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N 6960 - DD

EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO


TRIBUNAL FEDERAL
A PROCURADORA-GERAL DA REPBLICA, com
fundamento no art. 102, 1, da Constituio Federal e nos dispositivos da Lei n
9.2!99, vem propor ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL, com o o"#etivo de $ue esta Corte declare% &a' $ue (
o"ri)at*rio o recon+ecimento, no ,rasil, da unio entre pessoas do mesmo se-o,
como entidade familiar, desde $ue atendidos os re$uisitos e-i)idos para a
constituio da unio est.vel entre +omem e mul+er/ e &"' $ue os mesmos direitos
e deveres dos compan+eiros nas uni0es est.veis estendem1se aos compan+eiros nas
uni0es entre pessoas do mesmo se-o.
2. A presente petio inicial est. instru2da com
c*pia da representao formulada pelo 3rupo de 4ra"al+o de 5ireitos 6e-uais e
7eprodutivos da 8rocuradoria Federal dos 5ireitos do Cidado &doc. 1', com
pareceres proferidos pelo 8rofessor 4itular de 5ireito Civil da 9:7;, 3ustavo
4epedino &doc. 2' e pelo 8rofessor 4itular de 5ireito Constitucional da 9:7;, Luis
7o"erto ,arroso &doc. <', "em como com c*pias de decis0es #udiciais violadoras
de preceitos fundamentais na $uesto em de"ate &docs. = a 1=', e de ato normativo
discutido na ao &art. 1.>2< do C*di)o Civil, doc. 1?'.
DA DISTRIBUIO POR DEPENDNCIA ADPF 132
<. @ 3overnador do :stado do 7io de ;aneiro
a#uiAou a A58F n 1<2, versando $uesto cone-a B suscitada nesta ao, $ue foi
distri"u2da ao Cinistro Carlos ADres de ,ritto. Assim, deve a presente A58F ser
distri"u2da por dependEncia B$uela ao.
DOS FATOS
=. A unio entre pessoas do mesmo se-o ( +o#e uma
realidade f.tica ine).vel, no mundo e no ,rasil. :m"ora as parceiras amorosas
entre +omosse-uais ten+am sempre e-istido na +ist*ria da Fumanidade
1
, ( certo
$ue, com li"eraliAao dos costumes, o fortalecimento dos movimentos de luta
pela identidade se-ual dos gays e l(s"icas
2
e a reduo do preconceito, um nGmero
cada veA maior de pessoas tem passado a assumir pu"licamente a sua condio
1
Veja-se, a propsito, William N. Eskridge Jr. The Case for Same-Sex Marriage. New York: The Free
Press, 1996, p. 15-50.
2
Cf. Manuel Castells. O Poder da Identidade. Trad. Klauss Brandini Gerhart. So Paulo: Editora Paz e
Terra, , 1999, p. 238-256; e Pierre Bourdieu. "Algumas Questes sobre o Movimento Gay e Lsbico.
n: A Dominao Masculina. 4 ed. Trad. Maria Helena Khner. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005,
p. 143-149.
2
+omosse-ual e a en)a#ar1se em relacionamentos afetivos profundos, est.veis e
duradouros
<
.
?. :m sintonia com esta realidade, inGmeros pa2ses no
mundo todo vEm esta"elecendo formas diversas para recon+ecimento e proteo
destas rela0es afetivas. A premissa destas iniciativas ( a id(ia de $ue os
+omosse-uais devem ser tratados com o mesmo respeito e considerao $ue os
demais cidados, e $ue a recusa estatal ao recon+ecimento das suas uni0es implica
no s* em priv.1los de uma s(rie de direitos important2ssimos de conteGdo
patrimonial e e-trapatrimonial, como tam"(m importa em menospreAo B sua
pr*pria identidade e di)nidade
=
.
H. Com efeito, com a superao de certas vis0es
preconceituosas e anacrInicas so"re a +omosse-ualidade, como a $ue a conce"ia
como JpecadoK 1 cu#a adoo pelo :stado seria francamente incompat2vel com os
princ2pios da li"erdade de reli)io e da laicidade &CF, arts. ?, inciso LM e art. 19,
inciso M', 1 ou a $ue a tratava como JdoenaK
?
, +o#e a"solutamente superada no
Nm"ito da Cedicina
H
e da 8sicolo)ia
>
, no su"siste $ual$uer ar)umento raAo.vel
para ne)ar aos +omosse-uais o direito ao pleno recon+ecimento das rela0es
afetivas est.veis $ue mantEm, com todas as conse$OEncias #ur2dicas disso
decorrentes.
>. A tese sustentada nesta ao ( a de $ue se deve e-trair
diretamente da Constituio de , notadamente dos princ2pios da di)nidade da
<
Cf. Michel Bozon. Sociologia da Sexualidade. Trad. Maria de Lourdes Menezes. Rio de Janeiro:
FGV Editora, 2004, p. 53-55.
=
Cf. Martha C. Nussbaum. Sex and Social ustice. Oxford: Oxford University Press, 1999, p. 201.
?
clssica a abordagem de Michel Foucault sobre a medicalizao das prticas homossexuais.
Veja-se Michel Foucault. !ist"ria da Sexualidade #$ A %ontade de Sa&er. Trad. Maria Thereza da
Costa Albuquerque e J. A. Guilhon Albuquerque. Rio de Janeiro: Edies Graal, 1988' p. 51-72.
H
A Organizao Mundial da Sade retirou o "homossexualismo (sic) do seu catlogo oficial de
doenas em 1985. E, desde 1995, ao tratar da condio do homossexual, ela aboliu nos seus
documentos o uso do sufixo "ismo que denota condio patolgica substituindo-o pelo sufixo
"dade - que designa o modo de ser da pessoa. Cf. Fernanda de Almeida Brito. (nio Afeti)a entre
!omossexuais e seus As*ectos ur+dicos. So Paulo: LTr, 2000, p. 46.
>
No Brasil, o Conselho Federal de Psicologia editou a Resoluo n 1/99, que "estabelece normas de
atuao para os psiclogos em relao questo da Orientao Sexual, vedando qualquer tipo de
postura discriminatria.
<
pessoa +umana &art. 1, inciso MMM', da i)ualdade &art. ?, caput', da vedao de
discrimina0es odiosas &art. <, inciso ML', da li"erdade &art. ?, caput' e da
proteo B se)urana #ur2dica, a o"ri)atoriedade do recon+ecimento da unio entre
pessoas do mesmo se-o como entidade familiar. :, diante da ine-istEncia de
le)islao infraconstitucional re)ulamentadora, devem ser aplicadas
analo)icamente ao caso as normas $ue tratam da unio est.vel entre +omem e
mul+er.
. :m outras palavras, defender1se1. $ue o recon+ecimento da
unio entre pessoas do mesmo se-o na ordem #ur2dica "rasileira independe de
$ual$uer mediao le)islativa, em raAo da possi"ilidade de aplicao imediata dos
princ2pios constitucionais acima mencionados.
9. Contudo, a ausEncia desta re)ulamentao le)al vem
comprometendo, na pr.tica, a possi"ilidade de e-erc2cio de direitos fundamentais
por pessoas +omosse-uais, $ue se veem impedidas de o"ter o recon+ecimento
oficial das suas uni0es afetivas e de ter acesso a uma mir2ade de direitos $ue
decorrem de tal recon+ecimento, e $ue so concedidos sem maiores dificuldades
aos casais +eterosse-uais $ue vivem em unio est.vel.
10. Msto por$ue, em"ora #. e-istam no pa2s al)umas
normas tutelando, para finalidades espec2ficas, a unio entre pessoas do mesmo
se-o, ainda no +., em nossa ordem infraconstitucional, $ual$uer re)ra )eral
conferindo a estas rela0es o tratamento de entidade familiar.
11. 8elo contr.rio, o C*di)o Civil, ao disciplinar a unio
est.vel, circunscreveu1a Bs rela0es e-istentes entre +omem e mul+er, mantendo,
neste particular, a orientao le)islativa anterior, estampada nas Leis .9>1!9= e
9.2>!9H. Confira1se, a prop*sito, a definio le)al do art. 1>2< do referido
C*di)o%
=
"Art. 1723. reconhecida como entidade familiar a
unio estvel entre o homem e a mulher,
configurada na convivncia pblica, contnua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia.
12. 6em em"ar)o, em um :stado 5emocr.tico de
5ireito, a efetivao de direitos fundamentais no pode ficar B mercE da vontade
ou da in(rcia das maiorias le)islativas, so"retudo $uando se tratar de direitos
pertencentes a minorias esti)matiAadas pelo preconceito 1 como os +omosse-uais 1
$ue no so devidamente prote)idas nas instNncias pol2ticas ma#orit.rias. Afinal,
uma das fun0es ".sicas do constitucionalismo ( a proteo dos direitos das
minorias diante do ar"2trio ou do descaso das maiorias.
1<. 5iante deste $uadro, torna1se essencial a interveno
da #urisdio constitucional "rasileira, visando a )arantir aos +omosse-uais a
possi"ilidade, $ue resulta da pr*pria Constituio, de verem recon+ecidas
oficialmente as suas uni0es afetivas, com todas as conse$uEncias #ur2dicas
patrimoniais e e-tra1patrimoniais disso decorrentes.
DO CABIMENTO DA ADPF
1=. A Ar)Oio de 5escumprimento de 8receito
Fundamental ou A58F, prevista no art. 102, 1, da Constituio Federal, e
re)ulamentada pela Lei 9.2!99, volta1se contra atos comissivos ou omissivos dos
8oderes 8G"licos $ue importem em leso ou ameaa de leso aos princ2pios e
re)ras mais relevantes da ordem constitucional.
1?. A doutrina, de modo )eral, recon+ece a e-istEncia de
duas modalidades diferentes de A58F

% a autInoma, $ue representa uma t2pica

Veja-se, a propsito, os artigos que compem a obra organizada por Andr Ramos Tavares e Walter
Claudius Rothenburg . Arg,io de Descum*rimento de Preceito -undamental. So Paulo: Atlas,
2001; e Luis Roberto Barroso. O Controle de Constitucionalidade no Direito .rasileiro. 2 ed., So
Paulo: Saraiva, 2004, p. 247-249.
?
modalidade de #urisdio constitucional a"strata, desvinculada de $ual$uer caso
concreto/ e a incidental, $ue pressup0e a e-istEncia de uma determinada lide
intersu"#etiva, na $ual ten+a sur)ido uma controv(rsia constitucional relevante.
1H. A presente A58F ( de natureAa autInoma. 8ara o
seu ca"imento, ( necess.rio $ue este#am presentes os se)uintes re$uisitos% &a'
e-ista leso ou ameaa a preceito fundamental, &"' causada por atos comissivos ou
omissivos dos 8oderes 8G"licos, e &c' no +a#a outro instrumento apto a sanar esta
leso ou ameaa. :stes trEs re$uisitos esto plenamente confi)urados, conforme se
demonstrar. a se)uir.
(a) Da Le!" a P#e$e%&" F'()a*e(&a+
1>. A tese de m(rito desta A58F ( a de $ue o no1
recon+ecimento da unio entre pessoas do mesmo se-o implica em violao dos
princ2pios constitucionais da di)nidade da pessoa +umana &art. 1, inciso MMM', da
proi"io de discrimina0es odiosas &art. <, inciso ML', da i)ualdade &art. ?,
caput', da li"erdade &art. ?, caput', e da proteo B se)urana #ur2dica.
1. Pem a Constituio Federal, nem a Lei 9.H!99,
definiram o $ue se entende so"re preceito fundamental. Contudo, +. consenso
doutrin.rio so"re o fato de $ue esto en)lo"ados nesta cate)oria as normas mais
relevantes da Constituio, $ue estruturam o seu sistema e condensam os seus
valores mais importantes
9
.
19. 8or isso, no pode +aver nen+uma dGvida so"re a
incluso no conceito de Jpreceito fundamentalK de princ2pios to centrais B ordem
#ur2dica p.tria como os da di)nidade da pessoa +umana Q fundamento da 7epG"lica
e epicentro a-iol*)ico da Constituio Q, da proi"io de discrimina0es odiosas Q
9
Cf. Gilmar Ferreira Mendes. "Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: Parmetro de
Controle e Objeto. n: Andr Ramos Tavares e Walter Claudius Rothenburg, o*. cit.'p. 128-149.
H
inscrito no elenco dos o"#etivos fundamentais do :stado "rasileiro, e da i)ualdade,
da li"erdade e da proteo B se)urana #ur2dica Q todos inseridos no elenco dos
direitos fundamentais ela"orado pelo poder constituinte ori)in.rio.
(,) A&" )" P")e# P-,+%$"
20. @s atos do 8oder 8G"lico suscet2veis de
$uestionamento atrav(s de A58F podem ser comissivos ou omissivos.
21. Po caso presente, a conduta do :stado violadora de
preceitos fundamentais envolve tanto atos comissivos como omissivos,
relacionados ao no1recon+ecimento pG"lico da unio entre pessoas do mesmo
se-o como entidade familiar, e B conse$uente dene)ao aos seus part2cipes de
uma pletora de direitos $ue decorreriam deste status Q e.)., direito a alimentos,
direito a sucesso do parceiro falecido, direito a percepo de "enef2cios
previdenci.rios, direito a faAer declarao con#unta de Mmposto de 7enda, direito
de su"ro)ar1se no contrato de locao residencial do compan+eiro falecido, ou de
prosse)uir no contrato no caso de dissoluo da unio, direito B visitao 2ntima
em pres2dios, direito B o"teno de licena para tratamento de pessoa da fam2lia,
ou de licena em caso de morte, do compan+eiro ou compan+eira, dentre tantos
outros.
22. :stes atos envolvem todos os poderes do :stado, nas
trEs esferas da Federao, no Nm"ito das respectivas competEncias. 6eria poss2vel
citar, a t2tulo de ilustrao, as decis0es #udiciais de diversos 4ri"unais, $ue se
ne)am a recon+ecer como entidades familiares as referidas uni0es, e os atos das
administra0es pG"licas $ue no concedem "enef2cios previdenci.rios estatut.rios
aos compan+eiros dos seus servidores falecidos.
>
2<. Pa verdade, e-iste um verdadeiro estado )eral de
inconstitucionalidade nesta mat(ria, $ue se desdo"ra em uma multiplicidade de
atos e omiss0es estatais, implicando em s(ria ofensa aos direitos fundamentais dos
+omosse-uais.
2=. R verdade $ue no +. lei re)ulando a unio entre
pessoas do mesmo se-o no ,rasil. Po entanto, o caso no ( de
inconstitucionalidade por omisso, #. $ue esta s* se caracteriAa $uando +. mora na
edio de norma $ue se#a indispens.vel para via"iliAao da incidEncia de
preceitos constitucionais carecedores de aplica"ilidade imediata
10
.
2?. Pa +ip*tese, no ( isso $ue ocorre, pois os princ2pios
constitucionais citados no item anterior so de aplicao direta e imediata
11
,
via"iliAando o imediato recon+ecimento da unio entre pessoas do mesmo se-o,
mesmo diante da ine-istEncia de lei.
($) Da I(e.%&/($%a )e O'&#" Me%" 0a#a Sa(a# a Le%1%)a)e
2H. @ art. =, 1, da Lei 9.2!99 instituiu o c+amado
Jprinc2pio da su"sidiariedadeK da A58F. F. acesa controv(rsia so"re como deve
ser compreendido o princ2pio da su"sidiariedade nas ar)Oi0es incidentais.
Contudo, $uando se trata de A58F autInoma, parece fora de dGvida $ue o #u2Ao
so"re o atendimento do princ2pio em $uesto deve ter em vista a e-istEncia e
efic.cia, ou no, de outros processos o"#etivos de fiscaliAao de
constitucionalidade Q ao direta de inconstitucionalidade, ao declarat*ria de
10
Cf. Clmerson Merlin Clve. A -iscali/ao A&strata de Constitucionalidade no Direito .rasileiro.
So Paulo: RT, 1995, p. 218-222.
11
Segundo Ferrajoli, os direitos fundamentais decorrem direta e imediatamente de regras gerais de
nvel habitualmente constitucional, sem necessidade de intermediao de ato normativo qualquer, em
razo de nota caracterstica que os distingue de outros direitos, em especial os de carter patrimonial:
a sua indisponibilidade. Nesse sentido, esto a salvo do comrcio poltico (sequer a maioria pode
decidir suprimi-los ou reduzir o seu alcance) e econmico (Luigi Ferrajoli. Derechos 0 garant+as 1 la
le0 del m2s d3&il. Madrid: Trotta, 2001)

constitucionalidade ou ao direta de inconstitucionalidade por omisso Q $ue


possam ser empre)ados na +ip*tese.
2>. Po caso, este re$uisito est. plenamente satisfeito.
Com efeito, a ao direta de inconstitucionalidade no poderia ser mane#ada, pois
no se o"#etiva impu)nar a constitucionalidade total ou parcial de $ual$uer
preceito le)al. A situao tam"(m no (, como salientado acima, de
inconstitucionalidade por omisso, e mesmo $ue fosse, a respectiva ao direta no
seria meio eficaA para sanar a leso, uma veA $ue, neste instrumento de #urisdio
constitucional, o provimento #udicial se es)ota na mera notificao do Con)resso
Pacional. : a ao declarat*ria de constitucionalidade no tem $ual$uer
pertinEncia em relao ao caso.
2. 8ortanto, realmente no e-iste outro meio no 5ireito
"rasileiro para sanar a leso aos preceitos fundamentais versada nesta
7epresentao.
29. 8or tais raA0es, a A58F ( ca"2vel no caso, na lin+a,
ali.s, de manifestao e-arada em obter dictum pelo Cinistro Celso Cello, na
deciso em $ue e-tin)uiu a A5M <<00.
12
12
A deciso, divulgada no Informati)o ST- 4#4' tem a seguinte ementa:
5(6I7O CI%I8 D9 P9SSOAS DO M9SMO S9:O. A8TA ;989%<6CIA SOCIA8 9
(;=DICO-CO6STIT(CIO6A8 DA >(9ST7O P9;TI696T9 ?S (6I@9S
!OMOA-9TI%AS. P;9T96DIDA >(A8I-ICAA7O D9 ATIS (6I@9S COMO 96TIDAD9S
-AMI8IA;9S. DO(T;I6A. A89BADA I6CO6STIT(CIO6A8IDAD9 DO A;T. #C DA 89I 6C
D.EFGHDI. 6O;MA 89BA8 D9;;OBADA P98A S(P9;%96IJ6CIA DO A;T. #.FEK DO
CLDIBO CI%I8 MENNEO' >(9 67O -OI O.9TO D9 IMP(B6AA7O 69STA S9D9 D9
CO6T;O89 A.ST;ATO. I6%IA.I8IDAD9' PO; TA8 ;AP7O' DA AA7O DI;9TA.
IMPOSSI.I8IDAD9 (;=DICA' D9 O(T;O 8ADO' D9 S9 P;OC9D9; ? -ISCA8IPAA7O
6O;MATI%A A.ST;ATA D9 6O;MAS CO6STIT(CIO6AIS O;IBI6Q;IAS MC- A;T. EEI'
PA;.. KC' 6O CASOO. DO(T;I6A. (;ISP;(DJ6CIA MST-O. 69C9SSIDAD9' CO6T(DO'
D9 S9 DISC(TI O T9MA DAS (6I@9S 9STPA%9IS A-9TI%AS' I6C8(SI%9 PA;A
9-9ITO D9 S(A S(.S(6A7O AO CO6C9ITO D9 96TIDAD9 -AMI8IA;.$ MATR;IA A
S9; %9IC(8ADA 9M S9D9 D9 ADP-S
9
OS PRECEITOS FUNDAMENTAIS VIOLADOS: A OFENSA PROIBIO
DE DISCRIMINAO E O PRINCPIO DA IGUALDADE (ARTS 3!" IV" E #!"
CAPUT" DA CR$
<0. @ princ2pio da i)ualdade imp0e $ue todas as pessoas
devem ser tratadas pelo :stado com o mesmo respeito e considerao
1<
. : tratar a
todos com o mesmo respeito e considerao, si)nifica recon+ecer $ue todas as
pessoas possuem o mesmo direito de formular e de perse)uir autonomamente os
seus planos de vida, e de "uscar a pr*pria realiAao e-istencial, desde $ue isso no
impli$ue na violao de direitos de terceiros.
<1. Pa verdade, a i)ualdade impede $ue se ne)ue aos
inte)rantes de um )rupo a possi"ilidade de desfrutarem de al)um direito, apenas
em raAo de preconceito em relao ao seu modo de vida. Cas ( e-atamente isso
$ue ocorre com a le)islao infraconstitucional "rasileira, $ue no recon+ece as
uni0es entre pessoas do mesmo se-o, tratando de forma desi)ualit.ria os
+omosse-uais e os +eterosse-uais.
<2. 5e fato, o indiv2duo +eterosse-ual tem plena
condio de formar a sua fam2lia, se)uindo as suas inclina0es afetivas e se-uais.
8ode no apenas se casar, como tam"(m constituir unio est.vel, so" a proteo do
:stado. 8or(m, ao +omosse-ual, a mesma possi"ilidade ( dene)ada, sem $ual$uer
#ustificativa aceit.vel.
<<. Pem ( preciso ressaltar $ue a possi"ilidade le)al
oferecida pelo ordenamento infraconstitucional, para $ue o +omosse-ual constitua
entidade familiar com pessoa do se-o oposto, no ( suficiente para satisfao do
princ2pio da i)ualdade. :m raAo da sua condio +omosse-ual Q $ue no resulta
1<
Cf. Ronald Dworkin. A Matter of Princi*le. Cambridge: Harvard University Press, 1985, p. 205-213.
10
de uma mera JopoK, mas est. condicionada por fatores tidos como imut.veis
1=
Q
esta faculdade de constituir, so" o p.lio le)al, rela0es afetivas est.veis com
pessoas do se-o oposto, no ter. $ual$uer valor para a pessoa +omosse-ual, pois
estar. em a"soluto desacordo com as suas necessidades e inclina0es ps2$uicas e
espirituais mais profundas
1?
.
<=. Peste particular, no +. $ual$uer diferena entre
ne)ar ao gay ou B l(s"ica a possi"ilidade de constituir fam2lia com pessoa do
mesmo se-o, e vedar $ue o +omem ou mul+er +eterosse-ual faam o mesmo, mas
com indiv2duos do se-o oposto. :m am"os os casos, trata1se de impedir a
constituio le)al do Gnico tipo de entidade familiar $ue faria sentido para cada
uma destas pessoas, em raAo da sua pr*pria identidade
1H
.
<?. Pa verdade, so" a aparente neutralidade da
le)islao infraconstitucional "rasileira, $ue apenas prote)eu #uridicamente as
rela0es est.veis +eterosse-uais, esconde1se o mais insidioso preconceito contra os
+omosse-uais. :sta postura est. em franca desarmonia com o pro#eto do
constituinte de , $ue pretendeu fundar uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, como consta no 8reNm"ulo da Carta.
<H. Po +. dGvida, neste ponto, so"re a proi"io
constitucional de discrimina0es relacionadas B orientao se-ual. :sta vedao
decorre no apenas do princ2pio da isonomia, como tam"(m do art. <, inciso ML,
da Carta, $ue esta"eleceu, como o"#etivo fundamental da 7epG"lica, promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao .
1=
No h consenso sobre as causas da homossexualidade, pois h correntes que enfatizam a
preponderncia de fatores genticos na definio da sexualidade humana, enquanto outras
sublinham a prevalncia da influncia do ambiente, sobretudo durante a primeira infncia. Contudo,
existe, pelo menos entre os pesquisadores srios, firme consenso no sentido de que a
homossexualidade no uma mera "escolha do indivduo, mas uma caracterstica componente da
prpria identidade de cada pessoa.
1?
Cf. Morris B. Kaplan. Sexual ustice$ Democratic Citi/enshi* and the Politics of Desire. Routledge:
New York, 1997, p. 207-238.
1H
Cf. William N. Eskridge Jr.. 9Tualit0 Practice$ Ci)il (nions and the -uture of Ba0 ;ights. Routledge:
New York, 2002, p. 127-158.
11
<>. 6o"re esta $uesto, ;os( Afonso da 6ilva salientou
$ue a a"ran)Encia da vedao constitucional Bs outras formas de discriminao (
suficiente para en)lo"ar a$uelas fundadas na orientao se-ual, #. $ue este (
tam"(m um fator $ue tem servido de "ase para dese$uipara0es e preconceitos
1>
.
<. 7o)er 7aupp 7ios c+e)ou ao mesmo resultado a
partir de ar)umentao distinta. 8ara ele, a discriminao contra o +omosse-ual
representaria desi)ualao fundada em se-o, constitucionalmente vedada. Pas suas
palavras,
5...a discriminao *or orientao sexual 3 uma
hi*"tese de diferenciao fundada no sexo *ara
Tuem algu3m dirige seu en)ol)imento sexual' na
medida em Tue a caracteri/ao de uma ou outra
orientao sexual resulta da com&inao dos sexos
das *essoas en)ol)idas na relao.
Assim, Pedro sofrer ou no discriminao por
orientao sexual em virtude do sexo da pessoa
para quem dirigir seu desejo ou conduta sexual. Se
orientar-se para Paulo, experimentar a
discriminao; todavia se dirigir-se para Maria, no
suportar tal diferenciao. Os tratamentos
diferentes, neste contexto, tem a sua razo de ser no
sexo de Paulo (igual ao de Pedro) ou de Maria
(oposto ao de Pedro). Este exemplo ilustra com
clareza como a discriminao por orientao sexual
retrata uma hiptese de discriminao por motivo de
sexo
18
.
<9. @ certo ( $ue, independentemente da fundamentao
$ue se prefira adotar, a discriminao motivada pela orientao se-ual (
constitucionalmente "anida no ,rasil. : esta ar)umentao ( reforada, $uando se
analisa a orientao se)uida no Nm"ito do 5ireito Mnternacional dos 5ireitos
Fumanos.
=0. Com efeito, o ,rasil ( si)nat.rio do 8acto dos
5ireitos Civis e 8ol2ticos da @P9, $ue foi promul)ado pelo 8residente da
1>
Jos Afonso da Silva. Coment2rio Contextual U Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 48.
1
Roger Raupp Rios. O Princ+*io da Igualdade e a Discriminao *or Orientao Sexual. So Paulo:
RT, 2002, p. 133.
12
7epG"lica atrav(s do 5ecreto n ?92, de 0> de #ul+o de 1992. :ste tratado
internacional consa)ra o direito B i)ualdade nos seu arts. 2, 1, e 2H, ao proi"ir
as discrimina0es por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica
ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica,
nascimento ou qualquer outra situao.
=1. Apesar de ine-istir no referido te-to $ual$uer aluso
e-pressa B discriminao fundada em orientao se-ual, a Comisso de 5ireitos
Fumanos da @P9 manifestou1se so"re o tema no caso Nicolas !oonen v"
#ustr$lia
19
, analisado em 199=, no sentido de $ue este tipo de dese$uiparao (
tam"(m vedado. 8ara a Comisso a refer%ncia a &sexo' nos artigos (), * +), e (,,
deve ser considerada como incluindo tamb-m a orientao sexual. :ste foi um
dos ar)umentos da Comisso para apontar a violao de direitos +umanos
cometida pela Austr.lia, por$ue um dos seus estados 1 o :stado da 4asmNnia 1
criminaliAara as pr.ticas se-uais entre pessoas do mesmo se-o.
=2. @ra, mesmo $ue se entenda $ue os tratados so"re
direitos +umanos aprovados anteriormente B :menda Constitucional n =? no tEm
o status de norma constitucional, no +. dGvida de $ue, no m2nimo, deve o
int(rprete nacional "uscar a +armonia entre a le)islao interna so"re a mat(ria e a
normativa internacional, visando a ade$uar o nosso ordenamento aos
compromissos internacionais assumidos pelo :stado "rasileiro
20
. 5a2 por$ue, a
vedao, pelo 8acto dos 5ireitos Civis e 8ol2ticos, das discrimina0es motivadas
por orientao se-ual, representa mais uma raAo para $ue se conclua $ue a
Constituio de tam"(m pro2"e as mesmas pr.ticas.
19
U.N Doc. CCPR/c/50/D/488/1992. Os trechos mais importantes desta deciso esto reproduzidos em
William N. Eskridge & Nan D. Hunter. Sexualit0' Bender and the 8aV. Westbury: The Foundation
Press, 1997, p. 751-754.
20
Cf. Flvia Piovesan. Direitos !umanos e o Direito Constitucional Internacional. 7 ed., So Paulo:
Editora Saraiva, 2006, p. 94-99; e Celso Lafer. A Internacionali/ao dos Direitos !umanos. So
Paulo: Manole, 2005, p. 42-43.
1<
=<. Assim, a Constituio "rasileira no est. soAin+a ao
vedar as discrimina0es fundadas na orientao se-ual. 8elo contr.rio, a
ile)itimidade destas dese$uipara0es ar"itr.rias vem sendo recon+ecida em v.rias
outras ordens constitucionais, $ue #. afirmaram inclusive a e-istEncia de um direito
fundamental ao casamento ou B constituio de unio civil por pessoas do mesmo
se-o.
==. R certo $ue nem toda desi)ualao promovida pela
ordem #ur2dica ( ile)2tima. Como esta"elece a con+ecida m.-ima aristot(lica, a
i)ualdade consiste em tratar os i)uais com i)ualdade e os desi)uais com
desi)ualdade. 8ortanto, para $ue se conclua no sentido da inconstitucionalidade de
al)uma medida discriminat*ria, ( necess.rio analisar se e-iste al)um fundamento
le)2timo, raAo.vel e suficiente para #ustificar a diferena de tratamento promovida
pelo le)islador infraconstitucional.
=?. 6em em"ar)o, neste ponto, +. $ue se ter em mente a
advertEncia de 7o"ert Ale-D, no sentido de $ue o Inus ar)umentativo pesa so"re
$uem sustente a validade das medidas discriminat*rias e no so"re os $ue
preconiAam o tratamento i)ual. Como ressaltou o #urista alemo, se no $
nenuma razo suficiente para a permisso de um tratamento desigual, ento est$
ordenado um tratamento igual""" .omo se tem observado reiteradamente, a
m$xima general de igualdade estabelece assim a carga de argumentao para os
tratamentos desiguais
21
.
=H. : $uais seriam as raA0es e-istentes para #ustificar a
impossi"ilidade de constituio de entidades familiares por pessoas do mesmo
se-oS Al(m do ar)umento atinente B redao do art. 22H, <, do te-to ma)no, $ue
ser. analisado e refutado em outro item, ( poss2vel listar al)uns outros $ue vEm
sendo empre)ados pelos opositores da le)aliAao das uni0es entre casais do
21
Robert Alexy. Teoria de los Derechos -undamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro
de Estdios Polticos y Costitucionales, 1993, p. 395-396.
1=
mesmo se-o% estas uni0es seriam JpecaminosasK, contrariando a lei divina e o
direito natural/ elas atentariam contra a JnatureAa das coisasK/ elas no mereceriam
proteo le)al por$ue no do ense#o B procriao/ elas estimulariam
comportamentos se-uais desviantes, enfra$uecendo a fam2lia e o casamento/ e
elas no estariam em consonNncia com os valores predominantes na sociedade.
=>. 8or(m, nen+um destes ar)umentos pode ser aceito
na ordem constitucional "rasileira.
=. @ ar)umento do JpecadoK, como #. se ressaltou
antes, ( francamente incompat2vel com os princ2pios da li"erdade reli)iosa e da
laicidade do :stado &art. ?, LM e 19, M, CF'. @ :stado laico no pode "asear os seus
atos em concep0es reli)iosas, ainda $ue cultivadas pela reli)io ma#orit.ria, pois,
do contr.rio, estaria desrespeitando todos a$ueles $ue no a professam, so"retudo
$uando estiverem em #o)o os seus pr*prios direitos fundamentais
22
.
=9. 8or isso, as reli)i0es $ue se op0em B le)aliAao da
unio entre pessoas do mesmo se-o tEm todo o direito de no a"enoarem estes
laos afetivos. @ :stado, contudo, no pode "asear1se no discurso reli)ioso para o
e-erc2cio do seu poder temporal, so" pena de )rave afronta B Constituio.
?0. @ ar)umento de contrariedade B JnatureAa das
coisasK tampouco convence. :m primeiro lu)ar, por$ue, do ponto de vista
"iol*)ico, a +omosse-ualidade ( to JnaturalK como a +eterosse-ualidade,
manifestando1se tam"(m entre outros seres vivos e ostentando, se)undo uma
importante corrente, um forte componente )en(tico.
?1. Cas, ainda $ue assim no fosse, no seria le)2timo
cercear a i)ual li"erdade de cada um de perse)uir a pr*pria felicidade, escol+endo
o seu parceiro ou parceira familiar, com "ase em ar)umentos desta ordem. Afinal,
o recon+ecimento constitucional da di)nidade da pessoa +umana si)nifica, no
22
Cf. Jnatas Eduardo Mendes Machado. 8i&erdade ;eligiosa numa Comunidade Constitucional
Inclusi)a. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 346-361.
1?
m2nimo, a proteo de uma esfera de autonomia moral do indiv2duo para decidir
so"re como conduAir a sua pr*pria vida, desde $ue isto no lese direitos de
terceiros.
?2. Pa verdade, o ar)umento relativo B JnatureAa das
coisasK deve ser empre)ado para le)itimar as uni0es entre pessoas do mesmo se-o,
e no o contr.rio. 5e acordo com Tarl LarenA, a ar)umentao correlacionada B
natureAa das coisas o"#etiva esta"elecer uma concordNncia rec2proca entre as
esferas do ser e do dever ser.
2<
@ra, no plano da realidade, e-iste um sem1nGmero
de casais +omosse-uais $ue formaram uni0es afetivas est.veis e duradouras, no
recon+ecidas pela ordem #ur2dica infraconstitucional.
?<. 8ortanto, pelo ar)umento da JnatureAa das coisasK,
deve ser conferido a estas uni0es um tratamento #ur2dico ade$uado B sua realidade,
$ue ( a de autEnticas entidades familiares.
?=. A ale)ao de $ue a impossi"ilidade de procriao
#ustificaria a no1proteo da unio entre pessoas do mesmo se-o ( tam"(m
e$uivocada. Msto por$ue, o incentivo B procriao no ( o o"#etivo da tutela le)al
dispensada B unio est.vel. :-istem inGmeros outros motivos v.lidos e le)2timos
$ue levam os casais a optarem pela construo de uma vida em comum, $ue
sempre foram aceitos pelo 5ireito. 4anto ( assim $ue nem mesmo se discute o
direito B constituio de fam2lia por casais +eterosse-uais inf(rteis, ou $ue no
pretendam ter fil+os.
??. Cel+or sorte no assiste ao ar)umento de $ue a
le)aliAao unio entre pessoas do mesmo se-o representaria um est2mulo a
pr.ticas se-uais desviantes, ou $ue poria em risco o casamento e a fam2lia
tradicionais.
Com efeito, a pr*pria premissa em $ue se assenta a primeira parte do ar)umento Q
de $ue a +omosse-ualidade ( um JdesvioK $ue deve ser evitado Q ( francamente
2<
Karl Larenz. Metodolog+a de la Ciencia del Derecho. Barcelona: Ariel, 2001, p. 150..
1H
incompat2vel com o princ2pio da isonomia e parte de uma pr(1compreenso
preconceituosa e intolerante, $ue no encontra $ual$uer fundamento na
Constituio de . A +omosse-ualidade ( uma condio do indiv2duo, no sendo,
a ri)or, positiva ou ne)ativa, da mesma forma $ue outras caracter2sticas +umanas,
como a cor da pele.
?H. Al(m disso, a id(ia de $ue a le)aliAao da unio
entre pessoas do mesmo se-o possa estimular a converso de pessoas
+eterosse-uais B +omosse-ualidade soa a"solutamente implaus2vel. Pa verdade, ao
recon+ecer a unio entre pessoas do mesmo se-o, o :stado estar. to1somente
respeitando e conferindo a devida proteo le)al Bs escol+as afetivas feitas por
pessoas $ue no teriam como se realiAar e-istencialmente atrav(s da constituio
de fam2lia com indiv2duos do se-o oposto.
?>. 4ampouco ( correto afirmar $ue a unio entre as
pessoas do mesmo se-o enfra$uece a fam2lia ou o casamento.
?. :m relao B fam2lia, +. $ue se ter em mente $ue o
seu modelo tradicional, patriarcal e +ierar$uiAado, atravessa +o#e uma crise
profunda, causada por v.rios fatores, com desta$ue para a pro)ressiva
emancipao da mul+er
2=
. A$uele vetusto modelo familiar, com pap(is ri)idamente
definidos 1 o +omem c+efe de fam2lia e JprovedorK/ a mul+er su"missa e
circunscrita B esfera dom(stica/ os fil+os o"edientes e sem voA 1 no ( o"#eto de
proteo constitucional, pois neste ponto, como em tantos outros, $uis o
constituinte introduAir modifica0es visando a compati"iliAar os tradicionais
institutos #ur2dicos com os valores democr.ticos e i)ualit.rios su"#acentes B Carta
de .
?9. Fo#e, afirma1se $ue a fam2lia no ( prote)ida pela
Constituio como um fim em si, mas antes como um meio, $ue ( tutelado na
2=
Cf. Anthony Giddens. A Transformao da Intimidade. Trad. Magda Lopes. So Paulo: Unesp, 1992;
Maria Del Priore. !ist"ria do Amor no .rasil. So Paulo: Contexto, 2005, p. 231 ss.
1>
medida em $ue permite $ue cada um dos seus inte)rantes se realiAe como pessoa,
num am"iente de comun+o, suporte mGtuo e afetividade
2?
.
H0. :m outras palavras, no +. dGvida de $ue a ordem
constitucional tutela a fam2lia, mas isto no si)nifica $ue ela a ten+a posto numa
redoma #ur2dica, para a"ri).1la diante das tendEncias li"erais e i)ualit.rias $ue
)an+am corpo na sociedade contemporNnea, dentre as $uais se insere o movimento
de afirmao dos direitos dos +omosse-uais. 8elo contr.rio, a Constituio de
instituiu um novo paradi)ma para a fam2lia, assentado no afeto e na i)ualdade.
H1. 8artindo1se desta premissa, ( f.cil concluir $ue o
recon+ecimento #ur2dico da unio entre pessoas do mesmo se-o no enfra$uece a
fam2lia, mas antes a fortalece, ao proporcionar Bs rela0es est.veis afetivas
mantidas por +omosse-uais Q $ue so autEnticas fam2lias, do ponto de vista
ontol*)ico 1 a tutela le)al de $ue so merecedoras.
H2. 8or outro lado, o recon+ecimento da unio entre
pessoas do mesmo se-o em nada modificaria o instituto do casamento, nem
tampouco impediria nin)u(m de se casar.
H<. Ali.s, a Corte Constitucional alem manifestou1se
e-atamente so"re esta $uesto, $uando apreciou a ar)uio de
inconstitucionalidade de uma lei $ue institu2ra na$uele pa2s a parceria civil
re)istrada entre +omosse-uais
2H
, afirmando $ue tal lei no infri)ira nem a li"erdade
de casar, nem a )arantia institucional do casamento, asse)uradas no art. H.1 da Lei
Fundamental de ,onn. Msto por$ue, nas palavras do 4ri"unal, ap*s a criao da
nova parceria, tanto o camino para o casamento permanece aberto para todas
as pessoas que tenam a capacidade de casar, como todas as regras que do ao
2?
Cf. Gustavo Tepedino. "A Disciplina Civil-Constitucional das Relaes Familiares. n: Temas de
Direito Ci)il. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 347-366; Maria Berenice Dias. A (nio !omossexual$
O Preconceito e a ustia. 2 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 59-70; Luiz Edson
Fachin. Direito de -am+lia. Rio de Janeiro: Renovar, p. 01-40.
2H
BverfGE 1/01 (2002).
1
casamento o seu o arcabouo legal do casamento e atribuem / instituio as suas
conseq0%ncias legais continuam a existir.
H=. Finalmente, o ar)umento de $ue a unio entre
pessoas do mesmo se-o no poderia ser aceita, por contrariar a moralidade
dominante na sociedade "rasileira, tam"(m deve ser re#eitado.
H?. :m primeiro lu)ar, por$ue ( no m2nimo muito
duvidosa a afirmao de $ue a sociedade +o#e se posiciona ma#oritariamente contra
o recon+ecimento dos relacionamentos est.veis +omosse-uais. Po +. dados
estat2sticos incontroversos, mas, em $ue pese a persistEncia do preconceito e da
+omofo"ia no pa2s, parece certo $ue a viso social so"re o tema da
+omosse-ualidade vem se li"eraliAando pro)ressivamente nos Gltimos tempos.
8rova elo$uente disto ( o fato de $ue as maiores e mais concorridas manifesta0es
pG"licas $ue tEm ocorrido no ,rasil nos Gltimos anos so as paradas, passeatas e
manifesta0es do movimento gay, $ue mo"iliAam centenas de mil+ares de pessoas
em diversas capitais do pa2s.
HH. Cas, ainda $ue assim no fosse, o papel do 5ireito Q
e especialmente o do 5ireito Constitucional Q no ( o de referendar $ual$uer
posicionamento $ue prevalea na sociedade, refletindo, como um espel+o, todos os
preconceitos nela e-istentes. 8elo contr.rio, o 5ireito deve possuir tam"(m uma
dimenso transformadora e emancipat*ria, $ue se volte no para o con)elamento
do status quo, mas para a sua superao, em direo B construo de uma
sociedade mais livre, #usta e solid.ria.
H>. 8or isso, a su"sistEncia de uma viso social
preconceituosa a prop*sito das rela0es +omosse-uais no pode servir de
fundamento, no plano da ar)umentao constitucional, para o no1recon+ecimento
da unio entre pessoas do mesmo se-o.
19
H. 5esta forma, conclui1se $ue no e-istem raA0es de
peso suficiente $ue #ustifi$uem $ual$uer discriminao contra os +omosse-uais, no
$ue tan)e ao recon+ecimento #ur2dico das uni0es afetivas $ue mantEm.
H9. 8elo contr.rio, se a nota essencial das entidades
familiares no novo paradi)ma introduAido pela Constituio de ( a valoriAao
do afeto, no +. raAo al)uma para e-cluso das parcerias +omosse-uais, $ue
podem caracteriAar1se pela mesma comun+o e profundidade de sentimentos
presente nas rela0es est.veis entre pessoas de se-os opostos, $ue so +o#e
amplamente recon+ecidas e prote)idas pela ordem #ur2dica
2>
.
A OFENSA AO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
>0. @ no1recon+ecimento da unio entre pessoas do
mesmo se-o tem conse$OEncias em dois planos distintos, mas $ue se
interpenetram. 8or um lado, ela priva os parceiros +omosse-uais de uma s(rie de
direitos importantes, $ue so atri"u2dos aos compan+eiros na unio est.vel% direito
a alimentos, direitos sucess*rios, direitos previdenci.rios, direitos no campo
contratual, direitos na esfera tri"ut.ria, etc. 8or outro, ela (, em si mesma, um
esti)ma, $ue e-plicita a desvaloriAao pelo :stado do modo de ser do
+omosse-ual, re"ai-ando1o B condio de cidado de 2U classe.
>1. 6o" am"os os prismas, +. uma ofensa ao princ2pio
da di)nidade da pessoa +umana.
>2. Com efeito, al)uns dos direitos $ue so dene)ados
aos parceiros em rela0es +omoafetivas so li)ados Bs condi0es ".sicas de
e-istEncia
2
, como o direito a alimentos, o direito a prosse)uir no contrato de
2>

Cf. Ana Carla Harmatiuk Matos, o*. cit.' p. 59-62.


2
A garantia das condies materiais bsicas de vida mnimo existencial - um dos aspectos
essenciais do princpio da dignidade da pessoa humana. Confira-se, a propsito, ngo Wolfgang
20
locao cele"rado em nome do anti)o parceiro, em caso de *"ito deste ou de
separao &dimenso do direito B moradia', e o direito ao rece"imento de
"enef2cios previdenci.rios.
><. 8ortanto, privar os mem"ros de uni0es afetivas
destes e de outros direitos, atenta contra a sua di)nidade, e-pondo1os a situa0es
de risco social in#ustificado, em $ue pode +aver comprometimento Bs suas
condi0es materiais m2nimas para a vida di)na.
>=. 6em em"ar)o, independentemente disto, o no1
recon+ecimento em si da unio entre pessoas do mesmo se-o #. encerra um
si)nificado muito claro% ele sim"oliAa a posio do :stado de $ue a afetividade dos
+omosse-uais no tem valor e no merece respeito social.
>?. 4rata1se de violao do direito ao recon+ecimento,
$ue ( uma dimenso essencial do princ2pio da di)nidade da pessoa +umana
29
. Msto
por$ue, como ser social, $ue vive inserido numa cultura, em relao permanente
com outros indiv2duos, a pessoa +umana necessita do recon+ecimento do seu valor
para $ue possa desenvolver livremente a sua personalidade. 6em este
recon+ecimento, ela perde a auto1estima
<0
, $ue #. foi definida por ;o+n 7aVls
como o mais importante bem prim$rio e-istente na sociedade.
<1
>H. @ recon+ecimento social envolve a valoriAao das
identidades individuais e coletivas. : a desvaloriAao social das caracter2sticas
t2picas e do modo de vida dos inte)rantes de determinados )rupos, como os
+omosse-uais, tende a )erar nos seus mem"ros conflitos ps2$uicos s(rios,
Sarlet. Dignidade da Pessoa !umana e Direitos -undamentais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria dos
Advogados, 2004, p. 90-98; e Ana Paula de Barcellos. A 9fic2cia ur+dica dos Princ+*ios$ O Princ+*io
da Dignidade da Pessoa !umana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 191-200.
29
Cf. Charles Taylor. "La Poltica del Reconocimiento. n: Amy Gutmann (org.). 9l Multiculturalismo 0
Wla *ol+tica del reconocimientoS.Trad. Mnica Utrilla de Neira. Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
1993, p. 46-47; e Gregrio Peces-Barba Martines. 8a Dignidad de la Persona desde la -ilosofia del
Derecho. 2 ed. Madrid: Dykinson, 2003, p. 75-76.
<0
Cf. Amy Gutmann. Identit0 in Democrac0. Princeton: Princeton University Press, 2003, p. 42.
<1
John Rawls. A Theor0 of ustice. Cambridge: Harvard University Press, 1971, p. 440.
21
infli)indo dor, an)Gstia e crise na sua pr*pria identidade. Pas palavras de A-el
Fonnet+,
"A degradao valorativa de determinados
padres de auto-realizao tem para os seus
portadores a conseqncia de eles no poderem se
referir conduo de sua vida como a algo que
caberia um significado positivo no interior de uma
coletividade; por isso, vai de par com a experincia
de uma tal desvalorizao social, de maneira tpica,
uma perda de auto-estima pessoal, ou seja, uma
perda na possibilidade de se entender a si prprio
como um ser estimado por suas propriedades e
capacidades caractersticas.
32

>>. 8or isso, $uando se $uer prote)er e emancipar os
)rupos $ue so v2timas de preconceito, torna1se necess.rio travar o com"ate em
dois fronts% no campo da distri"uio e no campo do recon+ecimento
<<
. Po campo
da distri"uio, trata1se de corri)ir as desi)ualdades decorrentes de uma partil+a
no e$uitativa dos recursos e-istentes na sociedade. : no campo do
recon+ecimento, cuida1se de lutar contra in#ustias culturais, $ue re"ai-am e
esti)matiAam os inte)rantes de determinados )rupos.
>. Como a +omosse-ualidade est. distri"u2da
+omo)eneamente por todas as classes sociais, a in#ustia contra os +omosse-uais
deriva muito mais da falta de recon+ecimento do $ue de pro"lemas de distri"uio.
A distri"uio at( pode ser afetada, como $uando, por e-emplo, discrimina1se o
+omosse-ual no acesso ao mercado de tra"al+o, mas os pro"lemas de distri"uio
so, em re)ra, uma conse$OEncia da falta de recon+ecimento, e no o contr.rio.
<=

>9. @ra, $uando o :stado ne)a1se a recon+ecer a unio
entre pessoas do mesmo se-o, ele atenta profundamente contra a identidade dos
+omosse-uais, alimentando e le)itimando uma cultura +omof*"ica na sociedade.
<2
Axel Honneth. 8uta *or ;econhecimento. Trad. Luiz Repa. So Paulo: Editora 34, 2003, p. 217/218.
<<
Cf. Nancy Fraser. "Da Distribuio ao Reconhecimento? Dilemas na Era Ps-Socialista. n: Jess de
Souza (Org.). A Democracia !oXe. Braslia: Ed. UNB, 2001, p. 245-282.
<=
O*. cit., p. 257-258.
22
Afinal, se o $ue o caracteriAa o +omosse-ual ( e-atamente o fato de $ue a sua
afetividade e se-ualidade so diri)idas Bs pessoas do mesmo se-o, re#eitar o valor
das rela0es amorosas entre i)uais ( o mesmo $ue despreAar um trao essencial da
sua personalidade. F. nisso, portanto, um )rave atentado contra a di)nidade da
pessoa +umana..
0. Pote1se $ue, no caso presente, nem mesmo se
pretende a adoo de $ual$uer medida de discriminao positiva em favor dos
+omosse-uais. 8elo contr.rio, tenciona1se to1somente refutar uma pr.tica do
:stado, cu#o efeito ( o de reforar as in#ustias culturais contra os mem"ros deste
)rupo, ao dene)ar a eles a possi"ilidade real de e-erc2cio de um direito ".sico, $ue
deveria ser )arantido de forma universal e i)ualit.ria% o de constituir fam2lia.
1. Ademais, o no1recon+ecimento da unio entre
pessoas do mesmo se-o viola um aspecto nuclear do princ2pio da di)nidade da
pessoa +umana, $ue se identifica com a m.-ima Wantiana de no
instrumentaliAao da pessoa
<?
. 5eriva do princ2pio da di)nidade da pessoa
+umana a e-i)Encia de $ue cada indiv2duo se#a sempre tratado como um fim em si
mesmo pela ordem #ur2dica, e nunca como um meio
<H
. Cas $uando o :stado ne)a1
se a recon+ecer a unio entre pessoas do mesmo se-o, ele instrumentaliAa os
+omosse-uais, sacrificando os seus direitos e a sua autodeterminao em nome de
uma concepo moral tradicional e no1pluralista.
2. 8or todas estas raA0es, o no1recon+ecimento das
uni0es entre pessoas do mesmo se-o representa uma )rave violao ao princ2pio da
di)nidade da pessoa +umana.
A OFENSA AO DIREITO LIBERDADE
<?
Emmanuel Kant. -undamentao U Metaf+sica dos Costumes. Trad. Paulo Quintela. n: Os
Pensadores$ Yant MIIO. So Paulo: Abril Cultural, 1980, p. 135 ss.
<H
Cf. ngo Wolfgang Sarlet. Dignidade da Pessoa !umana e Direitos -undamentais. O*. cit.' p. 90.
2<
<. 9m dos mais importantes fundamentos do :stado
5emocr.tico de 5ireito ( o recon+ecimento e proteo da li"erdade individual. A
premissa filos*fica de $ue se parte ( a de $ue a cada pessoa +umana deve ser
)arantida a possi"ilidade de se autodeterminar, realiAando as suas escol+as
e-istenciais ".sicas e perse)uindo os seus pr*prios pro#etos de vida, desde $ue isso
no impli$ue em violao de direitos de terceiros.
<>

=. 5esde o advento do :stado 6ocial, tem1se
recon+ecido no campo constitucional $ue a maior Enfase na proteo da li"erdade
deve recair so"re os aspectos e-istenciais da vida +umana, e no so"re as decis0es
de conteGdo predominantemente patrimonial
<
. Com efeito, se, por um lado,
assistiu1se a uma relativiAao das li"erdades econImicas Q direito de propriedade,
livre iniciativa, etc. 1, em nome de interesses da coletividade, por outro, reforou1
se a proteo da li"erdade individual correlacionada B esfera das decis0es $ue
tocam mais profundamente o desenvolvimento da personalidade +umana.
?. Peste ponto, no +. dGvida de $ue um dos aspectos
mais essenciais desta li"erdade e-istencial constitucionalmente prote)ida diA
respeito B autonomia de cada indiv2duo de escol+er a pessoa com a $ual pretende
manter rela0es afetivas est.veis, de car.ter familiar.
H. Com efeito, to *"via ( a importNncia da livre
constituio da fam2lia para a realiAao da pessoa +umana $ue ela nem precisa ser
a$ui enfatiAada. Afinal, ( em )eral na fam2lia $ue o indiv2duo trava as suas
<>
O jusfilsofo e constitucionalista argentino Carlos Santiago Nino referiu-se, neste sentido, ao
princpio da autonomia da pessoa, segundo o qual "sendo )aliosa a li)re eleio indi)idual de *lanos
de )ida e a adoo de ideais de excelZncia humana' o 9stado Me os demais indi)+duosO no de)em
interferir nesta eleio ou adoo' limitando-se a desenhar institui[es Tue facilitem U *ersecuo
indi)idual destes *lanos de )ida e U satisfao dos ideais de )irtude Tue cada um sustente e
im*edindo a interferZncia m\tua no curso de tal *ersecuoS (Rtica 0 Derechos !umanos. 2 ed,
Buenos Aires: Editorial Astrea, 1989, p. 204-205).
<
Cf. Daniel Sarmento. Direitos -undamentais e ;ela[es Pri)adas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006, p. 141-182.
2=
rela0es mais profundas, duradouras e si)nificativas/ ( nela $ue ele encontra o
suporte espiritual para os seus pro#etos de vida e o apoio moral e material nos seus
momentos de maior dificuldade.
>. Cas para $ue a fam2lia desempen+e realmente este
papel vital para a realiAao e-istencial dos seus mem"ros, a sua constituio deve
"asear1se num ato de li"erdade, em $ue cada indiv2duo ten+a a possi"ilidade de
escol+er o parceiro ou a parceira com $uem pretende compartil+ar a vida. 5a2
por$ue, na esteira das li0es de 3ustavo 4epedino, pode1se apontar a
inconstitucionalidade de qualquer ato estatal 1 praticado pelo 2egislativo,
3udici$rio ou 4xecutivo 1 que limitasse tais escolas pessoais, circunscrevendo o
rol de entidades familiares segundo entendimentos pr-5concebidos, as mais das
vezes arraigados a pr-5conceitos de natureza cultural, religiosa, poltica ou
ideol6gica"
<9
. R e-atamente essa li"erdade $ue se dene)a ao
+omosse-ual, $uando no se permite $ue ele forme a sua fam2lia, so" o amparo da
lei, com pessoas do se-o para o $ual se orienta a sua afetividade. Ao no
recon+ecer a unio entre pessoas do mesmo se-o, o :stado compromete a
capacidade do +omosse-ual de viver a plenitude da sua orientao se-ual,
enclausurando as suas rela0es afetivas no Jarm.rioK. :sta ne)ativa, como
salientou Luis 7o"erto ,arroso, em"araa o exerccio da liberdade e o
desenvolvimento da personalidade de um n7mero expressivo de pessoas,
depreciando a qualidade dos seus pro8etos de vida e dos seus afetos
=0
.
9. R certo $ue as li"erdades individuais, mesmo as de
natureAa e-istencial, no so de natureAa a"soluta. Como os demais direitos
fundamentais, elas podem ser restrin)idas, de forma proporcional e raAo.vel, em
face de outros direitos fundamentais ou "ens #ur2dicos constitucionalmente
prote)idos.
<9
Parecer citado, p. 09.
=0
Parecer citado, p. 23.
2?
90. Contudo, como foi ressaltado em item precedente,
no +. $ual$uer interesse le)2timo $ue #ustifi$ue o no1recon+ecimento da unio
entre pessoas do mesmo se-o. @ recon+ecimento em $uesto no afeta $ual$uer
direito de terceiros ou "em #ur2dico $ue merea proteo constitucional. A sua
recusa consu"stancia medida autorit.ria, $ue "usca impor uma concepo moral
tradicionalista e e-cludente a $uem no a professa, vitimiAando os inte)rantes de
uma minoria $ue sofre com o preconceito social e a intolerNncia. 5a2 a )rave
ofensa ao princ2pio constitucional de proteo da li"erdade.
A VIOLAO AO PRINCPIO DA PROTEO SEGURANA %URDICA
91. A se)urana #ur2dica ( um valor fundamental no
:stado de 5ireito, na medida em $ue ( a sua )arantia $ue possi"ilita $ue as pessoas
e empresas plane#em as pr*prias atividade e ten+am esta"ilidade e tran$uilidade na
fruio dos seus direitos
=1
.
92. Po sistema constitucional "rasileiro, a se)urana (
referida no caput dos arts. ? e H da Constituio, e a id(ia de se)urana #ur2dica
permeia e fundamenta uma s(rie de direitos fundamentais e institutos
constitucionais relevantes, como o princ2pio da le)alidade &art. ?, MM, CF', a
proteo ao direito ad$uirido, ato #ur2dico perfeito e coisa #ul)ada &art. ?, XXXLM,
CF', e os princ2pios da irretroatividade e da anterioridade tri"ut.ria &art. 1?0, MMM,
al2neas a e b, CF'. 5a2 por $ue pode1se falar na e-istEncia de um princ2pio
constitucional de proteo B se)urana #ur2dica.
=2
=1
Cf. Antonio-Enrique Prez Luo. 8a Seguridad ur+dica. Barcelona: Ariel, 1991.
=2
Em decises do STF a segurana jurdica vem sendo caracterizada como subprincpio
constitucional, decorrente do princpio do Estado de Direito. Veja-se, e. g., o MS n 24.580/DF,
julgado em 22.04.2004, Rel. Min. Gilmar Mendes: "Como se )Z' em )erdade' a segurana Xur+dica'
como su&*rinc+*io do 9stado de Direito' assume )alor +m*ar no sistema Xur+dico' ca&endo-lhe *a*el
diferenciado na reali/ao da *r"*ria id3ia de Xustia material.S
2H
9<. A relao entre o recon+ecimento da unio entre
pessoas do mesmo se-o e a se)urana #ur2dica no ( to evidente como a $ue foi
traada entre ele e os princ2pios constitucionais acima referidos. Cas ela ( tam"(m
importante e ine$u2voca.
9=. Com efeito, a inse)urana #ur2dica se instala no
apenas $uando os poderes Le)islativo ou :-ecutivo inovam no ordenamento le)al
de forma a"rupta, atin)indo situa0es consolidadas no passado, ou $uando eles,
pela sua ao ou omisso, frustram a le)2tima confiana dos cidados. A e-i)Encia
de se)urana #ur2dica envolve i)ualmente a funo #urisdicional, uma veA $ue a
incerteAa so"re o entendimento #urisprudencial a prop*sito de determinadas
$uest0es pode ser um elemento provocador de )rave intran$uilidade e inse)urana
na sociedade, $ue devem ser evitadas. : tal situao ocorre com a unio entre
pessoas do mesmo se-o, em vista da indefinio do seu en$uadramento #ur2dico,
alimentada inclusive por decis0es #udiciais conflitantes
=<
.
9?. Msto por$ue, independentemente do seu no1
recon+ecimento oficial, a unio entre pessoas do mesmo se-o ocorre no plano dos
fatos. 5iante desta realidade, sur)em $uest0es importantes a serem decididas, e a
ine-istEncia de uma pr(via definio so"re o re)ime #ur2dico destas entidades )era
imprevisi"ilidade, acarretando pro"lemas no s* para os seus part2cipes, como
tam"(m para terceiros.
9H. :m relao aos parceiros, ( natural, como salientou
Lu2s 7o"erto ,arroso, $ue eles queiram ter previsibilidade em temas envolvendo
erana, partila de bens, deveres de assist%ncia recproca e alimentos dentre
outros
==
, o $ue no ocorre no conte-to atual, pelo silEncio do le)islador ordin.rio
e a indeterminao da #urisprudEncia pertinente.
=<
Cf. Luis Roberto Barroso. Parecer citado, p. 28.
==
dem, ibidem.
2>
9>. Al(m disto, terceiros de "oa f( $ue cele"ram
ne)*cios #ur2dicos com $uais$uer dos mem"ros da unio tam"(m so atin)idos por
esta inse)urana #ur2dica, na medida em $ue podem sur)ir, por e-emplo, dGvidas
s(rias so"re a e-tenso da responsa"ilidade de cada compan+eiro por d2vidas
contra2das por um deles ou pelo casal, ou ainda incerteAa so"re a validade de
determinados atos #ur2dicos praticados por um compan+eiro sem o consentimento
do outro, como fianas e alienao de "ens do patrimInio comum.
9. :stas e outras situa0es evidenciam $ue, para
prote)er a se)urana #ur2dica tanto dos part2cipes das uni0es entre pessoas do
mesmo se-o como de terceiros, ( essencial a definio do re)ime #ur2dico a $ue se
su"metem estas parcerias. Assim, diante da in(rcia do le)islador e da identidade
entre as respectivas +ip*teses, o camin+o para superao desta inse)urana s* pode
ser a e-tenso do re)ime le)al da unio est.vel para as parcerias entre pessoas do
mesmo se-o, atrav(s de deciso #udicial do 64F, revestida de efic.cia erga omnes
e efeito vinculante.
A INTERPRETAO SISTEM&TICA E TELEOL'GICA DO ART 22(" ) 3!"
DA CONSTITUIO
99. 9m o"st.culo $ue se invoca contra a possi"ilidade
de recon+ecimento da unio entre pessoas do mesmo se-o ( a redao do art. 22H,
J <, da Constituio, se)undo o $ual, para o efeito de proteo do 4stado, -
reconecida a unio est$vel entre o omem e a muler como entidade familiar,
devendo a lei facilitar a sua converso em casamento.
100. @s advers.rios da unio +omoafetiva ale)am $ue o
preceito em $uesto impediria o seu recon+ecimento no ,rasil, pelo menos
2
en$uanto no fosse aprovada emenda alterando o te-to constitucional. 8or(m, o
racioc2nio no convence.
101. 6a"e1se $ue a Constituio no ( apenas um
amontado de normas isoladas. 8elo contr.rio, trata1se de um sistema a"erto de
princ2pios e re)ras, em $ue cada um dos elementos deve ser compreendido B luA
dos demais.
102. Po sistema constitucional, e-istem princ2pios
fundamentais $ue desempen+am um valor mais destacado no sistema, compondo a
sua estrutura ".sica. :stes princ2pios, $ue so portadores de um elevado
si)nificado a-iol*)ico, no ostentam formalmente uma +ierar$uia superior, mas
possuem uma importNncia maior na ordem constitucional, na medida em $ue tEm
um raio de incidEncia mais amplo, e atuam como vetores interpretativos na
aplicao de todas as demais normas
=?
.
10<. Po caso "rasileiro, nem ( preciso muito esforo
e-e)(tico para identificar tais princ2pios. @ constituinte #. tratou de faAE1lo no
42tulo M da Carta, $ue se intitula e-atamente 9os :rincpios ;undamentais. : (
l. $ue vo ser recol+idas as cl.usulas essenciais para a nossa empreitada
+ermenEutica% princ2pios da di)nidade da pessoa +umana, do :stado 5emocr.tico
de 5ireito, da construo de uma sociedade livre, #usta e solid.ria, livre de
preconceitos e discrimina0es, dentre outros.
10=. :stes vetores apontam firmemente no sentido de $ue
a e-e)ese das normas setoriais da Constituio 1 como o < do art. 22H 1, deve
"uscar a incluso e no a e-cluso dos esti)matiAados/ a emancipao dos )rupos
vulner.veis e no a pereniAao do preconceito e da desi)ualdade.
10?. R verdade $ue toda esta ar)umentao
principiol*)ica ruiria por terra se +ouvesse vedao te-tual B unio entre pessoas
=?
Cf. Lus Roberto Barroso. Inter*retao e A*licao da Constituio. So Paulo: Renovar, 1996, p.
141-150.
29
do mesmo se-o. 8or(m, no ( isso o $ue ocorre. 5a leitura do enunciado
normativo reproduAido, verifica1se $ue ele asse)urou e-pressamente o
recon+ecimento da unio est.vel entre +omem e mul+er, mas nada disse so"re a
unio civil dos +omosse-uais.
10H. 8or(m, esta ausEncia de referEncia no si)nifica
silEncio elo$uente da Constituio. @ fato de $ue o te-to omitiu $ual$uer aluso B
unio entre pessoas do mesmo se-o no implica, necessariamente, $ue a
Constituio no asse)ure o seu recon+ecimento. Peste sentido, confira1se o
ma)ist(rio da 8rofessora 4itular de 5ireito Civil da 9:7;, Caria Celina ,odin de
Coraes, ao criticar a tese oposta a $ue ora se sustenta%
"O raciocnio implcito a este posicionamento pode
ser inserido entre aqueles que compem a chamada
teoria da 'norma geral exclusiva' segundo a qual,
resumidamente, uma norma, ao regular um
comportamento, ao mesmo tempo exclui daquela
regulamentao todos os demais comportamentos.
Como se salientou em doutrina, a teoria da norma
geral exclusiva tem o seu ponto fraco no fato de que,
nos ordenamentos jurdicos, h uma outra norma
geral (denominada inclusiva), cuja caracterstica
regular os casos no previstos na norma, desde que
semelhantes e de maneira idntica. De modo que,
frente a uma lacuna, cabe ao intrprete decidir se
deve aplicar a norma geral exclusiva, usando o
argumento a contrario sensu , ou se deve aplicar a
norma geral inclusiva, atravs do argumento a simili
ou analgico
46

10>. A ri)or, diante do silEncio do te-to constitucional,
so trEs as conclus0es poss2veis% &a' a Constituio proi"iu as uni0es entre pessoas
do mesmo se-o/ &"' a Constituio no se pronunciou so"re o assunto, $ue pode
ser livremente decidido pelo le)islador, num ou noutro sentido/ e &c' a
Constituio re$uer o recon+ecimento das uni0es entre pessoas do mesmo se-o,
=H
Maria Celina Bodin de Moraes. "A unio entre pessoas do mesmo sexo: Uma anlise sob a
perspectiva do Direito Civil-Constitucional. n: ;e)ista Trimestral de Direito Ci)il n 01:89-112, 2000,
p. 105. Desenvolvendo a mesma argumentao, veja-se ainda Ana Paula Ariston Barion Peres. A
Adoo *or !omossexuais$ -ronteiras da -am+lia na P"s-Modernidade. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p. 56-57.
<0
impondo1se, em raAo do sistema constitucional, uma interpretao anal*)ica do
seu art. 22H, <.
10. @s princ2pios fundamentais acima referidos imp0em
a terceira opo.
109. A primeira delas deve ser descartada, por$ue implica
na cristaliAao, em sede constitucional, de uma orientao preconceituosa e
e-cludente, $ue est. em franca desarmonia com al)uns dos valores mais
importantes da pr*pria Carta% di)nidade da pessoa +umana, i)ualdade, proi"io de
discrimina0es odiosas, construo de uma sociedade livre #usta e solid.ria, etc.
110. 6e +ouvesse e-pressa determinao constitucional
e-cluindo as uni0es entre pessoas do mesmo se-o do rol das entidades familiares,
seria o caso de capitular no de"ate +ermenEutico. 4er2amos a$ui uma re)ra
destoante num re)ime constitucional to +umanista, cu#a superao, entretanto,
demandaria alterao no te-to constitucional por via de emenda.
111. Cas, como #. foi dito, no ( este o caso. Assim, pelo
princ2pio da unidade da Constituio, deve1se re#eitar a e-e)ese do art. 22H, <,
$ue o pon+a em franco anta)onismo com os princ2pios fundamentais da 7epG"lica.
112. A se)unda alternativa, $ue remete a resoluo da
$uesto ao le)islador, tam"(m no ( a mais correta. 6e o recon+ecimento da unio
entre pessoas do mesmo se-o envolve $uesto de direito fundamental, como se
demonstrou nos itens precedentes, ento no ( raAo.vel coloc.1lo na esfera da
discricionariedade le)islativa.
11<. Afinal, os direitos fundamentais envolvem, por
definio, limites impostos Bs maiorias em proveito da di)nidade da pessoa
+umana de cada indiv2duo. Pa con+ecida e-presso de 7onald 5VorWin
=>
, estes
direitos so trunfos, $ue prevalecem diante das preferEncias comunit.rias ou de
=>
Ronald Dworkin. Ta]ing ;ights Seriousl0. O*. cit.' p. 80-130. Veja-se tambm Oscar Vilhena Vieira.
Direitos -undamentais$ (ma 8eitura da uris*rudZncia do ST-. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 47-50.
<1
c.lculos utilitaristas, e $ue, portanto, devem estar ao a"ri)o do com(rcio pol2tico,
prote)idos do ar"2trio ou do descaso do le)islador pela Constituio.
11=. 5a2 por $ue s* resta a Gltima alternativa, de
conce"er a unio entre pessoas do mesmo se-o como entidade familiar
implicitamente recon+ecida pela Constituio, e$uiparada, por interpretao
anal*)ica, B unio est.vel entre +omem e mul+er.
11?. A interpretao anal*)ica #ustifica1se a$ui por$ue as
raA0es para a atri"uio do car.ter familiar B unio est.vel no se prendem B
diversidade do se-o dos compan+eiros Q elemento meramente acidental 1 mas ao
afeto $ue os une, B esta"ilidade dos laos e ao des2)nio comum de constituio da
fam2lia. :stes fatores so indiferentes em relao B identidade ou diversidade do
se-o dos parceiros, podendo apresentar1se tanto nas uni0es +eterosse-uais como
nas +omosse-uais.
11H. Po "astasse, o elemento teleol*)ico da
interpretao constitucional tam"(m no ( compat2vel com a leitura do art. 22H,
<, da Constituio, se)undo a $ual do referido preceito decorreria, a contrario
sensu, o "animento constitucional da unio entre pessoas do mesmo se-o.
11>. Com efeito, o referido preceito foi inserido no te-to
constitucional no af de prote)er os compan+eiros das uni0es no
matrimonialiAadas, coroando um processo +ist*rico $ue teve in2cio na
#urisprudEncia c2vel, e $ue se voltava B incluso social e B superao do
preconceito
=
. 8or isso, ( um contra1senso interpretar este dispositivo
constitucional, $ue se destina a incluso, como uma cl.usula de e-cluso social,
$ue ten+a como efeito discriminar os +omosse-uais.
=9

=
Cf. Gustavo Tepedino. "Novas Formas de Entidades Familiares: Efeitos do casamento e da famlia
no fundada no matrimnio, o*. cit.
=9
Neste sentido, a observao precisa de Lus Roberto Barroso, ao criticar a exegese de que o art.
226, 3, da CF conteria vedao unio entre pessoas do mesmo sexo: 59xtrair deste *receito tal
conseT,Zncia seria des)irtuar a sua nature/a$ de norma de incluso. De fato' ela foi historicamente
introdu/ida na Constituio *ara su*erar a discriminao Tue' historicamente' incidira so&re as
rela[es entre homem e mulher Tue no decorressem do casamento. 6o se de)e inter*retar uma
<2
11. Assentada esta coordenada, cumpre destacar $ue a
ausEncia de le)islao infraconstitucional $ue e-pressamente tutele a unio entre
pessoas do mesmo se-o no representa o"st.culo para o imediato recon+ecimento
#udicial destas entidades familiares. 5everas, se premissa de $ue se parte ( a de $ue
os princ2pios constitucionais da di)nidade da pessoa +umana, da i)ualdade, da no1
discriminao, da li"erdade e da proteo B se)urana #ur2dica imp0em o
recon+ecimento da unio entre pessoas do mesmo se-o, ca"e ento invocar no s*
o postulado +ermenEutico da efetividade ou fora normativa da Constituio, como
tam"(m a cl.usula mais espec2fica de aplica"ilidade imediata dos direitos
fundamentais &art. ?, 1, CF', para afirmar a desnecessidade de mediao
le)islativa no caso.
119. Peste $uadro de ausEncia de re)ulamentao
infraconstitucional, a unio entre pessoas do mesmo se-o deve ser re)ida pelas
re)ras $ue versam so"re a unio est.vel +eterosse-ual, previstas no art. 1>2< e
se)uintes do C*di)o Civil, aplicadas analo)icamente
?0
.
A EVOLUO DA %URISPRUDNCIA NACIONAL
120. A tra#et*ria do recon+ecimento #ur2dico da unio
entre pessoas do mesmo se-o no ,rasil iniciou1se com decis0es #udiciais $ue, sem
atri"u2rem a ela a natureAa de entidade familiar, e$uipararam1na B sociedade de
fato.
121. Peste sentido, cumpre ressaltar a precursora deciso
proferida pelo 4ri"unal de ;ustia do :stado do 7io de ;aneiro no processo
regra constitucional contrariando os *rinc+*ios constitucionais e os fins Tue a Xustificaram.S (Parecer
citado, p. 34).
?0
Tambm defendendo a aplicao analgica das regras sobre a unio estvel heterossexual unio
entre pessoas do mesmo sexo, veja-se Luiz Edson Fachin. Direito de -am+lia. O*. cit.' p. 124-126.
<<
envolvendo os "ens dei-ados pelo artista pl.stico ;or)e 3uinle Fil+o, $ue faleceu
depois de ter convivido por 1> anos com parceiro do mesmo se-o.
?1

122. Com o passar do tempo, esta orientao foi se
afirmando na #urisprudEncia, $ue passou a tratar das rela0es entre os parceiros
+omosse-uais como $uesto inserida no Nm"ito do 5ireito das @"ri)a0es.
?2
12<. 4odavia, esta soluo, $ue ( +o#e a predominante no
Nm"ito da #urisprudEncia nacional
?<
, apesar de representar um avano em relao
ao passado, em $ue se ne)ava $ual$uer efeito #ur2dico Bs uni0es entre pessoas do
mesmo se-o, est. lon)e de ser satisfat*ria.
12=. Com efeito, a ne)ativa do car.ter familiar B unio
entre parceiros do mesmo se-o representa uma violEncia sim"*lica contra os
+omosse-uais, $ue referenda o preconceito e-istente contra eles no meio social. R
artificial, por outro lado, a e$uiparao com a sociedade de fato, $ue faA t."ula
rasa do prop*sito real $ue une os compan+eiros +omosse-uais, situado no plano da
afetividade, e no na esfera econImica. Ademais, desta lin+a #urisprudencial
resultam conse$OEncias pr.ticas ne)ativas para os parceiros, uma veA $ue a
sociedade de fato no envolve uma s(rie de direitos $ue se aplicariam, caso fosse
atri"u2da a tais rela0es uma natureAa an.lo)a B da unio est.vel.
12?. Contudo, #. se encontram na #urisprudEncia decis0es
mais avanadas nesta mat(ria, valendo destacar as $ue vEm sendo proferidas no
Nm"ito do 4ri"unal de ;ustia do :stado do 7io 3rande do 6ul, $ue #. se
pronunciou so"re a competEncia das varas de fam2lia para #ul)amento das a0es de
dissoluo de unio entre pessoas do mesmo se-o
?=
, so"re a via"ilidade de adoo
?1
Apelao Cvel n 731/89, julgada em 08.08.89.
?2
.Cf. REsp. n. 148.897-MG, julgado em 10.02.1998.
?<
No Superior Tribunal de Justia, veja-se as decises proferidas nos REsp. n. 148.897-MG, 4
Turma, Rel. Ministro Ruy Rosado Aguiar, julgado em 10.02.1998; REsp. 32.3370/RS, 4 Turma, Rel.
Ministro Barros Monteiro, julgada em 14.12.2004; e REsp. 502995/RN, 4 Turma, Rel. Ministro
Fernando Gonalves, julgada em 26.04. 2006.
?=
Veja-se, e.g.' Agravo de nstrumento n 599075496, 8 Cmara Cvel, Rel. Des. Moreira Mussi,
julgada em 17.06.1999; Agravo de nstrumento 598362655, 6 Cmara Cvel, Rel. Des. Marilene
Bonzanini Bernardi, julgada em 15.09.1999; e Conflito de Competncia 70000992156, 8 Cmara
<=
con#unta de criana por casal +omosse-ual
??
e tam"(m so"re a possi"ilidade de
recon+ecimento destas entidades familiares. Pesta Gltima $uesto, ( paradi)m.tica
a deciso proferida pela >U CNmara C2vel da$uele 4ri"unal na Apelao C2vel n
>0001<92, relatada pelo 5esem"ar)ador ;os( Carlos 4ei-eira 3ior)is e #ul)ada
em 1=.0<.2001, $ue teve a se)uinte ementa%
"UNO HOMOSSEXUAL. RECONHECMENTO.
PARTLHA DO PATRMNO. MEAO.
PARADGMA.
No se permite mais o farisasmo de desconhecer
a existncia de unies entre pessoas do mesmo
sexo e a produo de efeitos jurdicos derivados
dessas relaes homoafetivas.
Embora permeadas de preconceitos, so
realidades que o Judicirio no pode ignorar, mesmo
em sua natural atividade retardatria.
Nelas remanescem conseqncias semelhantes
s que vigoram nas relaes de afeto, buscando-se
sempre a aplicao da analogia e dos princpios
gerais de direito, relevados sempre os princpios
constitucionais da dignidade da pessoa humana e da
solidariedade.
Desta forma, o patrimnio havido na constncia
do relacionamento deve ser partilhado como na
unio estvel, paradigma onde se debrua a melhor
hermenutica.
Cvel, Rel. Des. Jos Atades Siqueira Trindade, julgado em 29.06.2000.
??
Apelao Cvel n 70013801592, 7 Cmara Cvel, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil dos Santos, julgada
por unanimidade em 05 de abril de 2006.
<?
12H. 8or outro lado, no campo previdenci.rio, +. decis0es
dos 4ri"unais 7e)ionais Federais da 1U
?H
, 2U
?>
, =U
?
e ?U
?9
7e)i0es e do pr*prio
64;
H0
, recon+ecendo o direito do +omosse-ual ao rece"imento de penso do MP66
ou estatut.ria, em caso de *"ito do seu compan+eiro ou compan+eira.
12>. Mmportant2ssimos, ainda, foram os termos de duas
decis0es monocr.ticas proferidas pelos Cinistros Carco Aur(lio Cello e Celso
Cello no 64F.
12. Po primeiro caso, tratava1se de pedido de suspenso
da deciso proferida pela ;ustia Federal do 7io 3rande do 6ul, $ue deferira
liminar na #. comentada ao civil pG"lica proposta pelo Cinist(rio 8G"lico
Federal, determinando a e-tenso aos casais +omosse-uais dos "enef2cios
previdenci.rios perce"idos pelos casais +eterosse-uais, em todo o territ*rio
?H
Agravo de nstrumento n 2003.01.00.000697-0/MG, 2 Turma, Rel. Des. Fed. Tourinho Neto, julgado
em 29.04.2003.
?>
Apelao Cvel n 2002.51.01.000777-0, 3 Turma, Rel. Des. Federal Tnia Heine, publicado no DJ
de 21.07.2003, p. 74.
?
Apelao Cvel n 2000.04.01.073643-8, 6 Turma, Rel. Des. Nylson Paim de Abreu, julgada em
21.11.2000; Apelao Cvel n 2001.04.01.027372-8/RS, Rel. Des. Fed Edgar Lippman Jr., julgada
em 17 de outubro de 2002; Apelao Cvel n 2001.72.00.006119-0/SC, 3 Turma, Rel. Des. Fed.
Luiz Carlos de Castro Lugon, julgada em 21 de setembro de 2004; Apelao Cvel n
2001.70.00.02992-0-0/PR, 5 Turma, Rel. Des. Fed. Nfi Cordeiro, julgada em 15 de dezembro de
2004; e Apelao Cvel n 2000.71.000.009347-0/RS, 6 Turma, Rel. Des. Fed. Joo Batista Pinto
Silveira, julgada em 27 de julho de 2005.
No ltimo caso citado, tratava-se de ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal,
dotada de efeitos nacionais, que postulava a condenao do NSS a conceder aos parceiros
homossexuais direitos previdencirios em igualdade de condies em relao aos casais
heterossexuais. Na ementa do acrdo que acolheu o pedido, ficou registrado:
5##. (ma )e/ reconhecida' numa inter*retao dos *rinc+*ios norteadores da
constituio *2tria' a unio entre homossexuais como *oss+)el de ser a&arcada dentro
do conceito de entidade familiar e afastados TuaisTuer im*edimentos de nature/a
atuarial' de)e a relao da Pre)idZncia *ara com os casais de mesmo sexo dar-se nos
mesmos moldes das uni[es est2)eis entre heterossexuais' de)endo ser exigido dos
*rimeiros o mesmo Tue se exige dos segundos *ara fins de com*ro)ao do )+nculo
afeti)o e de*endZncia econ^mica *resumida entre os casais Mart. #I' I' da 8ei nC
G.E#KHD#O' Tuando do *rocessamento dos *edidos de *enso *or morte e aux+lio
recluso.S
?9
Apelao Cvel n 2003.05.00.029875-2, 3 Turma, Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano, julgada em
14.05.2004; Apelao Cvel n 2002.84.00.002275-4, 3 Turma, Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano,
julgada em 17.06.2004; e Apelao Cvel n 2000.81.00.017834-9, Rel. Des. Fed. Jos Batista de
Almeida Filho, julgada em 13.12.2005.
H0
REsp. n 395.904/RS, 6 Turma, Rel. Ministro Hlio Quaglia Barbosa, julgado em 13.12.2005.
<H
nacional. @ Cinistro Carco Aur(lio, na condio de 8residente do 64F, indeferiu
o pedido, em e-tensa deciso, da $ual se e-trai o se)uinte trec+o%
"Constitui objetivo fundamental da Repblica
Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao (inciso V
do art. 3 da Carta Federal). Vale dizer, impossvel
interpretar o arcabouo normativo de maneira a
chegar-se a enfoque que contrarie esse princpio
basilar, agasalhando-se o preconceito
constitucionalmente vedado. O tema foi bem
explorado na sentena (folhas 351 423),
ressaltando o Juzo a inviabilidade de adotar-se
interpretao isolada em relao em relao ao
artigo 226, pargrafo 3, tambm do Diploma Maior,
no que revela o reconhecimento da unio estvel
entre homem e mulher como entidade familiar.
Considerou-se, mais, a impossibilidade de, luz do
art. 5 da Lei Mxima, distinguir-se ante a opo
sexual. Levou-se em conta o fato de o sistema da
Previdncia Social ser contributivo, prevendo a
Constituio o direito penso por morte do
segurado, homem ou mulher, no s ao cnjuge,
como tambm ao companheiro, sem distino
quanto ao sexo, e dependentes inciso V do art.
201. Ora, diante deste quadro, no surge
excepcionalidade maior a direcionar a queima de
etapas. A sentena, na delicada anlise efetuada,
disps sobre a obrigao do nstituto, dado o regime
geral de previdncia social, ter o companheiro ou a
companheira homossexual como dependente
preferencial. Tudo recomenda que se aguarde a
tramitao do processo, atendendo-se s fases
recursais prprias, com o exame aprofundado da
matria.
61
129. A se)unda deciso mencionada, da lavra do Cinistro
Celso Cello, foi proferida na Ao 5ireta de Mnconstitucionalidade n <<00,
a#uiAada con#untamente pela Associao da 8arada do @r)ul+o dos )aDs, L(s"icas,
,isse-uais e 4rans)Eneros de 6o 8aulo e pela Associao de Mncentivo B
:ducao e 6aGde de 6o 8aulo, em $ue se impu)nava a constitucionalidade do
art. 1 da Lei 9.2>!9H, $ue definira a unio est.vel como v2nculo familiar entre
H1
Petio 1.984-9 Rio Grande do Sul, apreciada em 10 de fevereiro de 2003.
<>
+omem e mul+er, e-cluindo as uni0es +omoafetivas. @ Cinistro, na condio de
7elator, #ul)ou e-tinto o processo, tendo em vista o fato de $ue a norma
$uestionada fora revo)ada pelo novo C*di)o Civil. Po entanto, 6. :-a. no se
es$uivou de tecer relevant2ssimas considera0es so"re o tema de fundo%
"No obstante as razes de ordem estritamente
formal, que tornam insuscetvel de conhecimento a
presente ao direta, mas considerando a extrema
importncia jurdico-social da matria cuja
apreciao talvez pudesse viabilizar-se em sede de
argio de descumprimento de preceito
fundamental cumpre registrar, quanto tese
sustentada pelas entidades autoras, que o
magistrio da doutrina, apoiando-se em valiosa
hermenutica construtiva, utilizando-se da analogia e
invocando princpios fundamentais (como os da
dignidade da pessoa humana, da liberdade, da
autodeterminao, da igualdade, do pluralismo, da
intimidade, da no-discriminao e da busca da
felicidade), tem revelado admirvel percepo do
alto significado de que se revestem tanto o
reconhecimento do direito personalssimo
orientao sexual, de um lado, quanto a
proclamao da legitimidade tico-jurdica da unio
homoafetiva como entidade familiar, do outro, em
ordem a permitir que se extraiam, em favor de
parceiros homossexuais, relevantes conseqncias
no plano do Direito e na esfera das relaes sociais.
Essa viso do tema, que tem a virtude de superar,
neste incio de terceiro milnio, incompreensveis
resistncias sociais e institucionais fundadas em
frmulas preconceituosas inadmissveis, vem sendo
externada, como anteriormente enfatizado, por
eminentes autores, cuja anlise de to significativas
questes tem colocado em evidncia, com absoluta
correo, a necessidade de se atribuir verdadeiro
estatuto de cidadania s unies estveis
homoafetivas.
62

1<0. Finalmente, ca"e destacar a deciso proferida pelo
4ri"unal 6uperior :leitoral a prop*sito da impu)nao do re)istro de candidata ao
car)o de 8refeito de Liseu!8A, $ue mantin+a parceria est.vel com a ento prefeita
reeleita da$uele Cunic2pio. A $uesto relacionava1se B aplicao ao caso do art.
H2
Deciso de 03 de fevereiro de 2006, reproduzida no Informati)o ST- n 414, e disponvel em
http://www.stf.gov.br
<
1=, >, do te-to ma)no, $ue prevE a inele)i"ilidade do cIn#u)e dos c+efes do
:-ecutivo, no Nm"ito das respectivas circunscri0es eleitorais, e $ue ( tam"(m
empre)ado, de acordo com pac2fica #urisprudEncia, na +ip*tese de unio est.vel. @
ac*rdo, relatado pelo Cinistro 3ilmar Ferreira Cendes, concluiu, por
unanimidade, no sentido da incidEncia B +ip*tese da referida re)ra de
inele)i"ilidade, consi)nando%
" um dado da vida real a existncia de relaes
homossexuais em que, assim como na unio
estvel, no casamento ou no concubinato, presume-
se que haja fortes vnculos afetivos.
Assim, entendo que os sujeitos de uma relao
estvel homossexual (denominao adotada pelo
Cdigo Civil alemo), semelhana do que ocorre
com os sujeitos de unio estvel, de concubinato e
de casamento, submetem-se regra de
inelegibilidade prevista no art. 14, Pargrafo 7, da
Constituio Federal
63
.
1<1. 8ortanto, muito em"ora a posio #urisprudencial
dominante se#a ainda a da e$uiparao da unio entre pessoas do mesmo se-o B
sociedade de fato, manifesta1se uma forte tendEncia, inclusive no Nm"ito do 64F,
no sentido da reviso deste posicionamento, para fins de atri"uio a esta entidade
de status an.lo)o ao da unio est.vel, com "ase na aplicao direta de princ2pios
constitucionais.
BREVES NOTAS SOBRE O DIREITO COMPARADO
1<2. :m todo o mundo ocidental e-iste uma n2tida
tendEncia no sentido do recon+ecimento das uni0es entre pessoas do mesmo se-o.
1<<. 5e fato, +. atualmente casamento entre pessoas do
mesmo se-o na Folanda, ,(l)ica, :span+a, Canad., na Yfrica do 6ul e nos
:stados norte1americanos de Cassac+usets e PeV ;erseD. 8or outro lado, estas
H<
REsp n 24.564/PA. Deciso proferida em 1. 10.2004.
<9
uni0es so recon+ecidas sem o status do casamento, e com denomina0es variadas,
na Frana, 8ortu)al, Aleman+a, 7eino 9nido, 6u2a, MslNndia, 5inamarca, 6u(cia,
Porue)a, FinlNndia, Fun)ria, 7epG"lica 4c+eca, Cro.cia, 6lovEnia, Latvia,
Andorra, Lu-em"ur)o, CInaco, em al)umas re)i0es da Mt.lia, em Msrael,
ColIm"ia, 3uadalupe, Cartinica, Antil+as Folandesas, 3uiana Francesa, Pova
ZelNndia, Pova CaledInia, nas prov2ncias ar)entinas de ,uenos Aires e 7io Pe)ro,
e nos :stados norte1americanos da Calif*rnia, Lermont, Connecticut, FaVaii,
Caine e no 5istrito de ColGm"ia &[as+in)ton 5C', dentre outros.
1<=. :m muitos casos, esta proteo aos casais
+omosse-uais decorreu de atos le)islativos. Peste particular, a iniciativa pioneira
foi da 5inamarca, $ue instituiu em 199 a parceria re)istrada para casais do
mesmo se-o
H=
, tendo sido se)uida por outros pa2ses n*rdicos ao lon)o da d(cada de
90.
1<?. Contudo, +. tam"(m diversos e-emplos em $ue,
diante da in(rcia ou do desrespeito aos direitos dos +omosse-uais pelas instNncias
pol2ticas, a iniciativa foi defla)rada pelo 8oder ;udici.rio, atrav(s do e-erc2cio da
#urisdio constitucional. R o $ue ocorreu, por e-emplo, no Canad., na Fun)ria,
em Msrael e na Yfrica do 6ul.
1<H. Po Canad.
H?
, a #urisprudEncia da 6uprema Corte
recon+eceu, no #ul)amento do caso <" v" ="
HH
, $ue a norma $ue permitia a
concesso de alimentos a parceiros em uni0es est.veis entre pessoas de se-o
oposto, mas no estendia a possi"ilidade a compan+eiros do mesmo se-o, era
inconstitucional, por violar o direito B i)ualdade.
H=
Veja-se ngrid Lund-Andersen. "The Danish Partnership Act. n: Karina Boele-Woelki & Angelika
Fuchs. 8egal ;ecognition of Same-Sex Cou*les in 9uro*e. Antwerpia: ntersentia, 2003, p. 13-40.
H?
Uma descrio detalhada da jurisprudncia canadense sobre unies de pessoa do mesmo sexo
pode ser encontrada em Deborah Gutierrez. "Gay Marriage in Canada: Strategies of the Gay
Liberation Movement and the implications it will have on the United States. n: 6eV 9ngland ournal
of International and Com*arati)e 8aV 10: 175-228, 2004.
HH
(1996) 142 D.L.R 4th 1,6.
=0
1<>. Mnvocando este precedente, v.rias Cortes estaduais
proferiram decis0es declarando $ue a definio de casamento e-istente na common
la> canadense, $ue circunscrevia a instituio Bs rela0es entre +omem e mul+er,
violaria tam"(m o princ2pio da i)ualdade, por discriminar in#ustificadamente os
+omosse-uais.
1<. @ mais con+ecido e importante destes precedentes
foi o caso =alpern v" #ttorney ?eneral of .anad$
H>
, #ul)ado em 200< pela Corte
de Apela0es de @nt.rio. Peste #ul)amento, depois de recon+ecer a importNncia do
casamento para os cIn#u)es, no apenas pelos "enef2cios $ue envolve, mas por
representar uma expresso de reconecimento p7blico da sociedade das
express@es de amor e compromisso entre indivduos, conferindo a elas respeito e
legitimidade, o 4ri"unal canadense afirmou $ue a e-cluso das uni0es
+omosse-uais do Nm"ito da instituio representaria discriminao motivada por
orientao se-ual, constitucionalmente vedada.
1<9. 8rovocado por esta e outras decis0es #udiciais, o
8arlamento canadense aprovou, em 200<, nova le)islao estendendo o casamento
Bs pessoas do mesmo se-o em todo o pa2s. Cas antes $ue a lei entrasse em vi)or,
ele consultou a 6uprema Corte, solicitando $ue esta se manifestasse so"re a
constitucionalidade da medida &a #urisdio constitucional canadense contempla
esta +ip*tese de consulta pr(via'.
1=0. A resposta da Corte, proferida em Aeference re
Bame5Bex <arriage
H
foi afirmativa. 6e)undo o 4ri"unal, o pro#eto de lei em
$uesto no apenas no violava a Constituio, como antes derivava diretamente
do direito B i)ualdade previsto na Carta Canadense de 5ireitos e Li"erdades, $ue
inte)ra o "loco de constitucionalidade da$uele pa2s.
H>
(2003) O.J. n 2268. Tambm foram proferidas decises no mesmo sentido pelas Cortes de
Apelao das provncuas de Quebec e Colmbia.
H
(2004) 3 S.C.R. 698.
=1
1=1. ;. na Fun)ria, a instituio de unio entre pessoas
do mesmo decorreu de uma deciso do seu 4ri"unal Constitucional. A Corte
FGn)ara re#eitou, em 199?, a ale)ao de $ue +averia violao aos princ2pios da
i)ualdade e di)nidade +umana na no1e-tenso do casamento aos casais
+omosse-uais. 4odavia, em relao B unio est.vel, ela afirmou $ue uma unio
de vida duradoura entre duas pessoas encerra valores que devem deve ser
legalmente reconecidos com base na igual dignidade das pessoas afetadas, sendo
irrelevante o sexo dos companeiros
H9
1=2. 8artindo dessa compreenso, a Corte Constitucional
da Fun)ria recon+eceu a inconstitucionalidade da no1e-tenso da unio est.vel
aos casais formados por pessoas do mesmo se-o.
1=<. 4am"(m em Msrael, o 8oder ;udici.rio desempen+ou
um papel essencial no recon+ecimento da unio entre pessoas do mesmo se-o, $ue
( +o#e aceita pela commom la> do pa2s. A deciso seminal na mat(ria foi o caso
4l5#l Csrael #irlines v" 9anilo>itz
>0
, #ul)ado em 199=, no $ual a 6uprema Corte
decidiu $ue constitu2a discriminao vedada a pr.tica de uma compan+ia a(rea,
$ue concedia determinados "enef2cios aos parceiros do se-o oposto dos seus
funcion.rios, mas no a estendia aos compan+eiros do mesmo se-o.
1==. Pa deciso, redi)ida pelo 8residente da Corte
A+aron ,araW, foi formulada e respondida a $uesto essencial da controv(rsia
so"re as uni0es +omosse-uais% # parceria entre pessoas do mesmo sexo difere
em termos de parceria, fraternidade e administrao da c-lula social em relao /
parceria entre pessoas de sexo diferenteD. : a resposta do ento .ief 3ustice foi
ta-ativa% # diferena estabelecida entre as parceiras de pessoas de sexo diferente
e pessoas do mesmo sexo - uma explcita e descarada discriminao.
H9
Deciso 14/1995. Os trechos mais importantes da deciso esto reproduzidos em ingls em Paul
Gewirtz. Blo&al Constitutionalism$ 6ationhood' Same-Sex Marriage. O*. cit.' p. 62-66.
>0
High Court of Justice 721/94, 48 Piskey-Din 749. Uma verso em ingls da deciso pode ser
consultada em www.tau.ac.il/law/aeyalgross/legal materials. htm
=2
1=?. Pa Yfrica do 6ul, a Corte Constitucional enfrentou a
$uesto do casamento entre pessoas do mesmo se-o no caso <inister of =ome
#ffairs and #noter v" <arie #driaana ;ourie and #noter
>1
, $uando decidiu $ue
tanto a common la> sul1africana, como a le)islao em vi)or no pa2s, violavam a
Constituio, por no a"ri)arem esta possi"ilidade. Pa sua alentada deciso, o
4ri"unal afirmou%
"A excluso dos casais do mesmo sexo dos
benefcios e responsabilidades do casamento,
portanto, no uma pequena e tangencial
inconvenincia resultante de uns poucos resqucios
do prejuzo social, destinado a evaporar como o
orvalho da manh. Ela representa a afirmao dura,
ainda que oblqua, feita pela lei, de que os casais do
mesmo sexo so outsiders, e que a necessidade de
afirmao e proteo das suas relaes ntimas
como seres humanos de alguma maneira menor
do que a dos casais heterossexuais. .. Ela significa
que a sua capacidade para o amor, compromisso e
aceitao da responsabilidade por definio menos
merecedora de considerao do que a dos casais
heterossexuais.
1=H. 8ortanto, verifica1se no 5ireito Comparado no s*
uma forte tendEncia ao recon+ecimento da unio entre pessoas do mesmo se-o,
como tam"(m, em al)uns casos, o prota)onismo do 8oder ;udici.rio nesta seara,
diante do preconceito ainda presente nas instNncias de representao popular.
CONCLUS*ES
1=>. 6intetiAando o $ue foi e-posto ao lon)o desta
petio inicial, pode1se diAer $ue%
a' o no1recon+ecimento da unio entre pessoas do
mesmo se-o como entidade familiar pela ordem infraconstitucional "rasileira priva
>1
Caso CCT 60/04, julgado em 1 de dezembro de 2005.
=<
os parceiros destas entidades de uma s(rie de direitos patrimoniais e
e-trapatrimoniais, e revela tam"(m a falta de recon+ecimento estatal do i)ual valor
e respeito devidos B identidade da pessoa +omosse-ual/
"' este no1recon+ecimento importa em leso a
preceitos fundamentais da Constituio, notadamente aos princ2pios da di)nidade
da pessoa +umana &art. 1, inciso MMM', da vedao B discriminao odiosa &art. <,
inciso ML', e da i)ualdade &art. ?, caput' da li"erdade &art. ?, caput', e da proteo
B se)urana #ur2dica/
c' ( ca"2vel in casu a Ar)Oio de 5escumprimento
de 8receito Fundamental, uma veA $ue a apontada leso decorre de atos omissivos
e comissivos dos 8oderes 8G"licos $ue no recon+ecem esta unio, dentre os $uais
se destaca o posicionamento dominante do ;udici.rio "rasileiro, e ine-iste $ual$uer
outro meio processual idIneo para sanar a lesividade/
d' a redao do art. 22H, <, da Constituio, no (
*"ice intranspon2vel para o recon+ecimento destas entidades familiares, #. $ue ela
no cont(m $ual$uer vedao a isto/
e' a interpretao deste arti)o deve ser realiAada B
luA dos princ2pios fundamentais da 7epG"lica, o $ue e-clui $ual$uer e-e)ese $ue
aprofunde o preconceito e a e-cluso social do +omosse-ual/
f' este dispositivo, ao conferir tutela constitucional a
forma0es familiares informais antes desprote)idas, sur)iu como instrumento de
incluso social. 6eria um contra1senso in#ustific.vel interpret.1lo como cl.usula de
e-cluso, na contramo da sua teleolo)ia.
)' ( ca"2vel uma interpretao anal*)ica do art. 22H,
<, pautada pelos princ2pios constitucionais acima referidos, para tutelar como
entidade familiar a unio entre pessoas do mesmo se-o/
==
+' diante da falta de norma re)ulamentadora, esta
unio deve ser re)ida pelas re)ras $ue disciplinam a unio est.vel entre +omem e
mul+er, aplicadas por analo)ia/
DA MEDIDA LIMINAR
1=. :sto presentes os pressupostos para a concesso de
medida liminar na presente A58F &art. ?, Lei 9.2!99'.
1=9. \uanto ao fumus boni iuris, ele se evidencia diante
de toda a ar)umentao e-posta ao lon)o desta 7epresentao.
1?0. @ periculum in mora, por sua veA, consu"stancia1se
no fato de $ue o no1recon+ecimento da unio entre pessoas do mesmo se-o causa
aos mem"ros destas parcerias danos patrimoniais e e-trapatrimoniais de car.ter
)rav2ssimo, $ue no +aver. como reparar ade$uadamente, por ocasio do
#ul)amento do m(rito da ao.
1?1. Com efeito, dentre os danos patrimoniais, pode1se
citar os relacionados B pr*pria su"sistEncia, comprometida com a dene)ao de
certos direitos a $ue faAem #us os compan+eiros em uni0es est.veis, como o direito
a alimentos e B percepo de "enef2cios previdenci.rios do re)ime estatut.rio dos
servidores pG"licos.
1?2. :ntre os danos e-trapatrimoniais, vale citar os
a"alos B auto1estima dos +omosse-uais, decorrente da desvaloriAao pG"lica das
suas rela0es afetivas, e o est2mulo ao preconceito e B +omofo"ia $ue esta postura
estatal ocasiona.
=?
1?<. Assim, espera a 7e$uerente se#a concedida a Cedida
Cautelar ora postulada para asse)urar, at( o #ul)amento definitivo desta ao%
&a' a o"ri)atoriedade do recon+ecimento de toda
unio entre pessoas do mesmo se-o $ue satisfaa os mesmos re$uisitos e-i)idos
para a caracteriAao de unio est.vel/ e
&"' a e$uiparao dos compan+eiros desta unio aos
compan+eiros da unio est.vel, no $ue tan)e aos respectivos direitos e deveres.
DO PEDIDO
1?=. :m face do e-posto, espera a 7e$uerente se#a
#ul)ada procedente a presente Ar)Oio de 5escumprimento de 8receito
Fundamental para%
a' declarar a o"ri)atoriedade do recon+ecimento,
como entidade familiar, da unio entre pessoas do mesmo se-o, desde $ue
atendidos os mesmos re$uisitos e-i)idos para a constituio da unio est.vel entre
+omem e mul+er/ e
"' declarar $ue os mesmos direitos e deveres dos
compan+eiros nas uni0es est.veis estendem1se aos compan+eiros nas uni0es entre
pessoas do mesmo se-o.
Considerando a relevNncia do tema, a 7e$uerente
protesta, desde #., pela convocao de AudiEncia 8G"lica no 64F &art. H,
8ar.)rafo 1, Lei 9.2!99', para discusso da $uesto suscitada na presente ao.
,ras2lia, 2 de #ul+o de 2009.
23
5:,@7AF CAC:5@ 5987A4 5: ,7M44@ 8:7:M7A
:AE.FA#9EA#5?4A#2 9# A4:GH2C.#
=H