma, Fo nd o
Editorial de la Po n tificia
U n iv er si d ad Cat lica del Per , Tomo II , pp . 83 1-863 .
47
Mayor informacin s o bre la contratacin predispuesta y las clusulas abusivas puede encont
rarse e n nuestra
obra Tran sf or maci n del derecho de cont rato s. Lim a, Ed itora Jurdica Grijley, 20 05 ,
Captulo II.
22
48
Cfr. DE LA PU ENTE Y LAVALLE, Manuel. El contra to en gene ral. O b. Cit., To mo II I, p . 202.

d) Una atribucin exorbitante en favor del predisp onente del esquem a
contractual.

La doctrina sostiene que dichas clusulas deben ser nulas o ineficaces, pudiendo
ocasionar, inclusive, la nulidad de todo el c ontrato si dicha clusula es esencial en
la relacin contractual.

Las clusulas de un c ontrato no deben calificarse como abusiv as en abstracto, sino
que deben interpretarse dentro del contexto de la relacin contractual. No es
razonable solic itar la nulidad de una clusula que, por ejemplo, exonere o limite la
responsabilidad del empresario o proveedor , sin antes interpretar esa clusula
limitativa de responsabilidad dentro de la relacin contractual. Por ejemplo, pued e
presentarse el caso que el proveedor de un bien limite su responsabilidad una vez
transcurrido el tiempo de la garanta ofreci da, en consecuencia, esta clusula no es
abusiva por el nico hecho de limitar la responsabilidad del proveedor, debiendo
analizarse en estos casos si tal lim itacin de su responsabilidad es equitativa o no
en dicha relacin contractual.

Para controlar o contrarrestar el uso y la inclusin de clus ulas abusivas en los
contratos predispuest os, las personas pue den defenderse mediante el ejercicio d e
su propia libertad de contratacin o autonoma privada, o agrupndose e n
asociaciones de consumidores (proteccin autnoma), las que les dirn no
contraten con tales empresarios o proveed ores porque sus contratos son abusivos .
Pero el Est ado tambin puede controlar los abusos en este sistema de contratacin
masiva a travs de mecanismos administrativos, legislativos y/o judiciales
(proteccin heternoma).

El tema que nos interesa en este trabajo y que conlleva a la re visin del contenido
de un contrato, es el control judicial de las clusulas abusivas.

La intervencin judicial para c ontrolar el uso de cl usulas abusiv as incorporadas en
los contratos predispuestos es un control expost, pues el contrato ya se celebr.

Mediante este control los jueces tienen la facultad de dec larar la nu lid ad o l a
ineficac ia de las clus ulas que se consideren abus ivas y an la nulidad de todo el
contrato si existe un claro desequ ilibrio de la relacin contractual.

El control j udicial de las clus ulas abusivas en los contratos predispuestos no est
regulado o permitido por el ordenamient o jurdico peruano. No existe norma
expresa que autorice a los Jueces para declarar la nulidad de clusulas abusivas, a
diferencia de lo que ocurre en otros sistem as jurdicos, como en los Estados Unidos
de Norteamrica, Israel, Espaa o Argentina.

Empero, pese a la ausencia de una norma expresa en el Cdigo Civil peruano que
permita la intervencin judicial para anular las c lusulas abus ivas en los contratos
predispues tos, creemos que mediante una corre cta aplicac in del principio general
de la buena fe, el juez puede revisar el contenido del contrato. Segn e l artculo
23
168, los negocios jurdicos deben interpretarse segn lo expresado por las partes y
conforme al principio de la buena fe; por su parte, el artculo 1362 establece que los
contratos deben negociarse, celebr arse y ejecutarse segn el principio de la buen a
fe y la comn intencin de las partes. Si bien los artculos menc ionados no f acultan
expresamente al juez para que r evise el contenido co ntractual, ello no es bice para
que la parte que considere que una clusula del contrato predispuesto es abusiva o
vejatoria, solic ite al Poder Judicial su inter vencin, a fin de que el juez r evise el
contrato sobre la base de l viejo y siempre vi gente principio de la buena fe. Como
sabemos, la buena fe impone a las personas el deber jurdico de comportarse leal y
honestamente en toda las fases de la contratacin priv ada (negoc iacin,
celebracin y ejecucin). Este comporta miento debe medirse con una regla d e
conducta, un estndar jurdico de un prototipo de conducta social media (el bue n
padre de familia, el bu en contratante) dentro de un contexto determinado.

En suma, mediante la aplicacin de la buena fe contractual el juez puede declarar
nulas o ineficaces las clus ulas abusivas en los contratos predis puestos, pues n o
existe buena fe en el predisponente de las cl usulas generales de contratacin que,
por ejemplo, incorpora condiciones que perjudican al otro contratante o
desnaturalizan la relacin jurdica contractual, limitando o exonerando su
responsabilidad. En este sentido, nada im pedira al adherente perjudicado por una
clusula abusiva, solicitar al juez que, sobre la base del pr incipio de la buena fe, la
declare nula o ineficaz y hasta ordene la nulidad de todo el contrato si la clusula
abusiva constituye el ncleo del mismo.
49


4. MODIFICACIN DE LOS CONTRATOS PO R PARTE DEL ESTAD O
MEDIANTE LA DACI N DE NORMAS LEGALES

Puede el Estado dictar leyes para modificar, directa o i ndirectamente, los trminos
o condiciones de un contrato vlidanente celebrado?

En el derecho peruano, el tema ha generado largos y encendidos debates.

El Cdigo Civil peruano, vigente desde el 14 de noviembre de 1984, mediante el
artculo 1355 permite que por consideraciones de inters social, pblico o tico, el
Estado dict e leyes para imponer reglas o es tablecer limitaciones al contenido de los
contratos. Como seal en su oportunidad el autor del proyecto de la parte general
de los contratos del Cdigo Civil, doctor Max Arias-Schr eiber Pezet, esta norma se
encuentra inspirada en un inters comunitario (social, pblico y tico) y no se
aplicar a las condiciones de validez y fo rma de los contratos celebrados antes de
la v igencia del nuevo Cdigo (1984), pues en caso contrario se estara infringiend o
la norma c onstitucional sobre irretroactivi dad de la ley. Esto no s ignifica que este

24
49
Tamb in se pue de c onsul tar nu estro trab aj o La co nt ratacin cont empornea, el r espet o
a l a auto no m a
priv ada y la proteccin a los contratantes dbiles, en: El contrato en una econom a de merc
ado, (A ut ores:
Jorg e M O SSE T IT URRASPE y Carlos Alberto S O TO C OAGUILA), Lim a, Editora N o rmas
Legales, 2 0 03 , pp .
3 21-346 .
Cdigo no se aplique inclusive a las consecuencias de los contratos en
ejecucin.
50
(El subrayado es nuestro).

Comentando este artculo, Manuel de la Puente y Lavalle ha manifestado que: N o
cabe duda que la razn de ser del artculo (1355) es principalmente regular el
intervensionismo del Est ado en la contratacin.
51
En otro pasaje de su obra El
Contrato en General, el maestro peruano agrega que las reglas y limitaciones a
que se refiere el artculo 1355 del Cdigo Civ il son aplicables tanto a los contratos
celebrados antes de dictarse la ley que las imponga como a los celebrados
despus.
52


Sin embar go, en la Constitucin Poltica del Per de 1993 se incorpor un text o
normativo tendiente a garantizar la intangibilidad de los contratos . El artculo 62 d e
la Carta Poltica prescribe que los trminos contractuales no pueden ser
modificados por leye s u otras disposiciones de cualquier clase y que
cualquier c onflicto derivado de una relaci n contractual se deber soluc ionar en la
va arbitral o judicial y coato o contemplados en la Ley.

50
Cfr. Expo si ci n de Motivos y Co ment ar io s al Cdigo Civi l de 19 84 . To mo VI. Co mp ilad o r
a: Delia
Revor edo . Lima, OKU RA Edito r es S.A. , 1985 , p .19 .
51
Cfr. DE L A PU ENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. Cit., Tomo I. p . 234.
25
52
Cfr. DE L A PU ENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. Cit., Tomo I. p . 238.

26
27
cin previs tos en el propio conct o normativo entre el artculo 1355 del Cdigo Civil
(que permite la intervencin del Estado en los contratos) y el artculo 62 de la
Constitucin Poltica ( que garantiza la intangibilidad de los contratos y el respeto a
los acuerdos contractuales). Frente a este conflicto se han planteado d iversas
hiptesis:

a) Por un lado, se ha dicho que el artculo 1355 se encuentra derogado
tcitamente por el artculo 62 de la Constitucin, ya que el text o
constitucional contem pla el mism o supuesto normativo que el ar tculo del
Cdigo Civ il.

b) Otros sostienen que el artculo 1355 contina vigente, que no existe
incompatib ilida d con el texto constitucional, ya que se aplica
excepcionalmente a las sit uaciones previstas en la norma (inters social,
pblico o tico), para cual argumentan que el Estado no puede renuncia r
al ius im p e r iu m de dictar leyes par a regular y ordenar las conductas de
las personas.

c) Otro sector se ha pronunciado por que la garanta de intangibilidad
contractual que otorga el artculo 62 solo est referida exclusivamente a
los contratos-ley o contratos de estabilidad jurdica que celebra el Estad o
con inversionistas nacionales o extr anjeros con la finalidad de otorgar
garantas y seguridades, es dec ir, garantizar que las reglas jurdicas al
momento de su inversin no sern modificadas unilateralmente por el
Estado.

d) Finalmente, se dice que el artculo 1355 es inconstitucional por
contravenir la norma contenida en el artculo 62 de la Constitucin. Y
mientras no se solic ite su incons titucionalidad ante el Tribuna l
Constitucional, el juez o rbitro, en aplicacin del control difuso de la
constitucionalidad de las leyes, debern preferir la norma constitucional.

Sin perjuicio de lo anotado anteriormente, la intervencin del Estado en los
contratos en ejecucin es mucho ms co mpleja, especialmente en lo referido a la
aplicacin de las normas en el tiem po.

Conforme lo dispone la parte pertinente del artculo 103 de la Constitucin Poltica
del Per, La ley, desde su entrada en vig encia, se aplica a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos s upuestos, en materia penal cuando favorece al reo.
Por su parte, el artculo III del ttulo preliminar del Cdigo Civil peruano establece
que La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos , salvo las exce pciones en la
Constitucin Poltica del Per. (Los subrayados son nuestros).

La teora adoptada por el legislador per uano, en materia de aplicacin de las
normas en el tiempo, es la de los hechos cumplidos . Segn esta teora, cada
hecho jurdico debe quedar sometido y ser regulado por la ley vigent e en el
28
momento en que dicho hecho se produce o acontece ( tem pos regit factum).
53
En
consecuencia, conforme a esta t eora, los hechos cumplidos dura nte la v igencia d e
la antigua ley se rigen por sta y los hec hos cumplidos despus de su promulgaci n
por la nuev a.
54


Por lo tanto, si el Est ado peruano -sobre la base del ius im perium- dicta una ley,
sta ser obligatoria al da siguiente de su publicac in y se aplicar a todas las
situaciones y relaciones jurdicas existentes. Hasta aqu, todo en orden. Pero, si la
nueva ley contiene normas que pueden afectar los trminos y condic iones de u n
contrato en plena ej ecucin, s e aplicarn o no? No es fcil responder a esta
interrogante. Nosotros somos de la opinin que, por regla general, la nueva ley no
debe aplic arse a los contratos en ejecuci n, ms an cuando el artculo 62 de la
Carta Poltica garantiz a la in tangibilidad de los contratos. Por lo tanto, en cas o que
la nuev a ley pretenda modificar los t rminos de un contrato, en aplicacin del
control de constitucionalidad de las leyes se deber preferir la norma constituciona l
sobre la norma legal.

Sin embargo, existen opiniones que sostienen que si la nueva ley contiene normas
de orden pblico tambin debe aplic arse a los contratos en ejecucin. Bajo este
criterio, el artculo 1355 tendra plena v igencia, ya que cuando existan razones de
inters social o pblico, el Estado podra dict ar leyes para modificar los trminos de
un contrato.

Desde luego, la nueva ley podra evitar este conflicto de aplicac in inmediata de la
ley, contemplando una disposicin transitoria que est ablezca que sus reglas no s e
aplicarn a los contratos en ejecucin sino nicamente a los c ontratos que se le
celebren durante la vi gencia de dicha norma. Una buena tcnica legis lativa debera
orientar a nuestros legisladores al momento de dictar las leyes y evitar futuros
conflictos formativos.

Como pueden apreciar, el tema no est acabado, por lo que el debate contina.

5. A MODO DE CONCLUSIN: D EBE PERMITIRSE L A REVISIN
UNILATERAL DE LOS CONTRATOS POR UN TERCERO?

Antes de r esponder a la interrogante planteada, es conveniente partir por entende r
al contrato no solo desde la ptica ju rdica (acuerdo de dos partes para crear
obligaciones), sino desde una perspectiva econmica y social, para lo cual
debemos preguntarnos: para qu se contrata? , qu finalidad persiguen las
personas cuando celebran un contrato?

Desde una perspectiv a econmica y soc ial, el contrato debe ser entendido como
un acto de cooper a cin de ambas partes para el logro del propsito prctico

53
Cfr. ES PINOZA E S PI NOZA , Ju an . Los p rin ci p io s contenid os en el Ttu lo Prelimin a r d el
Cd igo Civil:
a n lisis do ctrin a rio , leg islativo y ju risp ru dencia l. Lim a, Fondo Ed itorial de la Pon tificia Un
iv ersid ad Cat lica
del Per , 2005 , p . 138 .
29
54
Cfr. ALZAMO RA VA LDEZ. In troducci n a la C ienci a del derech o. Li ma, Tipog r af a Sesator ,
19 80 , p . 283 .
deseado. En tal sentido, cada parte debe colaborar con la otra a fin de lograr que el
contrato surta todos los efectos queridos.

No debe pensarse que el acreedor nicam ente tiene un derecho de crdito contra
su deudor, tambin tiene el deber de colabo rar con su deudor para que ste cumpla
a cabalidad con sus obligac iones. Un contundent e ejemplo de la colaboracin del
acreedor para que su deudor cumpla, se encuentra en el artculo 1252 del Cdig o
Civil peruano que regula el of recimiento j udicial o extrajudic ial del pago por
consignacin. El texto del artculo es el siguiente:

Artculo 1252.- El ofrecimi ento puede ser judicial o extrajudicial.

Es judicial en los casos que as se hubiera pactado y adem s: cuando no
estuviera establecida contractual o l egalmente la for ma de hacer el pago,
cuando por causa que no le sea imputable el deudor estuviere impedido d e
cum plir la prestacin de la m anera prevista, cuando el acreedor no realiza
los actos de colabor acin necesarios para que el deudor pueda cumplir
la que le compete , cuando el acreedor no sea conocido o fuese inciert o,
cuando se ignore su dom ic il io, cuando se encuentre ausente o fuera incapaz
sin tener representante o cu rador designado, cuando el crdito fuera litigios o
o lo reclamaran varios acreedores y en situaciones anlogas que impidan al
deudor ofrecer o efectuar direct amente un pago vlido. (...) (El subrayado es
nuestro).

Como podemos ver en la norma transcrita, si el acreedor no realiza los actos de
colaboracin necesarios para que el deudor cum pla con sus obligaciones,
ste puede consignar judicial o extrajudicialmente el pago.

Cuando las personas contratan, lo que buscan o desean alcanz ar es un propsito
prctico. Por ejemplo, la persona que encarg la co nfeccin de un vestido a un
sastre, colaborar con ste para que el ve s t ido sea perfecto, har sugerencias y tal
vez hasta le indique s us defectos corporales a fin de que el sast re pueda tomarlos
en cuenta al momento de confeccionar el v estido. Lo mismo suceder con el dueo
de un terreno que contrata los servicios de un arquitec t o o ingeniero; en este caso,
el dueo le informar acerca de si le agrada la luz del sol por las maanas o no, s i
desea tener ventilacin o si ello no le resulta relevante, etc. En general, en todos los
contratos los contratantes siempre realizan actos de colaboracin necesarios par a
que su deudor no solo cumpla con su oblig acin, sino y sobre todo, que dicho
cumplimiento satisfaga sus intere ses oportuna y eficientemente.

Ahora bien, debe permitirse la revisin unila teral de los contratos por un tercero?
Considero firmemente que por regla general no debe permitirs e. En tal sentido, la
intervencin del Estado mediante la dac in de leyes que modifican contratos en
ejecucin o la facultad para que el deudor solicite al Juez la reduccin de las
penalidades exces ivas deben estar prohibidas por el legislador. Como hemos
manifestado, las penalidades convencionales tienen por finalidad reforzar el
cumplimiento de los contratos, por lo que la reduccin judicial de una penalidad
libremente pactada desnat uraliza la finalidad y la funcin de la cl usula penal. Por
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su parte, la intervencin del Estado en los contratos en ejecucin gener a
inseguridad jurdica para los c ontratantes. Adems, en ambos casos, se atenta con
el principio del pacta sunt servanda

No olvidemos, que los contratos se celebran para se r cumplidos. Que durante su
ejecucin se pueden presentar situaciones imprevistas, no cabe la menor duda,
pero tambin debemos tener presente que toda persona al celebrar un contrato
asume un riesgo. Un contrato que origin almente era favorable o beneficios o para
una parte, puede tornarse en desfavorable o perjudicial debido a circun stancias
imprevistas. Por ejemplo, una persona a rrienda un local comercial durante 3 aos a
cambio de una renta mensual de US$ 500.00, y luego la zona donde est ubicado
el local se revaloriza debido a mejoras ambientales y lo s alquileres se incrementa n
a US$ 700.00 por locales de similares caracter sticas; el propietario -por ms que lo
desee- no podr incrementar unilateralmente la renta o resolver el contrato, no tien e
otra opcin de respetar el acuerdo contractual. No c abe duda que el propietari o
recibir una renta menor que los otros pr opietarios, pero esos son los riesgos
normales de contratar. As pues, nadie puede desvincularse de una relacin
contractual alegando que el contrato ya no le conviene o que no le result a
beneficioso como lo era originalmente. Tngase presente que no hay liber tad sin
riesgos y, en el mbit o contractual, los riesgos son co nsustanciales a los contratos
de larga duracin.

Sin embargo, frente a un caso de lesin, de excesiva onerosidad de la prestacin,
de frustracin del contrato o de clusulas abusivas en los contratos predis p uestos
tambin debemos res petar en forma sacros anta los ac uerdos contractuales? Creo y
estoy conv encido de que el contrato es un vehculo jurdico que permite el trfico
patrimonial, la circulacin de la riqueza, el intercambio de bienes y servicios, pero
no puede ser el medio que legitime el abuso o el aprov echamient o de un
contratante sobre otr o, alegando el respet o de los contratos y el respeto de la
libertad contractual. Un contrato que no se ha celebrado conforme al princ ipio de la
buena fe o cuyas circunstancias contractuales se han alterado, como consecuencia
de un acontecimiento extraordinario e imprevisible, no puede ser eficaz. En estos
supuestos, resulta indispensable que el le gislador dise e mecanismos tendientes a
revisar judicialmente del contrato. No obstante, como ya hemos comentado, u n
sector de la doctrina se ha pronunciado por la derogacin o eliminacin de la lesi n
y de la excesiva onerosidad de la pres tacin porque atentan contra la libertad de
contratacin y el respeto a los contratos, adems sostiene que dichas figuras
obstaculizan el trfico patrimonial e impid en la inversin privad a, tanto naciona l
como extranjera. Desde nuestra ptica, creemos que ello no as. Todos los
peruanos s omos testigos de que en el Per existe inversin privada y que el trfico
patrimonial no se ha visto interrumpido. En todo caso, si hay recesin o si la
inversin privada se ha detenido, no se debe a la existenc ia d e figuras jurdicas
como la lesin o la excesiva onerosidad de la prestacin que, por lo dems, se
encuentran reguladas en la meyor parte de los ordenamientos jurdicos. Las
razones de la falta de inv ersin, en mi particular opinin, no tienen como caus a
estas circunstancias, sino factores de diferente ndole, como la inestabilidad
poltica, econmica, legislativ a, social, entre otros que no es la ocasin de analizar.

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Particularmente, creemos que la lesin y la exc esiva onerosidad de la prestacin
conjugan muy bien dentro de un sistema ec onmico respetuoso de la seguridad
jurdica, pero tambin de la justicia contrac tual. En tal sentido, m ediante la lesin y
la excesiva oneros idad de la prestacin se permite la correccin de las
desproporc iones y el restablecimiento de los desequilibrios que se presentan
diariament e en la contratacin.

Para concluir, no debemos olvidar que la seguridad jurdica y la justicia no son
principios que se contraponen, por el contrario, se coadyuvan y necesit a n
mutuamente, pues mediante ambos se puede alcanz ar el bien comn, entendido
ste como el bienestar de cada uno y el de toda la sociedad en su conjunto.