Você está na página 1de 148

515

CAPTULO IX
PRISES
Sumrio 1. Conceito 2. Formalidades e execuo: 2.1. Mandado de priso; 2.2. Restrio de horrio e invio-
labilidade domiciliar; 2.3. Priso em perseguio; 2.4. Priso em territrio diverso da atuao judicial; 2.5. Priso
especial; 2.6. Emprego de fora e uso de algemas; 2.7. Regime disciplinar diferenciado (RDD) 3. Priso em
fagrante: 3.1. Conceito; 3.2. Espcies de fagrante: 3.2.1. Flagrante prprio (propriamente dito, real ou verdadei-
ro); 3.2.2. Flagrante imprprio (irreal ou quase fagrante); 3.2.3. Flagrante presumido (fcto ou assimilado); 3.2.4.
Flagrante compulsrio ou obrigatrio; 3.2.5. Flagrante facultativo; 3.2.6. Flagrante esperado; 3.2.7. Flagrante
preparado ou provocado; 3.2.8. Flagrante prorrogado (retardado, postergado, diferido, estratgico ou ao con-
trolada); 3.2.9. Flagrante forjado; 3.2.10. Flagrante por apresentao 4. Flagrante nas vrias espcies de crime:
4.1. Crime permanente; 4.2. Crime habitual; 4.3. Crime de ao penal privada e pblica condicionada; 4.4. Crime
continuado; 4.5. Infrao de menor potencial ofensivo 5. Sujeitos do fagrante: 5.1. Sujeito ativo; 5.2. Sujeito
passivo; 5.3. Autoridade competente 6. Procedimentos e formalidades: 6.1. Nota de culpa; 6.2. Remessa auto-
ridade 7. Priso preventiva: 7.1. Conceito; 7.2. Pressupostos; 7.3. As hipteses de decretao; 7.4. Infraes que
comportam a medida; 7.5. Decretao e sistema recursal; 7.6. Fundamentao; 7.7. Revogao; 7.8. Apresentao
espontnea; 7.9. Preventiva X excludentes de ilicitude 8. Priso temporria: 8.1. Conceito; 8.2. Decretao; 8.3.
Cabimento: 8.3.1. Imprescindibilidade para as investigaes do inqurito policial (inciso I); 8.3.2. Indiciado no
tem residncia fxa ou no fornece elementos para sua identifcao (inciso II); 8.3.3. Quando houver fundadas
razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos
seguintes crimes relacionados (inciso III) 8.4. Prazos: 8.4.1. Regra geral (art. 2 da Lei n. 7.960/1989); 8.4.2.
Crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, trfco de drogas, terrorismo e tortura (pargrafo 4, art. 2, Lei
n. 8.072/1990) 8.5. Procedimento 9. Priso decorrente da deciso de pronncia 10. Priso decorrente de
sentena condenatria recorrvel 11. Priso domiciliar 12. Priso administrativa 13. Priso civil 14. Priso
para averiguaes 15. Quadro sintico 16. Smulas aplicveis: 16.1. STJ; 16.2. STF 17. Informativos recen-
tes: 17.1. STJ 18. Questes de concursos pblicos.
1. CONCEITO
A priso o cerceamento da liberdade de locomoo, o encarceramen-
to. Pode advir de deciso condenatria transitada em julgado, que a chamada
priso pena, regulada pelo Cdigo Penal, com o respectivo sistema de cumpri-
mento, que verdadeira priso satisfativa, em resposta estatal ao delito ocorrido,
tendo por ttulo a deciso judicial defnitiva.
No transcorrer da persecuo penal, contudo, possvel que se faa neces-
srio o encarceramento do indiciado ou do ru, mesmo antes do marco fnal do
processo. Isto se deve a uma necessidade premente devidamente motivada por
hipteses estritamente previstas em lei, traduzidas no risco demonstrado de que a
permanncia em liberdade do agente um mal a ser evitado. Surge assim a pos-
sibilidade da priso sem pena, tambm conhecida por priso cautelar, provisria
ou processual, que milita no mbito da excepcionalidade, afnal, a regra que
a priso s ocorra com o advento da sentena defnitiva, em razo do preceito
esculpido no art. 5, inciso LVII da CF, pois ningum ser considerado culpado
at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
516
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
O mbito do nosso trabalho o enfrentamento das prises processuais, con-
ferindo ao direito penal o tratamento da priso pena. Teremos a seguinte distri-
buio:
Priso cautelar, processual,
provisria ou sem pena
Flagrante
Preventiva
Temporria
Decorrente de Pronncia (estruturalmente
revogada)
Decorrente de Sentena Condenatria Re-
corrvel (estruturalmente revogada)
Administrativa
2. FORMALIDADES E EXECUO
A realizao da priso cercada de algumas formalidades para que se revista
de legalidade e com isso sejam evitados abusos e excessos. Assim teremos:
2.1. Mandado de priso
A Constituio Federal assegura, no art. 5, inciso LXI que ningum ser
preso seno em fagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de au-
toridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime
propriamente militar, defnidos em lei (grifo nosso). O mandado judicial o t-
tulo a viabilizar a realizao da priso, ressalvadas as hipteses que o dispensam,
devendo atender aos seguintes requisitos:
ser lavrado pelo escrivo e assinado pela autoridade, que obrigatoria-
mente deve ser a competente, sob pena de ilegalidade manifesta da pri-
so;
designar a pessoa que tiver de ser presa pelo nome, alcunha ou sinais
caractersticos, o que deve ser feito de forma clara e objetiva, para que se
preserve a efcincia na execuo;
indicar o valor da fana, nas infraes que a comportem, evitando as-
sim o crcere em razo daqueles que tm direito liberdade provisria;
ser dirigido ao responsvel pela execuo da priso.
O mandado ser passado em duas vias, sendo uma entregue ao preso, in-
formando dia, hora e o local da diligncia (nota de culpa). A outra fcar com
a autoridade, devidamente assinada pelo preso, como recibo. Caso o preso
no possa, no queira ou no saiba assinar, esta omisso ser suprida com
a utilizao de duas testemunhas, que assinaro declarao mencionando tal
circunstncia.
517
Considera-se realizada a priso em virtude de mandado quando o executor,
identifcando-se, apresenta o mandado e intima a pessoa a acompanh-lo. Nada
impede, contudo, em se tratando de infrao inafanvel, que a priso seja re-
alizada sem a apresentao do mandado, sendo que nesta hiptese, o preso ser
imediatamente apresentado autoridade que tenha expedido a ordem. Saliente-
-se que o mandado j existe, apenas no foi apresentado na efetivao da priso,
pressupondo-se que o preso seja imediatamente apresentado ao magistrado com-
petente e autor da medida.
Para dar efetividade ao cumprimento dos mandados expedidos pela autori-
dade judiciria, poder a autoridade policial expedir tantos outros quantos ne-
cessrios realizao da diligncia, respeitando integralmente o contedo do
mandado original.
Visando conferir ainda maior efetividade ordem de priso, o juiz dever
providenciar o registro do respectivo mandado no banco de dados do Conselho
Nacional de Justia a ser criado com essa fnalidade, conforme preconiza o art.
289-A, do CPP (acrescido pela Lei n. 12.403/2011). O registro do mandado no
banco de dados do CNJ facilitar o cumprimento da priso por qualquer agente
policial, mesmo fora da jurisdio do juiz processante, eis que confere, de um la-
do, ampla publicidade ao mandado e, de outro, segurana fonte de informao
sobre a deciso judicial prisional (autenticidade presumida).
E se o mandado no estiver registrado?
Mesmo assim qualquer agente poder prender, mas deve se precaver pa-
ra verifcar a autenticidade do mandado, devendo tomar as providncias para
registr-lo junto ao CNJ. De todo modo, a priso efetivada deve ser comunicada
imediatamente ao juiz do local do cumprimento da medida que, por sua vez,
deve providenciar certido extrada do registro do Conselho Nacional de Justia,
bem como comunicar a priso ao juiz que a decretou.
O registro do mandado de priso passou a ser providncia necessria para
que o cumprimento da ordem se revista de maior clareza, publicidade e segu-
rana, tornando mais efciente a atuao policial e reduzindo a possibilidade de
dvidas quanto a sua legitimidade, cabendo ao CNJ regulament-lo ( 6, do art.
289-A, CPP).
No entanto, persistindo dvida quanto legitimidade da pessoa do exe-
cutor ou da identidade do preso, continua possvel a colocao do agente em
custdia at ser dirimida a incerteza ( 5, do art. 289-A, e do 2, do art. 290,
do CPP).
PRISES
518
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
2.2. Restrio de horrio e inviolabilidade domiciliar
A realizao da priso no encontra obstculo quanto hora de cumprimen-
to. Poder ser realizada durante o dia ou noite, respeitando-se apenas as restri-
es relativas inviolabilidade domiciliar (2, do art. 283, CPP). O conceito de
casa esboado pelo art. 150, 4 do CP, compreendendo:
I qualquer compartimento habitado;
II aposento ocupado de habitao coletiva;
III compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profsso ou
atividade.
Percebe-se a preocupao legislativa na extenso do conceito, resumindo-
-se, pela leitura constitucional (art. 5, XI), que a inviolabilidade a regra, no
podendo haver penetrao sem o consentimento do morador, salvo em caso de
fagrante delito ou desastre, para prestar socorro, ou durante o dia, por determi-
nao judicial. Adotando-se a objetividade necessria para imprimir padroniza-
o e segurana num pas de dimenses continentais como o Brasil, entendemos
que dia o perodo entre as seis e as dezoito horas, de acordo com a localidade
onde a diligncia ser cumprida, e no pelo horrio de Braslia.
Por sua vez, o 3 do art. 150 do CP, assevera que no caracteriza infrao pe-
nal a entrada ou permanncia em residncia alheia nas seguintes circunstncias:
I durante o dia, com observncia das formalidades legais, para efetuar priso
ou outra diligncia;
II a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime est sendo ali pra-
ticado ou na iminncia de o ser.
Havendo a necessidade de realizao da priso com ingresso domiciliar,
seja a casa de terceiro ou da prpria pessoa a ser presa, o morador ser inti-
mado a entregar o preso ou a entregar-se, vista da ordem de priso. Na falta de
atendimento imediato, o executor convocar duas testemunhas e, sendo dia, en-
trar fora na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor,
depois da intimao do morador, em no sendo atendido, isolar o local, guar-
dando todas as sadas e tornando a casa incomunicvel, e assim que amanhea,
arrombar as portas, realizando a priso (art. 293, CPP).
No caracteriza infrao penal a negativa do morador em permitir o ingres-
so da autoridade no perodo noturno, ressalvadas as excees constitucionais
em que se poder adentrar independente do consentimento. O morador estar
no exerccio regular do direito, impedindo a caracterizao do crime de favo-
recimento pessoal (art. 348, CP).
519
No havendo lastro legal para a negativa, o morador que se recusar a entre-
gar o ru oculto em sua casa ser levado presena da autoridade, para que se
proceda contra ele como for de direito (art. 293, pargrafo nico, CPP). Poder
inclusive ser preso em fagrante, seja pelo favorecimento pessoal, ou por qual-
quer outra infrao realizada para impedir a concretizao da diligncia ou para
facilitar a fuga, caso a priso j tenha sido efetivada.
J quanto ao executor, realizando a diligncia sem estribo nas formalidades
legais, incorrer, havendo dolo, no crime de abuso de autoridade.
Estas formalidades, no que for compatvel, se estendem realizao da pri-
so em fagrante (art. 294, CPP).
Entendemos que o mandado de priso deve se fazer acompanhar por au-
torizao judicial para o ingresso domiciliar. No bastaria a mera ordem pri-
sional para que o domiclio pudesse ser invadido. essencial que a autoridade
judicial especifque em que residncia a diligncia ser realizada, cumprindo a
exigncia do art. 243, inciso I do CPP. No mesmo sentido, Herclito Mossin,
aduzindo que alm do mandado de priso, seu executor ter de ter ordem do
juiz competente para adentrar no domiclio onde se encontra a pessoa que deva
ser presa. O mandado de priso, por si s, no supre essa exigncia provinda
da Magna Carta Federal
1
.
Em sentido contrrio, Mirabete, entendendo que por fora do prprio dis-
positivo, o mandado de priso pressupe a autorizao judicial para a entrada
na casa, durante o dia, como meio para que seja ele cumprido regularmente
2
.
A nosso ver, esta no a melhor soluo, afnal, o mandado de priso acabaria
se transformando em algo vago, impreciso, sendo um cheque em branco autori-
zando o ingresso em qualquer domiclio, na suposio de que o infrator l esteja
homiziado.
2.3. Priso em perseguio
possvel que o capturando empreenda fuga para ilidir a diligncia, ou para
evitar a realizao do fagrante, dando ensejo ao incio da perseguio. O art.
290, 1 do CPP explica o que se entende por perseguio, advertindo que esta
existe quando o executor:
a) tendo-o avistado, persiga-o sem interrupo, embora depois o tenha per-
dido de vista;
1. MOSSIN, Herclito Antnio. Comentrios ao cdigo de processo penal. So Paulo: Manole, 2005. p.565.
2. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p.365.
PRISES
520
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
b) sabendo, por indcios ou informaes fdedignas, que o ru tenha passa-
do, h pouco tempo, em tal ou qual direo, pelo lugar em que o procure,
for no seu encalo.
Mirabete salienta que nesta ltima hiptese, estaramos diante do encalo
fctcio, pois no haveria uma perseguio real no sentido usual
3
.
Havendo perseguio, nada impede que ela se estenda a outro Municpio ou
Estado, realizando-se a priso em comarca diversa da originria. Consagrada a
priso, o preso ser apresentado autoridade local, seja para a lavratura do auto
de fagrante, seja para que se efetue a transferncia ao lugar de origem da expe-
dio do mandado.
Em sendo caso de fagrante, a autoridade do lugar da priso proceder la-
vratura do auto, remetendo-o ao juiz local, para aferio da legalidade do ato. S
aps, os autos e o preso sero remetidos comarca originria.
Por questo de cautela, quando as autoridades locais tiverem fundadas
razes para duvidar da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que
apresentar, podero pr em custdia o ru, at que fque esclarecida a dvi-
da (art. 290, 2, CPP). O preso fcar detido, por responsabilidade e sob
os cuidados da autoridade local, enquanto a situao de incerteza dirimida
imediatamente.
Se em razo da perseguio, o agente vier a adentrar numa casa, diante da
situao de fagrncia, por no ter havido interrupo da perseguio, o executor
poder invadir a residncia, sendo dia ou noite, pois, por autorizao constitu-
cional, o ingresso domiciliar ocorreria para concretizar o fagrante, tendo assim
pleno cabimento.
J se a perseguio iniciou-se para cumprir mandado prisional, adentrando
o perseguido numa residncia, dele ou de terceiro, em sendo dia, o mandado
deve conter especifcamente a autorizao para o ingresso domiciliar, como j
ressaltado anteriormente. Caso contrrio, a omisso deve ser suprida pela au-
toridade judicial para a efetivao da invaso. Enquanto isso, a residncia deve
ser isolada, assegurando-se que o indivduo no fuja. Durante a noite, deve a
polcia esperar o dia raiar para entrar, sempre com a necessidade de mandado
especfco com esta fnalidade.
2.4. Priso em territrio diverso da atuao judicial
Se o infrator estiver fora do pas, a realizao da priso deve atender s
leis ou tratados que dizem respeito extradio. J se o agente se encontra no
3. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p.366.
521
territrio nacional, fora da jurisdio do juiz processante, ser deprecada a sua
priso, devendo constar da precatria o inteiro teor do mandado (art. 289, caput,
CPP). Perante o juzo deprecado, devero ser atendidas todas as formalidades
para o cumprimento da carta precatria, respeitando-se a legalidade do ato. Te-
remos assim um esforo de colaborao onde o magistrado deprecante requer ao
magistrado que atua no local onde o ato deve ser cumprido que faa acontecer a
diligncia de priso. Nada impede que o magistrado federal depreque ao estadual
a realizao da medida.
Embora a dico do art. 289, caput, CPP, parea indicar a obrigatoriedade de
emisso da carta precatria para a efetivao da priso em territrio diverso da
atuao judicial, a providncia no inafastvel. Havendo urgncia, dispensa-se
a expedio de precatria, como, alis, previa o pargrafo nico do art. 289, do
Cdigo, hoje revogado, nos seguintes termos:
o juiz poderia requisitar a priso por telegrama, do qual deveria constar o moti-
vo da priso, bem como, se afanvel a infrao, o valor da fana. No original
levado agncia telegrfca seria autenticada a frma do juiz, o que seria men-
cionado no telegrama.
Com base nesse dispositivo, por uma interpretao progressiva, nosso en-
tendimento j era pela admisso da transmisso da requisio por fax, devendo
a autoridade receptora se certifcar da sua autenticidade para dar cumprimento
priso.
A partir da vigncia da Lei n.12.403/2011, o art. 289 do CPP e seus par-
grafos, encampando essa tendncia, estabelecem que, havendo urgncia, o juiz
poder requisitar a priso por qualquer meio de comunicao vale dizer, e-mail
(que, a nosso sentir, era ferramenta til que j poderia ser utilizada mesmo antes
da modifcao legislativa para o trato da requisio prisional, desde que toma-
das as devidas precaues e com fundamento em interpretao progressiva), fax,
comunicao telefnica, telegrama etc. , do qual dever constar o motivo da
priso, bem como o valor da fana (se arbitrada).
Para dar segurana providncia, a autoridade a quem se fzer a requisio
tomar as precaues necessrias para averiguar a autenticidade da comunica-
o. Uma vez efetuada a priso, dever do juiz processante adotar as medidas
para a remoo do preso no prazo mximo de 30 (trinta) dias, contados da efeti-
vao da medida.
Por sua vez, se a autoridade tem conhecimento de que o indivduo a ser
preso encontra-se em local diverso da sua circunscrio, poder, tambm por
qualquer meio de comunicao, requisitar a sua captura, tomando, a autorida-
de destinatria da requisio, as precaues necessrias para averiguar a sua
PRISES
522
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
autenticidade (art. 299, CPP). Pressupe-se que a autoridade policial requi-
sitante esteja de posse do mandado judicial, nada impedindo que se valha de
fax, e-mail, telegrama, telefone ou outro meio de comunicao para transmitir
a ordem.
A ordem prisional poder ser ainda cumprida independentemente de re-
quisio e por qualquer agente policial que dela tenha cincia, em face do que
autoriza o art. 289-A, do CPP, acrescido pela Lei n.12.403/2011, que estatui a
implementao de banco de dados pelo Conselho Nacional de Justia para regis-
tro de mandados de priso. Registrado o mandado, haver presuno (relativa)
de autenticidade da deciso prisional, s desfeita por prova em contrrio. No
registrado o mandado, ainda assim poder ser efetuada a captura do agente, mas
ao cumpridor da medida cabe averiguar a autenticidade da ordem de priso. So-
bre esse tema, remetemos o leitor ao item 2.1 deste captulo.
2.5. Priso especial
Algumas pessoas, em razo da funo desempenhada, tero direito a recolhi-
mento em quartis ou a priso especial, enquanto estiverem na condio de pre-
sos provisrios, leia-se, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria.
O status de preso especial confere ao detento o recolhimento em local distinto da
priso comum, e no havendo estabelecimento especfco para o preso especial,
este fcar em cela separada dentro do estabelecimento penal comum (art. 295,
1 e 2, CPP). Adverte o 3 do mesmo dispositivo que a cela especial po-
der consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do
ambiente, pela concorrncia dos fatores de aerao, insolao e condicionamen-
to trmico adequados existncia humana. Esta parte fnal absolutamente
ociosa, pois especial ou no, de todo evidente que as condies mnimas de
existncia e dignidade devem estar atendidas. No havendo estabelecimento
adequado para a efetivao da priso especial, o preso poder ser colocado em
priso provisria domiciliar, por deliberao do magistrado, ouvindo-se o MP
(Lei n. 5.256/1967).
Saliente-se ainda que o preso especial ser transportado separadamente do
preso comum, sendo que os demais direitos do preso especial so os mesmos do
comum ( 4 e 5).
Segundo o STF, na smula n. 717, no impede a progresso de regime de
execuo de pena, fxada em sentena no transitada em julgado, o fato de o ru
se encontrar em priso especial. Preclusa a sentena para o MP, e s a defesa
tendo recorrido, nada impede a aplicao das benesses da LEP, ainda que o preso
cautelar esteja em priso especial.
523
O CPP nos artigos 295 e 296 traz um extenso rol de pessoas que gozam da
priso especial, sem prejuzo de vasta legislao extravagante a respeito, a exem-
plo da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgnica Nacional do MP), prevendo no art. 40,
inciso V, a priso especial para os membros do Ministrio Pblico.
Contudo, a priso especial em casos de crimes comuns, at o trnsito em
julgado da sentena condenatria, que era assegurada a quem efetivamente ti-
vesse exercido a funo de jurado (tribunal do jri), caiu com o advento da Lei
n. 12.403/2011, que alterou a redao do art. 439 do Cdigo, no mais prevendo
o instituto.
Guilherme Nucci, fazendo crtica contundente ao instituto, adverte que todo
preso cautelar deveria fcar separado do preso defnitivo, ao invs da dissemi-
nao de um critrio eminentemente elitista, lecionando que a priso especial
, em nosso sentir, afrontosa ao princpio da igualdade previsto na Constituio
Federal. Criou-se uma categoria diferenciada de brasileiros, aqueles que, pre-
sos, devem dispor de um tratamento especial, ao menos at o trnsito em julga-
do da sentena condenatria
4
.
A Lei n. 12.403/2011 deu nova redao ao art. 300, do CPP, para acompa-
nhar o que j estabelece a Lei de Execuo Penal, dando nfase a que as pessoas
presas provisoriamente devem fcar separadas das defnitivamente condenadas
(por sentena transitada em julgado). Tratando-se de militar preso em fagrante
delito, aps a lavratura dos procedimentos legais, deve ser ele recolhido a quar-
tel da instituio a que pertencer, onde fcar preso disposio da autoridade
competente.
Por fm, saliente-se que, tentando evitar represlias, o art. 84, 2 da LEP
dispe: o preso que, ao tempo do fato, era funcionrio da Administrao da
Justia Criminal, fcar em dependncia separada. Mesmo aps o trnsito em
julgado da sentena, a separao perdurar.
2.6. Emprego de fora e uso de algemas
A autoridade policial deve garantir o cumprimento do mandado de priso, ou
a efetivao da priso em fagrante. de rigor o acautelamento para que a dili-
gncia seja o menos traumtica possvel, e a situao de tenso possa ser evitada.
No cumprimento de mandado para a captura de vrios indivduos, por exemplo,
deve-se garantir o nmero de policiais necessrios para a segurana do procedi-
mento, evitando-se, a todo custo, medidas extremas, que podem ser ocasionadas
pela impercia no planejamento.
4. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. So Paulo: RT, 2005. p.526.
PRISES
524
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
O uso da fora deve ser evitado, salvo quando indispensvel no caso de re-
sistncia ou tentativa de fuga do preso (art. 284, CPP). O uso desnecessrio da
fora, ou os excessos, podem caracterizar abuso de autoridade, leses corporais,
homicdio etc.
J quanto ao preso, pode incorrer em resistncia (art. 329, CP), deso-
bedincia (art. 330, CP) ou at mesmo evaso mediante violncia contra a
pessoa (art. 353, CP).
Quanto ao uso de algemas, adverte Maria Elizabeth Queijo que s se admite
a conteno fsica de algum, por meio de algemas, quando houver resistncia,
perigo de fuga, ameaa vida ou integridade fsica de terceiros, acrescentando
que tal perigo no presumido, devendo ser apurado objetivamente, a partir de
informaes que constem de registros policiais, judiciais ou mesmo do estabeleci-
mento prisional
5
.
O art. 199 da LEP remete a disciplina do uso de algemas a decreto fede-
ral, ainda inexistente, restando a advertncia que estas s podem ser utilizadas
quando estritamente necessrias pelas circunstncias, no podendo simbolizar
verdadeiras pulseiras de prata para desmoralizar aqueles que so presos, princi-
palmente quando em trnsito perante as cmeras ou nas audincias, dando ensejo
caracterizao do abuso de autoridade.
Ganha relevo a discusso quanto ao uso de algemas durante o julgamento
perante o Tribunal do Jri, j que elas nitidamente impressionam os jurados, que
podem ser infuenciados diretamente, mesmo que de forma inconsciente. Como
julgam de acordo com a ntima convico, o prejuzo ao ru no tem como ser
mensurado. As algemas afrontam nitidamente a dignidade do ru e a presuno
de inocncia, j que so o smbolo visvel da condenao, mesmo antes do ad-
vento da sentena, podendo implicar at nulidade do julgamento em plenrio do
Jri. Consolidando este entendimento, a Lei n. 11.689/08, dando nova redao
ao art. 474 do CPP, em seu 3 assevera que no se permitir o uso de algemas
no acusado durante o perodo que permanecer no plenrio do jri, salvo se abso-
lutamente necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou
garantia da integridade fsica dos presentes. evidente que a proporcionalidade
da essncia do ato, devendo estar devidamente justifcada e se fazer constar do
termo de audincia. O arbtrio pode ser suscitado em preliminar de futura apela-
o, ensejando nulidade do julgamento.
5. QUEIJO, Maria Elizabeth. Estudos em processo penal. So Paulo: Siciliano Jurdico, 2004. p.20.
525
Segundo o STF
6
e o STJ
7
, o uso de algemas no Jri no constitui cons-
trangimento quando necessrias ordem dos trabalhos e segurana dos pre-
sentes.
O STF ainda, na apreciao do HC n. 91.952
8
, anulou julgamento em plen-
rio do jri, de um pedreiro que permaneceu algemado durante a sesso, acusado
de homicdio na cidade de Laranjal Paulista, sob o fundamento de ter ocorrido
potencial infuncia perante os jurados, no havendo demonstrao de que tal
expediente fosse necessrio no caso concreto.
Tal julgamento acabou motivando a edio da smula vinculante n. 11, no
intuito de refrear eventuais abusos no uso de algemas. Eis o seu texto:
S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de
fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou
de terceiros, justifcada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsa-
bilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da
priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade
civil do Estado.
Importam alguns esclarecimentos em face da edio do enunciado da smula
vinculante sobre o uso de algemas, especialmente considerando que o Cdigo
de Processo Penal Militar, em seu art. 234, prev que o emprego de fora s
permitido quando indispensvel, no caso de desobedincia, resistncia ou ten-
tativa de fuga, podendo ser usados, se houver resistncia da parte de terceiros,
os meios necessrios para venc-la ou para defesa do executor e auxiliares seus,
inclusive a priso do ofensor, lavrando-se, de tudo, auto subscrito pelo executor
e por duas testemunhas (caput). Mais especifcamente, no pargrafo primeiro
daquele dispositivo, est dito que o emprego de algemas deve ser evitado, desde
que no haja perigo de fuga ou de agresso da parte do preso, e de modo algum
ser permitido, nos presos a que se refere o art. 242.
A parte fnal desse dispositivo, ao vedar o uso de algemas em determinadas
autoridades e portadores de diploma de curso superior, afgura-se anti-isonmi-
ca, por no se compatibilizar com o sistema constitucional. Todavia, a primeira
parte do texto normativo indica os limites para o uso de algemas e se ajusta aos
ditames da Constituio do Brasil. Da serem necessrias duas observaes so-
bre essa situao de defcincia no acatamento e na concretizao jurdica.
6. STF- HC 71.195 2 Turma Rel. Min. Francisco Rezek, j. 25.10.94
7. QUEIJO, Maria Elizabeth. Estudos em processo penal. So Paulo: Siciliano Jurdico, 2004. p. 30.
8. Plenrio Rel. Min. Marco Aurlio j. 07.08.08 votao unnime
PRISES
526
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
A primeira relativa a um indicativo de crise na aplicao do direito, haja
vista que j existiam enunciados normativos no ordenamento jurdico brasileiro
que disciplinavam o uso de algemas e que no eram respeitados como deveriam.
que se v, na prtica, que uma smula reputada de obrigatoriedade superior
dos enunciados legislativos e constitucionais. Em outras palavras, para se cum-
prir o direito posto no Brasil, no seria necessria a edio de smula vinculante,
se fosse bem compreendido o seu contexto jurdico.
A segunda observao a de no serem atendidos os requisitos para a
edio da prpria smula vinculante, isto , para que se justifcasse a emisso
da smula vinculante sobre o uso de algemas, seria preciso que existissem
reiteradas decises sobre matria constitucional, versando sobre a validade, a
interpretao e a efccia de normas determinadas, acerca das quais houvesse
controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao
pblica que acarretasse grave insegurana jurdica e relevante multiplicao
de processos sobre questo idntica, nos termos do art. 103-A, 1, da Cons-
tituio do Brasil.
Sem embargo, da anlise do enunciado, que j tem recebido duras crticas
em sua curta existncia, afnal a sesso foi realizada em 13/08/2008, parte-se
da premissa que o uso de algemas exceo, que deve estar devidamente jus-
tifcada, e por escrito, revelando-se o porqu da medida, que ter os seguintes
fundamentos:
a) Resistncia, que nada mais que a possibilidade do infrator opor-se
execuo de ato legal, mediante violncia ou ameaa a funcionrio
competente para execut-lo ou a quem lhe esteja prestando auxlio;
b) Receio de fuga, justifcada quando o agente, percebendo a atuao po-
licial, empreende esforo para se evadir, ou quando capturado aps
perseguio;
c) Perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de
terceiros, j que o uso de algemas pode se materializar em expediente
para conferir ao procedimento segurana, evitando-se o mal maior que
o emprego de fora fsica para conter o preso ou seus comparsas, ami-
gos, familiares, inclusive com a utilizao de armas, letais ou no.
A necessidade de justifcao passa a ser da essncia do ato, cabendo ao
prprio magistrado, quando j identifcada a perigosidade do indivduo, fazer
constar no mandado de priso a necessidade do uso de algemas. Nada im-
pede que delegue autoridade policial executora da medida tal anlise. Na
ausncia de manifestao judicial, ou nas hipteses de fagrante ou de mero
527
deslocamento de presos nos atos de rotina, como ida ao frum, conduo ao
IML para realizao do exame de corpo de delito, dentre outros, caber ao con-
dutor justifcar o emprego das algemas. No se deve interpretar a disposio
sumular como obstculo efetividade do ato, nem como pedra de toque para
uma interminvel discusso acerca da presena ou no dos fundamentos da
medida. Se certo que existem circunstncias extremamente tnues para carac-
terizar algum risco, outras so evidentes, seja quanto a necessidade das algemas,
seja quanto a sua dispensa. Se h convico de que as algemas so necessrias,
juzo de valor que j era feito antes da smula, basta justifcar a medida para legi-
timar o ato. A prestao de contas, materializada pela fundamentao, o preo
a se pagar para minimizar os excessos.
Por sua vez, a smula traz as consequncias do descumprimento das forma-
lidades da medida, caracterizada tanto pela ausncia de justifcao como pela
fundamentao inconsistente, contemplando a responsabilidade disciplinar civil
e criminal, que de todo pertinente, seja por caracterizar abuso de autorida-
de (Lei n. 4.898/65), como pela necessidade de indenizar em face dos danos
materiais e morais eventualmente ocasionados, principalmente com a execrao
pblica na exposio do algemado imprensa ou expediente degradante similar,
sem prejuzo do respectivo procedimento administrativo perante a corregedoria
da instituio. No se deve desconsiderar a responsabilidade do Estado pelo ato
do servidor incauto, sendo, neste caso, de natureza objetiva.
Ademais, o ato processual praticado com o uso arbitrrio das algemas ser
reputado nulo, alm da ilegalidade da priso efetivada. Deve-se ter todo cuidado
na interpretao de uma previso de tal natureza. Entendemos que a sano de
nulidade, no que tange aos atos processuais, ter cabimento quando haja preju-
zo ao imputado, como na realizao de audincias, no jri ou no, com o uso
desnecessrio das algemas, em que a m impresso ocasionada potencializa o
prejuzo no s em relao aos jurados, como tambm ao prprio magistrado,
testemunhas, vtima, perito, que acabam, de algum modo, tirando suas impres-
ses da cena, o que fca marcado no inconsciente de todos. Existem outros atos,
entretanto, em que no h prejuzo, e portanto a nulidade estar descartada, co-
mo a conduo para realizao de exame de corpo de delito, para o incidente de
insanidade mental, para tratamento mdico, dentre outros. Restar a sano do
responsvel pelo arbtrio.
De outro lado, na realizao da priso cautelar, a ilegalidade do procedimen-
to na utilizao do uso das algemas, implicando no relaxamento prisional, no
impedir, havendo elementos que justifquem a medida, que nova priso cautelar
seja decretada, desde que motivadamente.
PRISES
528
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
J quanto ao uso de grilhes, ou seja, peas metlicas para prender os tor-
nozelos, estes se revelam nitidamente desproporcionais, sendo sua utilizao in-
justifcada.
2.7. Regime disciplinar diferenciado (RDD)
O RDD foi inserido pela Lei n. 10.792/2003, dando tratamento carcerrio
mais spero a determinados indivduos estereotipados com o rtulo de perigo-
sos, tendo carter eminentemente neutralizador. O instituto foi inserido na sub-
seo faltas disciplinares da LEP (Lei n. 7.210/84), sendo verdadeira sano
disciplinar, tendo cabimento, tanto aos presos provisrios como defnitivos,
nas seguintes hipteses:
Prtica de crime doloso constituindo falta grave e ocasionando a sub-
verso da ordem ou da disciplina interna do estabelecimento;
Presos que apresentem alto risco para a segurana do estabelecimento
penal ou da sociedade;
Recaindo fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qual-
quer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.
A colocao no RDD pressupe requerimento circunstanciado (fundamenta-
do) elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa
(Secretrio de Segurana Pblica, autoridade policial, MP), deliberao judicial
no prazo mximo de quinze dias, com prvia manifestao do MP e da defesa
(art. 54, 1 e 2 da LEP). No tem cabimento ex offcio. A colocao no RDD
implica nas seguintes consequncias (art. 52 da LEP):
recolhimento em cela individual;
visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de
duas horas;
sada da cela por duas horas dirias para banho de sol.
O RDD perdurar pelo perodo de 360 dias, sem prejuzo de repetio da san-
o em havendo nova falta grave da mesma espcie, respeitado o limite de um
sexto da pena aplicada. Admite-se ainda que a autoridade administrativa decrete
o isolamento preventivo do preso faltoso pelo prazo de at 10 dias, sendo que a
incluso do preso no RDD, no interesse da disciplina e da averiguao do fato, de-
pender de despacho do juiz competente (art. 60 da LEP). o que impropriamente
se tem chamado de RDD cautelar, ou seja, o isolamento prvio, por deliberao
do administrador prisional, aguardando-se a defnio do juiz competente quanto
insero ou no no RDD.
529
As crticas ao RDD so as mais variadas, no s em razo das hipteses de
cabimento, mas acima de tudo quanto utilidade da sano, sem falar que o ins-
tituto no resiste a uma breve leitura constitucional.
Permitir que a insero em RDD se d pela prtica de crime doloso, materia-
lizando falta grave, sem o julgamento defnitivo da infrao, fere de morte a pre-
suno de inocncia. Imagine-se que o agente seja colocado no RDD, e depois
absolvido da imputao pelo crime doloso que autorizou a sano. Estaramos
diante de verdadeira antecipao de sano, sem prvio julgamento.
Por sua vez, permitir o RDD em razo de o detento representar alto risco para
a segurana do estabelecimento ou da sociedade imputar o nus da falncia do
sistema prisional exclusivamente ao preso. E o que seria este alto risco? A sano
seria motivada por aquilo que o preso representa, e no pelo que realmente ele
fez, em verdadeiro direito penal do autor, e no do fato.
J a insero no RDD pelas fundadas suspeitas de participao em organizao
criminosa, quadrilha ou bando tambm merece reparos. Afnal, a caracterizao
de novas infraes, simbolizando falta grave, seja ou no com envolvimento em
organizao criminosa, quadrilha ou bando, j foi tratada acima. Se eventualmente
o envolvimento nestas organizaes era pretrito, deve estar caracterizado na sen-
tena condenatria, e no mais teramos fundadas suspeitas, e sim certeza deste
envolvimento.
J quanto s consequncia da submisso ao RDD, percebemos que o ideal
ressocializador, ressaltado pelo art. 1 da LEP, foi esquecido. O RDD peca por
imprimir ao infrator uma sano esttica, onde nada permitido, leitura, espor-
tes, trabalho, jogos etc. Trava-se uma luta psicolgica para no enlouquecer, pois
o tempo paralisado como forma de matizar o criminoso.
A Carta Magna elenca como um de seus vetores a dignidade da pessoa hu-
mana (art. 1, inciso III). No art. 5, inciso XLIX, por sua vez, assevera que
assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral(grifo nosso). J
no inciso III do mesmo dispositivo, informa que ningum ser submetido a tor-
tura nem a tratamento desumano ou degradante, ao passo que o inciso XLVII,
em sua alnea e, veda as penas cruis.
Por tudo isso, pensamos que assiste razo a Rmulo Moreira, quando refete:
Ser que manter um homem solitariamente em uma cela durante 360 ou 720
dias, ou mesmo por at um sexto da pena (no esqueamos que temos crimes
com pena mxima de at 30 anos), coaduna-se com aqueles dispositivos cons-
titucionais? Ora, se o nosso atual sistema carcerrio, absolutamente degradan-
te tal como hoje concebido, j no permite a ressocializao do condenado,
PRISES
530
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
imagine-se o submetendo a estas condies. a consagrao, por lei, do regime
da total e inexorvel desesperana
9
.
3. PRISO EM FLAGRANTE
3.1. Conceito
Flagrante o delito que ainda queima, ou seja, aquele que est sendo
cometido ou acabou de s-lo. A priso em fagrante a que resulta no momento
e no local do crime. uma medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e
carter eminentemente administrativo, que no exige ordem escrita do juiz, por-
que o fato ocorre de inopino (art. 5, inciso LXI da CF). Permite-se que se faa
cessar imediatamente a infrao com a priso do transgressor, em razo da apa-
rente convico quanto materialidade e a autoria permitida pelo domnio visual
dos fatos. uma forma de autopreservao e defesa da sociedade, facultando-se
a qualquer do povo a sua realizao. Os atos de documentao a serem realizados
subsequentemente ao cerceio da liberdade do agente ocorrero normalmente na
Delegacia de Polcia.
A doutrina no uniforme no que toca natureza jurdica da priso em fa-
grante. So basicamente trs correntes:
(1) uma que sustenta que a natureza jurdica da priso em fagrante a de ato
administrativo, tal como o faz Walter Nunes da Silva Jnior, entendendo
que no se mostra coerente dizer que a priso em fagrante , ao mesmo
tempo, um ato administrativo e mediada processual acautelatria;
(2) outra, capitaneada por Afrnio Silva Jardim, reputa que a priso em
fagrante, ao lado da preventiva, uma das espcies de medidas de na-
tureza acautelatria, que reclama pronunciamento judicial acerca de
sua manuteno;
(3) a ltima, na esteira de Tourinho Filho posio a qual nos fliamos ,
que a considera um ato complexo, com duas fases bem distintas: a
primeira, que diz respeito priso-captura, de ordem administrativa, e
a segunda, que se estabelece no momento em que se faz a comunicao
ao juiz, de natureza processual, quando a homologao ou manuteno
ou transformao da priso somente deve ocorrer se presente um dos
fundamentos para a decretao da priso preventiva (seria assim, ato
administrativo na origem, sendo judicializado ao fnal)
10
. Aury Lopes
9. MOREIRA, Rmulo de Andrade. Este monstro chamado RDD. Artigo doutrinrio, p.2, 2004.
10. SILVA JNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo
penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.879-881.
531
Jr., em anlise similar, chega concluso de que num primeiro momen-
to o fagrante medida pr-cautelar, de natureza pessoal, cuja preca-
riedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares
ou autoridade policial, e que somente est justifcada pela brevidade de
sua durao e o imperioso dever de anlise judicial em at 24 horas, on-
de caber ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manuteno
da priso (...)
11
.
de se observar, entretanto, que o legislador, ao idealizar o cabimento da
priso em fagrante, no se restringiu acepo restrita da palavra. Neste prisma,
conseguiu elastecer aquilo que se entende por fagrante delito, distorcendo a pr-
pria essncia do instituto, de sorte que teremos uma srie de hipteses, discipli-
nadas em lei, que refogem ao conceito aqui esboado, distribudas logo a seguir
entre as espcies de fagrante delito.
3.2. Espcies de fagrante
Vejamos agora as modalidades de fagrante delito disciplinadas no Cdigo de
Processo, na legislao especial e aquelas idealizadas pela doutrina e pela juris-
prudncia, destacando o mbito de incidncia e o aspecto da legalidade. So elas:
3.2.1. Flagrante prprio (propriamente dito, real ou verdadeiro)
D-se o fagrante prprio quando o agente surpreendido cometendo a infra-
o penal ou quando acaba de comet-la. a modalidade que mais se aproxima da
origem da palavra fagrante, pois h um vnculo de imediatidade entre a ocorrncia
da infrao e a realizao da priso.
Temos duas situaes contempladas nesta modalidade: a) daquele que
preso quando da realizao do crime, leia-se, ainda na execuo da conduta
delituosa; b) de quem preso quando acaba de cometer a infrao, ou seja,
sequer se desvencilhou do local do delito ou dos elementos que o vinculem ao
fato quando vem a ser preso. A priso deve ocorrer de imediato, sem o decurso
de qualquer intervalo de tempo. So as hipteses previstas nos incisos I e II do
art. 302 do CPP.
3.2.2. Flagrante imprprio (irreal ou quase fagrante)
Nesta modalidade de fagrante, o agente perseguido, logo aps a infrao,
em situao que faa presumir ser o autor do fato. a hiptese do art. 302, inciso
11. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009. v. II. p. 64.
PRISES
532
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
III, do CPP. A expresso logo aps abarca todo o espao de tempo que fui
para a polcia chegar ao local, colher as provas do delito e iniciar a perseguio
do autor.
A crena popular de que de 24 horas o prazo entre a prtica do crime e
a priso em fagrante no tem o menor sentido, eis que, no existe um limite
temporal para o encerramento da perseguio. No havendo soluo de conti-
nuidade, isto , se a perseguio no for interrompida, mesmo que dure dias ou
at mesmo semanas, havendo xito na captura do perseguido, estaremos diante
de fagrante delito.
O 1 do art. 290 do CPP exprime o conceito legal de perseguio, enten-
dendo-a quando a autoridade:
a) tendo avistado o infrator, for perseguindo-o sem interrupo, embora
depois o tenha perdido de vista. Portanto, o contato visual no ele-
mento essencial para a caracterizao da perseguio;
b) sabendo, por indcios ou informaes fdedignas, que o infrator tenha
passado, h pouco tempo, em tal ou qual direo, pelo lugar em que o
procura, for no seu encalo.
3.2.3. Flagrante presumido (fcto ou assimilado)
No fagrante presumido, o agente preso, logo depois de cometer a infrao,
com instrumentos, armas, objetos ou papis que presumam ser ele o autor do delito
(art. 302, IV, CPP). Esta espcie no exige perseguio. Basta que a pessoa, em si-
tuao suspeita, seja encontrada logo depois da prtica do ilcito, sendo que, o m-
vel que a vincula ao fato a posse de objetos que faam crer ser a autora do crime.
O lapso temporal consegue ainda ter maior elasticidade, pois a priso decorre do
encontro do agente com os objetos que faam a conexo com a prtica do crime.
3.2.4. Flagrante compulsrio ou obrigatrio
Alcana a atuao das foras de segurana, englobando as polcias civil, mi-
litar, rodoviria, ferroviria e o corpo de bombeiros militar (art. 144 da CF).
Estas tm o dever de efetuar a priso em fagrante, sempre que a hiptese se
apresente (art. 301, in fne, CPP). Entendemos que esta obrigatoriedade perdura
enquanto os integrantes estiverem em servio. Durante as frias, licenas, folgas,
os policiais atuam como qualquer cidado, e a obrigatoriedade cede espao
mera faculdade.
J os integrantes da guarda civil metropolitana no esto obrigados realiza-
o da priso em fagrante, sendo mera faculdade.
533
3.2.5. Flagrante facultativo
a faculdade legal que autoriza qualquer do povo a efetuar ou no a priso
em fagrante. Abrange tambm, como j visto, os policiais que no estejam em
servio (art. 301, CPP).
3.2.6. Flagrante esperado
No fagrante esperado temos o tratamento da atividade pretrita da auto-
ridade policial que antecede o incio da execuo delitiva, em que a polcia
antecipa-se ao criminoso, e, tendo cincia de que a infrao ocorrer, sai na
frente, fazendo campana (tocaia), e realizando a priso quando os atos execu-
trios so defagrados. Ex: sabendo o agente policial, pelas investigaes, que
o delito vai ocorrer, aguarda no local adequado, e, na hora H, realiza a priso
em fagrante.
o que se deseja da atividade policial, com forte desenvolvimento investiga-
tivo, e tendo conhecimento de que a infrao ainda ir ocorrer, toma as medidas
adequadas para capturar o infrator assim que ele comece a atuar. O fagrante
esperado no est disciplinado na legislao, sendo uma idealizao doutrinria
para justifcar a atividade de aguardo da polcia. Desta maneira, uma vez inicia-
da a atividade criminosa, e realizada a priso, estaremos diante, em regra, de
verdadeiro fagrante prprio, pois o indivduo ser preso cometendo a infrao,
enquadrando-se na hiptese do art. 302, inciso I, do CPP.
Nada impede que o fagrante esperado seja realizado por particular, que po-
der, validamente, sabendo que a infrao ir ocorrer, aguardar o incio dos atos
executrios para prender em fagrante. recomendado, contudo, que havendo
tempo hbil e por uma questo de segurana, que se entre em contato com a po-
lcia. No o fazendo, ainda assim a priso estar revestida de legalidade.
3.2.7. Flagrante preparado ou provocado
No fagrante preparado, o agente induzido ou instigado a cometer o delito,
e, neste momento, acaba sendo preso em fagrante. um artifcio onde verdadei-
ra armadilha maquinada no intuito de prender em fagrante aquele que cede
tentao e acaba praticando a infrao.
Ex: policial disfarado encomenda a um falsrio certido de nascimento de
pessoa fctcia, e, no momento da celebrao da avena, com a entrega do di-
nheiro e o recebimento do documento falsifcado, realiza a priso em fagrante.
Seria uma efciente ferramenta para prender pessoas que sabidamente so
criminosas, pois ao serem estimuladas e iniciando a conduta delitiva, seriam
surpreendidas em fagrante.
PRISES
534
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
temerrio, contudo, que se admita que o Estado, atravs dos seus rgos
de investigao, ou at mesmo os particulares, estimulem a prtica do delito com
o fm de realizao da priso em fagrante. Esta vontade de defagrar o inqurito
policial com o suspeito j preso e com vasta documentao da atividade delitiva
j conseguida, no pode endossar condutas no ortodoxas onde os fns justif-
quem os meios. Neste sentido, o STF editou a smula n. 145: No h crime
quando a preparao do fagrante pela polcia torna impossvel a sua consuma-
o. Para o Supremo, havendo a preparao do fagrante, e a consequente rea-
lizao da priso, existiria crime s na aparncia, pois, como no poder haver
consumao, j que esta obstada pela realizao da priso, estaramos diante
de verdadeiro crime impossvel, de sorte que no s a priso ilegal, mas tam-
bm no h de se falar em responsabilidade penal pela conduta daquele que foi
instigado a atuar como verdadeiro objeto de manobra do agente provocador. Por
consequncia, eventual inqurito ou processo iniciados devem ser trancados via
habeas corpus, afnal, no houve infrao.
Segundo Damsio de Jesus, ocorre crime putativo por obra do agente pro-
vocador quando algum provoca o agente prtica do crime, ao tempo que cuida
para que o mesmo no se consume
12
.
Encontramos forte posio contrria adoo das consequncias do fa-
grante preparado, sob o fundamento de que no existiria diferena de fundo
entre o fagrante esperado e o provocado, j que em ambos, a atuao da polcia
se daria para evitar a consumao do delito. Neste sentido, Eugnio Pacelli,
quando ao fazer um paralelo entre as duas modalidades de fagrante (preparado
e esperado), conclui que ambas as situaes podem estar tratando de uma
nica e mesma realidade: a ao policial sufciente a impedir a consumao do
crime (ou o seu exaurimento), tudo dependendo de cada caso concreto. No
nos parece possvel, com efeito, fxar qualquer diferena entre a preparao
e a espera do fagrante, no que se refere impossibilidade de consumao do
crime, fundada na idia da efciente atuao policial. Em ambos os casos, co-
mo visto, seria possvel, em tese, tornar impossvel, na mesma medida, a ao
delituosa em curso. Por que ento a validade de um (esperado) e invalidade de
outro (o preparado)?
13
Sem embargo, tem prevalecido o entendimento sumu-
lar do STF.
Na realidade, a falta de compreenso do problema reside na precria justifca-
tiva da smula n. 145. No parmetro para a aferio da ilegalidade da priso
12. JESUS, Damsio E. Direito penal. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. v. 1. p.176.
13. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.p.508.
535
a impossibilidade de consumao. Diferentemente, o que distinguir a priso
vlida da invlida o mvel do delito tentado pelo agente, isto , se a motivao
do cometimento do fato tpico for externa (provocado pela polcia), inexistir cri-
me punvel, ao passo que se a polcia simplesmente espera a prtica de um crime
planejado pelo(s) sujeito(s) ativo(s), restar verifcada conduta punvel.
Questo delicada a existncia do fagrante provocado na hiptese de crime
permanente. Se o delito j vinha se consumando quando incidentalmente ocorreu
a provocao, esta no ser decisiva para caracterizao da infrao, sendo ape-
nas fator de constatao do crime que preexistia, de sorte que no s a priso ser
vlida, como tambm a responsabilidade penal pela conduta de todo cabvel. O
clssico exemplo o do trafcante de drogas abordado por policial disfarado de
usurio. Se o trafcante j tinha a droga consigo, ou em estoque, o crime de trf-
co j estava se consumando, independente da abordagem da polcia, que em nada
contribuiu para que o delito comeasse a ser praticado, de sorte que no estar
caracterizado o fagrante provocado. Por sua vez, se a pessoa abordada serviu de
ferramenta para a obteno do entorpecente, posto que no tinha a droga, tendo
que empreender esforos para consegui-la pela solicitao do suposto usurio,
amolda-se aplicao da smula n. 145 do STF.
3.2.8. Flagrante prorrogado (retardado, postergado, diferido, estratgico ou
ao controlada)
um fagrante de feio estratgica, pois a autoridade policial tem a facul-
dade de aguardar, do ponto de vista da investigao criminal, o momento mais
adequado para realizar a priso, ainda que sua atitude implique na postergao
da interveno. Mesmo diante da ocorrncia da infrao, pode-se deixar de
atuar, no intuito da captura do maior nmero de infratores, ou da captao de
um maior manancial probatrio.
Esta hiptese no se confunde com o fagrante esperado, pois neste a pol-
cia aguarda o incio dos atos executrios, e, uma vez iniciados, estar obrigada
realizao da priso. J no fagrante diferido, a polcia deixa de efetivar a
priso, mesmo presenciando o crime, pois do ponto de vista estratgico, esta
a melhor opo. o que autoriza o art. 2, inciso II da Lei n. 9.034/1995,
de combate e represso s organizaes criminosas, tratando da ao con-
trolada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao
praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida
sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no
momento mais efcaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimen-
to de informaes. No necessria autorizao judicial nem prvia oitiva
do MP, cabendo autoridade policial administrar a convenincia ou no da
PRISES
536
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
postergao. Deve-se respeitar, contudo, a proporcionalidade da medida. Se
a vida de algum est em risco, no razovel que a autoridade se omita, no
intuito de preservar a efcincia da medida. Saliente-se ainda que a medida tem
cabimento quando estiver em desenvolvimento a atuao de uma organizao
criminosa, no cabendo interpretao extensiva para abarcar a atividade das
quadrilhas ou bandos, pela leitura do inciso II do art. 2.
O fagrante postergado foi contemplado tambm na Lei n. 11.343/2006,
de combate e represso ao trfco de drogas, prevendo, no art. 53, inciso II, a
no-autuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos
ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio
brasileiro, com a fnalidade de identifcar e responsabilizar maior nmero de
integrantes de operaes de trfco e distribuio, sem prejuzo da ao penal
cabvel (grifo nosso). A idia a mesma, contudo os requisitos so diversos,
j que na lei de txicos, exige-se autorizao judicial, prvia oitiva do MP,
alm do conhecimento do provvel itinerrio da droga e dos eventuais agentes
do delito ou colaboradores (art. 53, caput e pargrafo nico). Ademais, o juiz
que delibera quanto prorrogao j o competente para o futuro processo
(preveno).
Acreditamos que o fagrante diferido nada mais do que uma fexibilizao
da obrigatoriedade da atuao imediata da polcia, assim que identifca a ativi-
dade criminosa em desenvolvimento. Tanto verdade, que afora as hipteses
de crime permanente, onde a autoridade policial acompanha todo o desenvolvi-
mento da conduta delituosa para no momento mais adequado realizar a priso, a
prpria terminologia fagrante postergado inapropriada, afnal, o que ocorre
a no autuao por uma infrao, na expectativa de prender por outro crime.
uma mitigao da obrigatoriedade de realizar a priso em fagrante, inerente
atividade policial. Tomemos como exemplo a hiptese de policiais que acom-
panham a subtrao de veculo que ser utilizado para transportar carregamen-
to de armas, deixando de prender em fagrante pelo crime meio (furto), para
autu-los pelo crime fm (trfco de armas). A toda evidncia, o que ocorre, na
espcie, a escolha mais oportuna da infrao que vai motivar o fagrante. Caso
eventualmente o carregamento de armas no chegue ao seu destino, frustrando a
atividade da polcia, restar a instaurao de inqurito pelo crime de furto, pois
o fagrante, para esta infrao, j passou.
3.2.9. Flagrante forjado
aquele armado, fabricado, realizado para incriminar pessoa inocente.
a ldima expresso do arbtrio, onde a situao de fagrncia maquinada para
ocasionar a priso daquele que no tem conhecimento do ardil. Ex.: empregador
537
que insere objetos entre os pertences do empregado, acionando a polcia para
prend-lo em fagrante pelo furto, para com isso demiti-lo por justa causa.
uma modalidade ilcita de fagrante, onde o nico infrator o agente forja-
dor, que pratica o crime de denunciao caluniosa (art. 339, CP), e sendo agente
pblico, tambm abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65).
3.2.10. Flagrante por apresentao
E se o suposto autor do fato se apresenta voluntariamente autoridade poli-
cial, poder ser preso em fagrante? Quem se entrega polcia no se enquadra
em nenhuma das hipteses legais autorizadoras do fagrante. Assim, no ser au-
tuado. No obstante, se estiverem presentes os requisitos legais (art. 312, CPP),
poder a autoridade policial representar ao judicirio pela decretao da priso
preventiva.
Embora no disponha mais o Cdigo sobre a apresentao espontnea, como
antes fazia expressamente em seu art. 317, CPP (redao alterada pela Lei n.
12.403/2011), permanece nsita ao nosso ordenamento jurdico a possibilidade
de requerimento do Ministrio Pblico ou de representao da autoridade poli-
cial para o fm de ser decretada a priso preventiva, se presentes as condies do
art. 312, CPP. Em outras palavras, como a apresentao espontnea incompat-
vel com a priso em fagrante, andou bem o legislador em no mais tratar do que
naturalmente bvio: a livre apresentao do agente obsta o fagrante, mas no
impede a decretao da preventiva de acordo com o caso concreto.
A razo de ser da disciplina legal da apresentao espontnea era a de que
ela trazia benefcios ao agente, como a inexistncia de efeito suspensivo quando
houvesse recurso da acusao contra a sentena absolutria (pelo que previa o
antigo texto do art. 318 do CPP, alterado pela Lei n. 12.403/011).
O dispositivo j havia perdido sua aplicabilidade, j que segundo a sistem-
tica processual vigente, independente de ter havido apresentao espontnea ou
no, o recurso da acusao contra sentena absolutria no impede que o ru seja
posto imediatamente em liberdade (art. 596, CPP).
4. FLAGRANTE NAS VRIAS ESPCIES DE CRIME
Em regra, todas as infraes penais admitem a realizao da priso em fa-
grante, havendo a necessidade de destacarmos as peculiaridades em razo de
algumas delas:
4.1. Crime permanente
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, permanente aquele crime cuja con-
sumao se alonga no tempo, dependente da atividade do agente, que poder
PRISES
538
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
cessar quando este quiser (crcere privado, sequestro)
14
. Enquanto no cessar
a permanncia, a priso em fagrante poder ser realizada a qualquer tempo
(art. 303, CPP), mesmo que para tanto seja necessrio o ingresso domiciliar.
Como a Carta Magna, no art. 5, inciso XI, admite a violao domiciliar para a
realizao do fagrante, a qualquer hora do dia ou da noite, em havendo o desen-
volvimento de crime permanente no interior do domiclio, atendido est o requi-
sito constitucional. Se o trafcante tem substncia entorpecente estocada em casa,
o crime de trfco estar caracterizado em situao de permanncia, admitindo-
-se o ingresso para a realizao da priso. Restaria a seguinte indagao: e se os
policiais adentrarem na casa e no encontrarem a substncia entorpecente, quais
as consequncias desta diligncia frustrada? Em havendo dolo, resta a caracteri-
zao do crime de abuso de autoridade (art. 3, b, da Lei n. 4.898/1965).
4.2. Crime habitual
O crime habitual aquele que materializa o modo de vida do infrator, exi-
gindo, para a consumao, a reiterao de condutas, que por sua repetio,
caracterizam a ocorrncia da infrao. Ex: exerccio ilegal da medicina, arte
dentria ou farmacutica (art. 282 do CP). Pela difculdade no caso concreto
de aferir a reiterao de atos, somos partidrios do entendimento de que no
cabe fagrante nas infraes habituais, afnal, colocando-se como expectador,
objetivamente o delegado no teria como precisar, no momento em que sur-
preende o infrator, se existe ou no a habitualidade. Lembremos que o crime
habitual s existe pela reiterao de condutas, e a prtica isolada de um ato ,
em regra, fato atpico. A priso em fagrante retrataria o ato isolado, que em si
no representa infrao penal.
No mesmo sentido, Tourinho Filho: no concebemos o fagrante no crime
habitual. Este ocorre quando a conduta tpica se integra com a prtica de vrias
aes que, insuladamente, so indiferentes legais. Ora, quando a polcia efetua
a priso em fagrante, na hiptese de crime habitual, est surpreendendo o agen-
te na prtica de um s ato. O auto de priso vai apenas e to-somente retratar
aquele ato insulado. No os demais. Aquele ato insulado constitui um indiferente
legal
15
.
Em posio contrria aqui defendida, Mirabete adverte que no inca-
bvel a priso em fagrante em ilcitos habituais se for possvel, no ato, com-
provar-se a habitualidade. No se negaria a situao de fagrncia no caso da
14. BITENCOURT, Czar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v.1.
p.194.
15. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003. v.3. p.457.
539
priso de responsvel por bordel onde se encontram inmeros casais para fm
libidinoso, de pessoa que exerce ilegalmente a medicina quando se encontra
atendendo vrios pacientes etc
16
. Entendemos, com a devida vnia, que no
lhe assiste razo, afnal, permitir tal presuno de habitualidade, temeraria-
mente admitir a efetivao do fagrante sem a constatao da real consumao
da infrao, e como j frisado, o crime habitual s estar consumado em face
da reiterao de condutas.
4.3. Crime de ao penal privada e pblica condicionada
Nada impede a realizao da priso em fagrante nos crimes de ao privada
ou pblica condicionada, mas para a lavratura do auto, dever haver a manifes-
tao de vontade do respectivo legitimado. Ora, se nessas infraes toda a per-
secuo penal est a depender de autorizao do interessado, seja a vtima, seu
representante legal, ou o prprio Ministro da Justia nos crimes de ao pblica
delas dependente, para que o auto seja lavrado, condio essencial esta aquies-
cncia. Por sua vez, se a vtima no puder imediatamente ir delegacia para se
manifestar, por ter sido conduzida ao hospital ou por qualquer motivo relevante,
poder faz-lo no prazo de entrega da nota de culpa.
Naturalmente, se o agente surpreendido em fagrante, ser conduzido coer-
citivamente delegacia, pois a agresso deve cessar. L, caso a vtima no emita
autorizao, a sim est obstaculizada a lavratura do auto, devendo a autoridade
policial liberar o ofensor, sem nenhuma formalidade, documentando o ocorrido
em boletim de ocorrncia, para efeitos de praxe, pois no haver priso nem
instaurao de inqurito policial.
4.4. Crime continuado
No crime continuado, o agente, mediante mais de uma ao ou omisso,
pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lu-
gar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subsequentes ser ha-
vidos como continuao do primeiro... (art. 71 do CP). Na hiptese de conti-
nuidade delitiva, temos, indubitavelmente, vrias condutas, simbolizando vrias
infraes; contudo, por uma fco jurdica, ir haver, na sentena, a aplicao da
pena de um s crime (teoria da fco jurdica do crime continuado ou teoria da
unidade fctcia limitada, albergada pela legislao brasileira para fns exclusivos
de imposio da sano penal)
17
, exasperada de um sexto a dois teros (parte
16. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p.378.
17. FAYET JNIOR, Ney. Do crime continuado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p.59-63.
PRISES
540
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
fnal do art. 71). Como existem vrias aes independentes, ir incidir, isolada-
mente, a possibilidade de se efetuar a priso em fagrante por cada uma delas.
o que se chama de fagrante fracionado.
4.5. Infrao de menor potencial ofensivo
Nas infraes de menor potencial ofensivo, que so os crimes com pena m-
xima de at dois anos, cumulados ou no com multa, e as contravenes penais
(art. 61, Lei n. 9.099/1995), ao invs da lavratura do auto de fagrante, teremos
a realizao do termo circunstanciado, desde que o infrator seja imediatamen-
te encaminhado aos juizados especiais criminais ou assuma o compromisso de
comparecer, quando devidamente notifcado. Caso contrrio, o auto ser lavrado,
recolhendo-se o agente ao crcere, salvo se for admitido a prestar fana. Era
possvel tambm que o capturado se livrasse solto, se a infrao fosse apenada
to somente com multa, ou com pena privativa de liberdade de at trs meses, em
verdadeira liberdade incondicionada (art. 321, CPP). Tal prerrogativa foi afas-
tada com o advento da Lei n. 12.403/011, padronizando-se o tratamento das
infraes de menor potencial ofensivo.
A Lei n. 11.343/2006 (Lei de Txicos) assevera que na posse para uso de
substncia entorpecente e condutas assemelhadas (art. 28), no se lavrar o auto
de priso em fagrante, realizando-se o termo circunstanciado, providenciando-
-se ainda as requisies dos exames necessrios. O usurio de drogas ser ento
conduzido presena da autoridade judicial, para que seja realizada a lavratura
do TCO (art. 48, 2). S na ausncia do juiz, que as providncias sero to-
madas diretamente pelo delegado, no local em que se encontrar, vedando-se a
deteno do agente ( 3). Como adverte Luiz Flvio Gomes, a nova Lei de
Drogas priorizou o juzo competente, em detrimento da autoridade policial. Ou
seja: do usurio de droga no deve se ocupar a polcia (em regra). Esse assunto
confgura uma questo de sade pblica, logo, no um fato do qual deve cuidar
a autoridade policial
18
. A nova lei coloca a autoridade policial em funo subsi-
diria ao papel desempenhado pelo magistrado.
Percebe-se que mesmo que o agente se negue a assumir o compromisso de
comparecer aos juizados, ainda assim no ser detido, obstando a lei, perempto-
riamente, a priso do usurio de substncia entorpecente. verdadeira hiptese
de liberdade provisria incondicionada.
J a Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), tratando das hipteses de vio-
lncia domstica, informa, no art. 41, que aos crimes praticados com violncia
18. GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogrio Sanches; OLIVEIRA, William Terra de.
Nova lei de drogas comentada. So Paulo: RT, 2006. p.216.
541
domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no
se aplica a Lei n. 9.099/1995. Assim, diante de uma infrao de menor potencial
ofensivo, ao invs do termo circunstanciado, pelo texto da lei, deve a autoridade
policial lavrar o auto de priso em fagrante, recolhendo o agressor ao crcere,
com comunicao ao juiz competente. Homologado o auto, restar ao juiz a con-
verso do fagrante em medida cautelar no detentiva (art. 319, CPP), j que, de
regra, os delitos com pena privativa de liberdade de at quatro anos no compor-
tam a converso do fagrante em preventiva (art. 313, I, CPP).
Acreditamos que o art. 41, da referida Lei n. 11.340/2006 atenta contra o
art. 98, inciso I da Constituio Federal, afnal, o tratamento das infraes de
menor potencial ofensivo emana diretamente da Carta Magna, no podendo a lei
ordinria, de forma casustica, excepcionar o mandamento constitucional.
5. SUJEITOS DO FLAGRANTE
Passaremos a enfrentar as pessoas envolvidas no procedimento para a efeti-
vao da priso e tambm para a lavratura do auto.
5.1. Sujeito ativo
aquele que efetua a priso. Como j vimos, pode ser qualquer pessoa,
integrante ou no da fora policial (art. 301, CPP). J o condutor a pessoa
que apresenta o preso autoridade que presidir a lavratura do auto, nem sem-
pre correspondendo quele que efetuou a priso. Imaginemos a possibilidade de
populares realizarem a priso, e entregarem o preso ao destacamento da polcia
militar, para encaminh-lo delegacia. Neste caso, os policiais fguraro como
condutores, em que pese a priso ter sido realizada por terceiros.
5.2. Sujeito passivo
aquele detido em situao de fagrncia. Em regra, pode ser qualquer pes-
soa. Contudo, temos excees realizao da priso em fagrante de determina-
dos indivduos. Vejamos as principais:
a) Presidente da Repblica: no poder ser preso cautelarmente (art. 86,
3, CF). S cabe priso com o advento de sentena condenatria transita-
da em julgado;
b) Diplomatas estrangeiros: podem desfrutar da possibilidade de no ser
presos em fagrante, a depender dos tratados e convenes internacionais
(art. 1, I, CPP);
c) Membros do Congresso Nacional (art. 53, 2, CF): s podem ser presos
em fagrante por crime inafanvel. Nestas hipteses, os autos sero
PRISES
542
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo
voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso. A autoridade
policial deve proceder lavratura do auto, e remet-lo dentro das exguas
24 horas para a respectiva Casa Legislativa. Por oportuno, destacamos,
com arrimo no art. 56 da CF, que o Deputado ou Senador no perder
o mandato se investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de
Territrio, Secretrio de Estado, do DF, de Territrio, de Prefeitura de
Capital ou chefe de misso diplomtica temporrio. Da mesma forma, se
licenciado pela respectiva casa por motivo de doena, ou para tratar, sem
remunerao, de interesse particular, sendo que nesta ltima hiptese, o
afastamento no pode ultrapassar 120 dias por sesso legislativa. Com
muita razo, se no h a perda do mandato, o parlamentar continuar fa-
zendo jus imunidade, mesmo que desempenhando as funes relatadas,
ou licenciado pelas hipteses constitucionais. No obstante, importante
frisar que o STF, trilhando entendimento diverso, deixou prejudicada a
smula n. 4, que rezava que o congressista, nomeado Ministro de Esta-
do, no perdia a imunidade. Com isso, a Corte Suprema encampou o en-
tendimento distinto do aqui defendido, manifestando-se favoravelmente
perda da imunidade, o que fcou destacado no Informativo n. 135:
Imunidade Parlamentar: Inaplicabilidade
O deputado afastado de suas funes para exercer cargo no Poder Executivo
no tem imunidade parlamentar. Com esse entendimento, a Turma indeferiu ha-
beas corpus em que se pretendia o trancamento da ao penal instaurada contra
deputado estadual que, poca dos fatos narrados na denncia, encontrava-se
investido no cargo de secretrio de estado. Precedente citado: Inqurito 104-RS
(RTJ 99/477). HC 78.093-AM, rel. Min. Octavio Gallotti, 11.12.98.
Quanto aos deputados estaduais, e por fora do art. 27, 1 c/c art. 53, 1 da
CF, tm a mesma prerrogativa dos membros do Congresso, s cabendo a priso
em fagrante por crime inafanvel.
J os vereadores, podem normalmente ser presos em fagrante, no desfru-
tando da referida imunidade.
d) Magistrados (art. 33, II, LOMAN): s podero ser presos em fagrante
por crime inafanvel, devendo a autoridade fazer a imediata comuni-
cao e apresentao do magistrado ao Presidente do respectivo Tribu-
nal.
e) Membros do MP (art. 40, III, LONMP): tambm s sero presos em
fagrante por crime inafanvel, devendo a autoridade fazer em 24
horas a comunicao e apresentao do membro do MP ao respectivo
Procurador-Geral.
543
f) Advogados: como assegura o 3 do art. 7 do Estatuto da Advocacia
(Lei n. 8.906/1994), o advogado somente poder ser preso em fa-
grante, por motivo de exerccio da profsso, em caso de crime inafan-
vel, observado o disposto no inciso IV deste artigo. O referido inciso
IV, por sua vez, estabelece a necessidade da presena de representante
da OAB, nas hipteses de fagrante em razo do exerccio profssional,
para a lavratura do auto, sob pena de nulidade.
g) Menores de 18 anos: reza o art. 106 do Estatuto da Criana e do Adoles-
cente (Lei n. 8.069/1990): Nenhum adolescente ser privado de sua
liberdade seno em fagrante de ato infracional ou por ordem escrita
e fundamentada da autoridade judiciria competente. Esta apreenso
ser comunicada imediatamente autoridade judiciria, famlia do
apreendido, ou pessoa de sua confana (art. 107).
h) Motoristas: como dispe o art. 301 do Cdigo de Trnsito, quem presta
pronto e integral socorro vtima de acidente de trnsito no ser preso
em fagrante, nem lhe ser exigida fana. O objetivo evitar que o mo-
torista envolvido se veja estimulado a fugir, por medo da priso.
5.3. Autoridade competente
A autoridade policial da circunscrio onde foi efetuada a priso , via de
regra, a que possui atribuio para presidir a lavratura do auto (art. 290, CPP). Se
no local onde foi realizada a captura no houver autoridade policial, o capturado
deve ser apresentado do lugar mais prximo (art. 308, CPP).
Destaque-se ainda que autoridade policial no detm exclusivamente a atri-
buio de presidncia da lavratura do auto. Outras autoridades, em determi-
nadas situaes e no exerccio de suas atribuies, tambm podem conduzir
elaborao do auto de priso em fagrante (art. 4, pargrafo nico, CPP).
A smula n. 397 do STF corrobora este entendimento, ressaltando: O poder
de polcia da cmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime
cometido nas suas dependncias, compreende, consoante o regimento, a priso
em fagrante e a realizao do inqurito.
possvel ainda que o crime seja praticado na presena da autoridade, ou
contra esta, quando do exerccio de suas funes. Nestes casos, deve constar do
auto, a narrao deste fato, a voz de priso, as declaraes que fzer o preso e os
depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso
e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar co-
nhecimento do fato delituoso, se no o for a autoridade que houver presidido o
auto (art. 307, CPP). Percebe-se claramente que no haver a fgura do condutor,
PRISES
544
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
afnal o fato ocorreu na presena da autoridade. Em sendo o prprio magistra-
do, a exemplo da ocorrncia de desacato, ele estar impedido de fgurar como
juiz da causa, por ter comprometida a imparcialidade (art. 252, CPP). Adverte
Mirabete que tal permisso s se refere s pessoas que podem presidir inqu-
ritos ou aes penais, e no a qualquer uma, ainda que seja autoridade (poder
de requisitar, de determinar etc.). Nesta hiptese, o funcionrio dever encami-
nhar o preso autoridade competente para o inqurito
19
. Portanto, entendemos
que os membros do MP, ao presidirem inqurito, como o inqurito civil, e se
deparando com situao de fagrncia, poderiam encampar a lavratura do auto,
atendidos os requisitos objetivos, quais sejam, crime praticado na presena da
respectiva autoridade ou contra esta, durante o exerccio funcional. Todavia, a ma-
tria est longe de ser pacfca, havendo quem, como Herclito Mossin, afaste
veementemente a atribuio dos membros do Ministrio Pblico, restringindo a
prerrogativa s autoridades policial e judiciria, na dico do art. 307 do CPP
20
.
A autoridade vai se valer do escrivo para a lavratura do auto, e na falta ou
impedimento deste, qualquer pessoa poder ser designada, prestando o devido
compromisso legal (art. 305, CPP).
6. PROCEDIMENTOS E FORMALIDADES
Como pontua Luiz Flvio Gomes, a priso em fagrante conta com quatro
momentos distintos: (a) captura do agente (no momento da infrao ou logo aps
a sua realizao); (b) sua conduo coercitiva at presena da autoridade poli-
cial (ou judicial); (c) lavratura do auto de priso em fagrante e (d) recolhimento
ao crcere
21
.
A procedimentalizao do fagrante encontra ento a sua evoluo desde a
captura do infrator, quando este dominado, levado autoridade para autuao,
com a realizao das formalidades necessrias, e se encerra com o recolhimento
ao xadrez, nas hipteses em que no se admite a liberao imediata do indivduo,
como na prestao de fana perante a autoridade policial.
Neste contexto, especial ateno prestada ao aspecto formal, com a do-
cumentao da priso efetuada em razo da captura, sendo o auto de priso em
fagrante justamente a pea que materializa tal autuao. Vejamos agora o passo
a passo que desaguar na lavratura do auto:
19. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de processo penal interpretado. 11.ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 772.
20. MOSSIN, Herclito Antnio. Comentrios ao cdigo de processo penal. So Paulo: Manole, 2005. p. 608.
21. GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogrio Sanches; OLIVEIRA, William Terra de.
Nova lei de drogas comentada. So Paulo: RT, 2006. p.214-215.
545
a) A autoridade, antes de lavrar o auto, deve comunicar famlia do preso
ou pessoa por ele indicada a ocorrncia da priso (art. 5, LXIII, 2 par-
te, CF). A providncia imperativa e sua falta implica nulidade absolu-
ta do auto de priso em fagrante, s sendo afastada essa sano quando
o preso se omite em indicar familiar ou pessoa de sua confana quando
instado a tanto
22
. Alm da comunicao incontinenti famlia ou pes-
soa indicada pelo preso, a priso deve ser comunicada imediatamente
ao juiz competente e ao Ministrio Pblico (art. 306, caput, CPP).
b) Oitiva do condutor: aquele que levou o preso at a presena da autori-
dade ser ouvido, sendo suas declaraes reduzidas a termo, colhida a
assinatura, e a ele ser entregue cpia do termo e recibo de entrega do
preso. Este recibo tem feio nitidamente acautelatria, assegurando a
fcil comprovao de que o preso foi entregue a autoridade, eximindo o
condutor, a partir dali, de qualquer responsabilidade.
c) Oitiva das testemunhas: na sequncia, sero ouvidas as testemunhas que
tenham algum conhecimento do ocorrido, e que acompanham o condu-
tor. Suas declaraes sero reduzidas a termo, e colhidas as respectivas
assinaturas. Como a lei fala no plural, pacfco o entendimento que pre-
cisam ser ao menos duas as testemunhas, chamadas de numerrias. No
h proibio de que policiais sirvam como testemunhas para a lavratura
do auto de fagrante. Advirta-se tambm que nesta fase no h contradita.
Se eventualmente s existir uma testemunha do ocorrido, nada impede que o
condutor funcione como a segunda, caso tenha conhecimento das circunstncias
do fato. J se no existirem testemunhas, ainda assim no haver impedimento
para realizao do auto de priso em fagrante. Neste caso, sero utilizadas duas
pessoas que tenham testemunhado a apresentao do preso autoridade. Estas
testemunhas, chamadas de instrumentais ou indiretas, nada conhecem do delito,
sendo utilizadas como uma maneira de integralizar a formalidade do ato, pela
ausncia de testemunhas do fato.
d) Oitiva da vtima, quando possvel: em que pese a lei ser omissa quanto
oitiva da vtima nesta fase, de bom tom que seja ouvida, prestando sua
contribuio para o esclarecimento do fato e para a caracterizao do
fagrante. Lembremos que nos crimes de ao penal privada e pblica
condicionada a representao, sem a autorizao da vtima, no haver
a possibilidade da lavratura do auto de fagrante, sendo sua contribuio
essencial.
22. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhes; FERNANDES, Antonio Scarance. As
nulidades no processo penal. 12. ed. So Paulo: RT, 2011. p.273.
PRISES
546
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
e) Oitiva do conduzido: a lei (art. 304, CPP) fala em interrogatrio do
acusado, o que uma evidente impropriedade, afnal ainda no exis-
te imputao nem processo. O preso ser ouvido, assegurando-se
o direito ao silncio (art. 5, LXIII, CF). Admite-se a presena do
advogado, contudo, no imprescindvel lavratura do auto. Nada
impede que o delegado autorize a realizao de reperguntas. Se no o
fzer, no h ilegalidade, afnal nesta fase impera a inquisitoriedade,
no havendo contraditrio ou ampla defesa. As declaraes do con-
duzido sero reduzidas a termo, colhendo-se a respectiva assinatura.
possvel que o interrogatrio no seja realizado por circunstncia
de fora maior, como a hospitalizao do suspeito, o que no viciar
o fagrante.
f) Ao fnal, convencida a autoridade que a infrao ocorreu, que o condu-
zido concorreu para o fato e que se trata de hiptese legal de fagrante
delito, determinar ao escrivo que lavre e encerre o auto de fagrante.
A toda evidncia, no assiste razo para a autoridade determinar a la-
vratura do auto se no houver lastro legal para tanto, devendo at mes-
mo apurar a responsabilidade do condutor, se houver algum excesso.
Assim, factvel que a autoridade policial relaxe a priso, liberando o
conduzido e deixando de proceder lavratura do auto. Entendemos que
o 1 do art. 304 deve ser interpretado luz do caput, com a redao
que lhe foi dada pela Lei n. 11.113/2005. A lavratura do auto o termo
fnal, ocorrida aps a oitiva dos envolvidos. No estando convencida a
autoridade de que o fato apresentado autorizaria o fagrante, deixar de
autuar o conduzido, isto , no lavrar o auto, relaxando a priso, que
j existe desde a captura, e por isso, no mandar recolher o indivduo
ao xadrez ( 1), pois a liberdade de rigor.
Tambm no permanecer preso o conduzido quando no houver impedi-
mento ou vedao concesso de fana pela autoridade policial (que poder
arbitr-la nos crimes cuja pena mxima abstrata no exceda quatro anos). Quan-
do a autoridade policial no tiver atribuio para concesso da fana, ou quan-
do recus-la ou retard-la, remeter os autos ao rgo competente (art. 304,
1, CPP). Se requerida a fana ao juiz, este decidir em quarenta e oito horas,
dispensando-se prvia oitiva do MP. Como se trata de providncia que favorece
o imputado, entendemos possvel a sua concesso de ofcio pelo magistrado,
mesmo na fase investigativa.
Os termos de declarao do condutor e das testemunhas sero anexados ao
auto, e este ltimo ser assinado pela autoridade e pelo preso. Se o capturado no
souber assinar, no quiser ou no puder, esta omisso ser suprida pela assinatura
547
de duas testemunhas, que tenham ouvido a leitura do auto na presena do preso
(art. 304, 3, CPP).
6.1. Nota de culpa
Em cumprimento ao mandamento constitucional do art. 5, inciso LXIV, a
nota de culpa se presta a informar ao preso os responsveis por sua priso, alm
dos seus motivos, contendo o nome do condutor e das testemunhas, sendo assi-
nada pela autoridade (art. 306, 2, CPP).
Ser entregue em 24 horas da realizao da priso, mediante recibo. Caso
o preso se negue a assin-lo, a antiga redao do pargrafo nico do art. 306
previa a utilizao de duas testemunhas, que com suas assinaturas, supririam a
omisso. Com a nova redao do art. 306, antes dada pela Lei n. 11.449/2007 e,
agora, pela Lei n. 12.403/2011, a norma no mais contempla a sada a ser dada
em havendo a recusa ou a impossibilidade da assinatura da nota de culpa pelo
preso. Entendemos que por analogia ao 3 do art. 304, a utilizao de duas
testemunhas continua sendo a soluo.
A entrega da nota de culpa de vital importncia para a validade da priso.
Com a nota de culpa, a garantia de informao assegurada, tendo o preso a
cientifcao formal dos motivos da priso, com a indicao dos seus respons-
veis e o nome das testemunhas. Neste contexto, a no entrega da nota de culpa,
ou a sua entrega a destempo, sem justifcativa razovel, pode implicar na ilegali-
dade da priso, desaguando em relaxamento (art. 5, inciso LXV da CF).
6.2. Remessa autoridade
Alm de comunicada imediatamente a priso ao juiz, ao Ministrio Pblico
e famlia do preso ou pessoa por ele indicada (art. 306, caput, CPP), o Cdigo
estatui ainda que, em 24 horas aps a realizao da priso, ser encaminhado
ao juiz competente o auto de priso em fagrante. O objetivo que se estabe-
lea o controle judicial da priso (art. 5, LXII, CF), cabendo ao magistrado,
em sendo o caso, relax-la, ou conceder liberdade provisria, sem prejuzo da
evoluo do competente inqurito policial. Segundo o STF, no necessrio
que o magistrado fundamente a manuteno do fagrante, caso entenda que no
caso de relaxamento ou de liberdade provisria, salvo se o defensor do preso
tiver peticionado neste sentido, quando ento a denegao do pleito dever ser
fundamentada.
Essa jurisprudncia da Suprema Corte, contudo, foi suplantada pela no-
va redao do art. 310, do Cdigo de Processo Penal, atribuda pela Lei n.
12.403/2011, que estabeleceu providncias cogentes a serem adotadas pelo juiz
PRISES
548
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
que receber o auto de priso em fagrante. Desse modo, recebendo o auto de pri-
so, apresentam-se ao magistrado as seguintes hipteses:
(1) deve relaxar a priso, se eivada de ilegalidade;
(2) se presentes os requisitos do art. 312, CPP, deve converter a priso em fa-
grante, fundamentadamente (art. 315, CPP), em priso preventiva, se insufcien-
te ou inadequada outra medida cautelar menos gravosa ao agente (art. 319, CPP);
(3) deve conceder liberdade provisria, com ou sem fana, atendidos os
respectivos requisitos legais. Nada impede a concesso de liberdade provisria
sem qualquer vinculao, quando desnecessria a aplicao de medida cautelar
cumulativa (art. 319, CPP).
Ressalte-se que a segunda hiptese (converso em priso preventiva) depen-
der de representao da autoridade policial ou de requerimento do Ministrio
Pblico, j que a Lei n. 12.403/2011 vedou a decretao ex offcio da priso
preventiva na fase de investigao (item 7.5).
A lei no fala em vistas do auto de fagrante ao Ministrio Pblico (que de-
ve ser comunicado da priso imediatamente, nos termos do caput, do art. 306,
CPP), em que pese resolues dos Tribunais de Justia fazerem previso neste
sentido. Na Lei de Txicos, contudo, cpia do auto de fagrante ser remetida ao
magistrado imediatamente, que dar vista ao MP em 24 horas (art. 50).
A depender do que disponha a norma estadual, a distribuio do auto de fa-
grante previne o juzo.
Prev ainda o art. 306, em seu 1 (com redao dada pela Lei n.
12.403/2011), que cpia integral do auto de fagrante ser encaminhada Defen-
soria Pblica toda vez que o autuado no informar o nome de seu advogado. Esta
previso, inserida inicialmente pela Lei n. 11.449/2007, por demais salutar,
afnal os defensores, em regra, s tomavam conhecimento da priso quando o
processo j estava em curso, no momento em que eram nomeados a atuar no ca-
so. Isso se deve em muito ao desconhecimento do papel da Defensoria Pblica,
onde a famlia dos presos, notadamente aqueles mais humildes, acaba no saben-
do a quem recorrer. Com a remessa dos autos ao defensor, este imediatamente
poder tomar as medidas adequadas ao caso, seja requerendo o relaxamento da
priso, se ilegal, ou pleiteando a liberdade provisria.
Somos partidrios que esta medida deve ser estendida, por analogia, a todas
as modalidades de priso cautelar cabveis na fase do inqurito policial, sem-
pre que o preso no tenha advogado. Assim, decretada a priso temporria ou a
preventiva na fase pr-processual, pois na fase processual j existe obrigatoria-
mente advogado, e declarando o preso que no est assistido, deve o magistrado
549
encaminhar ao defensor pblico cpia do mandado de priso, para que este tome
as medidas que entender cabveis.
Percebe-se que a lei no fala em preso pobre, e sim naquele que no tem ad-
vogado. Desta forma, atuando a Defensoria Pblica e apurando-se posteriormen-
te que o preso tem condio fnanceira, deve o juiz arbitrar honorrios, a serem
depositados em fundo em favor da Instituio.
7. PRISO PREVENTIVA
7.1. Conceito
a priso de natureza cautelar mais ampla, sendo uma efciente ferramenta
de encarceramento durante toda a persecuo penal, leia-se, durante o inqurito
policial e na fase processual. At antes do trnsito em julgado da sentena ad-
mite-se a decretao prisional, por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judicial competente (art. 5, inciso LXI da CF), desde que presentes os elementos
que simbolizem a necessidade do crcere, pois a preventiva, por ser medida de
natureza cautelar, s se sustenta se presentes o lastro probatrio mnimo a indicar
a ocorrncia da infrao, os eventuais envolvidos, alm de algum motivo legal
que fundamente a necessidade do encarceramento.
Admite-se a decretao da preventiva at mesmo sem a instaurao do in-
qurito policial, desde que o atendimento aos requisitos legais seja demonstrado
por outros elementos indicirios, como os extrados de procedimento investiga-
trio extrapolicial.
A preventiva medida de exceo, devendo ser interpretada restritivamente,
para compatibiliz-la com o princpio da presuno de inocncia (art. 5, inciso
LVII da CF), afnal, o estigma do encarceramento cautelar por demais deletrio
fgura do infrator.
7.2. Pressupostos
Para a decretao da preventiva fundamental a demonstrao de prova da
existncia do crime, revelando a veemncia da materialidade, e indcios sufcien-
tes de autoria ou de participao na infrao (art. 312, caput, in fne, CPP).
Temos a necessidade de comprovao inconteste da ocorrncia do delito,
seja por exame pericial, testemunhas, documentos, interceptao telefnica au-
torizada judicialmente ou quaisquer outros elementos idneos, impedindo-se a
segregao cautelar quando houver dvida quanto existncia do crime.
Quanto autoria, so necessrios apenas indcios aptos a vincular o indiv-
duo prtica da infrao. No se exige a concepo de certeza, necessria para
PRISES
550
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
uma condenao. A lei se conforma com o lastro superfcial mnimo vinculando
o agente ao delito.
Os pressupostos da preventiva materializam o fumus commissi delicti para
decretao da medida, dando um mnimo de segurana na decretao da caute-
lar, com a constatao probatria da infrao e do infrator (justa causa). Assim,
insistimos:
a) prova da existncia do crime: a materialidade delitiva deve estar devi-
damente comprovada para que o cerceamento cautelar seja autorizado;
b) indcios sufcientes da autoria: basta que existam indcios fazendo
crer que o agente o autor da infrao penal. No necessrio haver
prova robusta, somente indcios.
7.3. As hipteses de decretao
No basta, para a decretao da preventiva, a comprovao da materialidade
e os indcios de autoria. Alm da justa causa, simbolizada pela presena obri-
gatria destes dois elementos, necessrio que se apresente o fator de risco a
justifcar a efetividade da medida. As hipteses de decretao da preventiva do
as razes para a defagrao da constrio liberdade. Se a priso, quanto ao seu
fundamento, deve estar pautada na extrema necessidade, a legislao preocupou-
-se em preestabelecer quais os fatores que representam o perigo da liberdade do
agente (periculum libertatis), justifcando a possibilidade do encarceramento.
No mais existe hiptese de segregao preventiva obrigatria, onde o crimi-
noso, por imposio legal, desmerecendo-se a aferio da necessidade, responde-
ria a persecuo penal preso, em razo da gravidade do delito, quando a pena de
recluso cominada fosse igual ou superior a dez anos (era a antiga previso do art.
312, CPP). Da que se, de um lado, a gravidade do crime vetor interpretativo para
se verifcar a proporcionalidade da medida cautelar imposta e para se constatar sua
adequao, em compasso com o art. 282, II, do CPP (com redao dada pela Lei
n. 12.403/2011), no , de outro, por si s sufciente para fundamentar a priso
preventiva. Vejamos assim quais os fundamentos legais para a preventiva (art. 312,
caput, CPP), que se consubstanciam no periculum libertatis, integralizando o bi-
nmio da medida cautelar:
a) garantia da ordem pblica: no se tem um conceito exato do sig-
nifcado da expresso ordem pblica, o que tem levado a oscilaes
doutrinrias e jurisprudenciais quanto ao seu real signifcado. Em nosso
entendimento, a decretao da preventiva com base neste fundamen-
to, objetiva evitar que o agente continue delinquindo no transcorrer da
551
persecuo criminal. A ordem pblica expresso de tranquilidade e
paz no seio social. Em havendo risco demonstrado de que o infrator,
se solto permanecer, continuar delinquindo, sinal de que a priso
cautelar se faz necessria, pois no se pode esperar o trnsito em jul-
gado da sentena condenatria. necessrio que se comprove este
risco. As expresses usuais, porm evasivas, sem nenhuma demons-
trao probatria, de que o indivduo um criminoso contumaz, pos-
suidor de uma personalidade voltada para o crime etc., no se prestam,
sem verifcao, a autorizar o encarceramento. A mera existncia de
antecedentes criminais tambm no seria, por si s, um fator de se-
gurana, afnal, de acordo com a jurisprudncia da Suprema Corte,
o simples fato de j ter sido indiciado ou processado, implica no re-
conhecimento de maus antecedentes. Obriga-se assim ao magistrado
contextualizar a priso e seu fundamento. Se os maus antecedentes,
ou outros elementos probatrios, como testemunhas e documentos,
revelam que o indivduo pauta o seu comportamento na vertente crimi-
nosa, permitindo-se concluir que o crime apurado mais um, dentro da
carreira delitiva, sinal de que o requisito encontra-se atendido.
Tourinho Filho, fazendo crtica de todo pertinente, ressalta: Perigosidade
do ru, os espalhafatos da mdia, reiteradas divulgaes pelo rdio ou televi-
so, tudo, absolutamente tudo, ajusta-se quela expresso genrica ordem p-
blica. E a priso preventiva, nesses casos, no passa de uma execuo sumria.
O ru condenado antes de ser julgado, uma vez que tais situaes nada tm de
cautelar
23
.
Quando se decreta a priso preventiva como garantia da ordem pblica,
o encarceramento provisrio no tem o menor carter cautelar. um rematado
abuso de autoridade e uma indisfarvel ofensa nossa Lei Magna, mesmo por-
que a expresso ordem pblica diz tudo e no diz nada
24
. Para o ilustre autor
a preventiva fundamentada pela convenincia da ordem pblica incompatvel
com a CF, ferindo a presuno de inocncia, sendo verdadeira clusula aberta,
em ldima antecipao de pena.
Nucci, emprestando interpretao diversa, assevera que a garantia da or-
dem pblica deve ser visualizada pelo trinmio gravidade da infrao + reper-
cusso social + periculosidade do agente
25
. Assim, a gravidade da infrao, a
23. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003. v.III. p. 509.
24. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003. v.III. p. 510.
25. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 3. ed. So Paulo: RT, 2007. p.
547.
PRISES
552
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
repercusso que esta possa atingir, com a indignao social e a comoo pblica,
colocando em cheque a prpria credibilidade do Judicirio, e a periculosidade do
infrator, daquele que por si s um risco, o que se pode aferir da fcha de antece-
dentes, ou da frieza com que atua, poderiam, em conjunto ou separadamente,
autorizar a segregao cautelar.
Filiamo-nos, como j destacado, corrente intermediria, conferindo uma
interpretao constitucional acepo da ordem pblica, acreditando que ela
est em perigo quando o criminoso simboliza um risco, pela possvel prtica de
novas infraes, caso permanea em liberdade. Destarte, a gravidade da infra-
o ou a repercusso do crime no seriam fundamentos idneos decretao
prisional. Cabe ao tcnico a frieza necessria no enfrentamento dos fatos, e se a
infrao impressiona por sua gravidade, fundamental recorrer-se ao equilbrio,
para que a conduo do processo possa desaguar na punio adequada, o que s
ento permitir a segregao. Caso contrrio, estaramos antecipando a pena, em
verdadeira execuo provisria, ferindo de morte a presuno de inocncia.
Nem se diga que a liberdade do infrator durante a persecuo poderia afetar a
imagem da Justia. Ora, o sentimento popular no pode pautar a atuao judicial
com repercusso to gravosa na vida do agente. A poltica de boa vizinhana
com a opinio pblica ou com a imprensa no pode levar ao descalabro de colo-
carmos em tbula rasa as garantias constitucionais, em prol da falaciosa sensao
de segurana que o encarceramento imprimiria. A imagem do Judicirio deve ser
preservada, com a conduo justa do processo, no cabendo ao ru suportar este
nus com a sua liberdade.
Advirta-se, por fm, que a preventiva no poder ser decretada para preserva-
o da integridade do prprio suspeito, por medo de que seja linchado ou assassi-
nado por familiares da vtima. A toda evidncia, a priso no pode signifcar fator
de preservao da integridade fsica do criminoso, cabendo ao Estado promover
as condies necessrias para assegur-la.
b) convenincia da instruo criminal: tutela-se a livre produo proba-
tria, impedindo que o agente destrua provas, ameace testemunhas, ou
comprometa de qualquer maneira a busca da verdade. Deve-se com isso
imprimir esforo no atendimento ao devido processo legal, que expres-
so de garantia, na faceta da justa e livre produo do manancial de pro-
vas.
c) garantia de aplicao da lei penal: evita-se aqui a fuga do agente,
impedindo o sumio do autor do fato, que deseja eximir-se de eventu-
al cumprimento da sano penal. Deve haver demonstrao fundada
quanto possibilidade de fuga. A mera conjectura, ou a possibilidade
553
em razo da condio econmica do ru, no so, isoladamente, fatores
sufcientes para arregimentar a priso. A mera ausncia do ru ao inter-
rogatrio, por si s, mesmo que no justifcada, no autoriza a decreta-
o da preventiva. Para trazer o ru que no deseja comparecer, tem a
autoridade sua disposio a conduo coercitiva (art. 260, CPP).
d) garantia da ordem econmica: hiptese acrescentada ao CPP pela
Lei n. 8.884/1994 (Lei Antitruste), visando coibir os abusos ordem
econmica, ou seja, evitar que o indivduo, se solto estiver, continue a
praticar novas infraes afetando a ordem econmica. Poderamos citar
como exemplo condutas tipifcadas na prpria Lei Antitruste, onde no
art. 20, prev: I- limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrncia; II- dominar mercado relevante de bens ou servios.
Existindo ameaa demonstrada de que o agente, solto, continuaria delinquin-
do e abalando a ordem econmica, a medida poderia se afgurar necessria.
Perceba-se a absoluta ociosidade do dispositivo, afnal, havendo temor da
prtica de novas infraes, afetando ou no a ordem econmica, j haveria o
enquadramento na expresso maior, que a garantia da ordem pblica. A ordem
econmica estaria enquadrada num contexto macro, que o da preservao da
ordem pblica, no havendo a necessidade de disposio expressa neste sentido.
de se ressaltar ainda que a Lei n. 7.492/1986, tratando dos crimes contra
o sistema fnanceiro nacional, prev, em seu art. 30, que nos crimes nela pre-
vistos, a preventiva poder ser decretada, afora as hipteses do art. 312 do CPP,
em razo da magnitude da leso causada pela infrao. Ao que parece, coa-
dunando o entendimento majoritrio, que o fundamento no se sustenta, afnal,
a necessidade do crcere no pode estar pautada na magnitude da leso, que
conseqncia do crime e no justifcativa prisional
26
. Todavia, nos tribunais, esta
hiptese prisional ainda subsiste
27
.
e) descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de
outras medidas cautelares (art. 282, 4, CPP, com redao da-
da pela Lei n. 12.403/2011): trata-se de caso acrescentado ao CPP,
em face do carter subsidirio da priso preventiva (medida cautelar
extrema).O legislador reformador previu vrias medidas cautelares,
menos gravosas ao direito de liberdade do acusado (art. 319, CPP), que
devem preferir priso preventiva (medida residual, subsidiria) e que
so impostas se atendidos os pressupostos gerais do art. 282 do Cdigo.
26. MOREIRA, Rmulo. Curso temtico de direito processual penal. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 364.
27. HC 2005.04.01.015120-3/PR.
PRISES
554
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
Uma vez descumprida, percebe-se que a medida cautelar em tela po-
de no se revelar adequada ou sufciente ao caso, admitindo-se a sua
substituio ou cumulao com outra, ou em ltimo caso, a decretao
da preventiva, desde que o delito praticado comporte a medida, j que,
de regra, a preventiva s admitida para os crimes dolosos com pena
superior a quatro anos (art. 313, I, CPP).
Deve-se assegurar ao imputado o contraditrio e a ampla defesa prvios,
atendendo-se assim ao devido processo legal. Ressalve-se apenas os casos de
urgncia ou de perigo de inefccia da medida, quando o contraditrio ser di-
ferido.
7.4. Infraes que comportam a medida
Resta ainda a necessidade de identifcar quais as infraes que comportam a
decretao da priso preventiva (art. 313, CPP). Sendo o encarceramento caute-
lar medida de exceo, o legislador restringiu o cabimento da preventiva a uma
gama restrita de delitos, seno vejamos:
A preventiva s tem cabimento na persecuo penal para apurao de crime
doloso, cuja pena, via de regra, seja superior a quatro anos (art. 313, I, CPP,
com redao determinada pela Lei n. 12.403/2011). Os crimes culposos e as
contravenes penais, neste parmetro inicial, no admitem a priso preventiva.
A lei intransigente, restringindo aos crimes dolosos (com pena de recluso ou
deteno superior a quatro anos), o mbito de incidncia desta medida prisional.
Da se conclui que nem todos os crimes dolosos admitem a preventiva, seno
vejamos.
A preventiva se reserva a abarcar os crimes dolosos mais graves (pena su-
perior a quatro anos), independentemente de ser apenado com recluso ou de-
teno. Esta a regra. Excepcionalmente, contudo, a preventiva ter cabimento
aos crimes dolosos menos expressivos, com pena menor que quatro anos, nas
seguintes hipteses:
quando o ru j foi condenado por crime doloso, em sentena transitada
em julgado, sendo aplicvel o perodo depurador da reincidncia (art. 64,
I, CP): tratando-se de infrator reincidente, ou seja, j condenado em sen-
tena transitada em julgado por crime doloso, vindo a praticar um novo
crime doloso, antes de passados cinco anos do cumprimento ou extino
da pena aplicada na primeira infrao, mesmo que o novo crime tenha
pena igual ou inferior a quatro anos, caber a preventiva, com esteio
no inciso II, do art. 313, do CPP.
555
quando exista dvida sobre a identidade civil da pessoa, e o agente no
fornece elementos sufcientes para esclarec-la: ora, a ausncia de identi-
fcao civil idnea, e a insistncia na omisso de elementos que possam
esclarec-la, autoriza, com amparo no art. 3 da Lei n. 12.037/09 (que
revogou a Lei n. 10.054/2000), a sua identifcao criminal, incluindo o
processo datiloscpico e fotogrfco, no sendo caso, a nosso sentir, de
priso.
Esta hiptese de decretao, da forma como colocada, s incidir em
situao excepcional, tal como se pode imaginar pela recusa do indi-
ciado em se submeter, inclusive, identifcao criminal, gerando risco
garantia da aplicao da lei penal ou a prpria instruo. Todavia, o
preso deve ser colocado imediatamente em liberdade aps a identifcao
(civil ou criminal, acrescentamos), salvo se outra hiptese recomendar a
manuteno da medida (pargrafo nico, do art. 313, com redao deter-
minada pela Lei n. 12.403/2011).
Por outro lado, o pargrafo nico do art. 313 do CPP no fez qualquer
referncia ao tipo de delito praticado pela pessoa no identifcada civil-
mente, dizer, no especifcou se doloso ou culposo, nem delimitou o
quantitativo de pena. A nosso sentir, e mais uma vez invocando a propor-
cionalidade, no razovel adotar-se a medida extrema (segregao pre-
ventiva), em delitos de natureza culposa, devendo-se ter por referncia
os prprios incisos do art. 313 do CPP.
se o crime envolver violncia domstica e familiar, no objetivo de garan-
tir a execuo das medidas protetivas de urgncia: esta hiptese foi inse-
rida pelo art. 42 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), no intuito
de dar maior efetividade s medidas protetivas, disciplinadas nos artigos
22, 23 e 24 do referido diploma normativo. Estas so medidas adminis-
trativas visando a proteo da mulher, de cunho nitidamente cautelar,
com carter obrigacional, imprimindo uma srie de imposies ao agres-
sor, como o afastamento do lar, proibio de aproximao da ofendida,
implemento de alimentos provisrios ou provisionais, etc. Seguindo essa
tendncia, e ampliando a proteo aos hipossufcientes no seio familiar
de forma no restrita mulher, a Lei n. 12.403/2011 deu nova redao
ao inciso III, do art. 313, do Cdigo, para assentar o cabimento da segre-
gao preventiva quando a violncia domstica e familiar envolver no
s a mulher, como tambm a criana, o adolescente, o idoso, o enfermo
a as pessoas com defcincia, assegurando-se mais uma vez o ntido ob-
jetivo da implementao das medidas protetivas urgentes.
PRISES
556
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
Ressalta Rmulo Moreira que se revela mais um absurdo e uma inconsti-
tucionalidade da Lei Maria da Penha. Permite-se que qualquer que seja o crime
(doloso), ainda que apenado com deteno (uma ameaa, por exemplo), seja
decretada a priso preventiva, bastando que estejam presentes o fumus commissi
delicti (indcios da autoria e prova da existncia do crime art. 312, CPP) e
que a priso seja necessria para garantir a execuo das medidas protetivas de
urgncia. A lei criou, portanto, este novo requisito a ensejar a priso preventiva.
No seria mais necessria a demonstrao daqueles outros requisitos (garantia
da ordem pblica ou econmica, convenincia da instruo criminal e aplicao
da lei penal, alm da magnitude da leso causada art. 30 da Lei n. 7.492/1986,
que defne os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional)
28
. Conclui assim o
autor que a preventiva no teria cabimento por esse fundamento.
Rechaamos a hiptese da preventiva fgurar como verdadeira priso de
cunho obrigacional, para imprimir efeito coativo realizao das medidas prote-
tivas. E dizemos isso pela prpria previso do 3 do art. 22, Lei n. 11.340/2006,
autorizando ao magistrado valer-se da fora policial, a qualquer tempo, para dar
efetividade s medidas protetivas, sem para isso ter que decretar priso cautelar.
Da mesma forma, o 4 do referido dispositivo invoca a aplicao dos 5 e 6
do art. 461 do CPC, que tratam das ferramentas de coao para dar efetividade
s obrigaes de fazer ou de no fazer, como imposio de multa, busca e apre-
enso, remoo de pessoas e coisas, etc.
Entendemos que durante a persecuo penal por crime de violncia doms-
tica (essencialmente dolosos), para que tenha cabimento a preventiva, os pressu-
postos desta medida devem estar presentes, leia-se, indcios de autoria e prova
da materialidade (fumus commissi delicti), alm de uma das hipteses de de-
cretao, quais sejam, garantia da ordem pblica, econmica, convenincia da
instruo ou ainda para evitar fuga. Estas so as hipteses legais autorizadoras.
O descumprimento de uma medida protetiva pelo infrator durante a persecuo,
pode revelar que ele, se solto permanecer, continuar a delinquir, ofendendo a
ordem pblica, o que caracterizaria o atendimento ao requisito legal autorizador
de decretao da segregao cautelar. O desatendimento de uma medida prote-
tiva, por via transversa, pode desaguar na necessidade da priso, se enquadrvel
em uma das hipteses de decretao do art. 312 do CPP. Se no for assim, o
dispositivo insustentvel.
28. MOREIRA, Rmulo de Andrade. A Lei Maria da Penha e suas inconstitucionalidades. Artigo doutrinrio,
2007.
557
Por fora do art. 21 da Lei n. 11.340/2006, a ofendida deve ser informada
do ingresso e sada do agressor do crcere, justamente para no ser tomada de
surpresa, podendo novamente ser vitimada.
Antes do advento da Lei 12.403/2011, existia a hiptese de decretao da
preventiva para o caso de criminoso reputado vadio: pelo texto do art. 59 do
Decreto-lei n. 3.688/41, vadio aquele que vem a entregar-se habitualmente
ociosidade, sendo vlido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios
bastantes de subsistncia, ou prover prpria subsistncia mediante ocupao lci-
ta. Pelo texto anterior do Cdigo, caso o vadio praticasse crime apenado mera-
mente com deteno (antes a preventiva era passvel de ser decretada, em regra,
para crimes punidos com recluso), e presentes o fumus boni juris e o periculum
in mora, admitia-se a decretao da preventiva. A ideia que norteava a admissi-
bilidade da preventiva nessa hiptese era consagrar tratamento mais spero no
por aquilo que o indivduo cometeu, mas sim pelo seu modo de vida, revelando
um direito penal voltado ao autor, e no ao fato delituoso por ele praticado, numa
seleo comezinha para o cabimento de medida to agressiva quanto preven-
tiva, o que no resistia ao fltro constitucional. Com a modifcao do art. 313 e
com a revogao expressa do inciso IV, do art. 323, do CPP, pelo art. 4, da Lei
n. 12.403/2011, fcou clara a supresso da vadiagem como critrio para a apli-
cao de medidas cautelares, quaisquer que sejam elas.
7.5. Decretao e sistema recursal
A priso preventiva medida cuja decretao de competncia do juiz, sem-
pre por deciso fundamentada (art. 315, CPP), que ter lugar:
(1) em qualquer fase da investigao (inqurito policial ou procedimento
de apurao preliminar equivalente), sempre por provocao de um dos
legitimados, dizer, MP ou autoridade policial. No mais possvel
a decretao ex offcio na fase investigativa, respeitando-se o sistema
acusatrio e afastando defnitivamente a fgura do juiz inquisidor. Por
outro lado, como o querelante e o assistente de acusao no so fgu-
rantes na fase investigativa, sua atuao deve estar reservada etapa
processual;
(2) em qualquer fase do processo penal, de ofcio ou por provocao do
legtimo interessado (Ministrio Pblico, assistente, querelante ou por
representao da autoridade policial). Nada impede que durante o pro-
cesso a autoridade policial perceba a prtica de atos que simbolizem
risco persecuo penal, como a reiterao de delitos que afrontem a
ordem pblica, representando ao juiz pela decretao da preventiva.
PRISES
558
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
Por outro lado, insere-se agora a fgura do assistente de acusao como
legitimado, ganhando papel de destaque na persecuo penal, atuando
ao lado do MP na persecuo pblica, e nos interesses desta, podendo
pleitear a preventiva.
A preventiva ter cabimento durante toda a persecuo, tanto nos crimes de
ao pblica, quanto nos de ao penal privada, desde que atendidos os requi-
sitos legais (arts. 312 e 313, CPP). Nos Tribunais, a medida poder ser tomada
pelo relator, nos crimes de competncia originria, seja nos Tribunais Superiores
(art. 2, pargrafo nico da Lei n. 8.038/1990 c/c art. 311, CPP), nos TJs ou nos
TRFs (Lei n. 8.658/1993).
Nada impede que uma vez relaxada a priso em fagrante, pelo no enquadra-
mento da situao ftica em uma das hipteses legais, ou pelo desatendimento
das formalidades essenciais na lavratura do auto, que seja decretada, na sequn-
cia, a preventiva, se atendidas todas as exigncias legais e se no for mais ade-
quado uma das medidas cautelares no privativas de liberdade (art. 319, CPP).
Quando a priso em fagrante era relaxada por excesso prazal, no era razo-
vel decretar-se, na sequncia, a preventiva, afnal, o tempo de encarceramento
cautelar que passava a ser decisivo para a ilegalidade, no cabendo trocar uma
medida por outra. Essa advertncia perdeu a razo de ser, afnal, uma vez homo-
logado o auto de fagrante, para que o crcere persista, o fagrante dever ser con-
vertido em preventiva, o que ocorre nas 24 horas aps a captura. Dessa forma, a
preventiva que justifcar a manuteno do agente recluso.
A preventiva absolutamente incompatvel com o instituto da liberdade
provisria, seja ela com ou sem fana. Sendo cabvel a liberdade provisria,
porque no esto presentes os requisitos da medida cautelar. E se estiverem pre-
sentes os requisitos da preventiva, incompatibilizada est a liberdade provisria.
A medida no poder ser executada em at cinco dias antes e quarenta e oito
horas depois das eleies (art. 236 do Cdigo Eleitoral).
Quanto ao sistema recursal, as decises interlocutrias sobre o tema pri-
so e liberdade curiosamente so recorrveis quando desfavorveis ao pleito
carcerrio. Se favorecerem o crcere, em regra, no caber recurso, devendo
a defesa valer-se da ao de habeas corpus. Seno vejamos: se o juiz de pri-
meiro grau indeferir requerimento de priso preventiva, ou revogar a medida,
colocando o agente em liberdade, as duas decises, favorecendo o status liber-
tatis, podem ser combatidas atravs do recurso em sentido estrito (art. 581, V,
CPP), que apreciado pelo tribunal competente, poder desaguar na decretao
da medida.
559
E se a preventiva j existente for substituda por medida cautelar no privati-
va de liberdade? Em que pese a ausncia de disciplina expressa, havendo irre-
signao da acusao, entendemos cabvel recurso em sentido estrito, por ana-
logia ao que ocorre quando o juiz revoga a preventiva (inc. V, art,. 581, CPP).
J se o juiz negar o pedido de revogao da preventiva, ou decret-la, estas
decises, por ausncia de previso legal, no comportam recurso, cabendo a
defesa invocar a ao de habeas corpus.
Se a deliberao do relator, nas hipteses de competncia originria dos
Tribunais, caber o recurso de agravo, no prazo de cinco dias, como averba o
art. 39 da Lei n. 8.038/1990.
7.6. Fundamentao
O art. 315 do CPP exige fundamentao da deciso (interlocutria) que
decreta, substitui por outra medida cautelar ou denega a priso preventiva.
Tal exigncia decorre tambm do principio constitucional da motivao das
decises judiciais (art. 93, IX, CF). O magistrado est obrigado a indicar no
mandado os fatos que se subsumem hiptese autorizadora da decretao da
medida. Decises vazias, com a simples reproduo do texto da lei, ou que
impliquem meras conjecturas, sem destacar a real necessidade da medida pelo
perigo da liberdade, no atendem exigncia constitucional, levando ao reco-
nhecimento da ilegalidade da priso.
No entanto, no necessrio que a deciso seja extensa, advirta-se. Basta
que de forma objetiva o magistrado demonstre o preenchimento dos requisitos
legais, extrados dos autos do inqurito ou do processo, que contriburam para
a formao do seu convencimento. Tem-se admitido, contudo, que o juiz arri-
me a deciso com os fundamentos trazidos na representao da autoridade po-
licial ou na representao do Ministrio Pblico. Entendemos que esta uma
discusso estril, pois se o pedido dos rgos da persecuo pela decretao da
medida est amparado por elementos extrados dos autos, basta que o magis-
trado se valha daquilo que j foi compilado pelo promotor ou pelo delegado,
indicando a fonte. Se no houver tal amparo, estando o requerimento baseado
em especulaes, a toda evidncia, no poder o magistrado valer-se de tais
elementos, e se o fzer, a priso ser ilegal.
Faltando fundamentao e uma vez impetrado habeas corpus, no haver
a convalidao da preventiva e supresso da omisso pelas informaes pres-
tadas pela autoridade ao Tribunal. A fundamentao deve existir no momento
em que a preventiva foi decretada. No havendo, o prejuzo presumido, no
PRISES
560
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
podendo o Tribunal manter a medida, no curso da apreciao do HC, por se con-
formar com as informaes prestadas pela autoridade coatora.
Em arremate, interessa frisar a necessidade de fundamentao das decises
judiciais como garantia fundamental constitucional, como forma de assegurar o
carter democrtico do processo, viabilizando o controle dos julgados, bem co-
mo de maximizar a compreenso dos fatos narrados nos autos. Com essa viso,
Ovdio Arajo Baptista da Silva sublinha ainda uma outra base da motivao
das decises judiciais, no menos importante que aquela: a que decorre da
necessidade de que nossa formao jurdica dogmtica seja superada, atravs do
reconhecimento de que o direito no pode submeter-se aos princpios epistemo-
lgicos das cincias naturais e menos ainda das matemticas
29
.
7.7. Revogao
A priso preventiva, como medida cautelar, ir futuar ao sabor da presena
ou ausncia dos elementos que autorizariam a decretao. movida pela clu-
sula rebus sic stantibus, assim, se a situao das coisas se alterar, revelando
que a medida no mais necessria, a revogao obrigatria. Deve o ma-
gistrado revogar a medida, de ofcio, ou por provocao, sendo historicamente
desnecessria a prvia oitiva do Ministrio Pblico, que era apenas intimado da
deciso judicial, para se desejasse, apresentar o recurso cabvel espcie. Ago-
ra, entretanto, o contraditrio prvio deve ser respeitado, ressalvada a urgncia,
normalmente nsita a situao prisional (art. 282, 3, CPP). Uma vez presentes
novamente os permissivos legais, nada obsta a que o juiz a decrete novamente,
quantas vezes se fzerem necessrias (art. 316, c/c o 5, do art. 282, CPP).
A ttulo de exemplo, se o ru foi preso preventivamente porque estava con-
taminando a instruo criminal em face de ter ameaado testemunhas, demons-
trando a defesa que este risco no mais existe porque todas as provas j foram
colhidas, a preventiva dever ser revogada. Nada impede que seja novamente
decretada se a acusao demonstrar que existe um risco iminente de fuga, e neste
caso, a medida estaria embasada na garantia da aplicao da lei penal.
A seu turno, se a priso preventiva temporalmente excessiva, ofendendo
a razovel durao da priso cautelar, ela se transforma em medida tipicamen-
te ilegal, impondo-se o relaxamento. O expediente judicial de relaxar a priso
(temporalmente excessiva) e renovar o decreto alterando os fundamentos do cr-
cere preventivo no deve ser tolerado.
29. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Jurisdio, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
p.137.
561
uma via indireta que fragiliza a garantia constitucional, afnal, o excesso
de tempo deve ser interpretado pelo cmputo geral de permanncia no crcere
cautelar, e no pela individualizao dos fundamentos da preventiva, como se
fossem considerados de maneira estanque. Assim, se o ru est detido para pre-
servao da instruo criminal, e a priso relaxada por excesso de tempo, no
cabe ao juiz, na sequncia, renovar o decreto prisional para garantir a ordem
pblica. Seria desconsiderar o critrio objetivo suscitado para reconhecer a le-
galidade, qual seja, a razovel durao do crcere, que foi desatendida, indepen-
dente do embasamento que justifcou a manuteno da segregao. Em sentido
contrrio ao aqui esposado, o STF j admitiu a substituio dos fundamentos
para manuteno do crcere cautelar, mesmo com anterior relaxamento por ex-
cesso de tempo, pautando-se na necessidade de preservao da ordem pblica,
notadamente aps a decretao da sentena condenatria, negando assim ao ru
o direito de recorrer em liberdade
30
.
7.8. Apresentao espontnea
Como j ressaltado anteriormente (item 3.2.10), a apresentao espontnea
do agente autoridade ilide a priso em fagrante, por ausncia de previso legal
autorizando o fagrante nestas situaes. Nada impede, uma vez presentes os re-
quisitos legais, que se represente pela decretao da priso preventiva (malgrado
no mais disponha nesse sentido o art. 317, CPP, essa possibilidade decorre da
lgica do sistema), ou at mesmo pela temporria (Lei n. 7.960/89).
A antiga redao do art. 318 do CPP, suplantada pela Lei n. 12.403/2011,
previa ainda, como benefcio da apresentao espontnea, que a apelao de
eventual sentena absolutria feita pela acusao no teria efeito suspensivo,
permitindo que aquele que se apresentou espontaneamente permanecesse em
liberdade na fase recursal. Este dispositivo j tinha perdido a razo de existir
em face da redao do art. 596, do CPP, dada pela Lei n. 5.941/1973, eis que,
ocorrendo sentena absolutria, o ru ser imediatamente colocado em liberda-
de, independentemente de sua apresentao espontnea ou no, o que corro-
borado com a redao do inc. II, pargrafo nico, do art. 386, dada pela Lei n.
11.690/08, asseverando que com a sentena absolutria, o magistrado ordenar
a cessao das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas.
O registro aqui consignado a respeito da redao do art. 318 do CPP, na
redao originria disposta no CPP de 1941, histrico. Com o advento da Lei
n. 12.403/2011, o Cdigo de Processo Penal no disciplina mais a apresentao
30. HC 103881, rel. Min. Dias Toffoli, 31.8.2010. 1 T. (Info 598).
PRISES
562
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
espontnea e seus efeitos, por ser regramento desnecessrio, levando em conta
o sistema processual penal vigente baseado no estado de inocncia. No lugar
da apresentao espontnea, os artigos 317 e 318 do CPP passaram a cuidar da
priso domiciliar, estudada mais adiante.
7.9. Preventiva X excludentes de ilicitude
Se pela anlise dos autos percebe-se que o agente atuou sob o manto de uma
excludente de ilicitude (art. 23, CP), a preventiva no ser decretada (art. 314,
CPP). Trata-se de causa impeditiva decretao da medida prisional. A preven-
tiva deve ser encarada como medida excepcional, e em havendo elementos que
faam crer estar a conduta justifcada pela lei, como ocorre na legtima defesa,
ela no ter cabimento. No s as excludentes de ilicitude previstas na parte geral
do Cdigo Penal estariam elencadas, mas tambm, por analogia (art. 3, CPP) as
previstas na parte especial e na legislao extravagante.
De lege ferenda, e nos valendo mais uma vez da analogia, entendemos que
as causas que afastam a culpabilidade tambm obstariam a segregao cautelar
preventiva, afnal, se provvel a absolvio, em razo da presena das justif-
cantes ou das dirimentes, no h razo para o crcere. nesse sentido que milita
Herclito Mossin
31
.
No necessrio um juzo de certeza quanto presena das excludentes.
Bastariam apenas indcios (fumus boni juris) que convencessem o julgador.
8. PRISO TEMPORRIA
8.1. Conceito
A temporria a priso de natureza cautelar, com prazo preestabelecido de
durao, cabvel exclusivamente na fase do inqurito policial ou de investiga-
o preliminar equivalente, consoante art. 283, CPP, com redao dada pela Lei
n. 12.403/2011 , objetivando o encarceramento em razo das infraes seleta-
mente indicadas na legislao. A Lei n. 7.960/1989 s indica o cabimento de pri-
so temporria durante a tramitao de inqurito policial, porm o CPP ampliou
o mbito de incidncia da medida cautelar ao disciplinar o seu cabimento durante
as investigaes, sem restringir-se ao inqurito policial (art. 282, 2, CPP).
A temporria est disciplinada na Lei n. 7.960/1989, que substituiu a Medi-
da Provisria n. 111/1989. A est a primeira mcula do instituto. A temporria
ingressou no ordenamento por iniciativa do executivo, dissociada no s do fator
31. MOSSIN, Herclito Antnio. Comentrios ao cdigo de processo penal. So Paulo: Manole, 2005. p.634.
563
relevncia e urgncia, essencial s medidas provisrias, e o pior, instituiu-se res-
trio a um direito fundamental liberdade ambulatorial , sem lei no sentido
estrito, como ato inerente ao Poder Legislativo. Em que pese a converso pos-
terior da medida provisria na lei infante, de se ressaltar que a mcula no se
convalida, e a inconstitucionalidade perpetua at os dias atuais, apesar de os
nossos tribunais no a reconhecerem, tendo o STF na ADIN 162/DF rejeitado a
liminar que poderia sepultar o instituto.
8.2. Decretao
Como no poderia deixar de ser, a temporria est adstrita clusula de
reserva jurisdicional, e, em face do disposto no art. 2 da Lei n. 7.960/1989,
somente pode ser decretada pela autoridade judiciria, mediante representao
da autoridade policial ou requerimento do Ministrio Pblico. Ressalte-se de
logo, que a temporria no pode ser decretada de ofcio pelo juiz, pressupondo
provocao, afnal, trata-se de medida cautelar inerente a fase investigativa. O
mesmo se diga em relao preventiva, que s poder ser decretada ex offcio
na fase processual.
A lei no contemplou a vtima como legitimada a requerer a temporria. Na
fase do inqurito por crime de iniciativa privada, caber ao delegado representar
pela medida. A lei tambm no tratou do assistente de acusao, haja vista que,
de acordo com suas atribuies, ele no poderia requerer decretao de nenhuma
modalidade prisional, como tambm pelo fato da fgura do assistente s existir
na fase processual, sendo a temporria nsita fase do inqurito.
Com a reforma promovida pela Lei n. 12.403/2011, o assistente do Minist-
rio poder requerer medida prisional, porm s a preventiva (e na fase proces-
sual, quando sua atuao se inicia).
8.3. Cabimento (manter redao original)
Sendo a cautelaridade da priso temporria sua tnica, essencial a presen-
a do fumus commissi delicti e do periculum libertatis para que a medida seja
decretada, pois estes elementos que podem denotar a necessidade da priso.
Para a decretao da medida temporria, devem ser atendidos os requisitos espe-
cfcos, a par dos pressupostos gerais regrados no art. 282, do CPP, com redao
determinada pela Lei 12.403/2011, que impe, para a imposio de toda medida
cautelar, que seja observado juzo de proporcionalidade a partir:
(1) da necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a
instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a
prtica de infraes penais; e
PRISES
564
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
(2) da adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato
e condies pessoais do indiciado ou acusado.
O cabimento da priso temporria excepcionalssimo, pelo que, alm des-
ses pressupostos, devem ser preenchidos os requisitos especfcos para a sua de-
cretao que, com supedneo no art. 1 da Lei n. 7.960/1989, admitida nas
seguintes hipteses:
8.3.1. Imprescindibilidade para as investigaes do inqurito policial (inciso I)
O dispositivo em exame revela a estrita necessidade para que a temporria
seja decretada. No a mera convenincia, e sim a essencialidade da medida pa-
ra que as investigaes possam lograr xito, j que o indiciado, se em liberdade,
ser um obstculo ao desvendamento integral do crime, pois a sua liberdade
um risco ao sucesso das diligncias. essencial que este fundamento esteja devi-
damente demonstrado para que a medida possa ser decretada. Mirabete ressalta
que a referida hiptese permite a priso no s do indiciado, como tambm de
qualquer pessoa (uma testemunha, por exemplo), j que, ao contrrio dos demais
incisos do art. 1, no se refere ele especifcamente ao indiciado
32
. Entende-
mos que o inciso I deve ser lido em consonncia com os demais incisos do art.
1, e como revelaremos mais adiante, os mesmos obrigatoriamente precisam ser
conjugados, o que restringe em absoluto a temporria fgura do indiciado, e a
ningum mais.
J Marcellus Polastri Lima, manifesta-se no sentido de que a temporria po-
deria ser decretada no apenas no curso do inqurito policial, mas tambm dentro
de outros procedimentos preliminares de investigao, ressaltando que como
intuitivo, existem outros procedimentos administrativos de apurao de crimes,
e no s o inqurito policial. Aplica-se, neste caso, interpretao extensiva do
caput do art. 1 da Lei, adequando-a, assim, ao sistema processual
33
. Queremos
aqui discordar do ilustre membro do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, no
s por entender que a interpretao extensiva em sede de restrio da liberdade
no seria cabvel, mesmo quanto indicao do procedimento em que a medida
teria cabimento, mas tambm porque haveria alterao na prpria legitimidade
para requerer a priso, afnal, pela referida posio, teramos que reconhecer que
a representao caberia ao presidente da investigao extra-policial, o que de
todo no foi contemplado pela Lei n. 7.960/1989.
32. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p.398.
33. LIMA, Marcellus Polastri. A tutela cautelar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.243.
565
No entanto, com o advento da Lei n. 12.403/2011, o Cdigo passou a fazer
meno ao instituto da priso temporria quando tratou das espcies de priso
possveis no sistema ptrio, dispondo, em seu art. 283, que ningum poder ser
preso seno em fagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autori-
dade judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria transitada
em julgado ou, no curso da investigao ou do processo, em virtude de priso
temporria ou priso preventiva (grifo nosso).
De tal maneira, a restrio da decretao da priso temporria existncia
de inqurito policial em sentido estrito cede diante do novo texto legal do CPP,
bastando haver investigao criminal instaurada, tal como pode ocorrer no m-
bito do Ministrio Pblico, pelo que se infere a possibilidade de sua decretao
a requerimento da autoridade que estiver conduzindo a respectiva investigao.
o que se depreende no s do novo texto do art. 283, CPP, mas tambm do art.
282, CPP, que cuida dos pressupostos gerais para a decretao de toda e qualquer
medida cautelar, estudados anteriormente (item 7.2.1).
8.3.2. Indiciado no tem residncia fxa ou no fornece elementos para sua
identifcao (inciso II)
Supostamente, por estes fundamentos, haveria um risco da investigao no
se concretizar, em face do provvel desaparecimento do infrator, j que este no
possui residncia nem est identifcado civilmente. Qualquer priso cautelar s
tem cabimento em razo de sua estrita necessidade, sendo o simples fato de o
indivduo no ter residncia fxa insufciente para decretar a medida. Queremos
crer que a justifcao da priso temporria neste caso s possvel se houver um
risco efetivo do agente fugir. O simples fato de no ter comprovao de residn-
cia certa, como no caso de ciganos ou sem terra, que levam uma vida itinerante,
no poderia justifcar medida to odiosa quanto a priso temporria, em face de
uma suposta presuno de fuga.
Quanto ausncia de elementos para a identifcao civil, o que comum
no interior do pas, com famlias inteiras sem nenhum documento de identi-
fcao, a sada, dada pela prpria Lei n. 12.037/09 (que revogou a Lei n.
10.054/2000), a realizao da identifcao criminal, e no a priso. Ora, se a
suposta necessidade da priso seria a ausncia de identifcao, realizada esta,
desaparecido est o motivo do crcere. No cremos vivel, ante a ordem consti-
tucional, a priso temporria pela simples ausncia de identifcao, devendo a
autoridade, em casos deste jaez, proceder a identifcao criminal, permanecen-
do o indiciado em liberdade.
PRISES
566
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
8.3.3. Quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admiti-
da na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos seguintes
crimes relacionados (inciso III)
O que a legislao procurou fazer foi indicar, de forma taxativa, as infraes
que admitem a priso temporria. Por estratgia legislativa, cabe ao texto legal
defnir os delitos que a comportam, sem prejuzo que outras leis extravagantes
tragam no seu texto a admissibilidade do instituto. Assim temos:
a) homicdio doloso (art. 121, caput, e seu 2);
b) sequestro ou crcere privado (art. 148, caput, e seus 1 e 2);
c) roubo (art. 157, caput, e seus 1, 2 e 3);
d) extorso (art. 158, caput, e seus 1 e 2);
e) extorso mediante sequestro (art. 159, caput, e seus 1, 2 e 3);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e par-
grafo nico);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinao com o art.
223, caput, e pargrafo nico);
Com base no princpio da continuidade normativa tpica, o legislador mante-
ve o fato como criminoso, mas alterou sua roupagem (art. 213 alterado pela Lei
n. 12.015/2009).
h) rapto violento (art. 219, e sua combinao com o art. 223, caput, combina-
do com o art. 285. Esta fgura penal foi extinta pela Lei n 11.106/2005);
i) epidemia com resultado morte (art. 267, 1);
j) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal
qualifcada pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Cdigo Penal;
m) genocdio (artigos 1, 2 e 3 da Lei 2.889, de 1.10.1956), em qualquer de
suas formas tpicas;
n) trfco de drogas (correspondendo atualmente aos artigos 33, caput e
1, alm dos artigos 34 a 37 da Lei n 11.343/2006);
o) crimes contra o sistema fnanceiro (Lei 7.492, de 16.06.1986);
p) necessrio ressaltar ainda que os crimes hediondos e assemelhados,
quais sejam, trfco, tortura e terrorismo, mesmo os no contemplados
no rol do art. 1 da Lei n. 7.960/1989, por fora do 4 do art. 2 da
Lei n. 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos), so suscetveis de priso
temporria.
567
A grande discusso sobre o cabimento da temporria diz respeito ao preen-
chimento dos elementos que justifquem a decretao da medida. Ser que os
incisos do art. 1 acima elencados trabalhariam cada um de forma isolada, sendo
bastantes individualmente para decretao da temporria, ou necessrio se faz
uma conjugao de dispositivos, como antecipado inicialmente? A resposta deve
ser extrada das principais posies sobre o tema, abaixo indicadas:
1 posio: francamente majoritria, admite a temporria com base no inci-
so III obrigatoriamente, pois ele materializaria a fumaa do bom direito para a
decretao da medida (fumus commissi delicti), por exigir os indcios da concor-
rncia nas infraes acima aludidas, e alm dele, uma das hipteses dos incisos
I ou II: ou imprescindvel para as investigaes, ou o indiciado no possui
residncia fxa, ou no fornece elementos para a sua identifcao. Assim, em um
esforo esquemtico:
PRISO TEMPORRIA Inciso I ou inciso II Inciso III
= +
Neste sentido, posicionam-se Guilherme Nucci
34
e Antnio Scarance Fer-
nandes
35
.
2 posio: defendida por Marcellus Polastri Lima
36
e Luiz Flvio Gomes
37
,
ao fundamento de que os incisos I e III sempre deveriam estar presentes, sendo
a temporria decretada se for imprescindvel para as investigaes, e alm disso,
existirem indcios da prtica de um dos delitos listados legalmente. O inciso II,
na viso dos autores, seria meramente complementar, subsidirio, pois a presen-
a dos dois anteriores sempre obrigatria.
3 posio: como o texto legal no fez restries, h entendimento no senti-
do de que os incisos isoladamente autorizariam a medida. Independente de qual
crime praticado, por exemplo, poderia ser decretada a temporria ao argumento
de que imprescindvel para as investigaes. Neste sentido, o magistrio de
Mirabete
38
.
Inciso III ou PRISO TEMPORRIA Inciso I
=
ou Inciso II
34. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 3. ed. So Paulo: RT, 2007.
p.529.
35. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 2. ed. So Paulo: RT, 2000. p.296-297.
36. LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. v.2. p.286.
37. GOMES, Luiz Flvio. Direito processual penal. So Paulo: RT, 2005. p.248.
38. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p.398-399.
PRISES
568
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
4 posio: encontramos ainda o entendimento de que para a decretao da
temporria os trs dispositivos deveriam ser conjugados conjuntamente, o que
fatalmente restringiria muito o cabimento do instituto, ao se exigir que no mes-
mo caso o indiciado se enquadrasse nos trs incisos cumulativamente. Esta,
inicialmente, a posio de Antonio Scarance Fernandes, de sorte a restringir a
admissibilidade da medida. Contudo, o autor, em nova refexo, mudou de posi-
o, admitindo atualmente a temporria com base no inc. III, conjugado ao inc.
I ou ao II
39
.
Inciso III
+
PRISO TEMPORRIA Inciso I
= +
Inciso II
5 posio: j Vicente Greco entende que a temporria s poderia ser
decretada em situaes que autorizariam a decretao da preventiva. Seria
uma simbiose entre as duas ferramentas cautelares, com equiparao dos
seus requisitos.
6 posio: Elmir Duclerc por sua vez, descortinando o instituto, alia o fun-
damento da inconstitucionalidade formal, em razo da origem repousar em re-
pugnante medida provisria, ao aspecto da inconstitucionalidade material, j que
a temporria nada tem de cautelar, mas constitui apenas uma odiosa antecipao
dos efeitos da sentena condenatria, inconstitucional, portanto
40
.
A nosso sentir, a discusso a ser colocada a real utilidade da temporria.
Os incisos I e II do art. 1, que simbolizam o perigo da demora para a decreta-
o da medida, podem perfeitamente ser inseridos nas hipteses que compor-
tariam a decretao da preventiva. Ademais, os crimes que comportam a tem-
porria (inciso III), todos apenados com recluso, tambm admitem, em tese,
a segregao preventiva. O cardpio de prises cautelares tem de ser reduzido
a sua absoluta necessidade, com fundamentos um mnimo consistentes para
justifcar a necessidade prisional. A zona da temporria por demais fuida, o
que pode ser facilmente demonstrado pela diversidade de posies quanto a
sua admissibilidade. Aliado a isso, temos um defeito de forma insupervel, que
o nascedouro do instituto atravs de medida provisria. Neste contexto, na
fase do inqurito policial, para o encarceramento, afora o fagrante, temos que
a nica medida cabvel a preventiva, se presentes os seus fundamentos, no
tendo a temporria guarida constitucional. Com razo o Professor Elmir, em
que pese, frise-se, a primeira posio ser prevalente.
39. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 2. ed. So Paulo: RT, 2000. p. 297.
40. DUCLERC, Elmir. Curso bsico de direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. v.II. p.178.
569
8.4. Prazos
A priso temporria assim adjetivada por ter prazo predefnido em lei
quanto sua durao. importante atentar que a priso em fagrante e a preven-
tiva no encontram restrio desta ordem, perdurando, supostamente, enquanto
se fzerem necessrias. J na temporria, o indiciado ao menos saber o dia em
que ser liberado, salvo se, ao fnal do lapso temporal, for decretada a priso
preventiva, o que plenamente possvel, se presentes os requisitos desta medida.
A questo prazal est assim distribuda:
8.4.1. Regra geral (art. 2 da Lei n. 7.960/1989)
Cinco dias, prorrogveis por mais cinco dias em caso de comprovada e extre-
ma necessidade. A prorrogao pressupe requerimento fundamentado, cabendo
ao magistrado deliberar quanto sua admissibilidade. No cabe prorrogao de
ofcio. Na prorrogao, deve o juiz ouvir o MP quando o pedido for realizado pela
autoridade policial.
8.4.2. Crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, trfco de drogas, terro-
rismo e tortura (pargrafo 4, art. 2, Lei n. 8.072/1990)
O prazo da priso temporria de 30 dias, prorrogveis por mais 30 dias, em
caso de comprovada e extrema necessidade, atendidas as mesmas formalidades
acima destacadas.
Acrescente-se que o prazo da temporria ser somado ao prazo que a auto-
ridade policial desfruta para concluir o inqurito policial, dentro da perspectiva
de tratamento do indiciado preso. A ttulo de exemplo, se o indiciado est solto
numa investigao por crime hediondo, e a autoridade policial, aps 20 dias
de investigao, representa pela temporria, em sendo a mesma decretada, o
delegado ganha mais 30 dias para concluir o inqurito, que estar encerrado no
tempo mximo de 50 dias. Se houver prorrogao, somando-se mais 30 dias,
vamos a 80 dias. Pergunta-se: e se a autoridade policial concluir o inqurito
antes de esgotado o prazo da temporria, enviando os autos ao juzo, a medida
perdura pelo prazo restante ou estar automaticamente encerrada? A nosso sen-
tir, como a temporria nsita fase inquisitorial, fnalizado o inqurito antes
do prazo de encerramento da priso, a liberdade de rigor, afnal, os prprios
fundamentos da temporria esto ligados ao xito das investigaes. Se o in-
qurito chegou ao fm, a necessidade da temporria desaparece, e a liberdade
obrigatria, s havendo a manuteno no crcere, como j ressaltado, se o
magistrado decretar a preventiva.
PRISES
570
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
8.5. Procedimento
O procedimento para a decretao da medida bastante escorreito, impri-
mindo celeridade na sua tramitao da medida, seno vejamos.
a) Como no se admite a decretao da temporria de ofcio, contamos com
a provocao da autoridade policial, mediante representao, ou requeri-
mento do Ministrio Pblico.
b) O juiz, apreciando o pleito, tem 24 horas para, em despacho fundamen-
tado, decidir sobre a priso, ouvindo para tanto o MP, nos pedidos origi-
nrios da polcia. Em razo da exiguidade do prazo, prev o art. 5 da Lei
n. 7.960/1989 que em todas as comarcas e sees judicirias haver um
planto permanente de 24 (vinte e quatro) horas do Poder Judicirio e do
Ministrio Pblico para apreciao dos pedidos de temporria.
c) Decretada a priso, o mandado ser expedido em duas vias e uma delas,
que ser entregue ao preso, serve como nota de culpa, justamente para
atender ao mandamento constitucional de informar a ele os motivos da
priso e quem so os seus responsveis.
d) Efetuada a priso, a autoridade policial informar o preso dos direitos
assegurados na CF, entre eles o de permanecer em silncio, alm de as-
sistncia da famlia e de advogado (art. 5, LXIII, CF);
e) Durante o prazo da temporria, pode o juiz, de ofcio, a requerimento do
MP ou defensor, determinar que o preso lhe seja apresentado, solici-
tar informaes e esclarecimentos da autoridade policial e submet-lo a
exame de corpo de delito (art. 2, 3, Lei n. 7.960/1989). Por demais
salutar a preocupao legal com a fscalizao judicial no transcorrer da
priso, aferindo assim eventual coao do preso temporrio, inclusive
coibindo a tortura;
f) Decorrido o prazo legal (cinco ou trinta dias, conforme o caso) o preso
deve ser posto imediatamente em liberdade, salvo, como j visto, se for
decretada a preventiva. A liberdade imediata, por fora da lei, no ne-
cessitando o delegado de alvar de soltura para liberar o indiciado. Alis,
deve estar atenta a autoridade policial quanto ao prazo, afnal, por fora
do art. 4, alnea i, da Lei n. 4.898/1965, caso no libere o preso, po-
der incorrer em abuso de autoridade.
Por exigncia legal, o preso temporrio deve permanecer obrigatoriamente
separado dos demais detentos, justamente para evitar as mazelas no contado com
os presos defnitivos (art. 3). Todavia, na prtica, o que se tem aplicado o art.
300 do CPP (norma geral), condicionando a separao existncia de estrutura
carcerria.
571
9. PRISO DECORRENTE DA DECISO DE PRONNCIA
A deciso de pronncia encerra a primeira fase do julgamento no proce-
dimento escalonado do jri, remetendo o ru ao judicium causae, que conta
com a participao dos jurados. Figurando a primeira fase do jri como um
fltro quanto admissibilidade da acusao, esta interlocutria mista consagra
a presena da justa causa (existncia do crime e indcios de autoria) para a con-
tinuidade do julgamento, que passar a contar com a participao popular, no
mbito da atuao dos jurados. Sendo eles juzes leigos, a fora simblica de
uma priso pode ser decisiva para o julgamento, e justamente na pronncia
que o magistrado deve deliberar se o ru permanecer, durante a segunda fase,
em liberdade ou no crcere.
Nesta ordem de idias, tnhamos o seguinte tratamento legal, na antiga reda-
o do art. 408 do CPP:
a) Primrio e portador de bons antecedentes: poderia o magistrado deixar de
decretar-lhe a priso ou revog-la, caso j se encontrasse preso ( 2, art.
408). Nesta linha, os bons antecedentes e a no reincidncia autorizariam
que o indivduo enfrentasse a segunda fase em liberdade, gozando de
liberdade provisria sem fana.
b) Crimes afanveis: se o crime objeto do julgamento era afanvel,
como no caso do auto-aborto (art. 124, CP), seria ento arbitrado o valor
da fana, que constaria do mandado de priso ( 3, art. 408, CPP),
desde que o ru atendesse aos requisitos legais para desfrutar da medida.
Adimplindo, responderia segunda fase em liberdade.
A conjuntura legal era de fcil assimilao, afnal, havendo pronncia, se o
ru tivesse bons antecedentes e no fosse reincidente, gozaria da liberdade provi-
sria sem fana. Caso contrrio, seria admitido a prestar fana, nos crimes que a
comportassem e desde que o agente atendesse aos requisitos legais.
A crtica endereada ao instituto era de que qualquer priso cautelar deve
estar pautada na estrita necessidade da medida, afnal, a liberdade a regra. Os
maus antecedentes ou a reincidncia, por esta razo, no simbolizavam funda-
mento vlido para o encarceramento do ru, pois distanciados da idia de peri-
culum libertatis. Neste contexto, j ramos partidrios do entendimento que na
pronncia, s caberia o encarceramento daquele que se encontrava em liberdade,
se estivessem presentes os requisitos que autorizariam a decretao da priso
preventiva. Caso contrrio, a liberdade de rigor. Nem se diga, na atual or-
dem constitucional, que a priso efeito jurdico-processual da pronncia. Este
PRISES
572
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
argumento inaceitvel, simbolizando verdadeira antecipao de pena, o que
viola a presuno de inocncia
41
.
E o ru que chegou na fase da pronncia encarcerado? Bem, a a questo
quanto manuteno da priso preexistente, seja a preventiva que j tinha sido
decretada ou o fagrante. Em situaes deste jaez a indagao se a continuidade
da priso se faz necessria, seja porque os seus elementos fundantes no mais es-
to presentes, seja em razo do excessivo tempo de priso cautelar, o que levaria
a que a medida fosse declarada ilegal, apesar do STJ, na smula n. 21, informar
que pronunciado o ru, fca superada a alegao de constrangimento ilegal da
priso por excesso de prazo na instruo.
Com o advento da Lei n. 11.689/08, os maus antecedentes e a reincidncia
como fundamento do crcere cautelar foram expressamente revogados. Cabe ao
juiz, pronunciando o ru, sendo o crime afanvel, arbitrar o valor da fana
para concesso ou manuteno da liberdade provisria, sem prejuzo da admis-
sibilidade da liberdade provisria sem fana e/ou cumulao com outra medida
cautelar cabvel (art. 319 do CPP). Neste ltimo caso (liberdade provisria sem
fana), ter que ouvir o MP ( 2, art. 413, CPP), oportunizando assim sempre o
contraditrio s partes afetadas quando tiver de impor medida cautelar prisional
(ou no), salvo urgncia ou risco de inefccia da providncia ( 3, do art. 282
do CPP).
Por outro lado, o juiz decidir, motivadamente, no caso de manuteno,
revogao ou substituio da priso ou medida restritiva de liberdade anterior-
mente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decre-
tao da priso ou imposio de qualquer das medidas previstas no Ttulo IX
deste Cdigo ( 3, art. 413, CPP). Exige-se do magistrado a fundamentao
da gesto do crcere ou da liberdade provisria, e a pronncia o momento
para reafrmar os motivos j existentes, ou detectar as razes que apareceram
para decretao prisional, que nesta hiptese, no mais se justifca pelos maus
antecedentes ou pela reincidncia, que fcam absolutamente superados, substitu-
dos pela presena ou no dos fundamentos da priso preventiva. Logo, priso
decorrente de pronncia, propriamente dita, acabou. O que prepondera que no
momento da pronncia deve o juiz analisar, assim como em qualquer outra etapa
41. Contra o entendimento esboado, o magistrio de Mirabete: A priso decorrente de pronncia constitui,
portanto, segundo a lei, efeito natural e necessrio desse ato judicial, no a obstando o princpio da presun-
o de inocncia consagrado no art. 5, LVII da Constituio Federal de 1988. A Carta Magna no veda a
decretao de qualquer espcie de priso provisria decretada pelo juiz, entre elas a decorrente de pronncia,
e no autoriza indiscriminadamente a liberdade do acusado durante a ao (MIRABETE, Julio Fabbrini.
Cdigo de processo penal interpretado. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p.1101).
573
da persecuo, se a priso ou no necessria, e em caso positivo, centraliza-se
a base na priso preventiva.
Deve o juiz, ao decretar a priso, obrigatoriamente fundamentar a medida,
informando quais os motivos que o convenceram da necessidade do crcere.
Ainda que venha a ratifcar a priso previamente existente, dever fundamentar
o porqu da sua manuteno
42
. A fundamentao da essncia do ato, e sua
ausncia ou defcincia, em evidente ilegalidade, enseja relaxamento. Anulada
a pronncia, desaparece o ttulo prisional, devendo a priso ser prontamente re-
laxada, ressalvada a hiptese de decretao da preventiva em nova deliberao.
10. PRISO DECORRENTE DE SENTENA CONDENATRIA RECOR-
RVEL
Mais uma vez temos uma fase processual onde ser discutido o encarcera-
mento cautelar, que ser vital para a defnio se o ru ir ou no enfrentar a fase
recursal em liberdade. Como somos presumivelmente inocentes at o trnsito
em julgado de eventual sentena condenatria, o simples fato do advento da
sentena, que ainda poder ser submetida a recurso e por consequncia refor-
mada no seio do tribunal, no , por si s, fator impositivo da priso, consoante
entendimento do STF
43
. Esta precisa estar arrimada na mais estrita necessidade,
como veementemente insistimos, e os contornos para que o magistrado vede o
apelo em liberdade, e por consequncia decrete a priso, no que se chamava de
priso decorrente de sentena condenatria recorrvel, vinham estampados no
art. 594 do CPP, na mesma linha do que j fcou dito para a priso decorrente de
pronncia, seno vejamos:
a) Sendo o sentenciado primrio e portador de bons antecedentes, poderia
apelar em liberdade da sentena condenatria, gozando de liberdade
provisria sem fana. A crtica aqui j era a mesma construda acima,
afnal, antecedentes e reincidncia no podem balizar, sozinhos, a
necessidade ou no do encarceramento cautelar.
Nesta ordem, j defendamos ser possvel a vedao do recurso em liberdade
apenas se estivessem presentes os requisitos da preventiva.
b) Sendo a infrao afanvel, seria o ru admitido a prestar fana, em se
enquadrando nos requisitos legais para tanto (artigos 323 e 324, CPP).
42. Neste sentido, STF: Quer mantenha ou revogue a priso anteriormente decretada, quer, estando o ru solto,
venha a decret-la ou dispense de faz-lo, a sentena de pronncia deve motivar tal ou qual deciso, tendo
em vista os termos do art. 408, 1 e 2 do CPP, sob pena de ilegalidade (1 T. HC 68530/DF Rel.
Min. Celso de Mello DJ 12/4/1991. p.4159).
43. STF: HC 84.078, em 05/02/2009.
PRISES
574
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
c) Poderia ainda o ru permanecer em liberdade caso viesse a se livrar
solto, ou seja, caso tendo sido condenado por infrao que no tenha
pena privativa de liberdade cominada abstratamente, ou ainda, caso a
infrao praticada tenha pena privativa de liberdade no superior a trs
meses. Estas infraes so de to pouca gravidade, que a lei permitia,
na sistemtica original do CPP de 1941, que o ru permanecesse na
fase recursal em liberdade. Contudo, para tanto, no poderia ser vadio
e tambm no poderia ter sido anteriormente condenado por crime
doloso em sentena transitada em julgado, conforme redao anterior
do art. 321, CPP. A possibilidade de livrar-se solto foi abolida pela
Lei n. 12.403/2011, conforme destacamos no item 4.5, afnal, a pouca
gravidade de tais delitos j os enquadra no contexto das infraes de
menor potencial ofensivo, de forma que a manuteno do status libertatis
j regra, desde a elaborao do termo circunstanciado de ocorrncia
(art. 69 da Lei n. 9.099/95).
Com o advento da Lei n. 11.719/08, o art. 594 do CPP que tratava da
priso decorrente de sentena condenatria recorrvel foi revogado expressa-
mente, de sorte que a matria passa a ser disciplinada pelo pargrafo nico
do art. 387, CPP, asseverando que na sentena condenatria o juiz decidir,
fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de pri-
so preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da
apelao que vier a ser interposta. O direito do acusado de recorrer em liber-
dade foi reafrmado com a edio da Lei n. 12.403/2011, que expressamente
revogou o art. 595, do CPP (j desprovido de efccia, conforme jurisprudncia
do STF), que dispunha que a apelao seria julgada deserta na hiptese de fuga
do condenado aps a interposio da apelao.
Deve o magistrado expressamente revelar a justifcativa da priso, pa-
ra que esta no se transmude em ilegal, desafando relaxamento. Cabendo li-
berdade provisria, dever conced-la, com ou sem fana, ou ainda aplicar
medida cautelar cabvel, tomando por base o rol do art. 319 do CPP, com es-
teio na estrita necessidade. Se o ru est preso, ter a obrigao de justifcar
a pertinncia da manuteno do crcere, ratifcando na deciso os motivos da
medida. Se o ru responde ao processo em liberdade, a justifcao da priso
tambm de rigor, e o mvel passa a ser basicamente a presena ou no dos
fundamentos da preventiva, j que os maus antecedentes e a reincidncia como
base para priso foram revogados. De qualquer sorte, o recolhimento do ru
ao crcere no requisito objetivo para o conhecimento do recurso de apela-
o, e no h desero pela fuga do apelante, o que j se extraa da smula
n. 347 do STJ, e agora da norma em exame (pargrafo nico, art. 387,CPP).
575
A legislao extravagante prdiga em imprimir tratamento priso decor-
rente de sentena condenatria recorrvel, por vezes entendendo que seria um
efeito automtico da sentena, por outras, repetindo a antiga regra geral do CPP,
ou inovando nos argumentos, seno vejamos:
a) Crimes hediondos: a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2, 3, informa
que o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em
liberdade. Caber ao magistrado, pouco importando se o ru tem maus
antecedentes ou se reincidente, defnir quanto possibilidade do apelo
livre do crcere. Cremos, como j dito, que s os requisitos da preventiva
podem justifcar a priso, o que passa a ser endossado pelo pargrafo
nico do art. 387, CPP.
b) Crime organizado: o art. 9 da Lei n. 9.034/1995 informa que o ru no
poder apelar em liberdade nos crimes previstos nesta Lei (grifo nosso).
De logo, a impropriedade manifesta, afnal a Lei n. 9.034/1997 no
prev nenhum tipo penal, tratando dos meios operacionais de combate e
represso s aes praticadas por organizaes ou associaes criminosas,
quadrilhas ou bandos.
Alm disso, vedar por absoluto o apelo em liberdade retirar do magistrado
a possibilidade de aferir a real necessidade da medida, afora o rasgo manifesto
ao princpio da presuno de inocncia. Acreditamos que em condutas de tal na-
tureza, s caber a vedao do apelo em liberdade, insistimos mais uma vez, se
estiverem presentes os requisitos da preventiva, devendo o juiz, a toda evidncia,
justifcar o respectivo enquadramento para determinar o recolhimento ao crcere
para recorrer.
c) Trfcco de drogas e condutas equiparadas: previstas no artigo 33,
caput e 1, e artigos 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006, tm o recurso em
liberdade condicionado primariedade e aos bons antecedentes (art. 59).
As mesmas crticas aqui so aplicveis.
d) Lavagem de dinheiro: o art. 3 da Lei n. 9.613/1998 prev que o juiz decidir
fundamentadamente sobre o direito do ru apelar em liberdade, cabendo ao
magistrado indicar os motivos que impliquem na necessidade do crcere.
e) Crimes contra o sistema fnanceiro: a Lei n. 7.492/1986 prev no art. 31
que o ru no poder prestar fana, nem apelar antes de se recolher
priso, ainda que primrio e de bons antecedentes, se estiver confgurada
situao que autoriza a priso preventiva (grifo nosso). At que enfm
temos um exemplo na legislao especial onde o fator necessidade da
priso para recorrer e os seus fundamentos foram objetivamente defnidos.
PRISES
576
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
Entendemos que a previso do art. 31 a regra, e deve se irradiar para
todas as outras leis extravagantes. Priso antes do trnsito em julgado da
sentena condenatria exceo, e a excepcionalidade estar justifcada
pela presena dos requisitos da preventiva, com fundamentao
obrigatria pelo magistrado. inadmissvel que leis bem mais recentes,
como a lei de txicos (Lei n. 11.343/2006), continuem condicionando
o recurso em liberdade aos maus antecedentes e a reincidncia. um
anacronismo manifesto, e as repercusses processuais ao ru devem se
dar por aquilo que ele fez, e no pelo que ele ou representa.
11. PRISO DOMICILIAR
A priso domiciliar medida cautelar cerceadora de liberdade prevista ex-
pressamente nos artigos 317 e 318 do Cdigo, e tem lugar toda vez que a execu-
o da priso preventiva no seja recomendada em cadeia pblica (para os presos
provisrios) ou em priso especial (para os acusados que detm essa prerrogativa
por fora de lei), em razo de condies especiais, mormente as relacionadas
idade e sade do agente.
A priso domiciliar decretada em substituio da preventiva, sempre por
ordem judicial. Consiste no recolhimento do indiciado ou do acusado em sua
residncia, s podendo dela se ausentar por ordem do juiz. Para seu deferimento
exigida prova idnea evidenciando a situao especfca que a autorize.
Nos termos do art. 318, do CPP, o juiz poder substituir a preventiva pela pri-
so domiciliar quando o agente: (1) contar com mais de oitenta anos; (2) estiver
extremamente debilitado por motivo de doena grave; (3) for imprescindvel aos
cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou com defcincia; e (4)
for gestante a partir do stimo ms de gestao ou se sua gravidez for de alto risco.
Pensamos que o rol de hipteses para a decretao da substituio da preven-
tiva pela priso domiciliar meramente exemplifcativo, visando o legislador,
com este elenco, evidenciar que o cumprimento da priso preventiva em domic-
lio permitido para casos excepcionais, mediante ordem judicial. O juiz poder
assim determinar a priso domiciliar em outras situaes anlogas toda vez que
se revelar mais adequada (art. 282, CPP), a partir dos casos do art. 318, que ser-
viro como vetores interpretativos, sempre por deciso fundamentada (art. 93,
IX, CF).
Esse entendimento pode ser depreendido a partir da jurisprudncia do Supre-
mo Tribunal Federal, reconhecendo o cabimento da priso domiciliar em situao
que o novo texto do art. 318 do CPP no menciona, ao reafrmar que ela deve ser
deferida aos advogados onde no exista na localidade sala com as caractersticas
577
daquela prevista no art. 7, V, do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/1994) sala
de Estado-Maior , enquanto no houver sentena condenatria transitada em
julgado
44
.
12. PRISO ADMINISTRATIVA
A priso administrativa no encontra mais sede no Direito Processual Penal
brasileiro. Com o advento da Lei n. 12.403/2011, os artigos 319 e 320, do CPP,
no cuidam mais desse instituto, mas da possibilidade de imposio de outras
medidas cautelares diversas da priso. Se havia dvida a respeito da sobrevi-
vncia da priso administrativa depois da Constituio do Brasil de 1988, com a
reforma processual penal foi ela banida do sistema.
Todavia, resta no CPP uma meno priso administrativa no 2, do seu
art. 650, avivando o no cabimento de habeas corpus contra a priso adminis-
trativa, atual ou iminente, dos responsveis por dinheiro ou valor pertencente
Fazenda Pblica, alcanados ou omissos em fazer o seu recolhimento nos prazos
legais, salvo se o pedido for acompanhado de prova de quitao ou de depsito
do alcance verifcado, ou se a priso exceder o prazo legal.
O dispositivo em tela, embora formalmente vigente (plano da expresso), es-
t desprovido de efccia em face de no mais existir previso legal que autorize
a decretao de priso administrativa, sendo caso autntico de revogao tcita
(plano normativo).
Pelos mesmos motivos, o art. 201, da Lei de Execuo Penal, que reza que
na falta de estabelecimento adequado, o cumprimento da priso civil e da priso
administrativa se efetivar em seo especial da Cadeia Pblica, est sem efc-
cia no que se refere ao cerceamento administrativo, ocorrendo aqui derrogao
tcita (plano normativo).
O registro da priso administrativa tem aqui, portanto, to somente impor-
tncia histrica.
De forma inapropriada, o CPP previa o tratamento da priso de natureza ad-
ministrativa, ligada desta maneira a uma autoridade administrativa e com fns da
mesma natureza. Como leciona Mirabete, em seu sentido mais estrito, portanto,
administrativa a priso quanto ao rgo que a decreta, quanto razo que a
dita, e quanto ao fm que visa
45
.
44. STF Pleno Rcl 5212 Rel. Min. Carmen Lcia j. 27/3/2008.
45. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004.p.402-403.
PRISES
578
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
A defnio da priso administrativa era construda a partir de trplice afe-
rio, qual seja, rgo decretante, motivo e fnalidade. A antiga redao do art.
319 do CPP, que tratava da matria, para ser aproveitada, deveria ser lida
luz do art. 5, inciso LXI da CF, que reala que ningum ser preso seno em
fagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria
competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente
militar, defnidos em lei (grifo nosso). Desta forma, quanto legitimidade pa-
ra a decretao da medida, afora as excees constitucionais, o encarceramento
no mais estava a cargo das autoridades administrativas, sendo da alada do
judicirio.
Nesse passo, restava ainda saber se os motivos e a fnalidade da priso ad-
ministrativa continuavam em vigor. O texto anterior do art. 319 fazia a seguinte
previso, contemplando a priso administrativa:
I contra remissos ou omissos em entrar para os cofres pblicos com dinheiros
a seu cargo, a fm de compeli-los a que o faam;
O omisso aquele que deixa de efetivar o recolhimento aos cofres pblicos
de valores que tenha recebido em razo da funo, ao passo que o remisso o
que retarda tal entrega. Omisso ou remisso, o agente era tratado como deposit-
rio infel, matria esta disciplinada pela Lei n 8.866/1994, e por fora do art. 4,
2: No recolhida nem depositada a importncia, nos termos deste artigo, o
juiz, nos quinze dias seguintes citao, decretar a priso do depositrio infel,
por perodo no superior a noventa dias. Todavia, de acordo com o atual enten-
dimento do STF, inclusive com a smula vinculante n. 25, no mais tolervel a
priso do depositrio infel. Portanto, o fundamento prisional neste caso j tinha
perdido a razo de existir.
II contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto
nacional;
A priso tinha cabimento para obrig-lo a retornar a bordo, e o requerimento
era feito pelo cnsul do pas a que pertencesse o navio ao juiz federal competente.
III nos demais casos previstos em lei.
Tnhamos aqui uma previso genrica, que sufragava o entendimento que
outras situaes, disciplinadas legislativamente, podiam autorizar a priso ad-
ministrativa, como ocorria na priso do estrangeiro ou brasileiro naturalizado,
nos casos de deportao, expulso ou extradio (artigos 61, 69 e 81 da Lei n,
6.815/1980). De todo modo, a anlise competia ao judicirio.
Nessa tica, percebemos que a legitimidade para a decretao havia migra-
do, ressalvadas as hipteses constitucionais como a transgresso militar, para a
579
apreciao do judicirio. J os motivos e os fns continuavam administrativos,
mas a legitimidade da medida no mais. Nesta linha, Guilherme Nucci
46
e Mira-
bete
47
. Em sentido contrrio, Tourinho Filho, que entendia que a medida (priso
administrativa) j se encontrava expungida do ordenamento brasileiro
48
, o que de
fato ocorreu com a vigncia da Lei n.12.403/2011.
13. PRISO CIVIL
No mais prev o Cdigo de Processo Penal que a priso decretada na esfera
cvel, ao que ocorre com o inadimplente voluntrio e inescusvel de alimentos
e com o depositrio infel (art. 5, LXVII, CF), seja executada pela autoridade
policial a quem forem remetidos os respectivos mandados (antiga redao do
art. 320, CPP, modifcado pela Lei n. 12.403/2011).
Contudo, o art. 201 da Lei de Execuo Penal, ainda indica que na falta de
estabelecimento adequado, o cumprimento da priso civil e da priso administra-
tiva se efetivar em seo especial da Cadeia Pblica.
A no previso pelo CPP da execuo da priso civil pela autoridade policial
no impede que assim determine o juiz cvel, com base em seu poder geral de
cautela previsto no art. 798 do Cdigo de Processo Civil, cuja execuo da me-
dida deve ocorrer em cela especial de Cadeia Pblica (art. 201, LEP).
De todo modo, a execuo da medida, no aspecto procedimental, aproxi-
ma-se do tratamento na esfera criminal, por se tratar de cerceamento legal de
liberdade. Advirta-se, quanto ao depositrio infel, que o STF cotejou a admis-
sibilidade da priso civil nessa hiptese com o art. 7, pargrafo 7 da Conven-
o Americana de Direitos Humanos, que no contempla a medida, admitindo-a
apenas quanto ao devedor de alimentos. O mesmo se diga com relao ao art. 11
do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, patrocinado pela ONU,
com adeso brasileira em 1990. A liberdade direito fundamental, no cabendo
a banalizao em sua restrio. Ao que parece, a garantia da dvida pelo corpo,
como na priso do infel depositrio, no se enquadra no atual Estado Demo-
crtico de Direito
49
[1]. Este entendimento acabou consolidado no enunciado n.
25 da smula vinculante do STF, verbis: ilcita a priso civil de depositrio
infel, qualquer que seja a modalidade do depsito. tambm a posio do STJ,
46. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 3. ed. So Paulo: RT, 2004. p.575.
47. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004.p.403.
48. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de processo penal comentado. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
1999. v.1. p.570.
49. STF: RE 466.343-SP.
PRISES
580
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
afrmada no enunciado n. 419 da sua smula: Descabe a priso civil do depo-
sitrio judicial infel.
14. PRISO PARA AVERIGUAES
Instrumento utilizado como forma manifesta de constrangimento, implicava
no arrebatamento de pessoas pelos rgos de investigao, que eram literalmente
presas, para aferir a vinculao destas a alguma infrao, ou para investigar a sua
vida pregressa, pesquisando-se, por exemplo, se existe algum mandado de priso
pendente, ou se trata de foragido. Sendo a Constituio enftica de que s cabe
priso, afora o fagrante e as transgresses militares, por ordem escrita e funda-
mentada da autoridade judiciria competente (art. 5, LXI, CF), a priso para ave-
riguao de todo ilegal, caracterizando abuso de autoridade (art. 4, alnea a,
Lei n. 4.898/1967).
15. QUADRO SINTICO
CAPTULO IX PRISES
Conceito
A priso o cerceamento da liberdade de locomoo, o encarceramento. Pode
advir de deciso condenatria transitada em julgado, que a chamada priso
pena ou, ainda, ocorrer no curso da persecuo penal, dando ensejo priso
sem pena, tambm conhecida por priso cautelar, provisria ou processual.
Formalidades
e execuo
Mandado de priso: em regra, o ttulo a viabilizar a realizao da pri-
so. Deve atender aos seguintes requisitos: ser lavrado pelo escrivo e
assinado pela autoridade competente; designar a pessoa que tiver de ser
presa pelo nome, alcunha ou sinais caractersticos; indicar o valor da fan-
a; ser dirigido ao responsvel pela execuo da priso.
Ser passado em duas vias, sendo uma entregue ao preso (informando dia,
hora e o local da diligncia), fcando a outra com a autoridade (devidamente
assinada pelo preso). Considera-se realizada a priso em virtude de mandado
quando o executor, identifcando-se, apresenta o mandado e intima a pessoa
a acompanh-lo. A captura poder ser requisitada, vista de mandado judi-
cial, por qualquer meio de comunicao, tomadas pela autoridade, a quem se
fzer a requisio, as precaues necessrias para averiguar a autenticidade
desta (art. 299, CPP, com redao dada pela Lei n. 12.403/2011), sendo o
preso imediatamente apresentado autoridade que tenha expedido a ordem.
Visando conferir ainda maior efetividade ordem de priso, o juiz deve-
r providenciar o registro do respectivo mandado no banco de dados do
Conselho Nacional de Justia a ser criado com essa fnalidade, conforme
preconiza o art. 289-A, do CPP (acrescido pela Lei 12.403/2011). O registro
do mandado no banco de dados do CNJ facilitar o cumprimento da priso
por qualquer agente policial, mesmo fora da jurisdio do juiz processante,
eis que confere, de um lado, ampla publicidade ao mandado e, de outro,
segurana fonte de informao sobre a deciso judicial prisional (autenti-
cidade presumida).
581
Formalidades
e execuo
Restrio de horrio e inviolabilidade domiciliar: a priso poder ser
realizada durante o dia ou noite, respeitando-se as restries relativas
inviolabilidade domiciliar. Havendo a necessidade de realizao da priso
com ingresso domiciliar, seja a casa de terceiro ou da prpria pessoa a ser
presa, o morador ser intimado a entregar o preso ou a entregar-se, vista
da ordem de priso.
Priso em perseguio: possvel que o capturando empreenda fuga para
ilidir a diligncia, ou para evitar a realizao do fagrante, dando ensejo ao
incio da perseguio. Nesses casos (art. 290, 1, CPP), permite-se que a
priso seja realizada em outro Municpio ou Estado. Em caso de fagrante,
a autoridade do lugar da priso proceder lavratura do auto, remetendo
o mesmo ao juiz local, para aferio de sua legalidade. S aps, os autos
e o preso sero remetidos comarca originria.
Priso em territrio diverso da atuao judicial: se o infrator estiver
fora do pas, a realizao da priso deve atender s leis ou tratados que
dizem respeito extradio. J se o mesmo se encontra no territrio na-
cional, em local diverso da jurisdio da autoridade judicial que expediu
o mandado, poder ser deprecada a sua priso, devendo constar da pre-
catria o inteiro teor do mandado. Havendo urgncia, pode-se dispensar
a expedio de precatria, nos termos do 1, do art. 289, CPP, com
redao dada pela Lei n. 12.403/2011, podendo o juiz requisitar a priso
por qualquer meio de comunicao, do qual dever constar o motivo da
priso, bem como o valor da fana se arbitrada.
Priso especial: algumas pessoas, em razo da funo desempenhada,
tero direito a recolhimento em quartis ou a priso especial, enquanto
estiverem na condio de presos provisrios. O jurado que tenha exercido
a funo de forma efetiva no tem mais a prerrogativa de priso especial,
em face do advento da Lei n. 12.403/2011.
Emprego de fora e uso de algemas: a autoridade policial deve garan-
tir o cumprimento do mandado de priso, ou a efetivao da priso em
fagrante. O uso da fora, bem como de algemas, deve ser evitado, salvo
quando indispensvel no caso de resistncia ou tentativa de fuga do preso.
(Ver smula vinculante n.11 do STF).
Formalidades
e execuo
Regime disciplinar diferenciado: inserido pela Lei n 10.792/2003, tem
cabimento, tanto aos presos provisrios como defnitivos.
a) Cabimento: crime doloso constituindo falta grave e ocasionando a sub-
verso da ordem ou da disciplina interna do estabelecimento; presos que
apresentem alto risco para a segurana do estabelecimento penal ou da
sociedade; fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qual-
quer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.
b) Consequncias: recolhimento em cela individual; visitas semanais de
duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; sada
da cela por duas horas dirias para banho de sol.
c) Durao: 360 dias, sem prejuzo de repetio da sano em caso de falta
grave da mesma espcie, respeitado o limite de 1/6 da pena aplicada.
Admite-se o isolamento preventivo do preso faltoso pelo prazo de at
10 dias. o que impropriamente se tem chamado de RDD cautelar.
PRISES
582
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
Formalidades
e execuo
d) Algumas crticas: a insero em RDD, sem julgamento defnitivo quanto
prtica de crime doloso, fere a presuno de inocncia; a incluso no RDD
em razo de o detento representar alto risco para a segurana do estabele-
cimento ou da sociedade imputar o nus da falncia do sistema prisional
exclusivamente ao preso, caracterizando o direito penal do autor, vedado
em nosso ordenamento jurdico; o ideal ressocializador, ressaltado pelo
art. 1 da LEP, foi esquecido, pois o RDD imprime ao infrator uma sano
esttica, onde nada permitido, leitura, esportes, trabalho, jogos etc.
PRISO EM FLAGRANTE
Conceito
A priso em fagrante a que resulta no momento e no local do crime. uma
medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e carter eminentemente ad-
ministrativo, que no exige ordem escrita do juiz, porque o fato ocorre de inopino.
Espcies de
fagrante
Flagrante prprio (art. 302, I e II, CPP): o agente surpreendido co-
metendo a infrao penal ou quando acaba de comet-la. A priso deve
ocorrer de imediato, sem o decurso de qualquer intervalo de tempo.
Flagrante imprprio (art. 302, III, CPP): o agente perseguido, logo
aps a infrao, em situao que faa presumir ser o autor do fato. No
existe um limite temporal para o encerramento da perseguio.
Flagrante presumido (art. 302, IV, CPP): o agente preso, logo depois de
cometer a infrao, com instrumentos, armas, objetos ou papis que presumam
ser ele o autor da infrao. Note que esta espcie no exige perseguio.
Flagrante compulsrio ou obrigatrio (art. 301, in fne, CPP): as polcias
civil, militar, rodoviria, ferroviria e o corpo de bombeiros militar, desde
que em servio, tm o dever de efetuar a priso em fagrante, sempre que a
hiptese se apresente.
Flagrante facultativo (art. 301 CPP): a faculdade legal que autoriza
qualquer do povo a efetuar ou no a priso em fagrante.
Flagrante esperado: a atividade da autoridade policial antecede o incio
da execuo delitiva. A polcia antecipa-se ao criminoso, e, tendo cincia
de que a infrao ocorrer, sai na frente, fazendo campana (tocaia), e rea-
lizando a priso quando os atos executrios so defagrados. Nada impede
que o fagrante esperado seja realizado por particular.
Flagrante preparado ou provocado: o agente induzido ou instigado
a cometer o delito, e, neste momento, acaba sendo preso em fagrante.
Ressalte-se, no entanto a smula n 145 do STF: No h crime quando a
preparao do fagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao.
Flagrante prorrogado: a autoridade policial tem a faculdade de aguardar,
do ponto de vista da investigao criminal, o momento mais adequado
para realizar a priso, ainda que sua atitude implique na postergao da
interveno.
Flagrante forjado: aquele armado, fabricado, realizado para incriminar
pessoa inocente. uma modalidade ilcita de fagrante, onde o nico in-
frator o agente forjador, que pratica o crime de denunciao caluniosa, e
sendo agente pblico, tambm abuso de autoridade.
Flagrante por apresentao: quem se entrega polcia no se enquadra
em nenhuma das hipteses legais autorizadoras do fagrante. Assim, no
ser autuado.
583
FLAGRANTE NAS VRIAS ESPCIES DE CRIME
Crime
permanente
Para Cezar Roberto Bitencourt, permanente o crime cuja consumao se
alonga no tempo, dependente da atividade do agente, que poder cessar
quando este quiser. Enquanto no cessar a permanncia, a priso em fa-
grante poder ser realizada a qualquer tempo, mesmo que para tanto seja
necessrio o ingresso domiciliar.
Crime
habitual
O crime habitual aquele que materializa o modo de vida do infrator, exi-
gindo, para a consumao, a reiterao de condutas, que por sua repetio,
caracterizam a ocorrncia da infrao. Pela difculdade no caso concreto de
aferir a reiterao de atos, somos partidrios do entendimento de que no
cabe fagrante nas infraes habituais.
Crime de ao
penal privada
e pblica
condicionada
Nesses casos, para a lavratura do auto de priso em fagrante, dever haver
a manifestao de vontade do respectivo legitimado. Se a vtima no puder
imediatamente ir delegacia para se manifestar, por ter sido conduzida ao
hospital ou por qualquer motivo relevante, poder faz-lo no prazo de entre-
ga da nota de culpa. Caso a vtima no emita autorizao, deve a autoridade
policial liberar o ofensor, sem nenhuma formalidade, documentando o ocor-
rido em boletim de ocorrncia, para efeitos de praxe.
Crime
continuado
Na hiptese de continuidade delitiva (art. 71, CP), temos, indubitavelmente,
vrias condutas, simbolizando vrias infraes; contudo, por uma fxao
jurdica, ir haver, na sentena, a aplicao da pena de um s crime, exaspe-
rada de um sexto a dois teros. Como existem vrias aes independentes, ir
incidir, isoladamente, a possibilidade de se efetuar a priso em fagrante por
cada uma delas. o que se chama de fagrante fracionado.
Infrao
de menor
potencial
ofensivo
Nas infraes de menor potencial ofensivo, ao invs da lavratura do auto de
fagrante, teremos a realizao do termo circunstanciado, desde que o infra-
tor seja imediatamente encaminhado aos juizados especiais criminais ou as-
suma o compromisso de comparecer, quando devidamente notifcado. Caso
contrrio, o auto ser lavrado, recolhendo-se o mesmo ao crcere, salvo se
for admitido a prestar fana, nas infraes que a comportem, ou se for ade-
quada aplicao de medida cautelar diversa da priso, nos termos dos artigos
282 e 319, do CPP, com redao dada pela Lei n.12.403/2011.
SUJEITOS DO FLAGRANTE
Sujeito ativo
aquele que efetua a priso; pode ser qualquer pessoa, integrante ou no da
fora policial. J o condutor a pessoa que apresenta o preso autoridade
que presidir a lavratura do auto, nem sempre correspondendo quele que
efetuou a priso.
Sujeito
passivo
aquele detido em situao de fagrncia. Em regra, pode ser qualquer
pessoa. Excees: a) o Presidente da Repblica somente poder ser preso
com o advento de sentena condenatria transitada em julgado; b) os di-
plomatas estrangeiros podem desfrutar da possibilidade de no ser presos
em fagrante, a depender dos tratados e convenes internacionais; c) os
membros do Congresso Nacional s podem ser presos em fagrante por
crime inafanvel.
PRISES
584
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
Sujeito
passivo
Ateno para a interpretao dada pelo STF no informativo n.135 que en-
tende que h perda da imunidade parlamentar para congressista que se afasta
para exercer cargo no Poder Executivo; d) os magistrados s podero ser
presos em fagrante por crime inafanvel, devendo a autoridade fazer a
imediata comunicao e apresentao do magistrado ao Presidente do res-
pectivo Tribunal; e) os membros do MP s podero ser presos em fagrante
por crime inafanvel, devendo a autoridade fazer em 24 horas a comuni-
cao e apresentao do membro do MP ao respectivo Procurador-Geral;
f) os advogados somente podero ser presos em fagrante, por motivo de
exerccio da profsso, em caso de crime inafanvel, sendo necessria a
presena de representante da OAB, nas hipteses de fagrante em razo do
exerccio profssional, para a lavratura do auto, sob pena de nulidade; g)
Nenhum adolescente ser privado de sua liberdade seno em fagrante de
ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria
competente (art. 106, Lei n 8.069/1990); h) o motorista que presta pronto e
integral socorro vtima de acidente de trnsito no ser preso em fagrante,
nem lhe ser exigida fana (art. 301, CTB).
Autoridade
competente
Em regra, a autoridade policial da circunscrio onde foi efetuada a priso
a que possui atribuio para presidir a lavratura do auto.
PROCEDIMENTOS E FORMALIDADES
a) A autoridade, antes de lavrar o auto, deve comunicar famlia do preso ou pessoa por ele
indicada a ocorrncia da priso. Tambm devem ser comunicados imediatamente o juiz
competente e o Ministrio Pblico (art. 306, caput, CPP, com redao dada pela Lei n.
12.403/2011).
b) Aquele que levou o preso at a presena da autoridade ser ouvido, sendo suas declaraes
reduzidas a termo, colhida a sua assinatura, e sendo-lhe entregue cpia do termo e recibo
de entrega do preso.
c) Na sequncia, sero ouvidas as testemunhas que tenham algum conhecimento do ocorrido,
e que acompanham o condutor.
d) Em que pese a lei ser omissa quanto a oitiva da vtima nesta fase, de bom tom que a
mesma seja ouvida, prestando sua contribuio para o esclarecimento do fato e para a ca-
racterizao do fagrante.
e) A lei fala em interrogatrio do acusado (quando deveria falar conduzido), o que uma evi-
dente impropriedade, afnal ainda no existe imputao nem processo. O preso ser ouvido,
assegurando-se o direito ao silncio. Admite-se a presena do advogado, embora no seja
imprescindvel lavratura do auto.
f) Ao fnal, convencida a autoridade que a infrao ocorreu, que o conduzido concorreu para
a mesma e que se trata de hiptese legal de fagrante delito, determinar ao escrivo que
lavre e encerre o auto de fagrante. No estando convencida a autoridade de que o fato
apresentado autorizaria o fagrante, deixar de autuar o mesmo, relaxando a priso que j
existe desde a captura. Tambm no permanecer preso o conduzido se for admitido a pres-
tar fana, a ser concedida pela autoridade policial. Os termos de declarao do condutor e
das testemunhas sero anexados ao auto, e este ltimo ser assinado pela autoridade e pelo
preso.
585
Nota de culpa
A nota de culpa se presta a informar ao preso os responsveis por sua
priso, alm dos motivos da mesma, contendo o nome do condutor e das
testemunhas, sendo assinada pela autoridade. Ser entregue em 24 horas
da realizao da priso, mediante recibo. A entrega da nota de culpa de
vital importncia para a validade da priso. A nulidade que da decorre,
contudo, relativa, dependendo de demonstrao de prejuzo (inefccia
do direito ampla defesa e ao contraditrio, em face de no estar ciente
o conduzido dos motivos e das demais formalidades para a validade da
priso).
Remessa
autoridade
O auto de priso em fagrante, acompanhado de todas as oitivas colhidas,
ser encaminhado autoridade judicial competente em 24 horas da reali-
zao da priso e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado,
cpia integral Defensoria Pblica, no mesmo prazo.
PRISO PREVENTIVA
Conceito
a priso de natureza cautelar mais ampla, sendo uma efciente ferramen-
ta de encarceramento durante o inqurito policial e na fase processual. A
preventiva s se sustenta se presentes o lastro probatrio mnimo a indicar
a ocorrncia da infrao, os eventuais envolvidos, alm de algum motivo
legal que fundamente a necessidade do encarceramento. A decretao da
preventiva deve ser fundamentada na ideia de medida extrema, subsidi-
ria, residual, que s ter lugar quando no sufciente e adequada outra
medida cautelar diversa da priso (art. 319, CPP, com redao dada pela
Lei n. 12.403/2011), e presentes os pressupostos gerais de decretao de
medida cautelar dispostos no art. 282, do CPP (com redao dada pela Lei
n. 12.403/2011).
Pressupostos
especfcos
a) prova da existncia do crime;
b) indcios sufcientes da autoria.
As hipteses
de decretao
Alm dos pressupostos indicados, necessrio que se apresente o fator de
risco a justifcar a efetividade da medida. Vejamos assim quais os funda-
mentos legais para a preventiva:
a) garantia da ordem pblica: fliamo-nos corrente intermediria, con-
ferindo uma interpretao constitucional acepo da ordem pblica,
acreditando que a mesma est em perigo quando o criminoso simboliza
um risco, pela possvel prtica de novas infraes, caso permanea em
liberdade.
b) convenincia da instruo criminal: tutela-se a livre produo proba-
tria, impedindo que o agente comprometa de qualquer maneira a busca
da verdade.
c) garantia de aplicao da lei penal: evita-se a fuga do agente, que de-
seja eximir-se de eventual cumprimento da sano penal.
d) garantia da ordem econmica: visa a evitar que o indivduo, se solto
estiver, continue a praticar novas infraes afetando a ordem econmi-
ca.
PRISES
586
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
As hipteses
de decretao
e) descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de ou-
tras medidas cautelares (art. 282, 4, CPP, com redao dada pela Lei
n. 12.403/2011): trata-se de caso acrescentado ao CPP, em face do carter
subsidirio da priso preventiva (medida cautelar extrema). O legislador
reformador previu vrias medidas cautelares, menos gravosas ao direito de
liberdade do acusado (art. 319, CPP), que devem preferir priso preventiva
(medida residual, subsidiria) e que so impostas se atendidos os pressupos-
tos gerais do art. 282 do Cdigo. Uma vez descumprida, percebe-se que a
medida cautelar em tela pode no se revelar adequada ou sufciente ao caso,
admitindo-se a sua substituio ou cumulao com outra, ou em ltimo caso,
a decretao da preventiva, desde que o delito praticado comporte a medida,
j que, de regra, a preventiva s admitida para os crimes dolosos com pena
superior a quatro anos (art. 313, I, CPP).
Infraes que
comportam
a medida
Em regra, a preventiva tem cabimento na persecuo penal para apurao dos
crimes dolosos: (1) punidos com pena privativa de liberdade mxima superior
a 4 (quatro) anos; (2) se tiver sido condenado por outro crime doloso, em
sentena transitada em julgado, ressalvado o perodo depurador da reincidn-
cia; e (3) se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher,
criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com defcincia, para garantir
a execuo das medidas protetivas de urgncia.
admitida a decretao da preventiva se existe dvida sobre a identidade e o
agente no oferece elementos para esclarec-la, bem como se for descumprida
medida cautelar substitutiva, presentes as condies legais (art. 312, CPP)
No distingue mais o CPP os crimes apenados com recluso ou deteno, nem
tem mais importncia a circunstncia relativa a ser o ru vadio.
Decretao
e sistema
recursal
O juiz pode decretar a priso preventiva de ofcio (se existente ao penal);
atendendo a requerimento do MP, do querelante ou do assistente; ou provo-
cado por representao da autoridade policial. A preventiva ter cabimento
durante toda a persecuo, tanto nos crimes de ao pblica, quanto nos de
ao penal privada, desde que atendidos os requisitos legais. Nos Tribunais, a
medida poder ser tomada pelo relator, nos crimes de competncia originria.
A medida no poder ser executada em at cinco dias antes e quarenta e oito
horas depois das eleies.
Decretao
e sistema
recursal
Nada impede que uma vez relaxada a priso em fagrante, seja decretada, na
sequncia, a preventiva, se atendidas as exigncias para a decretao da me-
dida. Todavia, a preventiva absolutamente incompatvel com o instituto da
liberdade provisria, seja ela com ou sem fana, bem como com a aplicao
das medidas cautelares do art. 319, CPP, diante da sua residualidade.
As decises interlocutrias que versem sobre priso e liberdade so recorrveis
quando desfavorveis ao pleito carcerrio. Negando a liberdade, normalmente
so irrecorrveis, hiptese em que a defesa dever valer-se do habeas corpus.
Se o juiz de primeiro grau indeferir requerimento de priso preventiva, ou re-
vogar a medida, colocando o agente em liberdade, as duas decises podem ser
combatidas atravs do recurso em sentido estrito. J se o juiz nega o pedido
de revogao da preventiva, ou decreta a mesma, estas decises, por ausncia
de previso legal, no comportam recurso, cabendo a defesa invocar a ao
de habeas corpus. Se a deliberao do relator, nas hipteses de competncia
originria dos Tribunais, caber o recurso de agravo, no prazo de cinco dias,
ao teor do art. 39 da Lei n 8.038/1990.
587
Fundamen-
tao
O magistrado est obrigado a indicar no mandado os fatos que se subsumem
hiptese autorizadora da decretao da medida, sob pena de, no atendendo
exigncia constitucional, reconhecimento da ilegalidade da priso. Tem-se
admitido, contudo, que o juiz arrime a deciso com os fundamentos trazidos
na representao da autoridade policial ou na representao do Ministrio
Pblico. Faltando fundamentao e uma vez impetrado habeas corpus, no
haver a convalidao da preventiva e supresso da omisso pelas informa-
es prestadas pela autoridade ao Tribunal, pois a fundamentao deve existir
no momento em que a preventiva foi decretada.
Revogao
A priso preventiva movida pela clusula rebus sic stantibus, assim, se a
situao das coisas se alterar, revelando que a medida no mais necess-
ria, a revogao obrigatria, podendo, se adequado e necessrio, aplicar
medida cautelar em substituio, de acordo com o autorizativo do 5, do
art. 282, CPP (redao da Lei n. 12.403/2011). Deve o magistrado revogar
a medida, de ofcio, ou por provocao, sem a necessidade de oitiva prvia
do Ministrio Pblico. O promotor ser apenas intimado da deciso judicial,
para se desejar, apresentar o recurso cabvel espcie. Todavia, uma vez
presentes novamente os permissivos legais, nada obsta a que o juiz a decrete
novamente, quantas vezes se fzerem necessrias.
Apresentao
espontnea
A apresentao espontnea do agente autoridade ilide a priso em fagran-
te, por ausncia de previso legal autorizando o fagrante nestas situaes.
Nada impede, uma vez presentes os requisitos legais, que se represente pela
decretao da priso preventiva, ou at mesmo pela temporria.
Preventiva X
excludentes
de ilicitude
Se pela anlise dos autos percebe-se que o agente atuou sob o manto de
uma excludente de ilicitude, a preventiva no ser decretada, podendo
ser concedida pelo juiz liberdade provisria, sem fiana, mediante termo
de comparecimento a todos os atos do processo sob pena de revoga-
o (pargrafo nico, do art. 310, CPP, com redao dada pela Lei n.
12.403/2011).
PRISO TEMPORRIA
Conceito
A temporria a priso de natureza cautelar, com prazo preestabelecido de
durao, cabvel exclusivamente na fase do inqurito policial ou procedi-
mento investigativo equivalente, objetivando o encarceramento em razo
das infraes seletamente indicadas na legislao.
Decretao
A priso temporria est adstrita clusula de reserva jurisdicional, e, em
face do disposto no art. 2 da Lei n 7.960/1989, somente pode ser decretada
pela autoridade judiciria, mediante representao da autoridade policial ou
requerimento do Ministrio Pblico. A temporria no pode ser decretada de
ofcio pelo juiz, pressupondo provocao.
Cabimento
essencial a presena do fumus commissi delicti e do periculum libertatis
para que a medida seja decretada, aplicando-se o critrio de proporcionali-
dade estampado nos incisos I e II, do art. 282, do CPP (redao da Lei n.
12.403/2011). O art. 1 da Lei n 7.960/1989 trata da matria, admitindo a
temporria nas seguintes hipteses:
PRISES
588
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
Cabimento
(inc. I) quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial;
(inc. II) quando o Indiciado no tiver residncia fxa ou no fornecer ele-
mentos ao esclarecimento de sua identidade;
(inc. III) quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova
admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos
seguintes crimes: a) homicdio doloso; b) sequestro ou crcere privado; c)
roubo; d) extorso; e) extorso mediante sequestro; f) estupro; g) atentado
violento ao pudor; h) rapto violento; i) epidemia com resultado de morte;
j) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal
qualifcado pela morte; l) quadrilha ou bando; m) genocdio, em qualquer
de suas formas tpicas; n) trfco de drogas; o) crimes contra o sistema
fnanceiro; p) os crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, trfco,
tortura e terrorismo, mesmo os no contemplados no rol do art. 1 da Lei
n. 7.960/1989, por fora do 4 do art. 2 da Lei n. 8.072/1990 (Lei de
Crimes Hediondos), so suscetveis de priso temporria.
A grande discusso sobre o cabimento da temporria diz respeito ao preen-
chimento dos elementos que justifquem a decretao da medida. So diver-
sas as correntes sobre o tema, prevalecendo a que admite a temporria com
base no inciso III obrigatoriamente, pois ele materializaria a fumaa do bom
direito para a decretao da medida (fumus commissi delicti), e, alm dele,
uma das hipteses dos incisos I ou II: ou imprescindvel para as investi-
gaes, ou o indiciado no possui residncia fxa, ou no fornece elementos
para a sua identifcao.
Prazos
Regra geral: 5 dias, prorrogveis por mais 5 dias em caso de comprovada
e extrema necessidade;
Crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, trfco, terrorismo e tor-
tura (pargrafo 4, art. 2, Lei n 8.072/1990): o prazo da priso tempor-
ria de 30 dias, prorrogveis por mais 30 dias, em caso de comprovada e
extrema necessidade.
A prorrogao pressupe requerimento fundamentado, cabendo ao magis-
trado deliberar quanto a sua admissibilidade. No cabe prorrogao de of-
cio. Na prorrogao, deve o magistrado ouvir o MP quando o pedido for
realizado pela autoridade policial.
Procedimento
a) O juiz provocado pela autoridade policial, mediante representao, ou
por requerimento do Ministrio Pblico;
b) O juiz, apreciando o pleito, tem 24 horas para, em despacho fundamen-
tado, decidir sobre a priso, ouvindo para tanto o MP, nos pedidos origi-
nrios da polcia;
c) Decretada a priso, o mandado ser expedido em duas vias, sendo que
uma delas, que ser entregue ao preso, serve como nota de culpa;
d) Efetuada a priso, a autoridade policial informar o preso dos direitos
assegurados na CF;
e) Durante o prazo da temporria, pode o juiz, de ofcio, a requerimento
do MP ou defensor, determinar que o preso lhe seja apresentado, soli-
citar informaes e esclarecimentos da autoridade policial e submet-lo
a exame de corpo de delito ( 3, art. 2).
f) Decorrido o prazo legal o preso deve ser posto imediatamente em liber-
dade, salvo se for decretada a preventiva.
589
Priso
decorrente
da deciso
de pronncia
Cabe ao juiz, pronunciando o ru, sendo o crime afanvel, arbitrar o va-
lor da fana para concesso ou manuteno da liberdade provisria, sem
prejuzo da admissibilidade da liberdade provisria sem fana e/ou com
aplicao de outra medida cautelar diversa da priso (art. 319, do CPP, com
redao dada pela Lei n.12.403/2011). Neste ltimo caso, ter que ouvir o
MP ( 2, art. 413, CPP) e/ou a parte afetada pela cautelar, oportunizando o
contraditrio prvio, salvo em situao de urgncia ou quando houver risco
de inefccia da medida.
O juiz decidir, motivadamente, no caso de manuteno, revogao ou
substituio da priso ou medida restritiva de liberdade anteriormente de-
cretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretao
da priso ou imposio de qualquer das medidas previstas no Ttulo IX deste
Cdigo ( 3, art. 413, CPP).
Exige-se do magistrado a fundamentao da gesto do crcere ou da
liberdade provisria, e a pronncia o momento para reafirmar os moti-
vos j existentes, ou detectar as razes que apareceram para decretao
prisional, que nesta hiptese, no mais se justifica pelos maus antece-
dentes ou pela reincidncia, que ficam absolutamente superados (Lei n.
11689/20008), substitudos pela presena ou no dos fundamentos da
priso preventiva. Logo, priso decorrente de pronncia, propriamente
dita, acabou.
Priso
decorrente
de sentena
condenatria
recorrvel
O pargrafo nico do art. 387, CPP (em virtude da Lei n. 11.719/08), dispe
que na sentena condenatria o juiz decidir, fundamentadamente, sobre a
manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra
medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser
interposta.
Cabendo liberdade provisria, dever conced-la, com ou sem fana, po-
dendo ainda aplicar medida cautelar diversa da priso, inclusive de forma
cumulada, na forma do art. 319, do CPP (com redao dada pela Lei n.
12.403/2011), cujo rol no taxativo.
Se o ru responde ao processo em liberdade, a justifcao da priso tambm
de rigor, e o mvel passa a ser basicamente a presena ou no dos funda-
mentos da preventiva, j que os maus antecedentes e a reincidncia como
base para priso foram revogados.
Priso
domiciliar
A priso domiciliar decretada em substituio da preventiva, sempre por
ordem judicial. Consiste no recolhimento do indiciado ou do acusado em
sua residncia, s podendo dela se ausentar por ordem do juiz. Para seu
deferimento se exige prova idnea evidenciando a situao especfca que
a autorize.
Nos termos do art. 318, do CPP, o juiz poder substituir a preventiva pela
priso domiciliar quando o agente: (1) contar com mais de oitenta anos; (2)
estiver extremamente debilitado por motivo de doena grave; (3) for impres-
cindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou
com defcincia; e (4) for gestante a partir do stimo ms de gestao ou se
sua gravidez for de alto risco.
PRISES
590
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
PRISO ADMINISTRATIVA
A priso administrativa no encontra mais sede no Direito Processual Penal brasileiro. Com o
advento da Lei n. 12.403/2011, os artigos 319 e 320, do CPP, no cuidam mais desse instituto,
mas da possibilidade de imposio de outras medidas cautelares diversas da priso. Se havia
dvida a respeito da sobrevivncia da priso administrativa depois da Constituio do Brasil de
1988, com a reforma processual penal foi ela banida do sistema.
PRISO CIVIL
A priso decretada na esfera cvel, ao que ocorre com o inadimplente voluntrio e inescus-
vel de alimentos e com o depositrio infel (art. 5, LXVII, CF), deve ser cumprida em seo
especial de Cadeia Pblica, na forma do art. 201, da Lei de Execuo Penal. O juiz cvel
determinar as providncias necessrias ao seu cumprimento, requisitando, por mandado,
autoridade policial.
PRISO PARA AVERIGUAES
Instrumento utilizado como forma manifesta de constrangimento, implicava no arrebatamento
de pessoas pelos rgos de investigao, que eram literalmente presas, para aferir a vincu-
lao das mesmas a uma infrao, ou para investigar a sua vida pregressa. Esta priso para
averiguao de todo ilegal, caracterizando abuso de autoridade.
16. SMULAS APLICVEIS
16.1. STJ
21. Pronunciado o ru, fca superada a alegao do constrangimento ilegal da priso por excesso
de prazo na instruo.
419. Descabe a priso civil do depositrio judicial infel
16.2. STF
4. No perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado Ministro de Estado (cancelada).
145. No h crime, quando a preparao do fagrante pela polcia torna impossvel a sua consu-
mao.
397. O poder de polcia da cmara dos deputados e do senado federal, em caso de crime cometido
nas suas dependncias, compreende, consoante o regimento, a priso em fagrante do acusa-
do e a realizao do inqurito.
717. No impede a progresso de regime de execuo da pena, fxada em sentena no transitada
em julgado, o fato de o ru se encontrar em priso especial.
Sumla Vinculante n 11.
S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de
perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justifca-
da a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal
do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere,
sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
591
Sumla Vinculante n 25.
ilcita a priso civil de depositrio infel, qualquer que seja a modalidade do depsito.
17. INFORMATIVOS RECENTES
17.1. STJ
HC. Priso preventiva. Garantia. Ordem pblica.
A Turma conheceu parcialmente da ordem de habeas corpus e, nessa parte, denegou-a ao entendimento de
que o pedido de trancamento da ao penal fundado na irregularidade e ilicitude dos procedimentos
realizados durante a investigao, alm de ausncia de justa causa para a instaurao de persecutio
criminis, no foi sequer suscitado no Tribunal de origem, fcando impedido este Superior Tribunal de
examinar tal questo sob pena de supresso de instncia. No que se refere alegada falta de fundamentao
da priso preventiva, o min. rel. destacou que, na hiptese, a priso est satisfatoriamente fundamentada na
garantia da ordem pblica. A priso preventiva justifca-se desde que demonstrada sua real necessidade com a
satisfao dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP, no bastando a mera explicitao textual de tais
requisitos. No se exige, contudo, fundamentao exaustiva, sendo sufciente que o decreto constritivo, ainda
que de forma sucinta, analise a presena, no caso, dos requisitos legais da priso preventiva. Assim, o STF
tem reiteradamente reconhecido como ilegais as prises preventivas decretadas, por exemplo, com base na
gravidade abstrata do delito, na periculosidade presumida do agente, no clamor social decorrente da prtica da
conduta delituosa, ou, ainda, na afrmao genrica de que a priso necessria para acautelar o meio social.
Mas, na hiptese, o paciente acusado de pertencer faco criminosa cuja atuao controla o trfco de
entorpecentes de dentro dos presdios e ordena a prtica de outros crimes como roubos e homicdios, tu-
do de forma organizada. De fato, a periculosidade do agente para a coletividade, desde que comprovada
concretamente, apta a manuteno da restrio de sua liberdade. HC 134.340, Rel. Min. Felix Fischer,
j. 9.3.10. 5 T. (Info 426)
Lei Maria da Penha. Ameaa. Leso corporal.
In casu, o ora paciente foi preso em fagrante, sendo denunciado por, supostamente, ter ameaado de morte,
por duas vezes, e agredido fsicamente sua ex-companheira (arts. 129, 9, e 147 c/c 71, todos do CP). O
juiz singular deferiu-lhe a liberdade provisria, entendendo ausentes os requisitos que autorizam a custdia
preventiva, ressaltando mostrar-se sufciente a aplicao de medidas protetivas. O tribunal a quo, ao julgar
o recurso em sentido estrito do MP, restabeleceu a priso provisria do paciente, entendendo-a necessria em
razo de sua periculosidade. Destacou que ele havia ameaado a vtima anteriormente e vinha comportando-se
de maneira inadequada, levando o flho de ambos fora, alm de no comprovar trabalho lcito. Ressaltou
a existncia de registro anterior pelo cometimento de violncia contra outra vtima. Nesta superior instncia,
contudo, entendeu-se que no se justifca a custdia cautelar do paciente, pois no se logrou demonstrar, de
forma concreta, que sua liberdade oferea risco ordem pblica. Salientou-se que, embora haja informao
de que o paciente j havia proferido ameaas contra a ex-companheira, o prprio magistrado sentenciante
entendeu desnecessria a priso provisria, fxando medidas protetivas que se revelam sufcientes para garantir
a segurana da vtima. Destacou-se que o paciente j se encontra em liberdade h mais de um ano e no h
notcia de que tenha descumprido tais determinaes. Destarte, inexistindo descumprimento de medidas
protetivas, a hiptese em questo no se enquadra naquelas que admitem a decretao de priso preven-
tiva, notadamente porque os delitos imputados ao paciente so punidos com pena de deteno. Assim,
tratando-se de crimes punidos com tal pena, no sendo o paciente vadio e inexistindo dvida sobre sua
identidade, condenao anterior ou descumprimento de medidas protetivas, torna-se injustifcvel sua
custdia cautelar. Diante disso, a Turma concedeu a ordem. HC 151.174, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, j. 20.4.10. 6 T. (Info 431)
Preventiva. Adulterao. Alimento. Interdio. Empresa.
A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para revogar a priso preventiva de paciente denunciado pela
suposta prtica do delito tipifcado no art. 272 do CP (adulterao de produto alimentcio destinado a consumo,
PRISES
592
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
tornando-o nocivo sade). Segundo a min. rel., no mais subsiste o fundamento relativo necessidade de
garantia da ordem pblica, tendo em vista que a empresa de laticnios da qual o denunciado proprie-
trio j foi interditada pelas autoridades sanitrias. HC 177.036, rel. Min. Maria T. A. Moura, j. 7.10.10.
6 T. (Info 450)
Priso preventiva. Condies favorveis.
Para o min. rel., as condies pessoais favorveis no tm o condo de, por si ss, garantir a revogao
da priso preventiva, se h nos autos elementos hbeis a recomendar a manuteno da custdia. Alm
disso, ao contrrio do que afrma a impetrao, no caso dos autos, a priso preventiva est satisfatoriamente
fundamentada na garantia da ordem pblica, tendo em vista a periculosidade do paciente, evidenciada no s
na gravidade do crime, mas tambm em razo do modus operandi de sua conduta criminosa que, tal como
praticada, extrapola o convencional. Ressalta que, segundo consta dos autos, o paciente vem cometendo crimes
sexuais contra menores e, entre elas, sua prpria flha. Da ter sido denunciado como incurso nas sanes do art.
214 c/c o 224, a; 213 c/c 224, a, e 226, II, por vrias vezes, na forma do art. 71, todos do CP (antiga redao).
Ademais, consta tambm dos autos que o paciente vem promovendo diversas ameaas contra os familiares
das vtimas, o que fundamento sufciente para manuteno da segregao cautelar, uma vez que h concreta
possibilidade de ameaa contra a vtima e testemunhas. Diante do exposto, a Turma denegou a ordem. HC
155.702, Rel. Min. Felix Fischer, j. 20.4.10. 5 T. (Info 431)
Priso preventiva. Destempo. Motivao idnea.
In casu, o TJ manteve priso preventiva decretada em desfavor do recorrente, denunciado pela suposta pr-
tica de duas tentativas de homicdio qualifcado e trfco de drogas, em 12.2.2008. Sucede que a determinao
da priso preventiva somente ocorreu em 27.11.2009, por ocasio do recebimento de denncia, tendo em
vista que houve idas e vindas dos autos da ao penal, com as manifestaes de juzes e um promotor sobre
no se tratar de crime doloso contra vida. Para a min. rel., importante ter presente que os fundamentos
para priso preventiva necessitam de concretizao e devem ser atuais ao tempo dos fatos, sob pena de
degenerarem em arbtrio. Observa que, no caso dos autos, entre o suposto delito e o advento da segregao,
no houve ocorrncias a indicar riscos para o processo ou para a ordem pblica. Ademais, segundo a min. rel.,
a medida acautelatria prisional teve como foco a gravidade dos fatos e a circunstncia de o recorrente
no residir no distrito da culpa, portanto, careceu de motivao idnea. Destacou ainda, no ser possvel
o tribunal a quo acrescentar novos fundamentos queles j lanados pelo juiz por ocasio da decretao da
priso preventiva. Diante do exposto, a Turma concedeu a ordem. HC 172.727, rel. Min. Maria T. A. Moura,
j. 19.8.10. 6 T. (Info 443)
Priso preventiva. Governador. Garantia. Ordem pblica.
Trata-se de inqurito requerido pelo procurador-geral da Repblica e por subprocuradora-geral da Repblica
com base no art. 312 do CPP no qual o min. rel. decretou a priso preventiva do governador do Distrito Federal
e de outras cinco pessoas, para garantia da ordem pblica e por convenincia da instruo criminal. Investiga-
-se, entre outros, a suposta prtica dos crimes de falsidade ideolgica de documento privado (art. 299 do CP)
e de corrupo de testemunha (art. 343 do mesmo cdigo) em coautoria. Nessas situaes, segundo o min.
rel., a lei penal autoriza a decretao de priso preventiva, para que a aplicao da lei penal no fque
comprometida. O Min. Nilson Naves posicionou-se contrrio decretao da priso preventiva e, em preli-
minar, sustentou que o STJ s poderia adotar a medida contra o governador se houvesse, antes, autorizao da
Cmara Legislativa do Distrito Federal (art. 60, XXIII, da Lei Orgnica do Distrito Federal). Diante disso, a
Corte Especial, por maioria, rejeitou a preliminar levantada pelo Min. Nilson Naves de impossibilidade
de apreciao pelo STJ em face da ausncia de autorizao legislativa. No mrito, por maioria, fcou refe-
rendada a deciso do min. rel. de decretao da priso preventiva. Inq 650, Rel. Min. Fernando Gonalves, j.
11.2.10. Corte Especial. (Info 422)
Priso preventiva. Infuncia. Testemunhas.
Trata-se de paciente pronunciado pela suposta prtica dos crimes previstos no art. 121, 2, I e IV, art. 211, am-
bos do CP, e art. 14 da Lei 10.826/03. No momento da pronncia, tambm foi decretada sua priso preventiva por
593
convenincia da instruo criminal, visto que o paciente estaria infuenciando as testemunhas. Para o min. rel.,
em se tratando de processo de competncia do Jri, essas testemunhas podero vir a ser chamadas para
depor em plenrio. Ademais, explica que h provas nos autos que indicam a existncia de infuncia do
acusado no depoimento das testemunhas, o que sufciente para motivar sua segregao provisria como
garantia da regular instruo do feito. Quanto aos argumentos da impetrao sobre as condies pessoais
favorveis ao paciente, o min. rel. entende que elas no so garantidoras de eventual direito subjetivo liberdade
provisria, quando a necessidade da priso recomendada por outros elementos, como na hiptese dos autos.
Diante do exposto, a Turma denegou a ordem. HC 177.774, rel. Min. Gilson Dipp, j. 7.10.10. 5 T. (Info 450)
Priso preventiva. Requisitos autorizadores.
Trata-se de habeas corpus contra deciso proferida pelo tribunal a quo que proveu o recurso do MP, revogan-
do o relaxamento da priso cautelar por entender que a ausncia de advogado na lavratura do auto de priso em
fagrante no enseja nulidade do ato. Alegam os impetrantes no haver justifcativa para a mantena do paciente
sob custdia, uma vez que, aps efetuada a priso, foi-lhe negado o direito de comunicar-se com seu advogado,
o que geraria sim nulidade na lavratura do auto de priso. Alm disso, sustentam inexistirem os pressupostos
autorizadores da priso preventiva. A Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu parcialmente a ordem pelos
fundamentos, entre outros, de que a jurisprudncia do STF, bem como a do STJ, reiterada no sentido de
que, sem que se caracterize situao de real necessidade, no se legitima a privao cautelar da liberdade
individual do indiciado ou do ru. Ausentes razes de necessidade, revela-se incabvel, ante a sua excepcio-
nalidade, a decretao ou a subsistncia da priso cautelar. Ressaltou-se que a privao cautelar da liberdade
individual reveste-se de carter excepcional, sendo, portanto, inadmissvel que a fnalidade da custdia provisria,
independentemente de qual a sua modalidade, seja deturpada a ponto de confgurar antecipao do cumprimento
da pena. Com efeito, o princpio constitucional da presuno de inocncia se, por um lado, no foi violado diante
da previso no nosso ordenamento jurdico das prises cautelares, por outro no permite que o Estado trate como
culpado aquele que no sofreu condenao penal transitada em julgado. Dessa forma, a privao cautelar do di-
reito de locomoo deve-se basear em fundamento concreto que justifque sua real necessidade. Desse modo, no
obstante o tribunal de origem ter agido com acerto ao declarar a legalidade da priso em fagrante, assim
no procedeu ao manter a custdia do paciente sem apresentar qualquer motivao sobre a presena dos
requisitos ensejadores da priso preventiva, mormente quando suas condies pessoais o favorecem, pois
primrio e possui ocupao lcita. HC 155.665, rel. Min. Laurita Vaz, j. 2.9.10. 5 T. (Info 445)
Trfco. Associao. Priso preventiva.
A impetrao insurge-se, preliminarmente, contra a pendncia de dois processos sobre os mesmos fatos, pois
a priso em fagrante do paciente foi homologada por juiz da capital do estado-membro, enquanto as prises
temporria e a preventiva, com base em outro processo, deram-se em comarca do interior. Tambm, debate a
necessidade da priso preventiva do paciente, acusado de ser integrante de quadrilha de trfco. Noticiam os
autos tratar-se de organizao criminosa com sofsticado esquema de distribuio de drogas, tendo sido apre-
endido signifcativo volume de entorpecentes, alm de dinheiro e veculos utilizados como pagamento da subs-
tncia ilcita. Isso posto, esclarece a min. rel. que no pendem mais os processos perante juzos distintos, visto
que o juiz da capital enviou os autos ao juzo prevento da comarca, de onde partiu ordem para interceptao
telefnica. Mediante essa interceptao, identifcou-se a atuao delitiva do grupo em municpios da mesma
regio. Da, observa a min. rel. que se leva em conta, no caso dos autos, a proximidade entre as comarcas, para
reconhecer que no houve violao do Juzo Natural. Ressalta ainda que, diante das circunstncias de gravi-
dade concreta, como na hiptese dos autos, a jurisprudncia tem admitido a priso provisria para garantia da
ordem pblica. Por fm, assevera que os bons antecedentes, residncia fxa no distrito da culpa, nas situaes
em comento, no so aptas para garantir a desconstituio de priso preventiva. Diante do exposto, a Turma
denegou a ordem. HC 150.187, rel. Min. Maria Thereza da Assis Moura, j. 19.8.10. 6 T. (Info 443)
17.2. STF
Priso cautelar: excesso de prazo e nova decretao
O relaxamento de priso preventiva, por excesso de prazo, no impede sua decretao por outros fun-
damentos explicitados na sentena. Com base nessa orientao, a Turma, por maioria, indeferiu habeas
PRISES
594
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
corpus em que se pleiteava o direito de recorrer em liberdade. No caso, o paciente, preso em fagrante delito
por transportar e trazer consigo substncias entorpecentes, tivera sua constrio relaxada em virtude do excesso
de prazo. Aps a prolao da sentena condenatria (Lei 11.343/06, arts. 33 e 35), o juiz decretara nova segre-
gao cautelar, invocando os fundamentos do art. 312 do CPP. A impetrao sustentava a falta de motivao
da custdia, bem como a ausncia dos seus pressupostos autorizadores. Reputou-se que o ru, por ostentar a
suposta condio de lder de grupo de trfco, se solto, representaria fundado risco ordem pblica e que, por
se tratar de crime hediondo, caberia ao magistrado, motivadamente, decidir sobre eventual direito de o senten-
ciado recorrer em liberdade. Vencido o Min. Marco Aurlio, que deferia a ordem por entender que essa nova
priso, com aparncia de cautelar, confguraria execuo precoce da pena imposta. Reputava no ser possvel,
num mesmo processo, considerado o mesmo quadro, ter-se novamente uma priso, uma vez reconhecido o an-
terior excesso de prazo, o qual seria defnitivo e no se interrompera com a liberdade do acusado. HC 103881,
rel. Min. Dias Toffoli, 31.8.2010. 1 T. (Info 598)
HC 98.006-SP. Rel. Min. Ayres Britto
Habeas corpus. Priso preventiva. Increpaes de formao de quadrilha e estelionato. Decreto de priso
que faz mera referncia s expresses do art. 312 do CPP. Falta de fundamentao real da ordem de priso.
Excesso de prazo. Tese no enfrentada pelas instncias precedentes. Ordem parcialmente conhecida e, nes-
sa extenso, concedida. 1. No cabe ao STF examinar a tese do excesso de prazo na custdia cautelar
do paciente. Isso porque se trata de uma matria que no foi apreciada pelo STJ. Pior: nem sequer
passou pelo crivo do TJ/SP, instncia judicante que se limitou a examinar os fundamentos da priso
processual do paciente. O que impede o julgamento do tema diretamente por esta nossa Corte, pena
de indevida supresso de instncia. 2. Em matria de priso provisria, a garantia da fundamentao das
decises judiciais implica a assuno do dever da demonstrao de que o aprisionamento satisfaz pelo me-
nos um dos requisitos do art. 312 do CPP. Sem o que se d a inverso da lgica elementar da Constituio,
segundo a qual a presuno de no culpabilidade prevalece at o momento do trnsito em julgado da senten-
a penal condenatria. 3. No caso, tenho por desatendido o dever jurisdicional de fundamentao real das
decises. que a ordem constritiva est assentada, to somente, na reproduo de algumas das expresses
do art. 312 do CPP. Pelo que no se enxerga no decreto de priso o contedo mnimo da garantia da funda-
mentao real das decises judiciais. Garantia constitucional que se l na segunda parte do inc. LXI do art.
5 e na parte inicial do inc. IX do art. 93 da Constituio e sem a qual no se viabiliza a ampla defesa nem
se afere o dever do juiz de se manter equidistante das partes processuais em litgio. Noutro falar: garantia
processual que junge o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e propicia s partes conhecer
os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido. 4. Pedido parcialmente conhecido e,
nessa extenso, concedido para cassar a ordem de priso. (Info 573)
Gravidade em abstrato do delito e priso preventiva
Ante o empate na votao, a Turma deferiu habeas corpus para que a paciente aguarde em liberdade o
encerramento da ao penal, ressalvada a possibilidade de nova decretao de priso de natureza cautelar,
se necessria. Na espcie, a paciente e o corru foram presos em fagrante pela suposta prtica do delito
previsto no art. 121, 2, I, III e IV, e no art. 211, ambos do CP. Asseverou-se que a priso da paciente
fora decretada tendo por nico fundamento a gravidade em abstrato do delito. Consignou-se que tal
justifcativa somada hipottica periculosidade do agente no demonstradas nos autos no autori-
zariam por si ss a custdia cautelar, consoante reiterado pela jurisprudncia da Corte. Vencidos os mins.
Ellen Gracie e Ayres Britto que indeferiam a ordem, por considerarem que a deciso do magistrado estaria
devidamente fundamentada. A Min. Ellen Gracie observava que o delito hediondo teria sido praticado com
extrema crueldade e que o juiz circunstanciara, inclusive, as condies em que perpetrado. O Min. Ayres
Britto entendia que fora consubstanciado um juzo de alta periculosidade da r quanto ao modo de execuo
de crime, e que o magistrado fzera o vnculo entre a garantia da ordem pblica e a necessidade de acaute-
lamento do meio social no caso concreto. Ressaltava, ainda, o fato de o juzo de periculosidade que teria
relao com o acautelamento do meio social, portanto, com o pressuposto da ordem pblica de que trata o
art. 312 do CPP ser exatamente aquele sobre a gravidade no modo de execuo do delito. HC 95460, rel.
Min. Joaquim Barbosa, 31.8.2010. 2 T. (Info 598)
595
Priso cautelar e fuga
A Turma indeferiu habeas corpus no qual se alegava falta de fundamentao da deciso que determinara a
segregao cautelar do paciente. Esclareceu-se que os diversos registros atinentes gravidade do delito, ao
clamor pblico, insegurana do meio social e credibilidade das instituies afastar-se-iam da jurisprudncia
consolidada pela Corte, em tema de fundamento apto a embasar as denominadas prises processuais. Todavia,
asseverou-se que, da leitura dos demais argumentos, apontados pelo juzo, constatar-se-ia a existncia de fatos
concretos que justifcariam a custdia, tanto para garantir a aplicao da lei penal, como para resguardar a
ordem pblica. No obstante destacando entendimento da Turma no sentido de que a simples fuga no
justifcaria, per se, a determinao da priso provisria, consignou-se que, conforme os motivos do men-
cionado decreto, fora demonstrada inequvoca inteno de o paciente se furtar aplicao da lei penal,
pois estaria foragido antes mesmo da expedio do decreto prisional. Enfatizou-se que a fuga ocorrera
antes mesmo de decretada, e no para impugnar deciso constritiva tida por ilegal, sendo, por isso, causa
idnea a ensejar a segregao cautelar. Asseverou-se que o decreto de priso preventiva tambm se baseara
na necessidade de colocar a salvo a ordem pblica, patente a confgurao do periculum libertatis. Constatou-
-se, ademais, a indicao de fatos concretos que justifcariam o alegado risco tambm para a tranquilidade e a
paz do meio social. Assentou-se, portanto, que o paciente fora conduzido ao crcere por questes instrumentais
devidamente justifcadas, razo de ser da priso preventiva. HC 101206, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.8.2010.
2 T. (Info 596)
Priso cautelar e fundamentao
A Turma, por maioria, desproveu recurso ordinrio em habeas corpus para manter a priso cautelar do
paciente. Na espcie, preso em fagrante e condenado pena de 5 anos e 4 meses de recluso, em regime
inicial fechado, pela prtica do delito de roubo duplamente qualifcado, o paciente permanecera custodiado
com o advento da sentena condenatria. Reputou-se que o juzo sentenciante teria mantido a priso em
fagrante lastreado em motivao idnea, com o objetivo de resguardar a ordem pblica e a aplicao
da lei penal. Considerou-se o fato de o recorrente haver permanecido preso durante todo o processo
como elemento a corroborar a mantena do decreto. Vencido o Min. Marco Aurlio, que provia o recurso
por entender que o fundamento alusivo necessidade de garantia da aplicao da lei penal no estaria satis-
feito, pois baseado na presuno de culpa do recorrente, bem como que o simples fato de haver permanecido
preso durante o processo no se prestaria como justifcativa para a manuteno da cautelar. Em seguida,
concedeu-se habeas corpus de ofcio, ante o empate na votao, para determinar ao juzo das execues
que verifque a possibilidade de progresso de regime, tendo em vista que a priso em fagrante teria ocorri-
do em 5.2.2009, portanto, passado mais de um sexto da pena no transitada em julgado. RHC 103744, red.
p/ac. Min. Dias Toffoli, 31.8.2010. 1 T. (Info 598)
Priso cautelar: fundamentao e cota ministerial
A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se questionava decreto de priso preventiva expedido
contra acusado pela suposta prtica dos crimes de adulterao de combustveis e falsidade ideolgica. A impe-
trao sustentava a inobservncia dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, bem como argumentava que o
decreto prisional teria adotado como razo de decidir apenas o pedido ministerial. Entendeu-se, primeiramente,
que, muito embora a sucinta ordem judicial tivesse adotado como fundamentao o requerimento do
Ministrio Pblico, sem, entretanto, transcrev-lo, a constrio cautelar teria sido baseada em fatos
concretos, portanto, em conformidade com o citado dispositivo legal. Consignou-se estar evidenciado que
o paciente e seu scio na empresa seriam contumazes na comercializao clandestina de combustveis adulte-
rados. Enfatizou-se, ademais, a fuga do paciente em momento anterior ao decreto prisional. Salientou-se, por
fm, que as condies subjetivas favorveis ao paciente no obstariam a segregao cautelar. Vencido o Min.
Marco Aurlio, que, ao aduzir a excepcionalidade da custdia preventiva, deferia o writ por considerar que o
decreto atacado baseara-se em meras presunes, tanto em relao culpa do acusado quanto em relao sua
possibilidade de fuga. HC 102864, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 3.8.2010. 1 T. (Info 594)
Priso preventiva e mudana de domiclio
A simples mudana, para o exterior, de domiclio ou residncia de indiciado, com a devida comunicao
autoridade competente, no justifca, por si s, a priso preventiva. Com base nesse entendimento, a 2
PRISES
596
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
Turma, concedeu habeas corpus a acusada por suposto crime de estelionato na modalidade emisso de che-
que sem fundo cuja segregao cautelar tivera como exclusivo fundamento o fato de ela haver se mudado para
outro pas por efeito de casamento. Considerou-se no se estar diante de nenhuma das hipteses enquadradas
no art. 312 do CPP. HC 102460, rel. Min. Ayres Britto, 23.11.2010. 2 T. (Info 610)
HC 94.179-PE. Rel. Min. Gilmar Mendes
Habeas Corpus. 2. Priso Preventiva. Decreto que, a ttulo da ordem pblica, baseia-se na gravidade do fato e
na possibilidade de reiterao delitiva. Inadmissibilidade. 3. A priso preventiva, pela excepcionalidade que
a caracteriza, pressupe deciso judicial devidamente fundamentada, amparada em elementos concre-
tos que justifquem a sua necessidade, no bastando aludir-se a qualquer das hipteses do art. 312 do
CPP. 4. Constrangimento ilegal confgurado. 5. Ordem concedida para tornar defnitiva a liminar. (Info 595)
HC 95.653-BA. Rel. Min. Gilmar Mendes
Habeas Corpus. 2. Homicdio qualifcado. 3. Priso Preventiva. Decreto que, a ttulo da ordem pblica e da
convenincia da instruo criminal, baseia-se no clamor pblico causado pela gravidade do fato. Inadmis-
sibilidade. 4. A priso preventiva, pela excepcionalidade que a caracteriza, pressupe deciso judicial
devidamente fundamentada, amparada em elementos concretos que justifquem a sua necessidade, no
bastando aludir-se a qualquer das hipteses do art. 312 do CPP. 5. Constrangimento ilegal confgurado. 6.
Ordem concedida para tornar defnitiva a liminar. (Info 595)
HC 98.781-PA. Rel. Min. Ellen Gracie
Direito processual penal. Habeas corpus. Priso preventiva. Garantia da ordem pblica e convenincia da
instruo criminal. Circunstncias pessoais favorveis. Insufcincia. Excesso de prazo. Processo complexo.
Imputao criminosa. Fatos e provas. Extenso de benefcio concedido a corru. Competncia. Denegao
da ordem. 1. Conforme deciso proferida pelo magistrado de primeira instncia, verifco que a constrio
cautelar do paciente, ao que me parece, foi sufcientemente fundamentada, j que, diante do conjunto pro-
batrio dos autos da ao penal, a decretao da priso preventiva se justifca para a garantia da ordem
pblica e para convenincia da instruo criminal, nos termos do art. 312 do CPP. 2. A decretao da priso
cautelar, na realidade, se baseou em fatos concretos observados pelo Juiz de Direito na instruo processual,
notadamente a periculosidade do paciente, no s em razo da gravidade do crime perpetrado, mas tambm
pelo modus operandi da empreitada criminosa. 3. A circunstncia de o paciente ser primrio, ter bons
antecedentes, trabalho e residncia fxa, evidncia, no se mostra obstculo ao decreto de priso pre-
ventiva, desde que presentes os pressupostos e condies previstas no art. 312 do CPP (HC 83148). 4.
H elementos, nos autos, indicativos da complexidade do processo, que envolve 8 (oito) acusados, que teve
necessidade de expedio de carta precatria, alm de renovao de diligncias em razo de informao
de mudanas de endereo; e que existem acusados que se encontram foragidos, tendo seus processos sido
suspensos, o que justifca a demora na formao da culpa. 5. Esta Corte tem orientao pacfca no sentido
da incompatibilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas
(HC 89877), no podendo o remdio constitucional do habeas corpus servir como espcie de recurso
que devolva completamente toda a matria decidida pelas instncias ordinrias ao STF. 6. A deciso objeto
do pedido de extenso foi proferida pelo TJ/PA. Nesse diapaso, a jurisprudncia desta Corte Suprema j
assentou que competente para apreciar a extenso o rgo jurisdicional que concedeu o benefcio a outro
corru (HC 82582). 7. Habeas corpus denegado. (Info 573)
HC 99.210-MG. Rel. Min. Eros Grau
Habeas corpus. Processual penal. Priso preventiva. Garantia da ordem econmica. Desnecessidade. Exi-
gncia de base concreta. Magnitude da leso e referncia hipottica possibilidade de reiterao de infraes
penais. Fundamentos inidneos para a custdia cautelar. 1. Priso preventiva para garantia da ordem eco-
nmica. Ausncia de base ftica, visto que o paciente teve seus bens sequestrados, no possuindo dispo-
nibilidade imediata de seu patrimnio. 2. A magnitude da leso no justifca, por si s, a decretao da priso
preventiva. Precedentes. 3. Referncias meramente hipotticas possibilidade de reiterao de infraes
597
penais, sem dados concretos a ampar-las, no servem de supedneo priso preventiva. Precedentes.
Ordem deferida, a fm de cassar o decreto de priso cautelar. (Info 588)
HC 100.375-RJ. Red. p/ ac. : Min. Dias Toffoli
Habeas corpus. Processual penal. Priso preventiva mantida na sentena condenatria. Fundamentao id-
nea. Cautelaridade demonstrada. 1. A anlise da sentena condenatria autoriza o reconhecimento de que existe
fundamento sufciente para justifcar a privao processual da liberdade dos pacientes, porque revestida
da necessria cautelaridade, no sendo sufcientes os argumentos da impetrao para justifcar a revogao
daquela priso. 2. Habeas corpus denegado. (Info 579)
HC 100.395-SP. Rel. Min. Gilmar Mendes
Habeas corpus. 2. Priso preventiva. Insubsistncia dos requisitos autorizadores da segregao cautelar. A
priso preventiva, pela excepcionalidade que a caracteriza, pressupe deciso judicial devidamente fun-
damentada, amparada em elementos concretos que justifquem a sua necessidade, no bastando apenas
aludir-se a qualquer das previses do art. 312 do CPP. 4. Constrangimento ilegal caracterizado. 5. Supera-
o da Smula 691/STF. 6. Ordem concedida. (Info 595)
HC 101.300-SP. Rel. Min. Ayres Britto
Habeas corpus. Roubo. Formao de quadrilha. Priso preventiva. Garantia da ordem pblica e aplicao da
lei penal. Priso preventiva embasada na contextura factual dos autos. Risco concreto de reiterao na prtica
delituosa. Acautelamento do meio social. Paciente que permaneceu foragido por mais de dois anos. Alegao de
falta de provas idneas para a condenao. Ordem denegada. 1. O conceito jurdico de ordem pblica no se
confunde com incolumidade das pessoas e do patrimnio (art. 144 da CF). Sem embargo, ordem pblica
se constitui em bem jurdico que pode resultar mais ou menos fragilizado pelo modo personalizado com
que se d a concreta violao da integridade das pessoas ou do patrimnio de terceiros, tanto quanto da
sade pblica (nas hipteses de trfco de entorpecentes e drogas afns). Da sua categorizao jurdico-po-
sitiva, no como descrio do delito nem cominao de pena, porm como pressuposto de priso cautelar;
ou seja, como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbao que j se lo-
calizam na gravidade incomum da execuo de certos crimes. No da incomum gravidade abstrata desse
ou daquele crime, mas da incomum gravidade na perpetrao em si do crime, levando consistente ilao
de que, solto, o agente reincidir no delito. Donde o vnculo operacional entre necessidade de preservao
da ordem pblica e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pblica que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimnio alheio (assim como da violao sade pblica),
mas que se enlaa umbilicalmente noo de acautelamento do meio social. 2. certo que, para condenar
penalmente algum, o rgo julgador tem de olhar para trs e ver em que medida os fatos delituosos e suas
coordenadas do conta da culpabilidade do acusado. J no que toca decretao da priso preventiva,
se tambm certo que o juiz valora esses mesmos fatos e vetores, ele o faz na perspectiva da aferio da
periculosidade do agente. No propriamente da culpabilidade. Pelo que o quantum da pena est para
a culpabilidade do agente assim como o decreto de priso preventiva est para a periculosidade, pois
tal periculosidade que pode colocar em risco o meio social quanto possibilidade de reiterao delitiva
(cuidando-se, claro, de priso preventiva com fundamento na garantia da ordem pblica). 3. Na concreta
situao dos autos, o fundamento da garantia da ordem pblica, tal como lanado, basta para validamente susten-
tar a priso processual do paciente. No h como refugar a aplicabilidade do conceito de ordem pblica se o caso
em anlise evidencia a necessidade de acautelamento do meio social quanto quele risco da reiterao delitiva.
Situao que atende fnalidade do art. 312 do CPP. 4. No h que se falar em inidoneidade do decreto de priso,
se este embasa a custdia cautelar a partir do contexto emprico da causa. At porque, sempre que a maneira
da perpetrao do delito revelar de pronto a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto prisional a
possibilidade de estabelecer um vnculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da
ordem pblica. 5. No caso, a priso preventiva tambm se justifca na garantia de eventual aplicao da lei penal.
Isso porque o paciente permaneceu foragido por mais de dois anos. 6. A via processualmente contida do habeas
corpus no o locus para a discusso do acerto ou desacerto na anlise do conjunto factual probatrio que
embasa a sentena penal condenatria. 7. Ordem denegada. (Info 609)
PRISES
598
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
HC 103.378-DF. Rel. Min. Crmen Lcia
Habeas corpus. Processo penal e constitucional. Imputao dos crimes de roubo circunstanciado e corrupo
de menores. 1. Periculosidade evidenciada pelo modus operandi. Fundamento sufciente e idneo para a
priso do ora paciente. 2. Pedido de fxao de regime semiaberto para o cumprimento da pena privativa de
liberdade imposta. Perda de objeto. 1. Garantia da ordem pblica evidenciada pela periculosidade e pelo
modus operandi. Fundamento sufciente e idneo para a manuteno da priso do ora paciente. 2.
Pedido de fxao de regime prisional semiaberto para o incio do cumprimento da pena privativa de liberdade.
Perda superveniente de objeto. Pleito atendido no julgamento do recurso de apelao da defesa. 3. Ordem
denegada. (Info 610)
HC 104.087-RO. Rel. Min. Ricardo Lewandowski
Habeas corpus. Penal. Processual penal. Homicdio qualifcado e tentativa de homicdio qualifcado.
Fundamentos da priso preventiva. Legitimidade. Priso por garantia da ordem pblica e convenincia da
instruo criminal. Possibilidade. Condies subjetivas favorveis do paciente no obstam a segregao
cautelar. Ordem denegada. I. Priso cautelar que se mostra sufcientemente motivada para a garantia da ins-
truo criminal e preservao da ordem pblica, ante a periculosidade do paciente, verifcada pela gravidade
em concreto dos crimes, e pelo modus operandi com que foram praticados os delitos. II. As condies
subjetivas favorveis do paciente no obstam a segregao cautelar, desde que presentes nos autos
elementos concretos a recomendar sua manuteno, como se verifca no caso presente. III. Denegada a
ordem. (Info 606)
18. QUESTES DE CONCURSOS PBLICOS
01. (DPE/ES/2009) Quando h elementos sufcientes a fundamentar a constrio da liber-
dade, tal como a gravidade em concreto da conduta delituosa, a priso preventiva pode
ser decretada mesmo que o ru seja primrio, possua bons antecedentes e exera profs-
so lcita.
02. (MPF 24 concurso) A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime:
(A) pode ser motivo para imposio de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso;
(B) justifca o incremento da pena base luz das circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal;
(C) sufciente para fundamentar, em qualquer hiptese, a priso cautelar;
(D) no sufciente para caracterizar risco ordem pblica como pressuposto da priso preven-
tiva.
03. (DPE/ES/2009) A priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo
em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ao de depsito.
04. (DPE/ES/2009) Na hiptese de posse de drogas para consumo pessoal, no se impe pri-
so em fagrante. Nessa situao, o autor do fato deve ser imediatamente encaminhado
ao juzo competente ou, na falta desse, assumir o compromisso de a ele comparecer,
lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos exames e das
percias necessrios.
05. (DPE/ES/2009) Setores da doutrina entendem que, nas infraes permanentes, inca-
bvel a priso em fagrante, pois seria necessrio, para tanto, prova de uma durao
mnima do crime.
06. (TJ/SC/Juiz/2009) (adaptada) Assinale a alternativa correta:
599
I. A priso preventiva medida de exceo que visa garantir o regular andamento do processo
e somente pode ser decretada como garantia da ordem pblica, por convenincia da instruo
criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal.
II. Dentre as prises cautelares, a priso temporria pode ser deferida caso haja imprescindibili-
dade para as investigaes do inqurito policial, quando houver elementos obtidos por prova
lcita de que seja autor ou partcipe dos crimes previstos no art. 1, inciso III, da Lei 7.960/89,
por cinco dias, prorrogvel uma vez, por igual perodo.
III. Quando se tratar de apurao de crime hediondo ou a ele equiparado, a priso temporria
pode ser decretada por no mximo 15 dias, prorrogvel por mais 15 dias.
IV. O clamor popular est expresso na legislao vigente como um dos motivos autorizadores da
priso preventiva como garantia da ordem pblica.
(A) Somente as proposies III e IV esto corretas
(B) Somente as proposies I e III esto corretas.
(C) Somente a proposio II est correta.
(D) Somente as proposies I, II e IV esto corretas.
(E) Somente as proposies II e III esto corretas.
07. (TJ/MG/Juiz/2009) Marque a opo CORRETA.
No poder ser autuado em fagrante, em qualquer hiptese:
(A) Os magistrados.
(B) Os familiares de agentes diplomticos.
(C) Os membros do congresso nacional.
(D) Os delegados de polcia no especfco exerccio da funo.
08. (TJ/RS/Juiz/2009) (desmembrada) Para efeito de lavratura do auto de priso em fa-
grante por um delito de trfco de entorpecentes, a Lei Antidrogas exige um laudo de
constatao da natureza e quantidade da droga. Para ter validade, o laudo dever ser
frmado por perito ofcial ou por duas pessoas idneas.
09. (TJ/RS/Juiz/2009) (desmembrada) Na prtica de violncia domstica e familiar contra
a mulher, a priso preventiva medida reservada unicamente fase posterior ao rece-
bimento da denncia.
10. (TJ/RS/Juiz/2009) Nos casos dos delitos previstos no Cdigo de Trnsito Brasileiro, ao
condutor do veculo no se impor priso em fagrante se prestar pronto e integral so-
corro vtima.
11. (TJ/RS/Juiz/2009) A circunstncia de o magistrado ter deixado de homologar o auto
de priso em fagrante, por ausncia dos requisitos legais, veda a decretao da priso
preventiva.
12. (DPE/MA/2009) A Constituio Federal estipula vrias disposies pertinentes ao pro-
cesso penal, com efccia imediata. A natureza jurdica da necessidade do decreto de
uma priso cautelar, sob este vis, o de:
(A) pena antecipada, sendo considerada, em caso de condenao, no seu tempo de cumprimento.
(B) medida excepcional.
PRISES
600
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
(C) instrumentalidade do processo penal justo.
(D) medida necessria, ainda que no esteja previsto o requisito do periculum in mora.
(E) medida necessria, ainda que no esteja previsto o requisito do fumus boni juris.
13. (MP/CE/2009) Em matria de priso processual, o Cdigo de Processo Penal e leis ex-
travagantes dispem que:
(A) a priso em fagrante pode ser relaxada pela autoridade policial em casos de infraes puni-
das com deteno ou priso simples.
(B) a priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmi-
ca, por clamor social, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao
da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcios sufcientes de autoria.
(C) o prazo da priso temporria, em qualquer caso, de trinta dias, prorrogvel por igual pero-
do, na hiptese de extrema e comprovada necessidade.
(D) a priso temporria ser decretada pelo juiz, em face da representao da autoridade policial
ou de requerimento do Ministrio Pblico.
(E) a priso preventiva obrigatria nos crimes hediondos e nos praticados por organizao
criminosa.
14. (MP/PR/2008) Assinale a alternativa INCORRETA:
Quando houver prova da existncia do crime e indcio sufciente de autoria, a priso preven-
tiva poder ser decretada:
(A) Como garantia da ordem pblica.
(B) Por convenincia da instruo criminal.
(C) Para assegurar a aplicao da lei penal.
(D) Como garantia da ordem econmica.
(E) Como garantia da ordem tributria.
15. (MP/PR/2008) (desmembrada) Considera-se em fagrante delito quem encontrado,
logo, depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele
autor da infrao.
16. (TJ/PR/Juiz/2010) Sabemos que o instituto da priso e da liberdade provisria tem sido
objeto de muito debate e aprofundamento do tema no mundo jurdico. Diante dessa
matria, analise as questes e marque a alternativa CORRETA.
I. Joo Tergino roubou uma agncia do Banco do Brasil no centro de Curitiba. Perseguido,
passou para o municpio de Araucria, e, nesta cidade, fora preso em fagrante delito. Sen-
do apresentado imediatamente autoridade local, no poder ser autuado em fagrante em
Araucria, pois o crime ocorreu em Curitiba, para onde deve ser encaminhado nos termos do
Cdigo de Processo Penal e pela teoria do resultado.
II. Considera-se em fagrante presumido quem perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo
ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao.
III. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso temporria
decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou do querelante, ou
mediante representao da autoridade policial.
IV. A apresentao espontnea do acusado autoridade no impedir a decretao da priso
preventiva nos casos em que a lei a autoriza.
601
(A Apenas a assertiva IV est correta.
(B) Apenas as assertivas II e III esto corretas.
(C) Apenas as assertivas I e II esto corretas.
(D) Apenas as assertivas III e IV esto corretas.
17. (TRF 5 Regio/Juiz/2007) Existe doutrina que aponta vcio de iniciativa insanvel na
Lei da Priso Temporria, tendo em vista que foi criada pela Medida Provisria n
111/1989, posteriormente convertida na supracitada lei. Sendo de competncia privati-
va da Unio a legislao acerca de direito penal e processual penal, nos termos do art.
22, inciso I, da Constituio Federal, a matria no poderia ter sido disciplinada por
medida provisria.
18. (TJ/AC/2007) (desmembrada) No permitida a priso preventiva de eleitor, desde
cinco dias antes at 48 horas aps as eleies, exceto se o mandado seja decorrente de
priso decretada anteriormente a tal prazo, ou em caso de fagrante delito ou, ainda, em
virtude de sentena criminal condenatria por crime inafanvel.
19. (TJ/PI/Juiz/2007) (desmembrada) Em caso de decreto de priso preventiva fundado
em convenincia da instruo criminal, encerrando-se esta, no h que se concluir pela
desnecessidade daquela, no havendo, pois, constrangimento ilegal.
20. (TJ/MS/Juiz/2010) A priso temporria ser decretada pelo Juiz, em face
(A) apenas de requerimento do Ministrio Pblico, e ter prazo de cinco dias, prorrogvel por
igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.
(B) de representao da autoridade policial ou de requerimento do Ministrio Pblico, e ter,
em qualquer caso, prazo de trinta dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e
comprovada necessidade.
(C) de representao da autoridade policial ou de requerimento do Ministrio Pblico e ter, em
caso de crimes hediondos e equiparados, prazo de trinta dias, no se admitindo prorrogao.
(D) de representao da autoridade policial ou de requerimento do Ministrio Pblico, e ter,
na hiptese de crimes hediondos e equiparados, prazo de trinta dias, prorrogvel por igual
perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.
(E) apenas de representao da autoridade policial, e ter prazo de cinco dias, prorrogvel por
igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.
21. (PGM/Boa Vista/Procurador/2010) A priso preventiva somente poder ser decretada,
mediante ordem judicial devidamente fundamentada, no curso de ao penal regular-
mente instaurada perante o juzo competente.
22. (MPE/ES/Promotor/2010) (desmembrada) Assinale a opo correta com relao aos
institutos da priso e da liberdade provisria.
(A) Considere que uma mulher de 35 anos de idade tenha sido vtima de estupro mediante grave
ameaa e que, logo aps a consumao do delito, o seu autor tenha sido perseguido e preso
por populares que testemunharam o crime. Nessa situao, apresentados o fato e o agente
autoridade policial competente, o auto de priso em fagrante somente poder ser lavrado
vista de manifestao de vontade positiva da ofendida.
(B) Estando o ru solto e sendo pronunciado pela prtica de crime doloso contra a vida, no
poder recorrer da sentena de pronncia seno depois de preso, salvo se prestar fana, nos
casos em que a lei a admitir.
PRISES
602
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
(C) Considere que a polcia tenha encontrado um grande depsito de entorpecente, o que
resultou na apreenso de cerca de 200 kg de maconha, acondicionada em pacotes para a
difuso ilcita, e que o dono do galpo, que no se encontrava no local, tenha sido aborda-
do, logo em seguida apreenso, em um shopping situado na vizinhana. Nessa situao,
no cabvel a priso em fagrante do responsvel pelo depsito, pois a tipifcao da
conduta de ter em depsito substncia entorpecente exige a presena do agente no local
da apreenso.
(D) Considere que determinada pessoa, penalmente imputvel, tenha sido presa em fagrante pela
prtica de infanticdio, com pena de deteno de dois a seis anos. Nesse caso, concludo o
auto de priso, no caber autoridade policial a concesso de fana.
(E) A liberdade provisria sem fana e o direito de livrar-se solto se equivalem processualmente,
pois ambos impem a imediata soltura do indiciado, mesmo que em decorrncia de priso em
fagrante, e vinculam o sujeito a obrigaes jurdicas impostas no momento da concesso do
benefcio.
23. (MPE/SE/Promotor/2010) A respeito de priso processual, liberdade provisria e priso
temporria, assinale a opo correta.
(A) Segundo o CPP, a priso especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto
da priso comum. No havendo estabelecimento especfco para o preso especial, ele deve ser
recolhido em cela distinta em estabelecimento prisional comum.
(B) No havendo autoridade policial no lugar em que se tiver efetuado a priso em fagrante, o
preso deve ser imediatamente apresentado ao promotor ou ao juiz competente, vedada sua
apresentao a autoridade policial de localidade prxima, por falta de atribuio.
(C) Nas hipteses em que se livre solto, o ru dever ser posto em liberdade, no havendo ne-
cessidade de lavratura do auto de priso em fagrante, mas somente do boletim de ocorrncia
policial.
(D) Quando verifcar pelo auto de priso em fagrante que o agente praticou o fato em legtima
defesa, o juiz deve conceder ao ru liberdade provisria imediata e desvinculada, indepen-
dentemente de oitiva do MP.
(E) Com a reforma parcial do CPP, ocorrida em 2008, foi expressamente revogado o dispositivo
que possibilitava ao juiz a decretao de priso preventiva de ofcio, em homenagem ado-
o irrestrita do sistema acusatrio.
24. (Procurador Federal/2010) (desmembrada) O juiz no pode, caso o ru tenha respon-
dido ao processo solto, impor priso preventiva quando da prolao da sentena penal
condenatria.
25. (DPE/SP/2010) Assinale a alternativa correta:
Decretao da priso preventiva.
(A) A gravidade em abstrato do delito capitulado na denncia, quando signifcativa, fundamen-
to que pode ser sufciente para fundamentar a priso preventiva.
(B) No acrdo confrmatrio da condenao, desnecessria a fundamentao acerca dos requi-
sitos de cautelaridade da priso preventiva porque os recursos especial e extraordinrio no
possuem efeito suspensivo por fora de lei.
(C) A primariedade e os bons antecedentes do acusado so elementos que impedem a decretao
da priso preventiva porque demonstram a baixa periculosidade do ru e afastam o risco
ordem pblica.
603
(D) A credibilidade da justia afetada pela demora na soluo das causas penais no pode ser
elemento de fundamentao para a priso preventiva decretada para a garantia da ordem
pblica.
(E) No procedimento do jri, tendo o acusado respondido preso ao sumrio da culpa, a manuten-
o de sua priso provisria, quando o magistrado decide levar o ru a julgamento popular,
medida que no exige nova fundamentao.
26. (Delegado/AP/2010) Relativamente ao tema priso temporria, analise as afrmativas a
seguir:
I. A priso temporria ser decretada pelo Juiz, em face da representao da autoridade policial
ou de requerimento do Ministrio Pblico, e ter o prazo de 5 (cinco) dias. A prorrogao
dispensar nova deciso judicial, devendo entretanto a autoridade policial colocar o preso
imediatamente em liberdade fndo o prazo da prorrogao.
II. Ao decretar a priso temporria, o Juiz poder, de ofcio, determinar que o preso lhe seja
apresentado, solicitar esclarecimentos da autoridade policial e submeter o preso a exame de
corpo de delito.
III. Os presos temporrios devero permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais deten-
tos.
Assinale:
(A) se somente a afrmativa I estiver correta.
(B) se somente a afrmativa II estiver correta.
(C) se somente a afrmativa III estiver correta.
(D) se somente as afrmativas II e III estiverem corretas.
(E) se todas as afrmativas estiverem corretas.
27. (Delegado/MG/2008) possvel a no lavratura do Auto de Priso em Flagrante, na hi-
ptese de crime de Omisso de Cautela, previsto no artigo 13 da lei 10.826/03, conhecida
como Estatuto do Desarmamento.
28. (Delegado/MG/2008) Analise os itens abaixo:
1. A priso em fagrante de qualquer pessoa dever ser comunicada imediatamente Defenso-
ria Pblica, com remessa do Auto de Priso em Flagrante, acompanhado de todas as oitivas
colhidas.
2. No pode ser sujeito passivo do fagrante o diplomata.
3. Quando o acusado se recusar a assinar, no souber ou no puder faz-lo, o Auto de Priso em
Flagrante ser assinado por duas testemunhas, que lhe tenham ouvido a leitura na presena
do acusado, do condutor e das testemunhas.
4. No pode ser preso em fagrante delito o membro da Mesa Receptora, durante o exerccio de
suas funes, segundo o Cdigo Eleitoral.
Agora, marque a opo CORRETA:
(A) Apenas um item acima verdadeiro.
(B) Somente dois itens acima so verdadeiros.
(C) Todos os itens acima so falsos.
(D) Apenas um item acima falso.
PRISES
604
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
29. (Delegado/SC/2008) (desmembrada) O Presidente da Repblica, durante o seu man-
dato, nas infraes penais comuns, no est sujeito a nenhuma modalidade de priso
provisria.
30. (Delegado/SC/2008) Correlacione a segunda coluna de acordo com a primeira, conside-
rando as modalidades de fagrante com os seus respectivos conceitos.
(1) Flagrante prprio
(2) Flagrante imprprio
(3) Flagrante fcto ou assimilado
(4) Flagrante esperado
(5) Flagrante preparado
( ) Ocorre quando o agente preso, logo depois de cometer a infrao, com instrumentos, armas,
objetos ou papis que faam presumir ser ele o autor da infrao.
( ) Ocorre quando a ao policial aguarda o momento da prtica delituosa, valendo-se de inves-
tigao anterior, para efetivar a priso, sem utilizao de agente provocador.
( ) Ocorre quando o agente perseguido, logo aps cometer o delito, pelo ofendido ou por qual-
quer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao.
( ) Ocorre quando algum provoca o agente prtica de um crime, ao mesmo tempo em que
toma providncias para que o mesmo no se consume.
( ) Ocorre quando o agente surpreendido cometendo uma infrao penal ou quando acaba de
comet-la.
A seqncia correta, de cima para baixo, :
(A) 4 - 3 - 2 - 1 - 5
(B) 2 - 4 - 1 - 5 - 3
(C) 5 - 1 - 3 - 2 - 4
(D) 3 - 4 - 2 - 5 - 1
31. (TJ/TO/Juiz/2007) Os crimes para os quais est prevista priso temporria no incluem
(A) os crimes contra o sistema fnanceiro.
(B) o homicdio culposo.
(C) o envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualifcado pela
morte.
(D) o crime de quadrilha.
32. (PGE/ES/2008) Determinada organizao criminosa voltada para a prtica do trfco
de armas de fogo esperava um grande carregamento de armas para dia e local previa-
mente determinados. Durante a investigao policial dessa organizao criminosa, a
autoridade policial recebeu informaes seguras de que parte do bando estava reunida
em um bar e receberia o dinheiro com o qual pagaria o carregamento das armas, re-
passando, ainda no local, grande quantidade de droga em troca do dinheiro. Mantido o
local sob observao, decidiu a autoridade policial retardar a priso dos integrantes que
estavam no bar de posse da droga, para que os policiais pudessem segui-los, identifcar
o fornecedor das armas e, enfm, prend-los em fagrante. Nessa situao, no obstante
as regras previstas no Cdigo de Processo Penal, so vlidas as diligncias policiais e
as eventuais prises, em face da denominada ao controlada, prevista na lei do crime
organizado.
605
33. (MPF 23 concurso) Responda no mximo em 30 linhas, seguinte questo: Quais so
os pressupostos e requisitos indispensveis decretao vlida da priso preventiva do
acusado e por que se diz que essa custdia cautelar submete-se clusula de imprevi-
so?
34. (MPE/RO/Promotor/2006) A priso preventiva apresenta o carter rebus sic stantibus.
No que este carter consiste?
35. (TJ/SP/Juiz/2008/Prova oral) A Autoridade Policial pode prender o Promotor de Justi-
a em fagrante?
50
36. (TJ/SP/Juiz/Prova oral) O fato do Ru, durante o julgamento do Jri, ter sido algema-
do, constitui nulidade?
51

GABARITO
Questo Alternativa Anotao
01 C
frme nos Tribunais Superiores que as condies subjetivas favo-
rveis em favor do acusado, como primariedade, bons antecedentes,
residncia fxa e ocupao lcita, no obstam a decretao da priso
preventiva, se a gravidade em concreto demonstrada por outros ele-
mentos constantes nos autos recomendarem a constrio da liberdade.
Vide:
STJ HC 100018.
02 D
Admitir a gravidade abstrata do crime como circunstncia apta a
confgurar ameaa ordem pblica e justifcar a priso cautelar da-
quele que sofre a persecuo penal aceitar que se puna sem pro-
cesso (RTJ 137/287).
A garantia da ordem pblica, caracterizada pelo perigo que o agen-
te representa para a sociedade, fundamento apto manuteno da
segregao cautelar, desde que calcada em circunstncias objetivas
e no na mera gravidade abstrata do delito (STF HC 93862).
Vide:
Item 7.3. As hipteses de decretao, letra a.
03 E
No mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a priso civil
por infdelidade depositria, independentemente da modalidade de
depsito, trate-se de depsito voluntrio (convencional) ou cuide-se
de depsito necessrio, como o o depsito judicial. Revogao da
smula 619/STF (STF HC 96772).
Vide:
Smula vinculante n. 25.
Item 13. Priso civil.
50. Disponvel em http://www.faviotartuce.adv.br/secoes/concursosp.asp. 29 de dezembro de 2009.
51. Disponvel em http://www.faviotartuce.adv.br/secoes/concursosp.asp. 29 de dezembro de 2009.
PRISES
606
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
04 C
Vide:
Art. 48, 2 da Lei n. 11.343/2006.
Item 4.5. Infrao de menor potencial ofensivo.
05 E
Vide:
Art. 303 do CPP.
Item 4.1. Crime permanente.
06 C
Vide:
Art. 282, 6, 312 do CPP e itens 7.1. Conceito, 7.2.1. Gerais
e 7.3. As hipteses de decretao.
Art. 1, I e III c/c art. 2 da Lei n 7.960/89 e itens 8.3.1. Impres-
cindibilidade para as investigaes do inqurito policial (inciso I),
8.3.3. Quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer
prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do
indiciado nos seguintes crimes relacionados (inciso III) e 8.4.1.
Regra geral (art. 2 da Lei n. 7.960/1989).
Art. 2, 4 da Lei n 8.072/90 e item 8.4.2. Crimes hediondos e
assemelhados, quais sejam, trfco, terrorismo e tortura (pargrafo
4, art. 2, Lei n. 8.072/1990).
Item 7.3. As hipteses de decretao, letra a. O CLAMOR P-
BLICO NO BASTA PARA JUSTIFICAR A DECRETAO
DA PRISO CAUTELAR. - O estado de comoo social e de
eventual indignao popular, motivado pela repercusso da prtica
da infrao penal, no pode justifcar, s por si, a decretao da
priso cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob
pena de completa e grave aniquilao do postulado fundamental
da liberdade. - O clamor pblico - precisamente por no constituir
causa legal de justifcao da priso processual (CPP, art. 312) -
no se qualifca como fator de legitimao da privao cautelar da
liberdade do indiciado ou do ru (STF HC 93352).
07 B
A Conveno de Viena, promulgada no ordenamento jurdico por
meio do Decreto n 56.435/65, assegura inviolabilidade pessoal aos
agentes diplomticos e a seus entes familiares. Isso signifca que eles
s respondem penalmente perante o Estado acreditante e no pode
lhes ser imposta qualquer tipo priso.
08 E
Vide:
Art. 50 da Lei n. 11.343/06.
09 E
Vide:
Art. 20 da Lei n. 11.340/06.
10 C
Vide:
Art. 301 do CTB (Lei n. 9.503/97).
Item 5.2. Sujeito passivo, letra h.
11 E
A jurisprudncia pacfca na admisso de relaxamento da priso
em fagrante e, simultaneamente, do decreto de priso preventiva
(STF HC 94661). Eventuais irregularidades apuradas no auto de pri-
so em fagrante so superadas com o decreto da priso preventiva se
presentes os elementos que justifquem a medida.
607
12 B
Vide:
Art. 5, LIV e LVII da CF.
Item 1. Conceito.
13 D
Vide:
Art. 2 da Lei n. 7.960/89.
Item 8.2. Decretao.
14 E
Vide:
Art. 312 do CPP.
Item 7.3. As hipteses de decretao.
15 C
Vide:
Art. 302, IV do CPP.
Item 3.2.3. Flagrante presumido (fcto ou assimilado).
16 A
Vide:
Art. 290 do CPP e item 5.3. Autoridade competente.
Art. 302, IV do CPP e item 3.2.3. Flagrante presumido (fcto ou
assimilado).
Art. 2 da Lei n. 7.960/89 e itens 8.1. Conceito e 8.2. Decretao.
Art. 317 do CPP e item 7.8. Apresentao espontnea.
17 C
Vide:
Item 8.1. Conceito.
18 E
Vide:
Art. 236 do Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737/65).
Item 7.5. Decretao e sistema recursal.
19 E
Decretada a preventiva do ru por convenincia da instruo cri-
minal (...) e, tendo sido encerrada a instruo processual, a priso
cautelar deve ser revogada (STJ HC 53.856).
Vide:
Art. 316, CPP c/c o 5, do art. 282 do CPP.
20 D
Vide:
Art. 2 da Lei n. 7.960/89 e Art. 2, 4 da Lei 8.072/90.
Itens 8.2. Decretao e 8.4.2. Crimes hediondos e assemelha-
dos, quais sejam, trfco, terrorismo, e tortura (pargrafo 4, art. 2,
Lei n. 8.072/1990).
21 E
Vide:
Art. 311 do CPP.
Item 7.1. Conceito.
22 C
Vide:
Item 4.3. Crime de ao penal privada e pblica condicionada.
23 A
Vide:
Art. 295, 1 e 2 do CPP.
Item 2.5. Priso especial.
24 E
Vide:
Art. 387, pargrafo nico do CPP.
Item 10. Priso decorrente de sentena condenatria recorrvel.
PRISES
608
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
25 D
Vide:
Art. 312 do CPP.
Item 7.3. As hipteses de decretao, letra a.
26 D
Vide:
Art. 2 da Lei n. 7.960/89 e item 8.4.1. Regra geral.
Art. 2, 3 da Lei n. 7.960/89 e item 8.5. Procedimento, letra e.
Art. 3 da Lei n. 7.960/89 e item 8.5. Procedimento.
27 C
O crime de omisso de cautela (art. 13 da Lei n. 10.826/03) infra-
o de menor potencial ofensivo e, portanto, sujeito ao art. 69, par-
grafo nico da Lei n. 9.099/95 que impede a lavratura do fagrante,
desde que o agente assuma o compromisso de comparecer ao Juizado
Especial Criminal quando devidamente notifcado, ou seja, imediata-
mente encaminhado ao mesmo.
Vide:
Item 4.5. Infrao de menor potencial ofensivo.
28 C
Vide
Art. 306, 1 do CPP e item 6.2. Remessa autoridade.
Item 5.2 Sujeito passivo, letra b.
Art. 304, 3 do CPP e item 6. Procedimentos e formalidades.
Art. 236, 1 do Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737/65).
29 C
Vide:
Art. 86, 3 da CF.
Item 5.2. Sujeito passivo, letra a.
30 D
Vide:
Art. 302, IV do CPP e item 3.2.3. Flagrante presumido (fcto ou
assimilado).
Item 3.2.6. Flagrante esperado.
Art. 302, III do CPP e item 3.2.2. Flagrante imprprio (irreal ou
quase fagrante).
Smula 145 do STF e item 3.2.7. Flagrante preparado ou provo-
cado.
Art. 302, I do CPP e item 3.2.1. Flagrante prprio (propriamente
dito, real ou verdadeiro).
31 B
Vide:
Art. 1, III da Lei n. 7.960/89.
Item 8.3.3. Quando houver fundadas razes, de acordo com qual-
quer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao
do indiciado nos seguintes crimes relacionados (inciso III).
32 C
Vide:
Art. 2, II da Lei n. 9.034/95.
Item 3.2.8. Flagrante prorrogado (retardado, postergado, diferido
ou ao controlada).
609
33
A decretao da priso preventiva exige a presena dos pressupostos gerais (art.
282) e especfcos (fumus commissi delicti), bem como de ao menos um dos requi-
sitos elencados no art. 312 do CPP: garantia da ordem pblica, garantia da ordem
econmica, convenincia da instruo criminal ou garantia de aplicao da lei penal
(periculum in mora). Se no estiver presente pelo menos um destes requisitos, a
priso preventiva no pode ser imposta.
Do mesmo modo que as demais custdias provisrias, a priso preventiva tem a
sua durao condicionada aos motivos que a determinaram, em razo do seu carter
excepcional. Isso signifca que a priso preventiva est subordinada clusula da
impreviso, podendo ser revogada com desaparecimento das causas de sua decreta-
o ou restaurada quando surgirem razes que a justifquem.
33
Vide:
Art. 312 e 316 do CPP.
Item 7.2. Pressupostos, 7.3. As hipteses de decretao e 7.7. Revogao.
34
Vide:
Art. 316 e Item 7.7. Revogao.
35
Vide:
Art. 40, III da LONMP (Lei n. 8.625/93).
Item 5.2. Sujeito passivo, letra e.
36
Vide:
Smula vinculante n. 11.
Item 2.6. Emprego de fora e uso de algemas.
PRISES
611
CAPTULO X
LIBERDADE PROVISRIA E OUTRAS MEDIDAS
CAUTELARES DIVERSAS DA PRISO
Sumrio 1. Conceito 2. Espcies: 2.1. Liberdade provisria obrigatria; 2.2. Liberdade provisria permiti-
da; 2.3. Liberdade provisria vedada 3. Liberdade provisria sem fana: 3.1. Liberdade provisria sem fana
e sem vinculao; 3.2. Liberdade provisria sem fana e com vinculao: 3.2.1. Restries; 3.2.2. Fundamen-
tao; 3.2.3. Outras hipteses de cabimento; 3.2.4. Sistema recursal 4. Liberdade provisria mediante fana:
4.1. Fiana X liberdade provisria mediante fana; 4.2. Objetivos da fana; 4.3. Valor da fana: 4.3.1. Demais
critrios para o arbitramento 4.4. Modalidades de fana; 4.5. Obrigaes do afanado; 4.6. Vedaes legais:
4.6.1. Vedaes do art. 323, CPP; 4.6.2. Vedaes do art. 324, CPP; 4.6.3. Demais vedaes 4.7. Quebra da
fana; 4.8. Perda da fana; 4.9. Cassao da fana; 4.10. Reforo da fana; 4.11. Dispensa da fana; 4.12.
Procedimento; 4.13. Execuo; 5. Outras medidas cautelares diversas da priso; 5.1. Consideraes gerais;
5.2. Momento e legitimidade; 5.3. Requisitos; 5.4. Cautelares em espcie 6. Quadro sintico 7. Smu-
las aplicveis: 7.1. STJ 8. Informativos recentes: 8.1. STJ; 8.2. STF 9. Questes de concursos pblicos.
1. CONCEITO
Para que o processo penal atinja os seus escopos, o Cdigo de Processo Penal
prev uma srie de medidas cautelares. Podemos dizer que medida cautelar
gnero, da qual so espcies:
(1) as prises cautelares (medida cautelar prisional), que visam a proteo
da efetividade do processo toda vez que ocorra situao da qual se de-
preenda, por exemplo, o fumus comissi delicti consistente na existncia
do crime e nos indcios de autoria do crime, bem como hiptese que
caracterize periculum libertatis, tal como se d com a necessidade de se
garantir a aplicao da lei penal em virtude da fuga do agente (sobre o
assunto, remetemos o leitor ao Captulo IX);
(2) a liberdade provisria, com ou sem vinculao (medida cautelar no pri-
sional) que, por seu turno, pode consistir no s em prestao de fana,
mas em assuno de outras obrigaes, como comparecimento aos atos
da persecuo penal;
(3) outras medidas cautelares diversas da priso, conforme disposto no art.
319 CPP,tais como o uso de monitoramento eletrnico, a proibio de
freqentar determinados lugares e aproximar-se de determinadas pesso-
as, dentre outras.
Todas englobam as medidas cautelares lato sensu, cujo regramento deve ser
lido em compasso com os pressupostos gerais aplicveis a todas as medidas cau-
telares, a teor do art. 282 do CPP.
612
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
Como vimos, o cardpio de prises cautelares (medidas cautelares prisio-
nais) era por demais extenso. Tnhamos ao menos cinco prises cautelares na
legislao processual, a saber: a priso em fagrante, a preventiva, a temporria,
a priso decorrente de pronncia e a priso decorrente de sentena condenatria
recorrvel. Estas duas ltimas, como antecipado no Captulo IX, na sua estrutura
originria, foram retiradas do ordenamento pelas Leis n. 11.689/08 e 11.719/08,
sendo substitudas pela priso preventiva. Acreditamos, como j visto no Cap-
tulo sobre prises, que afora o fagrante, s existe razo para a disciplina de mais
uma priso cautelar, que a preventiva.
Contudo, partindo da atual realidade, passamos a enfrentar as formas de
combate s prises cautelares. Se o status de inocncia s pode ser ilidido
com o advento da sentena condenatria transitada em julgado, a regra a
manuteno da liberdade, e a priso cautelar s pode existir ou se perpetuar
enquanto for necessria. Caso contrrio, deve-se assegurar ao indiciado ou ao
ru a liberdade e, se preciso for, aplicar outra medida cautelar no cerceadora
de liberdade (art. 319, CPP). Assim, o intuito inicial estudar as formas de
combate s prises cautelares, sendo a liberdade provisria uma destas ferra-
mentas, ao lado de outras medidas cautelares diversas da priso que podem ser
cumuladas com aquela.
A liberdade provisria um estado de liberdade, circunscrito em condies
e reservas, que impede ou substitui a priso cautelar, atual ou iminente. uma
forma de resistncia, uma contracautela, para garantir a liberdade ou a sua manu-
teno, ilidindo o estabelecimento de algumas prises cautelares. A Constituio
Federal assegura que ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a
lei admitir liberdade provisria, com ou sem fana (art. 5, LXVI). um direi-
to, e no um favor.
Precisamos aqui especifcar as formas de combate das variadas prises cau-
telares, para saber quando utilizar de forma adequada o pedido de liberdade pro-
visria. Vejamos:
Percebemos que o instituto da liberdade provisria se presta a combater a
priso em fagrante legal, j que a priso decorrente de pronncia e a priso de-
corrente de sentena condenatria recorrvel, amparadas nos maus antecedentes
e/ou na reincidncia, encontram-se revogadas, pois nestas etapas, o lastro do
encarceramento cautelar o da priso preventiva. Por sua vez, se o fagrante for
ilegal, caber relaxamento. Quanto temporria, sendo a nica priso cautelar
que tem prazo preestabelecido em lei, encerrado este, ela estar automaticamen-
te revogada. J quanto preventiva, verifcando o juiz que os requisitos que
a fundamentavam desapareceram, ela deve ser revogada (art. 316, CPP). Esta
613
diferenciao de institutos tem a sua razo de existir, pois quanto revogao da
preventiva ou da temporria, essas, em essncia, eram legais, contudo devem ser
revogadas porque passaram a no mais estar respaldadas pelos elementos autori-
zadores. Na temporria, pelo encerramento do prazo. Na preventiva, porque no
mais subsistem as hipteses de decretao (art. 312, CPP). J quanto ao relaxa-
mento, ele tem cabimento para combater qualquer priso ilegal, assegurando a
Constituio no art. 5, LXV, que a priso ilegal ser imediatamente relaxada
pela autoridade judiciria. Desta forma, para que o juiz conceda a revogao ou
o relaxamento das cautelares, ele no impor nenhuma condio ao benefciado.
Libera-se o preso e pronto.
Na liberdade provisria, esta funciona como moeda de troca, combatendo
priso legal, em que, por autorizao normativa, o preso poder permanecer em
liberdade, desde que atenda aos requisitos, e se comprometa a atender as condi-
es que como regra lhe sero impostas. Haver um nus para que ele se livre
do crcere cautelar, varivel a depender de qual liberdade provisria seja preten-
dida, se com ou sem fana, com a possibilidade de cumulao de uma ou mais
medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.
2. ESPCIES
Fazer uma classifcao objetiva da liberdade provisria partir de um duplo
enfoque. O primeiro, em razo da admissibilidade legal. Assim teremos:
2.1. Liberdade provisria obrigatria
Suplantada pela Lei n. 12.403/2011, a liberdade provisria obrigatria cons-
titua-se em direito incondicional do infrator nos crimes em que a lei previa que
ele se livrasse solto.
O agente fcava em liberdade mesmo tendo sido surpreendido em fagrante,
ou seja, se livrava solto, no se submetendo a nenhuma obrigao para fazer
jus a este direito, nem prestando fana, quando a infrao no estipulasse pena
privativa de liberdade ou quando cominada, esta no excedesse a trs meses, nos
termos do art. 321, incisos I e II, do CPP, em sua redao anterior.
Com a vigncia do novo texto (Lei n. 12.403/2011), o artigo 321 do CPP
passou a dispor que estando ausentes os requisitos que autorizam a decretao da
priso preventiva, o juiz dever conceder liberdade provisria, impondo, se for
o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 do Cdigo, sempre com ob-
servncia do critrio da proporcionalidade (necessidade e adequao) constantes
do seu art. 282.
LIBERDADE PROVISRIA
614
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
Desse modo, podemos concluir que a liberdade provisria: (1) ser concedi-
da pela autoridade policial mediante fana, nas infraes que a comporte e que
sejam de sua alada (no se falando mais em liberdade provisria obrigatria);
(2) pela autoridade judicial, com ou sem fana, podendo aplicar em cumulao
uma ou mais medidas cautelares diversas da priso, elencadas no art. 319 do
CPP, bem como entender que no o caso de impor condio alguma para a
concesso da liberdade provisria (vale dizer, a liberdade provisria sem qual-
quer vinculao, sequer a de comparecer aos atos do processo, continua possvel,
porm seu deferimento passa a ser de competncia exclusiva do juiz).
Com essas consideraes, necessrio frisar que no h mais no CPP par-
metro para defnir quais as infraes que possibilitariam ao agente livrar-se
solto, pelo que a liberdade provisria obrigatria, imposta autoridade policial
em prol do autuado em fagrante, deixou de existir. Por outro lado, ainda encon-
tramos precedentes na legislao especial, como ocorre na Lei de Txicos, que
obsta o crcere cautelar no porte para uso de substncia entorpecente, mesmo
que o capturado no assuma o compromisso de comparecimento aos juizados
especiais, caracterizando verdadeira situao em que se livrar solto (art. 28, Lei
n. 11.343/06).
No entanto, o legislador no cuidou de suprimir a expresso livrar-se solto
de outros dispositivos do Cdigo de Processo Penal. Pensamos, no entanto, que
os artigos que trazem em seu texto essa expresso esto desprovidos de efccia.
Com efeito, embora permaneam no Cdigo, esto sem aplicabilidade prtica os
seguintes dispositivos, na medida em que se refram quela expresso:
(1) o 1, do art. 304: Resultando das respostas fundada a suspeita contra
o conduzido, a autoridade mandar recolh-lo priso, exceto no caso
de livrar-se solto ou de prestar fana, e prosseguir nos atos do inqu-
rito ou processo, se para isso for competente; se no o for, enviar os
autos autoridade que o seja;
(2) o art. 309: se o ru se livrar solto, dever ser posto em liberdade, de-
pois de lavrado o auto de priso em fagrante;
(3) o art. 392, II, que dispe que a intimao da sentena ser feita ao ru,
pessoalmente, ou ao defensor por ele constitudo, quando se livrar sol-
to, ou, sendo afanvel a infrao, tiver prestado fana;
(4) o art. 675, caput: no caso de ainda no ter sido expedido mandado de
priso, por tratar-se de infrao penal em que o ru se livra solto ou por
estar afanado, o juiz, ou o presidente da cmara ou tribunal, se tiver
havido recurso, far expedir o mandado de priso, logo que transite em
julgado a sentena condenatria.
615
2.2. Liberdade provisria permitida
admitida quando no estiverem presentes os requisitos de decretao da
preventiva, e quando a lei no vedar expressamente. A liberdade provisria per-
mitida ter cabimento, de acordo com o novo texto do CPP (redao dada pela
Lei n. 12.403/2011):
(1) nos termos do seu art. 321, quando o juiz, verifcando a ausncia dos
requisitos que autorizam a decretao da priso preventiva, dever con-
ced-la, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art.
319, sempre em compasso com os critrios constantes do art. 282 do
CPP; e
(2) a teor do pargrafo nico, do art. 310, quando, vista do auto de priso
em fagrante, o juiz constatar que o agente praticou o fato em situao
excludente de ilicitude (art. 23, I a III, do Cdigo Penal), quando poder
conceder a liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a
todos os atos do processo, sob pena de revogao.
2.3. Liberdade provisria vedada
vedada quando couber priso preventiva e nas hipteses que a lei estabele-
cer expressamente a proibio.
No STF, verifcamos, a partir de repetidos precedentes de sua 1 Turma, a
tendncia de se reputar vedada a liberdade provisria (sem fana) toda a vez
que a lei afrmar de forma expressa que o crime inafanvel. A vedao da
liberdade provisria decorreria da inafanabilidade da infrao, por entender a
Suprema Corte que o deferimento daquele instituto incompatvel com a natu-
reza inafanvel do delito.
No concordamos com essa posio, pois toda restrio a direitos fundamen-
tais deve ser interpretada estritamente e no de forma extensiva. Desse modo,
pensamos que o juiz no fca impedido de conceder liberdade provisria (sem
fana) em razo da inafanabilidade do delito.
Portanto, no esto presentes os requisitos para a segregao cautelar do
agente, admite-se a concesso da liberdade provisria (sem fana), cumula-
da ou no com outra medida cautelar diversa da priso (art. 319, CPP). Nes-
se sentido, a 6 Turma do STJ vem decidindo que com o advento da Lei n
11.464/07, que alterou a redao do art. 2, II, da Lei 8.072/90, tornou-se poss-
vel a concesso de liberdade provisria aos crimes hediondos ou equiparados,
nas hipteses em que no estejam presentes os requisitos do art. 312 do Cdigo
de Processo Penal.
LIBERDADE PROVISRIA
616
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
No segundo enfoque, identifcamos em que termos o instituto pode ser con-
cedido, dizer:
a) com ou sem a prestao de fana;
b) com a cumulao de outra medida cautelar ou no (art. 319, CPP);
c) mediante o cumprimento de obrigaes ou no.
Vejamos detidamente cada uma delas:
3. LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA
Pela sistemtica anterior Lei n. 12.403/2011, a liberdade provisria sem a
prestao de fana tinha sido despida de maiores formalidades. Soava estranho
ao intrprete perceber que havia uma maior facilidade, em razo do menor ndice
de exigncias, de permanecer em liberdade sem pagar fana, do que pagando.
A fana, pelo que tinha sido disciplinado no Cdigo, fndava por ser um insti-
tuto em desuso, de segundo plano, pois intuitivamente, em face do menor nus,
acabava-se lanando mo da liberdade provisria sem a prestao de fana. A
liberdade provisria, por sua vez, podia ser condicionada a obrigaes, ou incon-
dicionada.
Com o novo texto do Cdigo, conferido pela Lei 12.403/2011, a fana foi re-
vigorada. Agora, em tese, todo delito afanvel. S no o ser nas hipteses da
seletividade expressa de proibio para sua concesso, como ocorre em alguns
crimes (racismo, tortura, trfco, terrorismo, hediondos, delitos cometidos por
grupos armados civis ou militares e contra o Estado Democrtico de Direito art.
323, CPP) ou nos caso em que, embora no haja previso de inafanabilidade, o
no cabimento da fana decorre de impedimento legal a sua concesso, seja por
motivos de quebra da fana, de priso civil ou militar, seja quando presentes os
requisitos da preventiva (art. 324, CPP).
Assim teremos:
3.1. Liberdade provisria sem fana e sem vinculao
Antes do advento da Lei n.12.403/2011, essa espcie de liberdade provisria
ocorria naquelas situaes em que a liberdade devia ser concedida compulsoria-
mente, sem nenhuma imposio ao benefciado. Ele apenas se livrava solto
(gozava de liberdade provisria obrigatria). Permanecia em liberdade sem ne-
nhum constrangimento, no se submetendo a condies legais para tanto. Tinha
cabimento nos casos que eram previstos na redao anterior do art. 321, CPP (nas
infraes cuja pena de multa era a nica cominada e nas infraes cujo mximo
617
de pena privativa de liberdade, isolada, cumulada ou alternadamente, no ultra-
passava trs meses).
Tais infraes, por sua nfma gravidade, cediam espao para que o infrator
permanecesse em liberdade durante a persecuo penal. A ttulo de exemplo, se
o agente era surpreendido em fagrante por uma delas, a autoridade policial la-
vrava o auto, e em seguida liberava o agente (art. 309, CPP), no o submetendo
a nenhum compromisso.
No gozavam do instituto os vadios e aqueles que j tinham sido condenados
por crime doloso, em sentena transitada em julgado, e praticavam um novo
crime doloso (art. 321, caput, CPP, redao anterior). Com a vigncia da Lei
n. 12.403/2011, foram expressamente revogadas as restries liberdade pro-
visria, com ou sem fana, em virtude da circunstncia pessoal de ser o agente
vadio.
A utilidade do instituto liberdade provisria sem fana e sem vinculao
j era questionada por ns, afnal, as hipteses relatadas estavam dentro do con-
ceito de infrao de menor potencial ofensivo (crimes com pena mxima de at
dois anos e as contravenes). Nestes delitos, o infrator no permanece preso
nem se lhe exige fana, e ao invs do auto de fagrante, lavrado o termo cir-
cunstanciado (art. 69, caput, pargrafo nico, Lei n. 9.099/1995). bom lem-
brar, contudo, que para que o TCO seja lavrado, o autor do fato deve ser enca-
minhado imediatamente ao Juizado ou assumir o compromisso de comparecer.
Assim, como salta aos olhos, uma hiptese de liberdade provisria sem fana
condicionada ao compromisso de comparecimento ao Juizado Especial. Quem
no se compromete, em tese pode permanecer preso, e ao invs do TCO, ser
lavrado o auto de fagrante. J nos casos supra relatados (em que o infrator se
livrava solto), o direito liberdade era incondicional. No havia compromisso a
ser exigido.
No obstante, em qualquer caso de delito de menor potencial ofensivo, a
autoridade policial, at em nome da celeridade, j dava prevalncia elaborao
do TCO, colhendo o respectivo compromisso de comparecimento aos Juizados.
Apenas se o agente se negasse a assinar o compromisso, e tratando-se de hip-
tese em que se livrava solto, era que o delegado lavrava o auto, e na sequncia
liberava o infrator (art. 309, CPP). Ainda assim, o feito era encaminhado aos
Juizados Especiais, pois dele a competncia e, se o infrator realmente no com-
parecia, podia ser conduzido coercitivamente.
Mesmo antes da revogao expressa da referncia a ser o agente vadio ou
ao fato de ter sido condenado defnitivamente por crime doloso (art. 323, III e
IV, CPP, redao anterior) para o fm de ser vedada a liberdade provisria, j
LIBERDADE PROVISRIA
618
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
defendamos que essas restries tinham perdido por completo o sentido, sen-
do de duvidosa constitucionalidade, ainda mais levando em conta o cabimento
da lavratura do termo circunstanciado. Com o advento da Lei n. 12.403/2011,
no h mais hiptese de vedao da fana s por conta da condenao por
crime doloso ou em virtude de ser o ru vadio (hipteses revogadas expressa-
mente).
Resta a pergunta: a liberdade provisria incondicionada, em face da altera-
o do art. 321 do CPP, foi sepultada? Entendemos que no. preciso sublinhar
a possibilidade de ser concedida liberdade provisria sem fana e sem qualquer
obrigao, segundo o sistema do CPP institudo pela Lei n. 12.403/2011.
Trata-se da possibilidade de o juiz entender desnecessria ou inadequada a
imposio de qualquer medida cautelar do art. 319, CPP, ou a imposio de outra
obrigao, concedendo a liberdade provisria simples, no vinculada a qualquer
condio. o que decorre do art. 321 do CPP, ao frisar que uma vez ausentes os
requisitos que autorizam a decretao da priso preventiva, o juiz dever conce-
der liberdade provisria, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas
no art. 319 do Cdigo e observados os critrios constantes do art. 282 (necessi-
dade e adequao para aplicao de medida cautelar).
Percebe-se que se o magistrado reputa inadequado ao caso a imputao de
qualquer obrigao, conceder ao agende, mesmo quando capturado em fagran-
te, o direito de responder a persecuo em liberdade, incondicionalmente.
Existem outras regras, em leis especiais, que possibilitam a concesso de
liberdade provisria sem fana e sem vinculao.
Uma hiptese a liberdade provisria sem fana e sem vinculao prevista
no art. 301 do Cdigo de Trnsito (Lei n. 9.503/1997), aduzindo que ao con-
dutor de veculo, nos casos de acidentes de trnsito de que resulte vtima, no se
impor a priso em fagrante, nem se exigir fana, se prestar pronto e integral
socorro. Como forma de estimular o socorro s vtimas, a lei de trnsito insti-
tuiu mais uma hiptese de liberdade incondicional, de todo salutar.
Outro caso, j apontado anteriormente, o da Lei n. 11.343/2006 (T-
xicos), nos apresenta uma hiptese ao menos sui generis, pois o usurio de
drogas, tratado no mbito da lei dos Juizados, ser encaminhado presena do
juiz para a lavratura do TCO, com a colheita do respectivo compromisso de
comparecimento. Contudo, mesmo no se comprometendo, ainda assim est
vedada a sua deteno ( 3, art. 48). Ora, se mesmo no assumindo o compro-
misso ainda assim no fcar preso, mais um caso de liberdade provisria sem
fana incondicionada.
619
3.2. Liberdade provisria sem fana e com vinculao
a liberdade provisria condicionada, apesar de no exigir fana. O infrator
permanecer em liberdade, submetendo-se s exigncias legais, sem necessidade
de realizar nenhum implemento pecunirio. Enquanto na sistemtica anterior,
o referido instituto tinha ampla aplicabilidade (na mesma razo da parca inci-
dncia do instituto da fana), com a Lei n. 12.403/2011, foram restauradas e
ampliadas as hipteses de deferimento da fana, passando a ser regra a de que
todo crime seja afanvel, salvo vedao ou impedimento preconizado por lei.
No entanto, continua possvel a concesso de liberdade provisria sem fana
e com vinculao (a obrigaes ou a outras medidas cautelares no prisionais do
art. 319, CPP), embora em um rol menos extenso de casos.
Vejamos as hipteses de cabimento.
a) Auto de fagrante X excludentes de ilicitude (art. 310, pargrafo nico,
CPP): a priso em fagrante e o local onde o preso se encontre deve ser
comunicada imediatamente ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e
famlia do preso ou pessoa por ele indicada (art. 306, caput, CPP).
Por seu turno, o auto de priso em fagrante, aps lavrado, dever ser
remetido, em at 24 horas, ao magistrado competente (art. 306, 1,
CPP). Cabe ao Judicirio a fscalizao do fagrante. Dessa forma, e co-
mo j visto, sendo a priso ilegal, dever ser prontamente relaxada, sem
a necessidade sequer de prvia oitiva do MP. Contudo, em sendo lcito o
fagrante, resta a seguinte indagao: ser que a manuteno do crcere
necessria? Percebendo o magistrado, pela leitura do auto, que o infrator
atuou amparado por uma excludente de ilicitude, um sinal da probabili-
dade da ausncia de crime. Caber ao juiz conceder liberdade provisria,
de ofcio ou por provocao, sem pagamento de fana.
Malgrado o art. 310, pargrafo nico, no faa mais meno oitiva pr-
via do MP, recomendado que seja oportunizado o contraditrio, eis que
se cuida de concesso de medida cautelar liberatria e assim preconiza
o 3, do art. 282 do Cdigo, com a ressalva dos casos de urgncia e do
perigo de efccia da medida.
O benefciado apenas ir se comprometer ao comparecimento a todos os
atos do inqurito e do processo, para os quais seja devidamente intimado.
O instituto um direito daquele que atende aos requisitos legais, e no
uma mera faculdade judicial, como faz crer erroneamente o pargrafo
nico do art. 310, CPP, quando usa a expresso poder conceder. No
se brinca com o direito de liberdade. No h favor nestas hipteses.
direito, e com este no se transige.
LIBERDADE PROVISRIA
620
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
Apesar do Cdigo se reportar s excludentes de ilicitude previstas na parte
geral do CP (art. 23), nada impede, por interpretao extensiva, que o instituto
seja tambm aplicado quando presente uma excludente contemplada na parte
especial. De lege ferenda, somos partidrios da aplicao do instituto tam-
bm quando presente excludente de culpabilidade ou de punibilidade, afnal, se
existe a probabilidade da ausncia de responsabilizao penal (ou de punio),
sinal que a priso cautelar deve ceder espao liberdade. No mesmo senti-
do, Herclito Mossin, aduzindo que nada mais lgico adotar-se a inteligncia
segundo a qual o preceito examinado deve incidir em todas as circunstncias
onde o legislador prev a adoo da absolvio, como as excludentes de ilici-
tude, da culpabilidade e da punibilidade, por fora de interpretao extensiva
(art. 3, CPP), uma vez que o legislador no caput da norma processual penal
adotada disse menos do que deveria ter dito, cabendo ao intrprete aumentar o
alcance do preceito legal. Isso decorre do prprio esprito da lei (mens legis).
Exclua-se apenas a inimputabilidade, afnal, o simples fato de o agente no ter
capacidade de entender e querer no afasta a necessidade eventual do cercea-
mento da liberdade, notadamente nas hipteses de periculosidade acentuada,
admitindo-se, para os crimes praticados com violncia ou grave ameaa, e ha-
vendo risco de reiterao da conduta, a determinao judicial da internao
provisria (art. 319, inc. VII, CPP).
No necessria a certeza da excludente. Bastam indcios sufcientes neste
sentido.
b) Auto de fagrante X inexistncia de hiptese autorizadora da priso
preventiva apresenta-se quando o magistrado, pela apreciao do auto de
priso em fagrante, verifca a inocorrncia de qualquer das hipteses que
autorizariam a decretao da priso preventiva (art. 321, CPP). Se pela
leitura do auto o juiz entende que no h risco ordem pblica, econmica,
no se faz conveniente instruo criminal, pois o indivduo no apre-
senta risco livre produo probatria, nem h risco de fuga, deve haver
a concesso da liberdade provisria, cumulada ou no com as medidas
cautelares no cerceadoras de liberdade, a teor do art. 319, CPP. Da mesma
forma, o MP deve ser previamente ouvido, com fundamento no estatudo
pela nova redao 3, do art. 282, do CPP. Perceba-se que a idia a
mesma: a priso legal, contudo a sua manuteno s necessria caso
estejam presentes os requisitos da preventiva. Do contrrio, o agente vai
permanecer em liberdade durante toda a persecuo penal. Esta a regra.
Mais uma observao necessria: a fana tambm medida cautelar
prevista no inciso VIII, do art. 319, CPP, de modo que a concesso da
liberdade provisria no caso em tela (quando ausentes os requisitos que
621
autorizam a decretao da priso preventiva) poder ocorrer com ou sem
fana, a depender do caso concreto e por deciso fundamentada, obser-
vados os critrios constantes do art. 282 (necessidade e adequao para
aplicao da medida).
3.2.1. Restries
interessante notar que o legislador, quando pretende dar um tratamento
mais rgido ao processamento de algumas infraes, se vale do expediente de
vedar a concesso da liberdade provisria. Desta maneira, havendo priso, o
agente responderia persecuo penal no crcere, em verdadeira antecipao de
pena, suprimindo-se do magistrado, no caso concreto, a aferio da necessidade
do crcere cautelar. , sem dvida, uma indevida intromisso do Legislativo nas
atividades tpicas do Judicirio. No estamos diante de uma cincia exata. Um
caso no igual ao outro, nem os presos se equivalem. Vedar por completo a
liberdade provisria conduzir a persecuo penal s cegas, fazendo pouco caso
da presuno de inocncia.
Para nossa sorte, as restries historicamente emblemticas sofreram um
forte abalo, seja pela atividade sensata do legislador, reformando a legislao,
seja pela interveno do STF, declarando a inconstitucionalidade de disposi-
tivos legais. A nosso ver, a vedao legal absoluta da liberdade provisria
inconstitucional, ferindo a presuno de inocncia e retirando do magistrado a
atividade que lhe peculiar na gesto da convenincia da medida. Nessa tica,
os textos legais que ainda no foram declarados inconstitucionais no controle
concentrado pelo STF, e queremos crer que apenas questo de tempo, e nem
alterados pelo Legislativo, devem ser afastados incidentalmente pelo magis-
trado, pois a vedao absoluta do instituto em estudo no admitida pelo texto
constitucional. Nem se faa uma interpretao s avessas da Carta Magna,
quando consagra do art. 5, LXVI, que ningum ser levado priso ou ne-
la mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fana
(grifo nosso). Nessa linha, se a lei supostamente vedasse a medida, o instituto
seria incabvel.
Perceba que as restries podem existir, como acontece por comando da pr-
pria CF, que determina que a lei considerar os crimes hediondos e assemelhados
(trfco, tortura e terrorismo) inafanveis (art. 5, XLIII). Contudo, vedao
absoluta, obstando qualquer modalidade de liberdade provisria, foge ao razo-
vel. No este o propsito da CF. O jogo de palavras por demais perigoso.
Ratifcando o que pretendemos demonstrar, atualmente a lei ordinria contempla
liberdade provisria sem fana aos hediondos, apesar de continuarem inafan-
veis. Ora, se estas infraes, supostamente extremamente graves, comportam
LIBERDADE PROVISRIA
622
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
liberdade provisria sem fana, qual outra infrao (de forma razovel) no
comportaria a medida?
O princpio da proporcionalidade, que era implicitamente presente no or-
denamento, agora vem depreendido de forma expressa a partir das noes de
necessidade e adequao referidas como pressupostos gerais para a aplicao de
toda e qualquer medida cautelar (art. 282, CPP).
Se as infraes de maior gravidade, como as hediondas, comportam a medi-
da (liberdade provisria, sem fana, com a possibilidade de aplicao de outras
cautelares no prisionais do art. 319, CPP), nenhuma vedao absoluta pode sub-
sistir. Nesta linha, vejamos o tratamento da matria na legislao extravagante,
pontuando as mais recentes alteraes, e identifcando de pronto que as vedaes
absolutas, em nossa opinio, so incompatveis com a Constituio Federal:
a) Crimes hediondos e assemelhados (trfco, tortura e terrorismo): es-
tas infraes, como j relatado, no admitem a prestao de fana (art.
5, XLIII, CF). Contudo, por fora da Lei n. 11.464/2007, alterando o
art. 2, II, da Lei n 8.072/1990, passaram a admitir liberdade provisria
sem fana. Por seu turno, a Lei n. 12.403/2011 deu nova redao ao
art. 323, do CPP, reiterando que no ser concedida fana nesses delitos
(incisos I e II).
O interessante que o crime de tortura, que assemelhado a hediondo, j
comportava liberdade provisria sem fana, em razo do art. 1, 6 da Lei n.
9.455/1997.
J quanto ao trfco de drogas, a questo exige bom senso. que a Lei n.
11.343/2006, lei especial que disciplina o trfco e condutas assemelhadas, no
caput do art. 44 veda a fana e a liberdade provisria sem fana a tais infra-
es. Ora, mesmo sendo lei especial, acreditamos que houve revogao tcita
com o advento da Lei n. 11.464/2007 alterando a lei de crimes hediondos. Se
todos os hediondos e assemelhados comportam liberdade provisria sem fana,
o trfco no foge regra. A razoabilidade justifca a medida. Afnal, onde h
a mesma razo, deve haver o mesmo direito. No foi outro o entendimento do
Superior Tribunal de Justia, que assim se manifestou: A Lei 11.464/2007, ao
suprimir do artigo 2, II da Lei 8.072/1990 a vedao liberdade provisria nos
crimes hediondos, adequou a lei infraconstitucional ao texto da Carta Poltica
de 1988, sendo inadmissvel a manuteno do acusado no crcere quando no
demonstrados os requisitos autorizadores de sua priso preventiva. Precedentes
desta 6 Turma. Ordem concedida. Entretanto o mesmo STJ, em deciso dia-
metralmente oposta, assim se manifestou: a proibio de liberdade provisria,
com ou sem fana, decorre, primariamente, da prpria Constituio Federal,
623
fazendo materialmente desinfuente a questo da revogao, ou no, do art. 44
da nova Lei de Txicos (Lei n. 11.343/2006) pela Lei n. 11.464/2007, que deu
nova redao ao art. 2 da Lei n 8.072/1990. A proibio da liberdade provis-
ria a acusados pela prtica de crimes hediondos deriva da inafanabilidade dos
delitos dessa natureza preconizada pela Constituio da Repblica e da Lei n.
11.343/2006, que , por si, fundamento sufciente por se tratar de norma especial
especifcamente em relao ao pargrafo nico do art. 310 do CPP. Dessarte,
incompatvel com a lei e com a Constituio Federal a interpretao que conclui
pela admissibilidade, no caso de qualquer desses crimes, da converso da priso
cautelar decorrente de fagrante delito em liberdade provisria (HC 93.591-MS,
Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 27/3/2008). Tal posio aviva a di-
vergncia, mas a nosso sentir, no pode prosperar. Como j salientado, natural
que caiba ao magistrado aferir no caso concreto a necessidade ou no do crcere
cautelar. Vedaes peremptrias, dissociadas da anlise do fato em exame, esto
distanciadas da atual ordem constitucional e dos motivos que levaram o Con-
gresso Nacional a alterar a Lei de Crimes Hediondos.
b) Estatuto do desarmamento: o art. 21 da Lei n. 10.826/2003 vedava a
concesso de liberdade provisria aos seguintes crimes:
Posse ou porte ilegal de arma de uso restrito (art. 16);
Comrcio ilegal de arma de fogo (art. 17);
Trfco internacional de armas (art. 18).
O STF, apreciando ao direta de inconstitucionalidade (ADI-3137), decla-
rou tal vedao incompatvel com o texto constitucional. Nesta gide, tais infra-
es passaram a admitir liberdade provisria sem fana a partir dessa deciso.
Por outro lado, tambm passaram a ser afanveis com a vigncia da Lei n.
12.403/2011, j que a quantidade da pena (mnima) atribuda ao delito no mais
fator limitador para a concesso de fana.
Sobre a inconstitucionalidade reconhecida pela Corte Suprema, veja-se o tre-
cho do informativo n. 465 do Supremo:
Quanto ao art. 21 da lei impugnada, que prev serem insuscetveis de liberdade
provisria os delitos capitulados nos artigos 16 (posse ou porte ilegal de arma
de fogo de uso restrito), 17 (comrcio ilegal de arma de fogo) e 18 (trfco
internacional de arma de fogo), entendeu-se haver afronta aos princpios cons-
titucionais da presuno de inocncia e do devido processo legal (CF, art. 5,
LVII e LXI). Ressaltou-se, no ponto, que, no obstante a interdio liberdade
provisria tenha sido estabelecida para crimes de suma gravidade, liberando-se
a franquia para os demais delitos, a Constituio no permite a priso ex lege,
sem motivao, a qual viola, ainda, os princpios da ampla defesa e do contra-
ditrio (CF, art. 5, LV).
LIBERDADE PROVISRIA
624
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
c) Crime organizado: o art. 7 da Lei n. 9.034/1995 veda qualquer mo-
dalidade de liberdade provisria, com ou sem fana, aos agentes que
tenham intensa e efetiva participao na organizao criminosa. Perce-
ba, pela exposio acima, que medida de tal natureza, vedando de forma
absoluta o instituto, queles que tenham intensa participao na organi-
zao criminosa, fere a proporcionalidade e no se arrima com a Carta
Maior.
d) Lavagem de dinheiro: o art. 3, caput, da Lei n. 9.613/1998 veda qual-
quer liberdade provisria lavagem de capitais. Repita-se o que j se
disse quanto inconstitucionalidade da vedao absoluta.
e) Crimes contra a economia popular e de sonegao fscal: estas infra-
es, por envolverem enriquecimento ilcito, no comportam liberdade
provisria sem fana (art. 310, CPP), contudo, admitem a prestao de
fana (art. 325, 2, I, CPP). Encontramos aqui um bom exemplo de
equilbrio do legislador, admitindo a prestao de fana em infraes
de conotao fnanceira, e vedando a liberdade provisria sem fana.
Como se percebe, as vedaes podem existir. O que no admitimos,
dentro da leitura constitucional, a existncia de vedaes de ordem
absoluta.
3.2.2. Fundamentao
Sempre defendemos, por injuno do art. 93, inciso IX, da CF, que o ma-
gistrado est obrigado a fundamentar a concesso da liberdade provisria, as-
sim como a manuteno da priso em fagrante, por entender que a medida no
era cabvel no caso concreto. Com efeito, na transparncia necessria, deve o
julgador sempre motivar a manuteno da priso em fagrante, deixando claros
os motivos que no o levaram concesso da liberdade provisria, em face da
necessidade da segregao cautelar. Este ato deve ser automtico, j que o ma-
gistrado o destinatrio imediato do auto de fagrante. E isto se deve porque
ele o fscal da necessidade prisional. Desta forma, deve revelar os motivos da
utilidade da manuteno da medida, ou seja, o periculum libertatis que justi-
fca a permanncia do encarceramento, afnal, isto no se presume do auto de
fagrante.
Contudo, prevalecia o entendimento contrrio, sob o fundamento de que a
motivao da manuteno do fagrante desnecessria, a no ser que o magistra-
do tenha sido provocado a se manifestar sobre a concesso da liberdade provis-
ria. Nesse sentido, o STF:
625
O pargrafo nico do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal no impe ao
Juiz, a exarar, de ofcio, despacho fundamentado de toda e qualquer priso que
lhe seja comunicada, se entender no confgurado qualquer dos pressupostos
da priso preventiva. Todavia, cabe-lhe a obrigao de fundamentar a deciso
sempre que a liberdade provisria postulada e denegada.
Com o novo texto do art. 310 do CPP, a polmica est superada. O juiz, ao
receber em at 24 horas o auto de priso em fagrante, dever sempre exarar de-
ciso fundamentada, pois necessariamente proferir deciso motivada que tenha
por condo:
I - relaxar a priso ilegal; ou
II - converter a priso em fagrante em preventiva, quando presentes os requisi-
tos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuf-
cientes as medidas cautelares diversas da priso; ou
III - conceder liberdade provisria, com ou sem fana.
Agora, o juiz no dever simplesmente homologar a priso em fagrante. Em
outras palavras, o auto de priso em fagrante, por si s, no ttulo hbil a man-
ter algum preso sem ser corroborado por deciso fundamentada da autoridade
judiciria que evidencie a presena dos requisitos da preventiva e a ausncia de
justifcativa para substitu-la por medida cautelar menos gravosa no cerceadora
de liberdade (art. 319, CPP). que, se for o caso de manter a segregao cautelar
iniciada com o fagrante, esta priso deve ser convertida em priso preventiva
de maneira motivada.
Alis, tambm se o juiz entender por substituir a priso preventiva por outra
medida cautelar no prisional, ou mesmo cumular medidas cautelares liberdade
provisria concedida com ou sem fana, dever decidir fundamentadamente, em
ato que tem o status de deciso interlocutria (art. 315, CPP c/c art. 93, IX, CF).
3.2.3. Outras hipteses de cabimento
a) O art. 350 do CPP prev a dispensa da prestao de fana queles que
sejam considerados economicamente hipossufcientes. O estado de po-
breza no impediria a liberdade, e o magistrado relevaria o implemento
fnanceiro, condicionando o benefciado a todas as obrigaes daquele
que presta fana. Trata-se de mais uma hiptese de liberdade provisria
sem fana, porm condicionada. Nada impede, pela nova sistemtica,
que outras medidas cautelares do art. 319 do CPP sejam cumuladas ao
hipossufciente.
b) J o art. 69, pargrafo nico da Lei n. 9.099/1995, prev que quele
surpreendido quando da prtica de infrao de menor potencial ofensivo,
LIBERDADE PROVISRIA
626
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
em sendo imediatamente encaminhado ao juizado ou assumindo o
compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em fagrante,
nem se exigir fana. Ora, mais um exemplo de liberdade provisria
sem fana, condicionada assuno do compromisso de comparecimen-
to aos Juizados.
c) Os artigos 408, 2, e 594, do CPP, tratavam respectivamente da pro-
nncia e da sentena condenatria recorrvel, e admitiam que os bons
antecedentes e a ausncia de reincidncia podiam ensejar o direto de per-
manecer em liberdade (provisria), mesmo diante das referidas decises.
Tal previso foi revogada pelas Leis n. 11.689/08 e 11.719/08, de sorte
que os bons ou maus antecedentes, alm da reincidncia, no dosam mais
o cabimento ou no de liberdade provisria. Retornaremos a esse ponto
adiante.
3.2.4. Sistema recursal
interessante notar que da concesso da liberdade provisria sem a presta-
o de fana cabe o recurso em sentido estrito, com fundamento no art. 581, in-
ciso V do CPP. J a denegao do instituto, curiosamente, irrecorrvel, cabendo
o socorro ao de habeas corpus.
4. LIBERDADE PROVISRIA MEDIANTE FIANA
A liberdade provisria mediante fana havia cedido espao ao instituto cor-
relato, que a liberdade sem a prestao de fana. Essa situao de baixa apli-
cabilidade da fana havia decorrido da alterao do CPP promovida pela Lei n.
6.416/1977, que tinha ampliado a admissibilidade da liberdade provisria sem
fana. Admitia-se que aqueles surpreendidos em fagrante gozassem da liberda-
de se no estivessem presentes os requisitos da preventiva, bastando, para tanto,
que se comprometessem a comparecer a todos os atos da persecuo penal (art.
310, pargrafo nico, CPP, redao anterior).
Anos se passaram sem que o nosso legislador apresentasse mudanas quanto
ao tema. Alis, acabou por inserir uma srie de obstculos concesso do institu-
to, de sorte que, paradoxalmente, era mais fcil obter a liberdade provisria sem
fana do que mediante a sua prestao.
Com o advento da Lei 12.403/2011, esse contexto se modifcou. Em tese,
todo crime passou a ser afanvel, ressalvadas as hipteses de vedao expressa
(proibio constitucional e/ou legal) e de bice a seu deferimento por falta de
requisito objetivo ou subjetivo (impedimento).
627
4.1. Fiana X liberdade provisria mediante fana
No primeiro momento, precisamos fazer a distino entre o objeto e a fer-
ramenta processual. A fana consiste no fato jurdico de caucionar obrigao
alheia, importando, pois, em abonao ou responsabilidade. Teria conotao
fdejussria, sendo a expresso da confana em algum, que se obrigaria por
outrem, suprindo a sua falta.
O tratamento legal toma a fana, por sua vez, como uma garantia real de
cumprimento das obrigaes do benefcirio. No existe mais fana fdejuss-
ria no processo penal comum. A confana na palavra cedeu espao prestao
fnanceira. A fana uma cauo, uma prestao de valor, para acautelar o cum-
primento das obrigaes do afanado.
J a liberdade provisria mediante fana o direito subjetivo do benefci-
rio, que atenda aos requisitos legais e assuma as respectivas obrigaes, de per-
manecer em liberdade durante a persecuo penal. a contracautela destinada
ao combate de algumas prises processuais, imprimindo uma implementao
fnanceira e condicionando o benefcirio a uma srie de imposies. Pode haver
cumulao, inclusive, com as demais medidas cautelares diversas da priso (art.
319, CPP). Com isso, se ele est preso, ser libertado; se est na iminncia do
crcere, a priso no se estabelece. Negada arbitrariamente, d ensejo a cons-
trangimento ilegal sanvel pelo remdio herico do HC, alm de se constituir em
abuso de autoridade (art. 4, alnea e, da Lei n. 4.898/1965).
4.2. Objetivos da fana
Busca-se com a fana obter a presena do agente a todos os atos da persecu-
o penal, evitando-se os efeitos deletrios do crcere preliminar. Por consequ-
ncia, se houver condenao, objetiva-se tambm garantir a execuo da pena.
Ocorrida condenao, o valor prestado (dinheiro ou objetos dados em garantia)
ainda vai servir para um nobre papel, que indenizao da vtima, o pagamento
das custas processuais, da prestao pecuniria e de eventual multa, caso o ru
seja condenado (art. 336, caput, CPP). Mesmo que ocorra a prescrio da preten-
so executria (art. 110 do CP), o valor da fana seguir este destino (pargrafo
nico). Se sobrar algo, ser devolvido quele que prestou a fana. Em havendo
absolvio, haver pronta e integral devoluo, sem abatimento. Da mesma for-
ma, se ocorrer a extino da punibilidade antes do trnsito em julgado da senten-
a condenatria ou pedido de arquivamento do inqurito policial.
4.3. Valor da fana
A redao anterior do art. 325 do CPP trazia trs faixas de fxao do quan-
tum da fana, variveis em razo do quantitativo de pena abstratamente fxada
para a infrao, da seguinte forma:
LIBERDADE PROVISRIA
628
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
a) de 1 (um) a 5 (cinco) salrios mnimos de referncia, quando se tratasse
de infrao punida, no grau mximo, com pena privativa da liberdade,
at 2 (dois) anos;
b) de 5 (cinco) a 20 (vinte) salrios mnimos de referncia, quando se tratas-
se de infrao punida com pena privativa da liberdade, no grau mximo,
at 4 (quatro) anos;
c) de 20 (vinte) a 100 (cem) salrios mnimos de referncia, quando o m-
ximo da pena cominada fosse superior a 4 (quatro) anos.
Dentro dessa sistemtica, precisvamos fazer uma atualizao quanto aos n-
dices monetrios, j que o salrio mnimo de referncia (SMR) tinha sido extinto
pela Lei n. 7.789/1989. Da recorramos, primeiramente, Lei n. 7.843/1989,
que determinava que os valores expressos em SMR passavam a ser calculados
com base no Bnus do Tesouro Nacional (BTN), na proporo de 40 BTN para
1 SMR. Em seguida, a Lei n. 8.177/1991, em seu art. 3, extinguiu o BTN e
ordenou a incidncia da TR (Taxa de Referncia), como critrio de correo e
clculo da fana.
A Lei n. 12.403/2011 tem o mrito de tornar mais lgica e simples a impo-
sio e a forma de clculo da fana. Agora, o valor ser fxado pela autoridade
que a conceder conforme dois limites (art. 325, CPP, I e II):
a) de 1 (um) a 100 (cem) salrios mnimos, quando se tratar de infrao
cuja pena privativa de liberdade, no grau mximo, no for superior a 4
(quatro) anos;
b) de 10 (dez) a 200 (duzentos) salrios mnimos, quando o mximo da
pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.
O critrio de clculo do valor passou a ser o salrio mnimo nacional. Coe-
rente o legislador ao estabelecer este parmetro, que confere segurana jurdica
imposio da medida cautelar pecuniria, sem os riscos das oscilaes prprias
das legislaes de ndices de correo.
Seria possvel, todavia, objetar que o salrio mnimo no poderia ser vin-
culado para qualquer fm, conforme disposio da CF/1988 (art. 7, IV) e, por
tal motivo, a aluso ao salrio mnimo como base de clculo para a fxao da
fana seria inconstitucional, eis que vedado o seu uso como ndice indexador (de
correo monetria).
No entanto, no h inconstitucionalidade na nova redao do art. 325, I e II,
do CPP, porquanto no se est utilizando o salrio mnimo como forma de cor-
rigir monetariamente a fana j fxada, mas to somente como parmetro para
629
serem defnidos os seus limites mnimos e mximos, sem se falar em vinculao.
Vlida, portanto, a opo do legislador.
Aliado ao critrio objetivo de clculo, exige-se ainda que se leve em conta
a situao fnanceira do afanado. Nesta linha, nem a fana pode ser um fardo
impagvel, afnal haveria, indiretamente, a violao de um direito, nem pode ser
por demais branda, j que sua insignifcncia em face do poderio econmico do
ru descredibilizaria a medida. Pode-se assim reduzir o valor encontrado em at
2/3. Tanto a autoridade judicial quanto o delegado podem faz-lo. Haver ainda,
pela insufcincia do montante, a possibilidade de aument-la at 1.000 (mil)
vezes, a teor do inciso III, do 1, do art. 325 do CPP (no mais at o dcuplo,
como previa a redao anterior). Alm dos juzes, os delegados tambm passam
a poder promover a exasperao.
A Lei n. 12.403/2011 revogou o 2 do art. 325, do CPP, que dava trata-
mento mais rido aos crimes contra a economia popular e de sonegao fscal,
j que, por envolverem lucro fcil e locupletamento ilcito, comportavam fana
com valores mais elevados, e no toleravam liberdade provisria sem fana.
Revogada a situao peculiar, tais delitos passam a estar enquadrados na regra
geral, admitindo ambas as modalidades de liberdade provisria, de acordo com
a adequao ao caso concreto.
J o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), estabelece que a
fana ser arbitrada pelo magistrado ou pela autoridade que preside a investi-
gao, entre 100 (cem) e 200 (duzentas) mil vezes o valor do BTN, ou qualquer
outro ndice que venha a substitu-lo. Ademais, em razo da situao econmica
do imputado, pode ser reduzida at a metade do seu mnimo valor, ou exasperada
judicialmente em at vinte vezes.
4.3.1. Demais critrios para o arbitramento
Alm das faixas de valor, defnidas pelo art. 325 do CPP, o art. 326 elege
outros critrios para que a autoridade arbitre a fana. So eles:
a) natureza da infrao: para o enquadramento nas faixas acima defnidas,
devem ser levadas em conta as qualifcadoras, assim como todas as cau-
sas de aumento e diminuio da pena. Nesta tica, nas causas de dimi-
nuio de pena, aplica-se o mnimo da frao sobre o mximo da pena
abstratamente considerada. J nas causas de aumento, aumenta-se da fra-
o mxima, que vai incidir sobre o mximo de pena prevista;
b) condies pessoais de fortuna: a pedra de toque da defnio da fana,
para que ela atenda a razoabilidade necessria. Nem adianta uma fana
dbil, nem por demais elevada;
LIBERDADE PROVISRIA
630
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
c) vida pregressa: so os antecedentes criminais do agente, a constatao se
tem bons ou maus antecedentes, ou se reincidente. Tendo um passado
criminoso, isso infuenciar negativamente no valor da fana. Se, por
sua vez, nunca se envolveu com a prtica de delitos, isso tambm deve
ser levado em conta;
d) periculosidade: diretamente ligada ao item anterior, esboa um risco
inerente ao prprio indivduo, a merecer uma exasperao no valor da
fana. Como destaca Guilherme Nucci, trata-se de um elemento im-
pondervel por si mesmo, constituindo a unio da vida pregressa com a
gravidade do crime, associado personalidade do agente. Se for consi-
derado perigoso, o valor da fana deve ser mais elevado, difcultando-se
a sua soltura;
e) importncia provvel das custas: apesar de remota a aplicao, possvel
a existncia de custas no mbito penal (artigos 805 e 806, CPP), nota-
damente nos crimes de iniciativa privada, o que tambm vai infuir na
fxao da fana.
A lei no fez nenhum paralelo para defnio do valor, com a possvel multa
penal prevista para a infrao, nem o eventual dano causado vtima do crime.
Por isso, estes elementos no vo infuenciar no arbitramento.
4.4. Modalidades de fana
A fana pode ser prestada de duas maneiras: por depsito ou por hipoteca,
desde que inscrita em primeiro lugar. O depsito pode ser de dinheiro, pedras,
objetos ou metais preciosos, e ttulos da dvida federal, estadual ou municipal
(art. 330, CPP). J os bens dados em hipoteca esto defnidos no art. 1.473 do
Cdigo Civil.
Se o valor prestado em dinheiro, este ser recolhido em instituio f-
nanceira ofcial, em conta vinculada autoridade, com incidncia de juros e
correo monetria, juntando-se a comprovao do depsito aos autos. Se em
feriados ou fnais de semana, quando no h expediente bancrio, o montante
deve ser entregue ao escrivo, e dentro de trs dias ser encaminhado res-
pectiva conta, fcando tudo formalizado no termo de fana (art. 331, caput, e
pargrafo nico, CPP).
Havendo emprego de moeda estrangeira, deve haver converso para a moeda
nacional, pelo cmbio do dia, e por consequncia vai a depsito. Essa, tambm,
a posio de Guilherme Nucci. Mirabete, contudo, entende que se o dinheiro
estrangeiro, deve ser aceito como metal precioso.
631
No caucionamento de pedras, objetos ou metais preciosos, ou prestao de
hipoteca, o bem dado em garantia deve ser avaliado por perito nomeado pela
autoridade, justamente para aferio se corresponde ao valor indicado pelo afan-
ado, atendendo ao quantitativo da fana (art. 330, 1, CPP). Se forem ttulos
da dvida pblica, sero tomados por sua cotao em bolsa, com a demonstrao
de que esto desonerados ( 2). Os bens fcaro com depositrio pblico.
Como ressalta o STJ, na smula n. 332, a fana prestada sem autorizao
de um dos cnjuges implica a inefccia total da garantia.
4.5. Obrigaes do afanado
A liberdade provisria mediante fana sempre condicionada, exigindo a
lei, alm do implemento fnanceiro, uma srie de obrigaes ao afanado, sendo
possvel, ademais, a aplicao cumulativa de uma ou mais medidas cautelares do
art. 319 do CPP.
Ao benefcirio da fana sero impostas as seguintes regras/obrigaes (ar-
tigos 327, 328 e 341, incisos I a V, do CPP):
comparecimento perante a autoridade, toda vez que for intimado para os
atos do inqurito e da instruo;
impossibilidade de mudar de residncia, sem prvia permisso da autori-
dade competente;
proibio de ausentar-se por mais de oito dias de sua residncia, sem co-
municar quela autoridade o lugar em que poder ser encontrado. Perce-
ba que a lei no impede que o agente viaje, nem exige prvia autorizao
para tanto. A obrigao, nas ausncias por perodo superior a 8 dias, a
de indicar onde poder facilmente ser localizado;
vedao de deliberadamente praticar ato de obstruo ao andamento do
processo;
obrigao de cumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a
fana;
dever de no resistir injustifcadamente a ordem judicial;
vedao prtica de novas infraes dolosas.
As obrigaes so impostas no objetivo de facilitar o encontro do agente e o
bom andamento da persecuo penal, garantindo que ele vai estar presente e ser
encontrado, sem obstculos, quando necessrio, alm de fortalecer os laos de
confana entre infrator e autoridade, na expectativa de que a liberdade no seja
LIBERDADE PROVISRIA
632
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
o mote para a prtica de novos delitos. Ser lavrado um termo de fana, sendo
o agente devidamente compromissado e, juntamente com aquele que eventual-
mente tenha pago a fana em seu lugar, ser notifcado das obrigaes assumidas
e das sanes pelo descumprimento. O termo deve ser claro e explcito quanto a
todo o seu contedo, para que no ocorram equvocos que possam desaguar no
descumprimento das medidas. Havendo desatendimento injustifcado, acarretar
a quebra da fana (Item 4.7).
4.6. Vedaes legais
Temos uma srie de restries admissibilidade da fana. Antes da reforma
(Lei n. 12.403/2011), o cabimento da fana era inferido de maneira negativa,
o que dava ensejo a difculdades para se verifcar quando deveria ser concedido
o instituto. A lei dizia quando no tinha lugar a fana, e se o agente, superando
todas as restries, no se enquadrava em nenhuma delas, era sinal que poderia
prestar fana.
Com o novo sistema de concesso de fana inaugurado pela Lei n.
12.403/2011, fcou mais coerente a possibilidade de sua concesso estatuda no
Cdigo de Processo Penal. No h mais vedaes ao deferimento da prestao
de fana em virtude de:
(1) crimes punidos com recluso cuja pena mnima seja superior a dois
anos: a pena mnima de recluso era o indicativo para a admissibilidade
ou no da fana. Delitos com pena mnima superior a este patamar, eram
inafanveis. A revogao desse parmetro para a negativa da fana re-
tira a efccia da smula n. 81, do STJ, com o seguinte texto: no se
concede fana quando, em concurso material, a soma das penas mni-
mas cominadas for superior a dois anos de recluso. Tambm toda a
jurisprudncia dos tribunais que girava em torno da qualidade da pena
(recluso) e da quantidade superior a dois anos para impedir a concesso
da fana perdeu o sentido com os novos contornos gizados nos artigos
323 e 324 do CPP.
Antes dessa inovao legislativa, j anotvamos que esta limitao ti-
nha perdido a sua razo de existir. O sistema tinha de ser congruente,
razovel, proporcional. A limitao exclua uma srie de infraes do
instituto da fana, mas que admitiam liberdade provisria sem fana,
se no consignados os requisitos da preventiva. Assim, por exemplo, no
fagrante por roubo, com pena em abstrato de 4 a 10 anos de recluso
(art. 157, CP), no se admitia a prestao de fana. Contudo, ausentes
os requisitos da preventiva, era cabvel liberdade provisria sem fana,
633
com amparo no pargrafo nico do art. 310 do CPP. Era uma incoe-
rncia! Da que j ramos partidrios da revitalizao da fana, com a
extenso do instituto para os mesmos casos onde j se admitia liberdade
provisria sem fana (ressalvadas as vedaes constitucionais). Afnal,
quem podia o mais, que era fcar livre sem pagar nada, deveria poder o
menos, que era permanecer em liberdade pagando. Nesse sentido, Gui-
lherme Nucci defendia que, para aperfeioar o instituto da fana no
Brasil, todos os delitos deveriam ser afanveis. Os mais leves [como j
ocorria no texto anterior] comportariam a fxao da fana pela prpria
autoridade policial, enquanto os mais graves, somente pelo juiz. Des-
se modo continua o autor , ela retornaria a ter um papel relevante,
abrangendo sempre o ru com melhor poder aquisitivo, vinculando-o ao
acompanhamento da instruo, desde que os valores tambm fossem,
convenientemente, atualizados e realmente exigidos pelo magistrado.
(2) contravenes penais de vadiagem e mendicncia: tambm revogada
pela Lei n. 12.403/2011, tal limitao no fazia sentido em face do mo-
delo acusatrio de processo penal assentado na Constituio do Brasil.
A vadiagem se caracteriza pela entrega habitual ao cio, daquele que
vlido para o trabalho e no tem renda para manter a prpria subsistncia
(art. 59, LCP). O mendigo o pedinte, que o faz por ociosidade ou cupi-
dez (art. 60, LCP), em que pese o referido tipo penal ter sido revogado
pela Lei n. 11.983/09.
Soava ao mais absoluto despautrio, na atual ordem constitucional,
a vedao da admissibilidade de fana a tais infraes (se que tais
condutas merecem o status de infrao penal). Ademais, os problemas
sociais e a falta mnima de estrutura levam a que o Estado, por obriga-
o, socorra estas pessoas, ao invs de lhes dar tratamento penal mais
rido. Como se no bastasse, as contravenes penais so tratadas pela
Lei n. 9.099/1995, e por previso do art. 69, pargrafo nico, no se
impor priso em fagrante, nem ser exigida fana dos agentes para que
permaneam em liberdade. E na pior das hipteses, caberia a liberdade
provisria sem fana do art. 310, pargrafo nico, do CPP. Com o ad-
vento da Lei n. 12.403/2011, esto revogadas tacitamente as previses
de inafanabilidade da contraveno de aposta sobre corrida de cavalo
fora do hipdromo (inafanabilidade estatuda no art. 9, 2, da Lei n.
7.291/1984) e das contravenes dos artigos 45 a 49 e 58 do Decreto-lei
n. 6.259/1944, dentre elas o jogo do bicho (inafanveis segundo o
art. 59 desse diploma legal). Sob a gide do sistema anterior Lei refor-
madora de 2011, j sustentvamos que, por serem contravenes e por
LIBERDADE PROVISRIA
634
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
consequncia infraes de menor potencial ofensivo, eram de nenhuma
utilidade os dispositivos que proibiam a fana, bem como que deveriam
ser reproduzidas, mutatis mutandis, as mesmas crticas quanto vadia-
gem e mendicncia.
(3) crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o ru j
tinha sido condenado por outro crime doloso, em sentena transita-
da em julgado: a revogao operada pela Lei n. 12.403/2011 ratifca
a impertinncia de ser vedada a fana com base na simples existncia
de condenao defnitiva transita em julgado anteriormente. Pelo antigo
texto do CPP, quem j tinha sido condenado defnitivamente por um cri-
me doloso, com sentena transitada em julgado, independentemente da
natureza da pena aplicada, no podia prestar fana no caso da prtica
de outro crime doloso, apenado com recluso ou deteno, durante o in-
qurito ou o processo. Para a incidncia dessa vedao fana, no era
necessrio tecnicamente a reincidncia, potencializando a intolerncia
do legislador, enfm superada.
(4) qualquer caso, se houver no processo prova de ser o ru vadio: a
meno ao vadio foi banida pela Lei n. 12.403/2011. A perseguio ao
vadio era, at ento, implacvel. Neste caso, o agente no estava sendo
processado pela contraveno de vadiagem. Havia s um processo, ver-
sando sobre outra infrao, e levavam aos autos prova de ser o ru vadio.
Este motivo era sufciente para a inviabilidade da fana. E o mais ab-
surdo: no se exigia prvia condenao pela vadiagem. Como o Cdigo
falava em processo, a restrio em estudo no tinha cabimento na fase do
inqurito policial.
(5) crimes punidos com recluso, que provoquem clamor pblico ou que
tenham sido cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa: no
mais faz o Cdigo meno a essa hiptese de vedao fana, depois da
modifcao promovida pela Lei n. 12.403/2011, restando revogada. O
clamor pblico era a indignao social provocada pela repulsa infrao
praticada. Era a indignao em face da repugnncia do crime, como pode
ocorrer, por exemplo, com a violao da sepultura de uma criana (art.
210, CP), cuja pena de recluso de 1 a 3 anos, e por isso, no caa na
vedao inerente pena mnima (no superior a dois anos). Alm desse
caso, tambm era prevista a proibio de ser prestada a fana nos cri-
mes apenados com recluso praticados com violncia ou grave ameaa
pessoa. Desse rtulo fcavam excludas a violncia presumida (expresso
abolida pela Lei n. 12.015/09, que trata atualmente dos crimes sexu-
ais contra vulnervel- art. 217-A, CP) e a violncia contra objetos ou
635
animais, como ocorre no crime de dano (art. 163, CP) ou de maus tratos
(art. 32, Lei n. 9.605/1998). Mais uma vez, percebe-se que a incoerncia
era manifesta, j que a ocorrncia de violncia ou grave ameaa pessoa
no impedia a liberdade provisria sem fana, desde que inexistentes os
requisitos da preventiva.
Todas essas hipteses caram, porquanto revogadas pela Lei n. 12.403/2011.
A regra passou a ser a afanabilidade, de acordo com os limites legais e ressalva-
das as hipteses em que o deferimento da fana vedado (proibio preconizada
pelo art. 323, do CPP) ou em que h bice legal a sua concesso (impedimento
estabelecido pelo art. 324 do CPP).
Vejamos assim, pontualmente, cada uma dessas vedaes e impedimentos,
identifcando quando no ser admitida fana (artigos 323 e 324, CPP):
4.6.1. Vedaes do art. 323, CPP
As vedaes do art. 323, do CPP, com redao dada pela Lei n. 12.403/2011,
j estavam dispostas no sistema processual penal brasileiro, seja na Constituio
do Brasil, seja na legislao extravagante. Dispe assim o Cdigo que no ser
concedida a fana:
I - nos crimes de racismo;
Por previso do art. 5, inciso XLII da CF, infrao inafanvel, apesar de
comportar liberdade provisria sem fana cumulada ou no com as demais me-
didas cautelares elencadas no art. 319, do CPP. A matria est disciplinada na Lei
n. 7.716/1989, que trata dos crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor.
II - nos crimes de tortura, trfco ilcito de entorpecentes e drogas afns, terroris-
mo e nos defnidos como crimes hediondos;
So inafanveis (art. 5, XLIII, CF), mas pela alterao do art. 2, inciso
II, da Lei de Crimes Hediondos, realizada pela Lei n. 11.464/2007, passaram
a admitir liberdade provisria sem fana, sem prejuzo de eventual cumulao
com as demais medidas cautelares (art. 319, CPP).
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado Democrtico
Tambm so inafanveis tais condutas, por fora do art. 5, inciso XLIV,
da Constituio do Brasil. Algumas delas podem ser enquadradas na Lei de Se-
gurana Nacional (Lei n. 7.170/1983). Entendemos possvel, conforme critrio
de necessidade e adequao (art. 282, I e II, CPP), o deferimento de liberdade
provisria sem fana, com eventual cumulao com as demais medidas caute-
lares (art. 319, CPP).
LIBERDADE PROVISRIA
636
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
4.6.2. Vedaes do art. 324, CPP
O art. 324 do CPP apresenta restries infraconstitucionais admissibilidade
da fana, por incompatibilidade lgica entre o instituto e a situao apresentada.
Vejamos:
I aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fana anteriormente conce-
dida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes impostas;
A quebra da fana a sano em razo do descumprimento das obrigaes
imputadas ao afanado. Nessa linha, quem quebra a fana rompe o vnculo de
confana com a autoridade, e naquele mesmo processo, no ser admitido a no-
vamente gozar do instituto. Ao julgar quebrada a fana, cabe ao juiz decidir so-
bre a imposio de outras medidas cautelares ou, se for o caso, decretar a priso
preventiva (medida extrema). De todo modo, pode o agente pleitear liberdade
provisria sem fana, sempre arrimado nos critrios do art. 282, I e II, do CPP
No obsta tambm a possibilidade de pleitear fana em outro processo.
II em caso de priso civil ou militar;
Tais prises tm carter nitidamente obrigacional, como no caso da priso
civil do inadimplente em alimentos, ou objetivam o restabelecimento imediato
da ordem e da disciplina, como nas transgresses militares, e a admissibilidade
de fana frustraria todo o contexto e efcincia das medidas. Por isso a vedao.
Nada impede que tais prises sejam questionadas e combatidas quanto sua
legalidade, atravs da ao de habeas corpus.
Em consonncia com a ordem constitucional, no mais se faz referncia
priso administrativa e disciplinar.
III- aos que estivessem no gozo da suspenso condicional da pena ou do livra-
mento condicional;
O inciso III, do art. 324, do CPP, foi revogado pela Lei n. 12.403/2011, de
forma que o simples fato de o agente estar no gozo da suspenso condicional da
pena ou do livramento condicional, no o impede de prestar fana. A afanabi-
lidade dos delitos tornou-se regra.
de ver que quem est gozando do sursis ou do livramento condicional
no pode praticar novas infraes, pois isso implicaria na prpria revogao
dos institutos. Contanto, para que eles sejam revogados, a sentena pelo crime
praticado precisa transitar em julgado. Enquanto isso, durante a apurao da nova
infrao, o agente poder ser admitido a prestar fana ou poder ser aplicada, se
adequada e necessria, medida cautelar no prisional.
IV quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso
preventiva;
637
Se as hipteses de decretao da preventiva esto presentes, seja a garantia
da ordem pblica, econmica, convenincia da instruo penal ou para evitar
fuga, a fana estar obstaculizada. Alis, a presena dos requisitos da preventiva
inviabiliza qualquer modalidade de liberdade provisria. Os institutos so
incompatveis. Se cabe preventiva, porque no cabe liberdade provisria, com
ou sem fana. de ver que a preventiva medida extrema, e s ter cabimento
se no adequada e sufciente outra medida cautelar menos gravosa.
4.6.3. Demais vedaes
Temos ainda uma srie de restries fana, em face de algumas infraes.
Esto diludas no texto constitucional e na legislao extravagante. Vejamos.
a) Estatuto do desarmamento (Lei n. 10.826/2003): o pargrafo nico do
art. 14 (porte ilegal de arma de uso permitido) e o pargrafo nico do
art. 15 (disparo de arma de fogo), vedavam a admissibilidade de fana
para tais infraes. O STF, contudo, apreciando a ADI-3137, declarou
inconstitucionais esses dispositivos. Como j admitiam liberdade provi-
sria sem fana, tambm passaram ao rol de infraes afanveis. Com
a Lei n. 12.403/2011, possvel tambm a aplicao de outras medidas
cautelares diversas da priso (art. 319, CPP). Do informativo n. 465 do
STF, extramos:
(...) relativamente aos pargrafos nicos dos artigos 14 e 15 da Lei 10.868/2003,
que probem o estabelecimento de fana, respectivamente, para os crimes de
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e de disparo de arma de fogo,
considerou-se desarrazoada a vedao, ao fundamento de que tais delitos no
poderiam ser equiparados a terrorismo, prtica de tortura, trfco ilcito de
entorpecentes ou crimes hediondos (CF, art. 5, XLIII). Asseverou-se, ademais,
cuidar-se, na verdade, de crimes de mera conduta que, embora impliquem
reduo no nvel de segurana coletiva, no podem ser igualados aos crimes
que acarretam leso ou ameaa de leso vida ou propriedade.
e) Crime organizado (Lei n. 9.034/1995): os agentes que tenham tido in-
tensa e efetiva participao na organizao criminosa, no sero admi-
tidos a prestar fana (art. 7). O dispositivo tambm vedou a liberdade
provisria sem fana, o que para ns, por ser vedao absoluta, no pas-
sa pelo fltro constitucional. A partir da vigncia da Lei n. 12.403/2011
possvel a imposio de medidas cautelares diversas da priso, com
vistas a evitar a decretao da preventiva ( 6 do art. 282, CPP).
f) Crimes contra o sistema fnanceiro (Lei n. 7.492/1986): o art. 31 veda
a admissibilidade de fana, nos crime contra o sistema fnanceiro ape-
nados com recluso, se estiverem presentes os requisitos da preventiva.
LIBERDADE PROVISRIA
638
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
J vimos que a preventiva incompatvel com qualquer modalidade de
liberdade provisria. Portanto, ociosa a disposio legal.
g) Lavagem de dinheiro (Lei n. 9.613/1998): o art. 3 veda a admissibilida-
de de fana ao branqueamento de capitais, e tambm impede a liberdade
provisria sem fana. Vedao absoluta, portanto inconstitucional.
4.7. Quebra da fana
A quebra ocasionada pelo descumprimento injustifcado das obrigaes
do afanado (item 4.5). a sano processual imposta (apenas) pelo Judicirio
quele que rompeu com o lao de confana. Para que a quebra seja determinada,
acreditamos que o afanado deve ser ouvido, respeitando-se o contraditrio e
oportunizando eventual justifcativa. A quebra pode ser determinada de ofcio ou
por provocao, tendo as seguintes consequncias (art. 343, CPP):
perda de metade do valor caucionado, que ser recolhido ao fundo peni-
tencirio, depois de deduzidas as custas e demais encargos a que o acusa-
do estiver obrigado. A outra parte ser devolvida. Mesmo que ao fnal o
ru seja absolvido, a quebra no revertida. Assim, fca apenas com 50%
do que prestou a ttulo de fana;
imposio de outras medidas cautelares pelo juiz ou, se for o caso, a de-
cretao da priso preventiva, com recolhimento ao crcere, efetivando-
-se a priso que foi evitada pela prestao de fana, ou restabelecendo-
-se aquela previamente existente. Naturalmente, na fase investigativa,
a decretao da preventiva como conseqncia da quebra depender de
provocao judicial (art. 311, CPP). Enquanto o ru no for preso, o pro-
cesso segue sua revelia;
impossibilidade, naquele mesmo processo, de nova prestao de fana
(art. 324, I, CPP).
A deciso pela quebra da fana, sendo interlocutria, comporta recurso em
sentido estrito (art. 581, VII, CPP), que ter efeito suspensivo apenas quanto ao
perdimento da metade do valor prestado em garantia (art. 584, 3, CPP). Esse
recurso pode ser interposto at mesmo pelo terceiro que prestou fana em favor
de outrem. A quebra no implica mais o recolhimento imediato ao crcere, de-
vendo o juiz aplicar outras medidas cautelares quando julgar quebrada a fana,
conforme critrio de proporcionalidade e, s em ltimo caso, decretar a priso
preventiva. Uma vez provido o recurso contra o quebramento, a fana volta a
subsistir em todos os seus efeitos, retirando-se imediatamente a efccia de outra
medida cautelar imposta por ocasio da quebra e/ou colocando-se o agente em
liberdade, nas mesmas condies anteriores (art. 342, CPP).
639
4.8. Perda da fana
Uma vez transitada em julgado a sentena condenatria que imprima ao ru
pena privativa de liberdade, independentemente do regime, se fechado, aberto
ou semi-aberto, o condenado ter que se recolher ao crcere para iniciar o cum-
primento da pena. No pode frustrar a efetivao da punio, esquivando-se da
apresentao a priso, ou evadindo-se para no ser encontrado pelo ofcial ou ou-
tra autoridade encarregada de lev-lo ao crcere. Se o fzer, a fana ser julgada
perdida, e por consequncia, o valor remanescente da fana, que j serviu para
pagar custas, adimplir prestao pecuniria, indenizar a vtima, e cobrir eventual
multa, no ser devolvido, sendo canalizado ao fundo penitencirio, na forma
da lei. Assim, 100% do que restar, aps as dedues das custas e mais encargos
a que o acusado estiver obrigado, ser destinado aos cofres federais (art. 345,
CPP).
A deciso que decreta a perda, privativa do juiz, comporta recurso em senti-
do estrito (art. 581, VII, CPP). Da mesma forma, tem efeito suspensivo quanto
destinao do valor remanescente (art. 584, caput, CPP).
4.9. Cassao da fana
Em regra, fana a ser cassada aquela concedida por equvoco. A cassao
funcionaria como a retifcao de um erro, em razo de admisso da fana em
situao que no comportava. Ex: ru que presta fana em processo por crime
hediondo. Sendo a fana expressamente vedada (art. 5, XLIII, CF), deve ser
cassada, de ofcio, ou por provocao. S o Judicirio pode determinar a cassa-
o.
Admite-se ainda a cassao, caso ocorra uma inovao na tipifcao do de-
lito, reconhecendo-se a existncia de infrao inafanvel (art. 339, CPP). Ima-
ginemos que o agente tenha sido indiciado por leso corporal grave, e durante o
inqurito, foi admitido a prestar fana. Concludo o inqurito, e no momento da
propositura da denncia, o MP, analisando os autos, entende que o delito pratica-
do pelo agente na funo de delegado de polcia, deve ser tipifcado como crime
de tortura, logo inafanvel. Oferecida a denncia, a fana deve ser prontamen-
te cassada, seja por requerimento do MP, seja de ofcio, podendo o juiz aplicar
medida cautelar diversa da priso ou decretar, se necessrio, a priso preventiva,
por deciso fundamentada.
Como o parmetro para a fana no mais o quantitativo da pena do deli-
to j que, independentemente da sano prevista em abstrato, todo crime ,
em tese, afanvel, salvo vedao ou impedimento previsto na Constituio
ou em lei , no mais motivo para a cassao o aditamento da denncia que
LIBERDADE PROVISRIA
640
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
impute mais uma infrao ao ru. Pelo regime anterior Lei n. 12.403/2011,
em face do concurso material implicar a soma das penas, caso fosse ultrapas-
sado, em tese, o limite mnimo legal (pena mnima de dois anos), devia haver
a cassao.
A deciso de cassao da fana, tendo natureza interlocutria, comporta re-
curso em sentido estrito (art. 581, V, CPP), sem efeito suspensivo. O recolhi-
mento ao crcere no mais imediato, dependendo de deciso fundamentada do
juiz que o determine, caso no seja adequada medida cautelar diversa da priso.
Por sua vez, o bem caucionado ser devolvido integralmente, afnal no houve
nenhuma falta do afanado. Julgado procedente o recurso, a fana ser restau-
rada, voltando-se ao status quo ante.
A cassao pode at mesmo ocorrer na fase recursal. Uma vez cassada a
fana, dizemos que a mesma foi julgada inidnea.
4.10. Reforo da fana
O bem prestado em fana deve corresponder ao valor fxado para a sua con-
cesso durante toda a persecuo penal. Desta forma, o reforo a necessidade
de implementar a fana, seja porque ela foi tomada, por equvoco, em valor
insufciente; seja quando ocorrer a depreciao material ou perecimento de bens
hipotecados ou caucionados, ou depreciao dos metais ou pedras preciosas; ou
quando for inovada a classifcao do delito, que tenha repercusso, em razo da
alterao da pena, no quantitativo da fana. Imaginemos um indiciamento por
furto simples (art. 155, caput, CP), cuja pena em abstrato de 1 a 4 anos (fana
pode variar de 1 a 100 salrios mnimos), e no momento da denncia, o MP im-
puta ao infrator furto qualifcado, cuja pena de 2 a 8 (fana pode ser fxada de
10 a 200 salrios mnimos). A qualifcadora no impede a manuteno da fana
que tenha sido prestada na fase do inqurito, contudo, como houve alterao da
pena (duplicao), e esta circunstncia infuencia na dosimetria da fana, esta
deve ser reforada.
Se o reforo no for realizado, a fana vai ser julgada sem efeito (ato
fundamentado do juiz), com a possibilidade de aplicao, pela autoridade judi-
ciria, de outra medida cautelar diversa da priso ou, se necessria, imposio
da priso preventiva. mais uma modalidade de inidoneidade da fana. Da
mesma forma, se a fana foi prestada sem autorizao de um dos cnjuges, ha-
vendo tal exigncia, implica inefccia total da garantia (smula n. 332, STJ).
O bem que tinha sido dado em garantia ser integralmente devolvido. A deciso
que julga sem efeito a fana comporta recurso em sentido estrito, sem efeito
suspensivo (art. 581, V, CPP).
641
Se em face da situao de pobreza, o agente no tem condies de reforar
a fana, por ter passado a ser excessivamente onerosa em razo da exigncia do
reforo, poder ser dispensado do implemento, permanecendo assim em liber-
dade, com pleno efeito da fana prestada, afnal, se pode ser dispensado do todo
(art. 350, CPP), nada impede que o juiz o dispense do complemento.
4.11. Dispensa da fana
Sendo a fana um direito, inimaginvel que os includos fnanceiramente
pudessem fcar livres, por terem condio de pagar, e os pobres tivessem que
fcar reclusos, pelo desprestgio da condio fnanceira. Como o art. 5, caput da
CF assevera o princpio da igualdade, e esta tem que ser material, tratando-se de-
sigualmente os desiguais, prev o art. 350 do CPP que nos casos em que couber
fana, o juiz, verifcando a situao econmica do preso, poder conceder-lhe
liberdade provisria, sujeitando-o s obrigaes constantes dos arts. 327 e 328
deste Cdigo e a outras medidas cautelares, se for o caso.
De outra vertente, nos termos do pargrafo nico, do mesmo art. 350 do
Cdigo, caso o benefciado descumpra, sem justo motivo, qualquer obrigao
que haja sido imposta por ocasio da dispensa do recolhimento da fana ou
outra medida cautelar aplicada (art. 319 do CPP), o juiz, de ofcio ou mediante
requerimento do Ministrio Pblico, de seu assistente ou do querelante, poder
substituir a medida, impor outra em cumulao, ou, em ltima hiptese, decretar
a priso preventiva, se presentes os requisitos do art. 312, do Cdigo, e no for
sufciente outra cautela no cerceadora de liberdade (art. 319, CPP).
A prova da situao econmica do preso pode ser feita por qualquer ele-
mento idneo, como contracheque, termo de declarao de testemunhas, ou
assistncia pela Defensoria Pblica. Entendemos que o atestado de pobreza
dado pela autoridade policial, com previso no art. 32, 2, do CPP, refoge
s atribuies do delegado, contudo reconhecemos que uma praxe, sendo
amplamente aceito.
A dispensa no uma discricionariedade do magistrado, e sim um direito
do benefcirio. Presentes os requisitos que admitiriam a fana e demonstrada a
hipossufcincia, a concesso de rigor. Nesse sentido Frederico Marques e He-
rclito Antnio Mossin. Contra, o magistrio de Mirabete, ao argumento de que
a fana uma faculdade judicial, podendo o magistrado concluir que o ru no
oferece garantia de outras espcies, pela falta de residncia fxa, de liame com
o distrito da culpa, da periculosidade do agente, de sua vida pregressa ou perso-
nalidade etc., devendo denegar o benefcio, mesmo porque estaro presentes as
razes que autorizam a decretao da priso preventiva.
LIBERDADE PROVISRIA
642
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
4.12. Procedimento
A fana poder ser concedida a qualquer momento da persecuo penal.
Enquanto no transitar em julgado a sentena, admite-se o arbitramento de fan-
a, at mesmo na pendncia de recurso especial ao STJ ou de extraordinrio ao
STF. Nessa linha, o art. 334 do CPP preconiza que a fana poder ser prestada
enquanto no advier o trnsito em julgado da sentena condenatria.
No existe mais a fana provisria, que era prestada em carter precrio, e
depois se submetia ao procedimento verifcatrio das condies de admissibili-
dade. Atualmente a anlise dos requisitos prvia, e assim, uma vez admitida a
fana, esta defnitiva (art. 330, CPP).
A fana pode ser arbitrada tanto pela autoridade policial quanto pela judici-
ria. A est uma das vantagens do instituto. Admitindo-se que o delegado arbitre
fana, somente nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima
no seja superior a quatro anos (art. 322, caput, CPP), h uma celeridade na re-
soluo do problema.
Nos demais casos (se o crime for apenado com pena privativa de liberdade
mxima superior a quatro anos, se j se tratar da fase processual ou se for preciso
suprir a omisso ou negativa do delegado), caber ao juiz o arbitramento da me-
dida, e uma vez requerida, ter 48 horas para decidir (art. 322, pargrafo nico,
CPP). De qualquer sorte, a deliberao, seja pelo delegado ou pelo magistrado,
independe da prvia oitiva do MP. O promotor ser intimado da deciso, para
tomar as medidas que entendia cabveis, e se quiser, poder recorrer (art. 333,
CPP). Em que pese a literalidade legal, deve-se respeitar o contraditrio prvio,
salvo os casos de urgncia ou de risco de inefccia da medida (art. 282, 3,
CPP). Nada impede tambm que se impetre habeas corpus para a obteno da
liberdade provisria mediante fana. O interessado poder requerer o instituto
diretamente autoridade que preside o procedimento, ou, indicando-a como au-
toridade coatora, se valer do HC (art. 648, V, CPP).
Como forma de documentao e organizao, nos juzos criminais e dele-
gacias de polcia, haver um livro especial, com termos de abertura e de encerra-
mento, numerado e rubricado em todas as suas folhas pela autoridade, destinado
especialmente aos termos de fana. O termo ser lavrado pelo escrivo e assina-
do pela autoridade e por quem prestar a fana, e dele extrair-se- certido para
juntar-se aos autos (art. 329, caput, CPP). O livro funciona como ferramenta de
controle das fanas concedidas.
4.13. Execuo
Com o advento do trnsito em julgado da sentena condenatria, os bens da-
dos em garantia devem ser convertidos em dinheiro, para propiciar o pagamento
643
das custas, indenizar a vtima, e quitar eventual multa. Se a fana consistir em
hipoteca, a execuo ser realizada na esfera cvel, com iniciativa do Minist-
rio Pblico (art. 348, CPP). J se houve o caucionamento de pedras, objetos ou
metais preciosos, o prprio juiz criminal determinar a venda, atravs de leilo-
eiro ou corretor, tentando assim obter a melhor arrecadao possvel. De igual
maneira se proceder se tiver havido a quebra ou a perda da fana, pois nestas
hipteses, como j visto, parte dos valores ser arrecadada para o Fundo Peni-
tencirio Nacional.
5. OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISO
5.1. Consideraes gerais
O sistema cautelar do processo penal sofreu reforma estrutural com a Lei
n. 12.403/2011. Alm de restabelecer o prestgio da fana, tornando regra a
admissibilidade de sua concesso, salvo nos casos de vedao ou impedimento,
o legislador trouxe um rol de medidas cautelares, com a previso expressa de que
devem ser impostas de forma preferencial priso.
Encerra-se, portanto, a angustiante dicotomia entre o crcere e a liberdade,
que eram os dois extremos existentes ao longo da persecuo penal, numa ver-
dadeira bipolaridade cautelar do sistema brasileiro. Agora, alberga-se um rol de
medidas constritivas no to extremas quanto o crcere, nem to brandas quan-
to a mera manuteno da liberdade do agente, at ento condicionada ao mero
comparecimento aos atos da persecuo penal (antiga redao do art. 310, CPP).
Mesmo sob a gide da disciplina cautelar anterior, o juiz poderia impor medi-
das cautelares no previstas expressamente no texto legislativo, toda vez que se
revelassem menos gravosas que a priso processual. Entretanto, com a previso
de um elenco de medidas cautelares no art. 319 do CPP, tem-se a vantagem de se
indicar ao juiz, de forma exemplifcativa, a ampla possibilidade de aplicao de
medidas diversas da priso preventiva, sublinhando que esta s ser decretada
em ltimo caso.
Desse modo, embora exista um rol expresso de medidas cautelares, nada
impede que o juiz estabelea outras tantas que sejam adequadas ao caso con-
creto, desde que no exceda os limites autorizados pela legislao. Da pode
o magistrado valer-se do rol do art. 319 do CPP, bem como de outras medidas
menos restritivas, mas no pode aplicar medida cautelar mais gravosa sem que
haja autorizativo legal expresso. Natural que seja assim, pois ningum pode ser
privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, pelo que
transbordaria essa limitao constitucional a adoo de medidas cautelares ou
assecuratrias mais speras que as acolhidas legislativamente.
LIBERDADE PROVISRIA
644
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
Sublinhe-se que o cumprimento da medida cautelar imposta pode servir, in-
clusive, para efeitos de detrao, havendo equivalncia entre a cautelar cumprida
e a pena cominada em futura sentena condenatria. Assim, aplicando-se ao fnal
do processo pena restritiva de direitos, nada impede que o tempo de submisso a
uma cautelar similar sirva para abatimento.
5.2. Momento e legitimidade
As medidas cautelares so passveis de aplicao ao longo de toda a perse-
cuo penal, dizer, durante toda a investigao criminal, seja ela conduzida
pela polcia ou por outros rgos de investigao, como as CPIs, e durante o
processo.
No h, na lei, prazo de durabilidade da medida. Portanto, a dilao no tempo
depende do fator necessidade. A depender do estado das coisas (clusula rebus
sic stantibus), e da adequao ao caso concreto, a cautelar pode ser substituda,
cumulada com outra, ou mesmo revogada, caso no mais se faa necessria.
Sobrevindo novas provas indicando a sua convenincia, nada impede que seja
redecretada.
Por outro lado, a razovel durao das medidas cautelares tambm vetor
interpretativo, por conduto do art. 5, inc. LXXVIII da CF. A dilao excessiva
da cautelar pode trazer constrangimento ilegal, afnal, mesmo sendo substituti-
vas do crcere, elas importam nus e limitao ao imputado, inclusive quando
ao seu direito de ir, vir e fcar, como no monitoramento eletrnico, na proibio
de freqentar determinados lugares, na proibio de ausentar-se da comarca e no
recolhimento domiciliar. Portanto, a irrazoabilidade temporal denota a ilegali-
dade da medida, desafando mandado de segurana e at mesmo habeas corpus.
5.3. Requisitos
Como toda medida cautelar, pressupem a presena do fumus commissi
delicti (indcios de autoria e demonstrao da materialidade), que a justa causa
para a decretao da medida, somando-se ao periculum ao regular transcorrer da
persecuo penal, ou o risco inerente a liberdade plena, de sorte que as amarras
ao agente caracterizam exatamente a pertinncia da constrio s circunstncias
do fato. Exigem assim:
(1) a necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a
instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a
prtica de infraes penais. Espera-se com isso coibir a ocorrncia de
fuga, preservar a colheita dos elementos indicirios e/ou a prospeco
645
probatria, assim como evitar a reiterao de delitos, seja quando a ma-
nuteno do agente no desempenho funcional facilite a perpetuao cri-
minosa, ou quando a convivncia social em horrios especfcos ou fns
de semana facilitem a delinqncia.
(2) a adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e
condies pessoais do indiciado ou acusado. Tem-se aqui vetores in-
terpretativos que vo balizar, inclusive, a escolha da cautelar que tenha
maior aderncia, levando em conta a gravidade (concreta) do delito,
as circunstncias de como o fato criminoso foi praticado, retratando a
historiografa do crime, alm das condies pessoas do agente, indivi-
dualizando-se a conduta e o seu protagonista.
(3) Aplicao isolada, cumulada ou alternada de pena privativa de liber-
dade. dizer, as cautelares em voga no se destinam a infraes que
tm na multa a nica pena, caracterizando verdadeiras contravenes.
Da mesma forma, quando a nica sano prevista a restrio de di-
reitos, como ocorre no porte para uso de drogas, caracterizado como
crime, porm sem reprimenda cerceadora da liberdade (art. 28, Lei n.
11.343/06).
5.4. Cautelares em espcie
Vejamos cada uma delas, que esto sempre a depender da presena dos pres-
supostos gerais (cnones interpretativos para imposio dessas restries):
I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fxadas pelo
juiz, para informar e justifcar atividades;
A frequncia de comparecimento deve ser estabelecida pelo juiz sempre com
a fnalidade de que o agente venha a informar e justifcar suas atividades, vin-
culando-o a persecuo penal. Nada impede que a fnalidade seja outra, menos
exigente (para o acusado simplesmente informar que no houve alterao de sua
situao fnanceira, que o impediu de prestar fana). Trata-se de medida cautelar
com possibilidade de ampla imposio.
A periodicidade, fxada judicialmente, deve atender a razoabilidade, de for-
ma que no prejudique a rotina de trabalho do indivduo, e seja condizente com
sua condio pessoal (se idoso, a frequncia ao frum, em regra, ser menor que
a dos demais acusados).
II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por cir-
cunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer dis-
tante desses locais para evitar o risco de novas infraes;
LIBERDADE PROVISRIA
646
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
A vedao deve ser revestida de plausibilidade, no sendo admissvel que se-
ja dissociada dos fatos. Da que, quando a freqncia a determinados ambientes
seja fator de potencializao da prtica de delitos, como festas de largo, bares,
prostbulos, a restrio ser pertinente, desde que coerente com o contexto do
delito anteriormente praticado.
No se deve tolerar vedaes genricas, imprecisas. Por outro lado, a medi-
da tem cabimento quando, por si s, seja sufciente a evitar a prtica de novas
infraes. Percebendo o magistrado que a medida pode no ser bastante, como
ultima ratio, possvel a decretao da preventiva, como forma de garantir a
ordem pblica, se o delito e as circunstncias comportarem a medida (adequa-
o).
III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circuns-
tncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer dis-
tante;
Pode o agente ser proibido de entrar em contato com determinada pessoa,
mas a vedao, consoante critrio de proporcionalidade, deve guardar relao
com o fato delituoso, a exemplo da necessidade dessa cautela no caso de infrao
que envolva violncia ou grave ameaa contra o indivduo.
No podemos descurar das pessoas que vo contribuir com a persecuo pe-
nal, como testemunhas, peritos, assistentes tcnicos e a prpria vtima. Por essa
razo, e para tutela da instruo criminal, a proibio tambm se faz pertinente.
Percebe-se que a vedao ao contato no se restringe ao mesmo ambiente
fsico, coibindo-se telefonemas, emails, cartas, e qualquer outra forma da qual
possa gerar intimidao. de bom tom que o benefciado pela medida seja sem-
pre informado, alimentando o juzo com informaes sobre eventual descumpri-
mento, que serviro como mais uma fonte de cognio, que pode gerar, inclusi-
ve, havendo revogao do instituto, a decretao eventual da priso preventiva,
se o delito comportar a medida.
IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conve-
niente ou necessria para a investigao ou instruo;
Como se depreende, a vedao no pode ser arbitrria. Em regra, o acusado
deve responder ao processo em liberdade provisria, comumente com a imposi-
o de obrigaes. A limitao deve ser justifcada pela necessidade de produo
indiciria/probatria, seja na fase preliminar, seja na processual. Para que a me-
dida no seja inefcaz, o juzo encaminhar comunicao aos rgos de fscaliza-
o, com o fto de se certifcar que o agente no est se ausentando da sua sede
jurisdicional. Nas grandes comarcas, a imposio dessa cautelar de efetividade
duvidosa. Caso se trate de proibio de ausentar-se do Pas, a decretao da
647
cautelar ser comunicada pelo juiz s autoridades encarregadas de fscalizar as
sadas do territrio nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar
o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas (art. 320, CPP).
V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o
investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fxos;
A medida cautelar em tela a ideal para tornar a priso preventiva realmente
excepcional. Sendo sufciente o recolhimento domiciliar, desnecessria a se-
gregao cautelar. Para ser possvel sua imposio, exige-se que o agente possua
residncia e trabalho fxos. Da no caber o recolhimento domiciliar quando se
constatar a necessidade de se garantir a aplicao da lei penal, por j ter o acusa-
do fugido do distrito de culpa, quando a cautelar indicada ser a preventiva (art.
312, CPP).
Por outro lado, para que no se fque refm do mero senso de disciplina do
agente, pela ntida difculdade de fscalizao do real cumprimento da medida,
nada impede que seja cumulada com o monitoramento eletrnico.
VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza eco-
nmica ou fnanceira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica
de infraes penais;
As ramifcaes da atividade criminosa dentro do funcionalismo pblico so
por demais deletrias. A facilitao da atividade delitiva sob o manto da atuao
pblica um obstculo para estancar a reiterao de condutas, o que pode, inclu-
sive, resvalar no comprometimento da ordem pblica.
Havendo pertinncia funcional, com facilitao da atividade criminosa pela
funo desempenhada, admite-se que ela seja cautelarmente suspensa, notada-
mente em se tratando dos crimes contra a administrao pblica (no sufciente
mera conjectura, mas possibilidade concreta da prtica de novas infraes ca-
racterizada pelo histrico/circunstncias dos fatos e/ou pelos antecedentes do
infrator). Em face do status de inocncia, e por ser mera suspenso, o subsdio
continuar sendo provido. Por se tratar de medida cautelar, ela no se confunde
com a perda da funo pblica, do cargo ou do mandato eletivo, prevista no art.
92, inc. I, alnea a do CP como efeito da condenao, pressupondo condenao
a pena igual ou superior a um ano nos crimes praticados com abuso de poder ou
violao de dever funcional. Em tal caso, a efetivao pressupe o transito em
julgado da deciso.
Por outro lado, a suspenso do exerccio da atividade econmica ou fnan-
ceira tambm esto a exigir pertinncia temtica, como ocorre no risco de per-
petuao de delitos contra o sistema fnanceiro (Lei 7.492/86) ou contra a ordem
econmica (Lei n. 8.137/90 e 8.176/91).
LIBERDADE PROVISRIA
648
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com
violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou
semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao;
A previso salutar, evitando-se o decreto da priso preventiva, com o re-
colhimento ao crcere, de pessoas com incapacidade absoluta ou reduzida de
entender o carter ilcito do fato em virtude de doena mental. No entanto, a
medida deve ser justifcada pelo risco da reiterao delituosa, o que impede a
internao compulsria em razo da simples prtica delitiva, como se fosse um
efeito automtico da doena mental.
A deciso deve estar apoiada no respectivo incidente de insanidade ou simi-
lar, no apenas para aferir a higidez mental do agente, como tambm para dosar
a probabilidade da reiterao de condutas.
A internao se dar no Hospital de Custdia e Tratamento, sendo adequada
aos crimes praticados com violncia ou grave ameaa, leia-se, queles com co-
notao mais gravosa. Como no houve restrio, alberga-se no s a violncia
contra a pessoa, como tambm contra objetos, como no crime de dano.
VIII - fana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a
atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia
injustifcada ordem judicial;
Como estudado, a fana a medida reservada a impugnao do crcere,
impondo implementao fnanceira e submetendo o agente a uma srie de obri-
gaes. De regra, funciona como contracautela, ou at mesmo como cautelar
autnoma, assegurando o comparecimento do agente aos atos processuais, evi-
tando a obstruo da persecuo, ou sendo imposta quando o agente resiste in-
justifcadamente ordem judicial, evitando o encarceramento.
IX - monitorao eletrnica.
A tecnologia tambm deve ser utilizada em favor da persecuo penal.
O monitoramento eletrnico tem seus contornos na dcada de 60, ganhando
efetividade nos idos da dcada de 80, notadamente em territrio americano
e europeu. No Brasil, em que pese leis estaduais de duvidosa constitucio-
nalidade tratando do tema, como ocorreu no Estado de So Paulo (Lei n.
12.906/08), fato que a matria foi devidamente regulamentada por fora da
Lei n. 12.258/08, alterando a execuo penal, e inserindo o instituto para o
seguinte tratamento:
a) Sada temporria aos benefcirios do regime semiaberto;
b) Disciplina da priso domiciliar.
649
Com o advento da Lei n. 12.403/011, o instituto passa a permear toda a
persecuo penal, desde a fase investigativa, contemplando inclusive a evoluo
processual, funcionando como verdadeiro substitutivo do crcere cautelar, para
aferir a ida, vinda ou permanncia do indivduo em determinados lugares, por
meio de aparato tecnolgico no ostensivo, com impacto mnimo na sua rotina,
em consonncia com o estipulado em deciso judicial motivada.
Como aponta Renato Brasileiro de Lima, o instituto conta com uma trplice
fnalidade:
a) deteno: manter o indivduo em lugar determinado;
b) restrio: para que o agente no freqente determinados ambientes;
c) vigilncia: da rotina do agente.
Por outro lado, em face da absoluta ausncia de disciplina procedimental
e dos regramentos da medida, que devem ser apontados no mandado judicial,
utilizaremos, por analogia, o art. 146-C da Lei 7.210/84, de forma que ser
imputado ao agente o dever de:
a) receber visitas do servidor responsvel pela monitorao eletrnica, res-
ponder aos seus contatos e cumprir suas orientaes;
b) abster-se de remover, de violar, de modifcar, de danifcar de qualquer
forma o dispositivo de monitorao eletrnica ou de permitir que outrem
o faa.
Naturalmente, o descumprimento de qualquer dos deveres pode ocasionar
a substituio da medida, a cumulao com outra, ou como medida extrema, a
decretao da preventiva (se o delito comportar).
6. QUADRO SINTICO
CAPTULO X LIBERDADE PROVISRIA
E OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISO
CONCEITO
A liberdade provisria um estado de liberdade, circunscrito em condies e reservas, que
impede ou substitui a priso cautelar, atual ou iminente.
ESPCIES
Liberdade
provisria
obrigatria
Suplantada pela Lei n. 12.403/2011, a liberdade provisria obrigatria
constitua-se em direito incondicional do infrator nos crimes em que a
lei previa que ele se livrasse solto.
LIBERDADE PROVISRIA
650
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
Liberdade
provisria
permitida
admitida quando no estiverem presentes os requisitos de decretao
da preventiva, e quando a lei no vedar expressamente e ter seu cabi-
mento de acordo com a reforma do CPP (lei 12.403/11).
Liberdade
provisria vedada
vedada quando couber priso preventiva e nas hipteses que a lei
estabelecer expressamente a proibio.
LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA
Com o novo texto do Cdigo, conferido pela Lei 12.403/2011, a fana foi revigorada. Agora,
em tese, todo delito afanvel. S no o ser nas hipteses da seletividade expressa de proi-
bio para sua concesso, como ocorre em alguns crimes (racismo, tortura, trfco, terrorismo,
hediondos, delitos cometidos por grupos armados civis ou militares e contra o Estado Demo-
crtico de Direito art. 323, CPP) ou nos caso em que, embora no haja previso de inafan-
abilidade, o no cabimento da fana decorre de impedimento legal a sua concesso, seja por
motivos de quebra da fana, de priso civil ou militar, seja quando presentes os requisitos da
preventiva (art. 324, CPP).
Liberdade
provisria
sem fana e sem
vinculao
possvel ainda a concesso de liberdade provisria sem fana e sem
qualquer obrigao, segundo o sistema do CPP institudo pela Lei n.
12.403/2011.
Trata-se da possibilidade de o juiz entender desnecessria ou inade-
quada a imposio de qualquer medida cautelar do art. 319, CPP, ou a
imposio de outra obrigao, concedendo a liberdade provisria sim-
ples, no vinculada a qualquer condio. o que decorre do art. 321
do CPP, ao frisar que uma vez ausentes os requisitos que autorizam
a decretao da priso preventiva, o juiz dever conceder liberdade
provisria, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no
art. 319 do Cdigo e observados os critrios constantes do art. 282
(necessidade e adequao para aplicao de medida cautelar).
Liberdade
provisria
sem fana e com
vinculao
a liberdade provisria condicionada, apesar de no exigir fana. O
infrator permanecer em liberdade, submetendo-se s exigncias legais.
Trata-se de liberdade provisria sem fana e com vinculao (a obri-
gaes ou a outras medidas cautelares no prisionais do art. 319, CPP).
1. Auto de fagrante X excludentes de ilicitude: a priso em fagrante
e o local onde o preso se encontre deve ser comunicada imediatamente
ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou
pessoa por ele indicada (art. 306, caput, CPP). Por seu turno, o auto
de priso em fagrante, aps lavrado, dever ser remetido, em at 24
horas, ao magistrado competente (art. 306, 1, CPP). Malgrado o art.
310, pargrafo nico, no faa mais meno oitiva prvia do MP,
recomendado que seja oportunizado o contraditrio, eis que se cuida
de concesso de medida cautelar liberatria e assim preconiza o 3,
do art. 282 do Cdigo, com a ressalva dos casos de urgncia e do pe-
rigo de efccia da medida. O benefciado apenas ir se comprometer
ao comparecimento a todos os atos do inqurito e do processo, para os
quais seja devidamente intimado. O instituto um direito daquele que
atende aos requisitos legais, e no uma mera faculdade judicial.
651
Liberdade
provisria
sem fana e com
vinculao
2. Auto de fagrante X inexistncia de hiptese autorizadora da
priso preventiva
Se o juiz entende que no h risco ordem pblica, econmica, no se
faz conveniente instruo criminal, pois o indivduo no apresenta
risco livre produo probatria, nem h risco de fuga, deve haver a
concesso da liberdade provisria, cumulada ou no com as medidas
cautelares no cerceadoras de liberdade, a teor do art. 319, CPP. Da
mesma forma, o MP deve ser previamente ouvido, com fundamento no
estatudo pela nova redao 3, do art. 282, do CPP..
3. Restries
a) Crimes hediondos e assemelhados (trfco, tortura e terro-
rismo): estas infraes, como j relatado, no admitem a pres-
tao de fana (art. 5, XLIII, CF). Contudo, por fora da Lei
n. 11.464/2007, alterando o art. 2, II, da Lei n 8.072/1990,
passaram a admitir liberdade provisria sem fana. A Lei n.
12.403/2011 deu nova redao ao art. 323, do CPP, reiterando
que no ser concedida fana nesses delitos (incisos I e II).
b) Estatuto do desarmamento: o art. 21 da Lei n. 10.826/2003
vedava a concesso de liberdade provisria aos seguintes crimes:
Posse ou porte ilegal de arma de uso restrito (art. 16);
Comrcio ilegal de arma de fogo (art. 17);
Trfco internacional de armas (art. 18).
Por outro lado, tambm passaram a ser afanveis com a vigncia
da Lei n. 12.403/2011, j que a quantidade da pena (mnima) atribu-
da ao delito no mais fator limitador para a concesso de fana.
O STF, apreciando ao direta de inconstitucionalidade (ADI-3137),
declarou tal vedao incompatvel com o texto constitucional. Nesta
gide, tais infraes agora admitem liberdade provisria sem fana.
c) Crime organizado: o art. 7 da Lei n. 9.034/1995 veda qual-
quer modalidade de liberdade provisria, com ou sem fana,
aos agentes que tenham intensa e efetiva participao na orga-
nizao criminosa. Perceba, pela exposio acima, que medida
de tal natureza, vedando de forma absoluta o instituto, queles
que tenham intensa participao na organizao criminosa, fere a
proporcionalidade e no se arrima com a Carta Maior.
d) Lavagem de dinheiro: o art. 3, caput, da Lei n. 9.613/1998
veda qualquer liberdade provisria lavagem de capitais. Repi-
ta-se o que j se disse quanto inconstitucionalidade da vedao
abso luta.
e) Crimes contra a economia popular e de sonegao fscal: es-
tas infraes, por envolverem enriquecimento ilcito, no com-
portam liberdade provisria sem fana (art. 310, CPP), contudo
admitem a prestao de fana (art. 325, 2, I, CPP).
LIBERDADE PROVISRIA
652
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
4. Fundamentao: Deve o magistrado sempre motivar a manuteno
da priso em fagrante, deixando claros os motivos que no o levaram
concesso da liberdade provisria, em face da necessidade da segre-
gao cautelar.
Tinha prevalecido o entendimento contrrio, sob o fundamento de que
a motivao da manuteno do fagrante era desnecessria, a no ser
que o magistrado tivesse sido provocado a se manifestar sobre a con-
cesso da liberdade provisria.
Com a Lei 12.403/2011, o juiz no dever simplesmente homologar a
priso em fagrante. Em outras palavras, o auto de priso em fagrante,
por si s, no ttulo hbil a manter algum preso sem ser corrobora-
do por deciso fundamentada da autoridade judiciria que evidencie
a presena dos requisitos da preventiva e a ausncia de justifcativa
para substitu-la por medida cautelar menos gravosa no cerceadora de
liberdade (art. 319, CPP). que, se for o caso de manter a segregao
cautelar iniciada com o fagrante, esta priso deve ser convertida em
priso preventiva de maneira motivada.
5. Outras hipteses de cabimento
a) O art. 350 do CPP prev a dispensa da prestao de fana queles
que sejam considerados economicamente hipossufcientes. Nada
impede, pela nova sistemtica, que outras medidas cautelares do
art. 319 do CPP sejam cumuladas ao hipossufciente.
b) O art. 69, pargrafo nico da Lei n 9.099/1995, prev que quele
surpreendido quando da prtica de infrao de menor potencial
ofensivo, em sendo imediatamente encaminhado ao juizado ou
assumindo o compromisso de a ele comparecer, no se impor
priso em fagrante, nem se exigir fana.
6. Sistema recursal
Da concesso da liberdade provisria sem a prestao de fana cabe o
recurso em sentido estrito. J a denegao do instituto curiosamente
irrecorrvel, cabendo o socorro ao de habeas corpus.
LIBERDADE PROVISRIA MEDIANTE FIANA
Havia uma srie de obstculos concesso do instituto, de sorte que paradoxalmente, em regra,
era mais fcil obter a liberdade provisria sem fana, do que mediante a prestao da mesma.
Com o advento da Lei 12.403/2011, esse contexto se modifcou. Em tese, todo crime passou
a ser afanvel, ressalvadas as hipteses de vedao expressa (proibio constitucional e/ou
legal) e de bice a seu deferimento por falta de requisito objetivo ou subjetivo (impedimento).
Fiana X liberdade
provisria median-
te fana
A fana uma cauo, uma prestao de valor, para acautelar o cum-
primento das obrigaes do afanado.
J a liberdade provisria mediante fana o direito subjetivo do be-
nefcirio, que atenda aos requisitos legais e assuma as respectivas
obrigaes, de permanecer em liberdade durante a persecuo penal.
Pode haver cumulao, inclusive, com as demais medidas cautelares
diversas da priso (art. 319, CPP).
653
Objetivos da fana
Busca-se com a fana obter a presena do agente a todos os atos da
persecuo penal, evitando-se os efeitos deletrios do crcere prelimi-
nar. Se houver condenao, objetiva-se tambm garantir a execuo da
pena. Ocorrida condenao, o valor prestado (dinheiro ou objetos da-
dos em garantia) ainda vai servir para um nobre papel, que indeniza-
o da vtima, o pagamento das custas processuais, da prestao pecu-
niria e de eventual multa, caso o ru seja condenado (art. 336, caput,
CPP). Mesmo que ocorra a prescrio da pretenso executria (art. 110
do CP), o valor da fana seguir este destino (pargrafo nico).
Valor da fana
a) de 1 (um) a 100 (cem) salrios mnimos, quando se tratar de in-
frao cuja pena privativa de liberdade, no grau mximo, no for
superior a 4 (quatro) anos;
b) de 10 (dez) a 200 (duzentos) salrios mnimos, quando o mximo
da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro)
anos.
Valor da fana
Aliado ao critrio objetivo de clculo, exige-se ainda que se leve em
conta a situao fnanceira do afanado. Nesta linha, nem a fana
pode ser um fardo impagvel, afnal haveria, indiretamente, a vio-
lao de um direito, nem pode ser por demais branda, j que sua
insignifcncia em face do poderio econmico do ru descredibiliza-
ria a medida. Pode-se assim reduzir o valor encontrado em at 2/3.
Tanto a autoridade judicial quanto o delegado podem faz-lo. Haver
ainda, pela insufcincia do montante, a possibilidade de aument-
-la at 1.000 (mil) vezes, a teor do inciso III, do 1, do art. 325
do CPP (no mais at o dcuplo, como previa a redao anterior).
Alm dos juzes, os delegados tambm passam a poder promover a
exasperao.
Modalidades
de fana
A fana pode ser prestada de duas maneiras: por depsito ou por hi-
poteca, desde que inscrita em primeiro lugar. O depsito pode ser
de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, e ttulos da dvida
federal, estadual ou municipal (art. 330, CPP). J os bens dados em
hipoteca esto defnidos no art. 1.473 do Cdigo Civil.
Obrigaes
do afanado
A liberdade provisria mediante fana sempre condicionada, exigin-
do a lei, alm do implemento fnanceiro, uma srie de obrigaes ao
afanado, sendo possvel, ademais, a aplicao cumulativa de uma ou
mais medidas cautelares do art. 319 do CPP, quais sejam: compareci-
mento perante a autoridade, toda vez que for intimado para os atos do
inqurito e da instruo; impossibilidade de mudar de residncia, sem
prvia permisso da autoridade competente; proibio de ausentar-se
por mais de oito dias de sua residncia, sem comunicar quela auto-
ridade o lugar em que poder ser encontrado; vedao de deliberada-
mente praticar ato de obstruo ao andamento do processo; obrigao
de cumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fana;
dever de no resistir injustifcadamente a ordem judicial; vedao
prtica de novas infraes dolosas.
LIBERDADE PROVISRIA
654
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
Vedaes legais
Vedaes do art. 323, CPP:
1. nos crimes de racismo;
2. nos crimes de tortura, trfco ilcito de entorpecentes e drogas afns,
terrorismo e nos defnidos como crimes hediondos;
3. nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra
a ordem constitucional e o Estado Democrtico;
Vedaes legais
Impedimentos do art. 324, CPP:
1 - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fana anteriormen-
te concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes
a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo;
2 - em caso de priso civil ou militar;
3 - quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso
preventiva (art. 312).
Demais vedaes:
a) Estatuto do desarmamento (Lei n. 10.826/2003): o pargrafo nico
do art. 14 (porte ilegal de arma de uso permitido) e o pargrafo nico
do art. 15 (disparo de arma de fogo), vedavam a admissibilidade de
fana para tais infraes. O STF, contudo, apreciando a ADI-3137,
declarou inconstitucionais esses dispositivos. Como j admitiam li-
berdade provisria sem fana, agora passaram a ser tambm infra-
es afanveis. Com a Lei n. 12.403/2011, possvel tambm a
aplicao de outras medidas cautelares diversas da priso (art. 319,
CPP).
b) Crime organizado (Lei n. 9.034/1995): os agentes que tenham tido
intensa e efetiva participao na organizao criminosa, no sero
admitidos a prestar fana (art. 7). O dispositivo tambm vedou a
liberdade provisria sem fana, o que para ns, por ser vedao
absoluta, no passa pelo fltro constitucional. A partir da vigncia
da Lei n. 12.403/2011 possvel a imposio de medidas cautelares
diversas da priso, com vistas a evitar a decretao da preventiva (
6 do art. 282, CPP).
c) Crimes contra o sistema fnanceiro (Lei n. 7.492/1986): o art. 31
veda a admissibilidade de fana, nos crime contra o sistema fnan-
ceiro apenados com recluso, se estiverem presentes os requisitos da
preventiva.
d) Lavagem de dinheiro (Lei n. 9.613/1998): o art. 3 veda a admissi-
bilidade de fana ao branqueamento de capitais, e tambm impede
a liberdade provisria sem fana.
Quebra da fana
A quebra ocasionada pelo descumprimento injustifcado das obriga-
es do afanado, podendo ser determinada de ofcio ou por provoca-
o.
Consequncias: perda de metade do valor caucionado, que ser reco-
lhido ao fundo penitencirio, depois de deduzidas as custas e demais
encargos a que o acusado estiver obrigado; imposio de outras me-
didas cautelares pelo juiz ou, se for o caso, a decretao da priso
preventiva, com recolhimento ao crcere; impossibilidade, naquele
mesmo processo, de nova prestao de fana.
655
Quebra da fana
A deciso pela quebra da fana comporta recurso em sentido estrito
(art. 581, VII, CPP), que ter efeito suspensivo apenas quanto ao
perdimento da metade do valor prestado em fana (art. 584, 3,
CPP). Esse recurso pode ser interposto at mesmo pelo terceiro que
prestou fana em favor de outrem. A quebra no implica mais o re-
colhimento imediato ao crcere, devendo o juiz aplicar outras medi-
das cautelares quando julgar quebrada a fana, conforme critrio de
proporcionalidade e, s em ltimo caso, decretar a priso preventiva.
Uma vez provido o recurso contra o quebramento, a fana volta a
subsistir em todos os seus efeitos, retirando-se imediatamente a ef-
ccia de outra medida cautelar imposta por ocasio da quebra e/ou
colocando-se o agente em liberdade, nas mesmas condies anterio-
res (art. 342, CPP).
Perda da fana
Transitada em julgado a sentena condenatria, no pode o condena-
do frustrar a efetivao da punio, esquivando-se da apresentao a
priso, ou evadindo-se para no ser encontrado pelo ofcial ou outra
autoridade encarregada de lev-lo ao crcere. Se o fzer, a fana ser
julgada perdida, e por consequncia, o valor remanescente da fana,
que j serviu para pagar custas, adimplir prestao pecuniria, inde-
nizar a vtima, e cobrir eventual multa, no ser devolvido, sendo
canalizado ao fundo penitencirio, na forma da lei. Assim, 100% do
que restar, aps as dedues das custas e mais encargos a que o acu-
sado estiver obrigado, ser destinado aos cofres federais (art. 345,
CPP).
A deciso que decreta a perda comporta recurso em sentido estrito
(art. 581, VII, CPP). Tem efeito suspensivo quanto destinao do
valor remanescente (art. 584, caput, CPP).
Cassao da fana
Possibilidades:
Concedida por equvoco (regra). Deve ser cassada, de ofcio, ou por
provocao. S o judicirio pode determinar a cassao.
Caso ocorra uma inovao na tipifcao do delito, reconhecendo-se
a existncia de infrao inafanvel (art. 339, CPP). Oferecida a
denncia, a fana deve ser prontamente cassada, seja por requeri-
mento do MP, seja de ofcio, podendo o juiz aplicar medida cautelar
diversa da priso ou decretar, se necessrio, a priso preventiva, por
deciso fundamentada.
A deciso de cassao da fana comporta recurso em sentido estrito
sem efeito suspensivo. Julgado procedente o recurso, a fana ser res-
taurada. A cassao pode ocorrer na fase recursal. Cassada a fana,
diz-se que a mesma foi julgada inidnea.
Reforo da fana
O reforo a necessidade de implementar a fana (quando for tomada,
por equvoco, em valor insufciente; quando ocorrer a depreciao mate-
rial ou perecimento de bens hipotecados ou caucionados, ou depreciao
dos metais ou pedras preciosas; quando for inovada a classifcao do
delito, que tenha repercusso, em razo da alterao da pena, no quan-
titativo da fana).
LIBERDADE PROVISRIA
656
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
Reforo da fana
Se o reforo no for realizado, a fana vai ser julgada sem efeito
(ato fundamentado do juiz), com a possibilidade de aplicao, pela
autoridade judiciria, de outra medida cautelar diversa da priso ou,
se necessria, imposio da priso preventiva. mais uma modalida-
de de inidoneidade da fana. O bem que tinha sido dado em garantia
ser integralmente devolvido. A deciso que julga sem efeito a fana
comporta recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo. Em face
de situao de pobreza, o agente poder ser dispensado do reforo,
permanecendo em liberdade, com pleno efeito da fana prestada.
Dispensa da fana
O art. 350 do CPP dispe que nos casos em que couber fana, o juiz,
verifcando a situao econmica do preso, poder conceder-lhe liber-
dade provisria, sujeitando-o s obrigaes constantes dos arts. 327 e
328 deste Cdigo e a outras medidas cautelares, se for o caso. Caso
o benefciado descumpra, sem justo motivo, qualquer obrigao que
haja sido imposta por ocasio da dispensa do recolhimento da fana
ou outra medida cautelar aplicada (art. 319 do CPP), o juiz, de ofcio
ou mediante requerimento do Ministrio Pblico, de seu assistente ou
do querelante, poder substituir a medida, impor outra em cumulao,
ou, em ltima hiptese, decretar a priso preventiva, se presentes os
requisitos do art. 312, do Cdigo, e no for sufciente outra cautela no
cerceadora de liberdade (art. 319, CPP)..
A dispensa no uma discricionariedade do magistrado, mas um di-
reito do benefcirio.
Procedimento
Enquanto no transitar em julgado a sentena, admite-se o arbitramen-
to de fana, at mesmo na pendncia de recurso especial ao STJ ou
de extraordinrio ao STF. A fana pode ser arbitrada pela autoridade
policial ou pela judiciria, independentemente da prvia oitiva do MP.
Execuo
Com o advento do trnsito em julgado da sentena condenatria, os
bens dados em garantia devem ser convertidos em dinheiro, para pro-
piciar o pagamento das custas, indenizar a vtima, e quitar eventual
multa.
Outras medidas
cautelares diversas
da priso
1. Consideraes gerais: O sistema cautelar do processo penal sofreu
reforma estrutural com a Lei n. 12.403/2011. Alm de restabelecer o
prestgio da fana, tornando regra a admissibilidade de sua conces-
so, salvo nos casos de vedao ou impedimento, o legislador trouxe
um rol de medidas cautelares, com a previso expressa de que devem
ser impostas de forma preferencial priso. Encerra-se, portanto, a
angustiante dicotomia entre o crcere e a liberdade, que eram os dois
extremos existentes ao longo da persecuo penal, numa verdadeira
bipolaridade cautelar do sistema brasileiro. Agora, alberga-se um rol
de medidas constritivas no to extremas quanto o crcere, nem to
brandas quanto a mera manuteno da liberdade do agente, at ento
condicionada ao mero comparecimento aos atos da persecuo penal
(antiga redao do art. 310, CPP).
657
Outras medidas
cautelares diversas
da priso
2. Momento e legitimidade: As medidas cautelares so passveis de
aplicao ao longo de toda a persecuo penal, dizer, durante toda
a investigao criminal, seja ela conduzida pela polcia ou por outros
rgos de investigao, como as CPIs, e durante o processo. No h,
na lei, prazo de durabilidade da medida. Portanto, a dilao no tempo
depende do fator necessidade. A depender do estado das coisas (clu-
sula rebus sic stantibus), e da adequao ao caso concreto, a cautelar
pode ser substituda, cumulada com outra, ou mesmo revogada, caso
no mais se faa necessria. Sobrevindo novas provas indicando a sua
convenincia, nada impede que seja redecretada.
3. Requisitos: (1) a necessidade para aplicao da lei penal, para a
investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente pre-
vistos, para evitar a prtica de infraes penais; (2) a adequao da
medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pes-
soais do indiciado ou acusado; e (3) aplicao isolada, cumulada ou
alternada de pena privativa de liberdade.
4. Cautelares em espcie (rol no taxativo): I - comparecimento pe-
ridico em juzo, no prazo e nas condies fxadas pelo juiz, para in-
formar e justifcar atividades; II - proibio de acesso ou frequncia a
determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato,
deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para
evitar o risco de novas infraes; III - proibio de manter contato com
pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato,
deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibio
de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou
necessria para a investigao ou instruo; V - recolhimento domici-
liar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou
acusado tenha residncia e trabalho fxos; VI - suspenso do exerccio
de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou fnan-
ceira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de
infraes penais; VII - internao provisria do acusado nas hipteses
de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peri-
tos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo
Penal) e houver risco de reiterao; VIII - fana, nas infraes que a
admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar
a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustifcada
ordem judicial; IX - monitorao eletrnica.
7. SMULAS APLICVEIS
7.1. STJ
81. No se concede fana quando, em concurso material, a soma das penas mnimas cominadas
for superior a dois anos de recluso.
332. A fana prestada sem autorizao de um dos cnjuges implica a inefccia total da garantia.
LIBERDADE PROVISRIA
658
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
8. INFORMATIVOS RECENTES
8.1. STJ
Atentado violento ao pudor. Falsidade ideolgica.
In casu, o ora recorrente foi preso em fagrante delito, pela suposta prtica dos crimes tipifcados nos arts.
214 e 299 do CP. Conforme os autos, ele e uma turma de amigos participavam de uma festa popular, na qual
havia a presena de famlias, inclusive a da vtima, menor de 11 anos. Ali cometera contra ela o suposto
crime de atentado violento ao pudor, fazendo-se, ainda, passar por membro de determinada corporao
da qual fora exonerado por defcincia tcnica. A Turma deu provimento ao recurso, por entender que, na
deciso de primeiro grau, corroborada pelo tribunal a quo, que indeferiu a liberdade provisria
do recorrente, no foram tecidos fundamentos idneos e sufcientes manuteno da priso cautelar,
pois, apesar de afrmarem a presena de indcios sufcientes de autoria e materialidade para a defa-
grao da ao penal, no apontaram elementos concretos extrados dos autos que justifcassem a
necessidade da segregao provisria, amparando-se, to somente, na gravidade abstrata do delito e
na aluso genrica necessidade de preservao da ordem social. RHC 26.755, rel. Min. Laurita Vaz,
j. 10.8.10. 5 T. (Info 442)
HC. Condenao superveniente.
Na hiptese dos autos, foi concedida liberdade provisria ao paciente, que fora preso em fagrante pela prti-
ca do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Todavia, em juzo de retratao, o magistrado de
primeiro grau revogou a liberdade provisria e determinando a priso do paciente, deciso que foi mantida
pelo tribunal a quo. No habeas corpus, pretende-se a desconstituio do acrdo recorrido com a expedi-
o de alvar de soltura. Para tanto, sustenta-se ausncia dos requisitos autorizadores da segregao cautelar,
elencados no art. 312 do CPP. Nesta Superior Instncia, ao se apreciar o writ, ressaltou o min. rel. que, em
19.11.2009, foi proferida sentena que condenou o paciente pena de um ano e nove meses de recluso,
em regime inicial fechado. Assim, entendeu-se que a supervenincia de sentena penal condenatria tor-
na prejudicado o pedido de liberdade provisria, por confgurar, no caso, novo ttulo da custdia cautelar
(arts. 387, pargrafo nico, e 659 do CPP). Diante disso, a Turma julgou prejudicado o habeas corpus. HC
142.261, rel. Min. Og Fernandes, j. 17.8.10. 6 T. (Info 443)
Trfco. Drogas. Liberdade provisria.
A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para restabelecer a deciso do juzo de primeiro grau que
havia deferido a liberdade provisria a paciente presa em fagrante pela suposta prtica do delito de trfco de
entorpecentes. Reiterou-se o entendimento j noticiado na Turma de que a simples invocao do art. 44 da
Lei 11.343/06 e a meno quantidade de droga apreendida no so sufcientes para o indeferimento do
pedido de soltura, quando ausente a demonstrao dos requisitos do art. 312 do CPP e, principalmente,
duvidosa a autoria do crime. HC 170.005, rel. Min. Maria T. A. Moura, j. 30.6.10. 6 T. (Info 441)
8.2. STF
Liberdade provisria e trfco de drogas 2
Aduziu-se que a necessidade de garantia da ordem estaria fundada em conjecturas a respeito da gravidade e das
consequncias dos crimes imputados paciente, no havendo qualquer dado concreto a justifc-la. Asseverou-
-se que, no que tange convenincia da instruo criminal tendo em conta o temor das testemunhas, a priso
deixara de fazer sentido a partir da prolao da sentena condenatria. Considerou-se que a circunstncia,
aventada na sentena, de que a priso em fagrante consubstanciaria bice ao apelo em liberdade no poderia
prosperar, dado que a vedao da concesso de liberdade provisria ao preso em fagrante por trfco de entor-
pecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei de Drogas, implicaria afronta aos princpios da presuno de inocncia,
do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (CF, arts. 1, III, e 5, LIV, LVII). Frisou-se, destarte,
a necessidade de adequao da norma veiculada no art. 5, XLII, da CF adotada pelos que entendem que
a inafanabilidade leva vedao da liberdade provisria a esses princpios. Enfatizou-se que a inafan-
abilidade, por si s, no poderia e no deveria considerados os princpios mencionados constituir causa
impeditiva da liberdade provisria. HC 101505, rel. Min. Eros Grau, 15.12.2009. 2 T. (Info 572)
659
Liberdade provisria e trfco de drogas 3
Evidenciou-se, assim, inexistirem antinomias na CF. Ressaltou-se que a regra constitucional bem como a pre-
vista na legislao infraconstitucional seria a liberdade, sendo a priso exceo, de modo que o confito entre
normas estaria instalado se se admitisse que o seu art. 5, XLII, estabelecesse, alm das restries nele contidas,
vedao liberdade provisria. Salientou-se ser inadmissvel, ante tais garantias constitucionais, compelir-
-se algum a cumprir pena sem deciso transitada em julgado, impossibilitando-o, ademais, de usufruir de
benefcios da execuo penal. Registrou-se no se negar a acentuada nocividade da conduta do trafcante de
entorpecentes, nocividade afervel pelos malefcios provocados no quanto concerne sade pblica, exposta
a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Esclareceu-se, por fm, todavia, que se imporia ao juiz o
dever de explicitar as razes pelas quais cabvel a priso cautelar. HC 101505, rel. Min. Eros Grau, 15.12.2009.
2 T. (Info 572)
Liberdade provisria e trfco de drogas 3
Em concluso de julgamento, a Turma deferiu habeas corpus para que o paciente aguarde em liberdade
o trnsito em julgado da sentena condenatria. Tratava-se de writ no qual se pleiteava a concesso de
liberdade provisria a denunciado, preso em fagrante, pela suposta prtica dos crimes previstos nos arts. 33,
caput e 1, II, e 35, caput, ambos combinados com o art. 40, I, todos da Lei 11.343/06 v. Infos 550 e
552. Reputou-se que a vedao do deferimento de liberdade provisria ao preso em fagrante por trfco de
entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da mencionada Lei 11.343/06, consubstanciaria ofensa aos princpios
da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal e da presuno de inocncia (CF, arts. 1, III e 5,
LIV e LVII). Aduziu-se que incumbiria ao STF adequar a esses princpios a norma extravel do texto do art.
5, XLIII, da CF, a qual se refere inafanabilidade do trfco ilcito de entorpecentes e drogas afns. Nesse
sentido, asseverou-se que a inafanabilidade no poderia e no deveria, por si s, em virtude dos princpios
acima citados, constituir causa impeditiva da liberdade provisria e que, em nosso ordenamento, a liberdade
seria regra e a priso, exceo. Considerando ser de constitucionalidade questionvel o texto do art. 44 da Lei
11.343/06, registrou-se que, no caso, o juzo homologara a priso em fagrante do paciente sem demonstrar,
concretamente, situaes de fato que, vinculadas ao art. 312 do CPP, justifcassem a necessidade da custdia
cautelar. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que, adotando orientao segundo a qual h proibio legal para
a concesso de liberdade provisria em favor dos sujeitos ativos do crime de trfco ilcito de entorpecentes,
denegava a ordem. HC 97579, red. p/ ac. Min. Eros Grau, 2.2.2010. 2 T. (Info 573)
Trfco de drogas e liberdade provisria
Ante a peculiaridade do caso, a 1 Turma denegou habeas corpus, mas o concedeu, de ofcio, por votao ma-
joritria, para que a paciente aguarde em liberdade o trnsito em julgado da ao penal, se por outro motivo no
estiver custodiada. Na espcie, presa em fagrante, com outros rus, em 8.5.2007 por suposto crime de trfco
ilcito de entorpecentes em associao (Lei 11.343/06, arts. 33, caput, 1, I, e 35) , permanecera enclausu-
rada durante todo o processo. O juzo de primeiro grau a condenara pena de 15 anos e 2 meses de recluso, em
regime inicialmente fechado, e a sano pecuniria, mantendo a custdia cautelar. A defesa interpusera, dentre
outros recursos, apelao, desprovida por maioria, e embargos infringentes. De incio, salientou-se que o tema
acerca da vedao da liberdade provisria a preso em fagrante por trfco de entorpecentes aguarda
o posicionamento do Plenrio. Consignou-se, tambm, que a matria relativa ao excesso de prazo no fora
submetida ao crivo do STJ, o que impediria o seu conhecimento, sob pena de supresso de instncia. Consi-
derou-se, entretanto, que a situao dos autos admitiria concesso da ordem de ofcio. No ponto, registrou-se,
com base no andamento processual constante do site do tribunal estadual, o transcurso de praticamente 1 ano
entre a sentena e o julgamento da apelao e, ainda, a distribuio dos embargos de infringncia, opostos em
20.1.2010, apenas em 8.11.2010. Reputou-se patente o constrangimento ilegal, sobretudo por ser a paciente
maior de 60 anos e portadora de doena grave (cncer), tendo assegurado, por lei, prioridade na tramitao
em todas as instncias. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski que, por no entender confgurado o excesso
de prazo, apenas denegava o writ. Por fm, negou-se a extenso da ordem aos demais corrus. Enfatizou-se
que somente a paciente teria jus s benesses legais referidas, e que apenas ela obtivera um voto favorvel pela
absolvio e opusera embargos infringentes. Ademais, observou-se que os corrus, em face da deciso unnime
contra eles proferida, interpuseram recursos especial e extraordinrio, ambos em tramitao. Desse modo, em
relao a eles no haveria mais instncia ordinria. Vencido, nesta parte, o Min. Marco Aurlio que estendia
a concesso do habeas aos corrus. HC 102015, red. p/acrdo Min. Dias Toffoli, 9.11.2010. 1 T. (Info 608)
LIBERDADE PROVISRIA
660
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
HC 97.975-MG. Rel. Min. Crmen Lcia
Habeas corpus. 1. Supervenincia da sentena condenatria. Novo ttulo prisional. No ocorrncia de prejuzo
da presente ao. 2. Paciente que poca da sentena condenatria ainda estava preso em fagrante por colaborar
como informante com grupo, organizao ou associao destinado prtica dos crimes previstos nos arts. 33,
caput, e 34 da Lei 11.343/06. Impossibilidade de concesso de liberdade provisria aos presos em fagrante por
crimes hediondos ou equiparados. 3. Paciente que no estava em liberdade ao tempo da sentena para postular o
benefcio. Precedentes. 1. A supervenincia da sentena condenatria, apesar de constituir novo ttulo da priso,
no prejudica a ao no caso de trfco de drogas, uma vez que o ru somente poder apelar em liberdade se esti-
ver solto ao tempo da condenao. Habeas corpus conhecido. 2. A proibio de liberdade provisria, nos ca-
sos de crimes hediondos e equiparados, decorre da prpria inafanabilidade imposta pela Constituio da
Repblica legislao ordinria (CF, art. 5, inc. XLIII). O art. 2, inc. II, da Lei 8.072/90 atendeu o comando
constitucional, ao considerar inafanveis os crimes de tortura, trfco ilcito de entorpecentes e drogas afns, o
terrorismo e os defnidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislao ordinria que dispusesse
diversamente, tendo como afanveis delitos que a Constituio da Repblica determina sejam inafanveis.
Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei 11.464/07, que, ao retirar a expresso e
liberdade provisria do art. 2, inc. II, da Lei 8.072/90, limitou-se a uma alterao textual: a proibio da
liberdade provisria decorre da vedao da fana, no da expresso suprimida, a qual, segundo a juris-
prudncia do STF, constitua redundncia. Mera alterao textual, sem modifcao da norma proibitiva
de concesso da liberdade provisria aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos
em fagrante por quaisquer daqueles delitos. 3. A Lei 11.464/07 no poderia alcanar o delito de trfco de
drogas, cuja disciplina j constava de lei especial (Lei 11.343/06, art. 44, caput), aplicvel ao caso vertente.
4. Paciente preso em razo do fagrante por colaborar como informante com grupo, organizao ou associao
destinado prtica dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 34 da lei 11.343/06. No h falar, na espcie ver-
tente, em direito de recorrer em liberdade, uma vez que, em razo da impossibilidade de concesso de liberdade
provisria, o Paciente no est solto poca da prolao da sentena. Precedente. 5. Ordem denegada. (Info 579)
HC 102.546-MS. Rel. Min. Ricardo Lewandowski
Processual penal. Habeas corpus. Priso em fagrante pelo crime de trfco de entorpecentes. Manuteno da
priso. Deciso lastreada na vedao do art. 44 da lei 11.343/06. Pressupostos do art. 312 do CPP. Demonstra-
o. Liberdade provisria. Vedao. Ordem denegada. Jurisprudncia do STF. I. A vedao liberdade pro-
visria para o delito de trfco de drogas advm da prpria CF, a qual prev a inafanabilidade (art. 5,
XLIII), e do art. 44 da Lei 11.343/06. II. Presentes os requisitos autorizadores da priso cautelar, previstos no
art. 312 do CPP, em especial o da garantia da ordem pblica, por existirem slidas evidncias do envolvimento
do paciente na prtica delito de trfco de drogas. III. Habeas corpus denegado. (Info 589)
9. QUESTES DE CONCURSOS PBLICOS
01. (TJ/MG/Juiz/2009) Marque a alternativa CORRETA.
A liberdade provisria pode ser concedida no caso de:
(A) Priso em fagrante.
(B) Priso preventiva.
(C) Priso em fagrante viciado.
(D) Priso temporria.
02. (TRF 1 Regio/Juiz/2009) (desmembrada) A jurisprudncia do STJ pacifcou-se no
sentido de que a proibio da liberdade provisria para os autores de trfco de drogas,
prevista na Lei n. 11.343/2006, no , por si s, fundamento sufciente para a denegao
do benefcio.
03. (DPE/PI/2009) A proibio de liberdade provisria, nos casos de crimes hediondos e
equiparados, decorre da prpria inafanabilidade imposta pela CF legislao ordi-
nria.
661
04. (MPE/PB/Promotor/2010) (desmembrada) Fixado o valor da fana, se assim recomen-
dar a situao econmica do ru, poder ser reduzido at o mximo de dois teros ou
aumentada, pelo juiz, at o dcuplo. Nos casos de priso em fagrante pela prtica de
crime contra a economia popular ou de crime de sonegao fscal, poder ser reduzido
em at nove dcimos ou aumentada at o dcuplo.
5. (PGM/Boa Vista/Procurador/2010) (adaptada) A liberdade provisria dever ser con-
cedida sempre que o juiz verifcar a ausncia de quaisquer das hipteses previstas em
lei para a decretao da priso preventiva, podendo impor, se for o caso, as medidas
cautelares, previstas no art. 319 do CPP.
6. (TJ/TO/Juiz/2007) (desmembrada) Segundo entendimento do STF, inconstitucional
a vedao de fana, legalmente prevista, nos crimes de porte ilegal de arma de fogo de
uso permitido.
07. (TJ/SE/Juiz/2008) (desmembrada) A autoridade policial somente pode conceder fana
nos casos de infrao penal punida com priso simples.
08. (MPE/PB/Promotor/2010) (desmembrada) Ser declarada quebrada a fana quando
reconhecida a existncia de crime inafanvel, no caso de inovao na classifcao do
delito.
09. (MPE/AM/Promotor/2007) Redija texto dissertativo acerca da fana no direito proces-
sual penal brasileiro.
GABARITO
Questo Alternativa Anotao
01 A
Vide:
Item 1. Conceito.
02 E
O tema ainda pauta de acalorado debate jurisprudencial. Em
vrios julgados a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia
acentuou que a vedao do art. 44 da Lei n 11.343/06 no obst-
culo, por si, concesso da liberdade provisria, no se olvidando
que a proibio ento contida na Lei de Crimes Hediondos foi su-
primida pela Lei n 11.464/07 (HC 131302). Mais recentemente,
porm, o STJ decidiu que a vedao de concesso de liberdade
provisria, na hiptese de acusados da prtica de trfco ilcito
de entorpecentes, encontra amparo no art. 44 da Lei 11.343/2006
(nova Lei de Txicos), que norma especial em relao ao par-
grafo nico do art. 310 do CPP e Lei de Crimes Hediondos, com
a nova redao dada pela Lei 11.464/2007. A referida vedao
legal , portanto, razo idnea e sufciente para o indeferimento
da benesse, de sorte que prescinde de maiores digresses a deci-
so que indefere o pedido de liberdade provisria, nestes casos
(HC 138362).
Vide:
Item 3.2.1. Restries, letra a.
LIBERDADE PROVISRIA
662
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
03 C
A proibio de liberdade provisria, nos casos de crimes hedion-
dos e equiparados, decorre da prpria inafanabilidade imposta
pela Constituio da Repblica legislao ordinria (Constitui-
o da Repblica, art. 5, inc. XLIII). O art. 2, inc. II, da Lei
8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar ina-
fanveis os crimes de tortura, trfco ilcito de entorpecentes e
drogas afns, o terrorismo e os defnidos como crimes hediondos.
Inconstitucional seria a legislao ordinria que dispusesse diver-
samente, tendo como afanveis delitos que a Constituio da
Repblica determina sejam inafanveis (STF HC 97915).
Vide:
Art. 5, XLIII da CF, art. 2, II da Lei n. 8.072/90 e art. 323, II
do CPP.
Item 3.2.1. Restries, letra a.
04 E
Vide:
Art. 325, 1 do CPP.
Item 4.3. Valor da fana.
05 C
Vide:
Art. 321 do CPP.
Item 3.2. Liberdade provisria sem fana e com vinculao,
letra b.
06 C
O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do
pargrafo nico do art. 14 da Lei n. 10.826/03, em maio de 2007,
na ADI 3.112-1.
Vide:
Art. 14, caput e pargrafo nico da Lei n. 10.826/03.
Item 4.6.3. Demais vedaes, letra a.
07 B
Vide:
Art. 322 do CPP.
Item 4.12. Procedimento.
08 E
Vide:
Art. 343 e 339 do CPP.
Item 4.7. Quebra da fana e 4.9. Cassao da fana.
09
Vide:
Item 4. Liberdade provisria mediante fana.