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I Publicao Ocial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais | n 12 - janeiro/abril de 2013 | ISSN 2175-5280 |

Editorial | Vinte anos depois | Artigos | Crimes de posse | Claus Roxin | Os Crimes de posse | Eberhard Struensee | Direito penal dos marginalizados
linhas da poltica criminal argentina | Fabin I. Balcarce | Panorama dos crimes de posse | Jos Danilo Tavares Lobato | Problemas processuais dos crimes
de posse | Daniel R. Pastor | A legtima defesa e o seu excesso no punvel no novo projeto de cdigo penal | Bruno Moura | Reexo do Estudante | A
possibilidade de investigao defensiva dentro do modelo constitucional brasileiro | Bruno Mauricio | Diego Henrique | Histria | Sequelas da ditadura
militar no Brasil | Alexandre Leque dos Santos | Resenha de Filme | Hotel Ruanda | Catarina Nogueira Possatto | Rhuan Dergley da Silva | Resenha de
Livro | Sistema Penal x Sistema Econmico: resenha da obra punio e estrutura social | Fernanda Carolina de Araujo Ifanger | Resenha de Msica |
Liberdade, Liberdade | Camila Campaner Pacheco |
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Expediente
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Ouvidoria:
Paulo Srgio de Oliveira
Coordenador-chefe da Revista Liberdades:
Alexis Couto de Brito
Coordenadores-adjuntos:
Joo Paulo Orsini Martinelli
Humberto Barrionuevo Fabretti
Conselho Editorial:
Alaor Leite
Alexis Couto de Brito
Cleunice Valentim Bastos Pitombo
Daniel Pacheco Pontes
Giovani Agostini Saavedra
Humberto Barrionuevo Fabretti
Jos Danilo Tavares Lobato
Luciano Anderson de Souza
Publicao Ocial do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
DIRETORIA DA GESTO 2011/2012
Presidente: Maringela Gama de Magalhes Gomes
1 Vice-Presidente: Helena Regina Lobo da Costa
2 Vice-Presidente: Cristiano Avila Maronna
1 Secretria: Heloisa Estellita
2 Secretrio: Pedro Luiz Bueno de Andrade
1 Tesoureiro: Fbio Tofc Simantob
2 Tesoureiro: Andre Pires de Andrade Kehdi
Diretora Nacional das Coordenadorias
Regionais e Estaduais: Eleonora Rangel Nacif
CONSELHO CONSULTIVO
Ana Lcia Menezes Vieira
Ana Sofa Schmidt de Oliveira
Diogo Rudge Malan
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar
Marta Saad
Colaboradores da edio:
Caroline Cippiciani
Glauter Dias Del Nero
Milene Maurcio
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Editorial
Vinte anos depois. .................................................................................................................................. 04
Entrevista
Maringela Gama de Magalhes Gomes, Marta Saad, Maurcio Zanoide de Moraes e
Gustavo Badar entrevistam MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA ........................................ 07
Artigos
Crimes de posse ...................................................................................................................................... 36
Claus Roxin
Os Crimes de posse ................................................................................................................................ 56
Eberhard Struensee
Direito penal dos marginalizados linhas da poltica criminal argentina .......................................... 70
Fabin I. Balcarce
Panorama dos crimes de posse ............................................................................................................ 104
Jos Danilo Tavares Lobato
Problemas processuais dos crimes de posse ....................................................................................... 129
Daniel R. Pastor
A legtima defesa e o seu excesso no punvel no novo projeto de cdigo penal ..................... 145
Bruno Moura
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Reexo do Estudante
A possibilidade de investigao defensiva dentro do modelo constitucional brasileiro .............. 166
Bruno Mauricio
Diego Henrique
Histria
Sequelas da ditadura militar no Brasil................................................................................................... 183
Alexandre Leque dos Santos
Resenha de Filme
Hotel Ruanda ....................................................................................................................................... 201
Catarina Nogueira Possatto
Rhuan Dergley da Silva
Resenha de Livro
Sistema Penal x Sistema Econmico: resenha da obra punio e estrutura social ....................... 213
Fernanda Carolina de Araujo Ifanger
Resenha de Msica
Liberdade, Liberdade ......................................................................................................................... 222
Camila Campaner Pacheco
Beatriz da Silva Assuno
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Vinte anos depois...
Mais um ano que se inicia e as atividades no IBCCRIM no param. Nova diretoria, novos coordenadores, mas o mesmo ideal.
Aps as comemoraes de 20 anos de sua existncia, os desafos continuam e as responsabilidades aumentam, afnal, o IBCCRIM se
consolidou como uma das entidades jurdicas mais importantes do Pas, inclusive com participao ativa em situaes emblemticas
com repercusso sociedade, como o manifesto contra a reforma do Cdigo Penal, na forma proposta, e a interveno em julgamentos
do STF na condio de amicus curiae.
Acompanhando a evoluo do Instituto, a Revista Liberdades chega a mais uma edio. Em continuidade ao trabalho iniciado
em 2009, criou-se uma coordenadoria especfca para agilizar a rdua tarefa de preparar um contedo quadrimestral de qualidade. O
trabalho, que antes era desenvolvido junto seo de Internet, agora est integrado seo de publicaes e jurisprudncia. A constante
preocupao da diretoria com o desenvolvimento dos trabalhos trouxe inovaes que j mostram efeitos na agilidade e efetividade dos
trabalhos.
Esta edio conta com a colaborao de autores nacionais e estrangeiros. So artigos que se concentram no tema crimes de posse,
tanto no mbito penal quanto no processual penal, de autoria de Eberhard Struensee, Claus Roxin, Daniel R. Pastor, Fabin I. Balcarce
e Jos Danilo Lobato. Alm desses, tambm tivemos a colaborao de Bruno Moura, com artigo sobre a legtima defesa e seu excesso
no novo projeto do Cdigo Penal, e Fernanda Carolina de Araujo Ifanger, com a resenha da obra Punio e estrutura social de Georg
Rusche e Otto Kirchheimer, que foi referncia para o nascimento de uma Criminologia mais crtica, contestadora do Direito Penal e da
prpria organizao da sociedade. Permanecemos, assim, com o compromisso de trazer ao pblico o que h de melhor na doutrina das
Cincias Criminais.
Complementando as colaboraes de professores, a Revista continua a abrir espao aos estudantes, com a publicao de artigos
e resenhas de acadmicos e professores, com a pretenso de estimular desde cedo a pesquisa nas faculdades. Continuamos a incentivar
pesquisas de docentes e alunos para, no futuro, despertarmos novas lideranas preocupadas com a preservao do Estado democrtico
e a defesa dos direitos humanos fundamentais. Na seo Refexo do Estudante, Bruno Maurcio e Diego Henrique discorrem sobre A
possibilidade de investigao defensiva dentro do modelo constitucional brasileiro sob a orientao de Joo Paulo Orsini Martinelli. Na
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seo Histria, temos o trabalho Sequelas da ditadura militar no Brasil de Alexandre Leque dos Santos, com a superviso de Marco
Polo Levorin. A Resenha de Filme foi elaborada por Catarina Nogueira Possatto e Rhuan Dergley da Silva, sobre Hotel Huanda.
Por fm, na seo Resenha de Msica, Beatriz Assuno e Camila Campaner Pacheco tratam da corelao entre msica e liberdade de
expresso, no trabalho intitulado Liberdade, liberdade.
A entrevista desta edio foi concedida pela professora e ministra do STJ, Maria Thereza Rocha de Assis Moura, estudiosa do
Processo Penal e corajosa magistrada, que decide com base nos matizes garantistas e nos princpios constitucionais. A entrevistada
conta sua trajetria acadmica, sua militncia na advocacia, seu desempenho no Tribunal e sua participao histrica no IBCCRIM.
Mais que uma entrevista, trata-se de uma aula de como viver o direito na academia e no cotidiano forense da melhor forma. A entrevista
foi realizada pelos professores Maringela Gama de Magalhes Gomes, Gustavo Henrique Righi Ivahi Badar, Maurcio Zanide de
Moraes e Marta Cristina Cury Saad Gimenes.
Temos a honra de, mais uma vez, apresentar uma nova edio da Revista Liberdades. Mantm-se os mesmos ideais, os mesmos
valores e as mesmas preocupaes. Edifcar uma doutrina criminal baseada no rigor cientfco e nas diretrizes da Constituio Federal e
dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Refetir necessrio, as mudanas so bem-vindas e esperamos colaborar, novamente,
com a discusso no mbito das Cincias Criminais.
So Paulo, 15 de janeiro de 2013.
Joo Paulo Orsini Martinelli
Coordenador-chefe da Revista Liberdades (gesto 2011-2012)
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Gustavo Badar, Maringela Gama de Magalhes Gomes,
Marta Saad e Maurcio Zanoide de Moraes entrevistam
Maria Thereza Rocha de Assis Moura*
Marta Saad
Como foi a sua aproximao com o Direito? Por que voc resolveu estudar Direito? E depois, por que optou pelo Processo Penal?
Maria Thereza Rocha de Assis Moura
Acho que a opo pelo Direito foi uma coisa muito natural na minha vida. Porque desde pequena, eu dizia que queria fazer Direito.
A famlia do meu pai toda voltada rea do Direito, e eu cresci em casa sabendo o que era esplio (risos). engraado isso, porque
quando eu j trabalhava, um estagirio que trabalhou l no escritrio perguntou: Nossa, eu no sabia que tinha tanta gente que
chamava esplio. Eu j desde criana fui tendo noes... meu pai trabalhava na justia, trabalhava no Tribunal, meu av tinha sido
advogado, meus tios eram juzes ou promotores, toda a famlia na rea jurdica e eu acho que naturalmente fui me encaminhando
para isso. E sempre gostei do Direito. Ento acho que eu no tive grandes problemas para escolher a minha profsso. E sempre quis
trabalhar ajudando as pessoas... e acho que o sentido de justia me encaminhou para a rea do Direito, acho que foi assim.
Marta Saad
E para o Direito Penal?
Maria Thereza
Para o Direito Penal foi outra histria. Eu comecei fazendo estgio na rea cvel, com o meu irmo mais velho. E quando apareceu
uma oportunidade de estgio, eu estava no quarto ano e o escritrio fazia rea cvel e criminal. Em princpio eu fquei pensando se
queria mesmo trabalhar na rea criminal, mas assim que comecei a fazer estgio eu me apaixonei pela rea criminal. E embora eu
gostasse sempre, principalmente de processo, processo civil, processo penal, fui aluna do Prof. Pitombo, o que tambm eu acho que
* Entrevista transcrita por Glauter Del Nero, bacharelando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, integrante do Grupo de Pesquisa CNPq Modernas Tendncias
da Teoria do Delito e Associado ao IBCCRIM.
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despertou o interesse pelo estudo do Processo. Gostei muito de trabalhar nessa rea e resolvi fazer ps-graduao e processo foi a
minha escolha. E acho que naturalmente me encaminhei para o processo penal porque o advogado com quem eu trabalhava, que era
o Dr. Mrio Simas, gostava muito do que fazia, gostava muito de advogar na rea penal e eu acho que as coisas confuram para isso.
E a fui para a rea do Processo Penal. Do mestrado para o doutorado, coincidentemente aps o doutorado, acho que um ms aps o
trmino do doutorado, abriu uma vaga de professor na Faculdade (So Francisco) e a acho que me encaminhei para isso.
Maurcio Zanoide de Moraes
Mas antes eu queria voltar, foi muito rpido essa parte. Como que foi do direito, da prtica forense, da vida do advogado, para
uma escolha acadmica? Teve algum momento? Ou as coisas caminharam juntas?
Maria Thereza
No, na verdade, eu sempre quis fazer ps. Eu at j tinha procurado uma vez na faculdade e no havia vaga. Eu sempre quis fazer
ps-graduao e em processo. Eu acho que era a matria com que eu mais me identifcava na faculdade. Eu gostava de Direito Civil,
de Direito Penal, mas processo, provavelmente pelo lado prtico que trazia, eu me interessei. E mais no processo penal, porque acho
que eu j estava inserida em um contexto penal de trabalho e a rea acadmica era algo que eu sentia que necessitava para completar
os meus estudos e acredito que foi fundamental na minha vida profssional ter a rea acadmica. Eu no sei para vocs, mas para mim
foi algo que me acrescentou muito.
Maurcio Zanoide de Moraes
Dos advogados, de quem voc sofreu mais infuncia para a vida como advogada?
Maria Thereza
Sem dvida do Dr. Mrio Simas, que foi o advogado com quem eu trabalhei. E ele exerceu a infuncia para a rea penal, porque
at ento eu tinha trabalhado na rea cvel com o meu irmo, que fazia a rea cvel e comercial. Mas eu senti que no era o que eu
queria. A rea comercial no era o que eu queria. Comecei a trabalhar na rea penal e a eu me identifquei. E acho que juntando a
isso tambm um lado de direitos humanos, porque eu trabalhei como voluntria para fazer uma atividade em distrito policial uma
poca, depois trabalhei na FUNAP, acho que no muito tempo depois de formada... E o trabalho da FUNAP nos presdios tambm
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me deixou muito interessada e muito ligada a essa questo de execuo, de trabalhar com direitos humanos; eu ajudava na comisso
de direitos humanos da OAB, depois fui trabalhar no Centro Santo Dias de Direitos Humanos e depois na Comisso Teotnio
Vilela, como membro. Ento este lado voltado ao interesse pelo trabalho, mesmo para essa rea mais humana, levou-me no s
profssionalmente, mas academicamente para essa rea. E era algo que eu gostava muito.
Marta Saad
E isso foi antes da ps, Thereza? Ou foi uma coisa concomitante?
Maria Thereza
Eu comecei a trabalhar na FUNAP acho que em 1983, e a ps eu iniciei em 1985, ou 1986, j no me lembro bem; mas primeiro
eu fui trabalhar na FUNAP. E tambm acho que concomitantemente a esse tempo, eu ajudava fazendo um trabalho voluntrio.
Gustavo Badar
Avanando um pouco, essa histria de que s vezes falam na prtica a teoria outra, voc tem os dois lados hoje muito intensos,
o lado acadmico e o lado da prtica com um volume enorme de casos, um banco de dados riqussimo do STJ. Voc sente que a teoria
efetivamente ajuda a prtica? E tem algum ponto em que voc sentiu que talvez uma viso que fosse acadmica e um tanto quanto
abstrata e que no permitisse perceber talvez algumas situaes concretas, na prtica demonstrou: olha, aquela viso acadmica que
eu tinha, estou vendo que h situaes em que no d para aplicar.
Maria Thereza
muito interessante esse aspecto que voc aborda. Num primeiro aspecto, eu acho que a formao acadmica me ajudou muito no
exerccio da magistratura. Poder colocar em prtica tudo que ns estudamos e ensinamos aos alunos muito prazeroso e acho que
acrescenta bastante, do ponto de vista da experincia. Ento, determinadas questes, determinados pontos que sempre discutamos
na academia sendo colocados em prtica, isso bom. Agora, nem sempre isso acontece. Eu j tive oportunidade de defender algumas
teses acadmicas e do ponto de vista prtico, isso no se concretizar. E inclusive em algumas decises se deixar claro em termos
de grupo, digamos assim, que no se trataria de uma discusso acadmica, mas de aplicar ao caso concreto. Nem sempre as coisas
caminham juntas. Ento eu no sei se diria que a teoria na prtica outra, mas nem sempre a teoria se aplica na prtica, em alguns
casos a prtica acaba revelando que a teoria no era bem assim.
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Maurcio Zanoide de Moraes
Como foi a escolha de sair da carreira da advocacia e escolher comear nos Tribunais, ou ter uma carreira direto como Ministra?
Maria Thereza
Olha, isso foi acho que uma coisa muito lenta. Os amigos, obviamente, se encarregam de colocar as minhocas na sua cabea (risos).
Maurcio Zanoide de Moraes
E voc continua acreditando que so amigos?
Maria Thereza
E eu sempre me realizei muito na advocacia, sempre. Eu sempre gostei muito do que fz, e estava plenamente realizada como
advogada, como professora na faculdade, algo foi o que eu sempre sonhei, voc sabe disso. E a os amigos comeam a lhe dizer
que talvez voc possa colaborar com a justia de uma outra forma, sob um outro ngulo, que no mais na advocacia, mas tambm
trazendo esta ideia de uma humanizao do Direito Penal para a magistratura. E a voc comea a pensar, num processo lento e
gradual, para poder acostumar com a ideia de que talvez possa existir um outro lado que voc tambm possa colaborar, no s na
advocacia. E a, acho que lentamente fui me encaminhando para isso. Sempre com o incentivo dos amigos e aqui do Instituto de uma
forma muito particular, tive grandes conversas com algumas pessoas, inclusive com o Dr. Ranulfo, que me fez ver que talvez pudesse
a magistratura tambm ser um caminho... e acabou acontecendo.
Maurcio Zanoide de Moraes
E hoje voc acha que mais uma professora que tem a oportunidade de aplicar na prtica a teoria, ou voc mais uma Ministra
com um fundamento terico bastante slido?
Maria Thereza
Bom, acho que as minhas decises mostram o que eu sou. o que eu disse ao Gustavo, eu acho que um misto, porque nem
sempre tudo que a gente pensa academicamente acaba sendo possvel de ser aplicado no processo. Mas eu acho que a base, a teoria,
o conhecimento, isso se mostra em todas as nossas decises. Nem sempre tudo que eu penso majoritrio, ento a gente tambm
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tem que, convivendo em um rgo colegiado, saber ceder ou pelo menos aceitar a viso dos outros que so ideias majoritrias em
relao quilo que se pensa, e eu tenho que aceitar. Mas eu acho que esta conjugao de um conhecimento mais humanista, de um
conhecimento acadmico, de uma experincia da advocacia, da experincia da execuo penal, que ns temos feito nessa rea, isso
me fundamental no exerccio da magistratura. Acho que sem isso eu no poderia me imaginar to realizada como hoje me sinto
tambm na magistratura.
Gustavo Badar
E aproveitando essa questo, Thereza, tanto sobre o que voc disse acerca da colegialidade nos Tribunais, de convencer e, tambm,
obviamente, ser convencido em determinadas matrias, mas tambm dessa sua colocao de que voc como juza trouxe esse lado
acadmico e obviamente tambm a infuncia de ser advogada, voc entende hoje como importante, como salutar para os tribunais,
o quinto constitucional, o STJ no nem quinto, essa situao de voc ter no rgo pessoas que trazem as suas experincias de
vida no s da rea da magistratura, de magistrados de carreira, mas tambm do Ministrio Pblico e da advocacia, voc sente isso
como algo importante nos debates? possvel perceber que isso gera uma diversidade saudvel para buscar, nessa diversidade, uma
deciso mais justa?
Maria Thereza
Eu acho a experincia muito boa. Considero importante manter esta experincia profssional do advogado e do membro do Ministrio
Pblico na formao dos tribunais. Eu acho que cada um traz a sua experincia, o magistrado de carreira traz uma experincia muito
grande, sem dvida alguma, mas esta experincia da vida prtica do advogado e da vida do promotor e do Ministrio Pblico para
os tribunais, eu acho que soma e que possibilita uma viso mais ampla, mais aberta, porque muitas vezes chama a ateno um lado
que no s o daquele que fez toda uma carreira brilhante na magistratura, mas que se soma com a outra experincia. Eu acho que
isso fundamental. Na minha opinio, funciona e deveria ser mantido.
Marta Saad
Voc acha tambm que essa mudana de uma advocacia privada, em So Paulo, mudou sua viso do processo? O fato de voc
estar no tribunal, no STJ, que cuida de problemas do Brasil todo, quer dizer, a viso do processo, tambm muda com isso, com as
diferenas regionais, ou com problemas diferentes, ou um pblico diferente?
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Maria Thereza
Uma coisa que achei muito diferente que l voc tem uma viso de justia de Brasil, aqui voc tem uma viso de justia local. E
o fato de conviver com colegas de outros Estados, com outras culturas e do prprio advogado que vai ao seu encontro, com costumes
diferentes, com sotaques diferentes, cada qual mostrando como funciona a justia no seu Estado, d uma dimenso de justia muito
mais ampla. Justia como um todo. Ento voc comea a saber como cada Estado faz, qual o tempo que cada Estado demora para
julgar, quais so os problemas naquele Estado e, em termos de processo, h determinados temas que nos Estados so recorrentes e
isso prprio de determinada regio, ou de determinado Estado e com isso voc passa a ter outra viso. Agora, algo que eu tambm
vejo como diferente entre uma viso do advogado e a viso de quem est do outro lado, vamos dizer assim, e que... eu no sei se eu
diria trazer uma certa tristeza, por exemplo, como advogado voc sempre buscar uma justia muito gil, muito clere e quando
voc se v em meio a milhares de processos, isso, na realidade, voc toma conscincia de que no consegue fazer. E isso traz certo
desencanto, vamos dizer assim, porque como juiz, eu acho que o jurisdicionado merece uma resposta muito rpida, principalmente
na nossa rea penal. Mas, quando voc se v s voltas de milhares de processos, nem que trabalhe 24 horas por dia, no se d conta.
Ento, esse descompasso entre o que o advogado sempre tem de expectativa do cliente; e o advogado chega l e me diz: Olha,
eu vim aqui porque a famlia pede..., eu compreendo, porque sempre fz assim. Mas, nem sempre eu consigo dar a resposta no
tempo que eu esperava. Mas, quem sabe estou buscando cada vez mais essa celeridade, sem perder a qualidade, o que tambm um
problema. Porque quando voc se v s voltas de muitos processos, voc se encontra com um dilema: Eu vou dar conta de resolver
tudo e esse tudo signifca no dar a mesma qualidade que imaginaria se eu tivesse menos? Ento eu sempre me deparo com isso
e penso: embora eu queira a celeridade, eu quero a qualidade, ento tem que dar sempre um ajuste nisso, no com a velocidade
imaginada, mas um problema.
Gustavo Badar
E essa transformao dos processos em papel para os processos eletrnicos? Como que a experincia? Eu acredito que o STJ,
se no for o pioneiro, pelo menos em quantidade, em tempo em que isso vem sendo aplicado seja o tribunal que h mais tempo est
nessa dimenso. Voc v isso como positivo nesse aspecto da celeridade que voc mencionou? Seja voc, sejam os demais ministros,
as pessoas que trabalham no gabinete, como que foi essa transio e se, por outro lado, se sente alguma perda por no ter o contato
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com os autos em papel. uma experincia positiva, me parece que algo que veio para fcar, tem gente que gosta, tem gente que no
gosta, mas me parece que um caminho irreversvel, mais cedo ou mais tarde vai chegar em todos os lugares. Qual a sua experincia,
voc que tem mais tempo trabalhando com isso?
Maria Thereza
Olha, no comeo a gente estranha. Porque o nosso costume folhear os autos, e de repente aquilo vira algo digitalizado, e no
mais voc tem o costume de olhar as folhas. A primeira reao de algumas pessoas uma ideia meio de preveno, mas isso com
o tempo vai sendo vencido e hoje uma realidade, a meu ver, sem volta. E mais, o fato de se tornar o processo eletrnico, facilita
na celeridade, facilita na organizao dos processos, ento eu trabalho sabendo exatamente qual o nmero de processos que eu
tenho, e hoje eu sei exatamente em que matrias eu tenho, quantos processos eu tenho, por exemplo, quantos habeas corpus buscam
a liberdade provisria, quantos buscam a anulao, eu tenho tudo catalogado pelo processo eletrnico. E mais, eu viajo com o
processo. Ento eu posso estar em qualquer lugar sempre com acesso ao processo inteirinho, isso facilita muito na hora de decidir
e de olhar os autos, o processo est comigo. Agora, traz, digamos assim, certa dependncia, cada vez que eu estou fora eu abro para
saber como que esto os meus processos e buscando trabalhar ainda que esteja fora do expediente, ou fora do tribunal, ou fora de
Braslia. Mas eu costumo dizer, eu viajo com os processos. Sob este ngulo, muito mais fcil de gerir o acervo dos processos. Se
eu for examinar a minha experincia, a digitalizao me possibilitou dar uma grande celeridade no julgamento dos feitos que esto
no gabinete.
Gustavo Badar
Sem perda de qualidade.
Maria Thereza
Sem perda da qualidade, porque mais fcil localizar o processo. E hoje, do acervo que eu tenho, s no esto digitalizados os
processos que pela prpria resoluo so impossveis de digitalizar, porque contm alguma pea que no digitalizvel, ou um
volume de processo que no possibilita a digitalizao, no mais, eu tenho tudo digitalizado.
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Maurcio Zanoide de Moraes
A digitalizao, toda essa mudana interna da administrao, da logstica, ajuda no manuseio e at na prpria disposio do
material, que pode passar muito mais rapidamente para os gabinetes. Mas isso sempre chega nos juzes, quer dizer, sempre tem que
ter um homem que julgue, a mquina no vai conseguir. Qual a sua opinio sobre o aumento no nmero de ministros do STJ para
tentar, com uma mesma qualidade, acelerar um pouco mais o julgamento?
Maria Thereza
Esse um problema que eu acho que no passa pelo aumento do nmero de ministros, mas pelos fltros que voc possa ter nos
processos que chegam ao tribunal, e eu explico isso. O STJ foi criado para ser um tribunal de pacifcao da jurisprudncia e para
dizer o direito na esfera infraconstitucional de uma ltima instncia. Mas ele no uma instncia revisora da apelao, porque para
que o tribunal possa se manifestar, tem que existir um interesse maior do que um nico interesse em causa, e tem que existir um
motivo que leve ao exame de um Recurso Especial, ou de um Habeas Corpus, ou daquilo para o qual o Tribunal foi criado. O que
se percebe, hoje em dia, que as partes buscam o Tribunal como uma instncia revisora, e no para isso que o Tribunal nasceu. E
isso leva a um aumento exponencial do nmero de processos. Ento, se voc colocar o Tribunal no seu exato papel constitucional,
o nmero de recursos que ali chegam, tende a diminuir. Ento, eu no vejo a necessidade de um aumento de ministros, mas de uma
racionalizao dos processos que ali chegam. Isso tanto na esfera do Direito Penal, quanto no penal. E no aspecto penal, h uma
questo que tambm interessante: que tudo aquilo que chega ao Tribunal, em termos de Habeas Corpus, acaba sendo possvel
de passar para o STF, coisa que no acontece em regra, a no ser em sede de Recurso Extraordinrio, com outros feitos. Ento,
acaba sendo uma passagem para que a pessoa chegue ao Supremo em sede de Habeas Corpus, isso tambm traz um acmulo de
feitos, porque se o Tribunal dissesse o direito infraconstitucional como ltima autoridade, digamos assim, nem tudo passaria para o
Supremo e nem tudo talvez chegasse l. Mas, esse um ponto que vem sendo sempre objeto de discusso. Mas ns vemos sempre
pelo lado constitucional, colocar o Tribunal no seu papel para o qual ele foi criado.
Marta Saad
E voc acha que esses fltros podem ser criados jurisprudencialmente? Existe um esforo do STJ de criar essa cultura de fltrar cada
vez mais o que pode chegar l? Ou precisaria de uma norma, de uma lei, ou isso pode ser construdo pelo prprio Tribunal?
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Maria Thereza
Hoje ns temos o Recurso Repetitivo, e as teses postas em sede de Recurso Repetitivo j causam uma diminuio do nmero de
feitos que depois seguem. Ento o que acontece , uma vez reconhecida a importncia daquela tese que vai ser decidida de forma
representativa da controvrsia, os demais processos permanecem no Tribunal local espera de uma soluo. A partir dali todos
tero o mesmo fm. Isso, por si s, j representa um fltro. E hoje existe em tramitao uma proposta de emenda constitucional de
Repercusso Geral, como acontece no Supremo. Mas, a ideia talvez seja aperfeioar um pouco o sistema, porque hoje o Supremo
j reconheceu a repercusso de inmeros temas, mas ainda no os julgou, e isso tambm causa um represamento de processos nos
tribunais. A ideia estabelecer talvez um prazo para que esses feitos possam ter a repercusso reconhecida e a partir da se utilizar
para todos os demais processos. Isso eu acho que traria principalmente nas reas do Direito Pblico e do Direito Privado, uma
racionalizao dos recursos que chegam ao Tribunal, as teses julgadas.
Maurcio Zanoide de Moraes
inevitvel perguntar a respeito do Habeas Corpus, j que o tema caminhou para isso.
Maria Thereza
Eu no toquei no assunto!
Maurcio Zanoide de Moraes
E o Habeas Corpus nessa situao, como fca? As teses levadas em Habeas Corpus, o perfl do Habeas Corpus, a dimenso
constitucional do Habeas Corpus, como fazer com que esse instrumento...
Maria Thereza
interessante que na escolha de teses de Recurso Repetitivo, isso se d em sede de Recurso Especial. E as teses mais importantes
que ns julgamos normalmente em matria penal so em sede de Habeas Corpus. Ento j fca s vezes difcil voc ter um Recurso
Repetitivo na matria penal. E mais, se essa resposta, em termos de tese, for desfavorvel tese defensiva, nada impede eu
acredito - que, a parte v com um Habeas Corpus para o Supremo. Ento, o Habeas Corpus foge um pouco deste sistema. Agora,
em sede de Habeas Corpus, ns estamos fxando, eu no sei se eu diria alguns fltros, vamos dizer assim, mas, por exemplo, para
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que o Tribunal possa examinar a matria em sede de Habeas Corpus, ela tem que ter sido antes debatida na origem. Com isso, vrios
Habeas Corpus no tm sido apreciados na tese, porque ela sequer chegou a ser examinada antes. Ento, ns temos criado alguns
fltros para isso. Agora, a recente mudana, vamos dizer assim, trazida pela Primeira Turma do Supremo, no tocante ao conhecimento
do Habeas Corpus, que seja substitutivo do Recurso Ordinrio, ns estamos adotando, mas fazemos sempre, em alto e bom som,
toda a explicao ao advogado, que ns olhamos sempre se h alguma fagrante ilegalidade porque, em existindo, ainda que seja
concesso de ofcio, ns fazemos. Ento no simplesmente dizer: olha, no cabe e se fecha esse conhecimento do Habeas Corpus.
Ns analisamos se h no caso a fagrante ilegalidade.
Maurcio Zanoide de Moraes
Essa aplicao prtica, no mbito cognitivo do Habeas Corpus, restringiu um pouco o mbito cognitivo, j que est limitada a uma
fagrante ilegalidade, ou ela continua absolutamente igual no conhecimento da matria dada?
Maria Thereza
Olha, no meu caso, digamos assim, apenas foi mudar de denego, para no conheo, porque eu sempre analiso se h a fagrante
ilegalidade. Agora, o que a gente percebe que algumas teses defnitivamente decididas pelo STJ, seja em sede de Habeas Corpus,
seja em sede de Embargos de Divergncia e Recurso Especial, ou em Recurso Especial Repetitivo, no vai adiantar trazer no Habeas
Corpus se a matria j tiver pacifcada, porque a no haver fagrante ilegalidade na tese.
Marta Saad
Se a questo era a criao de fltro, eu me lembro da questo da Smula 691, quer dizer, eu no sei o quanto isso tem impacto com
relao impetrao, mas eu acho que vai dar o argumento no sentido de o advogado, de o impetrante querer dizer: Meu caso um
caso de fagrante ilegalidade, que comporta exceo Smula 691. E j existe um balano, depois dessa orientao do Supremo,
fxada pela Primeira Turma, se isso desestimulou os impetrantes a ingressar com Habeas Corpus e optar pela via do recurso, ou se
eles sempre buscam de alguma maneira dizer: meu caso excepcional, meu caso comporta conhecimento e concesso de ofcio,
meu caso exceo smula 691, quer dizer, j possvel diagnosticar se isso foi um fltro efetivo ou se s mudou o argumento?
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Maria Thereza
Olha, eu acho que ainda cedo para fazer esse levantamento pelo seguinte: a partir de, acho que, outubro mais ou menos, que ns
passamos a seguir aquela orientao do Supremo. E ns estamos em dezembro, ento acredito que ainda pouco tempo para fazer
uma anlise. Agora o que eu percebo que nas sustentaes orais de feitos ajuizados antes em Habeas Corpus, o advogado na tribuna
fala: Olha, esse meu Habeas Corpus foi impetrado antes da mudana da jurisprudncia, ento se percebe que ele est atento a isso.
E o outro aspecto que eu tambm percebo que em alguns casos os advogados, pelo menos alguns que j chegaram, entram com o
Habeas Corpus e tambm avisam: Olha, eu tambm entrei com o Recurso em Habeas Corpus. Ento entra com o Recurso e com o
Habeas Corpus, E outro aspecto que isso me faz lembrar e que talvez seja necessrio quando eu digo uma racionalizao, : a parte,
por exemplo, perde a apelao, e ela entra com um Recurso Especial; admitido, ou no, entra com Agravo e paralelamente mesma
matria, impetra um Habeas Corpus para o Tribunal. Ns, ao julgarmos, vemos que h dois processos: o Agravo e o Habeas Corpus,
com o mesmo objeto. Quando eu digo racionalizar, quero dizer que ns temos s vezes o Agravo, o Recurso em Habeas Corpus e o
Habeas Corpus, com o mesmo assunto. Ou, por vezes, vrios Habeas Corpus impetrados, que acabam indo para o mesmo relator,
por preveno, tambm pedindo a mesma coisa. Ento possvel, eu acho, ter um sistema mais enxuto. Basta, talvez, apenas fazer o
sistema recursal funcionar melhor.
Gustavo Badar
E nessa busca, Thereza, chegou a ser feito j, o tempo pequeno, mas h essa preocupao pelo menos de um levantamento,
ainda que seja estatstico da diferena entre o tempo de demora do julgamento de um Habeas Corpus no STJ, como substitutivo
ao Recurso, e do tempo de demora da tramitao do Recurso Ordinrio em Habeas Corpus. E, por outro lado, at acrescento,
seria possvel se pensar caso se perceba um descompasso muito grande, uma demora muito maior para o julgamento dos Recursos
Ordinrios em Habeas Corpus, se pensar, e a eu acho que teria que ser em mudana legislativa, por exemplo, alguma alterao de
rito como a previso de uma liminar nesse recurso, ou mesmo uma ampliao do prazo do recurso, porque a ideia de trabalhar com
o recurso e no com o Habeas Corpus substitutivo leva a essa questo do prazo. O Habeas Corpus no tinha prazo e o Recurso
Ordinrio tem prazo. E aqui falta, na minha sensao pessoal, efetivamente cinco dias, at se ns compararmos com o Recurso
Extraordinrio, com o Recurso Especial, parece muito diminuto. E, por outro lado, de uma experincia pessoal, a no tem como o
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STJ trabalhar, mas talvez dentro dessa interao cada vez maior do STJ com os Tribunais locais, como vm havendo no tema, por
exemplo, dos Recursos Repetitivos, quer dizer, tm muitos tribunais locais que simplesmente no so acostumados a trabalhar com o
Recurso Ordinrio em Habeas Corpus, e s vezes se leva seis meses para o recurso sair do tribunal de origem e para eles conseguirem
processar, abre vista para a Procuradoria, no abro vista, como que faz... Ento, quer dizer, essa substituio vem se imaginando,
vem sendo debatida, tambm numa eventual mudana da prpria estrutura do Recurso Ordinrio em Habeas Corpus, que era algo
praticamente ignorado e que agora pode ganhar uma dimenso muito grande para buscar adequar, ou pelo menos aprimorar esse
mecanismo que pode entrar no lugar do Habeas Corpus.
Maurcio Zanoide de Moraes
Se me permite complementar a pergunta, eu concordo, a sensibilidade do Gustavo exatamente a minha. Quando se trata de um
Habeas Corpus em que se discute eventualmente uma nulidade ou uma ilicitude de prova, esse trmite de seis meses s vezes no
to sentido pela parte. Mas quando voc est diante de uma questo de liberdade individual direta, a pessoa est no crcere, a falta de
estrutura preparada e de logstica para o processamento de um recurso em Habeas Corpus, faz com que necessariamente, d aquela
sensao de advogar na rea criminal faz com que voc busque o Habeas Corpus como uma forma at humana de se tratar a questo.
Se for esperar trs ou quatro meses para que o recurso suba, quase a instruo processual inteira. Ento a pergunta : se fala de
fltro, se fala de critrio, ser que a mudana dos regimentos internos dos tribunais no seria uma via que garantiria e no apenas uma
espcie de critrio mais racional, mas o que mais me chama a ateno, de um critrio claro e objetivo do que a parte vai enfrentar,
qual o tempo, em quanto tempo isso vai ocorrer, porque me parece que muito mais fcil do que julgar Recursos Repetitivos, muito
mais fcil do que mudar uma legislao federal, seria o prprio Tribunal, ou cada tribunal, com as suas prprias caractersticas, fazer
uma mudana de regimento interno.
Maria Thereza
Mas estabelecendo o qu? Prazo para julgar?
Maurcio Zanoide de Moraes
At que fosse um prazo para julgar...
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Maria Thereza
O prazo para julgar depende de vrios fatores...
Maurcio Zanoide de Moraes
Ns temos vrias experincias internacionais de legislaes de que o prazo para julgar s pode ser cumprido a partir do momento
em que o juiz receba o processo pronto para ser julgado. Ento, por exemplo, se isso vai para o parecer do Ministrio Pblico, eu
posso at estabelecer um prazo para que o MP cumpra, mas no para incluir no prazo de julgamento da causa. Mas exatamente
nisso, ou seja, nessa racionalidade do procedimento, porque o que no se encontra. Est se empurrando uma demanda constante,
para uma rea de desconhecimento, ningum tem essa experincia. Nem a burocracia interna dos tribunais, no sentido de trmite
de pessoal, nem mesmo a velocidade de troca de gabinetes, pois eles esto muito mais acostumados com o Habeas Corpus do que
com o Recurso. E quando se vai procurar no Regimento Interno alguma referncia, voc no encontra. A meno se resume a dois
artigos, no mximo.
Maria Thereza
Na questo do Recurso em Habeas Corpus, eu acho que alguns aspectos poderiam ser ressaltados. Primeiro, embora quando ns
aprendemos na Faculdade o assunto sempre nos tenha sido dito que no seria cabvel uma liminar, isso normal em Recurso em
Habeas Corpus. Ainda anteontem apreciei uma liminar em um RHC. Ento, isso comum acontecer. No haveria nenhum problema.
Maurcio Zanoide de Moraes
Mas uma coisa, por exemplo, imprevista no Regimento Interno e na prpria lei.
Maria Thereza
Mas se voc for s ltimas consequncias...
Maurcio Zanoide de Moraes
Para o Habeas Corpus tambm no tem. Mas que a vem a questo do hbito, no ? eu escuto muitas pessoas dizendo: No,
no pode fazer Recurso Ordinrio porque no tem liminar.
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Maria Thereza
Ento, existe tranquilamente. A liminar apreciada. Menos de 10% dos meus Habeas Corpus so Recursos em Habeas Corpus.
Menos de 10% do acervo que eu tenho de Habeas Corpus Recurso em Habeas Corpus. Quer dizer, o RHC pouqussimo utilizado.
Mas, como eu digo, tranquilamente possvel uma liminar. Segundo, quando se fala do prazo para interpor o RHC, isso vale para
dois aspectos: Primeiro, para se dizer que pequeno, cinco dias. Mas se voc imaginar que impetra o Habeas Corpus porque o,
o RHC demora, j que h o prazo de cinco dias para recurso, ou qualquer prazo que se estipulasse para a interposio do Recurso
Ordinrio, a celeridade falaria em prol de um prazo mais curto, porque assim chegaria mais rapidamente ao Tribunal. O que acontece,
s vezes : a defesa tem um acrdo e depois de muito tempo, entra com um Habeas Corpus originrio. Ento h um descompasso.
Se h uma necessidade de que ele seja clere, por que deixou passar tanto tempo? Eu vejo vrios casos de que a parte entra com
Habeas Corpus querendo suspender o jri, mas na vspera do jri. O jri foi marcado meses antes, o Recurso em Sentido Estrito foi
julgado anos antes, e depois, na vspera do julgamento, se impetra um Habeas Corpus. Ento, se voc estipulasse a necessidade de
um Recurso em Habeas Corpus, ou de um Recurso Especial, ou de um Agravo no interposto, no se justifcaria a interposio do
HC depois de tanto tempo. Depois, eu acho que h uma questo, que o Recurso Ordinrio tambm j chega instrudo. Voc com o
Habeas Corpus necessita das informaes, primeiro a deciso que aborda a liminar, as informaes, o parecer do Ministrio Pblico.
No RHC, quando ele chega j vai direto para parecer e em tese ele j chega pronto. Ento tudo depende do tempo que se quer. Porque
se se fala em celeridade, a questo voc racionalizar essa tramitao. Mas a tramitao eu acho que no precisa ter mais do que
dois artigos na verdade, porque voc examina se h um pedido liminar, se h um parecer, e se j estiver instrudo voc tem condies
de julgar.
Maurcio Zanoide de Moraes
Mas eu digo at pela fxao de prazo, pela fxao de procedimento, pela, por exemplo, encaminhe-se para a Procuradoria com
cinco dias de prazo para manifestao. Parece-me racional, porque quando se encaminha para a Procuradoria, em regra, no h um
prazo para que ele se manifeste. Ele pode se manifestar, por uma questo de bom senso, para uma pessoa presa, em cinco dias, mas
tambm pode se manifestar para uma prova ilcita que s vezes tem uma urgncia, em cinco meses. E isso cria uma possibilidade de
insegurana enorme para o operador que precisa escolher um instrumento.
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Maria Thereza
Eu at acredito que se poderia imaginar prazo, mas no regimento eu no posso estipular, eu acho... No Ministrio Pblico o que vai
acontecer : se voc no se manifestar em cinco dias, devolva-me para eu julgar sem o parecer.
Maurcio Zanoide de Moraes
Pode ser.
Maria Thereza
Normalmente, o Ministrio Pblico opina, no ?
Maurcio Zanoide de Moraes
Sim, mas h que haver um limite. Aqui uma questo de racionalidade e razoabilidade, tem que haver um limite. Se h um limite
que o Tribunal est impondo para o seu prprio tempo, nada mais normal que ele o estabelea; quando ele cede os autos, para uma
parte, ele espera que a parte devolva em um prazo razovel. At porque a celeridade cobrada do Tribunal, nunca cobrada do rgo
assessor.
Maria Thereza
Eu acho que nada impede que se faa, em termos de proposta legislativa para o sistema recursal, uma melhor regulamentao,
digamos assim, de um procedimento tanto para o Habeas Corpus, quanto para o Recurso em Habeas Corpus. A ideia de que a
liminar uma criao jurisprudencial me incomoda academicamente, porque eu vejo no Cdigo a possibilidade de a liminar ser
dada. No preciso dizer que seja uma criao jurisprudencial. Agora, nada impede que nessa proposta que j tramita de Reforma de
Processo Penal, se deixe melhor regulamentado.
Marta Saad
Uma dvida que eu tenho a respeito disso: Se o RHC comear a ser fexibilizado, por exemplo, como j foi dito sobre a questo da
liminar, que muita gente desconhece e uma srie de coisas que esto sendo construdas, ele no vai se aproximar muito do prprio
HC, tirando a questo do prazo e da capacidade postulatria?
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Maria Thereza
, mas eu acho que voc elimina aqueles casos mais...
Marta Saad
Teratolgicos.
Maria Thereza
Sim, de uso, por que esse, por exemplo, que eu disse...
Maurcio Zanoide de Moraes
Talvez de abuso...
Maria Thereza
Exato, por que no dizer? Porque haver um assunto discutido corretamente, ao seu tempo e evita que a qualquer tempo, as pessoas
impetrem um Habeas Corpus de uma forma mais abusiva mesmo.
Maurcio Zanoide de Moraes
Deixa eu tentar tirar a entrevistada da cilada do Habeas Corpus, porque isso aqui uma draga que vai levar o resto do dia e no
vai terminar. No rgo colegiado existe, se constri um relacionamento poltico internamente. impossvel se conviver, porque so
tomadas de deciso sempre por maioria e isso cria uma srie de relaes entre as pessoas. At que ponto essas relaes ganham muito
mais proeminncia em questes tcnico-jurdicas e acabam prevalecendo sobre determinadas posturas tcnicas, mudando, digamos
assim, atrasando a implementao de algumas teorias jurdicas para o Direito.
Maria Thereza
Eu vou lhe responder pelo menos da minha experincia na minha Turma. Ns nos respeitamos muito, ns sabemos como cada um
pensa, muitas vezes fcamos em quatro, enquanto a Turma no fca completa e a coisa se resolve pelo empate onde cada um expressa
aquilo que pensa e respeita o que o outro pensa. Ento eu acho que ns nos respeitamos, ns temos um ambiente extremamente
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corts, agradvel, estabelecemos um timo clima de trabalho, porque isso at mesmo ameniza toda a complexidade do tema que ns
julgamos, mas cada um expressa aquilo que pensa.
Gustavo Badar
Thereza, dentro dessa linha, um tema que foi polmico agora e muito discutido por causa do julgamento da Ao Penal 470, que
a questo de ser televisionado, de ser transmitido ao vivo para o pblico todo o julgamento e em que medida isso no levou em
alguns casos a uma maior animosidade das discusses, ou em outros casos eu tambm j vi crtica a alguns Ministros fazendo votos
talvez longos demais, querendo mostrar, no que no tenham, uma erudio que tenham, mas que talvez ali no caso no precisassem
comear com a histria desde Roma, de como que o instituto foi criado e etc. Voc particularmente favorvel a essa transmisso
do julgamento? E voc, claro que aqui uma opinio, um achismo, voc acha que no caso do STJ mudaria a forma de julgar, ou
mudaria a sua forma de julgar, sabendo que aquele julgamento poderia estar sendo televisionado e transmitido, no estou falando
quanto a... nesse caso absolveria e num outro condenaria, tenho certeza que isso no mudaria, mas a forma de se expressar, tambm
ouvi crticas de que a linguagem do Direito muito hermtica, muito fechada, no possibilita a compreenso do leigo. Voc acha que
isso mudaria e melhoraria ou que deveria... Outro dia eu li um artigo do professor e ex-Ministro Eros Grau, que sempre teve alguma
reserva, algum estranhamento quanto a isso, qual a sua opinio?
Maria Thereza
Bom, nossos julgamentos passam na intranet. Ento, os servidores podem assistir, quem estiver na intranet. Mas, em algumas
situaes mais... talvez especiais, h alguma gravao. Como vocs podem ver, eu sou extremamente tmida, ento eu tenho muita
resistncia. De minha parte, s quando eles aparecem para fazer flmagem da sesso eu j me sinto constrangida. E eu acho que
se todos os julgamentos passassem, eu fcaria mais retrada. No que eu votasse de uma forma diferente, mas eu me sentiria muito
retrada com algo passando assim, direto, ao vivo. Nada impede que alguns trechos pudessem ser divulgados, mas eu tambm tenho
meus estranhamentos a esse sistema de passar ao vivo. Eu no gosto muito.
Marta Saad
Acompanhando como uma pessoa, que a gente tem visto jornal, h uma popularizao de uns termos que eram muito nossos, do
Processo Penal, do ambiente acadmico. As pessoas falando dosimetria da pena, justa causa. O que voc acha disso? Eu vejo, por
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exemplo, seus trabalhos na poca da faculdade, quase que de uma gerao que inaugurou a publicao de livros sobre temas muito
especfcos, que so marco, as suas duas obras. De repente a gente v, quase que um pblico leigo, pessoas que no falavam desse
assunto, tendo opinies at mais claras do que as nossas. Voc tambm sente isso? Claro, a gente tambm sente isso como operador
fora, que no est diretamente no Judicirio.
Maurcio Zanoide de Moraes
Talvez valha a pena contar uma experincia pessoal com relao a isso. Eu fui abordado logo depois que o Carlinhos Cachoeira
foi solto, ele foi julgado em primeiro grau, e a juza de primeiro grau que o julgou concedeu a liberdade. Ela, que tinha determinado
a priso preventiva, concedeu a liberdade. Digo no primeiro processo em que ele foi condenado em primeira instncia. E no dia
seguinte eu encontrei com uma pessoa, considerada leiga em Direito e que, portanto, menos experiente ou menos sabedora do que
eu. E a pergunta que ele me fez foi a seguinte: Professor, eu gostaria que o Sr. me explicasse o seguinte: a juza prendeu para ele
responder o processo todo, a quando ela deu a sentena e o condenou ela botou ele na rua? Eu no entendi.. E eu fquei um tanto
quanto perplexo, de como explicar aquilo para aquela pessoa. Mas a pergunta foi absolutamente correta, como explicar para uma
pessoa leiga, pretensamente leiga, que a juza, que decretou uma priso que no foi revogada, a priso dela permaneceu durante todo
o curso do processo at a sentena. A quando ela deu a sentena, ela revogou a priso e botou ele em liberdade, a despeito de t-lo
condenado.
Maria Thereza
Eu vou dar o outro lado, quando ela mantm a priso, o advogado acha que ela devia ter soltado...
Maurcio Zanoide de Moraes
Mas veja, um dado ftico, essa perplexidade comeou a vir da populao, e ns estamos nos deparando.... e a, como que voc...
Maria Thereza
Eu s posso dizer o seguinte: vrias pessoas leigas, que nada tem de ligao com a rea do direito, nada, absolutamente nada, vieram
me perguntar o que mesmo essa histria de teoria do domnio do fato.
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Marta Saad
O cliente pergunta: Eu tinha o domnio do fato?
Maria Thereza
Todos querem saber o que isso, o que domnio do fato, no ? E particularmente com relao questo de indcios, vrias
pessoas vieram falar: Mas no aquilo que voc escreveu, o que mesmo?. bvio que com 4 meses de julgamento, toda semana,
passando ao vivo, as pessoas passam a se familiarizar com determinados termos tcnicos. Se bem que eu tenho aqui as minhas
dvidas se elas entendem o signifcado.
Maurcio Zanoide de Moraes
Tinham canais de televiso que depois que acabava o julgamento tinham comentaristas que fcavam explicando o glossrio. E
a pessoa anotava, escrevia assim termo tal, o que o termo tal, e a as pessoas fcavam explicando. Enfm, eu acho isso bom.
Forma uma cultura jurdica, me lembra daquelas palestras que o professor Carnelutti dava na X, ensinando Processo Penal, Direito
Penal, Processo Civil pela X, porque o governo italiano queria que a populao entendesse o direito, pudesse compreender, mesmo
que coisas bsicas. E talvez tenham sido os melhores textos que devem ter se lido sobre isso. A grande pergunta : Como que o
Tribunal lida com essa relao, abrir para flmar e deixar isso, ou perder, digamos assim, uma certa X tcnica de que as pessoas j
conheam aquilo, demorar um pouco mais de tempo para explicar melhor?
Maria Thereza
Eu acho que h um lado positivo nisso, que aproximar o povo da justia e entender como que os julgamentos se fazem, traduzir
um pouco o juridiqus. Isso positivo, as pessoas comeam a entender como o juiz julga um processo. Agora, eu acho que
difcilmente ns vamos encontrar pessoas que assistiram quatro meses e meio, toda semana, duas ou trs vezes na semana, direto.
Eu acho que difcilmente vai se encontrar algum. Ento, talvez pudesse se fazer um resumo do julgamento, quais foram as matrias
trazidas, ou transmitir, por dia, uma parte desse julgamento. No sei se o que precisaria todo o julgamento, com todas as discusses.
Eu acho que isso pode ter um lado positivo, mas muitos apontam tambm o seu lado negativo. Mas que bom que o pblico comece
a entender, sem sombra de dvidas, . Eu no sei se sempre ns poderemos explicar, mas de qualquer forma bom que se tenha
conhecimento.
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Gustavo Badar
Thereza, eu acredito que por toda a repercusso que esse julgamento teve, talvez nunca o Poder Judicirio esteve tanto em evidncia
e talvez, particularmente por tudo que se publicou, o Supremo Tribunal Federal nunca tenha tido uma posio to favorvel, em
termos de aprovao, de bom conceito perante a sociedade como um todo. Claro que, quem fala: eu acho que deve ser condenado,
eu acho que deve ser absolvido, sem conhecer o processo, isso um mero palpite. Mas, de qualquer forma, acho que inegvel,
voc v nos editorias de jornal, o que as pessoas falam, o ndice de aprovao, de confana, ontem foi publicado at ndice com o
presidente do STF como candidato a presidente da Repblica...
Maurcio Zanoide de Moraes
Foi publicado recentemente que a populao est descolando o STF do Judicirio, eles tm uma viso do STF, uma considerao
por qualidade, enfm, empatia ou qualquer coisa. E o Judicirio continua com aquela avaliao tradicional, eles tratam como coisas
distintas.
Gustavo Badar
Era esse ponto, como que o Judicirio como um todo v esse momento e em que sentido isso pode ser aproveitado, no s pelo STF,
seja por essa maior aproximao pela populao estar se interessando por assuntos de Direito, pela populao perceber a importncia
do Poder Judicirio, como que os outros tribunais, particularmente os tribunais superiores pensam, se isso um assunto que vem
sendo debatido e falando: olha, agora ns estamos na ordem do dia, a questo do Direito no s mais uma questo interna,
quer dizer, isso algo que diz respeito e o cidado sente que isso toca a sua vida. H essa percepo, voc, como magistrada, como
Ministra, de ser abordada por algum na rua, s vezes um taxista, algum, ou parentes que fazem esses comentrios... Como essa
percepo de olha, o Poder Judicirio... concordo com o Maurcio em especial o STF, mas o Judicirio como um todo viver
esse momento de a populao depositar nele mesmo o sentimento de: olha, ele faz a justia, ele ...
Maria Thereza
Eu vi um levantamento que foi feito, quando eu participei de um seminrio em Santa Catarina no ms passado, se eu no me
engano, pela Folha de S. Paulo e interessante porque, embora eles apontem um aumento de credibilidade do Supremo e do Poder
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Judicirio, em vrias perguntas me pareceu que as respostas eram contraditrias, porque na pergunta de Se acha que seu caso vai
ser resolvido positivamente, Se acredita que o Poder Judicirio far justia?, a resposta no coincide com o grau de confabilidade
que a deciso teve. Agora, eu acho... isso no foi nem acho objeto de uma discusso internamente, mas eu acho que houve essa
repercusso pela singularidade do caso, porque o Supremo passa as suas sesses ao vivo h muitos anos, pelo menos acho que h seis
anos ou mais na TV Justia, e isso nunca aconteceu. Ento essa aproximao se deve em razo do caso, em razo da particularidade
do caso.
Maurcio Zanoide de Moraes
At porque decidir uma Lei Orgnica do Estado contra uma ao da Procuradoria de Justia em um Agravo Regimental... uma vez
eu vi a explicao da ao que estava sendo julgada na TV Justia, era incompreensvel para mim o que estava sendo efetivamente
julgado. Era o Agravo de Regimental sobre o Agravo de Instrumento da rejeio Ao Direta de Inconstitucionalidade da Lei
Estadual do Municpio contra lei municipal.
Maria Thereza
Agora, eu sei que algumas pessoas que eu conheo assistem TV Justia regularmente, mas de madrugada.
Maurcio Zanoide de Moraes
Para ajudar a dormir, no ?
Maria Thereza
Ento, o povo, em geral, no vai assistir TV Justia de madrugada, o caso teve todo um simbolismo. Ento eu no sei se ns
podemos tomar o todo pela parte, ou a parte pelo todo, porque o que aconteceu nesse julgamento eu acho que no vai se repetir,
muito singular. Agora, que isso trouxe um aumento da popularidade do Tribunal, popularidade dos Ministros e todo um encontro
de ideal de justia da sociedade com o que foi decidido, sem dvida. E no fosse a transmisso ao vivo, talvez no tivesse tanta
repercusso, mas no vai se repetir assim to fcil.
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Maurcio Zanoide de Moraes
Sobre o assunto, a sua opinio sobre o dito foro privilegiado, que o que se diz, mas foro por prerrogativa de funo, qual a sua
opinio, j que voc, integrante de um tribunal superior tem a sua pauta...
Maria Thereza
Eu acho que melhor seria no tecer grandes comentrios a respeito, porque eu no assisti ao julgamento da Ao Penal.
Maurcio Zanoide de Moraes
No no, na sua opinio como Ministra..., na sua experincia como ministra em aes penais originrias no STJ. O foro por
prerrogativa de funo... bem verdade que uma pergunta muito mais terica, uma vez que a Constituio muito clara em dispor,
mas eu digo, na sua experincia, isso realmente se justifca, tem uma legitimidade, tem uma efccia, tem uma razo de ser que ainda
hoje...
Maria Thereza
Do ponto de vista acadmico, diramos assim, eu sempre imaginei que o foro por prerrogativa de funo merecia um melhor trato.
Escolher efetivamente quais pessoas, enxugar talvez este rol e estabelecer melhor em que circunstncia isso levaria ao julgamento
em um tribunal superior ou originariamente por um rgo colegiado e em que circunstncia isso poderia atrair ou no outras pessoas
que no tm o foro privilegiado. E uma questo que tambm eu acho que durante muito tempo foi objeto de discusso no prprio
STF, que algumas pessoas quando cometem, em tese, um ilcito, tm um determinado juiz natural, vamos dizer assim, e que acaba
se alterando em razo de cargos que a pessoa ocupa, ento ora ela responde em primeiro grau e acaba indo para o Supremo, ora do
Supremo volta para o Tribunal, ou volta para o primeiro grau. Ento isso eu acho que mereceria um melhor trato, inclusive para que
se possa imaginar em que circunstncias, aquela pessoa vai responder, ou no, perante o tribunal ou deixar de responder.
Marta Saad
E da sua experincia, por conta dessas idas e vindas dos processos, acaba se perdendo muito tempo, tempos mortos, por conta de ida
de uma pessoa que virou prefeito e depois deputado federal, deputado estadual, se perde muito tempo com isso? Independentemente
do foro onde ele julgado. Existe uma tramitao, um tempo perdido?
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Maria Thereza
Eu acho que sim. Porque quando anda, quer seja de primeiro grau para o Supremo, ou vice e versa, h um tempo perdido nisso.
Porque muitas vezes precisa se ratifcar uma denncia, ou a pessoa vai apresentar novamente a defesa, e h um tempo perdido
nisso. E se voc for imaginar que s vezes isso signifca, vamos supor, sair do Supremo para o primeiro grau, vai comear ou ter
que ratifcar e depois percorrer todos os degraus para ir ao Supremo novamente. Ento, se j houve uma demora em razo de o foro
privilegiado ser em determinado Tribunal, vai ter que comear tudo de novo, em uma sentena, e recurso e recurso, e vai haver um
tempo morto grande, quando no a prescrio. Isso sem dvida.
Gustavo Badar
Retomando um pouco o tema, uma coisa que me pareceu curiosa, uma primeira parte da nossa conversa foi sobre o papel do
tribunal como uniformizao de jurisprudncia, o tribunal tendo o papel de ser o intrprete da lei. Todos ns sabemos que as causas
que chegam aos tribunais superiores e tambm ao Supremo, particularmente em matria penal, em tese so causas em que a questo
ftica em si muito menor. Mesmo no Habeas Corpus, pelas limitaes do Habeas Corpus, so muito mais questes de teses. Na
ao de competncia originria, o que acontece que os Ministros voltam a ser juzes de primeiro grau. Fazer uma anlise de prova,
uma avaliao de prova, uma discusso para o qual eles absolutamente, no digo que no esto acostumados, porque muitos foram
juzes de primeiro grau, mas pelo menos h muito tempo deixaram de fazer.
Maurcio Zanoide de Moraes
Mas muitas vezes ele no sabe, porque s vezes ele era um advogado, que foi pelo quinto constitucional para um Tribunal, e depois
ascendeu a um tribunal superior, ento na verdade ele nunca foi um juiz de primeiro grau.
Gustavo Badar
Isso me parece algo que bastante curioso, porque embora a causa fosse complexa, tomando esse exemplo do caso em que todo
mundo acompanhou, quer dizer, muitos temas de valorao da prova a gente v em uma sentena de primeiro grau sendo feito de
uma maneira muito mais simples, talvez em termos de um argumento tcnico, mas de uma maneira muito mais compreensvel at,
no havendo perda de qualidade. Eu particularmente sou favorvel ao foro por prerrogativa de funo, restringindo em determinados
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casos, mas sempre me chocou esse descompasso. So praticamente duas funes muito diferentes... entre o que a vocao do
tribunal, entre o que cada Ministro est acostumado a fazer e um trabalho completamente diferente que esse Ministro acaba fazendo
no julgamento da ao penal de competncia originria. E no STJ um outro fator, porque no Supremo todos os Ministros ainda
julgam matria criminal normalmente, e no STJ, e no vai aqui nenhuma crtica ou nenhum demrito, mas muitos juzes que esto
em turmas que no tm vocao criminal e que talvez h muito tempo no julguem matria criminal, nunca tenham julgado, s vezes
so relatores em aes penais originrias, quer dizer, deve criar uma grande difculdade esse tipo de situao.
Maria Thereza
Isso verdade. L no STJ, quem julga a ao originria a Corte Especial. Antigamente a Corte Especial era formada pelos
seis mais antigos Ministros de cada Seo e presidente, vice-presidente e o corregedor. Hoje o tamanho da Corte diminuiu e ela
formada pelos quinze mais antigos. S para ter uma noo, dos quinze mais antigos que integram Turma Criminal, hoje temos
a Ministra Laurita e eu, que fazemos parte da Corte Especial. O Ministro Mussi est convocado provisoriamente, mas os demais
no so da Seo Criminal. E bvio que traz uma certa complexidade, mas o que eu percebo que ao julgar as aes penais no
colegiado, o cuidado muito grande, e as discusses tambm. Eu acho que todos tm muito clara a responsabilidade ao julgar uma
ao penal originria e, s exemplifcando, em uma das ltimas sesses da Corte Especial, ns passamos praticamente o dia com
uma ao penal. S examinando, e todos recebem o material antes, com partes do processo, para que tambm possam fazer uma
anlise e discutir. Ento tudo feito com muito cuidado, mas sem dvida existe mesmo este fator que torna mais complexo, pelo
menos na formao do rgo colegiado que vai eventualmente fazer a dosimetria, analisar a prova, dentro de uma funo que no
era exatamente esta. Mas formado por um rgo composto por magistrados mais antigos exatamente por j trazer uma experincia
maior para o Tribunal.
Marta Saad
Thereza, voc que tem, enfm, um p l e um c, no que voc acha, a academia se distanciou, ou se distancia, ou tem algo que a
academia deveria produzir que suportasse o trabalho do Judicirio? Porque a gente tem visto nos ltimos tempos, eu acho, quase que
um esgotamento de assuntos tericos que poderiam ser abordados. Por outro lado, vrias pesquisas, eu no digo da So Francisco
porque eu acho que isso ainda muito incipiente, mas de faculdades mais novas como a FGV que tem se debruado com uma
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pesquisa, quase que um olhar sobre os tribunais. O STF, o STJ, enfm, tentar entender como que o direito vem sendo aplicado,
tabular isso, tentar ter um diagnstico; voc acha que isso um papel importante da academia, a academia distante, ou crtica
sem conhecer sufcientemente? Seria importante, por exemplo, entender nessa questo do Habeas Corpus, qual a realidade efetiva
do Tribunal, nmeros, teses, sucesso, ordens concedidas ou denegadas, seria importante isso? O IBCCRIM teve um ncleo, tem um
ncleo bastante atuante nisso.
Maria Thereza
, eu acho que a aproximao com a academia sempre positiva. E a Defensoria de So Paulo fez um estudo recentemente, mas a
partir de um nmero determinado de Habeas Corpus que eles impetraram, e a partir da elaboraram os temas, quanto tempo demorava
para julgar, mas eu at fz a observao de quando l estive, de que eu no sei se daria essa pesquisa por exemplo como satisfatria,
na medida em que eu no sei qual foi o universo pesquisado. Ento, eles pesquisaram 750 Habeas Corpus, mas eu perguntei: De
que matria?, porque quando diz qual foi o sucesso e o insucesso, se pegar determinada tese, o sucesso 100%, e se pegar uma outra
tese, o sucesso zero. Se pegar uma determinada tese, em que h uma smula, por exemplo, o Habeas Corpus julgado em dois
meses. E se pegar pela tese mais complicada, ainda h Habeas Corpus para serem julgados anteriores a 2009, no Tribunal.
Marta Saad
E da no importante que a academia faa isso? Independentemente de ser o ator em um processo judicial? Quer dizer, ns somos
aqui advogados, mas professores, acadmicos, no faz falta isso? Um diagnstico de pessoas que, enfm, conhecem a teoria, mas que
possam olhar para a prtica de uma maneira sem ser ator processual, sem defender uma bandeira de uma instituio.
Maria Thereza
Eu acho que h vrias formas que a academia poderia fazer que ajudaria. Se voc fzer um levantamento, em termos de Habeas
Corpus, voc conseguir saber, de acordo com o ano em que o Habeas Corpus foi julgado, as teses que foram julgadas, a modifcao
dessas teses e muitas vezes a razo da modifcao da tese. Eu vou dar aqui um exemplo: falta grave e interrupo do lapso. A
Sexta Turma tinha um entendimento pacifcado de que no interrompia o lapso, e a partir da a Defensoria entrou com centenas ou
milhares de Habeas Corpus com o tema. A Quinta Turma pensava diferente, a em sede de Recurso Especial o tema acabou sendo
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decidido, e se levou para a Seoem sede de Embargos de Divergncia. A tese restou 5x4 ou um empate, enfm, de qualquer forma
a tese vencedora foi a da Quinta Turma, pacifcou a jurisprudncia. A partir dali, em todos os Habeas Corpus impetrados, a tese foi
rejeitada. E assim, determinados temas que em sede de Embargos de Divergncia em ambas as turmas, a tese que a Sexta Turma
defendia acabou sendo vencida, os temas foram se classifcando de uma forma diferente. E se voc for fazer talvez um levantamento,
poder chegar concluso de que em determinado tempo aquela tese era vencedora, e passou a ser vencida. Voc pode acompanhar,
digamos assim, a jurisprudncia, e a razo da mudana de entendimento em determinadas teses. E tambm eu acho que h outro tema
com o qual ns nos debruamos e que talvez a academia pudesse ajudar, no que diz respeito insignifcncia, porque eu percebo
um aumento no nmero de casos e h ainda uma falta de parmetro, de critrio e cada caso examinado, obviamente, dentro de um
contexto, mas que ainda no se encontra pacifcado. Por exemplo, a pessoa que tem antecedentes ou que seja reincidente, ser que
poder se valer da tesese? Ento, ainda eu acho que h um trabalho a ser construdo e que talvez a academia pudesse ajudar nessa
construo, de saber exatamente como fazer nesta considerao. Porque, por exemplo, eu tenho Habeas Corpus de furto de uma
pea de carne de R$ 10,00, ou de um desodorante de R$ 3,00, e tenho Habeas Corpus que pede o reconhecimento da insignifcncia
de furto de carro de R$ 5.000,00, porque como o carro j est com muito uso e mais antigo, insignifcante. Ento, o que se deve
reconhecer e em que sede se deve reconhecer, em que tipo de ilcito se poderia reconhecer, isso ainda eu acho que no est totalmente
posto, e um exemplo do que uma pesquisa ou a academia talvez pudesse ajudar, eu acho que h sim espao para isso.
Joo Paulo Orsini Martinelli
Ento concluindo, s vou pedir para voc falar um pouco da sua trajetria aqui no IBCCRIM. Os cargos que ocupou, a participao...
Maria Thereza
Olha, eu j acho que estou antiga no IBCCRIM, que eu no vou mais me lembrar de todos os cargos que ocupei.
Marta Saad
Como voc chegou...
Maria Thereza
Bom, eu cheguei aqui no incio do IBCCRIM; s no fui Assembleia que criou o IBCCRIM porque era o meu aniversrio. Mas
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logo em seguida eu vim aqui e assinei, sou o associado 112 do Instituto. Fui chamada para a criao do Instituto, mas no pude ir.
E participei desde a criao da Revista 0 do IBCCRIM, que foi lanada e comecei fazendo parte do Conselho da Revista. E, a partir
dali, com a participao no Instituto, at que... eu j no me lembro em que ano isso foi, eu passei a ser a coordenadora da Revista.
E depois disso, acho que na Diretoria, Vice-Presidente, eu acho que 2. Vice, depois eu fui 1. Vice? Ou s 2. Vice? Eu j no me
lembro mais.
Maurcio Zanoide de Moraes
Voc foi 2. Vice quando eu era o 1. Vice, e a voc foi para o STJ e eu acabei assumindo a 2. Vice e a 1. Vice.
Maria Thereza
isso, eu j esqueci...
Maurcio Zanoide de Moraes
No, mas me marcou. No sei por que, mas me marcou.
Maria Thereza
Voc teve que acumular a vice-presidncia, a 1. com a 2..
Maurcio Zanoide de Moraes
E a sua turma da Faculdade, e a sua ajuda do escritrio, e a sua ausncia como amiga. Foi uma fase e tanto!
Maria Thereza
Eu acho que a minha presena no Instituto foi fundamental na minha formao. Eu me recordo muito que quando comecei a
participar dos eventos do IBCCRIM, foi como debatedora em um evento em que o professor Magalhes era o palestrante, e me
recordo que comevamos assim: os nossos professores eram os palestrantes e ns comeamos como debatedores, da mesma forma
como na Faculdade: a professora Ada fazia os seminrios, e chamava o que ela dizia serem os jovens processualistas para serem
os debatedores, nas Jornadas de Braslia, de outros lugares, nas Jornadas de processo, e foi assim que eu comecei no Instituto,
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participando dos eventos, primeiro sendo debatedora, depois participando de uma forma mais ativa, inclusive na organizao
de eventos, de seminrios, e representando o Instituto em alguns outros eventos, inclusive em relaes internacionais, de uma
participao cada vez mais ativa no Instituto, sempre instigada pelo nosso querido Dr. Alberto Silva Franco e o pessoal do Instituto.
Eu acho que a minha presena aqui e a participao no Instituto foi muito importante e continua sendo. Eu tenho l no gabinete com
muito orgulho o livro do Instituto na sala em que eu atendo os advogados, e muitas pessoas que chegam l j sentam dizendo que
so associados do IBCCRIM, e que conhecem o trabalho do Instituto, e que estiveram em determinado Seminrio, e que ento faz
parte do Instituto como uma coisa assim, muito querida, como se quisessem dizer, estamos em casa, vamos conversar. E eu acho que
o Instituto bastante conhecido no STJ, uma marca o pensamento do Instituto, quer se comungue da mesma ideia ou do mesmo
ponto de vista, ou no. O Instituto conhecido, e eu acho que importante, as pessoas comentam que praticamente todos do mundo
criminal fazem parte do Instituto, seja advogado, juiz, Ministrio Pblico, delegado, mas as cincias criminais, quem atua nas
cincias criminais faz parte do Instituto, e eu acho que isso muito importante. At mesmo fora do Brasil o Instituto conhecido; em
determinados Seminrios que eu participo, todos conhecem a nossa atuao, e isso eu acho que muito importante, o Instituto com
vinte e um, quer dizer, j partimos para o vigsimo primeiro, vinte completos, anos de vida, um Instituto sedimentado, um Instituto
que tem a sua identidade. E que a juventude que chega tomar conta do nosso futuro, isso eu tenho certeza. E tenho a tranquilidade
de estar fazendo parte do rol dos idosos, vamos dizer assim, os jovens ocuparo o espao sempre do Instituto e isso muito positivo.
Eu tenho muito orgulho de fazer parte do Instituto.
Maringela Gama de Magalhes Gomes
Eu ia perguntar sobre o papel que voc v para o Instituto hoje e no futuro, e como voc v a nova gerao chegando e assumindo
um legado. A gente est pela primeira vez, acho que na histria do Instituto, com uma diretoria que foi eleita e que composta sem
nenhum dos membros scio-fundadores e nem esteve presente nas primeiras reunies, so pessoas que conheceram o Instituto
durante a faculdade, ou comeando a trabalhar, quer dizer, a gente pode dizer hoje que est tendo, que estamos passando por um
processo de renovao e de uma certa forma voc j respondeu, at por isso que eu tinha pensado em no fazer a pergunta, mas eu
queria fazer essa colocao de como voc v isso, e de como o IBCCRIM pode continuar crescendo, para onde o IBCCRIM pode
caminhar alm do que vem sendo feito, alm do que j foi feito ao longo desses 20 anos.
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Maria Thereza
Bom, eu tenho certeza de que os jovens sabero levar; aqui est a nossa prxima presidente, e eu acho que essa preocupao a
gente tem, acho que o Alberto tem isso bastante presente, no ? E a ideia de que, paulatinamente, o jovem assuma tima, porque
o futuro do Instituto. Eu acho que tem sempre que buscar o novo, e buscar o sonho que a gente sempre teve. Eu acho que vocs
sabero fazer.
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artigo1
Crimes de posse
1*
Claus Roxin
Professor emrito da Universidade de Munique Alemanha e honoris causa por diversas universidades do mundo.
Resumo: O artigo analisa a estrutura dos crimes de posse e detalha as questes que envolvem as incriminaes da posse de armas, drogas,
publicaes de pornografa infanto-juvenil e substncias destinadas ao doping esportivo.
Palavras-Chave: Crimes de Posse Armas Drogas Pornografa Infantil Doping Esportivo
Abstract: This paper addresses the structure of crimes of possession and presents an investigation on crimes related to the possession of guns,
drugs, child pornography publications and doping drugs.
Key words: Crimes of Possession Guns Drugs Child Pornography Doping- drugs
Sumrio: 1. Introduo; 2. O problema da possibilidade estrutural dos crimes de posse na doutrina e na jurisprudncia constitucional; 3. Posse
(deteno do poder de fato) como uma manifestao da personalidade sufciente para o conceito jurdico penal de comportamento; 4. Acerca
da apreciao poltico-criminal dos crimes de posse; 4.1. A posse de armas; 4.2. A posse de drogas; 4.3. A posse de publicaes de pornografa
infantil; 4.4. A posse de meios de dopagem; 5. Concluso.
1. Introduo
Os crimes de posse o ttulo de um ensaio de Struensee,
2
que foi um dos primeiros estudiosos a se ocupar com essa categoria
1....* Traduo de Jos Danilo Tavares Lobato. Publicado originalmente com o ttulo Besitzdelikte. In: Stanje Kriminaliteta u srbiji i pravna sredstva reagovanja, II Deo,
Biblioteka CRIMEN 5, Pravni Fakultet Univerziteta u Beogradu, Belgrado, 2008. Adaptado e atualizado pelo autor em: Los delitos de tenencia. Trad. Gabriela E. Crdoba e
Daniel R. Pastor. In: Maier, Julio B. J./Sancinetti, Marcelo A./Schne, Wolfgang: Dogmtica penal entre naturalismo y normativismo. Libro en homenaje a Eberhard Struensee,
Buenos Aires, 2011.
2.... STRUENSEE, Eberhard. Festschrift fr Grnwald, 1999. p. 713 e ss.; STRUENSEE, Eberhard. Grundlagenprobleme des Strafrechts, 2005. p. 123 e ss., e nesta edio de Liberdades.
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de delitos at ento bastante esquecida.
3
um mrito a ser destacado que Struensee tenha elaborado seu estudo imbudo de uma viso
crtica. Realmente, no fcil perceber pelo menos primeira vista o porqu de a mera posse de uma coisa, que como tal no
prejudica ningum, deva ser considerada um delito consumado.
Struensee percebe seu estudo como uma tentativa de realizar uma primeira incurso ao tema. Seu propsito foi despertar, na
Cincia do Direito Penal e qui tambm no legislador, a conscincia de que os denominados crimes de posse tambm chamados
assim aqui representam um tropeo legislativo.
4
No entanto, a expectativa de encontrar eco no legislador restou frustrada. O Direito Penal alemo contm mais de cem tipos
penais de posse. Esse nmero aumenta constantemente.
5
Para esse aumento, contribuem as pautas do Direito Europeu e as do Direito
Internacional.
6
Os crimes de posse mais conhecidos so a posse no autorizada de armas ( 51 e 52 da Lei de Armas [WaffenG] com
suas mltiplas variantes), a posse no permitida de entorpecentes ( 29, I, 3 da Lei de Drogas [BtMG]) e a posse de material pornogrfco
infantil, sempre que reproduzam um sucesso real ou verossmil ( 184, IV, 2 do StGB [Cdigo Penal alemo]). O tipo penal mais
recente dessa classe tpica o de posse de meios de doping desportivo em quantidades no inferiores produo de efeito de dopagem
no esporte, de modo a que o doping logre xito em humanos ( 6 a, II, 1, da Lei de Medicamentos [ArzneimittelG AMG]). Recordo
que conheci esse preceito no momento da elaborao de seu texto julho de 2007 to apenas como um Projeto de Lei do governo
federal.
7
Contudo, o governo alemo j dispe de novos planos de criminalizao. Um porta-voz do Ministrio do Interior anunciou
que, futuramente, tambm a posse de instrues para construo de bombas ser punvel.
8
Contudo, apesar do anncio, o Ministrio da
Justia rechaou o primeiro projeto nesse sentido.
3.... Anteriormente, apenas: NESTLER, Cornelius. Rechtsgterschutz und Strafbarkeit des Besitzes von Schusswaffen und Betubungsmitteln. In: Vom unmglichen Zustand des
Strafrechts. Frankfurt: Institut fr Kriminalwissenschaften, 1995. p. 65 e ss.; LAGODNY, Otto. Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte. Tbingen: Mohr, 1996. p. 318 e ss..
4.... STRUENSEE. Op. cit., p. 123.
5.... Mais detalhadamente, ECKSTEIN, Ken. Besitz als Straftat. Berlin: Duncker & Humblot, 2001. p. 19 e ss. e p. 39 e ss.
6.... Acerca disto, ver: ECKSTEIN, Ken. Grundlagen und aktuelle Probleme der Besitzdelikte. In: ZStW, n. 117, 2005. p. 107 e ss. e 125 e ss.
7.... BUNDESTAGS-DRUCKSACHE, n. 16/5526, de 30.05.2007.
8.... SDDEUTSCHE ZEITUNG de 16.07.2007, p. 1.
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Por outro lado, h de se reconhecer que os tipos penais de posse no precisam utilizar necessariamente a expresso ter. Do
mesmo modo, conceitos como portar armas ( 51 e 52 da Lei de Armas), armazenar, guardar ou ter em custdia
9
designam
a posse como uma possesso ou deteno de algo que se submete ao poder de fato do sujeito. Na legislao recente, h exemplos
nesse sentido, por exemplo, ter um cachorro perigoso ( 143, II, do StGB). Outro exemplo seria a conduta daquele que mantm um
programa de computador com o fm de cometer fraude pela informtica ( 263a, III, do StGB).
H duas espcies de crtica aos tipos penais de posse. Na primeira, acentua-se que o Direito Penal somente poderia punir
comportamentos humanos na forma de um fazer ou de uma omisso , no podendo, ento, incriminar um mero estado ou uma
situao como seria o ter. J na segunda vertente, os tipos penais de posse so criticados por aplicarem a pena do crime consumado,
contrariamente ao Estado de Direito, a situaes nas quais, de qualquer modo, poder-se-ia pensar, no mximo, em estados preparatrios
prvios. Assim, prejuzos, cuja evitao se pretende tratar, constituiriam, em regra, to somente meras autocolocaes em perigo.
Estas duas questes sero tratadas a seguir, de forma que os problemas de concurso e de coisa julgada, que resultam de uma posterior
utilizao dos objetos indevidamente possudos, fcaro de fora de nossa anlise.
2. O problema da possibilidade estrutural dos crimes de posse na doutrina e na
jurisprudncia constitucional
Lagodny foi o primeiro a afrmar a existncia de uma inadequao normativa nos crimes de posse, ou seja, a perceber as difculdades
de se ter a posse como objeto dos preceitos penais. Essa percepo decorre da prpria estrutura da posse. Toda interveno penal
pressupe um comportamento humano, seja como um fazer positivo ou uma omisso (...) a mera posse constitui, em alguns casos,
um fazer ativo (...) somente interessa a omisso (...) no entanto, como os crimes de posse no podem ser interpretados como delitos
omissivos, eles so inconstitucionais.
10
Lagodny ilustra a questo recorrendo Lei de Drogas alem.
11
Em sua viso, a posse no seria
um fazer ativo, no sentido de uma facilitao da posse. Em realidade, a posse, em si mesma, j est sujeita represso penal ( 29, I, 1,
9.... Detalhadamente: ECKSTEIN, Ken. Grundlagen und aktuelle Probleme der Besitzdelikte. In: ZStW, n. 117, 2005. p. 108-109.
10.. LAGODNY, Otto. Op. cit., p. 322.
11 .. Idem, p. 325-327.
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da Lei de Drogas alem). Tampouco seria uma omisso pelo no abandono da posse. Lagodny pontua que essa leitura equivocada,
j que inexiste uma regulao normativa sobre como deve ser praticado o abandono daquilo que se possui, isto , se o abandono
deve ocorrer pela entrega do objeto autoridade competente, por um mero ato abandono ou atravs da destruio da coisa. Assim,
conclui que:
So inconstitucionais todos os crimes em que se penaliza uma posse sem qualquer fnalidade tpica, uma vez que esses crimes
tratam de simples relao com coisas. Dessa feita, no pressupem a prtica de qualquer comportamento, por consequncia, so
inadequados para cumprir os fns da pena. Independentemente do perigo abstrato que possa surgir de cada objeto, este quadro no se
altera.
12
mesma soluo chega Struensee, que, apesar de no partir do problema da adequao constitucional, do mesmo modo, descarta
a ideia de haver uma posse punvel. Atuar realizar, omitir no realizar... movimentos corporais voluntrios... conduta uma
expresso que abarca ambas formas de comportamento... tertium non datur.
13
No h dvidas de que Struensee reconhece a manuteno da posse e a utilizao como comportamentos ativos. Contudo,
admite que para algum se manter na posse necessrio que se pressuponha um prvio ter desse objeto por esse algum; por outro
lado, Struensee verifca que essa manuteno da posse possibilitar apenas um posterior ter
14
desse mesmo objeto por esse mesmo
algum. Tampouco o exerccio da posse, por meio do emprego, utilizao ou consumo do objeto, seria uma posse, eis que, da mesma
forma, o uso pressupe a possibilidade de uma posse sem exerccio.
15
Em acrscimo, pontua que seria ainda menos pertinente o
enquadramento da posse na categoria dos crimes omissivos, j que seria um absurdo e, por consequncia, linguisticamente inconcebvel,
entender o exerccio do poder de fato sobre determinada coisa como o no abandono desse poder de fato.
16
12.. Idem, p. 335.
13.. STRUENSEE, Eberhard. Grundlagenprobleme des Strafrechts, 2005, p. 125 e nesta edio de Liberdades.
14.. Idem, p. 127.
15.. Idem, p. 128.
16.. Idem, p. 129.
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Curiosamente, Lagodny e Struensee no observam que o Tribunal Constitucional Federal alemo (Bundesverfassungsgericht BverfG)
j se ocupou dessa questo e decidiu pela admissibilidade dos crimes de posse, especifcamente, em um caso de posse no permitida
de haxixe.
17
Essa deciso se deu no julgamento de um recurso de amparo constitucional no qual fora sustentado que a mera posse de
entorpecentes no representa uma ao em sentido jurdico penal e, por isso, no pode levar a que o possuidor fque sujeito a uma
sano penal, posto que no se trata de um fato no sentido do art.103, II, da Lei Fundamental alem.
18
*
Apesar da existncia do conceito de fato, para o Tribunal Constitucional Federal alemo, o termo empregado pelo art. 103, II, da Lei
Fundamental alem no impe que o comportamento punvel seja correspondente a um determinado conceito de ao jurdico-penal.
O Tribunal Constitucional Federal alemo pontuou tambm que: no algo que possa ser extrado da Lei, j no nvel do mero Direito
Penal, que o conceito jurdico-penal de ao exija um movimento corporal causado por ato voluntrio e, consequentemente, a posse
venha a ser considerada como um estado vazio de ao. Se trata, portanto, da elaborao, pela dogmtica jurdica, de um conceito
que, por sua parte, debatido h muito tempo na Teoria do Direito Penal, que dispe de outros conceitos de ao. (...) Nada induz
a crer que o constituinte, com a formulao do art.103, II, quis assumir um conceito de ao to discutvel (...) Por essa razo, no
se impede que o legislador ameace com uma pena um estado no vinculado a movimentos corporais e nem manuteno de uma
situao proibida..., como por exemplo, a posse indevida ou o armazm de objetos perigosos.
Entretanto, falta deciso do Tribunal Constitucional a defnio do que deva existir para que se impute um processo ou estado
como fato ou ao a um indivduo.
Posteriormente publicao dos estudos de Lagodny e Struensee, alguns autores buscaram fundamentar a possibilidade de ter
uma posse como um fato punvel sem que, contudo, fosse necessrio fornecer um conceito adequado de ao ou de fato. Segundo
Eckstein,
19
a posse, como estado punvel, se distingue pelo domnio real, pela vontade de domnio e pelo dolo de ter. certo que essas
circunstncias no fundamentam a ao, mas sim a dominabilidade subjetiva que justifca a reprovao da culpabilidade. Esse desvio
17.. NJW 1994, p. 2412 e p. 2413. No mesmo sentido, BVerfG, NJW 1995, p. 248 e ss.
18..* (N.T.) Art. 103, II, da Lei Fundamental alem: Um fato s pode ser punido se sua punibilidade tiver sido estabelecida em momento anterior ao seu cometimento.
19.. ECKSTEIN, Ken. Besitz als Straftat. Berlin: Duncker & Humblot, 2001. p. 97 e ss., 103 e ss., 239-240; ECKSTEIN, Ken. Grundlagen und aktuelle Probleme der Besitzdelikte. In:
ZStW, n. 117, 2005, p. 114.
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do dogma da ao pertence corrente da dogmtica penal que entende que a punibilidade pode ser construda independentemente
do comportamento, ou seja, punibilidade como responsabilidade para reas determinadas.
20
Na essncia, Schroeder assume essa
concepo quando afrma que h compatibilidade com o princpio da culpabilidade.
21
Lampe pretende que, ao lado das proibies e mandatos, cujos objetos se constituem por processos sociais, sejam tambm
reconhecidos mandatos e proibies dotados de um objeto constitudo por estados socialmente determinados em que o destinatrio
da norma responsvel pelos estados que estejam sob seu domnio.
22
Deiters entende que a punibilidade dos crimes de posse pode se
sustentar em uma omisso do abandono do domnio sobre a coisa, contudo, considera legtima somente uma punibilidade no mbito
normativo de materiais perigosos.
23
Por outro lado, Pastor Muoz pretende trabalhar a posse paralelamente a uma responsabilidade
pela omisso e, por certo, como competncia do possuidor pela posse.
24
3. Posse (deteno do poder de fato) como uma manifestao da personalidade
suciente para o conceito jurdico penal de comportamento
Independentemente da discusso ainda em aberto sobre a legitimidade poltico-criminal dos crimes de posse, deve-se aceitar a
admissibilidade dessa espcie delitiva sob a perspectiva constitucional e a do Direito Penal. Inclusive, no se pode dizer que s se possa
punir unicamente a ao e a omisso se elas forem lidas como determinado movimento corporal realizado ou no realizado. Apesar
disso, Struensee busca extrair essa conexo de regras de direito positivo, tais como, por exemplo, as previstas nos 8 e 9 do Cdigo
Penal alemo, que designam a comisso de um fato como ao ou omisso, ainda que essas disposies tenham, em um confito de
normas, a prevalncia de lei especial ou posterior.
25
Por outro lado, nenhuma Lei limitou o conceito de atuar da forma pretendida
20.. ECKSTEIN, Ken. Grundlagen und aktuelle Probleme der Besitzdelikte. In: ZStW, n. 117, 2005, p. 141.
21.. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Besitz als Straftat. Festschrift fr Kaczmarek, 2006, p. 570.
22.. LAMPE, Ernst-Joachim; KAHLO, Michael. Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt, Frankfurt a.M.: Klostermann, 2001; ECKSTEIN, Ken: Besitz als Straftat, Berlin:
Duncker & Humblot, 2001. ZStW Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft. Berlin: Walter de Gruyter, Caderno 4, n. 113, 2001, p. 885 e ss. Em especial, p. 896.
23.. DEITERS, Mark. Eckstein, Ken: Besitz als Straftat, Berlin: Duncker & Humblot, 2001. In: GA, Heidelberg, 2004. p. 58 e ss. Em especial, p. 6-61.
24.. PASTOR MUOZ, Nuria. Besitz- und Statusdelikte: eine kriminalpolitische und dogmatische Annherung. GA. Heidelberg, 2006. p. 793 e ss. Em especial, p. 797.
25.. ECKSTEIN, Ken. Grundlagen und aktuelle Probleme der Besitzdelikte. In: ZStW, n. 117, 2005. p. 113.
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por Struensee, ou seja, inexiste qualquer disposio legal que disponha que atuar seja sinnimo de realizar... movimentos corporais
voluntrios.
26
O Tribunal Constitucional Federal alemo j decidiu, e com razo, que uma ampla gama de distintas defnies do conceito
jurdico-penal de ao disputam reconhecimento. Assim, desenvolvi um conceito em que a ao passa a ser entendida como manifestao
da personalidade.
27
Schroeder, contudo, contesta e afrma que nem essa e tampouco outras ampliaes do conceito de ao poderiam
abarcar a posse como um estado de domnio.
28
No obstante, essa uma viso equivocada. A deteno voluntria do domnio de fato
sobre uma coisa uma manifestao da personalidade do detentor. A propsito, isto no algo que seja facilmente refutvel. Se algum
tem muitos livros ou quadros, nesse ato de colecionar reside uma manifestao caracterstica da personalidade. Esse exemplo tampouco
difere da situao do indivduo que conserva, para si, armas, explosivos, drogas ou publicaes de pornografa infantil.
Ao lado da compreenso do atuar e do omitir como realizaes ou no de um movimento corporal, h, tambm, a deteno e
o exerccio do domnio da coisa como formas independentes de ao exteriorizadoras da personalidade. Recentemente, Sinn buscou
desenvolver uma teoria do delito combinada a uma teoria do poder. Segundo essa proposta, todas as formas de apario de um
comportamento punvel devem ser caracterizadas como abuso de poder.
29
Contudo, essa construo permite ir longe demais.
30
De
qualquer modo, uma forma de apresentao de um comportamento passvel de reprovao pode se dar, indiscutivelmente, pela deteno
do poder de pr em perigo bens jurdicos, entendido esse poder como a posse de objetos determinados.
O domnio corporifcado na posse se expressa, de um modo geral, na realizao ou no de determinadas atividades. Presente
a relevncia jurdico-penal da posse, torna-se claro que o possuidor no apenas conservar, cuidar e utilizar a coisa, mas tambm
omitir seu descarte ou sua destruio. Contudo, esses so unicamente momentos parciais do exerccio da posse como manifestao
autnoma da personalidade, que no se reduz a realizar ou no determinados movimentos corporais.
26.. STRUENSEE, Eberhard. Op. cit., p. 125.
27.. ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil. 4. ed., 2006. t. I, 8, n. 44.
28.. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 56-57.
29.. SINN, Arndt. Straffreistellung aufgrund von Drittverhalten. Zurechnung und Freistellung durch Macht. Tbingen: Mohr Siebeck, 2007. p. VIII.
30.. Sobre isso, ver minha resenha em: JZ, 2007.
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Se Struensee acredita que a posse ulterior, que aquela que surge da manuteno da posse, no seria uma posse porque j
pressuporia uma posse prvia, ento, no posso concordar com seu pensamento. Como a prpria literalidade do termo denota, a posse
ulterior uma posse. O exerccio do domnio de fato no uma manifestao pontual da personalidade, mas, sim, uma manifestao
temporalmente prolongada. Desse modo, no so muito claras as razes que impediriam a posse de continuar sendo objeto do Direito
Penal. Tampouco, convence a assertiva de que o exerccio da posse no uma posse, tal como o no exerccio da posse. O domnio
de fato sobre uma coisa , em si mesmo, sempre um exerccio da posse, ainda que esta consista to somente na conservao da posse.
Quem no exerce a posse, faz uma renncia e, por isso, deixa de ser um possuidor.
Alm do mais, existem tambm outras formas de apario do comportamento delitivo que no podem ser atribudas a movimentos
corporais realizados ou omitidos. A esse grupo, pertencem os delitos de status,
31
como os de ser membro de uma associao criminal ou
terrorista ( 129 e 129A do StGB). Tambm integram esse conjunto os seguintes exemplos: estar pronto espera de comando para
o cometimento de uma ao de sabotagem ( 87, I, 1, do StGB), manter relaes perigosas para a paz ( 100, I, do StGB) e rufanismo
( 181., I, do StGB).
32
Uma compreenso da ao como manifestao da personalidade abarca, sem esforo, essas e outras formas de
apario de comportamentos punveis e tambm no punveis e apta, por isso, a servir como conceito bsico para tudo o que possa
ser jurdico penalmente relevante. A construo dos delitos de posse se torna mais vivel se for trabalhada dessa maneira do que a partir
de uma conexo com a omisso.
certo que, em alguns delitos de posse, contanto que tenham um momento omissivo, espera-se que o possuidor omita a entrega,
a notcia ou a destruio do objeto que est, de boa-f ou sem sua interveno, em sua esfera de domnio. No entanto, deve-se observar
primeiro que a posse no seu sentido de domnio ftico algo distinto e que est alm do mero no abandono da relao de posse.
Como uma segunda observao, ressalte-se que, na eventualidade de haver o ingresso ativo de objetos proibidos no estado de posse,
esse momento omissivo tambm no advir, posto que a punibilidade da posse estar confgurada antes mesmo de surgir qualquer
possibilidade de o indivduo se desvincular da coisa.
31.. Sobre isso, ver: LAMPE, Ernst-Joachim. Op. cit., p. 896; PASTOR MUOZ, Nuria. Op. cit., p. 793 e ss. Em especial, p. 797.
32.. Os ltimos exemplos so de SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 571.
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Muito menos ser necessrio, como faz Eckstein, partir exclusivamente do domnio subjetivo fundamentador do juzo de reprovao
da culpabilidade. Ainda que essa construo satisfaa os parmetros do Tribunal Constitucional Federal alemo, aprofundando-se a
questo, torna-se claro que se trata apenas de saber se uma ameaa penal compatvel com o princpio da culpabilidade. Esclarea-se que
a deteno voluntria do poder do fato criminoso um injusto objetivo que unicamente justifca um juzo de reproche da culpabilidade
caso estejam presentes todos os pressupostos gerais vigentes.
Por outro lado, absolutamente compatvel com a perspectiva por mim defendida a interpretao de Lampe sobre a responsabilizao
do destinatrio da norma por estados socialmente determinados de coisas que esto sob sua responsabilidade. Apenas, no me parece
que seja necessrio abandonar o dogma da ao como um conceito bsico de Direito Penal.
33
Para tanto, importante que se supere
a antiquada defnio de ao como movimento corporal voluntrio e se assuma a compreenso de que a ao uma manifestao da
personalidade.
34
*
4. Acerca da apreciao poltico-criminal dos crimes de posse
De tudo o que se analisou, pode-se concluir que os crimes de posse no encontram como obstculo qualquer impossibilidade
de construo tpica e, muito menos, uma eventual inconstitucionalidade. Questo completamente distinta consiste em determinar se
tais crimes so poltico criminalmente legitimveis e se no deveriam fcar impunes por no afetarem ou porem em perigo, de maneira
imediata, bens jurdicos.
No se pode dar uma resposta com validade geral para esse problema. Em realidade, cada caso deve ser analisado em seus
detalhes. Os diferentes crimes de posse devem ser avaliados segundo suas peculiaridades. Essa proposta no pode ser alcanada nesse
pequeno estudo, j que a anlise de cada tipo penal demandaria a elaborao de um artigo prprio. No entanto, apesar dessa difculdade,
nas pginas que se seguem, investigarei quatro dos mais importantes e mais atuais tipos penais de posse. Assim, apresentarei os
caracteres e as particularidades dos crimes de posse de armas, posse de drogas, posse de publicaes de pornografa infantil e posse de
meios de dopagem.
33.. LAMPE, Ernst-Joachim. Op. cit., p. 895.
34..* (N.T) Sobre as teorias da ao e seu desenvolvimento histrico no Direito Penal, ver: LOBATO, Jos Danilo Tavares. H espao para o conceito de ao na teoria do delito do
sculo XXI?. Revista Liberdades, n.11, So Paulo, IBCCRIM, set.-dez. 2012.
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4.1. A posse de armas
Segundo os 51 e 52 da Lei de Armas, punvel a posse de distintas espcies de armas, o que inclui as armas banidas e as
licenciveis previstas no anexo 2. No h dvidas de que essas armas se tornam perigosas somente quando de sua utilizao. A posse,
ento, pode ser vista, no mximo, como a preparao de um delito de homicdio ou de leso corporal. Contudo, no ser esse o caso
se, porventura, o possuidor, originalmente, adquiriu a arma com um propsito lcito, ou seja, sem qualquer vontade de delinquir, por
exemplo: para realizar atividades desportivas, para se defender de eventuais ataques, para se suicidar ou ainda se a arma chega
situao de posse sem qualquer interveno do possuidor, tal como ocorre na herana. Um eventual abuso doloso ou culposo por parte
de um terceiro (como pessoas que moram em um mesmo imvel e que ao se apoderarem da arma alheia acabam provocando uma morte)
tambm no pode ser visto como uma preparao delitiva por parte do possuidor.
Dessa feita, a punibilidade da posse de armas apenas pode ser fundamentada nos citados critrios se esses estiverem voltados para
os momentos prvios realizao do crime. Pastor Muoz considera, ento, tambm no marco de sua anlise dos delitos de posse, que a
punibilidade da posse de armas somente se fundamenta se a posse, em si mesma inofensiva, estiver acompanhada de um plano delitivo
inequvoco. Em sua falta, como seria na hiptese de existir to somente uma suposio de periculosidade, a penalizao seria ilegtima,
ainda que o possuidor tivesse intenes criminosas secretas. Nesse caso, h apenas a possibilidade e no a certeza de que o possuidor
planeja cometer um crime. Punir esse comportamento seria assumir um Direito Penal fundado em suspeitas.
35
Schroeder entende que,
no caso da posse de armas, uma custdia dotada de precaues pode excluir os danos temidos ou, em grande medida, reduzir sua
ocorrncia. Por esse motivo, a punio da mera posse colidiria com a proibio do excesso. Diante disso, Schroeder considera os crimes
de posse, no caso dos delitos mais graves, legitimveis, desde que junto da posse esteja a inteno de utilizar ou de permitir a utilizao
do objeto.
36
De qualquer forma, o sancionamento da posse no autorizada de arma de fogo, independentemente da originria fnalidade de
utilizao, pode ser justifcado por dois motivos. O primeiro consiste no fato de que a punibilidade dessa posse serve proteo do
corpo e da vida e, com isso, conservao dos bens jurdicos mais valorados, cuja segurana no pode ser alcanada, na mesma medida,
35.. PASTOR MUOZ, Nuria. Op. cit., p. 798 e 803.
36.. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 565.
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se porventura nos valermos de meios menos agressivos. acertada a ideia defendida por Nestler de que as armas de fogo no so apenas
instrumentos dos delinquentes, mas, em igual medida, servem como estopins para o cometimento de crimes quando estejam na posse
de cidados comuns que se encontrem em situaes confituosas, j que a arma pode ser usada ao argumento de uma eventual defesa
ou, ainda, ser o objeto central de um comportamento negligente.
37
certo que uma regulao liberal do mercado de armas de fogo traz inmeros perigos para a vida, como demonstra o exemplo dos
Estados Unidos da Amrica, em que, por motivos histricos da poca dos pioneiros, as armas so acessveis com uma quase liberdade
plena. Inclusive, h uma emenda constitucional concedendo a cada norte-americano o direito de portar armas para sua autodefesa.
Morrem anualmente cerca de trs mil crianas e jovens pelo uso de armas de fogo.
38
Em mdia, 30 pessoas so mortas por dia. Nestler
calculou que, por essa causa, em trs anos, o nmero de mortes de norte-americanos comparvel ao da guerra do Vietn.
39
No por outra razo que o princpio, que est na base do direito de armas alemo e que busca o menor nmero possvel de
armas nas mos da populao,
40
um meio absolutamente adequado para a proteo da vida e da integridade corporal. improvvel
que essa proteo pudesse ser alcanada por uma via menos invasiva, como, por exemplo, o confsco ou a aplicao de multa,
41
j que
haveria uma considervel reduo do efeito tabu. Em contrapartida, pode-se pensar que, a partir do princpio da subsidiariedade, est-se
outorgando ao legislador um amplo mbito de discricionariedade.
42
Um segundo argumento pode ser acrescentado. Se no fosse punvel ter armas perigosas ou, inclusive, se qualquer um tivesse livre
acesso e, por conseguinte, as pudesse mostrar publicamente, estaria sensivelmente depreciada a sensao de segurana dos cidados.
No entanto, assegurar uma convivncia livre de medos entre os cidados tarefa central do Estado, que poder ser realizada tambm
com o emprego dos instrumentos trazidos pelo Direito Penal quando se tratar de perigos para o corpo e para a vida humana.
43
37..NESTLER, Cornelius. Op. cit., p. 69.
38..Ver: KLVER, Reymer. Sddeutsche Zeitung. 14-15.07.2007, p. 3.
39..NESTLER, Cornelius. Op. cit., p. 70.
40..NESTLER, Cornelius. Op. cit., p. 69.
41..Deixa a questo sem uma resposta defnitiva: NESTLER, Cornelius. Op. cit., p. 71.
42..Ver: ROXIN, Claus. Op. cit., t. I, 2, n. 101.
43..Essa perspectiva apontada tambm por Pastor Muoz, que, contudo, tenta somente aceit-la diante da presena de planos criminosos pelo possuidor: PASTOR MUOZ, Nuria.
Op. cit., p. 800-801.
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Desse modo, perceptvel que a incriminao da posse de armas no se trata, de forma alguma, de um visvel adiantamento da
punio, visto como um sancionamento dos planos criminosos do autor. Pelo contrrio, pune-se, sim, a abertura de uma fonte de perigo
que pode trazer inmeros riscos para a vida. No h dvidas de que isso legtimo. Por meio dos tipos especiais de permisso a distintos
grupos ( 13 e seguintes da Lei de Armas alem) percebe-se a legitimidade dessa incriminao. Essa legitimidade reside na relevncia
dos contrainteresses baseados em valores reconhecidos posse de armas.
4.2. A posse de drogas
No tocante posse de drogas, cuja punibilidade est prevista no 29, I, 3, da Lei de Drogas alem, importa realar uma radical
diferena existente se comparada posse de armas. O motivo do sancionamento da posse de drogas no pode ser o consumo para si
prprio. Ao contrrio do autoconsumo que de maneira alguma punvel, o perigo do fornecimento de drogas a terceiros, que podem
sofrer danos pelo consumo do entorpecente, permite que se puna a posse de drogas.
Primeiramente, registre-se que o fornecimento de drogas dispe de um tipo penal prprio, que o 29, I, 1, da Lei de Drogas
alem. Em segundo lugar, ressalte-se que o consumo de drogas leves que a maioria dos casos no mais prejudicial do que o
desfrute do lcool ou do tabaco e, por consequncia, no pode ser comparado utilizao de armas mortais. Em terceiro, h de perceber
que o fornecimento da droga tampouco signifca seu consumo pelo adquirente, mas e to somente que se realizou o passo prvio. Ainda
que isso ocorra, e se, porventura, a posse apontar para uma intermediao, no mximo, a primeira posse do entorpecente poder ser
entendida como a preparao da preparao. Em quarto lugar, mesmo no caso do adquirente ainda que se possa falar em colocao em
perigo , essa posse ser somente uma autocolocao em perigo mediante uma responsabilidade prpria, o que, conforme os princpios
gerais de imputao, implicar a vedao interveno penal. No se perca de vista que a existncia de um direito fundamental
autocolocao em perigo, nos termos do art. 2., I, da Lei Fundamental alem,
44
* constitui um pensamento majoritrio e dominante no
Direito Constitucional.
45
Por fm, se a posse est dirigida ao autoconsumo, sob o ponto de vista do legislador, inexiste motivo para punir,
de forma que a incriminao penal perde seu objeto.
44..* (N.T.) Art. 2, I, da Lei Fundamental alem: Todo indivduo tem o direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade, desde que no lesione direitos alheios e nem infrinja
a ordem constitucional e os bons costumes.
45..NESTLER, Cornelius. Op. cit., p. 74. Em sua anlise, Nestler pontua a existncia de uma decisiva diferena entre a posse de armas e a de drogas.
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O Tribunal Constitucional Federal adotou s o ltimo ponto de vista e recorreu desnecessidade da persecuo penal quando
se est diante de uma posse de drogas em quantidades reduzidas; o que, justamente, confgura a forma tpica da posse para consumo
prprio. Entretanto, tal entendimento insatisfatrio. Essa soluo deixa, em sua essncia, intacta a punibilidade da posse de drogas
46

e, por consequncia, as demais consideraes contra sua reprovao penal restam prejudicadas.
O pano de fundo da criminalizao de toda posse de droga , provavelmente, a crena de que dessa maneira se possa lutar contra
a criminalidade organizada que domina o mercado internacional das drogas. No entanto, para se atingir esse fm, no adequado, do
ponto de vista da efcincia, criminalizar uns trs ou quatro milhes de consumidores ocasionais de produtos derivados da cannabis.
47

Acrescente-se que essa desproporcional criminalizao tampouco poder ser considerada como um meio legtimo dentro do Estado de
Direito.
4.3 A posse de publicaes de pornograa infantil
Pela regra do 184b, IV, parte fnal, do Cdigo Penal alemo, punvel a posse de publicaes de pornografa infantil. Esse
preceito deita razes em iniciativa do Parlamento alemo e em uma recomendao do Conselho Europeu
48
e foi elaborado com o
principal propsito de impedir a produo de pornografa infantil, seja pelo seu banimento ou a partir de uma considervel reduo em
sua circulao.
49
Seguramente, a produo pornogrfca infantojuvenil est submetida a uma pena nos termos dos 176, 176a, 180 e,
em alguma medida, nos do 174, todos, do Cdigo Penal alemo. Contudo, na maioria dos casos, no se pode chegar ao produtor do
material pornogrfco-infantil, dado que esse agente, como indivduo, no reconhecvel nas ilustraes. Assim, o foco volta-se, por
meio da demanda de seus compradores, para a identifcao dos produtores de pornografa infantil, visando a que o sancionamento da
aquisio desse material penalmente punida pela proibio da posse conduza a no produo ou sua considervel diminuio. Por
46.. Sobre a crtica, conferir: NELLES-VELTEN. Einstellungsvorschriften als Korrektiv fr unverhltnismige Strafgesetze? In: NStZ, 1994. p. 366 e ss.; STAECHELIN, Georg. Dont
Legalize it, but Opportunize it. In: JA, 1994. p. 245 e ss..
47.. Ver: STAECHELIN, Georg. Op. cit., p. 246.
48.. Sobre a origem da norma, ver: SCHROEDER, Friedrich-Christian. Pornographieverbot als Darstellerschutz? In: ZRP, 1990. p. 299; SCHROEDER, Friedrich-Christian. Das 27.
Strafrechtsnderungsgesetz Kinderpornographie. In: NJW, 1993. p. 2581.
49 . Schoroeder mostra as inconsistncias de alguns fundamentos utilizados como justifcativa do projeto do governo de criminalizao da matria, em: SCHROEDER, Friedrich-Christian.
Das 27. Strafrechtsnderungsgesetz Kinderpornographie. In: NJW, 1993. p. 2582.
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isso, o tipo penal de posse no absoluto nessa seara. Segundo o 184b, IV, 1. parte, do Cdigo Penal alemo, igualmente punvel a
ao de buscar pornografa infantil. Em contrapartida, a norma que incrimina a posse economiza intensas investigaes acerca do modo
de procura ou busca e, com isso, supera qualquer difculdade persecutria na hiptese de no se saber se o possuidor das publicaes
de pornografa infantil teve algum envolvimento em sua produo.
Nos comentrios Lei, a nova redao legal dada a esse delito foi recebida com bastante perplexidade. Lenckner, Perron e Eisele
escreveram que mal poderiam reconhecer um motivo legtimo para a punio.
50
Para Hrnle, seria extremamente duvidoso que, quando
se tratasse de material pornogrfco infantil, a persecuo penal fosse apta a legitimar um tipo penal autnomo,
51
enquanto que, para
Khl, no seria nada convincente o propsito de fundamentar o tipo de posse no dever de impedir a demanda por pornografa infantil.
52
Apesar das objees levantadas por esses autores, a meu sentir, possvel encontrar fundamentos que justifquem a defesa do tipo
penal em anlise. Em primeiro lugar, resulta claro que, aqui, diferentemente do que sucede no caso da posse de drogas, no se trata de
evitar a transmisso dos objetos possudos com o fm de que o adquirente no seja prejudicado. Inclusive, cumpre no perder de vista
que, nesse caso, a grave violao infncia j ocorreu.
Esse crime pode ser entendido como um tipo de conexo
53
e, certamente, como um tipo autnomo que rene partes dos crimes
de receptao ( 259 do StGB) e de favorecimento real ( 257 do StGB), alm de ser caracterizvel como promoo da produo
de pornografa infantil. Ao contrrio do que ocorre na posse de drogas, quando a fnalidade de enfraquecer o mercado provoca a
equivocada legitimao da punibilidade do indivduo, aqui no se trata do obscuro e vago propsito de empreender uma luta contra
redes comerciais inacessveis, mas sim de impedir que ocorram casos concretos gravssimos de violncia sexual contra crianas e
adolescentes.
50.. LENCKNER, Theodor; PERRON, Walter; EISELE, Jrg. In: Schnke-Schrder. StGB. 27. ed., 2006. 184b, n. 8.
51 HRLE, Tatjana. Mnchener Kommentar, 2005. 184b, n. 29.
52.. KHL, Kristian. In: LACKNER-KHL. StGB. 25. ed., 2004. 184b, n. 8.
53.. PASTOR MUOZ, Nuria. Op. cit., p. 804.
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Quanto similitude desse tipo com o de receptao, destaque-se que Schroeder parte da tese de que hoje se reconhece que o
fundamento penal para a receptao est no incentivo prtica de delitos contra o patrimnio que ela, de um modo geral, provoca.
54

Similarmente, o desejo de ter pornografa infantil seria o motor de sua produo. Contudo, no restam dvidas de que existem algumas
objees contra o emprego dessa fundamentao para justifcar a punibilidade do crime de receptao. Duas delas, apesar de poderem
ser relativizadas, so de peso.
A primeira objeo parte da ideia de que as representaes de pornografa infantil, diferentemente do que ocorre com os objetos
roubados, tendem a se multiplicar e a serem divulgadas. Assim, o efeito de incentivo que se origina com o adquirente individual teria
pouca relevncia e no seria bastante para justifcar a punio. Um incentivo digno de pena s ser alcanado se houver o acrscimo,
ao comportamento do possuidor individual, o de todos aqueles que tambm receberam o objeto em questo, ou seja, praticamente um
crime de acumulao.
55
Contudo, essa objeo se depara com a criao de uma fundamentao penal ex iniuria tertii.
56
Disso se originam inmeros problemas que, todavia, no demandam, nesse contexto, uma anlise detalhada. Schroeder expe
que a pornografa infantil , na maior parte das vezes, solicitada e produzida na forma de vdeos privados e em pequena escala.
57
H
ainda que se descobrir se, como Schoroeder sustenta, essa forma de produo est ligada, principalmente, atrao dos afccionados
de ltima hora, que divulgam pornografa infantil em pequena escala, ou a um grave encobrimento de tais relaes privadas, o que, at
o momento, no recebeu a devida importncia. De todo modo, dentro dessas relaes, alguns clientes, mormente os que pertencem ao
grupo permanente de receptadores, so naturalmente incentivados a realizarem uma posterior produo de pornografa infantil, o que
se compara ao incentivo, que nasce da conduta do receptador.
A segunda objeo consiste na invocao do princpio da autorresponsabilidade. Segundo esse axioma, cada um deve orientar seu
comportamento, ab initio, de modo a no provocar, por si, leso a bens jurdicos alheios. O princpio da autorresponsabilidade no traz
54.. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Pornographieverbot als Darstellerschutz? In: ZRP, 1990. p. 300.
55.. Essa categoria delitiva foi primeiramente desenvolvida por Kuhlen. Sobre isso, ver: ROXIN, Claus. Op. cit., t. I, 8, n. 80 e ss.
56.. PASTOR MUOZ, Nuria. Op. cit., p. 804.
57..SCHROEDER, Friedrich-Christian. Pornographieverbot als Darstellerschutz? In: ZRP, 1990. p. 300; SCHROEDER, Friedrich-Christian. Das 27. Strafrechtsnderungsgesetz
Kinderpornographie. In: NJW, 1993. p. 2582.
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qualquer comando para que se impea que outros lesionem bens jurdicos. Schroeder entende que esse princpio no deve ser reconhecido
e ressalta que, ainda que fosse, seu reconhecimento se daria de forma extremamente limitada.
58
Essa proposta nos conduz a complexas
controvrsias. De qualquer forma, a criao de estmulos para a realizao de crimes no pode fcar impune, ainda que sua ocorrncia
esteja ligada a um autor de crime j consumado. Para se verifcar a correo dessa assertiva, recorde-se do crime de receptao.
Por outro lado, nosso tipo penal de posse tambm contm elementos que se assemelham aos do crime de favorecimento real.
59
Se
quem o adquirente e possuidor das publicaes de pornografa infantil como acontece na maior parte das vezes as obtm pagando
por sua aquisio, disso se conclui que o produtor desse material colhe os frutos de sua obra. extremamente discutvel se esses frutos
so benefcios indiretos que se subsumem ao crime de favorecimento real previsto no 257 do StGB.
60
Entretanto, no se chegar a isso,
posto que no h um exato paralelismo.
O fomento produo de publicaes de pornografa infantil est abarcado pelo tipo penal do 184b, IV, parte fnal, do StGB
e pode ser enquadrado dentro do mbito de preceitos penais amplamente reconhecidos, tais como os de favorecimento e receptao,
respectivamente, 257 e 259, ambos, do StGB. Por meio do binmio inventivo versus recompensa, esse fomento adquire caracteres
similares instigao e cooperao, apesar de no se tratar de uma participao pura. O preceito no , portanto, ilegtimo, ainda que,
a partir da leitura do 184, IV, primeira parte, do StGB, surjam dvidas acerca de sua necessidade.
Independentemente de outras consideraes, o tipo penal dever ser interpretado estritamente. Desse modo, deve permanecer impunvel
a posse de publicaes de pornografa infantil quando no houver a solicitao de sua remessa ou, ento, quando essas publicaes forem
adquiridas de boa-f. Aqui, falta a criao de incentivos ao crime e aquisio de benefcios indiretos oriundos do delito.
4.4. A posse de meios de dopagem
Por fm e de modo sucinto, farei referncia a um novo tipo penal de posse. Trata-se da incriminao da posse de meios de dopagem
prevista no 6a da Lei de Medicamentos alem (ArzneimittelG AMG). O legislador alemo pretende se valer desse tipo penal para
combater o doping no esporte.
58.. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Besitz als Straftat. Festschrift fr Kaczmarek, 2006. p. 566.
59.. Sobre essa questo, conferir: PASTOR MUOZ, Nuria. Op. cit., p. 805.
60.. Outras informaes em: LACKNER-KHL. StGB. 25. ed., 2004. 257, n. 5.
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Nos termos do 6a, I, da AMG, desde 1998, est proibido o uso de medicamentos postos em circulao, prescritos ou aplicados
com a fnalidade de se dopar para o exerccio de prticas desportivas. Nos termos do item II desse preceito, a vedao legal se dirige
somente aos medicamentos que contenham substncias aptas dopagem e estejam listadas no tratado contra o doping.
61
* O 95, I, 2a,
da AMG, dispe que a conduta descrita no citado 6a, I, ser punida com pena privativa de liberdade de at 3 anos ou multa. Segundo
a disposio do novo 6a, IIa, da AMG, est proibida a posse, em quantidades sufcientes dopagem, de medicamentos que sejam ou
contenham as substncias mencionadas no anexo da AMG e que tenham por fnalidade o doping esportivo em humanos. Nesse ponto,
o novo 95, I, 2b, fxa como pena a referida no item I, 2, do mesmo pargrafo.
questionvel a capacidade do Direito Penal de se tornar um meio adequado para evitar o doping. Certamente, a dopagem nos
esportes de primeira linha (e no apenas neles) algo corriqueiro. Tampouco se discutem os efeitos do doping destinados a fraudar
competies e a sua capacidade de prejudicar a sade dos atletas.
62
Em realidade, torna-se evidente que as associaes desportivas
e a Justia Desportiva no querem ou no dispem de meios para acabar com o problema. Contudo, surge um incmodo apenas em
imaginar que no futuro a polcia equipada com seu armamento e seus cachorros ser um convidado permanente nos vestirios,
alojamentos, hotis e consultrios de medicina esportiva. O advento dessa profecia afetar no apenas a vida de atletas, mas tambm a
de treinadores e de outros membros do corpo tcnico das equipes.
Muito se argumenta em defesa de um controle mais rgido dos exames de doping e de um banimento pblico do doping que
acarrete na defnitiva retirada de subvenes estatais e de aportes de patrocnios, alm do boicote das transmisses pblicas de rdio e
televiso. Em princpio, essas medidas seriam mais efetivas contra o alastramento da dopagem desportiva.
No entanto, apesar de o legislador pretender impedir o doping por meio do Direito Penal, o tipo penal de posse de substncias
em quantidades sufcientes dopagem constitui um preceito que difcilmente ter sucesso em sua misso. Inclusive, essa uma norma
muito problemtica do ponto de vista do Estado de Direito. O legislador no se pronunciou claramente acerca dos fundamentos penais
de sua regulao e somente disse que pretendia combater com efetividade as organizaes criminosas que agem nos casos de doping.
63

61..*(N.T) Roxin refere-se Conveno Internacional contra o Doping nos Esportes frmada, em 2005, na Frana.
62.. Em detalhes: KNIG, Peter. Paternalismus im Sport. Aspekte der Dopingbekmpfung mit strafrechtlichen Mitteln. In: Bijan Fateh-Moghadam; Stephan Sellmaier; Wilhelm
Vossenkuhl (Orgs.). Grenzen des Paternalismus Stuttgart: Kohlhammer, 2010.
63.. BUNDESTAGS-DRUCKSACHE, n. 16/5526, p. 1.
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Da mesma forma, entendeu-se que deveriam ser punidos os esportistas que estivessem de posse de quantidades considerveis de
substncias especialmente perigosas de dopagem, posto que indicaria o propsito de fornecimento.
Sem dvidas, o Governo Federal alemo recorreu sua obrigao de resguardar a sade da populao e os valores ticos e morais
do esporte. Contudo, somente se deve impedir um dano sade dos futuros possuidores. Essa concluso se extrai do fato de que nesse
tipo penal foi reproduzido o 29, I, 3, da Lei alem de Drogas lido conforme a interpretao restritiva do Tribunal Constitucional
Federal alemo de que se trate de quantidades considerveis e do entendimento de que o autodoping no punvel e apenas pode ser
abarcado pela citada norma na hiptese de fornecimento, eis que a posse serve somente como um indcio do fornecimento.
Contra o uso do Direito Penal, reiteram-se todas as objees j formuladas em oposio incriminao da posse de substncias
entorpecentes. Se um esportista se torna possuidor de meios de doping, o fornecimento pelo primeiro possuidor se transforma numa
preparao do doping praticado pelo segundo. A primeira posse , ento, somente, a preparao da preparao, cuja imposio de pena
ultrapassa amplamente os limites de um Direito Penal do fato.
Nesse tocante, pode-se acrescentar que o adquirente, ao utilizar meios de dopagem, pe-se, por si mesmo, consciente e
voluntariamente, em perigo. A autocolocao consciente e voluntria em perigo ingressa no mbito de responsabilidade do adquirente e
no pode ser imputada ao primeiro causante. Knig um crtico autorresponsabilizao daquele que se dopa. Em sua viso, seria algo
reiterado ver que os afetados pelo doping so jovens que no esto em condies de valorar as consequncias de seu comportamento.
64

Por outro lado, Knig acrescenta que tampouco se pode praticar determinados esportes, em que o doping generalizado, se o atleta no
se vale de meios de doping. Dessa forma, um esportista (ambicioso) estaria em uma encruzilhada sobre qual caminho seguir: autodoping,
contentar-se com resultados medocres ou abandonar o esporte. Por esse motivo, Knig acredita ser inegvel a impossibilidade de se
assegurar uma real autonomia de vontade aos atletas inseridos em esportes dominados pelo doping.
A entrega de meios de dopagem a jovens pode ser punida no mbito da proteo infantojuvenil, o que certamente no fundamenta
a imposio de pena por um crime de posse. A ideia de que algum tenha de se dopar para ser capaz de competir, parece-me pouco
apropriada, apesar de isso ser sufciente para restringir, no mbito penal, a autonomia do esportista dopado. Em primeiro lugar, nossos
tribunais, at o momento, no chegaram a considerar a responsabilidade por corrupo e suborno no trfco comercial, prevista
64.. KNIG, Peter. Op. cit.
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no 299 do StGB, excluda ou sensivelmente diminuda porque muitos, dos que cometeram culpavelmente esse crime, o fariam por
temerem desvantagens comerciais caso estivessem atuado dentro dos limites legais. Em segundo lugar, o esportista ambicioso dispe,
todavia, de uma quarta opo: comunicar o doping de seus adversrios s entidades desportivas responsveis, de forma a desqualifc-los,
o que, por sua vez, impedir a ocorrncia de eventuais prejuzos ao fnal da competio.
Se a punio da posse de meios de dopagem e do prprio doping for realmente uma via necessria para a proteo da sade, no
se poder deixar o mbito de incidncia da norma limitada s prticas desportivas. Ou seja, a posse de meios de doping em quantidades
considerveis teria de dar ensejo imposio de pena a todos os casos e no apenas s hipteses em que haja a fnalidade de dopagem
desportiva. Com isso, msicos, escritores, intelectuais, pessoas submetidas a testes e exames, administradores de empresas, alm de
outros que possam querer o autodoping para melhorar seus rendimentos, teriam de ser impedidos, pelo Direito Penal, de se doparem,
j que se trataria de uma proteo para eles mesmos.
65
Sob o ponto de vista da proteo sade, esse no aparenta ser um argumento
razovel perante um tratamento desigual.
Alm do mais, se o 6a e o 95, I, 2a, ambos da Lei alem de Medicamentos, so, na prtica, letra morta,
66
pois as autoridades
de persecuo penal no recebem qualquer informao a respeito de crimes ocorridos nesta seara, tampouco ser possvel descobrir
a razo de se ter de mudar algo punindo criminalmente a posse.
Para se valer do Direito Penal contra abusos ocorridos pelo doping nas prticas desportivas, o caminho correto seria criar um tipo
penal de fraude desportiva.
67
* Aquele que participa dopado de uma competio esportiva engana e prejudica os demais competidores,
os organizadores, aqueles que concedem subvenes ou patrocinam o evento, a mdia e os espectadores. O prejuzo consiste na perda da
funo social e na situao de desvantagem em que os competidores so colocados, o que deixaria de existir se no houvesse o doping
na competio esportiva. Contudo, o crime de fraude previsto no 263 do StGB
68
* no ser aplicvel a todas as hipteses e nem h
necessidade de que seja criado um preceito penal prprio s particularidades do tipo penal de fraude. Uma discusso acerca do exato
65.. Sobre isto, KNIG, Op. cit.
66.. Idem, ibidem.
67..* (N.T.) Roxin prope um tipo, que no Brasil, seria amoldado como estelionato desportivo.
68..* (N.T.) No original, Betrug. Esse termo se traduz, em sua literalidade, por fraude, mas equivale ao nosso crime de estelionato.
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teor de um crime de fraude desportiva excede os objetivos do presente trabalho, que est limitado anlise da incriminao da posse.
69

No entanto, por essa proposta, o esportista, que venha a se dopar, ser autor desse novo crime, que tem a vantagem de facilitar, de forma
razovel e segura, sua comprovao por meio de exames. As pessoas que estiverem por trs do doping podero ser responsabilizadas,
com a mesma pena do desportista, como instigadoras ou cmplices. Para isso, no ser necessrio que se puna a posse.
Dessa feita, seria punvel to somente o doping em competies esportivas. Ento, por exemplo, no se punir uma dopagem que
sirva to somente constituio de um corpo muscular mais forte ou a melhorar o rendimento do montanhista que realiza uma excurso
privada ao topo de determinada montanha. Essa a soluo correta. Nesses casos no h nada diferente do que se passa com aqueles
que, fora de uma competio esportiva, valem-se de meios de dopagem para aumentar seus rendimentos. Aqui, trata-se de formas de
comportamento em que cada um deve responder por si mesmo.
5. Concluso
Ao fm dessas consideraes, encerro minhas breves anlises sobre os crimes de posse. Chego concluso de que eles no so
necessariamente inadmissveis em virtude de sua estrutura tpica. No obstante, do ponto de vista poltico-criminal, os crimes de
posse somente podem ser legitimados em parte e, certamente, apenas na medida das vicissitudes de cada espcie delitiva. Para isso,
necessitamos de numerosas anlises individuais, ou seja, caso a caso. Essa estrada ainda possui muito cho a ser percorrido.
Eberhard Struensee, foi um dos primeiros a dirigir sua ateno a esta categoria de crimes. Minha contribuio soma a um estado
da discusso j avanado e, por essa razo, pude chegar a resultados parcialmente divergentes. No obstante, estou de acordo com
Struensee de que os crimes de posse so uma criao legislativa que deva ser tratada de maneira bastante crtica.
Desejo a meu estimado colega Eberhard Struensee que continue acompanhando nosso Direito Penal por muitos anos com suas
crticas lcidas e construtivas!
69.. Para uma proposta de cunho bvaro: KNIG, Op. cit.
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artigo2
Os Crimes de posse
1*
Eberhard Struensee
Professor emrito de Direito Penal e Direito Processual Penal da Universidade de Mnster.
Magistrado aposentado do Tribunal Distrital de Mnster Alemanha.
Resumo: O artigo problematiza os crimes de posse e apresenta as difculdades, inclusive lingusticas, de se considerar a posse como uma
conduta humana. O autor realiza uma crtica da tentativa de se estabelecer um elo entre os crimes permanentes e os crimes de posse. Por fm,
traa-se uma anlise dos crimes de posse a partir da necessidade de observncia da autoridade da coisa julgada.
Palavras-Chave: Crimes de Posse Ao Omisso Crimes Permanentes Coisa Julgada
Abstract: This paper addresses crimes of possession and presents its diffculties including the linguistic problem of considering possession
as human behavior. The author analyzes the attempt to establish a link between permanent crimes and crimes of possession. Lastly, an
investigation is made about the need to observe the authority of res judicata.
Key words: Crimes of possession, human action, omission, permanent crimes Res Judicata
Sumrio: 1. Introduo; 2. Posse como conduta; 2.1. Premissas; 3. Signifcado das palavras; 4. Possuir como atuar; 5. Possuir com omitir;
6. Possuir como delito permanente; 7. Crimes de posse e extino da ao penal (coisa julgada material, ne bis in idem); 7.1. Observaes
prvias; 8. Alcance da autoridade da coisa julgada de uma condenao por um crime de posse.
1. Introduo
O termo crimes de posse no de uso corrente e no fgura nas classifcaes tradicionais dos fatos punveis e das formas
de conduta. At o momento, os crimes de posse, defnitivamente deixando de lado algumas tentativas incipientes
2
, no foram
1....* Traduzido por Jos Danilo Tavares Lobato. Publicado originalmente com o ttulo Besitzdelikte. In: Festschrift fr Gerald Grnwald zum 70. Geburtstag. Baden-Baden: Nomos,
1999. Posteriormente, foi republicado com o ttulo Besitzdelikte no captulo VII da compilao de artigos de Eberhard Struensee: Grundlagenprobleme des Strafrechts. Berlin:
Berliner Wissenschafts-Verlag, 2005. H verso em castelhano com o ttulo Los delitos de tenencia. Trad. Fernando Crdoba. In: Temas sobre teora del delito. Mxico D. F.:
Instituto Nacional de Ciencias Penales, 1999.
2....GRNWALD, StV, 1986, p. 243 e p. 245; LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1996, p. 316.
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percebidos como uma categoria autnoma ou, pelo menos, problemtica. Dessa forma, o tema, que escolhi para anlise, aborda um
terreno que ainda no se encontra tratado sistematicamente. Assim, com as refexes que seguem, busco, numa primeira incurso,
despertar na Cincia do Direito Penal e, quem sabe no legislador, a conscincia de que os crimes de posse so um tropeo legislativo.
Em sequncia, formulo uma tese a ser confrmada: todas as difculdades dos crimes de posse se baseiam na expresso possuir, que,
apesar de sua forma gramatical, no descreve nenhuma conduta. O mesmo se diga em relao ao seu equivalente ter.
No entanto, devo uma explicao do que entendo por crimes de posse. Como acabei de expor, ainda no h nenhum termo
tcnico generalizado que estabelea tal categoria.
Inicialmente, pontue-se que os crimes de posse abarcam aqueles tipos penais que descrevem expressamente a conduta punvel
como possuir uma coisa incriminada (= objeto corporal). A esses tipos, pertence, em primeiro lugar, a posse de entorpecentes, que
punvel na forma do 29, 1., da Lei de Drogas alem (BtMG).
Do mesmo modo, integram essa categoria os delitos que vinculam materialmente a punibilidade mera posse de uma coisa.
Ultimamente, em vez de empregar o verbo possuir, o legislador se vale da expresso exerccio do poder de fato. Esse circunlquio
somente reproduz a defnio usual da posse.
Acrescente-se ainda que existem numerosos tipos penais vinculando a reprovao penal da posse de determinadas coisas
ao estabelecimento de um certo uso para esses objetos. A esse grupo integram os tipos que punem o expor a venda,
3
ter em
disponibilidade
4
ou ter em custdia
5
os objetos descritos na lei. Nas prximas linhas, limitar-me-ei essencialmente aos casos que, de
maneira geral, submetem a posse sem intenes adicionais de uso a uma pena criminal.
2. Posse como conduta
2.1 Premissas
3.... StGB, 148, e.g., 1., n. 3; 149, 1.; 152a, 1 ., n. 1 e 2b.
4.... StGB, 86, 1.; 86a, 1., n. 2; 131, 1., n. 4; 184, 1., n. 8 e 3., n.3.
5.... StGB, 87, 1., n. 3; 149, 1.; 152a, 1.; 275, 1.; 311, 1.; 316c, 3..
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2.1.1 Ameaas de sancionamento fundadas no Direito Penal somente se referem a condutas de pessoas naturais.
6
Essa uma
afrmao atinente ao direito positivo alemo. Ou seja, aqui, no se trata de saber se as pessoas jurdicas ou determinadas
associaes de pessoas podem ser responsabilizadas penalmente.
Minha assertiva se deriva das abundantes regulaes do direito positivo que concernem aos pressupostos de punibilidade.
Menciono, ento, alguns pargrafos do Cdigo Penal alemo: 13 Quem deixa de evitar um resultado; 14 Se algum atua
como rgo autorizado a representar uma pessoa jurdica; 16 Quem no conhece uma circunstncia; 212 Quem mata um
ser humano.
Numerosas regulaes das consequncias jurdicas mostram de modo ainda mais claro que o legislador somente pensou em
pessoas naturais: pena privativa de liberdade ( 38 StGB: priso perptua
7
*), dias-multa ( 40 StGB) e tratamento curativo ou de
desintoxicao (medidas de internao em estabelecimento de desintoxicao, 64 StGB).
2.1.2 A segunda afrmao se refere conduta como algo prprio do ser humano. A conduta humana individual ganha forma
somente por meio do atuar e do omitir, ou seja, tertium non datur.
Atuar realizar e omitir no realizar movimentos corporais voluntrios, que individualmente sejam possveis. Com isso, somente
menciono as exigncias mnimas nas quais me basearei. Conduta uma expresso que abarca ambas as modalidades de comportamento.
Vem-se discutindo se a conduta encerra materialmente um supraconceito, contudo, isso no interessa para as anlises que seguem.
Puppe parece ser de outra opinio quando afrma que: como demonstram os crimes de omisso e, tambm, os permanentes,
um movimento corporal no essencial realizao tpica.
8
Os crimes permanentes so introduzidos, sem qualquer fundamento, na
categoria de conduta autnoma, o que carece de fundamento.
3. Signicado das palavras
6.... Sobre essa questo, ver a detalhada exposio em: LAGODNY, op. et. loc. cits., p. 322 e ss..
7....* (N.T.) No original, lebenslange Freiheitsstrafe, cuja literalidade expressa a pena que dura por toda a vida.
8.... JR, 1986.
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Pela gramtica, tanto possuir quanto ter so verbos que denotam a expresso de uma atividade. No entanto, o uso lingustico
entende possuir e ter como a deteno de relaes de determinada classe entre a pessoa e uma ou mais coisas: A tem/possui uma
casa, um carro, uma empresa etc. Entretanto, esses verbos tambm podem designar que a certo indivduo correspondem determinadas
propriedades ou capacidades: A tem/possui humor, compreenso, um conhecimento extraordinrio da lngua alem, um grande
talento musical, bom gosto etc. Por outro lado, com esses vocbulos, igualmente, descrevem-se relaes entre pessoas: A possui/tem
uma mulher, dois flhos, uma empregada, todavia, pais vivos no mais. Inclusive, esses termos podem ser usados para caracterizar a
estima positiva ou negativa que se concede a uma pessoa ou coisa: A tem/possui o afeto de sua famlia, o respeito de seus colegas,
a confana de seus colaboradores, poucos inimigos etc.
Todos os signifcados enumerados no pargrafo anterior podem sofrer inmeras variaes, dando origem a uma infnidade de
signifcaes. Apesar dessa multiplicidade de signifcados, nenhum desses diz respeito, nem remotamente, a uma conduta, no sentido
da execuo ou omisso de um movimento corporal voluntrio.
Do mesmo modo, na redao legal, as palavras possuir e ter indicam somente uma relao de domnio e no uma atividade.
Refro-me to s s disposies sobre a posse no Cdigo Civil alemo, por exemplo: 854, I A posse de uma coisa se adquire obtendo
o poder de fato sobre a mesma; 868 Se algum tem uma coisa como (...) locatrio, detentor ou em uma relao similar; 872
Quem tem uma coisa como se a pertencesse possuidor.
Ao voltar os olhos para o uso lingustico geral dos citados termos, no se encontra qualquer conduta. Entretanto, no possvel
nos conformarmos com esse resultado negativo. Em realidade, cumpre verifcar se o ter e o possuir podem signifcar uma conduta,
quando o legislador utilizar esses verbos para explicar determinada punibilidade. Alm disso, cumpre perquirir quais as consequncias
que um comportamento dessa espcie traz para a aplicao do tipo penal.
4. Possuir como atuar
Na qualidade de um fazer positivo, o verbo possuir deve caracterizar um movimento corporal dotado de intenes ou produtor
de resultados. Como os crimes de posse tratam de situaes em que algum tem sua disposio uma coisa (perigosa, no desejada),
o possuir como fazer se apresenta das seguintes formas: (a) adquirir a posse mediante uma ao, e.g., compra, receptao ou
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subtrao da coisa; (b) impedir mediante uma ao a iminente perda da posse, e.g., ocultando armas ante um registro prestes a ocorrer
ou engolindo um recipiente com drogas; (c) empregar ou utilizar a coisa, e.g., viajar com o automvel, disparar a arma ou consumir a
droga.
Segundo as regras e o signifcado corrente do idioma alemo, as atividades anteriormente expostas no podem ser caracterizadas
como possuir
9
*.
Adquirir a posse um ato que precede ao ter o bem. Importa perceber que esse ato coincide temporalmente com o ter. Por essa
razo, a jurisprudncia vem entendendo que o comeo da posse se d no ato da aquisio.
10
Essa leitura no pode ser refutada. Apenas,
no certo reduzir o verbo possuir ao ato de adquirir a posse. O legislador, apoiando-se no mero termo possuir, quis justamente
que a persecuo penal fosse aliviada, na medida em que j no necessrio provar, em relao ao possuidor, a aquisio ilegal do
entorpecente.
11
Entretanto, justamente nesse ponto que importa buscar uma determinao da posse baseada to somente em um fazer
comissivo.
A preservao da posse, por seu salvamento diante de uma perda iminente, , certamente, um ato que mantm a posse j existente.
Contudo, por outro lado, esse ato tambm no descreve material e linguisticamente uma conduta que possa ser caracterizada como uma
mera posse. Na prtica, no desempenha sequer um papel digno de meno. Assim, resta o aproveitamento ou o emprego do objeto
incriminado.
A jurisprudncia e a doutrina valoram o porte de arma ou seu uso, por exemplo, para ameaar ou matar, como um exerccio
especialmente intensivo do poder de fato sobre a arma,
12
e, por isso, os consideram subcasos de posse. No entanto, essa subsuno
conduz a intrincadas difculdades nas regras sobre o concurso de crimes, eis que, e.g., a utilizao de armas e o trato com drogas j esto
abarcados por outros numerosos tipos penais. Alm do mais, d-se causa a considerveis problemas no mbito da coisa julgada material.
9....* (N.T.) No original, besitzen. A ressalva se aplica tambm lngua portuguesa.
10.. BGHSt, t. 27, p. 280 e p. 381; t. 29, p. 124 e p. 125; StV, t. 81, p. 127 e p. 128; NStZ, t.84, p. 171; LGBerlin, NStZ, t. 87, p. 234 e ss..
11 .. Fundamentao do projeto de lei sobre a modifcao da Lei de Drogas, BT-Drucks, t.vi, 1877, p. 9; BGHSt, t. 26, p. 117 e p. 118; BGHSt, t.27, p. 380 e ss; GRNWALD, StV,
1986.
12.. OLG, Hamm, StV, 1986, p. 441.
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Em breve, ocupar-me-ei dessa questo com um pouco mais de detalhes. De todo modo, essa subsuno produz novas difculdades
quando o uso da coisa incriminada no for a forma mais intensa da posse, mas, segundo a opinio majoritria, estiver fora do espectro
do tipo penal. Essa possibilidade admissvel para o consumo de entorpecentes.
13
Entretanto, para essa questo, por enquanto, basta que se mantenha o entendimento de que possuir, como um fazer comissivo,
no pode ser reduzido, de modo razovel, ao emprego da coisa.
Do ponto de vista da sensibilidade lingustica, parece-me duvidoso conceber o emprego, o uso ou a utilizao da coisa como
subcasos de uma posse ativa. Em verdade, possuir descreve a possibilidade pressuposta e concomitante de recorrer coisa, o que se
atualiza com seu uso. De modo caracterstico, fala-se tambm do exerccio da posse, o que pressuporia a possibilidade de existir uma
posse sem exerccio.
Em concluso, as hipteses, que poderiam descrever um possuir mediante um fazer ativo, dizem respeito a eventos que o legislador,
justamente, no quis limitar ou estender a punibilidade.
5. Possuir como omitir
Ocasionalmente, na jurisprudncia e na doutrina, apareceram afrmaes de que possuir no descreve um atuar, mas um omitir.
Para essa vertente, a omisso seria a recusa em acabar ou interromper a posse. Nessa linha, h sentena do Tribunal Regional Superior
de Zweibrcken:
14
No sentido da Lei de Armas, o exerccio do poder de fato sobre uma arma contm como delito permanente
que se estende em um espao de tempo elementos de ao e omisso. Com a obteno do poder de fato j se reprova o autor que,
conscientemente, omite-se de abandonar a posse da arma e mantm para si a possibilidade de seu imediato emprego.
Apesar de essas consideraes no fornecerem uma resposta satisfatria, so dignas de aplausos. Ao tentarem responder qual
conduta pode ser indicada pela expresso possuir, trazem baila a questo fundamental do problema.
Defnir a posse como o no abandono ou a no extino da posse, remete-nos imediatamente breve e concisa defnio de
13.. Conferir: KRNER, Betubungsmittelgesetz, 4. ed., 1994, 29, n. 802.
14.. NJW, 1986, p. 2841 e ss..
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conduta de Jakobs, que a v como a no evitao do evitvel.
15
Caso se aplique esse conceito a uma conduta valorada positivamente
ou neutra, ento, saltar vista sua inutilidade: descrever uma visita ao teatro mediante a evitabilidade da visita ao teatro um absurdo
teatro, que me perdoe meu colega Jakobs.
Se o verbo possuir for entendido como exerccio do poder de fato sobre uma coisa, ele descrever a relao de coordenao entre
a pessoa e a coisa e, evidentemente, pressupor que esse sujeito no tenha se desfeito do objeto. Contudo, jamais, essa relao poder
ser concebida materialmente como a omisso de abandonar a posse.
As consequncias geradas da admisso de um crime omissivo dessa ndole no foram pensadas e sequer percebidas. necessrio
que se prove que, em um espao de tempo tal, o possuidor no efetuou o descarte e tinha a possibilidade de se desfazer da coisa
incriminada. A meu juzo, no existe nenhuma sentena que traga semelhante comprovao. Acrescente-se, ainda, que o dolo no deve
se referir apenas existncia da coisa no mbito do prprio domnio. necessrio que o possuidor tenha tambm conscincia atual de
que poderia jogar, destruir ou entregar o objeto. A mera possibilidade de se obter essa conscincia no basta para a formao do dolo.
Todavia, nas decises analisadas, trata-se de uma busca em vo procurar por comprovaes anlogas referidas ao tipo subjetivo. Em
realidade, seria algo alheio vida real supor que o afcionado por armas e o assassino profssional pensassem, pelo menos uma vez,
em destruir suas armas. Muito menos na cabea do adicto, que busca a droga para seu prprio consumo, ocorrer a ideia de destruir a
substncia.
Em resumo, o possuir e o ter no podem ser enquadrados como modalidades de condutas omissivas. Apenas um julgado
aderiu percepo de Grnwald,
16
que, sobre o tipo penal de posse ilegal de armas, exps que: Racionalmente, o legislador deveria
declarar punveis somente aes apreensveis, como, por exemplo, a aquisio de armas sem autorizao. Alm disso, talvez seja
necessrio (...) criar (...) tipos omissivos dotados de contornos muito claros. Em contrapartida, um tipo penal como o de posse ilegal,
que em sua literalidade declara punvel um mero estado e que pela via interpretativa no passa de uma fgura amorfa, no deveria
existir.
15.. JAKOBS, Strafrecht, AT, 2. ed., 1991, p. 6 e ss.
16.. StV, 1986, p. 243 e 245.
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6. Possuir como delito permanente
Segundo o pensamento majoritrio, os tipos de posse formam parte dos crimes permanentes. Tal como explicara anteriormente, o
crime permanente no uma modalidade de conduta autnoma. Em verdade, pertence ao mbito das regras de concurso e constitui um
caso especial de unidade de ao. Difere, portanto, dos delitos em que h a criao de uma situao, em que a realizao do tipo est
concluda (consumada e exaurida) com a produo do resultado,
17
e.g., homicdio, dano e furto. Por outro lado, admite-se a existncia
de um crime permanente, quando, logo depois da criao da situao antijurdica (i.e., da primeira consumao formal), sua manuteno
passa a depender da vontade do autor.
18
O crime de privao de liberdade ( 239, StGB) um exemplo clssico dessa espcie delitiva.
Entretanto, tambm um crime permanente a conduo de veculo automotor em estado brio ( 316, StGB), assim, como os delitos
de formao de associaes criminais ou terroristas ( 129 e 129a, ambos, do StGB). Nessas hipteses, no se pode falar de criao
e manuteno de uma situao antijurdica. Isso mostra que so declarados crimes permanentes tipos penais estruturados de maneira
completamente diferente.
Jakobs
19
defne de modo mais claro os crimes permanentes em sentido estrito. Nesses, o ilcito se intensifca na medida da
interveno no bem, mediante um atuar ou omitir posterior do autor. Ento, a conduta delitiva se prolonga na conduta posterior, na
qual a participao possvel. Essa defnio mais precisa porque se baseia expressamente, como critrio de admisso da existncia
dos delitos permanentes, na conduta posterior. Contudo, falta a esse critrio aclarar que a conduta posterior deve realizar o mesmo tipo
penal do delito comissivo ou omissivo imprprio correspondente.
Importa saber que, to somente, quando os pressupostos de um tipo penal forem realizados vrias vezes que surgir o problema
do concurso, requerendo uma regra que distinga se a realizao mltipla do tipo ser tratada como realizao nica (unidade de ao)
ou reiterada (pluralidade de aes).
No entanto, o que signifca a assertiva de que os crimes de posse se constituem em espcies de delitos permanentes? Para a questo
de saber se o possuir e o ter descrevem uma conduta ou apenas o estado de uma situao, a classifcao dos crimes permanentes
17.. JAKOBS, Strafrecht, AT, 2. ed., 1991. pp.6-80; JESCHECK; WEIGEND, Lehrbuch des Strafrecht, AT, 5. ed., 1996, p. 263 ( 26, II, 1, a).
18.. JESCHECK; WEIGEND, loc. cit.; WESSELS, Strafrecht, AT, 26. ed., n. 32.
19.. JAKOBS, loc. cit., p. 6-80.
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nada acrescenta. Pelo contrrio, essa classifcao pressupe que a posse seja vista como uma conduta delitiva do autor. Entretanto,
como j expus, no esse o caso. Por esse motivo, sequer logra-se chegar a realizaes tpicas de concurso. Em outras palavras, o
recurso categoria dos crimes permanentes suprfuo.
Desse modo, a questo imaginada em relao ao concurso, que surgiria da coincidncia dos delitos de posse com a prtica
de outros tipos penais, uma mera quimera. Para o juiz que deve aplicar uma lei inservvel, essa concluso de pouca utilidade.
Lamentavelmente, a Cincia, no caso, a Cincia do Direito Penal no pode prestar mais ajuda. Em resumo, a comprovao de que a
lei penal inconstitucional por causa de uma indeterminao (art. 103, 2., da Lei Fundamental alem) ou pela falta de vinculao da
punibilidade prtica de uma conduta,
20
o que a torna nula, pode conduzir, pela via do controle concreto de normas (art. 100 da Lei
Fundamental alem), a que o juiz provoque o Tribunal Constitucional a se manifestar
21*
.
7. Crimes de posse e extino da ao penal (coisa julgada material, ne bis in idem)
7.1 Observaes prvias
No Direito Processual Penal alemo, o culpado no pode ser processado mais de uma vez pelo mesmo fato. As disposies
relativas reviso criminal, tanto a favor de quem foi condenado, quanto contra quem foi absolvido, somente admitem limitadas
excees autoridade da coisa julgada ( 359 e 362 das Ordenaes Processuais Penais alem StPO).
O princpio da vedao reiterao da persecuo penal no foi consagrado expressamente no direito positivo anterior. Constitua
somente uma interpretao a contrariu sensu das regras da reviso criminal. Trata-se de uma novidade a concesso de cunho constitucional
a esse princpio, ainda que de forma mal escrita, no art. 103, 3., da Lei Fundamental alem. A citada norma dispe que: A partir de
leis penais gerais, ningum pode ser punido mais de uma vez pelo mesmo fato.
Essa redao mal formulada porque no probe que o agente seja castigado mais de uma vez e submetido a consequncias
jurdicas que, pelas regras do direito material, no lhe correspondem. Pelo contrrio, nesse tocante, tem-se em mos a proibio da
20.. Idem, nas consequncias: LAGODNY, loc. cit., p. 318 e p. 335.
21 . * (N.T.) Na Alemanha, no h controle de inconstitucionalidade difuso incidental. vedado aos magistrados, no julgamento da causa, reconhecer uma inconstitucionalidade ainda
no declarada pela Corte Constitucional Federal em relao Lei Fundamental e pelos Tribunais Constitucionais dos Estados em matria relativa s Constituies Estaduais.
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persecuo processual mltipla para um mesmo fato. Disso extrai-se que no somente o apenado, i.e., o acusado condenado a uma pena,
deve ser protegido contra uma nova persecuo, mas tambm o cidado que foi absolvido.
Para determinar o alcance da coisa julgada material, decisivo que se entenda de modo claro o signifcado da expresso pelo
mesmo fato. O conceito de identidade ftico-processual controvertido, alm de ser consideravelmente nebuloso. Durante muito
tempo, vigorou, como uma afrmao relativamente segura, a proposio de que tudo o que deva, a partir da perspectiva do direito
material, ser visto como uma unidade de ao (a jurisprudncia prefere o termo unidade de fatos) constitui um fato nico em termos
processuais (unitrio).
22
Inversamente, conclui-se que no vlida a assertiva de que tudo o que deva, na perspectiva do direito material, ser visto como
uma pluralidade de fatos acabe constituindo fatos diversos em termos processuais. Em casos estritamente delimitados de pluralidade de
fatos segundo o direito material, tem-se afrmado a identidade ftico-processual.
Em momentos mais recentes, o Supremo Tribunal Federal alemo
23
* admitiu que, excepcionalmente, em casos de unidade de
ao para o direito material, processualmente admissvel a existncia de fatos distintos.
24
Essas excees encontram-se sempre no
mbito dos crimes permanentes.
8. Alcance da autoridade da coisa julgada de uma condenao por um crime de posse
A problemtica pode ser mais bem explicada, lanando-se mo de um exemplo. Veja-se o seguinte caso julgado pelo Tribunal
Regional Superior de Zweibrcken:
25
Em junho de 1985, o Ministrio Pblico denunciou um indivduo, que, no fnal de janeiro de 1983, havia matado uma mulher
mediante o disparo de trs tiros de uma arma adaptada para festim. Em agosto de 1984, esse sujeito fora condenado, por sentena
22.. BverG, t. 45, p. 434; BGHSt, t. 8, p. 92 e ss..; BGHSt, t. 26, p. 284 e p. 285; BGH, NJW, 1981, p. 997.
23..* (N.T.) Bundesgerichtshof BGH. No Brasil, guardadas as devidas diferenas, esse Tribunal equivalente ao nosso Superior Tribunal de Justia. O BGH no se confunde
com o Tribunal Constitucional Federal alemo.
24.. Primeira sentena do BGH nesse sentido em: BGH, t. 29, p. 288.
25.. NJW, 1986, p. 2841 e ss. Sobre essa questo, conferir: MITSCH. NStZ, 1987, p. 457.
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transitada em julgado, em razo de ter exercido poder sobre essa mesma arma, em unidade de aes com seu porte. Essa deciso se
baseou na comprovao de que, no dia 17 de fevereiro de 1983 dia anterior apreenso da arma pela polcia e em espao de tempo
prvio a essa data, o acusado teria exercido o poder de fato sobre a arma e a teria portado, ao escond-la em seu automvel. Essa posio
foi corroborada pelo fato de que, at aquele momento, o acusado no havia descartado a pistola. Em outros termos, at aquele momento,
o acusado tinha o domnio da arma, posto que a portava ao mant-la escondida no automvel de seu uso.
Quase na mesma poca, o Tribunal Regional Superior de Hamm teve de se pronunciar sobre um caso similar.
26
Pelas regras de
concurso j expostas, a posse de arma um delito permanente que, para o direito material, constitui uma unidade de ao. Enquanto
durar a posse, esse crime se encontra, simultaneamente, em unidade de ao com os atos relativos ao porte da arma.
27
No mesmo
sentido, no se deve perder de vista que os crimes cometidos com o emprego da arma esto em unidade de ao com o porte e a posse.
28
O princpio de direito material, que dispe sobre a unidade de ao, fundamenta tambm a identidade ftico-processual. Assim,
nos casos analisados pelos Tribunais Superiores de Zweibrcken e de Hamm, o crime de homicdio no poderia ter dado ensejo
ao persecutria, posto que ocorrera a extino da prerrogativa estatal de defagrar a ao penal. As instncias judicirias prvias
j haviam decidido dessa mesma forma, ao recorrerem jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal alemo (tomo 31, p. 29) sobre
unidade de ao no direito material. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal alemo afrmou, pouco tempo depois da deciso do tomo
31, a identidade ftico-processual entre o crime de homicdio e o de posse de armas,
29
acentuando especialmente o princpio da
indivisibilidade do fato.
No entanto, o Tribunal Regional Superior de Zweibrcken pontuou e com razo que, nas decises do Supremo Tribunal
Federal alemo, somente se tratou de abarcar exaustivamente o fato imputado e, tambm, de incluir, alm dos crimes de homicdio
e leses corporais, os delitos de armas. Em outros termos, o Supremo Tribunal Federal alemo no se pronunciou a respeito de
eventual desistncia da persecuo do crime mais grave para preservar a autoridade da coisa julgada de uma condenao por um
26.. StV, 1986, p. 241, com anlise de Grnwald. Para outras anlises sobre essa deciso, ver: PUPPE, JR, 1986, p. 205; NEUHAUS, NStZ, 1987, p. 138.
27.. BGHSt, t. 29, p. 184 e p. 186; BGHSt, t. 31, p. 29 e 30; BGH, NStZ, 1984, p. 171 e ss.; NStZ, 1985, p. 221.
28..BGHSt, t.11, p. 67 e p. 68; BGHSt, t.31, p. 29 e ss., trazendo outras referncias; BGH, StV, 1984, p. 171 e ss.; NStZ, 1985, p. 221.
29.. NStZ, 1985, p. 515.
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delito relativamente insignifcante. Ou seja, a afrmao de identidade de ao no tinha como resultado nos casos decididos o
abandono da persecuo penal, mas a sua facilitao. As decises do Supremo Tribunal Federal alemo lidavam apenas com a anlise
de consequncias dentro do Direito Penal material. A problemtica abarcou a controvrsia sobre a admisso do concurso formal ou
material,
30
que um problema que, no mximo, tem efeitos marginais sobre o marco penal e a dosimetria da pena.
Tanto o Tribunal Regional Superior de Zweibrcken quanto o de Hamm chegaram concluso de que o delito de homicdio poderia
ser objeto de uma persecuo penal. O Tribunal de Zweibrcken partiu do direito material e favoreceu a concepo, ocasionalmente
sustentada na jurisprudncia, no sentido de que entre o crime permanente, que se refere ao exerccio do poder de fato, tal como o
porte de arma de fogo, e o crime de homicdio, deve ser admitida a pluralidade de aes (...).
31
Acrescentou o argumento de que uma
deciso diferente conduziria a um resultado grosseiramente discrepante das consideraes de justia. No mesmo tom, o Tribunal
Regional Superior de Hamm, que disps que: se em um caso semelhante se produzisse a extino da ao penal com relao ao crime
de homicdio, ento, o contedo do desvalor que nele se manifesta no seria nem de longe submetido a uma valorao justa.
32
A meu sentir, o ltimo argumento parece ser o mais importante materialmente, apesar de se constituir, desde o seu ponto de
partida, em um manifesto equvoco. Alm do mais, ele implica a eliminao do instituto da coisa julgada material ou, na melhor das
hipteses, deixa a autoridade da coisa julgada merc das amorfas consideraes de justia. O sentido e o contedo do instituto da
coisa julgada material esto, justamente, em sua capacidade de interromper a investigao processual penal da verdade, produzindo
uma resignao ao impedir a realizao da justia material.
Certamente, o Tribunal de Hamm se ateve unidade de ao entre o crime de arma e os atos de homicdio. Esse julgado encontra-se em
conexo com a deciso do Supremo Tribunal Federal alemo registrada no tomo 29, pgina 288, de sua coleo ofcial, ao reconhecer
uma exceo ao princpio que determina que a unidade de ao para o direito material conduz indivisibilidade processual do objeto de
julgamento. O recurso exceo um mtodo questionvel, ou melhor, carece de todo mtodo. Isso salta aos olhos na fundamentao
que o Tribunal Regional Superior de Hamm aduz em favor dessa exceo: a conexo do delito de homicdio com um ato parcial do
30.. BGHSt, vide notas 22 e 23.
31.. NJW, 1986, p. 2842.
32.. StV, 1986, p. 241-242.
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crime permanente de posse no permitida de arma circunstancial; no se vislumbra uma conexo real que, segundo uma concepo
natural, possa constituir um acontecimento nico da vida. Adiante, o Tribunal de Hamm disps que ampliando o conceito de ao
no presente caso, tambm o crime de homicdio, que se apresenta casualmente, quase circunstancialmente, no mbito do crime
permanente, manifestar-se-ia claramente como uma contradio aos interesses da vtima.
33
Levando-se em conta tudo o que a jurisprudncia e a doutrina vm entendendo sobre a posse de armas, a afrmao de que o uso da
arma (para matar) coincide circunstancialmente, quase circunstancialmente ou casualmente com o crime continuado de posse no
autorizada de armas pe as coisas de cabea para baixo. A prtica de um crime de homicdio com o emprego da arma, que o autor tem
e porta de modo no permitido, uma conduta que, ao mesmo tempo e inevitavelmente, realiza o delito de posse de arma. Ressalte-se
que fca em aberto o porqu de, nos casos de unidade de ao para o Direito Penal material, a coincidncia circunstancial ou casual
de crimes constituir um critrio defnidor de pluralidade ftico-processual. Isso, literalmente, retirado do nada, e, inclusive, decidiria
se o acusado deve sofrer uma pena de priso perptua ou se a persecuo penal contra esse sujeito ser descartada. Tambm no mbito
processual, intolervel uma rea cinzenta dessa monta.
Tal como o Tribunal Regional Superior de Zweibrcken teve de enfrentar essa questo, o Supremo Tribunal Federal alemo
tambm se deparou com o problema
34
e teve de tomar partido e resolver se acolhia ou no o princpio da indivisibilidade da conduta,
35

que tanto e de modo veemente acentuara. Nas consequncias, o Supremo Tribunal Federal alemo seguiu o Tribunal Regional
Superior de Zweibrcken. Assim, apoiou, em duvidosas premissas de carter psicolgico (o uso da arma pressupe normalmente uma
nova deciso do autor) e jurdico (uma nova deciso fundamenta uma nova ao), a concluso de que existia uma pluralidade de aes
no sentido do Direito Penal material e, consequentemente, uma pluralidade ftico-processual.
Intencionalmente apresentei em forma de peridico ou como diria Jakobs folhetinescamente esse recente desenvolvimento
dogmtico, uma vez que a argumentao da jurisprudncia tambm se enquadra nessa moldura. No posso me estender aqui sobre outros
detalhes dessa discusso, em particular, sobre as numerosas opinies que, com seus diferentes matizes, vm sendo formuladas na doutrina.
33.. OLG, Hamm, StV, 1986, p. 241-242.
34.. BGHSt, t. 36, p. 151.
35.. BGH, NStZ, t. 857, p. 515.
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Para concluir, gostaria, mais uma vez, de ressaltar dois pontos nevrlgicos dessa problemtica. Com acerto, Grnwald escreveu
que o cerne do problema o tipo de posse no autorizada de armas.
36
Essa afrmao somente procede caso levemos em conta que
as expresses possuir e ter no descrevem absolutamente qualquer forma de conduta humana. No entanto, essa assertiva constitui
to s metade da verdade. A outra metade reside no lacunoso conceito de crime permanente, que lamentavelmente Grnwald aceita
de modo acrtico. Em primeiro lugar, deve-se ter em mente que o crime permanente uma fgura que no est determinada e nem
reconhecida pela Lei. Em segundo lugar, cumpre observar que o crime permanente no encontrou at hoje uma determinao sufciente
nem na jurisprudncia e nem na Cincia. Por essa razo, esse conceito vem sendo empregado de maneira completamente heterognea.
No se deve legitimar e permitir que um conceito extralegal e mal aclarado como o do crime permanente supere a proibio de que haja
mltiplas persecues penais para um mesmo fato.
36.. StV, 1986, p. 243 e 245.
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Direito penal dos marginalizados
linhas da poltica criminal argentina*
Fabin I. Balcarce
Professor titular de Direito Penal Parte Especial na Universidade Nacional de Crdoba.
Professor titular de Direito Processual Penal na Universidade Blas Pascal, Crdoba, Argentina.
() la gente cree que el proceso penal termina con la condena, y no es verdad; la gente cree que la
pena termina con la salida de la crcel, y no es verdad; la gente cree que el ergstulo es la nica pena
perpetua y no es verdad. La pena, si no propiamente siempre, en nueve de cada diez casos, no termina
nunca. Quien ha pecado est perdido. Cristo perdona, pero los hombres no (Francesco Carnelutti
1
)
Resumo: O artigo analisa a poltica criminal argentina dirigida criminalizao dos miserveis, apresentando os crimes de posse como seu
fo condutor, mote atrativo do olfato policial e elemento confgurador de uma criminalstica policialesca. A partir desse ponto, o autor traa
outras caractersticas da gnese dessa poltica criminal, como a permisso de provas ilcitas e o abreviamento dos ritos processuais.
Palavras-Chave: Crimes de Posse Poltica Criminal Legalidade Investigao Policial Processo Penal
Abstract: This paper analyzes the Argentinean criminal policy which is aimed at criminalizing the poor. The crimes of possession work as the
guiding line of this criminal policy and as a trigger for the police to search the poor. From this point, the author defnes other characteristics of
this criminal policy, such as the permission to use illegal evidences to declare someone guilty as well as the development of shorter criminal
legal procedural rites.
Key words: Crimes of Possession Criminal Law Policy The Rule of Law Police Investigation - Criminal Procedural Law.
Sumrio: 1. Introduo; 2. Crimes de posse como espcie de crime permanente e de perigo abstrato; 2.1. Posse e porte de armas; 2.2. Posse
de entorpecentes; 3. Tipos residuais e subsidirios; 4. Criminalstica policialesca; 5. Buscas Ilegais; 6. Flagrncia e privao cautelar da
liberdade; 7. Aplicao de teorias de exceo s vedaes probatrias; 8. Encurtamento do processo e julgamento; 9. Revitalizao do rito
abreviado inicial; 10. Reconstruo: Estado de Direito e efcincia judicial; 11. Concluso.
* .... Traduo de Jos Danilo Tavares Lobato. Publicado originalmente com o ttulo Derecho penal de los marginados. Lneas de Poltica criminal argentina.
1.... CARNELUTTI, Francesco. Las miserias del proceso penal. Trad. Santiago Sents Melendo, Temis, Bogota, 1997. p. 97.
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1. Introduo
Atualmente se distinguem dois conceitos especfcos de poltica criminal:
2
um, intrassistemtico, e, outro, extrassistemtico.
3
Desde a origem dos programas funcionalistas moderados,
4
o primeiro conceito foi proposto como fundamento central da
interpretao teleolgica,
5
que consiste em reconstruir o plano desenvolvido pelo legislador na regulao das condutas punveis e de
suas consequncias jurdicas, com o fm de extrair o sentido dos preceitos penais.
6
Por outro lado, seu carter moderado consagra-se pela proposio de um modelo dualista, no qual a funcionalizao encontra
limites externos de fundo ontolgico.
7
Claus Roxin, precursor da novidade, expressa: () mi idea bsica es que tienen que estar fundidos polticocriminalmente en
el Derecho penal la confguracin conceptual y sistemtica, mientras que conforme a la concepcin antigua, como ejemplo la que
fundara Liszt, la Poltica criminal no tendra justamente nada que hacer con el Derecho penal (en el sentido de la teora general
del delito) y debera limitarse slo al mbito de las consecuencias jurdicas.
8
Mais adiante acrescenta que: () la Poltica criminal
es la fuente de la construccin penal conceptual y sistemtica.
9
2.... Sobre a tese de unidade, identifcao e contraposio entre Direito Penal e Poltica Criminal, ver: MAHIQUES, Carlos. Cuestiones de Poltica criminal y Derecho penal. Buenos
Aires: FD, 2002. p. 44 e ss; conferir tambm o substancioso trabalho de: RIQUERT, Marcelo. Crisis penal. Buenos Aires: Ediar, 2007, p. 35 e ss.
3.... Parece aderir enunciada tese: CANCIO MELI, Manuel. Dogmtica y Poltica criminal en una teora funcional del delito. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2000, p. 146.
4.... F. Nowakowski (1957) y P. Noll (1966) pueden ser considerados precursores directos de esas recientes tentativas por concretar los conceptos dogmticos en especial el de
culpabilidad, desde el punto de vista de la funcin del sistema penal: BARATTA, Alessandro. Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de la pena dentro de la teora
sistmica. Criminologa y Sistema Penal. Trad. Emilio Garca Mndez Emiro Sandoval Huertas, B de f, Montevideo Buenos Aires, 2004, p. 1, nota 1.
5.... Sobre os cnones de interpretao, valor, nmero e evoluo histrica: ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Trad. Manuel Atienza Isabel Espejo. Madrid:
C.E.C., 1997. p. 24 e ss.
6.... Sobre o tema, Roxin, afrma que () hay que reconocer tambin en Derecho penal, que sin perjuicio del mantenimiento ilimitado del Estado de Derecho- los problemas
polticocriminales confguran el contenido propio de la teora general del delito, em: ROXIN, Claus. Sistema del Derecho Penal y Poltica Criminal. Trad. Francisco Muoz
Conde. Barcelona: Bosch, 1972. p. 27.
7.... SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Poltica criminal en la dogmtica: algunas cuestiones sobre su contenido y lmites. Perspectivas sobre la Poltica criminal moderna. Buenos Aires:
baco, 1998. p. 38.
8....ROXIN, Claus. Poltica criminal y estructura del delito. Elementos del delito en base a la Poltica criminal. Trad. Juan Bustos Ramrez Hernn Hormazbal Malare. Barcelona:
PPU, 1992, p. 46.
9.... Assume essa concepo: MOCCIA, Sergio. Funcin sistemtica de la Poltica criminal. Principios normativos para un sistema penal orientado teleolgicamente. Fundamentos
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A partir desse pensamento foram realizados esforos louvveis: () en pro de la superacin del concepto antittico (que se
poderia chamar de conceito vala
10
* Grabenkonzept entre sistemtica jurdico-penal y Poltica criminal y de su sustitucin por
un ininterrumpido sistema de relaciones y derivaciones, es decir, en pro del desarrollo de un concepto puente (Brckenkonzept).
11

Com Claus Roxin, o sistema jurdico-penal converge-se doutrina dos fns da pena e, com isso, tambm aos princpios centrais da
Poltica Criminal.
12
Para sintetizar, o dogmtico () tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles la imagen o modelo del Derecho
vigente que el legislador slo puede trazar a grandes rasgos.
13
Nesse sentido, diferencia-se do funcionalismo radical, que uma construo que recorre a um modelo sistemtico de sociedade
como resposta ao para que
14
das regulaes repressivas e prope um monismo normativista carente de limites externos.
15
Cumpre
fazer um pequeno excurso acerca de algumas aporias presentes no mbito normativo: h de ter em conta que normalmente uma violao
dos limites que separam o Direito Penal (entendido como legislao vigente) da Poltica Criminal tende a uma inevitvel falcia
de un sistema europeo del Derecho penal. Trad. F. Javier Melero Merino. Barcelona: Bosch, 1995. p. 80.
10..* (N.T) No original, concepto zanja.
11 .. SCHNEMANN, Bernd. La Poltica Criminal y el Sistema de Derecho Penal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, set.-dez., 1991, t. XLIV,
fasc. III, p. 703. No original, em itlico e entre aspas.
12 . SCHNEMANN, Bernd. Op. cit., p. 709. No compartilho, contudo, da necessidade de um sistema aberto; SCHNEMANN, Bernd. Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho
Penal. El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales. Madrid: Tecnos, 1991. p. 42. No meu modo de ver, a ideia apontada incorre em uma contradictio in
adjectio. Creio que se esteja confundindo sistema fechado com indisponibilidade do sistema, o que um erro evidente. No existe ninguna teora del delito que pueda ser ms que
un proyecto transitorio o efmero: JESCHECK, Hans H.; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Trad. Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Comares, 2002. p.
232. No mesmo sentido: HRUSCHKA, Joachim. Repensar el Derecho penal! Refexiones a propsito del libro Rethinking Criminal Law de George P. Fletcher. Imputacin y Derecho
penal. Estudios sobre la teora de la imputacin. Trad. Juan Ignacio Pia Rochefort, Thomson Aranzadi Garrigues Ctedra, Navarra, 2005, p. 241. Quem, no fascinante caminho
das nuances e das fligranas dogmticas, nunca sentiu um vazio derivado da ignorncia acerca da falta de certeza quanto tomada de uma correta deciso, principalmente, no
que toca seu contedo valorativo?! que na base da ao de escolha de uma soluo em lugar de outra reside uma valorao. Conferir: ALEXY, Robert. Op. cit., p. 27. No entanto,
isso um problema de perfeccionismo da lgica do processo de escolha. Nada expressa sobre a inviabilidade do fechamento do sistema.
13.. ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea Miguel Daz y Garca Conlledo Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, I, 7/69, p. 225.
14.. Desde un punto de vista histrico, el anlisis funcional es una modifcacin de la explicacin teleolgica, es decir, de la explicacin no tanto por referencia a causas que
producirn el hecho en cuestin, sino por referencia a fnes que determinan su curso; conferir: HEMPEL, Carl G. La explicacin cientfca. Barcelona: Paids, 2005. p. 399.
Sobre a ambiguidade do vocbulo: NAGEL, Ernest. La estructura de la cincia. Trad. Nstor Mguez. Buenos Aires: Paids, 1968. p. 470-473.
15.. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Poltica criminal en la dogmtica... cit., p. 38.
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normativista. Contudo, inversamente, uma transgresso dos limites existentes entre o Direito Penal (entendido como legislao vigente)
e a Criminologia d, em regra, origem a uma falcia naturalista.
Jakobs expe que () el funcionalismo jurdico-penal se concibe como aquella teora segn la cual el Derecho penal est
orientado a garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad.
16
O professor da Universidade de Bonn acrescenta que
() es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad; el Derecho penal constituye una tarjeta de presentacin de la sociedad
altamente expresiva ().
17
Para o que nos interessa, vale destacar o seguinte pensamento: (...) existe una dependencia recproca
entre la sociedad y el Derecho penal: cabe pedir al Derecho penal que realice esfuerzos para asumir nuevos problemas sociales, hasta
que el sistema jurdico alcance complejidad adecuada con referencia al sistema social del mismo modo que a la inversa el Derecho
penal puede recordar a la sociedad que se deben tener en cuenta ciertas mximas que se consideran indisponibles. Pero ello debe ser
compatible con las condiciones de la evolucin. Ni el sistema social ni el sistema jurdico saltan por encima de su propia sombra.
18
Igualmente, difere do funcionalismo monista-individualista.
19
Nesse ltimo caso, trata-se de uma perspectiva de carter minimalista
dotada de uma metodologia empirista orientada s consequncias e voltada ao bem jurdico
20
(princpio da lesividade ou ofensividade)
como um limite externo atividade legislativa e construo analtica, o que representa uma via de regresso ao bom Direito Penal
Liberal.
Do mesmo modo e assumindo contornos prprios, emerge, a partir da anlise econmica do Direito de origem estatal e liberal, a
perspectiva que pretende obter maior rendimento das instituies jurdicas na distribuio dos bens escassos de determinada sociedade
(princpio utilitarista).
21
16.. Conferir: JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional. Trad. Manuel Cancio Meli B. Feijo Snchez. Madrid: Civitas, 1996. p.
15.
17.. Idem, p. 22.
18.. Idem, p. 24. No original, sem itlico.
19.. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Poltica criminal en la dogmtica cit., p. 39.
20.. HASSEMER, Winfried. Rasgos y crisis del Derecho penal moderno. Anuario de Derecho y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia. Trad. Elena Larrauri, Madrid, jan.-abr. 1992,
t. XLV, fasc. I, p. 23-236.
21.. CONGREGADO RAMREZ DE AGUILERA, Emilio; POMARES HERNNDEZ, Ignacio; RAMA MATAS, Elena. Anlisis econmico del Derecho: una visin selectiva de la literatura reciente.
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No funcionalismo radical, o limite do Direito Penal se encontra em sua efccia, ou seja, na capacidade de obter o efeito que se
deseja ou espera. Essa efccia entendida como a reafrmao dos valores ou das normas bsicas da sociedade. Na anlise econmica
do Direito tambm se alude a um desiderato, que no idntico, mas similar. Nessa, faz-se referncia perspectiva diversa: contribuio
maior efccia (capacidade de dispor de algo para conseguir o efeito determinado) econmica.
22
A segunda e tradicional perspectiva aquela que parafraseia o conjunto de decises estatais de quaisquer dos Trs Poderes e
que, na busca dos objetivos previamente defnidos, determina os crimes e suas consequncias jurdicas, que so as penas e as medidas
de segurana no sistema binrio tradicional, a reparao pblica do dano ocasionado vtima e as consequncias jurdicas acessrias
para as pessoas jurdicas, como terceira e quarta vias de manifestao contempornea, alm de organizar as respostas pblicas, tanto
para impedir preveno quanto para sancionar represso, e determinar os rgos e os procedimentos para tal fm.
23
Esse o ponto em que o Direito Penal se converte no limite infranquevel da Poltica Criminal, como a Magna Carta do criminoso,
segundo a famosa frase de von Liszt,
24
que posteriormente foi reformulada por Naucke
25
como a Magna Carta do cidado.
26
Isso,
simplesmente, signifca que a fnalidade poltico criminal e a vontade do juiz criminal tm seus limites na lei. Como expe Hassemer,
la ley no slo es para el condenado, fundamento de su condena, sino tambin proteccin ante los excesos, garanta de equidad y
control.
27
Derecho y conocimiento, vol. 1, Facultad de Derecho, Universidad de Huelva, p. 332. Igualmente: POSNER, Richard. El anlisis econmico del Derecho en el common law, en
el sistema romano germnico y en las naciones en desarrollo. Revista de Economa y Derecho, vol. 2, n. 7, Per, 2005, p. 8-10.
22.. RAGUS I VALLS, Ramn. Retos actuales de la Poltica criminal y la dogmtica. Conferencia dictada en el marco de la Carrera de Especializacin en Derecho penal dictada por
U.N.L. U.N.C. (Crdoba, Argentina), 2003, p. 21.
23.. Mutatis mutandis: CAFFERATA NORES, Jos I. et al. Manual de Derecho Procesal Penal. Ciencia, Derecho y Sociedad, F.D.C.S., U.N.C., Crdoba, 2004. p. 31-32.
24.. VON LISZT, Franz. Strafrechtliche Aufstze und Vortrge, Bd., 1985, p. 80 (Uber den Einfuss der soziologischen und anthropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des
Strafrechts [Gutachten fur die Allgemeine Versammlung der J.R.V, 1893], Mitteilungen, IV, Cf. A. u. V., II, 80, desenvolvido a partir da p. 75 e ss.). Ressalva Roxin que o texto
provm dos ltimos anos do sculo XIX: ROXIN, Claus. Poltica criminal y estructura del delito cit., p. 46. Ver tambm: VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Traduo da
20. ed. alem por Luis Jimnez de Asa. Madrid: Reus, 1927, II, p. 65: El Derecho penal es la barrera intransgredible de la Poltica criminal.
25.. NAUCKE, Wolfgang. Derecho penal. Una introduccin. Trad. Leonardo Germn Brond. Buenos Aires: Astrea, 2006. p. 84.
26.. Expresso que no deve ser confundida com a de Hassemer, que empregada em sentido contrario: HASSEMER, Winfried. El destino de los derechos del ciudadano en un
Derecho penal efcaz. Persona, mundo y responsabilidad. Trad. Francisco Muoz Conde. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 82.
27.. HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho penal. Trad. Francisco Muoz Conde Luis Arroyo Zapatero. Barcelona: Bosch, 1982. p. 246.
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No que toca ao ltimo dos mbitos descritos, tem se afrmado que atualmente no mais existem linhas poltico-criminais
transparentes que nos levem a um conjunto ordenado de princpios reitores.
A meu ver, essa afrmao relativa. Uma anlise cuidadosa de nosso ordenamento jurdico mostra claramente uma forte tendncia
classista, que nos ltimos anos foi ainda mais reforada. Adianto minha opinio: a legislao penal no perdeu sua veia caracterolgica e segue
sendo a racionalizao da lei do mais forte sobre o mais fraco em determinada sociedade, ou seja, a lei daquele que tem mais poder em relao
a quem no o possui ou apenas o detm em um pequeno grau. A legislao penal no logrou se desvincular desse marco discriminatrio.
A expanso do Direito Penal, que se manifesta por meio da proliferao de novos crimes, agravamentos de tipos penais
28
e da
reinterpretao como uma tentativa de fexibilizao das garantias clssicas do Direito Penal material e processual,
29
um fenmeno
massifcado no Ocidente.
30
Sobre a proliferao da legislao penal na Argentina, principalmente, nos primeiros cinco anos desse sculo, Arocena narra
que en nuestro pas, y en el lapso comprendido entre el 1. de enero de 2000 y el 30 de mayo de 2004, se promulgaron quince leyes
que modifcaron el Cdigo Penal ().
31
Acrescenta o jurista mediterrneo que el ensanchamiento del Derecho criminal se concreta
en leyes que amplan el mbito de lo penalmente prohibido, ya creando nuevas fguras delictivas, ya ampliando los tipos penales
existentes; en otros, aqul se materializa en conjuntos normativos que endurecen la sancin prevista como consecuencia para los
ilcitos ya incluidos en el ordenamiento jurdico vigente.
32
A maior parte dessas normas trata do recrudescimento do ncleo do Direito Penal nuclear.
33
A expanso, antes extensiva
28.. CANCIO MELI, Manuel. Op. cit., p. 123.
29.. Anlise em: SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999. p. 17.
30.. Ver ESER, Albin. La nueva evolucin del Derecho penal econmico. In: Revista de Derecho Penal, 2000-2, Rubinzal Culzoni, 2001, p. 41.
31.. AROCENA, Gustavo. Inseguridad urbana y ley penal, Alveroni, Crdoba, 2004, p. 20. Numerao exaustiva em: CESANO, Jos D. Introduccin: el expansionismo penal como nota
distintiva de la Poltica criminal argentina reciente. Reformas al Cdigo Penal. Coord. Gustavo Aboso. Montevideo Buenos Aires: B de F., 2005, p. 9-18.
32.. AROCENA, Gustavo. Op. cit., p. 20. No direito comparado, ver: RAGUS I VALLS, Ramn. Op. cit., p. 3.
33.. Conferir: CESANO, Jos D. Discurso de emergencia y poltica criminal: derivas de la Poltica criminal argentina en los albores del Siglo XXI Entre el simbolismo y el
resurgimiento punitivo en Derecho contemporneo. In: Serie Azul, Gustavo Arocena Fabin I. Balcarce (Orgs.), vol. 6, Mediterrnea, Crdoba, 2004. Uma dura crtica a
esse expansionismo penal foi trazida por: BUOMPADRE, Jorge E., Apresentao da stima edio de: CREUS, Carlos. Derecho penal. Parte especial. Buenos Aires: Astrea, 2007.
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ampliao do discurso repressivo a novos setores , vem se tornando intensiva, com o agravamento da punio de determinados tipos
de deliquncia clssica. Contudo, ampliando o vaticnio temporal realizado dcadas atrs por Gimbernat sobre os mbitos espacial e
pessoal, podemos assegurar que hoje, na Argentina, temos Direito Penal em excesso, para tudo e para todos, mesmo que sua aplicao
permanea sendo seletiva. Alm do mais, continuamos a importar mais Direito Penal.
34
A globalizao est nos engolindo. Isso parece
um fenmeno universal: En el mbito de la discusin pblica sobre los problemas sociales puede considerarse como una tendencia
generalizada en todos los partidos polticos la reaccin permanente e inmediata mediante la llamada al Derecho penal.
35
A esmagadora
aceitao da preveno geral como teoria da pena explica o quadro atual. La prevencin general expresada como teora de la pena y
su imposicin signifcan que cada intervencin a costa del individuo desviado normativamente habr de conducir, al mismo tiempo,
al bienestar general en el Derecho penal del Estado como instrumento de la poltica social, en el sentido amplio y dentro de la praxis
penal de la vida cotidiana, como estabilizador de las normas de los grupos a los que se hace referencia.
36
Em acrscimo: () el
Derecho penal estabiliza mediante la ayuda de leyes severas la confanza jurdica de la poblacin y de las normas sociales relativas
al Derecho.
37
Desse modo, sem medo de errar, pode-se afrmar a existncia de um Direito Penal substantivo e processual escalonado nos
seguintes termos: crimes de posse ou residuais, criminalstica policialesca, buscas ilegais, fagrncias como meio de substituio do
sistema da teoria analtica do delito, aplicao de teorias de exceo s vedaes probatrias e, por fm, adoo de formas abreviadas
de processo e julgamento.
Assim, proponho, ento, analisar, uma a uma, as caractersticas apontadas no pargrafo anterior.
2. Crimes de posse como espcie de crime permanente e de perigo abstrato
I, p. V.
34.. Lei Nacional argentina 26.628 que regula a associao ilcita terrorista e o fnanciamento do terrorismo.
35.. ALBRECHT, Peter-Alexis. El Derecho penal en la intervencin de la poltica populista. La insostenible situacin del Derecho Penal. Trad. Ricardo Robles Planas. Granada:
Comares, 2000. p. 471.
36.. HASSEMER, Winfried. Prevencin general y aplicacin de la pena. Principales problemas de la prevencin general. Trad. Gustavo Aboso Tea Lw. Buenos Aires Montevideo:
B. de F., 2004, p. 52.
37.. HASSEMER, Winfried. Op. cit. p. 56.
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H um costume incorrigvel de dividir os crimes em comissivos e omissivos, conforme se viole uma proibio (comisso) ou um
mandato (omisso prpria ou omisso imprpria
38
). No entanto, tem-se abrandado essa distino com uma terceira espcie: crimes de
posse. A referida categoria designa os crimes que descrevem expressamente a atividade punvel como o ter uma coisa incriminada.
Os crimes de posse so crimes de perigo abstrato.
De forma grfca, Hassemer expe que: Una sola ojeada a los cdigos penales actuales muestra que los delitos de peligro
abstracto son la forma delictiva que corresponde al Derecho penal moderno. Los delitos de peligro concreto o la lesin parecen
anticuados.
39
Contudo, incontestvel que um programa poltico fundado na proliferao de crimes de perigo abstrato traz, a reboque,
um problema que Gnter Teubner caracterizou como trilema regulador (regulatorisches Trilemma): (a) a indiferena recproca entre
Direito e sociedade; (b) a desintegrao social mediante o Direito; (c) a desintegrao do Direito por meio de expectativas excessivas
da sociedade.
40
Na Argentina, adotou-se, em mbito legislativo, certos paradigmas dessa forma de conduta, se assim se pode chamar, que so
os seguintes:
2.1 Posse e porte de armas
41
O art. 189 bis, inciso 2., do Cdigo Penal argentino dispe que:
A simples posse de armas de fogo de uso civil sem a devida autorizao legal ser reprimida com pena de priso de
6 meses a 2 anos e multa de mil a dez mil pesos. Se as armas forem de uso militar, a pena ser de 2 a 6 anos de priso.
38 Crtico da denominao comisso por omisso: KAUFMANN, Armin. Dogmtica de los delitos de omisin. Trad. Joaqun Cuello Contreras e Jos Luis Serrano Gonzlez de
Murillo. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2006. p. 279.
39..HASSEMER, Winfried. Rasgos y crisis del Derecho penal moderno cit., p. 242.
40..HERZOG, Flix. Lmites al control penal de los riesgos sociales Una perspectiva crtica ante el Derecho penal en peligro. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Trad.
Elena Larrauri Pijon y Fernando Prez lvarez, jan.-abr, 1993, p. 194-195.
41..Lei Nacional argentina 25.886, art. 1. (B.O.N., 05.05.2004). uma promiscuidade legislativa digna de crtica a construo jurdica de que o conhecimento dos fatos a subsumir
nos incisos 1., 3. e 5. do art. 1. da citada lei, que modifcou o art. 189bis do Cdigo Penal argentino, leva a competncia para a jurisdio federal nos termos do art. 3. da
Lei Nacional 25.886. Consideraes pontuais sobre essas fguras delitivas em: BALCARCE, Fabin. I. Armas, municiones y materiales peligrosos en el Cdigo Penal art. 189 bis.
Crdoba: Lerner, 2004. p. 75-112.
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O porte de armas de fogo de uso civil sem a devida autorizao legal ser reprimida com pena de 1 a 4 anos de priso.
Se as armas forem de uso militar, a pena ser de 3 anos e 6 meses a 8 anos e 6 meses de recluso ou priso.
Se o portador de qualquer das armas referidas nos dois pargrafos anteriores for um possuidor autorizado de arma,
a escala penal correspondente ser reduzida em um tero em seus patamares mnimo e mximo.
A mesma reduo prevista no pargrafo anterior ser facultada quando, por circunstncias do fato e das condies
pessoais do autor, resultar evidente a falta de inteno de utilizar as armas portadas para fns ilcitos.
Nos casos anteriores, se determinar, ainda, a inabilitao especial pelo dobro do tempo da condenao.
Ser reprimido com uma pena de priso de 4 a 10 anos quem portar arma de fogo de qualquer calibre e registrar
antecedentes penais por crime doloso contra a pessoa ou com o uso de armas ou se encontre gozando de uma medida
descarcerizadora ou de uma medida despenalizadora de uma priso anterior.
A elevao dos mnimos em abstrato da pena privativa de liberdade do Cdigo Penal incide na aplicao do Direito Processual
Penal. Com isso, so subvertidos os sistemas, tanto o nacional, quanto os das provncias, de manuteno iseno ou recuperao
descarcerizao da liberdade, j que se impede, por meio da elevao das penas mnimas de diversos crimes, a prognose prevista
no instituto da condenao condicional
42
* destinada aos crimes reprovados com pena privativa de liberdade de at 3 anos (art. 26 do
Cdigo Penal argentino). Alm disso, acaba-se automatizando a proclamao da priso preventiva at o momento da sentena
43
(falcia
substantivista). Trata-se de uma substanciao do processo penal por meio da elevao das penas.
Historicamente, com a introduo desses tipos penais, o legislador nacional, que est atento ao sistema federal argentino em que
os Cdigos de Processo Penal so da competncia dos Estados locais (salvo o Cdigo de Processo Penal federal), enquanto o Cdigo
Penal compete Unio, vem manipulando as instituies processuais. Assim e de modo paralelo, propicia-se o aprofundamento da crise
do suposto federalismo argentino e, tambm, o renascimento do punitivismo.
44
42..* (N.T) Trata-se de uma espcie de sursis que, junto suspenso da pena, revoga a prpria condenao, caso o condenado cumpra as condies impostas judicialmente.
43.. Essa manipulao foi denunciada na Alemanha por: VOLK, Klaus. La dogmtica clsica de la Parte General Amenazada de extincin?. La verdad sobre la verdad y otros
estudios. Trad. Eugenio Sarrabayrouse. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2007. p. 159.
44.. Conferir: CANCIO MELI, Manuel. Op. cit., p. 132.
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2.2 Posse de entorpecentes
45
O art. 14 da Lei nacional 23.737 de jurisdio federal prev que:
Ser reprimido com priso de 1 a 6 anos e multa de 300 a 6.000 austrais
46
* quem tiver em seu poder entorpecentes. A pena
ser de 1 ms a 2 anos de priso quando, por sua escassa quantidade e demais circunstncias, houver indicaes inequvocas de que
a posse para uso pessoal.
Os crimes de posse vm sendo submetidos a uma constante retrica. Na opinio de importantes juristas, os crimes de posse no
passam de um retrocesso legislativo que serve para reprovar um estado prvio leso do bem jurdico.
47
Assim, se tem afrmado que a
expresso ter no descreve qualquer forma de conduta humana.
A proibio genrica de possuir objetos perigosos persegue fns que hipoteticamente pem em perigo um bem jurdico, de modo
que a proibio penal acaba sancionando com base em uma mera suspeita.
48
Em termos gramaticais, ter e possuir so verbos que tendem a expressar uma atividade. No entanto, o uso lingustico percebe
os verbos ter e possuir, antes de mais nada, como relaes de determinada classe entre uma pessoa e uma coisa. Exemplifca
Struensee: A tem uma casa, um carro, uma empresa e etc. Adverte Struensee que as palavras ter e possuir podem tambm
expressar que certas propriedades ou capacidades correspondem a uma determinada pessoa: A tem/possui humor, compreenso, um
extraordinrio conhecimento da lngua castelhana, um grande talento musical ou bom gosto. Ambas as palavras descrevem tambm
relaes entre pessoas: A tem/possui uma mulher e dois flhos, todavia, no tem/possui pais vivos. Ressalte-se ainda que esses verbos
podem ser usados para caracterizar a estima, seja positiva ou negativa, que se professa por algum ou por uma coisa, por exemplo,
quando se diz que A tem/possui o afeto de sua famlia, o respeito de seus colegas, a confana de seus colaboradores e poucos
inimigos. Nenhum desses signifcados indica, nem remotamente, uma conduta, o que h muito tempo foi observado por Struensee. Na
45.. Crtica pontual em: FALCONE, Roberto; CAPPARELLI, Facundo. Trfco de estupefacientes y Derecho penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2000. p. 169-171.
46..* (N.T) Austral foi a moeda adotada na Argentina entre os anos de 1985 e 1991.
47.. Conferir: NESTLER, Cornelius. El principio de proteccin de bienes jurdicos y la punibilidad de la posesin de armas de fuego y de sustancias estupefacientes. In: La insostenible
situacin del Derecho Penal. Trad. Guillermo Benloch Petit. Granada: Comares, 2000. p. 65.
48.. NESTLER, Cornelius. Op. cit., p. 67.
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linguagem da lei civil, as palavras ter e possuir referem-se relao de domnio e no a uma atividade.
49
Ainda na trilha dos passos de Struensee, percebe-se que os verbos ter e possuir apenas adquirem o sentido de fazer quando
houver: (a) a aquisio da posse por meio de uma ao; (b) uma ao de resistncia contra a perda da posse; (c) o emprego ou a utilizao
da coisa. De todo modo, a aquisio da coisa precede ao seu ter. A preservao tampouco descreve material e linguisticamente uma
conduta que possa ser caracterizada como um mero ter. Por ltimo, pontue-se que subsumir o emprego do objeto incriminado na posse
conduz a intrincadas difculdades nas regras do concurso de crimes, posto que, por exemplo, a utilizao de armas j est abarcada por
outros numerosos tipos penais. A partir da sensibilidade lingustica, parece ser altamente questionvel conceber o emprego, o uso e a
utilizao de uma coisa como subcasos de um ter comissivo.
50
Alm disso, esclarece Struensse que ter e possuir, como exerccios do poder de fato sobre uma coisa, descrevem a relao de
coordenao entre uma coisa e uma pessoa e, assim, pressupem evidentemente que a pessoa no tenha descartado a coisa. Contudo,
esse poder no pode ser materialmente concebido como a omisso de se abandonar a posse.
51
Em sntese, racionalmente cabe ao legislador declarar punveis somente aes apreensveis, como a aquisio no permitida
de armas. Alm disso, pode ser necessrio criar tipos omissivos de contornos bem defnidos. Em contrapartida, um tipo de posse no
permitida, que em sua literalidade declara punvel um mero estado e que nem por via interpretativa passa de uma fgura amorfa, no
deveria existir.
52
Segundo a concepo dominante, os tipos de posse formam parte dos crimes permanentes. Nesses, o ilcito se intensifca, por
um atuar ou um omitir posterior do autor, na medida da interveno provocada no bem. Dessa feita, a conduta delitiva se prolonga na
conduta seguinte, na qual possvel a participao,
53
que impede a prescrio e etc. Concordo com Struensee que essa defnio mais
49.. Nesse ponto, sigo o pensamento de: STRUENSEE, Eberhard. Los delitos de tenencia. Problemas capitales del Derecho penal moderno. Trad. Fernando Crdoba, Buenos Aires,
1998. p. 107-112 e nesta edio de Liberdades.
50.. Idem, ibidem.
51.. Idem.
52.. GRNWALD Apud Struensee. Op. et loc. cits.
53.. JAKOBS, Gunther. Apud Struensee. Op. et loc. cits.
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precisa. Isso porque, para que se admita que um delito permanente se baseie expressamente em uma conduta posterior, falta aclarar
que a conduta posterior deve realizar o mesmo tipo penal comissivo ou um delito omissivo imprprio correspondente.
54
Nos crimes de
posse, essa classifcao pressupe que, no ter, seja vista a conduta delitiva do autor.
Fiandaca e Musco expem que: Actualmente la doctrina dominante rechaza la denominada concepcin bifsica del delito
permanente, segn la cual la fase de la llamada instauracin se realiza con una accin y aquella del mantenimiento con una omisin.
En efecto, se reconoce que tambin la fase de la instauracin puede ser realizada con una omisin, mientras que se admite que el
estado antijurdico puede ser mantenido, con acciones positivas.
55
Em resumo, essa tcnica de tipifcao se afasta indiscutivelmente do Direito Penal do fato (ao ou omisso).
3. Tipos residuais e subsidirios
Mesmo sendo diferente em sua essncia dos crimes anteriormente analisados, a receptao forma uma espcie de pacote com a
posse de drogas e a posse e o porte de armas, encerrando um conjunto de regras prprias do Direito Penal material dos marginalizados.
O art. 277, inciso 1., c, do Cdigo Penal argentino dispe que ser punido com pena de priso de 6 meses a 3 anos aquele que,
depois da comisso do delito alheio em que no haja sua participao, (...) adquire, recebe ou oculta dinheiro, coisas ou resultados
prevenientes do crime.
Apesar de a lei conter uma multiplicidade de verbos tpicos
56
(adquirir, receber, ocultar), no plano emprico, a posse dos objetos
mencionados na denncia sufciente para a incriminao do possuidor.
Em contrapartida, na prtica, o favorecimento se apresenta como uma fgura residual. Um caso paradigmtico de consuno.
Constitui a realizao de um novo tipo penal cujo contedo o asseguramento ou a utilizao da coisa adquirida criminosamente
57

54.. STRUENSEE, Eberhard. Op. et loc. cits.
55.. FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Derecho Penal. Parte General. Trad. Luis Nio. Bogot: Temis, 2006. p. 206.
56.. Sobre os comportamentos tpicos, ver: CREUS, Carlos; BUOMPADRE, Jorge E. Op. cit., 2, 2251, p. 379; NUEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal. Crdoba: Lerner, 1992.
V, v. 2, p. 184; SOLER, Sebastin. Derecho Penal Argentino. 3. ed., 10. reimpr. Atualizador Manuel Bayala Basombro. Buenos Aires: Tea, 1992. V, p. 348.
57.. BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Bogot: Temis, 1998. p. 242.
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(exaurimento). As condutas criminosas relacionadas com o aproveitamento do resultado do crime alheio cedem espao para a aquisio,
como verdadeiro centro de gravidade da ofensa delitiva, desde que as primeiras no provoquem um dano totalmente novo vtima
ou no se dirijam contra um novo bem jurdico. Diante da falta de prova do crime principal, o de favorecimento serve para facilitar a
represso e, assim, eliminar eventual lacuna de punibilidade.
4. Criminalstica policialesca
A atividade investigativa nos crimes de posse tem como fonte um difuso olfato policial. Com o emprego dessa expresso, fao
referncia ao reconhecimento poltico, to efetivo, de certas intuies adquiridas mediante a experincia pelos integrantes das foras
policiais administrativas de cunho preventivo (por oposio polcia judicial que tem vis repressivo) que, supostamente, facilitariam
o esclarecimento de condutas de carter criminoso. Tal como ocorre com cachorros, os funcionrios se convertem em ces de caa
dotados de um especial dom de adivinhao. Normalmente, a matria indiciria, que precede o procedimento policial, encontra-se,
por exemplo, na cor de pele, na origem, na idade, no comprimento do cabelo, nas bijuterias (piercing, anis e etc.), nos acessrios e
tatuagens explcitos, nas vestimentas e nos lugares que frequenta e de onde provm o suposto sujeito ativo.
A atividade policial investigativa outorga a esses sujeitos um amplo campo de ingerncia no processo de criminalizao. Assim,
a partir dessa abertura, esses agentes passam a ser constitudos no papel de responsveis por determinar a futura e estvel clientela
do sistema penal.
5. Buscas ilegais
O olfato policial presume um mal penal. O passo seguinte a coero direta. O funcionrio inicia uma busca, motu proprio,
facilitada por normas que, em certas hipteses excepcionais, o autorizam ou, ento, solicita ao rgo judicial competente uma busca
pessoal ou uma busca e apreenso.
A busca pessoal
58
* uma medida de coero destinada a instruir a persecuo penal, geralmente subsidiria da ordem de
apresentao, que afeta a privacidade corporal da pessoa e determinada por um rgo judicial quando houver motivos sufcientes ou
58..* (N.T) No original, requisa.
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bastantes para presumir que o suspeito oculta, em seu corpo ou junto de si, coisas relacionadas com um delito (instrumenta sceleris
ou producta sceleris).
Por outro lado, a busca e apreenso
59
* um ato de coero, limitativo da privacidade domiciliar, que consiste no franqueamento,
determinado pela autoridade judiciria e cumprido por ela ou por seus delegados, da entrada em lugar de acesso privado. Esse ato deve
atender a formalidades essenciais e tem como pano de fundo a existncia de motivos sufcientes que respaldem a presuno de que por
meio dessa medida se possa encontrar o suspeito de haver cometido um crime ou coisas relacionadas ao ilcito penal.
Ambas as medidas de coero integram o que se entende idealmente por ncleo do Direito Processual Penal do Inimigo
60
ou
so como partes integrantes do que alguns autores vm chamando de uma concepo blica do processo penal.
61
Afrma Jakobs
62
que
essa coao no se dirige contra a pessoa reconhecida pelo Direito essa no ocultaria provas e nem fugiria , mas contra o indivduo
que, com seus instintos e medos, pe em perigo o caminhar do processo, ou seja, nesse tocante, conduzir-se-ia como inimigo. Nessa
viso, o sujeito no tratado como pessoa, que um termo convertido em um conceito normativo e prprio do mbito comunicativo,
mas como inimigo. A ideia de inimigo um paradigma referente ao cognitivo e pertencente ao mundo da natureza.
A Lei contra o afastamento do Direito Penal do cidado, que instrui essas medidas, exige fumus boni iuris e periculum in mora.
Em relao ao primeiro, requer-se um conjunto de elementos probatrios incriminadores que demonstrem a vinculao do sujeito
restringido em seus direitos individuais com a realizao do fato criminoso. J em relao ao periculum in mora, torna-se indispensvel
o iminente risco de desaparecimento de dados objetivos que possam servir para o esclarecimento do suposto fato criminoso ou, ento,
que haja a prtica, pelo suspeito, de atos com o propsito de se evadir ao da justia.
59..* (N.T) No original, allanamiento.
60.. Designao que obedece nomoflaquia promovida por: JAKOBS, Gnther. Kriminalisierung in Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung. In: Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtwissenschaft, n. 97, 1985, p. 751 e ss. Existe traduo para o castelhano feita por Enrique Pearanda Ramos na coletnea: JAKOBS, Gnther. Criminalizacin en el
estadio previo a la lesin de un bien jurdico. Fundamentos del Derecho Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1996. p. 179.
61.. CAFFERATA NORES, Jos I. et al. Op. cit., p. 347.
62.. JAKOBS, Gnther. Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo. Derecho penal del enemigo, Gnther Jakobs Manuel Cancio Meli, traduzido pelo ltimo.
Madrid: Thomson Civitas, 2003, p. 45. Ver tambm: JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad. Derecho penal
del enemigo, coletnea de Jakobs Polaino Navarrete Polaino Orts. Trad. Manuel Cancio Meli. Crdoba: Mediterrnea, 2007. p. 38.
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Ambos os conceitos so de origem latina, provm do Direito Processual Civil e esto ligados preexistente elaborao dogmtica
dos princpios gerais das medidas cautelares realizada nesse mbito processual. Assim, a partir dessa construo, pode-se afrmar que
el paso siguiente que efectu la doctrina fue adaptar los conceptos elaborados en la ciencia del proceso civil al mbito del proceso
penal.
63
6. Flagrncia e privao cautelar da liberdade
Os crimes de posse e tambm o de receptao , por sua particular estrutura, apresentam uma singular qualidade: a priso se
produz na mais estrita fagrncia, ou seja, no exato momento de seu cometimento, leia-se, no instante em que se est possuindo.
Resulta surpreendente que a fagrncia, que uma minscula suposio probatria da existncia de um fato criminoso, pretenda
se transformar em uma concepo exaustiva da ao tpica, antijurdica e responsvel social e individualmente. Nesses casos, o trmite
processual aniquila o esforo cientfco do sistema prprio da Teoria do Delito. O Direito Processual Penal tergiversa o Direito Penal
substantivo.
Em uma sociedade em que os avanos cientfcos e tecnolgicos nos tm deixado para trs, h de se preocupar com o fato de que
a fagrncia siga como a pedra de toque do nico segmento de efcincia do sistema de administrao de justia penal (Direito Penal dos
pobres) que realiza o credenciamento das condutas criminais.
Com isso, o crime tende sempre a denotar a prtica de um comportamento subsumvel na fgura tpica da posse ou da receptao.
A busca pessoal e a busca e apreenso se convertem no ncleo de obteno da prova incriminatria.
Alm do mais, por se tratarem de crimes de ao penal pblica sancionados com uma pena privativa de liberdade, esses delitos
trazem a reboque a privao cautelar de liberdade da pessoa objeto da persecuo criminal. A captura do suspeito se transforma em algo
rotineiro e, desse modo, essa concepo prisional tende a se intensifcar e a se espalhar para outras decises judiciais. Por exemplo, o sursis
negado com base nas penas fxadas em abstrato, alm dos antecedentes penais e da falta de residncia fxa que acabam agravando a situao
do ru. A falta de residncia fxada se transforma em um agravamento processual para aqueles sujeitos dotados de poucas posses.
63.. MARN GONZLEZ, Juan. Las medidas cautelares personales en el nuevo Cdigo Procesal Penal chileno. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ano IX, n. 15, Buenos
Aires: Ad-Hoc, 2003, p. 703.
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7. Aplicao de teorias de exceo s vedaes probatrias
Os direitos individuais reconhecidos no mbito constitucional so imprescritveis. Somente podem ser restringidos nos confns da
regulamentao pertinente, desde que no se viole seu esprito.
Normalmente, a regulamentao tende a limitar esses direitos individuais com o fm de garantir que o Estado, na busca de provas
incriminatrias, dentro de um processo penal, possa fazer uso da coero. Veja-se o exemplo do domiclio, que inviolvel, mas pode
ser acessado caso sejam obedecidas as formalidades previstas na Lei.
ilcita toda prova que se obtenha transgredindo os princpios constitucionais relativos aos direitos individuais e as leis que os
regulamentam.
Segundo a regra de excluso ou vedao, nenhum elemento, que se tenha obtido por meio de uma violao direta de regras
constitucionais e de procedimentos legais, pode ter efccia probatria dentro do processo penal.
64
Inicialmente, essa regra foi adotada
pela Suprema Corte dos Estados Unidos no precedente Weeks vs. Unites States.
65
Sua fnalidade puramente preventiva, j que pretende
dissuadir os rgos de persecuo penal a no incorrerem em futuras violaes de tais preceitos. Em realidade, seria uma contradio
fundamental pretender converter o Estado em benefcirio de um ilcito.
De acordo com a teoria dos frutos da rvore envenenada, para fns de prova, tampouco qualquer elemento probatrio que derive
de uma restrio ilegal de direitos individuais poder ter validade contra aquele que est sendo submetido a um processo penal .
66
No entanto, deve-se anotar a existncia de uma forte e persuasiva doutrina que, com base em distintos argumentos, vem
promovendo uma considervel campanha em favor da implantao de excees s mencionadas excluses probatrias. A fm de contornar
a reserva em tela, essa doutrina apresenta diferentes teses para excepcionar a regra de excluso ou vedao probatria, tais como:
64.. Nesse sentido, conferir: EDWARDS, Carlos E. La prueba ilegal en el proceso penal. Crdoba: Lerner, 2000. p. 45; Igualmente: JAUCHEN, Eduardo M.. Tratado de la prueba en
materia penal. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2002. p. 613-614.
65.. 232 U.S. 383 (1914). Conferir: GUARIGLIA, Fabricio. Concepto, fn y alcance de las prohibiciones de valoracin probatoria en el procedimiento penal, Ed. del Puerto, 2005, p.
13. HAIRABEDIN, Maximilian. Efcacia de la prueba ilcita y sus derivadas en el proceso penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2002, p. 38, que remonta a origem ao caso Boyd vs. U.S.
(116 U.S. 616 -1886-).
66.. De maneira similar: EDWARDS, Carlos E. Op. cit., p. 93; JAUCHEN, Eduardo M.. Op. cit., p. 628.
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(a) os elementos incriminatrios podem ser acessados por meios legais de prova que no tenham conexo com a violao constitucional
(fonte independente); (b) o elemento de prova seria inevitavelmente obtido no futuro (descobrimento inevitvel); (c) a prova (dado) fora
obtida sem inteno de infringir princpios constitucionais, seja por erro ou ignorncia (boa-f); (d) a propagao do vcio se encontra
atenuada pela falta de imediao entre o elemento de prova e a ilegalidade praticada (purgad taint); (e) a gravidade do ato ilegal
de menor envergadura do que as consequncias que eventual inefccia do elemento de prova trariam a reboque (proporcionalidade);
(f) a infrao regra (o grau e a conscincia da violao) inferior ao dano que a excluso da prova pode ocasionar (balancing test) etc.
67
Nesse sentido, tem-se que no processo penal tudo pode ser provado e por qualquer meio de prova: (i) princpio da liberdade
probatria , apesar de existirem fatos que no podem ser provados (proibio probatria absoluta) e haver determinados meios de
prova considerados inadmissveis (proibio probatria relativa) (ii) excluses probatrias. H certos argumentos, contudo, que
facilitam a legitimao do fato ou a introduo de elemento de prova prima facie ilcito, o que termina por recuperar a vigncia da regra
geral (iii) exceo s vedaes ou excluses probatrias.
Por essa razo, farei alguns apontamentos acerca de meu pensamento sobre esta temtica.
O processo penal Direito Constitucional regulamentado ou reformulado.
68
O Direito Penal (e particularmente, o Direito
Processual) o termmetro da liberdade poltica.
69
Os Cdigos Processuais Penais regulamentam os standards valorativos previstos
nas Cartas Magnas. Assim, com o propsito de facilitar a atividade do Estado na persecuo, investigao e condenao dos crimes
cometidos, o constituinte limitou os direitos individuais do cidado. Ou seja, a pessoa pode se ver privada de sua liberdade individual,
seja como liberdade de autodeterminao (pela citao), liberdade de movimento (pela apreenso ou captura) e liberdade ambulatorial
(pela priso preventiva), em virtude da restrio denominada em sentido de lato de arresto (Constituio Nacional argentina em seus
arts. 14 e 18). Paradoxalmente, trata-se de expresso que, no entender de nossa doutrina, no possui valor semntico em razo da
interpretao ultraextensiva dada a esse termo no art. 18 da Constituio, que, juridicamente, veculo de fundamentalizao de um
direito individual e no como a doutrina de um modo geral vem entendendo de reconhecimento de uma potestade repressiva do
67.. Minha concepo fundamenta-se na exposio de: HAIRABEDIN, Maximilian. Op. cit., p. 67 e ss.
68.. MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal, I, Fundamentos. Buenos Aires: Ed. del Puerto, 2002. 3, p. 163.
69.. VON LISZT, Franz. Tratado cit., II, p. 56. Com citao de Vincenzo Manzini.
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Estado. Os direitos fundamentais livre comunicao e privacidade nas trocas de correspondncia podem ser limitados mediante
interveno nas comunicaes e interceptao de correspondncias. O mesmo ocorre com a busca e apreenso domiciliar, a busca
pessoal e as medidas de sequestro e arresto patrimonial, que so instrumentos que, respectivamente, limitam a inviolabilidade do
domiclio, as intimidades fsica e psquica e o patrimnio, mas que so necessrios atuao estatal. Entretanto, essas limitaes so os
patamares mximos em que se pode exercer a violncia organizada do Estado.
Por serem excepcionais, o constituinte e o legislador infraconstitucional envolvem essas medidas com formalidades essenciais
que devem preced-las (motivos para presumir), constitu-las (autos fundamentados a cargo da autoridade competente) ou suced-las
(comunicao queles que vivem no local), a fm de evitar excessos pela polcia ou por parte das foras de segurana.
70
No se deve
esquecer que o: hecho de que el derecho procesal prescriba formas para el desenvolvimiento de la actividad de la administracin de
justicia y exija absoluta observancia de estas formas, encuentra su sentido profundo y su justifcacin en la experiencia de siglos acerca
del arbitrio de la autoridad y de los peligros de juzgamientos desprovistos de formalidades.
71
O dever ser de outrora se ope ao ser de hoje: Desde la presuncin de inocencia y el principio de culpabilidad, a las reglas del
debido proceso y la jurisdiccionalidad, pasando por la totalidad de los conceptos de la teora del delito, el conjunto de principios y
garantas del Derecho penal se contemplan como sutilezas que se oponen a una solucin real de los problemas.
72
Se o Estado distorce as formalidades exigidas para que se possa legitimamente restringir os direitos individuais ou, ento, se
infringe consideravelmente o que lhe permitido no ordenamento jurdico, por consequncia, deixa de existir o devido processo. Nesse
caso se rompe o contrato e, com isso, o Estado se transforma em uma mquina produtora de ilcito e passa a trazer srios riscos para
os direitos fundamentais. A defesa social, tal como afrmado por Carrara,
73
pode levar, em determinadas hipteses, caso se amplie o
perigoso princpio salus publica suprema lex est, a legitimar tambm a violao do direito individual. Contudo, isso no algo que
possa se passar no Direito Penal, eis que, ao se substituir o domnio da justia pelo da utilidade, as leis acabam na violncia.
70.. Conferir: AYN, Manuel N.. Recursos en materia penal. Principios generales, 2. ed. Atualizadores Gustavo A. Arocena Fabin I. Balcarce. Crdoba: Lerner, 2001. p. 123.
71.. SCHMIDT, Eberhard. Los fundamentos tericos y constitucionales del derecho procesal penal. Trad. Jos Manuel Nuez. Buenos Aires: Eba, 1957. p. 20-21. Original sem
destaques.
72.. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del Derecho penal cit, p. 55-56.
73.. CARRARA, Francesco. Programa del Curso de Derecho Criminal dictado en la Real Universidad de Pisa. Trad. Miguel Guerrero. Bogot: Temis, II, 815, p. 278.
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Em outros termos, o constituinte facilitou a atividade repressiva do Estado ao admitir como o ltimo modo de se obter dentro do
processo penal provas incriminadoras pelos rgos de persecuo restries excepcionais a direitos individuais fundamentais (liberdade
individual, integridade fsica, intimidade fsica e psquica e inviolabilidade domiciliar, de correspondncia, das comunicaes e do patrimnio).
Utilizar novamente o argumento da necessidade de garantir a atividade repressiva do Estado, facilitando a obteno de elementos
de prova para a acusao, por meio de limitaes a direitos individuais alm dos casos excepcionais previstos pelo legislador constituinte
(ou como os movimentos autoritrios atualmente pugnam: mediante excees s excluses probatrias), signifca ingressar em uma
falcia denominada crculo vicioso.
74
Se se pergunta a respeito da possibilidade de restringir os direitos individuais ultrapassando os
limites previstos na Constituio e na legislao ordinria, encontra-se como resposta que, alm das limitaes aos direitos individuais
excepcionalmente previstas pelo legislador, essas novas restries se encontram justifcadas pelo holocausto da funo repressiva do
Estado. Contudo, nessa aporia, no se adverte que o mesmo argumento empregado em prol dessa exceo j se encontra presente no
bojo das restries originalmente previstas na Lei.
Para ser mais explcito, reitere-se que os direitos individuais esto sendo restringidos em favor da funo repressiva do Estado.
Com isso, vem sendo respondido afrmativamente o questionamento acerca da possibilidade de os direitos individuais serem restringidos
alm do que est previsto na Lei como forma de asseguramento da funo repressiva do Estado.
75
Luigi Ferrajoli
76
expe que os princpios tico-polticos, como os de lgica, no admitem contradies, sob pena de serem
inconsistentes, isto , podem quebrar, mas no podem ser torcidos ao bel-prazer das convenincias momentneas.
No que diz respeito aos crimes de posse, o olfato policial determina a realizao de uma busca na pessoa do imputado ou em sua
residncia com o objetivo de obter elementos relacionados a determinadas hipteses delitivas. Normalmente, o que se encontra so
coisas relacionadas com outros crimes e diferentes daquilo que se investiga, por exemplo, rotineiro que se encontrem, nos casebres
de bairros pobres da Argentina ou nos barracos das favelas brasileiras, bens que direta ou indiretamente provenham de violaes
74.. Ver: TALE, Camilo. Sofsmas. Crdoba: El Copista, 1996, p. 43 e ss.
75.. De forma conclusiva, el fn justifca los medios: HASSEMER, Winfried. Rasgos y crisis del Derecho penal moderno. Anuario de Derecho y Ciencias Penales. Madrid: Ministerio
de Justicia, jan.-abr. 1992, t. XLV, fasc. I, p. 239.
76.. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Inmeros tradutores. Madrid: Trotta, 1997, p. 555.
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propriedade alheia, armas ou entorpecentes. Em grande medida, por causa da teoria da boa-f, que uma exceo s excluses
probatrias, legitima-se o elemento de prova incriminador obtido e, dessa forma, de modo tangencial, chega-se ao resultado que de
antemo j se presumia: o sujeito em questo , como era de se esperar, um delinquente, ainda que o fato cometido seja distinto ou se
subsuma em uma fgura tpica diversa. Por outro lado, nossa cultura de resultados termina por justifcar procedimentos que tenham
como consequncia resultados exitosos, vide a apreenso de grandes quantidades de cocana ou maconha, armamento ou de bens
roubados, ainda que se tenham omitidos os requisitos de fumus bonis iuris e periculum in mora (teoria da proporcionalidade).
Para se assegurar o fuxo normal de ingresso de causas criminais no sistema penal, faz-se necessrio obter algumas poucas ordens
de busca in situ em determinados mbitos espaciais do territrio argentino (zonas de risco).
8. Encurtamento do processo e julgamento
Os crimes de posse e o de receptao levam a uma persecuo penal originada a partir do olfato policial. A priso de quem
encontrado em situao de fagrncia e a manuteno dessa medida cautelar em virtude dos antecedentes penais do imputado somadas
ao elevado patamar da pena mnima abstratamente fxada ou ausncia de residncia fxa so resolvidas com uma inovadora construo
no Direito Processual Penal, que se destina a encurtar o processo e julgamento do acusado.
Essa soluo se trata de uma alternativa procedimental substitutiva do procedimento ordinrio e demanda a realizao de um
acordo entre o Ministrio Pblico e o imputado a ser homologado judicialmente. Contudo, esse acordo ocorre mediante prvia confsso,
circunstanciada e manifesta da culpabilidade do submetido ao processo penal. Com isso, prolata-se uma sentena condenatria fundada
em provas coligidas no curso da investigao penal, cuja pena no poder ser mais gravosa que a pedida pelo rgo de persecuo (ne
est iudex ultra petita partium).
77
Em razo do sistema federal de processo penal adotado (um digesto e uma estrutura de administrao de justia prpria para a
jurisdio federal e para cada jurisdio provincial) muitas Provncias argentinas acabaram acatando esse procedimento. H aquelas
que limitaram os crimes a serem submetidos a esse rito abreviado de processo e julgamento, enquanto h outras, como Crdoba, que
permitiram sua aplicao de modo indiscriminado.
77.. VLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. 2. ed. Atualizadores Manuel N. Ayn Jos I. Cafferata Nores. Crdoba: Lerner, 1986. II, p. 233.
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A implantao desse produto de efcincia trouxe vrias consequncias. Uma primeira seria o aumento das penas que se
impem na justia ordinria como uma forma de vingana pblica pelo fato de o indivduo no ter aceitado se submeter aos trmites
cleres e econmicos desse novo rito. Como uma segunda consequncia, tem-se a transformao da garantia do juzo prvio em uma
memria arqueolgica. Mais de 75% das causas penais se resolvem por essa via. Esse procedimento abreviado de processo e julgamento
terminou convertendo-se na regra, levando o rito comum a se tornar uma exceo e, o que pior, tende a acarretar o seu paulatino
desaparecimento na prtica judiciria. J a terceira consequncia trata da confsso, tal como no sistema inquisitivo, esse meio de prova
se converte na rainha das provas.
Pela modifcao do Direito Penal material, pe-se em segundo plano o Direito Processual Penal. Nesse sentido, verifque-se o
aumento das penas mnimas pelo legislador nacional com o fm de evitar a aplicao das normas processuais das provncias relativas
aos institutos de iseno de priso ou descarcerizadores. J por via dos acordos, em maior ou menor medida, maltrata-se o Direito Penal
material. As engrenagens no so postas em marcha
78
(falcia processualista). Assim, nasce um Direito Processual Penal simblico. O
juzo comum torna-se pura aparncia.
Los acuerdosse orientan, para todos los participantes, en primera medida por las consecuencias: si ya se alcanz un acuerdo
sobre ellas, ya podrn crearse y expresarse los presupuestos necesarios. Esa es la primera razn por la cual la dogmtica, en los
acuerdos, slo desempea un papel insignifcante. No se requiere de la funcionalidad de la dogmtica en el campo de los acuerdos,
sino que ella es justamente, contraproducente.
79
Por fm, para o imputado, uma maneira rpida de saber qual a moeda a ser paga ao Estado pelo delito cometido e por quanto
tempo ter que pagar. Os prazos so variveis. O rito abreviado ocorre em um lapso temporal relativamente curto.
80
O procedimento
78.. VOLK, Klaus. La dogmtica clsica de la Parte General Amenazada de extincin? cit., p. 163.
79.. Idem, ibidem.
80.. Por disposio legal (CPP de Crdoba, art. 34 bis), as Cmaras Criminais se dividem em trs Salas Unipessoais, que procedero de acordo com as normas do juzo comum,
assumindo a jurisdio, respectivamente, cada um dos vogais, para exercer as atribuies prprias do Presidente e do Tribunal respectivo. Na atualidade, o exerccio da
jurisdio em colegiado uma exceo (CPP de Crdoba, art. 34 ter).
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comum requer uma espera relativamente longa. Aqui, nem se fala da hiptese de o imputado optar pelo tribunal escabinado (integrao
do tribunal trs juzes tcnicos e dois juzes leigos para crimes com pena mxima superior a 15 anos de priso), cujos lapsos temporais
podem ser muito mais extensos.
Em sntese, o Estado, por meio do rito abreviado, renegociou duas obrigaes que tradicionalmente lhe incumbiam no Direito Penal
conhecido como liberal: a primeira, refere-se ao seu dever de dar ao imputado, em um tempo razovel,
81
uma resposta jurisdicional acerca
de sua responsabilidade pelo crime, enquanto que a segunda trata de s exigir rgo de persecuo e impor rgo jurisdicional
uma pena proporcional ao delito praticado (princpio da culpabilidade). Em contrapartida a essa risvel segurana, que seria de
cumprimento obrigatrio se estivssemos em um Estado de Direito pleno, solicita-se a confsso direta e clara do envolvido. Esse fator
somado relativizao que nosso tempo faz da presuno de inocncia, obrigando o cidado a permanecer atrs das grades enquanto
aguarda a resoluo do caso, leva-nos a concluir que a tortura, na contemporaneidade, tem o rosto sutil do rito processual abreviado.
H de se recordar que a: abolicin de la tortura no obedeci a que dej de creerse en el deber del sospechoso de decir la
verdad, sino parcialmente por razones humanitarias sumadas al predominio de un punto de vista pragmtico que consideraba escasa
su utilidad comparada con el fn pretendido.
82
9. Revitalizao do rito abreviado inicial
Mesmo que no se tenha utilizado na prtica judiciria, acolhe-se na legislao, por exemplo, no art. 356 do Cdigo de Processo
Penal de Crdoba, o rito abreviado inicial, que pode ser levado a efeito at o encerramento da investigao criminal preparatria, seja
pelo Ministrio Pblico ou pelo Tribunal, sempre que a pessoa submetida ao processo tenha confessado e sido presa em fagrante. Nessa
81.. Essa exigncia j se encontrava nas Siete Partidas. Precisamente, na Stima Partida, ttulo XXIX, Lei sete, afrmava-se em seu ltimo pargrafo: Otros mandamos, que
ningn pleyto criminal non puede durar ms de dos aos; e si en este medio non pudieren saber la verdad del acusado, tenemos por bien, que sea sacado de la crcel en que
est preso, e dado por quito; e den pena al acusador, ass como diximos en el ttulo de las acusaciones, en las leyes que fablan en esta razn [sic]: Las Siete Partidas del
Sabio Rey Alonso el IX, con las variantes de ms inters, y con la glosa del Lic. Gregorio Lpez, del Consejo Real de Indias de S.M., impressa por Antonio Bergnes, Barcelona,
1844, IV, p. 377 e 378; Conferir: BALCARCE, Fabin I. La duracin razonable del proceso. Cuadernos del Departamento del derecho procesal y prctica profesional, nueva serie,
n. 1, F.D.C.S., U.N.C., Advocatus, Crdoba, 1996. No mesmo sentido: PASTOR, Daniel. El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Konrad Adenauer Stiftung.
Buenos Aires: Ad-Hoc, 2002. p. 102, nota 13.
82.. VOLK, Klaus. Verdad y Derecho material en el proceso penal. La verdad sobre la verdad y otros estudios. Trad. Eugenio Sarrabayrouse. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2007. p. 69.
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hiptese, para ditar a sentena condenatria, competente o juiz da instruo. Ressalte-se, todavia, que esse juiz tem como misso
precpua uma atividade de controle, tanto que conhecido como juiz de garantias.
Na atualidade, com o fm de obter um maior quantitativo de resoluo de casos, h projetos para revitalizar e dar um novo impulso
a esse instituto. O argumento apresentado consiste em afrmar que, com a adoo desse novo modelo, a administrao da justia
seria descongestionada pela acelerao do julgamento das causas do ncleo do Direito Penal, e, assim, seria possvel envidar mais
recursos para a investigao das causas de cunho econmico-penal. Contudo, esse argumento difere consideravelmente da realidade.
No por esse motivo que esse gnero de crimes no investigado, mas pela ausncia de recursos materiais, humanos e tcnicos.
Essa espcie de argumento um expediente que serve para ocultar as verdadeiras causas da inquietao originada com a insero do
princpio inquisitivo na legalidade processual, que, segundo a doutrina dominante, encontra-se acolhido no art. 71 do Cdigo Penal
argentino.
83
* Na verdade, os crimes econmicos no so perseguidos por idiossincrasias e, tambm, por questes que envolvem as
estruturas dominantes. Culturalmente e isso ocorre em todos os estratos sociais , ningum se encontra predisposto a julgar um
par que compartilhe consigo uma homogeneidade cultural.
84
Imaginemos que os titulares da jurisdio sejam os habitantes das reas
miserveis. Seguramente, os delitos tradicionais teriam srias difculdades para serem esclarecidos, enquanto que os de carter
perifrico renderiam frutos, principalmente, na formulao de uma redao clara e sensvel apta a permitir a captura em fagrante do
imputado, com seu posterior submetimento ao rito abreviado.
Da mesma forma, evidente que o submetido a um processo penal nos casos de criminalidade econmica tende a ser uma
pessoa com um poder semelhante ou superior ao que o membro do Poder Judicirio exerce e, consequentemente, pode fazer com que
carreiras forenses de anos cambaleiem. A lei do mais forte tem um amplo espao residual nas relaes de poder. Se algum delinquente
econmico fcou preso nas redes do Direito Penal, esse fato deu-se porque esse indivduo se tornou um pria dentro do grupo de poder
a que pertence ou, ento, porque ele assumiu previamente um carter dbio em face do imprevisto da persecuo penal. Surpreende
a no compreenso de algo to evidente: na essncia da legislao penal se encontra o princpio segundo o qual sua efccia somente
83..* (N.T) art. 71 do Cdigo Penal argentino: Devero ser iniciadas de ofcio todas as aes penais, salvo as seguintes: 1.. As que dependerem de representao privada; 2..
As aes privadas.
84.. Isso no novo, veja-se: SUTHERLAND, Edwin. Es un delito el delito de cuello blanco?. El delito de cuello blanco. Trad. Rosa del Olmo, Universidad Central de Venezuela,
1969, p. 29-46.
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ganha forma nos setores carentes de poder. Se de outro modo fosse, as microrrevolues, que ocorrem constantemente, impediriam a
continuidade do Estado.
Resignao e pessimismo so sentimentos que despertam a possibilidade de persecuo e esclarecimento dos crimes cometidos
pelos poderosos. Sofsticados assessoramentos tcnicos so somente dados quelas pessoas de alto poder aquisitivo ou com forte
respaldo poltico. Esses indivduos exploram as garantias do Direito Penal material e processual at abusar de seus limites, a ponto de
elidir, em grande medida, tanto a persecuo, quanto a condenao e o cumprimento de pena.
85
Nem se fale do espectro da corrupo administrativa. O que se pode chamar de falcia da reacusao sua forma de representao
judicial. Nesse mbito, ningum pretende demonstrar sua inocncia material perante a acusao, mas sim que a estratgia consiste em
lanar uma nova acusao sobre aquele que acusou primeiro, multiplicando os pontos de confito at limites inimaginveis. O processo
penal se converte em um totum revolutum: em rio de guas revoltas, sobra ganncia de pescador.
86
*
Quem j exerceu a advocacia em algum pas latino-americano saber distinguir a clara diferena que existe entre um imputado
sem poder e um imputado com poder. A dialtica procedimental inquisitiva em relao ao primeiro se inicia com a seguinte tese: Voc
cometeu um fato criminoso! Por outro lado, em relao ao segundo, o discurso processual de garantia inicia-se com uma mera pergunta:
Voc cometeu um fato criminoso?
Em resumo, um homem submetido ao sistema de represso estatal um cidado sem poder, seja porque nunca o teve (marginalizado),
porque o tiraram (pria) ou porque voluntariamente abdicou dele (espantalho). Em relao a quem se presume ter poder, o sistema penal
no enfrenta cara a cara. O mtodo, nesse caso, se reduz a uma simples emboscada.
Por outro lado e isso me parece ser de maior gravidade , o argumento mrbido. Peca de um utilitarismo bruto alijado de
toda axiologia constitucional, inclusive em seu mximo grau de fexibilizao, pretender garantir maior efccia na persecuo dos
crimes do Direito Penal perifrico, mais precisamente, do compndio dos delitos de carter econmico, por meio de uma restrio dos
direitos individuais da clientela penal vinculada ao Direito Penal nuclear. Os mdicos no matam os pacientes que tenham determinada
85.. Conferir: DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La poltica criminal en la encrucijada. Montevideo Buenos Aires: B de f, 2007. p. 71.
86..* (N.T.) No original, a ro revuelto ganancia de pescador. um dito popular que denota crtica queles que se aproveitam ou esperam a ocorrncia de situaes de difculdade
para obter vantagens.
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patologia para atender outros acometidos por enfermidade diversa.
Por ltimo, pretender solapar as defcincias na aplicao da legislao penal nuclear pela via da aplicao de mais e diferente
legislao penal econmica soa duplamente irracional.
Minha viso no marxista. A experincia demonstra que a presso exercida pelos grupos emergentes (feministas, trabalhadores,
aposentados etc.), longe de produzir uma reduo do conjunto normativo penal, tem servido como estmulo e potencializado seu
recrudescimento. Cada grupo que adquire poder pretende ser artfce de uma nova legislao penal, de modo que os preceitos criminais
tm se multiplicado de forma exponencial.
No necessrio fazer muito esforo para comprovar o acerto de tal assertiva. Na Argentina, a direita do partido justicialista
introduziu um novo agravamento no crime de homicdio, com o objetivo de reprovar mais gravemente a morte de membros das foras
de segurana pblica, policiais ou penitencirias, em razo de sua funo, cargo ou condio (Cdigo Penal argentino, art. 80, inc. 8.
87
).
Por outro lado, a esquerda justicialista dobrou a aposta e obteve o agravamento das penas do crime de homicdio no caso do autor, como
membro das foras de segurana, policiais ou penitencirias, pratic-lo abusando de sua funo (Cdigo Penal argentino, art. 80, inc. 9.
88
).
Em um piscar de olhos, passa-se de vtima a vitimizador!
No Direito comparado, o negacionismo aparece como novo foco de criminalizao legislativa. Na Alemanha, sujeita-se a ser
ru em uma ao penal aquele que negar a ocorrncia do holocausto judeu durante a Segunda Guerra Mundial. um aspecto concreto
dentro de um conjunto de medidas para condenar a incitao ao dio racial e a xenofobia. O negacionismo (chamado de revisionismo
do holocauto por seus partidrios) uma corrente pseudocientfca que nega ou minimiza os massacres e persecues que, no perodo
do Terceiro Reich, subjugaram o povo judeu e os pases ocupados entre os anos de 1933 e 1945. Seus partidrios preferem identifcar-se
com o termo revisionismo histrico, que um conceito extrado da cincia histrica. Os negacionistas consideram holocausto um
termo dotado de contedo depreciativo. O negacionismo se evidenciou em uma srie de fatos histricos recentes, tal como ocorreu
durante a guerra japonesa, quando os japoneses, no ano de 1937, invadiram a cidade chinesa de Nanquim e cometeram barbaridades,
atrocidades e horrveis massacres, que resultaram em pelo menos 260.000 pessoas assassinadas e 20.000 mulheres estupradas. Esses
87.. Lei Nacional argentina 25.601 (B.O.N., 11/06/02).
88.. Lei Nacional argentina 25.816 (B.O.N., 09/12/03).
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fatos foram ocultados e negados por mais de 60 anos e no fazem parte da histria ofcial japonesa. Da mesma forma e somente para
citar outro exemplo dos muitos que vm sendo objeto de negacionismo e ocultamento tem-se o genocdio cometido pelos turcos
contra os armnios, em 1915, quando se materializava a implacvel tentativa de eliminao total da populao armnia residente nos
territrios integrantes da atual Turquia. Em fevereiro desse ano, aproximadamente 60.000 recrutas armnios do exrcito turco foram
fuzilados. Em sequncia, todos os homens com idade compreendida entre 15 e 45 anos foram submetidos aos exrcitos e explorados
at a morte. Em 24 de abril, 600 lderes da comunidade armnia foram detidos em Estambul e executados. Desde ento, essa data marca
o calendrio da dispora armnia, indelevelmente, em um exerccio de memria histrica e reconhecimento do sofrimento de seus
antepassados. No entanto, na histria ofcial da Turquia, esse fato no mencionado.
O negacionismo conta com promotores da negao: Paul Rassinier, que publicou em 1964 a obra The Drama of the European
Jews, pioneiro dessa corrente negacionista em relao ao Holocausto. Depois dele, vm, em 1988, o norte-americano Frederick A.
(Fred) Leuchter Jr. e, atualmente, o ltimo presidente do Ir Mahmoud Ahmadinejad, seu primeiro ministro e o ministro das relaes
exteriores Manouchehr Mottaki. No caso chileno, esto Pablo Rodrguez e outros notveis militares e civis do regime cvico militar.
Em reforo a esses promotores, somam-se adeptos capazes de refutar as contundentes provas, com argumentos muito falaciosos. Na
Argentina, h setores militares que continuam sustentando que no pas houve uma guerra durante o denominando Processo de
reorganizao nacional (1976-1983). A assertiva no s desconhece os trinta mil desaparecidos, mas tambm transforma as foras
armadas em um exrcito de bananas apto somente a aniquilar grupos isolados e desorganizados, prprios das guerrilhas urbanas.
Sem dvidas, o pensamento pode ser amaldioado e duramente criticado, contudo, resulta incompreensvel ter de chegar ao extremo
de uma punio penal para restringi-lo. Nesse sentido, tem-se dito: Pero si de lo que se trata con esta defensa de la penalizacin del
negacionismo es de lo que, sin temor a ser retorcidos, podemos llamar la juridifcacin de la verdad, esto es, parapetar la verdad
detrs de la fuerza coactiva del Derecho, es obvio que la pregunta que antes habra que responder es si alguna vez los historiadores
necesitaron una Ley Gassot para abordar sus investigaciones, si alguna vez el pblico necesit la proteccin de las autoridades para
impedir la difusin de la mentira. Los que, con esta juridifcacin de la verdad aspiran a que la verdad no salga malparada, saben
muy bien que una verdad defendida por el Derecho deja de ser verdad y se convierte en acatamiento.
89
89.. SNCHEZ TORRN, Juan. Disponvel em: <http://www.elpais.com.es>. Acesso em: 30 jan. 2007. Desejo agradecer a Fernando Crdoba, Prof. Adjunto da U.B.A. (Argentina), por
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O fenmeno da pandemia penal adquire contornos inusitados. Deparamo-nos, em alguns casos, com o que se poderia chamar
de paradoxo da inverso. Os grupos que tradicionalmente brigaram por maior efcincia na represso propem a implementao
de uma justia baseada no Jri anglo-saxo proposta essa acolhida na Provncia de Crdoba. O Jri uma instituio que, com a
participao do cidado, pretende limitar o poder governamental desmedido e as presses que recaem nos rgos jurisdicionais de
carter permanente e que normalmente provm de grupos sociais dominantes. Em contrapartida, as organizaes no governamentais
outrora comprometidas com o respeito irrestrito dos direitos individuais, hoje so defensoras incondicionais do que se pode chamar de
Promotorias de fagrante, cuja legenda, que deveria reconhecer suas origens, seria Benvindos Santa Inquisio in memoriam!
No novo contexto, essas promotorias fcaro encarregadas de promover a ao penal nos processos de rito abreviado.
Vivemos em uma sociedade ultracriminalizada. O jogo de poder transita buscando aqueles que, na conjuntura de sua atuao,
tenham maior capacidade de presso para encarcerar o prximo ou, pelo menos, para submeter o prximo ao sistema processual penal.
Essa preocupante situao deveria chamar a todos a uma refexo global.
Por outro lado, estimo que exista um excesso de Direito Penal para pobres. Concordo com as ponderaes de Lderssen:
90
Ciertamente,
comparto la preocupacin que manifesta Schnemann
91
en relacin con la aparicin de un Derecho penal de clase (mantenimiento
de la persecucin de la criminalidad de la pobreza y la miseria, mientras se renuncia a la persecucin de la criminalidad, por as
decirlo, de nivel superior). Tan slo extraigo la conclusin opuesta de esta constatacin: tambin queda reducida la legitimacin del
Derecho penal restrictivo. En todo caso, lo que no se puede hacer es huir hacia delante.
Hoje a doutrina concorda que uma utopia empiricamente inalcanvel o postulado do princpio inquisitivo da legalidade
processual, cujas origens remontam s teorias retributivas da pena (quod delicta, tot poena).
92
No se conhecem todos os crimes, no
ter-me ajudado nesta temtica.
90.. LDERSSEN, Klaus. El Derecho penal entre el funcionalismo y el pensamiento vinculado a los principios europeos tradicionales. O: Adis al Derecho penal europeo
tradicional?. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Trad. Manuel Cancio Meli, ano V, n. 9, Buenos Aires: Ad-Hoc, 1999, p. 89. Original sem destaques.
91.. Para Espanha: GRACIA MARTN, Luis. Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2003.
92.. BALCARCE, Fabin I. El mal llamado principio de oportunidad. Relaciones potestativas entre Nacin y provincias, interpretacin del art. 71 CP, las nuevas propuestas respecto
a la disponibilidad de la accin penal pblica y el cuento de la buena pipa. In: Anlisis penal procesal, Arocena Balcarce, EJC, Mendoza, 2004, p. 246 e ss..
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se esclarecem todos os crimes conhecidos, nem todo delito esclarecido leva a uma condenao e nem toda condenao cumprida.
Alm do mais, costuma-se advertir que a denominada cifra negra um veculo vlido de estabilizao das expectativas sociais acerca
da vigncia da norma. Hassemer e Muoz Conde
93
aclaram essa perspectiva: Por supuesto que ninguna sociedad puede (o quiere)
alcanzar una transparencia total del comportamiento; ningn sistema normativo aspira a descubrir todas las infracciones, ni ningn
sistema sancionatorio garantiza su funcin protectora a base de eliminar todas las infracciones normativas. La ignorancia de la
criminalidad real desempea sin embargo, la funcin (positiva y estabilizadora) de regular el sistema de control social y dentro del
mismo el control jurdicopenal; de dar la impresin de respeto y mostrar su capacidad de elaboracin del conficto.
Como bem explica Freund, injuriando o empiricamente indefensvel princpio da legalidade processual: () interpretando que
el Derecho obliga a perseguir incondicionalmente todos los delitos (presuntamente cometidos), se proyecta sobre la praxis cotidiana
la negra sombra de la prevaricacin.
94
O jurista alemo conclui: () semejante deber incondicionado de perseguir delitos resulta
ajeno a una correcta concepcin del Derecho sustantivo.
95
Vale frisar: Como mero principio, el de legalidad es excesivamente dbil
como para implantarse realmente en la prctica de la persecucin.
96
Problema at agora no resolvido. Do ponto de vista emprico, a legalidade processual apenas uma iluso. No entanto, a
oportunidade consuetudinariamente estipulada tem por resultado uma enorme ginstica penal, mas somente custa dos marginalizados.
Enfm, no se pode pretender assegurar a persecuo de outros setores sociais, violando todas as garantias dos marginalizados.
No se exige muito, mas, simplesmente, que se respeitem os limites dentro do qual o Estado pode ativar a violncia organizada, sem
que se recorra a uma srie de falcias destinadas a justifcar a economia de meios na persecuo de outras espcies de crimes. O Direito
Penal se aplica respeitando, ainda que minimamente, os valores constitucionais individuais ou, ento, no se aplica: tertium non datur.
93.. HASSEMER, Winfried; MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989, p. 48. No original, com aspas.
94.. FREUND, Georg. Sobre la funcin legitimadora de la idea de fn en el sistema integral del Derecho penal. El sistema integral del Derecho penal. J. Wolter Freund, G. (Org.).
Madrid: Marcial Pons, 2004.
95.. Idem, p. 94.
96.. HASSEMER, Winfried. La persecucin penal: legalidad y oportunidad. Revista de Derecho Penal, 2001-2 (Garantas constitucionales y nulidades procesales II). Santa Fe:
Rubinzal Culzoni, 2002. p. 73.
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hora de comear a compreender a massiva cifra negra como um conjunto de fatos subsumveis a determinadas fguras penalmente
tpicas que manifestam claramente a incidncia da legislao penal simblica. Baratta afrma: () en la poltica como espectculo
las decisiones y los programas de decisin se orientan no tanto a modifcar la realidad, cuanto a modifcar la imagen de la realidad
en los espectadores: no tanto a satisfacer las necesidades reales y la voluntad poltica de los ciudadanos como ms bien, a seguir la
corriente de la llamada opinin pblica.
97
O objetivo no evitar condutas socialmente danosas, mas apaziguar a opinio pblica
em determinado momento, dando aparncia de efcincia na luta contra o crime.
98
O discurso supera a ao e o seu salvo-conduto se
d pelos meios de comunio.
tempo de aprender que o Direito Processual Penal tem contornos empricos para a investigao de fatos penais concretos e,
portanto, no pode ser manipulado por uma legislao penal substantiva que pretenda obter milagres processuais.
10. Reconstruo: Estado de Direito e ecincia judicial
Na Argentina, em detrimento das garantias constitucionais dos menos favorecidos, h um movimento poltico-criminal de
promoo, sem qualquer constrangimento, da priorizao do efcientismo penal.
A partir da organizao e sistemtica defesa dessa pauta, obteve-se uma forte infuncia na formao da poltica criminal do
Estado, principalmente, porque esse movimento no encontra uma sria oposio, como grupo de presso, dos prprios integrantes
dessa parcela da sociedade. De fato, no contrato social celebrado entre burgueses e Estado, que deu origem ao nascimento flosfco do
Direito Penal Liberal, esse grupo no estava representado. Nesse ato de fundao, nasceu tambm o carter de bode expiatrio implcito
dos grupos marginalizados, que algo derivado da necessidade funcional da delinquncia. Antes mesmo de serem privados da liberdade
pela condenao criminal, os direitos dos marginalizados j se encontram desvalorizados.
99
Assim, quando esses indivduos so presos
e privados de sua liberdade, apenas se tem a continuidade dessas originrias restries.
97.. BARATTA, Alessandro. Funciones instrumentales y simblicas del Derecho penal: una discusin en la perspectiva de la Criminologa crtica. Criminologa y Sistema Penal. Trad.
Mauricio Martnez Snchez. Buenos Aires Montevideo: B de F, 2004. p. 85.
98.. RAGUS I VALLS, Ramn. Op. cit., p. 5.
99.. Nesse sentido, h as investigaes realizadas em: RIVERA BEIRAS, Iaki. La devaluacin de los Derechos fundamentales de los reclusos. Barcelona: Bosch, 1997. p. 374 e ss.
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Com a diagramao das fguras delitivas dentro do espectro dos crimes de perigo abstrato, de posse e permanentes, bem como
tambm dos crimes residuais, a legislao se afasta claramente do ideal proclamado pelo princpio da lesividade e pelo Direito Penal
do ato (ao ou omisso).
Outorga-se polcia administrativa potestades discricionrias nas atividades de inteligncia criminal e se promove a deformao
e a pauperizao dos mtodos cientfcos de investigao, fraudando-se, desse modo, a Criminalstica. Uma vulgar Criminologia
etiolgica
100
surge ex ante nos preconceitos policialescos voltados queles que, na qualidade de potenciais delinquentes, possuem
determinada imagem de degradao diante dos parmetros sociais usuais.
Um breve resumo de sua fsionomia: El delincuente era el otro, una persona distinta de las dems, en trminos cuantitativos,
un producto ajeno a la propia sociedad y externo a la misma; procedente, desde luego, de las clases de ms baja extraccin social. Las
causas de comportamiento criminal se buscaron siempre en determinados factores individuales biofsicos y biopsquicos, sin que sea
necesario recordar ahora el conocido estereotipo lombrosiano de delincuente. El crimen apareca, naturalmente, como comportamiento
disfuncional, nocivo, patolgico fruto, incluso, de la propia patologa social que la sociedad tena que extirpar como cuestin de
supervivencia.
101
No obra da imaginao afrmar que o positivismo criminolgico mais duro o biolgico, o do criminoso atvico
102
est
imbricado na construo dessas leis. Nesse sentido, manifestou-se o Senador Menem sobre a modifcao do art. 189bis do Cdigo
Penal argentino: Quiero hacer una ltima refexin sobre el tema de la pena ms dura o ms blanda. Posiblemente las penas son un
poco elevadas. Escuch decir que el que va a cometer un delito no se est fjando en la pena. Hay quienes se preguntan: Acaso ustedes
han visto algn delincuente que diga: vamos a ir a robar A ver qu dice el Cdigo Penal? No es cierto; nadie se fja en eso. Eso en
cuanto al sentido disuasorio que puede tener la pena. Pero la pena tiene tambin un sentido retributivo de castigo. En consecuencia, si
bien el que comete ciertos tipos de delito, como los que estn hoy en boga, no lo vamos a disuadir de que no los cometer si ya tiene
en sus genes el hecho de ser delincuente, como deca Lombroso , se aplicara aqu el sentido retributivo, ya que lo vamos a sacar de
100 Teorias da criminalidade em oposio s da criminalizao (interacionistas e defnitoriais). GARCA-PABLOS, Antonio. Hacia una revisin de los postulados de la Criminologa
tradicional. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Ministerio de Justicia, Madrid, maio-ago. 1983, t. XXXVI, fasc. II, p. 261.
101 GARCA-PABLOS, Antonio. Op. cit., p. 341.
102 Conferir: TAYLOR, Ian; WALTON, Paul; YOUNG, Jock. La nueva criminologa. Trad. Adolfo Crosa. Buenos Aires: Amorrortu, 1997. p. 58.
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circulacin para que no siga cometiendo delitos.
103
A presuno de inocncia, em seu corolrio in dubio pro reo, afetada quando, sem o indispensvel suporte probatrio, medidas
cautelares coercitivas so postas em prtica.
As teorias das excees s excluses probatrias logicamente violentam os direitos individuais relativos privacidade domiciliar
e intimidade corporal.
O rito processual abreviado fundado no estado de fagrncia afeta os postulados da garantia do juzo prvio. Ao mesmo tempo,
debilita a funo da dogmtica, que prpria da teoria do delito. Hassemer afrma:
104
() en mi opinin no son una opcin en sentido
verdadero, sino ms bien una resignacin impuesta por las necesidades del Derecho penal moderno.
A disjuntiva posta por esse pensamento clara: com tantas garantias no se pode lograr efcincia na investigao, no esclarecimento
e na punio dos crimes cometidos.
De um modo geral, afrma-se
105
que, tal como a justia que se encontra em uma situao de contraposio principiolgica perante
a segurana jurdica, o mesmo ocorre com a formalidade da justia e a efcincia do Direito Penal e do Direito Processual Penal. Um
instrumental enrgico uma tpica ameaa, no processo penal, aos direitos do imputado. Se em uma s ideia se renem a conformidade
ao Estado de Direito e a energia, ento, vota-se a favor da efcincia, ainda que de modo inconsciente. O Estado de Direito vive da
contraposio entre formalidade da justia e efcincia. Para que se consiga manter a conformidade ao Estado de Direito, torna-se
necessrio que se controle e freie o Estado forte e, idealmente, que se seja capaz de quebr-lo em caso de confito.
Em minha viso, o binmio Estado de Direito versus efcincia judicial um falso dilema. No pode existir efcincia judicial
se no houver respeito a todas as garantias que compreendem o Estado de Direito. O garantismo, hoje transformado em discurso de
resistncia,
106
no elabora programas poltico-criminais, mas se constitui no baluarte em face de possveis abusos praticados pelo Poder
103 Encontra amparo em: Antecedentes Parlamentarios. La Ley, Buenos Aires, maio, 2004, p. 982. BALCARCE, Fabin. Armas, municiones y materiales peligrosos cit., p. 43-44.
104 HASSEMER, Winfried. Rasgos y crisis del Derecho penal moderno cit., p. 247.
105 HASSEMER, Winfried. Lineamientos de un proceso penal en el Estado de Derecho. Crticas al Derecho penal de hoy. Trad. Patricia Ziffer. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1995. p. 80.
106 Essa argumentao encontra simpatia em: PAREDES CASTAN, Jos Manuel. Al otro lado del discurso jurdico penal? Sobre las bases poltico-criminales de la modernizacin
del Derecho penal. In: Poltica criminal, n. 2, r. 7, p. 19.
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Pblico ao desenvolver tais programas.
107
No garantismo, os princpios limitadores da potestade punitiva do Estado esto na frente dos
objetivos poltico-criminais.
108
A violncia estatal organizada, que ultrapassa os limites constitucionais, to ilcita quanto a violncia
delitiva que se proclama reprimir. Nesse caso, prefervel viver rfo de organizao a legitimar um Estado delinquente.
11. Concluso
No sculo XIX, Francesco Carrara escreveu que: La loca idea de que la medicina debe extirpar todos los morbos conducira
a la ciencia salutfera al empirismo, as conduce al pueblo a tener fe en los curanderos. La loca idea de que el derecho punitivo
deba extirpar los delitos de la tierra, conduce en la Ciencia penal a la idolatra del terror y al pueblo, a la fe en el verdugo, que es el
verdadero curandero del Derecho penal.
109
Assim como o Direito Penal a ultima ratio no ordenamento jurdico, a Poltica Criminal deveria ser o ltimo mbito poltico de
discusso e somente digno de abertura ante a inevitvel necessidade do uso da represso como meio de contornar o fracasso de outras
polticas pblicas estatais, por exemplo: as preventivas, educacionais, sociais etc. Importa rechaar a (...) elevacin acrtica de la idea
de seguridad a principio rector de la Poltica criminal y de la dogmtica.
110
O garantismo se transformou em discurso de resistncia.
De modo algum, deve ceder frente ao atual Direito Penal de segurana cidad, cujo nascimento se deu sombra da sociedade de risco.
Em suma, no certo, como se proclama, que na Argentina faltem diagramas planifcados para a poltica criminal. Em relao
classe social excluda do contrato de fundao do chamado Estado liberal, entendo haver demonstrado que existe uma induvidosa
planifcao governamental ofensiva aos princpios bsicos que regem a dogmtica de qualquer Carta Magna vigente no mundo.
A face positiva de promoo dos cidados nos sistemas sociais acaba no ganhando forma nesse Estado social ausente, com
107 DEZ RIPOLLS, Jos Luis. Op. cit., p. 123.
108 PAREDES CASTAN, Jos Manuel. Op. cit., p. 25.
109 CARRARA, Francesco. Programa del curso de Derecho criminal dictado en la Real Universidad de Pisa. Trad. Sebastin Soler Ernesto Gavier Ricardo Nuez. Buenos Aires:
Depalma, 1945, III, p. 14.
110 Conferir: NAVARRO CARDOSO, Fernando. El Derecho penal del riesgo y la idea de seguridad. Una quiebra del sistema sancionador. Pensamiento penal y criminolgico, ano VI,
n. 10, 2005, Crdoba: Mediterrnea, p. 189.
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isso, termina substituda por uma Criminologia etiolgica que se molda em uma Poltica Criminal instituda a partir da face negativa
repressiva e intervencionista desse mesmo Estado social: Direito Penal de autor, olfato policial, presuno de culpabilidade, in dubio
pro Estado e processos alheios garantia do julgamento prvio condenao. A pena converte-se no substituto dos meios que o
Estado deveria ter provido ao cidado como forma de possibilitar sua participao no sistema social. A suplantao dos meios polticos
por meios repressivos da legislao penal tem uma justifcativa bastante sutil: () la conviccin de que la criminalidad tiene su
explicacin en la libre voluntad del delincuente, y no en carencias sociales que pueden condicionar su comportamiento.
111
Assim,
mascara-se o necessrio enfoque estrutural que est por trs de uma perspectiva volitiva.
Nem se fale na reintroduo desses programas como Poltica Criminal intrassistemtica. O monstro se retroalimenta at se
converter em um gluto autoritrio. Essa poltica vem escapando ao controle do discurso jurdico penal e, por consequncia, tem posto
em srio perigo
112
o tradicional trabalho dogmtico.
113
No de tom liberal reduzir garantias em um setor do Direito Penal para lograr efcincia na persecuo de outros setores. De
toda forma, quem preza pelo Direito deve afrmar a existncia de prerrogativas individuais e de garantias em qualquer lugar onde haja
a violncia organizada do Estado.
Em resumo, h uma legislao penal de emergncia, uma concepo blica do Direito Processual e um Direito Penal do inimigo.
Em contraposio a esse quadro, nasce o discurso de resistncia. A populao atacada, como de costume, a dos que menos tm. A
guerra comeou, ou melhor, continua, mas em um novo cenrio.
O estado espiritual do Direito Penal argentino, na teoria e na prtica, muito cruel para os maginalizados.
114
To cruel, pretendia
111 DEZ RIPOLLS, Jos Luis. Op. cit., p. 166.
112 ZAFFARONI, Eugenio R.. Poltica y dogmtica jurdico-penal. Crisis y legitimacin de la Poltica Criminal, del Derecho penal y Procesal penal. Crdoba: Advocatus, 2002. p. 52.
113 Sobre o valor da dogmtica: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene un futuro la dogmtica jurdicopenal. Estudios de Derecho Penal. Madrid: Tecnos, 1990, p. 140 e ss.; WELZEL,
Hans. La dogmtica en el Derecho penal. Cuadernos de los institutos, n. 116, F.D.C.S., U.N.C., 1972, p. 29 e ss.; FRISCH, Wolfgang. Comportamiento tpico e imputacin del
resultado. Trad. Joaqun Cuello Contreras Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2004. p. 20.
114 De forma semelhante: DEZ RIPOLLS, Jos Luis. Op. cit., p. 148 e 153.
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Panorama dos crimes de posse
1
Jos Danilo Tavares Lobato
Ps-Doutor em Direito pela Ludwig Maximilians Universitt Alemanha.
Professor adjunto de Direito Penal e Direito Pblico da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro UFRRJ.
Defensor Pblico do Estado do Rio de Janeiro.
Resumo: Este estudo traz para o debate dogmtico-penal brasileiro a problematizao da posse como fato tpico penal e apresenta ao pblico
nacional algumas das principais objees, inclusive de ordem constitucional, aos crimes de posse.
Palavras-chave: Direito Penal Crimes de Posse Crimes de Status Ao Humana Direito Penal do fato
Abstract: This paper addresses some issues related to the Brazilian Criminal Law debate and also crimes of possession and presents some of
the most important objections to this type of criminalization.
Key words: Criminal Law Crimes of Possession Crimes of Status - Human Action Liberal Criminal Law
Sumrio: 1. Introduo; 2. Crimes de perigo abstrato versus crimes de posse; 3. Modalidades de crimes de posse; 4. Objees aos crimes de
posse: 4.1 Violao da proibio do excesso; 4.2 Falta de conexo do crime de mera posse com um comportamento humano; 4.3 Mera posse
como no ao comissiva; 5. Crime de posse como omisso prpria; 6. Posse como uma situao ou estado; 7. Inconstitucionalidade dos
crimes de posse; 8. Consideraes fnais.
1.... Agradeo ao Prof. Dr. Bernd Schnemann, pela oportunidade de realizar minhas pesquisas ps-doutorais na Ludwig Maximilians Universitt junto sua Ctedra, ao Dr. Luis
Greco, pelos debates e pela ajuda na coleta bibliogrfca, s agncias de fomento CAPES/DAAD, pela concesso da bolsa Intercmbio Cientfco Brasil Alemanha, e
Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro UFRRJ e Defensoria Pblica/RJ, pelo afastamento concedido, sem o que o presente estudo no teria sido levado a efeito.
Este trabalho integra as atividades da Linha de Pesquisa Ao Penal e Metodologia do Sistema Jurdico-Penal do Grupo de Pesquisas Cincias Criminais da Universidade
Federal Rural do Rio de Janeiro UFRRJ, que , por mim, liderado.
artigo4
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1. Introduo
A legislao penal concede cada vez mais importncia modalidade tpica dos crimes de posse. Para tanto, basta voltar
os olhos proliferao de leis penais extravagantes. Inexiste novidade na criminalizao da posse, eis que o prprio Cdigo Penal
2

contm tipos de posse. Mommsen recorda que, no Direito Romano, havia a punio desta modalidade tpica. Assim, traz como
exemplo a guarda de veneno para fns de venda, que era um crime punido com pena de morte, na Roma antiga, poca da vigncia da
Lex Cornelia de sicariis et venefcis, promulgada em 81 a.C.
3
A novidade, que se busca apontar nesse estudo, est na primazia que o legislador
ps-moderno concede a essa modalidade de tipifcao,
4
j que, com isso, potencializam-se problemas outrora dotados de menos relevo
na prtica judiciria e na Cincia Penal.
5
Ressalte-se que esse fenmeno no apenas nacional.
6
A peculiaridade nacional est no no
aprofundamento da questo, ou seja, no tangenciamento do debate dos crimes de posse, cujo cerne reside na proibio legal de que
algum disponha de algo em sua esfera de dominabilidade.
7
A doutrina nacional tem se voltado to somente para anlises focadas nas
2.... Exemplos do Cdigo Penal brasileiro de tipos penais formados por alguma modalidade de crimes de posse: Arts. 180, 1.; 184, 2.; 234; 253; 270, 1.; 272, 1.-A; 273;
276; 277; 278; 289, 291; 293, 1.; 294 e 334, 1., c.
3.... MOMMSEN, Theodor. Rmisches Strafrecht. Leipzig: Verlag von Duncker & Humblot, 1899. p. 636.
4.... Exemplos da legislao extravagante de tipos penais formados por alguma modalidade de crimes de posse: Arts. 241-B e 241-C, pargrafo nico, do ECA; arts. 28, 33 e 34
da Lei 11.343/2006; arts. 29, 1, III, 46, pargrafo nico, e 56 da Lei 9.605/1998; art. 22 da Lei 6.453/1977; art. 1, 1, II, da Lei 9.613/1998; art. 7, IX, da Lei 8.137/1990;
arts. 12, 14, 16 e 17 do Estatuto do Desarmamento; art. 41-B, 1, II, do Estatuto do Torcedor.
5.... Nestler recorda que a crtica de legitimidade do Direito Penal moderno oriundo da dcada de 1980 infama-se com os bens jurdicos universais e com os crimes de perigo
abstrato, principalmente, quando essas duas categorias encontram-se fundidas. NESTLER, Cornelius. Rechtsgterschutz und Strafbarkeit des Besitzes von Schuwaffen und
Betubungsmitteln. Vom unmglichen Zustand des Strafrechts, Frankfurt a.M., v. 50, 1995, p. 65.
6.... Schroeder afrma que, no Direito Penal alemo, h mais de uma centena de prescries criminalizando a posse de objetos. Aponta ainda a presena dessa tendncia no
mbito da Unio Europeia, por exemplo, em relao aos crimes de posse de contedo de pornografa infantil, de meios de pagamento falsos ou de origem criminosa e de
aparelhos, objetos, programas de computador e outros instrumentos adequados falsifcao de meios de pagamento: SCHROEDER, Friedrich-Christian. Besitz als Straftat.
Zeitschrift fr Internationales Strafrechtsdogmatik. Gieen, nov. 2011, p. 444.
7.... Na Alemanha, tambm h anlises tangenciais; vide Nestler (Rechtsgterschutz und Strafbarkeit... cit., p 65-77), que entende admissvel a punio da posse de arma e
inadmissvel a posse de substncia entorpecente. Especifcamente sobre o uso de maconha: NESTLER, Cornelius. Geeignetheit und das strafrechtliche Verbot des Umgangs
mit Cannabis eine Projektskizze. Festschrift fr Winfried Hassemer. Heidelberg: C. F. Mller Verlag, 2010. p. 971-981.
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especifcidades penais e processuais de alguns crimes de posse, em especial os de posse de droga
8
e de arma de fogo.
9
Os crimes de
posse se encontram no Cdigo Penal e em diversas leis extravagantes e podem ser identifcados pelos seguintes verbos e expresses,
que o legislador emprega, de forma mais recorrente: possuir, deter, portar, guardar, manter, manter em depsito, ter em
depsito e armazenar.
2. Crimes de perigo abstrato versus crimes de posse
Schroeder ressalta que criminalizao da posse representa uma extenso e uma antecipao da punio pelo legislador,
10
caso se
compare com a estrutura dos crimes de dano ou resultado; por isso, entende que essa modalidade tpica possa ser vista como um crime
de perigo abstrato.
11
O modelo tpico dos crimes de perigo abstrato carrega uma gama de questionamentos, tanto em relao sua
legitimidade, quanto em relao sua constitucionalidade.
12
No entanto, como j ressaltado em estudos anteriores,
13
os crimes de perigo
abstrato podem ser trabalhados de forma mais restritiva, com o que no haveria de afrmar a sua inconstitucionalidade prima face.
8.... GRECO, Lus. Posse de droga, privacidade, autonomia: refexes a partir da deciso do Tribunal Constitucional argentino sobre a inconstitucionalidade do tipo penal de posse
de droga com a fnalidade de prprio consumo. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 18, n. 87, p. 84-102. 2010; GOMES, Luiz Flvio. Posse de drogas para
consumo pessoal: crime, infrao sui generis ou infrao administrativa? Revista MPMG Jurdico, Belo Horizonte, v. 2, n. 7, p. 60-62, 2006.
9.... BUENO, Paulo Eduardo. O crime de posse irregular de arma de fogo e a questo do bem jurdico. Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, v. 2, n. 7, p. 8-11, 1999; BASTOS,
Marcelo Lessa. Estatuto do desarmamento No incidncia, por ora, de seu art. 12 Posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Boletim IBCCRIM, v. 11, n. 137, p.
12-13, 2004; GOMES, Luiz Flvio. STF garante liberdade provisria no caso de posse ou porte de arma de fogo. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, v. 8, n. 46,
p. 208-211, 2007.
10.. No mesmo sentido: LOBATO, Jos Danilo Tavares. O meio ambiente como bem jurdico e as difculdades de sua tutela pelo direito penal. Revista Liberdades, So Paulo, n. 5,
set.-dez. 2010, p. 76-77; LOBATO, Jos Danilo Tavares. Direito penal ambiental e seus fundamentos Parte geral. Curitiba: Juru, 2011. p. 92.
11 .. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 445.
12.. A favor da inconstitucionalidade: GOMES, Luiz Flvio. A contraveno do art. 32 da Lei das Contravenes Penais de perigo abstrato ou concreto? A questo da
inconstitucionalidade do perigo abstrato ou presumido. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 8, 1994, p. 69; JESUS, Damsio E. de. Crimes de trnsito. 5. ed.
So Paulo: Saraiva, 2002; BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. So Paulo: RT, 2003. p. 67. Em sentido oposto: BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes
de perigo abstrato e princpio da precauo na sociedade de risco. So Paulo: RT, 2007. p. 170; GRECO, Lus. Princpio da ofensividade e crimes de perigo abstrato Uma
introduo ao debate sobre os bem jurdico e as estruras do delito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 49, 2004, p. 89 e ss.; GRECO, Lus. Modernizao do direito
penal, bens jurdicos coletivos e crimes de perigo abstrato com um adendo: princpio da ofensividade e crimes de perigo abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
13.. LOBATO, Jos Danilo Tavares. O meio ambiente como bem jurdico e as difculdades de sua tutela pelo direito penal. Revista Liberdades, So Paulo, n. 5, set.-dez. 2010,
p. 76-79; LOBATO, Jos Danilo Tavares. Direito penal ambiental e seus fundamentos Parte geral. Curitiba: Juru, 2011. p. 92-96.
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O relevante est no desenvolvimento de uma metodologia que permita ao intrprete realizar um juzo de razoabilidade de cada
tipo penal. Essa mudana metodolgica depende de que a presuno de perigo no crime de perigo abstrato seja entendida como juris
tantum, isto , relativa, o que resolve de forma satisfatria o problema em questo. Deve-se permitir ao ru provar que eventual risco
gerado por sua ao no trouxe perigo e nem dano ao bem tutelado. Enquanto ao Ministrio Pblico compete o nus da prova de que
o ru praticou a ao, primeira vista perigosa nos termos da lei penal, ao ru cabe o nus de demonstrar que a ao, em concreto,
no criou sequer perigo ao bem. No aceitvel afrmar que a presuno do perigo juris et de jure, ou seja, absoluta, mesmo que
se afrme a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Em realidade, essa postura ainda mais contraproducente, posto
que, se de um lado, afrma-se a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, de outro, inmeros crimes de perigo abstrato so
transformados, ou seja, interpretados como se crimes de perigo concreto fossem. No fnal, os limites dos crimes de perigo concreto
acabam sendo diludos nessa indevida interseo. Nos crimes de perigo concreto, ao Ministrio Pblico compete um duplo nus
probatrio: o primeiro, de provar que o ru praticou a ao descrita na lei penal, e, o segundo, de demonstrar que a ao em questo fez
com que o bem tutelado periclitasse.
Dessa forma, a assertiva de que a modalidade tpica dos crimes de posse se constitui numa das espcies dos crimes de perigo
abstrato no nos concede qualquer soluo para o problema. necessrio ir alm do debate dos crimes de perigo abstrato. Importa, sim,
adentrar nas vicissitudes dos crimes de posse.
3. Modalidades de crimes de posse
Os crimes de posse podem assumir diferentes matizes, conforme os objetivos almejados pelo legislador.
14
Schroeder percebe
cinco espcies: mera posse, posse com inteno de uso, posse como preparao, posse como estmulo produo e incriminao da
posse para facilitar a prova.
15
Por outro lado, em sua tese sobre o tema, Eckstein expe criticamente a existncia de quatro modalidades.
Com base na descrio quadripartite, a primeira modalidade dos crimes de posse encontrada na legislao penal surge quando se
14.. Sete modalidades de crimes de posse e de status so apresentadas por: PASTOR MUOZ, Nuria. Besitz- und Statusdelikte: eine kriminalpolitische und dogmatische Annherung.
Goltdammers Archiv fr Strafrecht . Heidelberg, 2006. p. 797-799; PASTOR MUOZ, Nuria. Los delitos de posesin y los delitos de estatus: una aproximacin poltico-criminal y
dogmtica. Barcelona: Atelier Libros Jurdicos, 2005. p. 48 e ss.
15.. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 445-446.
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incrimina a posse com o objetivo de impedir a produo ou a obteno da coisa, que, para Eckstein, teria como principal exemplo a
proibio de se possuir publicaes com pornografa infantil.
16
Dentro do modelo quadripartite, a segunda modalidade dos crimes de posse formada por tipos penais dotados da fnalidade
de impedir que determinados objetos estejam em certos lugares. Essa modalidade subdivide-se em posse de objetos intrinsecamente
perigosos, como, por exemplo, o armazenamento no autorizado de material radioativo previsto no 328 do Cdigo Penal alemo,
posse de objetos perigosos em virtude de mediao psquica e, por fm, posse como leso ao bem jurdico.
17
A segunda subespcie se
destina a proibir a posse de objetos que tragam perigo por mediarem uma relao psquica de estmulo leso de bens jurdicos; um de
seus melhores exemplos seria a proibio prevista no 17a e no 27, II, da Lei alem, que regula o direito constitucional de reunio, de
possuir armas em reunies pblicas em locais a cu aberto, isso porque se acredita, a partir dos estudos da psicologia das massas, que
armamentos tendem a exercer um efeito estimulante-agressivo em coletivos humanos reunidos.
18
No que se refere terceira subespcie,
Eckstein acerta em afrmar que esse seria o modelo tpico ideal dos crimes de posse, eis que a posse, em si mesma, j deveria confgurar
uma leso ao bem jurdico, contudo, faticamente, inexistem crimes de posse que possam ser classifcados como crimes de dano; nem
mesmo o crime de lavagem de dinheiro em sua modalidade de posse poderia servir como um exemplo, posto que a prpria lavagem de
dinheiro no prejudica qualquer bem jurdico.
19
Como uma terceira modalidade, Eckstein trata dos crimes de posse em que o legislador busca impedir o uso e no propriamente
a aquisio ou que o objeto esteja em determinado lugar sem capacidade efetiva de uso. Nas palavras de Eckstein, como exemplo
eloquente dessa categoria, tem-se a histrica proibio prussiana de deixar arma carregada em casa quando crianas ou outras
pessoas inexperientes possam peg-la.
20
Para Eckstein, essa espcie prepondera numericamente e se subdivide em uso do objeto por
terceiros para autoleso, na linha da Lei de Drogas, e emprego do objeto para lesionar terceiros, no sentido das proibies previstas na
16.. ECKSTEIN, Ken. Besitz als Straftat. Berlin: Duncker & Humblot, 2001. p. 67.
17.. Idem, p. 70-73.
18.. ECKSTEIN, Ken. Op. cit., p. 72.
19.. Idem, p. 73-74.
20.. Idem, p. 75.
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Lei de Armas.
21
Por fm, como quarta modalidade, o legislador se vale dos tipos de posse com o fm de facilitar a persecuo penal,
a exemplo do que ocorre na transformao da posse de entorpecente desacompanhada da respectiva autorizao escrita em crime de
trfco do 29, I, 3, da BtMG.
22
Importa salientar que essas classifcaes no so precisas e que muitos exemplos dados pela doutrina alem apontam mais de
uma modalidade. Assim, possvel constatar uma radical divergncia entre Schroeder e Eckstein; por exemplo, quando se confronta a
afrmativa de Schroeder de que a posse de drogas, prevista no 29, I, 3, da BtMG, classifca-se como delito de mera posse, eis que de
maneira duvidosa pune, inclusive, a posse para consumo prprio.
23
Em realidade, h duas zonas entre essas modulaes tpicas, uma de
interseo e outra cinzenta. Esse fato denota a insegurana de adotar rigidamente quaisquer dessas classifcaes. At mesmo Eckstein,
que expe as espcies tpicas dentro de uma moldura quadripartite, assevera que apenas as modalidades em que o legislador quer evitar o
uso e a aquisio do objeto aparentam ser adequadas, o que esclarece que nem mesmo ele concorda com a diviso exposta em sua tese.
24

No h razo para se criar classifcaes e subclassifcaes quando um mesmo tipo penal pode conter vrias intencionalidades.
Em grande parte das espcies dos crimes de posse, perceptvel que o legislador combina o propsito de facilitar a obteno da prova
aos mais diversos interesses poltico-administrativos. A incriminao da posse permite que os rgos de persecuo penal trasladem
sua atuao do momento consumativo do crime para o ante factum ou o post-factum e, consequentemente, trechos do iter criminis,
em princpio, impunveis, passam, por convenincia administrativa, a serem punveis. O uso dos crimes de posse com o objetivo de
facilitar a colheita da prova e, por conseguinte, a persecuo penal, no traz qualquer caracterstica tpico-penal diferenciada, salvo
se lidarmos com uma total falta de qualidade no exerccio da tcnica legislativa, como houve ocorrer na disposio do art. 334, 1.,
c, do CP, que em sua literalidade equipara, ao contrabandista e ao descaminhador do caput, o mesmo indivduo que, no exerccio de
atividade comercial, mantm em depsito a mercadoria objeto de seu prprio crime de contrabando ou descaminho. certo que a
norma penal s encontra sentido tcnico-dogmtico, quando equipara terceiro ao contrabandista e ao descaminhador e no a prpria
pessoa a si mesma; contudo, trabalhando-se com a concepo de tipo penal incriminador destinado a facilitar a colheita da prova,
21.. Idem, p. 74-77.
22.. Idem, p. 79.
23.. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 445.
24.. ECKSTEIN, Ken. Op. cit., p. 67.
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possvel encontrar a presena dessa espcie tpica no art. 334, 1., c, do CP. No entanto, isso um erro. Nesse tocante, a doutrina e a jurisprudncia
brasileiras vm se limitando a uma anlise superfcial da questo e concesso de nfase ao que faz sentido nessa alnea c do 1. do art. 334 do CP,
de modo a fechar os olhos para suas incongruncias, tal como uma criana que fecha os olhos ao avistar um carro vindo em sua
direo no momento em que atravessa a rua correndo. A criana cerra os olhos com a esperana de que, com os olhos fechados, o carro
desaparea, enquanto que a doutrina penal e a jurisprudncia brasileira fecham os olhos para o que no tem sentido e centra seu foco
no que possui alguma congruncia nesse malsinado e plurissignifcativo art. 334, 1., c, do CP. Nesse sentido, salvo em hipteses de
crasso erro legislativo, no h falar em uma modalidade tpica prpria com fns de facilitar a persecuo penal. Se esse o objetivo, que
no se seja ingnuo e que no se d guarida dogmtico-penal a todo e qualquer interesse do legislador.
Entre as modalidades apresentadas, perceptvel que os crimes de posse com inteno de uso se constituem por tipos penais
dotados de um especial fm de agir; assim, por exemplo, o crime do art. 270, 1., do CP, que pune a posse de gua envenenada com
o fm de distribu-la. Perceba-se, inclusive, que essa modalidade tpica denota uma incriminao de menor alcance, posto que no ser
toda e qualquer posse punida, mas apenas aquela qualifcada pela presena de determinado elemento anmico previsto pelo legislador.
25

Por outro lado, a modalidade denominada posse como preparao se constitui tambm de caractersticas que permitem sua identifcao.
Nessa, o legislador antecipa a punio para o momento dos atos preparatrios, equiparando a posse de determinados objetos ao prprio
resultado lesivo, tal como ocorre no crime de petrechos para falsifcao de moeda previsto no art. 291 do CP. Certamente, a autonomia
dessa modalidade pode ser contestada. Essa espcie no deixa de ter, mesmo que implicitamente, um especial fm de agir, isso porque
somente se pode trabalhar com a ideia de preparao, se o que se prepara um meio destinado obteno de certo fm. A preparao
em Direito Penal um conceito relacional, ou seja, constitui uma ao que exige um complemento, um objeto, sem o qual no possui
sentido. A preparao criminal no um conceito absoluto. Ela no basta por si mesma. O Direito Penal confere emprego semntico ao
verbo preparar que no o permite ser intransitivo, mas transitivo.
25.. Em sentido contrrio: Jakobs recusa a punio especialmente baseada no elemento subjetivo e exige a prtica de um comportamento externo perturbador da esfera de
organizao de terceiros, posto que a concepo mental do indivduo se compreende em seu mbito privado. Assim, entende que os crimes de perigo abstrato s so
compatveis com o Direito Penal do fato, quando se basearem em perigos gerais oriundos do comportamento e no em perigos advindos de um contexto especial de
planifcao do autor. JAKOBS, Gnther. Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung. ZStW Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft. Berlin: Walter de
Gruyter, Caderno 3, n. 97, 1985, p. 773-784.
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Em contrapartida, existem especifcidades entre as modalidades de posse com inteno de uso e posse como preparao. Na
primeira, o elemento subjetivo especial expresso no tipo, apesar de esse elemento anmico no se conectar a um uso que antecipadamente
explicite o bem jurdico protegido e nem leso que se quer evitar. Por exemplo, a distribuio de gua potvel envenenada o uso que,
no art. 270, 1., se quis impedir no momento em que se tipifcou sua reserva em depsito. Entretanto, se essa distribuio constituir
uma agresso ao bem jurdico vida, leso corporal ou dano, caso consumido por animais, o tipo penal no esclarece. A insero
desse crime, pelo legislador, no captulo dos crimes contra a sade pblica, no esclarece a questo. A sade pblica funciona como
um grande guarda-chuva, um pseudo bem jurdico coletivo.
26
Por outro lado, na tipifcao da posse como preparao, o legislador
presume um vnculo tpico penal objetivo, no qual o crime de posse, como antecedente, liga-se ao crime subsequente, em razo do
iter criminis que se presume necessrio at o advento de sua consumao, isso a partir de uma anlise lgica da concatenao dos atos
que compem as fases de preparao e consumao do crime subsequente. Ao legislador indiferente se o possuidor tem ou no algum
elemento anmico para alm do dolo de posse. Ele se antecipa e, desde j, pune a posse do objeto, presumindo que a deteno do objeto
se constitui em ato preparatrio de determinado crime, que ele entende no poder esperar at o incio de sua execuo. Nesse tocante,
possvel perceber a semelhana dessa modalidade com a dos crimes de mera posse. Nos crimes de mera posse, o legislador tambm no
se importa com nenhum especial fm de agir, posto que, para a incriminao, basta a simples posse do objeto. Contudo, diferentemente
do que ocorre com a estrutura tpica dos crimes de posse como preparao, nos crime de mera posse, o legislador no precisa nem se
preocupar em traar um paralelo com o crime a ser realizado pelo emprego do objeto, numa relao de meio e fm, uma vez que presume
certa periculosidade oriunda do objeto e, com isso, entende justifcada a incriminao de sua simples posse. No restam dvidas de que
essa modalidade a que deve voltar as maiores preocupaes da dogmtica penal, sob pena de o legislador se sentir livre para impor
criminalizaes desarrazoadas e fundadas em falsos perigos. Dentro dessa categoria, devem ser trabalhados os crimes de posse como
estmulo a produo, como, por exemplo, o tipo penal do art. 241-B do ECA, que probe a guarda de material pornogrfco infantil.
27

Esse artigo pode at ter sido elaborado com o propsito de evitar que publicaes contendo pornografa infanto-juvenil estimule
26.. Breve crtica aos bens jurdicos coletivos, em especial, ao Meio Ambiente Cultural: LOBATO, Jos Danilo Tavares. O meio ambiente como bem jurdico e as difculdades de sua
tutela pelo direito penal. Revista Liberdades, So Paulo, n. 5, set.-dez. 2010, p. 62-63; LOBATO, Jos Danilo Tavares. Direito penal ambiental cit., p. 75-76. Para uma anlise
mais detalhada, conferir: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-individual Interesses difusos. So Paulo: RT, 2003.
27.. Sobre a compatibilidade da criminalizao da pornografa com o Estado de Direito Liberal, conferir: GRECO, Lus. Strafbare Pornografe im liberalen Staat
Grund und Grenzen der 184, 184-d StGB. Rechtswissenschaft Zeitschrift fr rechtswissenschaftliche Forschung. Baden-Baden: Nomos, Caderno 3, 2011.
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negativamente a sexualidade de seu pblico. Contudo, se essa foi a intencionalidade do legislador, alm de questionvel,
28
no vem
expressa no tipo penal. Jger percebe essa forma de incriminao como uma nova fgura jurdica construda como um modo retroativo
de incitamento.
29
Para Jger esse delito um claro exemplo de poltica criminal irracional.
30
Schroeder ratifca a crtica de que essa
espcie de punio retroativa representa um equvoco, eis que no cabe ao legislador fxar responsabilidade por fatos j cometidos, mas
e to somente por atos, ainda a serem cometidos, prejudiciais formao das crianas.
31
Em realidade, o legislador pune a mera posse
e justifca a punio na crena de que a posse do objeto produz certo perigo para o bem jurdico.
4. Objees aos crimes de posse
H objees de diversas ordens contra os crimes de posse. Struensee realiza uma refexo aberta sobre o tema com olhos mais
para a jurisprudncia e menos para uma dogmtica penal.
32
Inicialmente, busca encontrar o signifcado para a posse, j que entende
que o termo no descreve uma conduta.
33
Struensee entende que o termo posse no signifca uma ao e nem uma omisso, mas uma
unidade de ao que integra, como uma subespcie, o grupo dos crimes permanentes, por essa razo um conceito extralegal confuso, no
determinado pela Lei penal e que no deve ser legitimado.
34
Em verdade, Struensee mais se preocupa com a relao entre a coisa julgada
e os crimes permanentes do que em formular solues dogmtico-sistemticas para os crimes de posse. Por outro lado, Lagodny expe
que o centro de gravidade do problema reside na antecipao da punio que os crimes de posse acarretam, tal como se pode verifcar
28.. Acertadamente, Schroeder afrma que a mera posse de pornografa infantil no difunde uma representao negativa ou agressiva da sexualidade e, ainda, acrescenta que
incriminaes desta espcie protegem aqueles que usam crianas em flmagens pornogrfcas. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 446. Em realidade, a punio do
consumidor fnal pela posse de pornografa infantil acontece em razo da maior convenincia na obteno de elementos probatrios, aos rgos de persecuo penal, que
essa modalidade tpica fornece. Recordem-se as difculdades probatrias do crime do art. 240 do ECA.
29.. JGER, Herbert. Irrationale Kriminalpolitik. Festschrift fr Horst Schler-Springorum zum 65. Geburtstag. Berlin: Carl Heymanns Verlag, 1993. p. 233.
30.. Idem, ibidem.
31.. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 447.
32.. STRUENSEE, Eberhard. Besitzdelikte. Festschrift fr Gerald Grnwald zum 70. Geburtstag. Baden-Baden: Nomos, 1999. p.713-730 e nesta edio de Liberdades.
33.. Idem, p. 713 e ss.
34.. Idem, p. 730.
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no crime de posse de drogas, previsto no 29, I, 3, da BtMG, e no de posse de arma, disposto no 53 da Lei de Armas.
35
Para Lagodny,
essa antecipao aproxima os crimes de posse inadmissvel punio por maus pensamentos.
36
certo que as objees, arguidas contra
os crimes de perigo abstrato, tambm so levantadas contra os crimes de posse, j que esses no passam de uma de suas espcies.
Pastor Muoz, por exemplo, busca defnir critrios de legitimidade segundo as diversas espcies dos crimes de posse. Pastor Muoz
acredita na legitimidade da incriminao quando se puder extrair da posse a manifestao de uma periculosidade subjetiva como um
equivalente funcional de la peligrosidad objetiva, j que se puniria a leso de aquella seguridad que es necesaria para que las
personas puedan confar en que sus bienes jurdicos van a ser respetados.
37
Por esse motivo, entende no ser legtima a incriminao
da posse, que no seja ameaadora, de per si, de objetos perigosos que eventualmente possam ser empregados de modo arriscado,
ou seja, casos em que o perigo de um comportamento delitivo futuro seja meramente considerado possvel, mas no provvel.
38
Em
contrapartida, na hiptese de preparao inequvoca de delito e na de expresso do propsito de cometer crimes seria indubitvel a
legitimidade da tipifcao da posse.
39
Importa perceber que a construo de Pastor Muoz fortemente infuenciada pelas ideias de
Jakobs, o que torna bastante controversa sua proposta. Igualmente controversa a leitura de Polaino-Orts de que os crimes de posse
so normas de Direito Penal do Inimigo, sem que isso importe em sua ilegitimidade ou inconstitucionalidade, j que aceita essa
modalidade de Direito Penal como uma excepcionalidade necessria.
40
Por sua vez, Daniel Pastor v com bons olhos e percebe um
carter altamente redutor na proposta formulada por Pastor Muoz.
41
Daniel Pastor defende que se faa uma despenalizao massiva
dos crimes de posse, salvo para a posse de coisas aptas a provocar destruio em massa de pessoas e coisas. No entanto, a sua maior
35.. LAGODNY, Otto. Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte Die Ermchtigung zum strafrechtlichen Vorwurf im Lichte der Grundrechtsdogmatik dargestellt am Beispiel der
Vorfeldkriminalisierung. Tbingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1996. p. 318.
36.. Idem, ibidem.
37.. PASTOR MUOZ, Nuria. Los delitos de posesin y los delitos de estatus: una aproximacin poltico-criminal y dogmtica. Barcelona: Atelier Libros Jurdicos, 2005. p. 89.
38.. Idem, ibidem.
39.. Idem.
40.. POLAINO-ORTS, Miguel. Delitos de posesin como derecho penal del enemigo. In: MAIER, Julio B. J.; SANCINETTI, Marcelo A.; SCHNE, Wolfgang (Dirs.) Dogmtica penal entre
naturalismo y normativismo Libro en Homenaje a Eberhard Struensee. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2011. p. 503.
41.. PASTOR, Daniel R. Los problemas procesales de los delitos de tenencia. In: MAIER, Julio B. J.; SANCINETTI, Marcelo A.; SCHNE, Wolfgang (Dirs.) Dogmtica penal entre
naturalismo y normativismo Libro en Homenaje a Eberhard Struensee. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2011. p. 451, e nesta edio de Liberdades.
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preocupao, que o fo condutor de sua arguta anlise do problema, refere-se facilidade que os crimes de posse proporcionam
manipulao e implantao de provas contra inocentes por parte das autoridades estatais.
42
Em compensao, Roxin adota uma
posio mais resignada, entendendo que a criminalizao da posse trata-se de uma questo poltico-criminal e no de um problema
dogmtico ou de constitucionalidade.
43
Roxin partidrio de uma anlise individualizada de cada tipo de posse, pois no seria possvel
fazer uma anlise global dessa modalidade tpica.
44
Por essa razo, Roxin adota uma posio bem restritiva criminalizao da posse de
entorpecente para consumo e da posse de meios de dopagem, mas assume um posicionamento francamente favorvel criminalizao
da posse de armas.
45
4.1 Violao da proibio do excesso
Schroeder aponta que mesmo a criminalizao da posse de objetos em si perigosos, como produtos infamveis, ou de objetos
que se tornam perigosos nas mos de terceiras pessoas, como armas e munies, pode violar a proibio do excesso.
46
A violao da
bermaverbot pode ocorrer na viso de Schroeder, primeiro, quando for possvel a adoo de medidas especfcas de cautela para
impedir ou afastar os temidos danos e, segundo, quando o cuidado necessrio no armazenamento do objeto, nos termos das prescries
penais vigentes, proteger contra a morte e a leso corporal culposas, posto que a norma de comportamento nos crimes culposos de
resultado a obrigao de empregar o cuidado necessrio para reconhecer o perigo e para evitar a ocorrncia de danos e leses.
47

Assim, Schroeder expe o erro da afrmativa de que o legislador no poderia esperar o advento do resultado e arremata pontuando que
a incriminao do simples perigo parece s ter lugar quando o risco do resultado for to grande que sua eventual no ocorrncia denote
ser apenas obra do acaso.
48
42.. PASTOR, Daniel R. Op. cit., p. 458.
43.. ROXIN, Claus. Los Delitos de Tenencia. In: MAIER, Julio B. J.; SANCINETTI, Marcelo A.; SCHNE, Wolfgang (Dirs.) Dogmtica penal entre naturalismo y normativismo Libro en
Homenaje a Eberhard Struensee. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2011. p. 513, e nesta edio de Liberdades.
44.. Idem, ibidem.
45.. Idem, p. 513-517 e p. 524-525; loc. cit.
46.. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 447.
47.. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 447.
48.. Idem, p. 447.
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Apesar de no detalhar sua crtica, possvel, de antemo, perceber que sua objeo no se aplica indiscriminadamente a todo e
qualquer crime de posse. Ainda que Schroeder no realize expressamente qualquer diferenciao nesse sentido, a sua anlise se foca
mais precisamente na posse passiva e no na ativa. Pode-se pensar em medidas de cuidado para a guarda e o armazenamento, contudo,
certamente, o porte implica maiores difculdades, mesmo que teoricamente seja possvel pensar na adoo de medidas de anulao ou
reduo do risco produzido pelo objeto portado. No entanto, o mrito de seu pensamento reside na deslegitimao dos crimes de posse
quando o perigo estiver ausente ou for sensivelmente reduzido pela adoo das cautelas necessrias. Ou seja, no pode o legislador
incriminar a seu bel prazer a posse de todo e qualquer objeto. Exige-se que haja um fundamento para a proibio. Esse fundamento se
encontra na periculosidade do objeto. Por outro lado, importa ressaltar que a periculosidade no algo que est na cabea do legislador.
A periculosidade constitui um fator real a ser avaliado pelas circunstncias em concreto e no um fator psicolgico. A partir desse
pressuposto, Schroeder expe que mesmo os objetos perigosos precisam ser, sob certas condies, usados e, por isso, armazenados, do
que resulta, para muitos tipos penais, uma necessidade de excetuar fns teis ou limitar a punibilidade para a posse desautorizada, desde
que essa no se transforme em um mero tipo penal de desobedincia.
49
4.2 Falta de conexo do crime de mera posse com um comportamento humano
Para Lagodny, a estrutura tpica dos crimes de mera posse se assemelha muito punio de maus pensamentos, porque a mera
posse no representa nenhuma comisso.
50
No entanto, quando a proibio se fundar na origem da posse ou na obrigao que emerge da
posse do objeto, no mais se ter tal similitude.
51
Segundo Dubber, punir algum por um estado, e no por uma ao, signifca tratar esse
ser no como uma pessoa, mas como uma coisa, um animal irracional ou um fenmeno natural, j que o animal, a coisa e o fenmeno
natural so incapazes de agir segundo um senso de comportamento voluntrio.
52
Para Lagodny, a mera posse s interessa omisso e
s pode ser interpretada dentro da estrutura dos crimes omissivos, sob pena de inconstitucionalidade.
53
A primeira razo que sustenta a
49.. Idem, p. 448.
50.. LAGODNY, Otto. Op. cit., p. 322.
51.. LAGODNY, Otto. Op. cit., p. 322.
52.. DUBBER, Markus Dirk. Toward a Constitucional Law of Crime and Punishment. Hastings Law Journal, vol. 55, fev. 2004, p. 55.
53.. LAGODNY, Otto. Op. cit., p. 322.
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inconstitucionalidade est na pressuposio de que os fns da pena se referem a uma mudana comportamental, logo, se esses fns no se
ligarem a um comportamento, mas a um estado humano, cairo no vazio.
54
Esse argumento interessante, mas no sufciente, uma vez
que a falta de credibilidade dos fns da pena, que em regra servem como argumento retrico de legitimao da punio penal, no vem
gerando qualquer reconhecimento de inconstitucionalidade, at porque se os fns da pena fossem levados a srio, muito provavelmente
todo o sistema penal j estaria em runas.
O segundo ponto levantado na defesa da inconstitucionalidade dos crimes de mera posse, reside na premissa de que inexiste
injusto penal sem a prtica de ao humana. Lagodny recorda que se chega a discutir a existncia de injusto penal quando esse no se
compe de resultado, mas e to somente de um comportamento reprovvel, a ponto de no haver univocidade no debate. Os nicos
consensos tratam da necessidade de haver ao humana e da inexistncia de resultado de injusto sem que haja ao de injusto,
55
de
forma que efetivamente soa estranho aceitar uma modalidade tpica que puna no aes. Certamente, a crtica de Lagodny precisa e
est bem pontuada. De fato, no faz sentido abandonar os pilares bsicos do Direito Penal Liberal no trato dos crimes de posse. Como
bem observou Jescheck, o conceito de ao o objeto sob o qual recaem as anlises dogmtico-penais do que se reputa como crime.
56

Lagodny refora sua crtica e afrma que o poder de agir de outro modo impe uma concepo material do princpio da culpabilidade,
sendo que o princpio da legalidade penal exige um comportamento humano e no uma responsabilidade por um estado / uma situao,
posto que conduta o signifcado do termo ato
57
inscrito no art.103, II, da Lei Fundamental. Alm do mais, no se deve esquecer que
o princpio da presuno de inocncia exige o atendimento de pressupostos materiais para a imposio de uma pena criminal.
58
54.. Idem, ibidem.
55.. Idem, p. 323.
56.. JESCHECK, Hans-Heinrich. Der Strafrechtliche Handlungsbegriff in Dogmengeschichtlicher Entwicklung. Festschrift fr Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag. Gttingen:
Vandenhoeck & Ruprecht, 1961. p. 139.
57.. LAGODNY, Otto. Op. cit., p. 323. No original, o termo empregado foi Tat. Esse um vocbulo plurissignifcativo, que, em uma de suas acepes mais frequentes, entendido
como ato ou ao, apesar de tambm ser um sinnimo corrente para crime. certo que esse argumento, do mesmo modo, aplica-se ao Direito Penal brasileiro, posto que a
palavra fato entendida como ato humano. No por outra razo, algumas tradues transcrevem a palavra Tat do idioma alemo, para a lngua portuguesa, como fato. Esse
fenmeno tambm ocorre no espanhol, assim, Diaz verte Tat como hecho em: Cdigo Penal Alemn, del 15 de mayo de 1871, con la ltima reforma del 31 de enero de
1998. Trad. Claudia Lpez Diaz. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1999, 1.
58.. LAGODNY, Otto. Op. cit., p. 323-324.
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4.3 Mera posse como no ao comissiva
Para Lagodny, a disposio do 29, I, 3, da BtMG, que pune a posse de entorpecente desacompanhada da devida autorizao escrita
para sua aquisio, no passa de uma incriminao da mera posse do objeto, o que importa a no descrio de um comportamento ativo,
pois a comisso se situa no estabelecimento da posse e no em sua simples existncia.
59
O estabelecimento da posse do entorpecente
punido pela disposio do 29, I, 1, da BtMG, que compreende todas as formas de obteno ilegal de seu efetivo domnio.
60
As
nucleares tpicas da citada norma so cultivar, fabricar, comerciar, importar, exportar, alienar, ceder, pr em circulao, adquirir e obter
de qualquer outra maneira. Lagodny situa o problema e pontua que os crimes de mera posse acabam, ento, funcionando como uma
estrutura tpica de captao dos modos de comportamento punidos pelo 29, I, 1, da BtMG, quando a ao comissiva que leva posse
j punida e sem lacunas.
61
Desse modo, caso no se encontre uma base no modelo dos crimes omissivos em virtude da no renncia
da posse , o sancionamento penal incidir to somente no mero estado de posse.
62
No entanto, a jurisprudncia vem entendendo que
no h punio de um estado, mas, sim, de um comportamento causal, mais propriamente, a produo ou a manuteno desse estado,
o que denota que o cerne da reprovao est no estabelecimento da posse.
63
Para Lagodny, esse pensamento trabalha com a fgura
do crime permanente, que uma subespcie dos crimes de dano, uma vez que se sanciona a criao de uma situao antijurdica.
64

Eckstein, que defende a construo de uma nova estrutura delitiva adequada aos valores constitucionais, concorda que, enquanto os
crimes de posse estiverem ligados apenas a um estado, que tradicionalmente se interpreta como delito de resultado, necessariamente,
ter-se- de recorrer posse como resultado oriundo de um comportamento humano, no se podendo olvidar que a ao humana e o
estado, que esto vinculados nessa relao de causa e efeito, tratam-se de fenmenos completamente distintos.
65
No caso, a produo do
59.. Idem, p. 325.
60.. Idem, ibidem.
61.. Idem.
62.. Idem.
63.. Idem.
64.. Idem, p. 325-326.
65.. ECKSTEIN, Ken. Op. cit., p. 266.
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estado de posse est vinculada ao de obter a droga, nos termos da redao tpica do 29, I, 1, da BtMG.
66
Lagodny acredita que a
dogmtica est acostumada a trabalhar com os delitos de resultado como um modelo absolutamente livre de problemas na confgurao
do injusto penal, contudo, essa viso representa um equvoco, que o Supremo Tribunal Federal alemo e a doutrina, at agora, no
viram ou no querem ver.
67
Assim, Lagodny conclui que, a partir desses pressupostos, somente se pode trabalhar com a ideia de uma
manuteno autnoma do estado de posse ou de no abdicao da posse, caso se maneje com a estrutura tpica dos crimes omissivos.
68

No entanto, para que se trabalhe com os tipos omissivos, na legislao vigente, ser necessrio recorrer fgura do garantidor, ou seja,
aos crimes omissivos imprprios, mas tal recurso acarreta problemas de diversas ordens, como, por exemplo, a defnio da norma de
conduta esperada, o que, em ltima medida, conduz a um desajustamento da incriminao.
69
Essa viso no aceita por Pastor Muoz,
que opta justamente pelo modelo dos crimes omissivos imprprios, apesar de aceitar como satisfatria a tese dos crimes omissivos
prprios defendida por Lagodny.
70
Em realidade, a facilitao da colheita da prova o nico fm esperado dessas incriminaes da
posse e, por isso, essa espcie de tipifcao criminal se torna inadmissvel em termos constitucionais.
71
No mesmo sentido, encontra-se
Daniel Pastor, que tambm crtico desse expediente para aliviar o nus probatrio da acusao.
72
No entanto, cumpre ressaltar que esse pensamento foi expressamente rechaado pela 2. Turma da 2. Cmara do Tribunal
Constitucional Federal alemo. Essa concepo foi rejeitada tanto no julgamento da Reclamao Constitucional 855/94, que tratou
da constitucionalidade da deciso do rgo judicirio de Limburg e do acrdo do Tribunal Regional Superior de Frankfurt a.M., que,
respectivamente, condenou e confrmou a condenao do reclamante pela guarda, sem autorizao, de uma arma semiautomtica na
gaveta da escrivaninha de sua casa,
73
quanto no julgamento da Reclamao Constitucional 1.157/94, que tratou da constitucionalidade
66.. LAGODNY, Otto. Op. cit., p. 326.
67.. Idem, ibidem.
68.. Idem.
69.. Idem, p. 327.
70.. PASTOR MUOZ, Nuria. Op. cit., p. 43.
71.. LAGODNY, Otto. Op. cit., p. 327.
72.. PASTOR, Daniel R. Op. cit., p. 458; loc.cit.
73.. BUNDESVERFASSUNGSGERICHT. BVerfG (2. Kammer des Zweiten Senats), Beschl. v.6.7.1994 3 BvR 855/94. NJW Neue Juristische Wochenschrift. Mnchen: Verlag C. H. Beck,
Caderno 4, 1995. p. 248.
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da condenao por porte no autorizado de haxixe.
74
A fundamentao de ambos os julgamentos bastante prxima. A deciso da
Reclamao Constitucional 855/94 rejeitou expressamente a ideia de que as teorias dogmtico-penais formem os critrios de defnio
dos limites constitucionais da punibilidade, posto que tal tarefa cumpre apenas ao contedo da Lei Fundamental.
75
Ressaltou a 2. Turma
que o constituinte no baseou a frmula do art. 103, II, da Lei Fundamental no conceito de ao, que, alis, altamente controverso na
dogmtica penal.
76
Nesse sentido, entendeu que a leso e o perigo aos bens jurdicos poderiam ser realizados por qualquer comportamento
humano dominvel pela vontade, o que, contudo, no implica que o conceito Tat, previsto no art. 103, II, da Constituio alem, esteja
limitado a um movimento corporal voluntrio.
77
-
78
Assim, na viso da 2. Turma, o legislador infraconstitucional poderia punir a posse ou a
custdia de objetos perigosos, mesmo se no houvesse um elo entre o que se pune e o movimento corporal ou a manuteno de um estado
ou relacionamento proibido; para tanto, basta que tal proceder no implique em violao de direitos fundamentais, do princpio do Estado
de Direito e nem infrao a outras limitaes da principiologia constitucional.
79
No h dvidas de que essas decises no trouxeram novos
argumentos ao debate e serviram apenas manuteno do status quo. Ningum, que tenha estudado um pouco Direito Penal, desconhece
que atualmente a conduta entendida para alm do movimento corporal. Por outro lado, sabe-se tambm ser necessrio dispor de critrios
que defnam o que so condutas punveis. Nesse ponto, as citadas decises falham, principalmente, ao expressarem a possibilidade
de uma punio sem que haja um estado ou relacionamento proibido, o que, em si mesmo, uma expresso semanticamente muito
obscura. No que toca s limitaes oriundas dos direitos fundamentais e dos princpios constitucionais, essas so arguidas pelo Tribunal
74.. BUNDESVERFASSUNGSGERICHT. BVerfG (2. Kammer des Zweiten Senats), Beschl. v. 16.6.1994 2 BvR 1157/94. NJW Neue Juristische Wochenschrift. Mnchen: Verlag C. H.
Beck, Caderno 37, 1994. p. 2412-2413.
75.. BUNDESVERFASSUNGSGERICHT. BVerfG (2. Kammer des Zweiten Senats), Beschl. v. 6.7.1994 3 BvR 855/94. NJW Neue Juristische Wochenschrift. Mnchen: Verlag C. H. Beck,
Caderno 4, 1995. p. 249.
76.. Idem, ibidem.
77.. Idem.
78.. A crtica do Tribunal Constitucional Federal alemo parece centrar foco no conceito mecanicista de ao, esquecendo-se de toda evoluo que lhe seguiu. Assim, elucidativo
o conceito naturalista de Max Ernst Mayer aes so atos de vontade que se expressam e se acabam em movimentos corporais positivos e negativos: MAYER, Max Ernst.
Die schuldhafte Handlung und ihre Arten im Strafrecht. Leipzig: Verlag Von C. L. Hirschfeld, 1901. p. 18. Interessante panorama do desenvolvimento do conceito de ao at a
teoria social da ao, em: MAIHOFER, Werner. Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem. Tbingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1953. Ver tambm Wolff que defende um
conceito social da ao e nega categoricamente a possibilidade de se chegar a uma univocidade por meio do emprego do conceito individual de ao: WOLFF, Ernst Amadeus.
Der Handlungsbegriff in der Lehre vom Verbrechen. Heidelberg: Carl Winter Universittsverlag, 1964. p. 39.
79.. BUNDESVERFASSUNGSGERICHT. Op. cit., p. 249.
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Constitucional Federal alemo basicamente como um ato de retrica, ou seja, com o fm de legitimar argumentativamente uma prvia
escolha poltica-jurdica.
5. Crime de posse como omisso prpria
Lagodny busca defnir qual seria o comportamento devido, caso se trabalhem os crimes de posse dentro da estrutura tpica dos
crimes omissivos prprios. Em verdade, a concretizao de suas refexes afasta-se da lege lata. Seu pensamento pode ser lido como uma
proposta de lege ferenda. Inicialmente, raciocina o comportamento devido como o dever de destruir a coisa possuda. Lagodny, ento,
conclui que o proprietrio possuidor pode ser legalmente obrigado a destruir o objeto. Contudo, esse dever no poderia ser imposto
ao possuidor no proprietrio. Se houver a exigncia de que o mero detentor destrua a coisa, ter-se- que lidar com um srio problema
de coliso de deveres.
80
O confito de deveres surgiria em virtude da norma do 303 do Cdigo Penal alemo, que regula o crime de
dano. No Brasil, seu paralelo seria o art. 163 do Cdigo Penal. Lagodny exemplifca a questo a partir de uma hipottica subtrao de
substncias entorpecentes armazenadas numa drogaria. Ento, se, com base na Lei de Drogas, o detentor est hipoteticamente obrigado
a destruir o objeto e se, com base no crime de dano do Cdigo Penal, o detentor est simultaneamente obrigado a no destruir a coisa
alheia, a coliso de deveres precisar ser resolvida recorrendo-se ao estado de necessidade justifcante, que, contudo, no soluciona
satisfatoriamente a questo. H de perceber que no se est diante de qualquer situao de salvaguarda de direito do possuidor e, muito
menos, trate-se de uma hiptese em que o Estado no disponha de meios para intervir.
81
O ponto central do problema justamente o
inverso. O indivduo, que possui o objeto proibido, no quer que o Estado intervenha. Em realidade, o que ele busca salvaguardar sua
liberdade, deixando-a fora da ao estatal de persecuo criminal. Por outro lado, Lagodny levanta a possibilidade de o possuidor estar
obrigado a delatar polcia a posse, o que nos levaria ao problema de descobrir a existncia de uma eventual obrigao de entrega da
coisa s autoridades pblicas
82
e, por consequncia, terminaria modifcando a problemtica em foco. Pode-se dizer que a falha dessas
solues reside na garantia constitucional de que ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo. O princpio nemo tenetur se
detegere no pode ser violado por solues de ordem dogmtico-penal. Outra tentativa que no resolve a questo seria o descarte do
80.. LAGODNY, Otto. Op. cit., p. 328-329.
81.. Idem, ibidem.
82.. Idem, p. 328.
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objeto. O descarte do objeto no resolve a questo porque, mesmo que o possuidor no destrua a coisa, o proprietrio deixar de ter
acesso ao objeto, o que, segundo Lagodny, seria contraproducente, j que, alm de confgurar uma contradio do prprio legislador,
abriria espao para que outras pessoas encontrassem esse mesmo objeto.
83
Como uma ltima tentativa de adequar os crimes de posse estrutura dos crimes omissivos, Lagodny analisa a obrigao
de entrega do objeto, mas centrando esforos para encontrar uma via em que no se viole o princpio nemo tenetur se detegere.
Assim, retoma o exemplo das substncias entorpecentes furtadas da farmcia. Inicialmente, afrma que a simples entrega das mesmas
para uma farmcia, pelo possuidor ilegal, somente seria penalmente atpica conforme a exigncia da obrigao de garantidor se
o possuidor, com sua ao, no cedesse ou no colocasse em circulao as substncias entorpecentes, na forma do tipo penal do
29, I, 1, da BtMG, o que, contudo, no deixaria de confgurar uma infrao contraordenacional, segundo as normas de controle de cesso
e aquisio previstas no 32, I, 7, da BtMG.
84
Quanto entrega das substncias entorpecentes para os rgos estatais competentes nos
termos da BtMG, reconhece Lagodny que no se tem como assegurar que o nemo tenetur se detegere v ser respeitado, ainda que, em
princpio, esses rgos no tenham a obrigao de comunicar o fato s autoridades responsveis pela persecuo penal.
85
Mesmo que a
entrega fosse feita por meio de remessa annima, no se impediria uma eventual autoincriminao do sujeito, posto que remanesceria
o risco de uma possvel identifcao do remetente, o que, em ltima medida, terminaria anulando a razo de ser da entrega das
substncias entorpecentes.
86
Por outro lado, Lagodny resigna-se e expe que, segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
alemo, a proibio do uso, no processo penal, de conhecimentos oriundos do cumprimento da obrigao administrativa de entrega do
objeto seria um contrassenso, uma vez que se suprimiria processualmente, nos crimes de posse, a facilitao da prova almejada pelo
legislador.
87
No entanto, o problema mais difcil de ser solucionado ocorrer quando a entrega do objeto ainda no estiver consumada.
Lagodny esclarece que o comportamento devido deve ser possvel de ser realizado sem que o indivduo esteja, desde j, sob o jugo
de um sancionamento criminal. Em outros termos, a entrega do objeto no pode ser simultaneamente um comportamento exigido e
83.. LAGODNY, Otto. Op. cit., p. 329.
84.. Idem, p. 330.
85.. Idem, ibidem.
86.. Idem.
87.. Idem.
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proibido. Contudo, o critrio da entrega, como o comportamento devido, resulta que s a entrega efetivada estar abarcada dentro de
seu mbito e, com isso, mesmo os indivduos tementes lei estaro sujeitos a uma reprovao penal, enquanto o comportamento devido
no se consumar, vide aquele que est a caminho dos correios com a substncia entorpecente envelopada, a fm de remet-la para as
autoridades competentes defnidas na Lei de Drogas.
88
A difculdade, que surge da entrega incompleta, nasce do fato de que a entrega
pressupe a prvia posse do objeto, ou seja, haver necessariamente uma efetiva posse da coisa antes da realizao da entrega. No
possvel entregar sem que se tenha a posse daquilo que se entrega, o que, por si s, basta para a consumao do crime de posse, do que
decorre que, enquanto a conduta devida no se estiver efetivada, a punio ser inevitvel. De forma mais clara, encontrado o indivduo
na posse da coisa, os pressupostos para a aplicao da pena criminal estaro, de plano, demonstrados. Desse modo, a punio recair no
que se trata de uma mera relao com a coisa de um estado e no de um comportamento anteriormente praticado.
89
Acerta Lagodny
em sua crtica ao afrmar que no basta conceder uma mera possibilidade terica de entrega do objeto sem punio. Outro aspecto que
merece ser destacado de sua anlise reside em sua defesa de que impossvel interpretar o tipo penal do 29, I, 3, da BtMG conforme
a Constituio alem, pois qualquer interpretao que venha a transformar o citado tipo penal em crime omissivo prprio demanda
necessariamente um novo texto legal.
90
Acentue-se que a postura de Lagodny sinaliza uma clara oposio vontade do legislador de
levar a cabo o propsito de facilitar a colheita da prova.
91
6. Posse como uma situao ou estado
Schroeder pontua que o legislador alemo tem tentado enquadrar a posse nas modalidades de ao e de omisso, mas que no se
pode perder de vista que, desde 1904, o conceito de omisso foi retirado do bojo do conceito de ao.
92
Por outro lado, as teorias da
ao
93
que surgiram posteriormente, por mais amplas que fossem, no abarcaram dentro do conceito de ao a posse como uma situao
88.. Idem, p. 330-331.
89.. Idem, p. 331.
90.. Idem, p. 333.
91.. Idem, p. 333.
92.. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 448.
93.. Um panorama das teorias da ao em: LOBATO, Jos Danilo Tavares. H espao para o conceito de ao na teoria do delito do sculo XXI? Revista Liberdades, n. 11, So
Paulo: IBCCRIM, set.-dez. 2012.
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ou estado de domnio.
94
Assim, confgura um erro distinguir, como ao, o foco do legislador no estabelecimento da posse e, como
omisso, o relevo legislativo na manuteno da posse, isso porque o prprio estabelecimento da posse pode resultar de uma omisso
no resistncia contra uma imposio de posse , enquanto que a manuteno da posse pode ter origem numa ao resistncia
contra uma tentativa de desapossamento.
95
Com maior frequncia, a tipifcao dos crimes de posse se aproxima do momento em que
a posse estabelecida, ou seja, pune-se a obteno do objeto, o que, contudo, no permite que se ceda aos propsitos do legislador de
facilitar o trabalho probatrio, principalmente, quando a facilitao da colheita da prova busca contornar o nus processual da efetiva
prova da aquisio do objeto.
96
Paralelamente, Schroeder retoma uma das crticas feitas por Lagodny e expe que, mesmo que a posse
seja concebida como a omisso de sua renncia, essa possibilidade de renncia deve ser provada. No entanto, isso se transforma em um
difcil problema a ser resolvido, j que impossvel de concretizar a conduta devida sem a prvia realizao do verbo tpico penal, eis que
a redao das nucleares dos crimes de posse cria essa difculdade lgica. Nesse sentido, veja-se o que ocorre com os verbos possuir e ter.
Schroeder concebe a posse como uma situao ou um estado de perigo. Desse modo, entende que uma reinterpretao dos
conceitos de ao e de omisso no adequada essncia do conceito de posse, seja por causa de seu sentido semntico ou porque a
razo de sua punibilidade encontra-se na posse como fonte de perigo, sendo certo que o perigo no se localiza na aquisio da coisa
ou na sua no abdicao, mas, sim, na posse como um estado ou uma situao.
97
Em sua viso, a aquisio e a recusa em abdicar o
domnio do objeto no so os pontos centrais do problema. Em outros termos, para Schroeder, a razo de ser da criminalizao dos
crimes de posse funda-se no domnio da coisa. A dominao do objeto que se constituiria como um estado permanente de perigo.
Entretanto, a falha da concepo de Schroeder, que a seu ver teria o mrito de evitar buracos de punibilidade, surge justamente da no
preciso do perigo.
98
Esse defeito terico cria amplas vias de acesso para o exerccio do poder punitivo e, inegavelmente, constitui-se
no grande demrito de sua proposta. No entanto, para justifcar o mrito de sua proposta, Schroeder prope o seguinte exemplo, em
que inexistiriam ao e omisso: Tcio, que se encontra no exterior, informado por seu vizinho de que, no terreno de sua propriedade,
94.. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 448.
95.. Idem, ibidem.
96.. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 448.
97.. Idem, p. 448-449.
98.. Idem, p. 449.
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fora depositado um pacote com drogas, contudo, como no havia ningum que pudesse retirar o pacote do terreno; Tcio decide manter
a droga em seu terreno.
99
Essa digresso serve para que Schroeder afrme o fracasso das tentativas de interpretar a posse como ao e
omisso, com o que, em sua viso, justifcaria a permanncia da posse, para o Direito Penal, como um estado.
100
Desse modo, Schroeder
refuta a proposta de Lagodny de que os crimes de mera posse seriam inconstitucionais por ausncia de cobertura dos fns da pena e
por infrao ao art. 103, II, da Lei Fundamental alem, e reafrma a jurisprudncia da Corte Constitucional Federal alem de que o
princpio nulla poena sine lege, inscrito no citado art. 103, II, impe a existncia de lei penal prvia e no condies sobre a qualidade
do comportamento punvel pelo Direito Penal.
101
Schroeder ainda raciocina sobre a existncia de outros tipos penais que incriminem
a mera manuteno de estados ou situaes. Nesse sentido, cita, como exemplo, o crime de organizao de jogos de azar previstos no
284, I, em sua modalidade manter jogos de azar, e o crime de operao ilegal de instalaes tcnicas, disposto no 327, I, 1, em sua
modalidade ter instalaes tcnico-nucleares, todos do Cdigo Penal alemo, alm do revogado 143, em sua modalidade manter
um co perigoso.
102
O pensamento de Schroeder no algo isolado, tanto que ele recorre a uma resenha de Ernst-Joachim Lampe
sobre as obras Besitz als Straftat de Ken Eckstein e Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt de Michael Kahlo e a uma
conferncia de Ulfrid Neumann, com o fm de justifcar sua refexo sobre a existncia de outras prescries penais em que no haveria
ao e nem omisso.
No entanto, ao ler a resenha, fca a impresso de que Schroeder deu um alcance hermenutico concepo de Lampe maior do
que deveria. H excesso em sua leitura. Lampe faz uma defesa terica e no prtica dos crimes de posse. Em outras palavras, a espcie
dos crimes de posse existe dogmaticamente e deve ser objeto de refexo pela Cincia Penal.
103
At por se tratar de uma resenha,
nela no se apresenta uma nova teoria e nem se sugere qualquer novidade dogmtica. Lampe expe que a posse o exerccio de um
domnio sobre o estado ou situao da coisa e que a posse potencial esse no exerccio. Por outro lado, acredita que os crimes de posse
99.. Idem, ibidem.
100 Idem.
101 SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 449.
102 Idem, ibidem.
103 LAMPE, Ernst-Joachim. Kahlo, Michael: Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt, Frankfurt a.M.: Klostermann, 2001 Eckstein, Ken: Besitz als Straftat, Berlin:
Duncker & Humblot, 2001. ZStW Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft. Berlin: Walter de Gruyter, Caderno 4, n.113, 2001. p. 895.
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impliquem a descoberta dos crimes de status.
104
Aceitando-se essa categoria de crimes, teoricamente, seria admissvel a existncia de
crimes cometidos no por meio de um comportamento, mas pela posse de um status social, o que, contudo, no existe de lege lata e,
por esse motivo, importa a diminuio da importncia prtica da espcie delitiva dos crimes de status.
105
A participao como membro
de uma associao criminal seria o delito que mais se aproximaria dos crimes de status.
106
No entanto, Lampe recusa que o 129 do
Cdigo Penal alemo se encaixe dentro dessa modalidade tpica, uma vez que a lei no se contenta com a mera qualidade de associado,
mas exige uma participao na qualidade de associado, do que decorre a necessidade de haver um comportamento humano, posto que
sem isso o indivduo no participa da associao.
107

Os exemplos dados por Schroeder nos remetem ao crime de manuteno de casa de prostituio, previsto no art. 229 do Cdigo
Penal brasileiro. No entanto, no nos parece que seja correta a afrmativa de que inexiste ao nessas modalidades tpicas. A manuteno
para ser confgurada depende da prtica de inmeros atos, isto , aes humanas. Por exemplo, no caso do nosso art. 229, para que a casa
de prostituio seja mantida, algum dever cuidar das providncias materiais para que o local funcione e a prostituio possa ocorrer, o
que implica a realizao de inmeros atos materiais para gerenciar o empreendimento, como contratao e pagamento de profssionais
e fornecedores, administrao das receitas e custos etc. O problema est no fato de que a lei no prev concretamente quais so os atos
que confguram a conduta de manter uma casa de prostituio. Nesse tocante, o legislador empregou, como tcnica legislativa, uma
clusula geral a ser concretizada pelo Poder Judicirio. Cumpre perceber que no porque a lei penal se valeu de uma descrio aberta
da conduta, que essa no exista. Nisso, est o erro da concepo de Schroeder, que ainda busca relativizar os efeitos de sua concepo,
afrmando que o decisivo seria satisfazer o princpio do Estado de Direito da Culpabilidade, que se concretiza por meio do poder de
agir de outro modo, da possibilidade de se abdicar da posse do objeto e da necessria existncia de dolo ou culpa referida posse.
108
104 LAMPE, Ernst-Joachim. Op. cit., p. 896.
105 Idem, ibidem.
106 Idem.
107 LAMPE, Ernst-Joachim. Op. cit., p. 896. Em sentido contrrio, encontra-se Pastor Muoz que desconsidera a crtica de Lampe, aceita acriticamente a categoria dos crimes
de status e a hiptese do crime de associao como o tipo modelo dessa espcie tpica e, ainda, afrma a possibilidade de se imaginar outras hipteses de crimes de status:
Pastor Muoz, Nuria. Op. cit., p. 15-19.
108 SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 449.
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7. Inconstitucionalidade dos crimes de posse
O ponto sensvel da problemtica tratada neste artigo se localiza na anlise da constitucionalidade dos crimes de posse.
Lagodny defende a inconstitucionalidade do 29, I, 3, da BtMG, ou seja, do crime de posse de substncia entorpecente sem a devida
autorizao escrita da autoridade competente.
109
A criminalizao da posse somente aceita por Lagodny quando a prpria Constituio
expressamente permitir ou, ento, quando o tipo penal se referir posse dotada de um especial fm de agir,
110
ou seja, em sua viso,
a posse sem um elemento de nimo para alm do dolo seria inconstitucional, salvo quando encontrasse amparo expresso em algum
preceito constitucional.
111
Desse modo, acentua que a inconstitucionalidade no atinge somente a criminalizao da posse de drogas,
mas abrange todos os crimes de mera posse, inclusive, o porte de arma e a posse de publicaes contendo pornografa infanto-juvenil.
Essas criminalizaes so inconstitucionais porque os crimes de mera posse punem simplesmente a relao do indivduo com um objeto,
sem que esteja presente qualquer comportamento humano por trs dessa relao. Por essa razo, a prescrio penal de mera posse se
torna inadequada para atender aos fns da pena, uma vez que no h qualquer comportamento humano a ser reprovado. Lagodny ressalta
que a questo independe do perigo abstrato gerado pelo objeto, posto que o que se perquire a existncia de comportamento humano
a ser reprovado e no a presena de perigo.
112
Nesse sentido, buscando encontrar uma conformao constitucional, Lagodny prope,
alm da reelaborao tpica dos crimes de posse, o uso do Direito Policial,
113
-
114
como instrumento destinado a proibir a mera posse
109 LAGODNY, Otto. Op. cit., p. 332.
110 No tocante tipifcao do especial fm de agir nos crimes de perigo abstrato, ver crtica de JAKOBS, Gnther. Op. cit., p. 767 e ss.
111 LAGODNY, Otto. Op. cit., p. 332.
112 LAGODNY, Otto. Op. cit., p. 332 e p.335.
113 Direito Policial uma espcie de Direito Administrativo que trabalha para garantir a segurana pblica ou ordem pblica. A segurana pblica entendida como o respeito
s normas estatais e aos direitos individuais. O Direito Policial no se confunde com o Direito Penal, apesar de sua efetivao fcar a cargo da polcia e ter a preveno de
crimes como um de seus objetivos. Conferir: GTZ, Volkmar. Polizei- und Ordnungsrecht. 13ed. Gttingen: Vandenhoeck und Ruprecht, 2001. p.43-60; SCHENKE, Wolf-Rdiger.
Polizei- und Ordnungsrecht. 6ed. Heidelberg: C. F. Mller Verlag, 2009. p.36-92.
114 Sobre instrumentos jurdicos alternativos, conferir proposta em favor do emprego do Direito de Contra-Ordenaes no Direito Penal Ambiental em: LOBATO, Jos Danilo
Tavares. Princpio da subsidiariedade do direito penal e a adoo de um novo sistema jurdico na tutela ambiental. Revista de Concorrncia e Regulao. Coimbra, v. 2, 2010,
p. 81-122; LOBATO, Jos Danilo Tavares. Direito Penal Ambiental e seus fundamentos parte geral. Curitiba: Juru, 2011.p.97-138.
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de objetos. A retipifcao proposta para os crimes de posse partiria do modelo dos crimes omissivos. Para tanto, Lagodny pontua ser
necessrio que o indivduo tenha condies concretas de abdicar da posse. Essa uma exigncia correta, j que se constitui em um
elemento essencial para a formao da tipicidade objetiva dos crimes omissivos. A abdicao da posse representaria o comportamento
devido nessa estrutura tpica, ou seja, assumindo esse norte, a omisso s poder ser confgurada quando o sujeito puder abrir mo da
posse do objeto e optar por no faz-lo.
115
A capacidade individual para realizar a ao devida pressuposto de todo crime omissivo.
116
8. Consideraes nais
No se pode abrir espaos para criminalizaes sem conduta. O limite mnimo de conteno do poder punitivo se localiza
precisamente na exigncia de que haja um comportamento humano. Aceitar que se reprove criminalmente a relao de uma pessoa com
um objeto, quando essa no se encontra mediada por uma conduta comissiva ou omissiva, equivale, efetivamente, punio de maus
pensamentos. Nada muito diferente das punies medievais aplicadas em animais.
117

Por outro lado, no se pode aceitar que a tipifcao da posse se converta em uma produtiva parceria entre o Poder Legislativo, a
Polcia Judiciria e o Ministrio Pblico, com fns de facilitar a coleta de material probatrio incriminador. Tal espcie de cooperao
interinstitucional serve somente como instrumento de mitigao do nus probatrio da acusao penal e, por consequncia, acaba
funcionando como um multiplicador de sentenas penais condenatrias, o que representa um srio risco liberdade do cidado e
sobrevivncia do Estado de Direito. Basta um pequeno furo nas comportas do sistema penal para que o poder punitivo contido comece a
vazar at pr abaixo a represa legal e jurdico-dogmtico responsvel por garantir o direito individual de liberdade e o Estado de Direito.
Franquear o uso dos crimes de posse com o fm de desonerar o Ministrio Pblico de seu nus processual levar a que, mais cedo ou
mais tarde, ns sejamos compelidos a tolerar muitas outras (in)evitveis e (im)prescindveis concesses.
115 LAGODNY, Otto. Op. cit., p. 342.
116 Roxin afrma categoricamente que a capacidade para realizar a ao devida o segundo pressuposto da omisso e que inexistir tal capacidade quando a ao esperada no
puder ser realizada fsicamente. ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil Band II Besondere Erscheinungsformen der Straftat. Mnchen: Verlag C. H. Beck, 2003. p. 629.
117 Conferir exemplifcativo relato histrico da punio de animais em: LOURENO, Daniel Braga. Direito dos animais: fundamentao e novas perspectivas. Porto Alegre: Fabris,
2008. p. 166-181.
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Essa observao, contudo, s um primeiro passo. Os crimes de posse no so in totum inconstitucionais, apesar de haver muitas
incriminaes inconstitucionais da posse. A anlise dessa espcie delitiva demanda que se inicie uma efetiva caminhada. Perceber os
diferentes matizes na tipifcao da posse o outro passo a ser dado. H uma diversidade nos modos do como e do para que tipifcar a
posse. Essa diferenciao precisa ser observada para que a dogmtica penal brasileira avance. Feita essa distino, os seguintes passos
passaro a requerer um cuidadoso trabalho de identifcao e resoluo dos problemas dogmtico-penais e constitucionais dos inmeros
tipos penais de posse, que, ora, foram apenas criticamente referenciados. Enquanto os crimes de posse dotados de um especial fm de
agir constituem uma categoria menos problemtica, eis que esses detm um espectro punitivo de menor alcance, os crimes de mera
posse representam o grupo que carrega o maior nmero de difculdades. Entre essas difculdades, encontra-se, inclusive, a de verifcar
a existncia de ao humana como fundamento da reprovao. Ou seja, a legitimao e a conformao dos crimes de posse com os
preceitos constitucionais esto prova. No entanto, como o objeto desse estudo foi to s provocar um debate mais aprofundado dos
crimes de posse na Cincia Penal brasileira, por ora, no se avanar. O caminho est apontado e o debate aberto penalstica nacional.
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artigo5
Problemas processuais dos crimes de posse
1*
Daniel R. Pastor
Professor titular de Direito Penal e Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires.
Resumo: O artigo analisa as difculdades e inconsistncias processuais dos crimes de posse e trabalha o risco de manipulao das provas
oriundo da adoo desse modelo de criminalizao. Assim, o autor confronta a legalidade penal com a fdedignidade dos meios probatrios,
com o fm de demonstrar a necessidade de se impor um limite poltico-criminal incriminao da posse.
Palavras-Chave: Crimes de Posse Legalidade Penal Processo Penal Prova Poltica Criminal.
Abstract: This article looks at procedural inconsistencies brought by crimes of possession and shows the risk of evidence manipulation
derived from the adoption of this model of criminalization. Thus, the author confronts the Rule of Law with the reliability of the evidence in
order to demonstrate the need to impose a hard limit on the criminalization of possession.
Key words: Crimes of Possession The Rule of Law Criminal Procedural Law Evidence Criminal Law Policy.
Sumrio: 1. Um tema de Struensee; 2. A antiga relao entre prova e tipo penal; 3. Uma reduo desejada desta suspeita categoria; 4. A
soluo poltico-criminal; 5. Concluses.
1. Um tema de Struensee
Eberhard Struensee um jurista de refnamento dogmtico notvel. Em sua obra possvel apreciar a importncia de um pensamento
refexivo, profundo e orientado a uma sistemtica que funciona no como um adorno intelectual, mas como um instrumento efetivo de
preveno ou pelo menos de denncia da arbitrariedade do exerccio sempre confitivo do poder penal pblico. sua formidvel
demonstrao de capacidade especulativa, o Prof. Struensee uniu um amplo conhecimento da realidade judicial em suas atividades
como magistrado do Landgericht Mnster.
1....* Traduo de Jos Danilo Tavares Lobato. Publicado originalmente com o ttulo Los problemas procesales de los delitos de tenencia. In: MAIER, Julio B. J.; SANCINETTI, Marcelo
A.; SCHNE, Wolfgang: Dogmtica penal entre naturalismo y normativismo. Libro en Homenaje a Eberhard Struensee. Buenos Aires, 2011.
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Em razo dos mritos de suas obras e do carter universal dos problemas nelas tratados, seus escritos transcenderam as fronteiras
da Alemanha e, graas a seu domnio do idioma espanhol, se tornaram citao obrigatria para os penalistas espanhis e americanos.
Por esse motivo, em sua homenagem, me propus a considerar, unindo a teoria prtica, um dos temas que a pena da caneta de
Struensee registrou como uma de suas contribuies mais refnadas e originais, em que o homenageado foi alm dos direitos nacionais
para tratar dos aspectos cientfcos e empricos de uma questo altamente espinhosa: os crimes de posse.
Aos questionamentos jurdico-materiais que o Prof. Struensee formulou de modo bastante crtico forma como a legislao
repressiva
2
tem se manifestado, pretendo, nesse texto, registrar, ainda que com menos intensidade, uma objeo fundada em argumentos
relacionados, em grande medida, questo probatria e, em menor medida, a opes de poltica criminal.
2. A antiga relao entre prova e tipo penal
Na etapa evolutiva, que vai do selvagem e histrico sistema punitivo inquisitrio a um Direito Penal mais razovel e humanista,
o pensamento e as legislaes desenvolveram uma srie de princpios e garantias para limitar e controlar o sempre violento e
tendencialmente arbitrrio aparato repressivo.
Como parte do desenvolvimento histrico rumo a um sistema penal considerado necessrio para a convivncia social apesar
de, tambm, ser entendido como um perigoso instrumento , pode-se destacar, para os fns deste artigo, a conexo que a perspectiva
punitiva do Estado Constitucional e Democrtico de Direito estabeleceu entre o que legitimamente se poderia proibir com o emprego
do Direito Penal e aquilo que se poderia validamente provar no processo.
Uma das modifcaes centrais do sistema punitivo, que foi levada a cabo, em todo o mundo, pelas incipientes democracias
constitucionais nascidas posteriormente Revoluo Francesa, foi a superao de um Direito Penal, em grande medida, consuetudinrio
ou judicial em prol de uma legislao penal codifcada e escrita. Esse passo forneceu um importante recurso para a interdio da
arbitrariedade estatal na fxao da base ftica dos delitos (estrita legalidade) que, por sua vez, aportou j que estava na origem dessa
mesma construo segurana na forma de se provar os fatos punveis legalmente determinados (estrita jurisdicionalidade).
2.... STRUENSEE, Eberhard. Los delitos de tenencia. Trad. de Fernando J. Crdoba. In: JAKOBS, Gnther; STRUENSEE, Eberhard: Problemas capitales del derecho penal moderno. Libro
homenaje a Hans Welzel. Buenos Aires, 1998, p. 107 e ss., e nesta edio de Liberdades.
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Para o pensamento humanista ilustrado, o Direito Penal no escrito foi uma das maiores atrocidades do sistema inquisitivo por
outorgar uma carta em branco para o decisionismo judicial. Esse franqueamento ao arbitrrio acabava, inevitavelmente, resultando em
uma incompatibilidade com os ideais democrticos de poder jurisdicional limitado pela Lei do Parlamento. No se esquea de que,
para o pensamento iluminista, o Legislativo estava posicionado no ponto mais elevado do Estado, como sntese e expresso da vontade
popular. At hoje, essa ideia permanece em voga em todas as cartas constitucionais democrticas mais avanadas, especialmente, nos
textos fundamentais das democracias parlamentares.
possvel perceber, sem maiores difculdades, que uma parte destacada do esforo exercido pelos pensadores iluministas para
limitar a arbitrariedade judicial, at ento, vigente foi, em grande medida, uma ao para banir o direito consuetudinrio. Certamente,
por esse motivo, foram pensadas com as melhores intenes algumas garantias excessivas.
3
Essa tendncia tem seu momento de
maior relevo com a consagrao defnitiva de um modelo de Direito legislativo, escrito, geral e abstrato, que impe ao juiz a aplicao e
lhe veda a criao. Esse modelo se tornou universal na seara penal e, na atualidade, abarca o Direito Penal Internacional e grande parte
dos pases da common law.
4
Embora se saiba que na aplicao judicial do geral e do abstrato previsto na lei ao particular e concreto
sub judice haver sempre uma dose maior ou menor conforme o caso de criao jurdica, interessa notar que esse arqutipo,
com muitos bons motivos, prescreve, no mbito penal, a abolio defnitiva do Direito Penal consuetudinrio de carter inquisitivo,
antidemocrtico e antiliberal.
5
3.... A considerao ideolgica do juiz como um ser inanimado, a mera boca da Lei (MONTESQUIEU, Del Espritu de las leyes [1748], citado na traduo de Mercedes Blzquez e
Pedro de Vega publicada pela Ediciones Altaya, Barcelona, 1993, p. 120), levou a legislao francesa a inserir o Tribunal de ltima instncia (a novssima Cassao) dentro
do mbito do Parlamento (Lei de 27 de novembro e Lei de 01 de dezembro de 1790) e a proibir a criao e interpretao judicial do Direito (Cdigo Civil de 1804, art. 4.).
4.... Entretanto, atualmente, so usuais invocaes subsistncia de uns Direitos Penais Internacionais consuetudinrios, ainda que (provavelmente por defnio) no muito
bem identifcados. No obstante, importa perceber que o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, ao codifcar, em 1998, o Direito Penal Internacional, no fez uma
opo, mas cumpriu a obrigao de fornecer comunidade internacional um modelo de Direito Penal escrito e prvio, que o nico compatvel com os princpios penais
democrticos que a prpria comunidade internacional busca fazer como seus nos grandes pactos de Direitos Humanos. Com isso, pe-se fm vergonha de forar em alguns
desses tratados ou em sua interpretao um hipcrita standard duplo (Direito Penal nacional codifcado e Direito Penal Internacional consuetudinrio). O Estatuto do Tribunal
Penal Internacional codifca os crimes internacionais nos arts. 5. a 8. e estabelece a vigncia do princpio nullum crimen (art. 22) para esse sistema, contudo, reconhece que
essa determinao no afeta os Direitos Penais Internacionais consuetudinrios que existam independentemente do Estatuto (art. 22, 3). Uma referncia a esses Direitos
Penais Internacionais no codifcados feita tambm por alguns tratados internacionais de Direitos Humanos, ainda que, como de regra, por meio de remisses abertas que
no os identifcam concretamente (Conveno Europeia dos Direitos do Homem, art. 7., 2; Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, art. 15, 2; Carta dos Direitos
Fundamentais da Unio Europeia, art. 49, 2).
5.... Ver: MALARINO, Ezequiel: La cara represiva de la reciente jurisprudencia argentina sobre graves violaciones de los derechos humanos; nesse mesmo volume, no 3.,
critica o sofsma jurisprudencial que considera vigente um Direito Penal Internacional consuetudinrio ideologicamente anterior ao Estado de Direito, o que, todavia, resulta
abertamente incompatvel com os sistemas jurdicos das democracias modernas.
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O Direito Penal Iluminista, ou seja, o Direito da nova Repblica legal, que a base do atual Estado Constitucional e Democrtico
de Direito, um Direito contra o costume
6
e categoricamente contra o uso do costume como fonte de incriminao ftica.
No esprito da nascente Ilustrao penal, Beccaria quem, desde o comeo de seu livrinho, pe-se contra o Direito Punitivo
consuetudinrio vigente poca. Defende que os autoritrios ius civilis e ius cogens da antiguidade e o ius communis medieval sejam
defnitivamente descartados. O Marqus exorta, ao fundar o Direito Penal Democrtico moderno, que o sistema criminal seja liberado
dessas velhas fontes que no passam de excrementos dos sculos mais brbaros.
7
Nesse ponto da consolidao do novo Estado Democrtico dos Direitos Fundamentais era necessrio, todavia, dar forma concreta
s construes tericas iluministas da legalidade penal e das garantias de proteo destinadas a erradicar todo vestgio de Direito
consuetudinrio. Entre esses instrumentos, o Liberalismo Penal criou o princpio conhecido, em sua frmula latina abreviada, como
nullum crimen.
8
Alm de sua base democrtica que restringe a defnio dos delitos como um mister apenas do Parlamento, uma das principais
contribuies desse princpio est na descrio precisa da conduta alcanada pela consequncia penal (lex certa ou subprincpio da
determinao).
9
Uma reao to grave como a da pena estatal pressupe a existncia de uma prvia e cabal percepo das circunstncias
que condicionam sua imposio vlida. Evidentemente, por sua vez, esse conhecimento requer um relato claro e exato da plataforma
6.... Se desconfaba en particular de la costumbre, que comenz a enfocarse con marcado espritu crtico y en consecuencia pronto se le neg todo valor como fuente de creacin
del derecho. La costumbre representaba por s misma la creacin jurdica de una fuerza social retardataria As fue como, dentro de esta nueva Repblica legal, se combati
la costumbre, por haber tenido el pecado original de nacer al margen de la voluntad del legislador (LEIVA, Alberto David. Hacia un nuevo paradigma. El orden jurdico de la
Ilustracin frente al antiguo derecho. In: AA.VV. La codifcacin: races y prospectiva. Buenos Aires, 2004. p. 270).
7.... Confra a clebre passagem: Algunos restos de leyes de un antiguo pueblo conquistador, recopiladas por orden de un prncipe que hace doce siglos reinaba en Constantinopla,
mixturadas despus con ritos longobardos, y envueltas en farragosos volmenes de privados y oscuros intrpretes, forman aquella tradicin de opiniones que en gran parte
de Europa tiene todava el nombre de leyes Esas leyes, heces de los siglos ms brbaros, se han examinado en este libro por la parte que corresponde al sistema criminal,
y cuyos desrdenes se intenta exponer a los directores de la felicidad pblica con un estilo que espanta al vulgo no iluminado e impaciente (BECCARIA, Cesare. De los delitos
y de las penas [1764], citado pela traduo de Juan Antonio de las Casas publicada pela Ediciones Altaya, Barcelona, 1994, p. 21).
8.... A frmula, na verso que aqui interessa, preceitua: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, certa et stricta. Essa redao tem ares do antigo Direito Romano ou
de brocardo de glosador medieval, mas, em realidade, corresponde ao jurista iluminista alemo Anselm von Feuerbach, o que situa sua origem entre o fnal do sculo XVIII
e o comeo do sculo XIX. Ferrajoli menciona tambm que, desde o sculo XVII, o movimentto liberal ingls j havia cunhado aforismos similares (FERRAJOLI, Luigi. Derecho
y razn [DyR]. 5.ed. Madrid, 2001. p. 429).
9.... ROXIN, Claus: Strafrecht. Allgemeiner Teil. 4. ed. Mnchen, 2006. p. 142 e ss., 172 e ss.
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ftica da infrao.
No entanto, quando se tratou de dotar de contedo concreto, por meio de um mtodo razovel, esse indiscutvel ideal de
legislativismo anti-Direito judicial, o caminho a ser trilhado estava frente: a conduta punvel dever ser descrita nos termos do que
deva ser provado. O corpus delicti, cuja comprovao ou rejeio o objeto da disputa judicial desde a Antiguidade, ainda que s tenha
sido consolidado na prtica dos sistemas medievais, foi o norte utilizado pela modernidade para extrair o contedo do nullum crimen e,
assim, cunhar a ideia de estrita tipicidade penal. Por conseguinte, o corpus do que deva ser provado se volta ao corpo do que pode ser
proibido. O corpus delicti, que operava nos tempos do primitivo Direito consuetudinrio medieval,
10
recortava, no processo, o relato
ftico determinado com fdedignidade daquilo que constitua em si a plataforma material do delitivo.
Em sua origem, o corpo de delito funcionava mais como um meio de prova, um indcio do crime, do que como conjunto das
circunstncias fticas que devem ser objeto de prova.
11
Alm disso, como ensina Cosacov, em certos momentos, o corpo de delito foi
entendido como a mudana no mundo dotada de relevncia penal e causada pelo crime (a ferida nas leses, o prejuzo patrimonial no
estelionato, o cadver no homicdio etc.), tal como outros vestgios que remanesciam do fato ou os instrumentos utilizados para comet-lo.
12

Contudo, essa noo evoluiu at se converter no el esquema conceptual del propio hecho delictivo, considerado en s mismo.
13
Disso resulta que modernamente se inverteu a ordem de encenao do curso da trama, falando-se nos termos da feliz defnio
ferrajoliana de Processo Penal. Operou-se essa inverso para que o corpus viesse a permitir que tais circunstncias fticas pudessem
ser adiantadas para o juzo de tipicidade, entendido lato sensu. Aquilo, que se provava no processo como corpo de delito sem um texto
prvio, converte-se, ento, na descrio escrita e precisa do que, a partir do tipo penal, deve ser comprovado no processo.
Essa constatao constitui at hoje uma garantia, sobretudo, da separao entre Direito e Moral em relao queles aspectos
10.. Sua origem atribuda ao cruel jurista medieval italiano Prospero Farinacci, que tambm foi procurador e juiz, justamente um dos obscuros intrpretes daquele Direito
primitivo, que, para Beccaria, era um rano dos sculos mais brbaros: (...) y es cosa tan comn como funesta ver en nuestros das que... un tormento sugerido con iracunda
complacencia por Farinaccius..., sean las leyes obedecidas con seguridad y satisfaccin por aquellos que, para regir las vidas y fortunas de los hombres, deberan obrar llenos
de temor y desconfanza (op. et loc. cits.).
11 .. DAZ, Clemente A. El cuerpo del delito. Buenos Aires, 1965. p. 67.
12.. COSACOV BELAUS, Gustavo. Cuerpo del delito. Diccionario Jurdico Mexicano. Mxico, 1994. tomo A-CH, p. 785.
13.. Idem, ibidem.
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morais que no competem ao mbito jurdico.
14
Caractersticas do esprito e do pensamento no podem ser objetos de proibio penal.
Naturalmente, no apenas em virtude da proscrio do Direito Penal de autor e da exigncia de um Direito de leso quanto menos
invasvel possvel, mas em razo das difculdades probatrias que representa ter de demonstrar em juzo certas tendncias supostamente
oriundas da personalidade ou reservas mentais. Igualmente, as fguras penais indeterminadas ou as meras referncias a valoraes
contingentes ou irracionais (obsceno, diablico etc.) so descartadas por razes probatrias adicionais nos termos do princpio da
legalidade material.
Assim, o que se pode provar em juzo, entendido como um dos pontos de partida para a matizao do que se pode proibir por
intermdio da lei penal, serve tambm para garantir o princpio da ofensividade. Um dano ou, pelo menos, um perigo podem somente
integrar validamente uma hiptese penal de trabalho caso permitam que se efetue, de modo claro, o juzo de ratifcao ou descarte
dessa hiptese, nos termos do mtodo da prova judicial.
Quanto aos crimes de posse, essa inseparabilidade entre Direito Penal e Direito Processual Penal tem uma ligao direta em razo
de a posse poder ser vista como uma forma alternativa de punir um delito de ao antes ou depois da conduta em si mesma oferecer um
dfcit probatrio.
15
Por um lado, pune-se ex ante, por exemplo, a posse ilegtima de uma arma, pois se supe, v.g., que a arma traga o
risco de ser empregada para o cometimento de um roubo. Ex post, pune-se a posse, ainda que o roubo cometido com a arma no possa
ser provado ou se j estiver prescrito, j que, em contrapartida, a prescrio no se operar enquanto durar a posse da arma.
16
Algo
similar sucede com a punibilidade da posse de coisas cuja origem se sabe ou se deve saber ilcita.
17
Essa uma comprovao adicional
da estreita comunicao entre a principal caracterstica operativa do Direito Penal substantivo (estabelecer fguras punitivas) e a do
Direito Processual Penal (provar hipteses punveis).
18
Diante dessa relao e em sintonia com a evoluo anteriormente mencionada, prope-se, nesse trabalho, dar um passo a mais
14.. Idem.
15.. Por meio da proibio da posse de determinadas coisas, a persecuo penal se v aliviada, na medida em que deixa de ser necessrio provar a aquisio ilcita pelo possuidor
(STRUENSEE, Los delitos de tenencia, cit., p. 112, e nesta edio de Liberdades).
16.. Ver: PASTOR MUOZ, Nuria. Los delitos de posesin y los delitos de estatus: una aproximacin poltico-criminal y dogmtica. Barcelona, 2005. p. 26 e ss.
17.. Ib.
18 . Jimnez de Asa destacou o valor forense (probatrio) da tipicidade penal nos sistemas jurdicos modernos (JIMNEZ DE ASA, Luis. El criminalista. Buenos Aires, 1942. t. II, p. 28 e ss.).
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em direo ao mesmo destino: as hipteses fticas com relevncia jurdico-penal (tipo no sentido de garantia), cuja comprovao seja
facilmente manipulvel pela inexistncia de um substrato material slido em sua base (corpus falso positivo), no devem ser objeto
de proibio penal, salvo em casos absolutamente excepcionais.
19
Tal como anteriormente mencionado, pretende-se, to somente,
sustentar que a tarefa do tipo penal, em uma Democracia, fornecer, como hiptese de trabalho processual, substratos fticos a serem
provados em juzo sempre que as comprovaes possam ser, de maneira confvel, levadas adiante. Por motivos processuais, aos tipos
penais somente compete proibir e, assim, buscar demonstrar condutas, cuja exteriorizao material possa ser ofcialmente verifcada
de um modo seguro e confvel.
3. Uma reduo desejada desta suspeita categoria
proverbial a moda legislativa de huir a lo penal ou, dito com mais propriedade, huir a lo peor de lo penal, o que se
manifesta tambm na expanso que, a mdio e curto prazo, os delitos de posse, que antigamente eram inexistentes ou mnimos, vm
experimentando.
20
Desse modo, apareceram no horizonte, sobretudo, a posse de instrumentos para falsifcao de moeda, selos e
marcas
21
e a posse ilegtima de armas e explosivos.
22
Em seguida, chegou a hora das substncias entorpecentes.
23
Recentemente, no
exemplo europeu, alcanou-se a punio da posse de substncias destinadas ao doping esportivo
24
e at a posse de um cachorro perigoso
19.. COSACOV, op. cit., p. 785 e ss., depois de resenhar a origem do tipo penal no corpus delicti, expressa ainda que no o faa com vistas ideia do texto, mas sim para evitar
que a relao entre ambos os conceitos seja conectada a uma determinada viso de tipicidade dependente de uma teoria do delito j dada que o tipo penal pode se tornar
independente do corpo de delito. Aqui nos referimos ao tipo em sentido amplo (garantia). Desse modo, trata-se da fgura legal e no da funo que cada perspectiva da teoria
do delito designa tipicidade estrita. Sobre as noes de tipo de garantia e tipo em sentido estrito, ver com mais detalhes: STRATENWERTH, Gnter. Derecho penal. Parte general
I. El hecho punible. Trad. de Manuel Cancio Meli y Marcelo A. Sancinetti, Buenos Aires, 2005. p. 126 e ss.
20.. Em realidade, todos os delitos similares vivem uma fase urea: Los delitos de peligro y de preparacin, en general, conceden al Estado enormes ventajas en la persecucin
penal, y de all que tales fguras tiendan a convertirse en la herramienta predilecta, y casi exclusiva, del legislador (ZIFFER, Patricia S. Cuestiones fundamentales del delito de
asociacin ilcita, no prelo: PASTOR, Daniel R. (Dir.). Problemas actuales de la Parte Especial del Derecho Penal. Buenos Aires).
21.. Por exemplo: art. 299 do Cdigo Penal argentino, cujo texto original desde sua sano em 1921.
22.. Na Argentina, pune-se desde 1950 (Lei 13.945).
23.. Lei argentina 20.771 de 1974.
24.. Assim na Alemenha desde 1998 vide Roxin nesta mesma edio de Liberdades.
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ou de um programa de computador destinado fraude informtica.
25
O mundo voltou-se, com intensidade e de modo extensivo,
punio da posse de material contendo pornografa infantil. Por outro lado, na Argentina, constitui crime a posse de documento nacional
de identidade de outrem.
26
pblico e notrio que a criminalizao da mera posse no se encontra livre de objees materiais. Essa concluso resultado do
tratamento que o tema tem recebido, principalmente, em trabalhos que se aprofundaram na refexo entorno dessa questo. Struensee
fulmina essa modalidade punitiva de um modo absoluto: os crimes de posse so um traspi legislativo, la expresin tener, en
contra de su forma gramatical, no describe ninguna conducta,
27
os crimes de posse no conciernen ni remotamente a una conducta
en el sentido de la ejecucin u omisin de un movimiento corporal voluntario.
28
Pastor Muoz fundamenta a legitimidade de certas
posses punveis, construindo um critrio dotado de carter altamente redutor do mbito de incidncia punitiva. Essa reduo surge
da exigncia da presena de uma manifestao inequvoca de periculosidade subjetiva que, por afetar bens jurdicos individuais ou
supraindividuais (a segurana), constitua um equivalente funcional da periculosidade objetiva, ressalvando-se que essa manifestao
precisa ser compreendida, em termos normativos, como socialmente perturbadora, no sentido de uma disposio do autor contrria
ao Direito.
29
Por outro lado, com vistas a limitar a crtica geral da punibilidade dos crimes de posse, mas defnitivamente restringindo
a operabilidade dessa modalidade tpica posse de objetos de alta e inquestionvel periculosidade, Roxin, a partir de fundamentos
poltico-criminais, estabeleceu um interessante debate com Struensee.
30
Nesse tocante, pretende-se acrescentar algumas consideraes que, partindo das funes do Direito probatrio de um Estado
Constitucional e Democrtico de Direito, levam a justifcar uma marcada desconfana na comprovao dos delitos de posse, em
nveis tais, que nos fazem ver que esses crimes deveriam ser suprimidos das legislaes ou, ento, consideravelmente reduzidos a um
quantitativo dotado de mnima expresso.
25.. Respectivamente, na Alemanha, o revogado 143, 2, StGB e o 263a, 3, StGB, (vide com mais detalhes, ibidem).
26.. Art. 33, c, da Lei 20.974.
27.. STRUENSEE, Los delitos de tenencia, cit., p. 107, e nessa edio de Liberdades.
28 Idem, p. 110.
29.. PASTOR MUOZ, op. cit., p. 45 e ss.
30.. Ver: Roxin nesta mesma edio de Liberdades.
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Para abordar de modo frutfero o problema em questo, importa recordar certas premissas relativas ao funcionamento prtico do
poder penal do Estado e que esto onipresentes em sua histria mais antiga e na mais recente at o ponto em que, hoje, as assumimos
como postulados correntes que no requerem maiores explicaes. Integram esse conjunto as afrmaes a seguir.
O poder punitivo, quando est nas mos daqueles que usam a ao penal para alcanar seus fns polticos e sociais, o instrumento
mais violento e desafortunado. Tal como toda manifestao de poder, o exerccio do poder penal, inclusive com mais razo, j que
dotado de uma especial agressividade, tende a ser executado de modo abusivo. A prpria histria do Direito punitivo pode ser lida como
um ciclo de sequncias de uma mesma arbitrariedade judicial. No h nada mais destrutivo para as pessoas do que as acusaes penais.
A ordem jurdica est organizada para tentar prevenir o uso desviado do poder penal ou, pelo menos, neutralizar seus efeitos. Em todo
caso, os fns legtimos da pena estatal no podem ser alcanados a qualquer preo.
31
Se tudo isso for levado a srio, torna-se muito razovel que se tratem os delitos de posse com reservas no apenas materiais, mas
tambm processuais, em particular no que se refere ao modo em que as afrmaes acusatrias so probatoriamente comprovadas nessa
espcie tpica.
32
Ante o temor de possveis imputaes penais serem construdas de modo apcrifo, deve-se reconhecer que os crimes
de posse integram um mbito particularmente apto manipulao da prova.
Para que haja uma fraude em termos probatrios, basta imaginar a possibilidade de que um servidor pblico desleal, de qualquer das
agncias de persecuo penal, disponha, alm do dolo, de todos os meios necessrios para montar uma cena com rastros criminosos,
o que ser corroborado pelo surgimento de testemunhas idneas e pela implantao, na cena delitiva, de instrumentos ou substncias
de grande mobilidade, cuja mera posse j constitua um delito de per si, como, por exemplo, armas de fogo, drogas, objetos aptos
falsifcao de moeda, documentos, coisas roubadas etc.
Pode-se argumentar que essa forma de ver a realidade est demasiadamente inclinada a perceber atuaes de m-f. No entanto,
a histria do Direito Penal e a doutrina penal sustentam a necessidade de se lidar com o poder punitivo do modo mais prudente e
cuidadoso possvel. Essa extrema cautela justifca-se pela existncia da violncia intrnseca ao poder punitivo e pela tendncia de que
31.. Ver: ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. 25. ed. Trad. de Gabriela E. Crdoba y Daniel R. Pastor. Buenos Aires, 2000. p. 4.
32.. Ziffer destacou que, junto ao delito de associao ilcita, todos os crimes de perigo, em especial, os de posse, tendem a produzir el efecto de simplifcacin de la prueba y
de reduccin de las posibilidades de defensa (ZIFFER, Cuestiones fundamentales del delito de asociacin ilcita, cit.).
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seu exerccio seja eivado de abuso e opresso. Com esse pano de fundo, torna-se muito difcil resolver os problemas de nossa disciplina
fora de um quadrante que no seja o da desconfana.
No se trata de uma questo de boa ou m-f duvidar da retido irrenuncivel de todos os agentes estatais responsveis pela
persecuo penal. Entre as solues possveis, evidente que no se pode outorgar uma credibilidade absoluta aos encarregados de
levar a cabo o Direito Penal. Isso algo que vai alm da comprovao dos mltiplos desvios que a experincia cotidiana nos ensina,
ou seja, antes de qualquer coisa, uma concepo dominante a existncia de desvios, tanto que centenas de incisos dos Cdigos Penais
de diversos pases se dedicam obsessivamente a reprimir as graves irregularidades cometidas pelas autoridades pblicas, justamente na
realizao do poder punitivo estatal.
Na Argentina, Daniel Rafecas analisou, em detalhes, tanto sob a perspectiva judicial, quanto sob a tica acadmica, a prtica
policial patolgica da manipulao probatria. Essa corajosa investigao originou um relatrio, que contabilizou a ocorrncia de 42
incriminaes policiais falsas, todas a partir da colocao de objetos de posse proibida na esfera de custdia dos suspeitos.
Nos termos do relatrio: Esta historia comenz hace unos aos, a raz de haber participado de un juicio oral como Secretario
del Fiscal , en el cual qued demostrado que un hombre, presentado ante la justicia por la polica federal como un peligroso
narcotrafcante, no era ms que un albail desocupado que haba sido captado por un sujeto de buena presencia, en la puerta de la
Iglesia San Cayetano de Liniers (donde funciona una bolsa de trabajo), y trasladado, con la promesa de una changa, hasta el interior
de la Estacin Constitucin. Una vez all, el patrn lo dej solo con la excusa de ir a comprar los boletos, hecho al cual sucedi un
operativo de rutina por policas de civil, que se dirigi directamente al hombre. Claro, al lado del desocupado haba un bolso dejado
por el patrn, en el cual haba drogas, una balanza y otros elementos comprometedores.
33
Defronte a uma situao como essa, impende voltar para a velha relao entre prova e proibio, entre corpus delicti e tipo penal.
33.. RAFECAS, Daniel E. Procedimientos policiales fraguados. Una seria disfuncin en el sistema penal argentino. Disponvel em: <http://www.catedrahendler.org/doctrina_
in.php?id=106#_ftn1>. No texto em comento, informa-se que nesses processos los patrones eran similares: vctimas con escasas posibilidades de reaccionar frente al sistema
penal (mendigos, inmigrantes ilegales, sujetos con altsimo nivel de deterioro psicosocial por abuso de drogas o de alcohol, cartoneros, chicos de la calle, inimputables, etc.);
carnadas que con diversas excusas los trasladan hasta el sitio donde luego tendr lugar el procedimiento; hallazgo casual pero exitoso de material comprometedor (drogas,
armas, etc.) que permite hablar de un transporte de drogas o de un intento de asalto frustrado por la polica; y la aparicin casi inmediata de los medios televisivos y de prensa
en el lugar del hecho.
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Como j se viu, o corpo de delito fornece ao processo o thema probandum que guia a atividade probatria.
34
Portanto, se a tipicidade,
como quadro circunstancial constitutivo do proibido, se construiu em refexo ao que deve ser provado em juzo, ento um arqutipo do
processo penal como um projeto liberal-iluminista no compatvel com tipos penais falsifcveis probatoriamente. Aceitar essa espcie
tpica seria negar que dito modelo poltico-jurdico, consciente do extraordinrio abuso que se cometia, veio para reduzir e limitar o
aparato repressivo pblico, em especial, na fase pr-processual. Diante das amplas oportunidades de que a prova seja manipulada, a
ideologia democrtica do campo penal cumpre fazer um esforo para retirar essas proibies do campo criminal e trat-las de modo
inteligente, ou seja, com meios de baixa ou nula violncia.
certo que a mera invocao de um suposto perigo, inclusive, abstrato, corriqueiramente apta a fundamentar a interveno
do violento e desafortunado aparato repressivo estatal,
35
logo, com muito mais razo, a possibilidade de que ocorra uma manipulao
probatria deve servir para que se descarte o uso dessa modalidade de interveno repressiva.
4. A soluo poltico-criminal
Alm das crticas materiais efetuadas contra a categoria dos delitos de posse e das reservas de ordem probatria que traamos
neste texto, permanece, todavia, a necessidade de se defnir que conduta tomar, sob o ponto de vista poltico-criminal, ante estas
objees materiais e processuais.
Atualmente, a chamada infao do sistema punitivo um inegvel problema.
36
Essa questo est to latente que, mesmo autores
que no se pem de acordo com seu contedo,
37
em sua grande maioria, postulam a necessidade de se estabelecer um Direito Penal
mnimo. No h dvidas de que a misso poltico-criminal do momento , por meio da proposio de outputs que aliviem o sistema,
encontrar alguma frmula para comear uma defao do atual Direito Penal expansivo.
34.. COSAVOC, cit.
35.. No tocante, ver a recente e formidvel tese doutoral: KISS, Alejandro. El delito de peligro abstracto. Buenos Aires, 2010. Kiss oferece uma fundamentao para essa espcie
delitiva que, obviamente, resulta aplicvel aos crimes de posse.
36.. Ver: PASTOR, Daniel R. Recodifcacin penal y principio de reserva de cdigo. Buenos Aires, 2005. p. 15 e ss.
37.. Conferir: SILVA SNCHEZ, Jess-Mara: La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. 2. ed. Madrid, 2001. p. 18.
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Diante da premente necessidade de se elaborar uma lista de tipos penais candidatos perda dessa condio para se transformarem
em regulaes no criminais, pode-se afrmar que os crimes de posse esto no primeiro lugar da fla.
Claro que essa proposta se conecta irremediavelmente com a objeo material j conhecida por todos e com a objeo processual
levantada neste trabalho. Por um lado, no se pode ignorar a advertncia de Struensee relativa estranha natureza de uma categoria
tpico-penal que no se enquadra facilmente nas noes de ao e omisso e que, por consequncia, traz enormes dores de cabea
dogmtica penal ao tentar justifc-la e coloc-la em sintonia fna com a teoria do delito. Por esse motivo, j que devida a reduo do
universo das proibies penais, os crimes de posse esto dando o passo frente.
38
Por outro lado, os temores da manipulao da prova
despertados por essas fguras tpicas, instigam-nos a consider-las como um campo frtil para a excluso de contedo punitivo, caso se
rume a poltica criminal em direo ao sonho de um verdadeiro Direito Penal mnimo.
Essa proposta redutora do Direito Penal, que se efetua por meio de uma enrgica diminuio dos crimes de posse, funda-se
exclusivamente em critrios poltico-criminais. Como pano de fundo, no se tem o aval de um argumento de ordem constitucional, mas
o da manipulao probatria que se afrma, em especial, com relao a essa forma singular de manifestao do fato punvel, o que
muito representativo daquilo que, com frequncia, ocorre e, potencialmente, torna-se muito mais temvel. Como a reduo do nmero
de infraes penais um desejo compartilhado por todos, pode-se defender que quase todas as tipifcaes que se referem posse
devam ser ab-rogadas. Somente devem ser mantidas no mbito das consequncias jurdico-penais aquelas posses que resultem mais
difcilmente renunciveis, ou seja, quando sua periculosidade para causar grandes danos for extremamente alta, por exemplo: posse de
elementos aptos a causar a destruio em massa de pessoas e bens.
39
Contudo, esses casos excepcionais de tipifcao da mera posse, que so as poucas hipteses que Roxin entende como
materialmente legtimas,
40
devem atentar para o problema da facilidade de alterao dos instrumentos probatrios. Assim, para a
38.. Observe que a rplica de Roxin a Struensee e a argumentao em favor da legitimidade de certas posses feita por Pastor Muoz, ambas j tratadas neste trabalho, logram
uma inevitvel e importantssima reduo desse mbito do punvel, o que nos fora a perceber, com as devidas vnias, em sentido vulgar, que algo cheira mal com a posse.
39..A respectiva fgura no Direito argentino parece ser adequada, em sua descrio, a reprimir quem con el fn de contribuir a la comisin de delitos contra la seguridad comn
tenha em seu poder bombas, materias o aparatos capaces de liberar energa nuclear, materias explosivas, infamables, asfxiantes o txicas, o sustancias o materiales
destinados a su preparacin (CP, art. 189 bis).
40..Vide Roxin neste mesmo volume de Liberdades.
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construo e fundamentao do conjunto probatrio, essas hipteses precisam estar submetidas a uma normatizao do direito de
provas mais exigente, em especial, no que toca exigncia de que a posse, em princpio, demonstrvel por meios usuais, tenha sua
devida comprovao corroborada por outras vias.
41
O Direito Penal deve ser reduzido e os crimes de posse so materialmente problemticos e manipulveis em termos probatrios,
mas, se, contudo, apesar do perigo em potencial que essa espcie tpica carrega, for mantida a necessidade de alguma reao, ser
preciso retir-los do Direito Penal e transferi-los a um mbito menos propcio gerao de confitos intrassistemticos e ao estmulo
de manipulaes probatrias.
Nesse diapaso, pode-se pensar, em primeiro lugar, numa remisso dessas fguras ao Direito Administrativo Sancionador,
42-43
*
que, ao no operar com uma pena privativa de liberdade, pelo menos, diminui os danos de uma reao jurdica que no propriamente
compatvel com o standard da ao desenvolvido na Teoria do Delito e nem alheia manipulao da prova. Em segundo lugar, seria
de bom tom que se desenvolvessem essas proibies ao Direito de Contravenes, que , ou deveria voltar a ser, em virtude de suas
consequncias, o local exato para as infraes de perigo, de adiantamento da punio e, por fm, as de carter subsidirio de delitos no
comprovados.
44
Contudo, por bvio, em relao a ambas iniciativas, sobrevive a objeo probatria, isto , uma comprovao com alta
probabilidade de no corresponder felmente hiptese ftica, na qual a consequncia jurdica repousa. De todo modo, isso no pode
ser considerado uma prtica aceitvel dentro de um Estado Constitucional e Democrtico de Direito.
Em contrapartida, permanece de p a necessidade social de se agir contra os meios de perigo potencial trazidos por alguns crimes
de posse atualmente em vigncia.
45
Nesse tocante, pode-se pensar em uma reao que desarticule o risco e que esteja desacompanhada
41.. Sobre o funcionamento do quadro probatrio e a confrmao das hiptesis provadas, ver de forma detalhada: ANDRS IBEZ, Perfecto. Prueba y conviccin judicial en el
proceso penal. Buenos Aires, 2009. p. 147 e ss.
42.. Essa, de modo geral, a proposta redutora e racionalizadora do Direito Penal, que foi defendida, entre outros, por Silva Snchez, op. cit., passim.
43..* (N.T.) Sobre a capacidade de rendimento do Direito Administrativo Sancionador, ver: LOBATO, Jos Danilo Tavares. Princpio da subsidiariedade do direito penal e a adoo
de um novo sistema jurdico na tutela ambiental. Revista de Concorrncia e Regulao, Lisboa, v. 2, 2010; LOBATO, Jos Danilo Tavares. Direito penal ambiental e seus
fundamentos Parte geral. Curitiba: Juru, 2011. Captulo 4..
44.. No tocante, de um modo geral, conferir: MAIER, Julio B. J. El derecho contravencional como derecho administrativo sancionatorio. In: PASTOR, Daniel R. (Dir.) y GUZMN, Nicols
(Coord.). Problemas actuales de la parte general del derecho penal. Buenos Aires, 2010. p. 31 e ss.
45.. Ou seja, aquilo que resta com a manuteno da punibilidade das posses mais graves (instrumentos de destruio em massa), j que se descarta a punibilidade das posses
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de uma sano, ao estilo de uma mera interveno estatal de neutralizao. Se a atuao pblica se restringir a dispor do objeto perigoso
(confsco), mas for sufciente para alcanar o objetivo de erradicar os temores oriundos da posse do objeto, evitando a ocorrncia do risco
de uma manipulao do conjunto probatrio, parece-me que temos em mos uma interessante soluo. O afetado no seria submetido
a um processo sancionatrio pela posse da coisa e, to somente, ver-se-ia privado dela, tal como acontece com o indivduo que perde
sua garrafa de gua ao ser surpreendido em sua posse durante o paranoico controle de segurana no procedimento de embarque de
qualquer aeroporto do mundo.
Dessa maneira, certo que se perderia uma das funes, qui latentes, do Direito punitivo, qual seja: desencorajar a produo
de situaes (para no se falar aqui de ao e nem de omisso) por intermdio da ameaa de uma sano. No entanto, justamente
isso que, por razes de moderao penal, deve deixar de ser punvel. Ento, esse um custo insupervel da opo proposta: ningum
onipotente.
Fora o nico caso de posse admitido neste texto como passvel de manuteno sob o espectro do sistema de reao penal, constitui,
como proposta poltico criminal de reduo do poder punitivo, a transferncia de todos os demais para o Direito Administrativo
Sancionador, o Direito de Contravenes e um direito regulatrio destinado a neutralizar o perigo da posse de objetos perigosos sem a
imposio de sancionamentos.
46
*
5. Concluses
Aos contratempos materiais que a categoria dos crimes de posse provoca no sistema da Teoria do Delito, foram, neste estudo,
acrescentados inconvenientes processuais (alta probabilidade de manipulao da prova) que importam um desvio do normal
comprovada em alguns casos e potencial em todos e que, como tal, no invalidam, de per si e de modo absoluto, o gnero tpico
analisado. Manipulaes, tergiversaes e falsifcaes, isto , motivaes apcrifas, confguram atos e possibilidades em todos os
legtimas (drogas para consumo), o que um sancionamento invlido, e a das posses sem relevncia material para o Direito Penal (substncias para a dopagem desportiva),
o que uma estupidez.
46..* (N.T.) Para uma anlise mais aprofundada da questo, conferir nossa defesa em favor do Direito de Contra-Ordenaes em: LOBATO, Jos Danilo Tavares. Princpio da
subsidiariedade do direito penal e a adoo de um novo sistema jurdico na tutela ambiental. Revista de Concorrncia e Regulao, Lisboa, v. 2, 2010, p. 81-122; LOBATO, Jos
Danilo Tavares. Direito penal ambiental e seus fundamentos Parte geral. Curitiba: Juru, 2011. Captulo 4..
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campos do aparato repressivo e no , por isso, que se deva suprimir o sistema penal. Contudo, na poro de arbitrariedade que toca
essa categoria, razovel que todas essas fguras sejam despenalizadas, salvo a posse de coisas aptas destruio em massa de pessoas
e bens.
As vantagens que essa proposta traz so de trs ordens. Primeiro, do ponto de vista material, ressalvando-se a modalidade
sobrevivente, resulta eliminada a objeo feita por Struensee contra essas fguras; objeo que, em parte, reconhecida at por aqueles
que dissentem de sua proposta. Segundo, a partir da perspectiva processual, essa sugesto supera a arbitrariedade probatria a que
sabemos pelas lies da Histria a execuo do poder punitivo tende sempre a rumar. Por fm, j no plano poltico-criminal, minha
proposta implica bem-aventurada reduo do campo de presena do poder punitivo, mormente, em tempos de uma absurda onipresena
do sistema penal.
Contudo, essa proposta trata-se, a meu juzo, to somente, de uma opo muito saudvel. A preferncia pela no punio das posses,
em razo do temor oriundo da facilidade de que as provas sejam fraudadas, no tem base constitucional, de modo que algum campo de
atuao dessas tortuosas fguras tpicas poder acabar mantido. Para esse setor, por exemplo, posse de instrumentos capazes de gerar
destruio em massa, servem as fundamentaes poltico-criminais redutoras do poder punitivo, como a de Roxin fonte de perigo
que possa trazer consigo inmeros riscos para a vida e a de Pastor Muoz manifestao inequvoca de uma periculosidade subjetiva
que, por afetar bens jurdicos individuais ou supraindividuais, constitua normativamente um equivalente funcional da periculosidade
objetiva.
Em relao s posses que subsistam punveis, dado que o risco de adulterao das provas mesmo diminudo
47
continuar
presente, deve-se pensar em um standard probatrio especial capaz de outorgar uma extrema fdedignidade verifcao da hiptese
incriminadora, ainda que por intermdio da introduo de rgidas regras legais negativas e positivas, ou seja, meios probatrios que de per
si concedam a confana necessria para que se ratifque (ou no) a afrmao de uma posse.
48
Esse standard especial no pode ser invocado, de modo algum, para corrigir o defeito de confabilidade probatria de todo
47.. No comum que a polcia disponha de bombas atmicas, por exemplo, para plant-las, incriminando o suspeito da vez.
48.. Uma proposta de standard especialmente exigente foi desenvolvido com inteligncia e originalidade por Cneo Libarona, que buscou, excepcionalmente, permitir a valorao
da declarao do coimputado como prova incriminatria: CNEO LIBARONA (h.), Mariano. La declaracin del coimputado en el proceso penal. Buenos Aires, 2009.
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e qualquer crime de posse. Trata-se de uma exigncia bastante exagerada que s pode ser posta em prtica quando for impossvel
renunciar punibilidade da mera posse. Contudo, esse critrio pode ser usado na comprovao de fatos punveis, que no se confguram
como delitos de posse, mas que, por suas consequncias concretas de perpetrao, prestam-se, de todas as formas, manipulao
policial da prova.
A conexo entre tipo e prova segue exercendo uma infuncia recproca. Se nos albores do Direito democrtico moderno os
aspectos materiais do delito, como objeto de prova no processo, passaram a ser os elementos do punvel descritos em uns tipos penais
adequados ao oriundo desta poca princpio nullum crimen, por outro lado, contudo, na atualidade, as prprias exigncias desse
princpio determinam que as descries do punvel levem em conta seu rendimento probatrio, no apenas em termos de efcincia,
mas, tambm, em termos de respeito s caractersticas de um modelo de sistema penal que tema tanto o falseamento da verifcao
da prova quanto os tipos penais indeterminados. Os limites, que a perspectiva do Estado Constitucional de Direito impe ao aparato
repressivo, em si legtimo, conduzem a que se interdite proibir tudo aquilo que no possa ser confavelmente provado.
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A legtima defesa e o seu excesso no punvel no novo projeto
de cdigo penal
Bruno Moura
Mestre e doutorando na Universidade de Coimbra.
Resumo: O novo Projeto de Cdigo Penal (Projeto de Lei 236/2012 do Senado Federal) tem sido merecidamente criticado em diversos
aspectos no s da Parte Especial, mas tambm da Parte Geral. Este breve estudo busca saber se e em que medida as falhas atribudas ao texto
reformador afetam o regime legal da legtima defesa e do excesso no punvel nas causas de justifcao.
Palavras-chave: Reforma do Cdigo Penal legtima defesa excesso no punvel.
Abstract: The new Criminal Code Bill (Bill 236/2012 by the Federal Senate) has been deservedly criticized in several aspects, not only in
relation to the Special Part but also to the General Part. This brief study has the objective of fnding if and in which measure the faws that are
attributed to the reforming text affect the legal system of self defense and non-punishable excess.
Key words: Criminal Code Reform, self defense, non-punishable excess.
Sumrio: 1. O problema; 2. A legtima defesa; 3. O excesso no punvel na legtima defesa e em outras causas de justifcao; 4. Sobre como
se forma um genuno jardim ingls e como no se fazer um Cdigo Penal.
1. O problema
O novo Projeto de Cdigo Penal (Projeto de Lei 236/2012 do Senado Federal) veio a lume com a tarefa ofcialmente declarada
de recodifcar o Direito Penal, de modo a inserir no Corpus legislativo a que chamamos cdigo as diversas normas extravagantes em
matria criminal e assim evitar incoerncias e desproporcionalidades, sobretudo na determinao dos marcos abstratos de pena.
1
Se
1 Relatrio fnal da Comisso de Juristas para a elaborao de Anteprojeto de Cdigo Penal, 2012, p. 5-7.
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existem srias dvidas quanto ao xito neste empreendimento,
2
no seria de modo algum surpreendente caso o Projeto tambm falhasse
ali onde a sua interveno foi levada a cabo de forma lateral ou secundria, nomeadamente na Parte Geral.
Na verdade, a anlise da Parte Geral do novo Projeto nos revela uma piada de mau gosto, fruto de uma rara mescla de
desconhecimento jurdico e lingustico, falta de estudo, desateno, exibicionismo e demagogia,
3
um diploma atcnico, pomposo,
casusta, assistemtico e farto de promessas vs,
4
com solues que frequentemente sugerem uma postura vacilante.
5
Os equvocos
e as impropriedades resultam, em grande medida, seno completamente, da incompreensvel pressa
6
intervalo de sete meses na sua
formulao e apresentao, uma inusitada e preocupante ligeireza sem-par na nossa histria de codifcao em matria criminal que
no s prejudicou o efetivo debate pblico sobre o sentido e o alcance da reforma, como signifcou o completo afastamento da cincia
jurdico-penal, que sequer foi convidada a participar da sempre necessria e saudvel arte democrtica de oferecer razes e contrarrazes.
7

Ainda mais quando as questes em jogo se prendem com todo um patrimnio civilizacional que geraes e geraes de homens e
mulheres de carne e osso foram construindo com suor, sangue e lgrimas.
8
Neste quadro pouco ou nada animador, quem critica de
forma criteriosa e responsvel o Projeto atua em legtima defesa no s da cincia jurdico-penal, mas tambm e sobretudo dos
direitos do povo brasileiro.
9
E f-lo sem nenhum excesso.
2 Pois o Projeto quase se limita mera compilao da legislao extravagante em um amontoado desordenado e com vrias falhas tcnicas que culminam em graves incoerncias.
Basta comparar, v.g., os marcos penais dos arts. 394 e 132. Para a crtica: QUANDT, Gustavo de Oliveira. A aplicao da lei penal no Projeto de Cdigo Penal. Revista Liberdades
Reforma do Cdigo Penal (2012), p. 33.
3 GRECO, Lus. Princpios fundamentais e tipo no novo Projeto de Cdigo Penal (Projeto de Lei 236/2012 do Senado Federal). Revista Liberdades Reforma do Cdigo Penal
(2012), p. 55 e 56.
4 QUANDT, Gustavo de Oliveira. Op. cit., p. 32.
5 BUSATO, Paulo Csar. Responsabilidade penal de pessoas jurdicas no Projeto do novo Cdigo Penal brasileiro. Revista Liberdades Reforma do Cdigo Penal (2012), p. 99 e
103.
6 GRECO, Lus. Princpios fundamentais... cit., p. 58: A nica razo para correr seria evitar a necessria discusso, da qual tem de participar a sociedade e a cincia do direito
penal. Pressa que se manifesta tambm no perodo de vacatio legis previsto no art. 542 (90 dias).
7 Basta dizer que alguns dos mais habilitados nomes ainda vivos de nossa cincia jurdico-penal (Juarez Tavares, Juarez Cirino dos Santos, Nilo Batista, Miguel Reale Jnior,
entre outros) simplesmente no foram sequer consultados: LEITE, Alaor. Erro, causas de justifcao e causas de exculpao no novo Projeto de Cdigo Penal (Projeto de Lei
236/2012 do Senado Federal). Revista Liberdades Reforma do Cdigo Penal (2012), p. 60-61; GRECO, Lus. Op. cit., p. 56.
8 COSTA, Jos de Faria. Apontamentos para umas refexes mnimas e tempestivas sobre o direito penal de hoje. RLJ 3958 (2009), p. 51.
9 LEITE, Alaor. Erro, causas de justifcao cit., p. 97.
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Por acaso, ser o tratamento normativo que o Projeto concede legitima defesa e ao seu excesso no punvel (arts. 28 e 30)
o objeto intencionalmente recortado de nossa ateno. Com efeito, deixando de lado as consideraes globais acerca do intento
reformador, interessa-nos saber agora se e em que medida estas duas fguras respectivamente, uma causa de justifcao e uma causa
de exculpao
10
que se relacionam por meio de um continuum semelhante quele que se estabelece entre o estado de necessidade
justifcante e o estado de necessidade exculpante
11
so tambm vtimas das incongruncias e impropriedades, de forma a identifcar
os erros e as oportunidades perdidas. Cabe desde o incio reconhecer que ambos os institutos tambm no passaram ilesos pelas
desastradas mos dos autores do Projeto.
12
Em todo o caso, a importncia destas categorias e as repercusses prticas e tericas que as
falhas em seu tratamento legal podem assumir no s recomendam como tambm exigem um esforo de anlise mais detido, situado
ainda no horizonte discursivo do legtimo e responsvel exerccio de uma doutrina verdadeiramente preventiva.
13

2. A legtima defesa
O Projeto mantm ainda com uma linguagem tecnicamente imprpria: causa de excluso do fato criminoso a legtima
defesa como uma causa de justifcao do comportamento tpico (art. 28, IV). Como se sabe, a histria da legtima defesa confunde-se
com a prpria histria do Direito Penal.
14
Mais do que isso. Na verdade, a legtima defesa de certa forma deriva do prprio conceito
10.. Em todo caso, no cabe ignorar que a distino entre justifcao e desculpa tem sido alvo de objees. Para o estado atual do debate e a defesa da distino: GRECO, Lus.
Wider die jngere Relativierung der Unterscheidung von Unrecht und Schuld. GA 156 (2009), p. 636 e s.; MOURA, Bruno. Sobre o sentido da delimitao entre injusto e culpa no
direito penal. RBCCrim 87 (2010), p. 7 e s.
11 .. MOURA, Bruno. A no-punibilidade do excesso na legtima defesa. Dissertao (Mestrado). Coimbra, 2011. p. 35 e 119. No por acaso, o Cdigo Penal Suo (arts. 15 e 16)
refere-se legtima defesa justifcante e legtima defesa exculpvel.
12.. LEITE, Alaor. Erro, causas de justifcao... cit., p. 79 e 94.
13.. Para a oposio entre doutrina preventiva (atitude crtica prvia entrada em vigncia da lei) e doutrina repressiva (atitude crtica posterior entrada em vigncia da lei):
LEITE, Alaor. O doping como suposto problema jurdico-penal. In: ROXIN, Claus; GRECO, Lus; LEITE, Alaor. Doping e direito penal. So Paulo: Atlas, 2011. p. 5; Idem. Erro, causas
de justifcao cit., p. 61. Ainda: MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Editorial. Revista Liberdades Reforma do Cdigo Penal (2012), p. 4.
14.. A legtima defesa e a pena tm origens comuns, de modo que a histria de ambas pode muito bem ser descrita com a histria de sua recproca infuncia. No por acaso,
ainda hoje a legtima defesa assume algumas facetas da pena e vice-versa, isso no s desde a interpretao do leigo, mas tambm e talvez sobretudo desde uma compreenso
preventiva (outrora retributiva) de ambas as instituies. Sobre isso: LDERSSEN, Klaus. Notwehrelemente in der Strafe Strafelemente in der Notwehr. Ein vitiser Zirkel oder Quelle
neuer Einsichten in der Anachronismus der Strafe?. Institut fr Kriminalwissenschaften Frankfurt a. M. (Hrsg.). Vom unmglichen Zustand des Strafrechts. Frankfurt am Main:
Peter Lang, 1995. p. 160 e s. De qualquer forma, as poucas semelhanas no devem conduzir a uma interpretao quase-penal da legtima defesa: LESCH, Heiko. Die Notwehr.
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de Direito: parece natural argumentar que um sistema de regras ou normas que em nenhum caso autoriza o uso da coero ou da
sano nem sequer em caso de legtima defesa no um sistema jurdico e isto ocorre devido a razes conceituais baseadas no
uso da linguagem. Quem aplicaria a expresso Direito a tal sistema de regras?.
15
Por isso, embora tenha sido durante muito tempo
considerada uma simples causa de escusa (excluso da culpabilidade) em virtude do propter perturbationem animi,
16
a legtima defesa
logo se consolidou como causa de justifcao de uma conduta prima vista ilcita. Apesar da sempre viva e intensa discusso acerca de
sua fundamentao,
17
das recentes tentativas de reorden-la na sistemtica do delito
18
e da crescente eroso de sua estabilidade legal e
dogmtica,
19
a legtima defesa segue no s como a causa de justifcao mais profundamente enraizada na conscincia jurdica e mais
consolidada na dogmtica jurdico-penal, mas tambm como a causa de justifcao mais palpvel e relevante na prtica.
Logo, para ser consequente, o Projeto deveria inaugurar o rol das causas de justifcao (art. 28) com a legtima defesa. No
entanto, preferiu o diploma reformador iniciar com as esdrxulas fguras do estrito cumprimento do dever legal e do exerccio regular
de direito, categorias que remetem a consideraes de pura lgica dentica
20
que nada ou pouco tem a ver com o real mago da matria
das causas de justifcao sedimentada na ideia, verdadeiramente fundante, de ponderao de interesses e que no passam da
In: WIDMAIER, Gunter et al. (Hrsg.). Festschrift fr Hans Dans. Kln: Otto Schmidt, 2005. p. 95; KHL, Kristian. Notwehr und Nothilfe. JuS 33 (1993), p. 180.
15.. ALEXY, Robert. The Nature of Legal Philosophy. Ratio Juris 17 (2004), p. 163, embora reconhea que o argumento da necessidade conceitual tem pouca fora se comparado
com o argumento da necessidade prtica: a coero necessria se o Direito deve ser uma prtica social que cumpra na maior medida possvel suas funes formais bsicas,
defnidas pelos valores da certeza e da efccia jurdica.
16.. Informativos: LINHARES, Marcello Jardim. Legtima defesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 103 e s.; ALMADA, Clio de Melo. Legtima defesa. 2. tir. So Paulo: Jos
Bushatsky, 1975. p. 41 e s. AMERICANO, Odin I do Brasil. Da legtima defesa e do estado de necessidade. 2. ed. Goinia: Universidade Federal de Gois, 1968. p. 40.
17.. MOURA, Bruno. O fundamento da legtima defesa. RBCCrim 98 (2012), ainda no prelo.
18..Encontrando na legtima defesa uma indiferenciada causa de excluso da ilicitude/culpabilidade do fato/autor: LESCH, Heiko. Der Verbrechensbegriff. Kln: Heymanns, 1999.
p. 263, 264, 270 e 271. Postulando uma causa de excluso da tipicidade: JGER, Christian. Zurechnung und Rechtfertigung als Kategorialprinzipen im Strafrecht. Heidelberg:
Mller, 2006. p. 15-21 e 31-32.
19.. HASSEMER, Winfried. Die provozierte Provokation oder ber die Zukunft des Notwehrrechts. In: KAUFMANN, Arthur et al. (Hrsg.). Festschrift fr Paul Bockelmann. Mnchen: Beck,
1979. p. 226 e s.
20..Muito embora s vezes inclusive a legtima defesa seja vista como problema unicamente de ordem lgico-dentica: HRUSCHKA, Joachim. Extrasystematische
Rechtfertigungsgrnde. In: JESCHECK, Hans-Heinrich; LTTGER, Hans (Hrsg.). Festschrift fr Eduard Dreher. Berlin: Walter de Gruyter, 1977. p. 189 e s.; RENZIKOWSKI, Joachim.
Intra und extrasystematische Rechtfertigungsgrnde. In: JOERDEN, Jan (Hrsg.). Festschrift fr Joachim Hruschka. Berlin: Duncker & Humblot, 2005. p. 660-663, 667 e s. Para
a crtica desta leitura: MOURA, Bruno. O fundamento da legtima defesa cit., ainda no prelo.
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mera reformulao lingustica do efeito justifcante como atribuio de um direito de interveno na esfera jurdica alheia.
21
O fato
de as causas de justifcao se relacionarem com os tipos incriminadores segundo a tcnica da regra-exceo (para alm da relao de
complementariedade na fxao defnitiva do contedo do ilcito criminal) no signifca que elas devam ser interpretadas exclusivamente
desde uma perspectiva lgico-dontica.
Mas deixemos de lado este insistente erro topogrfco-sistemtico e concentremo-nos na estrutura do regime normativo da
legtima defesa. O Projeto (art. 30) tambm conserva a redao do Cdigo Penal vigente (art. 25), em uma formulao que segue
inalterada desde 1940:
22
entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso,
atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
23
Convm indagar se esta formulao no ser em alguma medida anacrnica em
face das profundas transformaes sociais iniciadas logo aps o trmino da Segunda Guerra Mundial, que culminaram no advento
e na consolidao do Estado social (material) de Direito. Afnal, a legtima defesa est entre os institutos jurdicos mais sensveis s
mudanas polticas fundamentais.
24

Ao longo das ltimas cinco dcadas a dogmtica da legtima defesa tem sofrido a contnua infuncia de ventos que sopram, com
diferente intensidade, em duas direes contrrias. Uma primeira tendncia, mais fraca e de sentido expansivo, conduziu discusso
21.. No por acaso, bem vistas as coisas, no apenas o direito de correo e os direitos resultantes de cargo ou atuao estatal, mas tambm a prpria legtima defesa e o estado
de necessidade constituem (especifcaes do) exerccio de um direito: COSTA, Jos de Faria. Noes fundamentais de direito penal. 3. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2012. p.
292-293. Para a crtica manuteno das duas fguras: LEITE, Alaor. Erro, causas de justifcao cit., p. 79, em que acrescenta que a permanncia das mencionadas clusulas
gerais revela ainda uma mensagem poltico-criminal equivocada, na medida em que tergiversa sobre a problemtica da necessidade de que as aes tpicas praticadas por
agentes do Estado estejam sempre submetidas a autorizaes estritas e contidas expressamente em lei.
22.. A Lei 7.209, de 11.07.1984 alterou somente a numerao do dispositivo (originrio art. 21). A mesma redao consta do Cdigo Penal de 1969 (art. 29). Para a histria da
legtima defesa em nossa legislao (com adicional meno ao art. 14 do Cdigo Criminal do Imprio do Brasil e aos arts. 32, 34 e 35 do Cdigo Penal de 1890): PIERANGELI, Jos
Henrique. Cdigos Penais do Brasil Evoluo histrica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 238, 275, 276, 443, 444 e 542.
23.. Comparada com o 32 do Cdigo Penal Alemo e o art. 32 do Cdigo Penal Portugus, por exemplo, a nossa j tradicional redao tem a vantagem de mencionar
expressamente no s a atualidade, mas tambm a iminncia da agresso. As doutrinas alem e portuguesa estendem o conceito de atualidade de modo a abarcar a iminncia.
Cabe indagar, entretanto, se tal procedimento no acaba por ultrapassar os limites do teor verbal do termo. Assim: FREUND, Georg. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 2. Auf., Berlin:
Springer, 2009- p. 107-108.
24.. Destacando esta especial permeabilidade: SCHROEDER, Friedrich-Christian. Die Notwehr als Indikator politischer Grundanschauungen. In: _______; ZIPF, Heinz (Hrsg.).
Festschrift fr Reinhart Maurach. Karlsruhe: Mller, 1972. p. 127 e s. Para a formulao do problema: COURAKIS, Nestor-Constantin. Zur sozialethischen Begrndung der Notwehr.
Baden-Baden: Nomos, 1978. p. 52 e s.; CARVALHO, Amrico Alexandrino Taipa de. A legtima defesa. Coimbra: Coimbra Ed., 1995. p. 16 e s.
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acerca das chamadas situaes anlogas legtima defesa
25
e relativizao ou mesmo abandono da exigncia de idoneidade ou
aptido dos meios defensivos.
26
A segunda, bem mais forte e de sentido restritivo, conduziu progressiva recusa de uma moral
homicida herdeira de uma compreenso absoluta ou radical da ideia de que o direito no precisa ceder diante do injusto e
consequente humanizao da legtima defesa, seja pelo reconhecimento das chamadas restries tico-sociais,
27
seja mediante
esforos de reinterpretao ou reformulao dos tradicionais pressupostos da situao justifcante.
28
Na doutrina brasileira, esta ltima
tendncia encontrou certo aforamento na tentativa de vincular a legtima defesa exigncia de alguma proporcionalidade.
29

Como aquela tendncia expansiva no tardou a ser dissipada pelo consistente desenvolvimento terico da fgura do estado de
necessidade defensivo de origem humana,
30
a tendncia restritiva logo se imps como o trao mais caracterstico da recente evoluo
histrica da legtima defesa, especialmente em razo do forte apelo da frmula das restries tico-sociais. Sem exageros, este lema
signifcou uma verdadeira revoluo. Desde ento se logrou um frme consenso no sentido de restringir a legtima defesa para alm do
25.. Casos de agresso ilcita ainda sequer iminente cuja evitao exige uma atuao imediata (a defesa em um momento posterior j no seria mais possvel ou seria muito mais
difcil e signifcaria uma interveno mais drstica): SUPPERT, Hartmut. Studien zur Notwehr und Notwehrnlichen Lage. Bonn: Ludwig Rhrscheid Verlag, 1973. p. 64 e s., 356
e s.; JAKOBS, Gnther. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 2. Auf. Berlin: Walter de Gruyter, 1991. p. 391.
26.. Sobre este ponto: MOURA, Bruno. Legtima defesa simblica? Ao mesmo tempo, sobre a valncia da lgica dos lugares inversos. Revista Liberdades 10 (2012), p. 12 e s.
27.. ROXIN, Claus. Die sozialethischen Einschrnkungen des Notwehrrechts. ZStW 93 (1981), p. 68 e s.; BITZILEKIS, Nikolaos. Die neue Tendenz zur Einschrnkung des
Notwehrrechts. Berlin: Duncker & Humblot, 1984. p. 15 e s., 81 e s. Embora em uma interpretao alargada da necessidade da defesa: DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal,
Parte geral. 2. ed. Coimbra So Paulo: Coimbra Ed. / Revista dos Tribunais, 2007. p. 423 e s.
28.. Sobretudo ao exigir o dolo (ou ao menos a imprudncia consciente) e/ou a culpabilidade do agressor: HRUSCHKA, Joachim. Strafrecht nach logisch-analytischer Methode.
Berlin: Walter de Gruyter, 1983. p. 141 e s.; RENZIKOWSKI, Joachim. Notstand und Notwehr. Berlin: Duncker & Humblot, 1994. p. 280 e s.; FRISTER, Helmut. Die Notwehr im System
der Notrecht. GA 135 (1988), p. 304 e 305; LUDWIG, Dominik. Gegenwrtiger Angriff, drohende und gegenwrtige Gefahr im Notwehr- und Notstandsrecht. Frankfurt am Main:
Peter Lang, 1991. p. 106 e s. Informativo sobre a discusso: SINN, Arndt. Notwehr gegen nicht sorgfaltswidriges Verhalten. GA 150 (2003), p. 97 e s.
29.. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. v. 1, p. 371; FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal A nova
parte geral. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 193. Embora interpretando o conceito legal de uso moderado como exigncia de proporcionalidade: BRUNO, Anbal. Direito
penal, Parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. t. 1, p. 380; AMERICANO, Odin I do Brasil. Da legtima defesa cit., p. 50, 54 e 55; ALMADA, Clio de Melo. Legtima defesa
cit., p. 89 e s. Todavia, na verdade a moderao no uso do meio necessrio refete, ainda, a exigncia de necessidade da defesa. Por todos: REALE JNIOR, Miguel. Instituies
de direito penal. Parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 1, p. 159-160; KHL, Kristian. AT
6
, p. 148.
30.. Especialmente mediante uma compreenso que migrou da mera proporcionalidade de bens para uma mais completa proporcionalidade de interesses. Por todos: ROXIN,
Claus. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 4. Auf. Mnchen: Beck, 2006. p. 712, 758 e s.; DIAS, Jorge de Figueiredo. PG
2
, p. 460 e s.; LEITE, Alaor. Erro, causas de justifcao cit., p.
80-83. Em um caminho diverso, ligando o estado de necessidade defensivo a uma inverso da proporcionalidade de bens: COSTA, Jos de Faria. Noes fundamentais de direito
penal
3
, p. 315 e s.; CARVALHO, Amrico Taipa de. A legtima defesa cit., p. 285 e s.; HRUSCHKA, Joachim. Rettungspfichten in Notstandssituationen. JuS 19 (1979), p. 388 e s.
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limite da necessidade. Assim, nas hipteses de agressores no culpveis ou com culpabilidade sensivelmente reduzida, de agresses
insignifcantes (crassa desproporo entre a leso evitada e a leso causada), de agresses realizadas no marco de uma relao de
garantia, de agresses provocadas e de agresses constitutivas de chantagem ou extorso, por exemplo, antes de intervir drasticamente
nos bens jurdicos do agressor, o agredido deve se esquivar ou mesmo suportar pequenas leses sua esfera de direitos.
31

Neste contexto, a leitura do Projeto desde logo revela uma omisso gritante, um silncio ensurdecedor.
32
Se o moderno
desenvolvimento da legtima defesa corresponde, ponto por ponto, histria das suas restries tico-sociais,
33
o diploma reformador
simplesmente fecha os olhos para a realidade (social e jurdico-constitucional) e ignora por completo a recente evoluo axiolgica
e terica de um dos institutos mais fundamentais de qualquer ordenamento jurdico. No se trata de uma mera importao ou de um
vassalo estrangeirismo, mas da necessria adequao da legtima defesa s ideias bsicas do Estado democrtico e social de Direito
consagrado em nossa Constituio.
Deixando de lado a discusso sobre os fundamentos materiais e a natureza externa ou interna dessas adicionais limitaes,
34

cabe neste momento apenas destacar que, como logo e meridianamente se percebe, as restries tico-sociais signifcam a diminuio
do universo das condutas justifcveis e, consequentemente, a ampliao do universo das condutas punveis. Por isso, devem tambm
atender s exigncias do princpio da legalidade criminal.
35
Caso contrrio, se no encontrarem um sufciente ponto de apoio expresso
31.. Por todos: ROXIN, Claus. AT
4
, p. 685; SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal, Parte geral. 3. ed. Curitiba: ICPC Lumen Juris, 2008. p. 243 e s., em que se refere
permissibilidade da legtima defesa; RNNAU, Thomas; HOHN, Kristian. LK
12
(2006), 32, n. 230 e s. Recentemente: ZLIO, Jacson. Legitima defensa las restricciones
tico-sociales a partir de los fnes preventivos y garantsticos del derecho penal. Buenos Aires: Didot, 2012, p. 265 e s. Com referncia a outras hipteses: KHL, Kristian.
Strafrecht, Allgemeiner Teil. 6. Auf. Mnchen: Vahlen, 2008. p. 174, 209 e s.
32.. A falta de indicao dos bens jurdicos defensveis, a inexistncia de uma clusula escrita de subsidiariedade em relao atuao dos rgos estatais e de uma clusula
escrita de acessoriedade da defesa de terceiros, a ausncia de referncia expressa autnoma idoneidade ou aptido defensiva, a falta de meno ao elemento subjetivo da
justifcao e outros tantos vazios de regulao no constituem omisses relevantes no marco da discusso sobre a correta tcnica legislativa para o regime da legtima defesa,
pois envolvem aspectos que podem muito bem ser trabalhados, sem qualquer prejuzo segurana jurdica, dentro dos limites da interpretao dogmtica ou judicial do Direito
legislado.
33.. CARVALHO, Amrico Taipa de. A legtima defesa cit., p. 22.
34.. Para o debate, com detalhes: ENGLNDER, Armin. Grund und Grenzen der Nothilfe. Tbingen: Mohr Siebeck, 2008. p. 313 e s.; BITZILEKIS, Nikolaos. Die neue Tendenz zur
Einschrnkung des Notwehrrechts, p. 90 e s.; GNTHER, Hans-Ludwig. SK
7
(1999), 32, n. 103 e s.; HERZOG, Felix. NK
3
(2010), 32, n. 87 e s.
35.. O mesmo no sucede na hiptese contrria (in bonan partem). Assim, a aplicao analgica e a criao de uma causa justifcante, v.g., so procedimentos geralmente
admitidos. Pois as interdies resultantes do princpio da legalidade criminal (no s a proibio de analogia, mas tambm as proibies de indeterminao, de retroatividade
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na lei, tais restries no passaro de uma analogia in malam partem incompatvel com a proibio de reduo teleolgica ou (contra-)
analogia.
36
Uma vez que o princpio da legalidade criminal, ao assumir-se como estrutura de conteno e civilizao do exerccio
do poder, estabelece um verdadeiro limite deontolgico (independentemente da ponderao das consequncias ou dos custos de sua
observncia),
37
a suavizao da legtima defesa no pode signifcar uma inadmissvel interpretao revolucionria contra legem
38

ou a eroso do programa codifcado e o retorno do instituto a uma fase pr-positiva.
39
Com efeito, apesar da tarefa recriadora
legitimamente atribuda jurisprudncia e doutrina, o princpio da legalidade criminal sobretudo os valores da confana e da
segurana nele contidos exige diferenciar entre o regime de legtima defesa efetivamente em vigor e o regime de legtima defesa
constituendo, de forma a evitar a substituio do jus conditum pelo jus condendum: os destinatrios da norma de conduta o defensor
e o agressor devem estar em condies de saber com sufciente previsibilidade ou cognoscibilidade, sem demasiado esforo quais
os pressupostos e as consequncias da incidncia da norma permissiva
40
e a defnio dos limites da legtima defesa deve estar protegida
e de direito consuetudinrio) valem somente se os procedimentos proibidos forem utilizados em desfavor do autor, ou seja, como meios de fundamentar ou aumentar a
punibilidade. Por todos: SENGBUSCH, Ren. Die Subsidiaritt der Notwehr, p. 153-154; COSTA, Jos de Faria. Noes fundamentais de direito penal
3
, p. 136, 273, 274 e 315.
36.. KRATZSCH, Dietrich. Grenzen der Strafbarkeit im Notwehrrecht. Berlin: Walter de Gruyter, 1968, p. 30 e s.; ENGELS, Dieter. Der partielle Ausschlu der Notwehr bei ttlichen
Auseinandersetzungen zwischen Ehegatten. GA 129 (1982), p. 115 e s. Em todo caso, a aplicao do princpio da legalidade s causas de justifcao no deixa de ser bastante
controversa na doutrina. A favor de um relaxamento da legalidade neste mbito (limitao no pelo teor literal, mas pelos princpios reguladores da justifcao): ROXIN, Claus,
ZStW 93 (1981), p. 80; Idem. AT
4
, p. 158; DIAS, Jorge de Figueiredo. PG
2
, p. 386-387; GNTHER, Hans-Ludwig. SK
7
(1999), 32, n. 104. Todavia, as razes de confana e
segurana invocadas no texto facilmente revelam o insustentvel desta recusa. Para a crtica: ANDRADE, Manuel da Costa. O princpio constitucional nullum crimen sine lege e a
analogia no campo das causas de justifcao. RLJ 3924 e 3925 (2011), p. 74 e s., e RLJ 3926 (2001), p. 130 e s.; SENGBUSCH, Ren. Die Subsidiaritt der Notwehr. Berlin: Duncker
& Humblot, 2008. p. 153 e s.; ENGLNDER, Armin, Grund und Grenzen der Nothilfe, p. 299-302; ERB, Volker. Die Schutzfunktion von Art. 103 Abs. 2 GG bei Rechtfertigungsgrnden.
ZStW 108 (1996), p. 271-279, 283, 284, 294 e s. Ainda sobre a discusso, com detalhada exposio dos argumentos: MOURA, Bruno. A admissibilidade das restries tico-sociais
legtima defesa (texto ainda indito). De qualquer forma, do ponto de vista da tcnica legislativa, a mera existncia da dvida ou controvrsia j deveria ser motivo sufciente
para levar o legislador a oferecer um ponto de apoio legal s restries tico-sociais no prprio regime da legtima defesa.
37.. Assim, contra a tradicional leitura consequencialista (sobretudo desde a perspectiva da preveno geral negativa) do princpio da legalidade criminal: GRECO, Lus. Lebendiges
und Totes in Feuerbachs Straftheorie Ein Beitrag zur gegenwrtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion. Berlin: Duncker & Humblot, 2009. p. 253-274, 517 e 519.
38.. CARVALHO, Amrico Taipa de. A legtima defesa, p. 26.
39.. HASSEMER, Winfried. Bockelmann-FS, p. 227.
40.. CARVALHO, Amrico Taipa de. A legtima defesa, p. 26, 34, 35, 148, 158, onde acrescenta (p. 35) que o problema do regime legal no legitima que se tome o que apenas lex
ferenda por lex lata, violando-se, por este lado, os princpios da separao dos poderes, do respeito do juiz pela lei e, o mais decisivo, o princpio da legalidade penal, o que quer
dizer o princpio da confana do cidado na lei da segurana face a discricionrias decises judiciais.
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contra consideraes de ordem emocional improvisadas ad hoc aps a ocorrncia dos fatos.
41

A questo de saber se e em que medida o requisito da necessidade da defesa, a fgura do abuso de direito, os deveres de solidariedade
e o princpio da proporcionalidade conseguem oferecer um sufciente ponto de apoio legal para as restries no pode nem deve ser
respondida neste apertado horizonte de anlise.
42
Antes, interessa-nos saber se o legislador poderia e deveria ter feito algo nesta matria.
No temos dvida em dizer que sim. Na verdade, o Projeto deixa passar uma excelente oportunidade para adequar o regime legal da
legtima defesa sua atual compreenso axiolgica tico-socialmente fundada, muito distante da compreenso individual ultraliberal
de outrora.
43

Se tais limitaes so mesmo necessrias desde a perspectiva material como imperativos de justia e as causas de justifcao
tambm esto sujeitas ao princpio da legalidade, restam ao legislador trs possibilidades de regulao: (i) reformular os pressupostos
da situao justifcante, de modo a exigir, por exemplo, uma agresso no s ilcita e atual ou iminente, mas ainda dolosa e culpvel;
44

(ii) especifcar os diversos grupos de casos em que a conduta de defesa se encontra vinculada a restries tico-sociais;
45
(iii) estabelecer
alguma clusula geral que permita ao intrprete restringir a conduta defensiva com base nas consideraes tico-sociais pertinentes
segundo as circunstncias do caso concreto.
Trabalhar com a primeira via seria aceitar uma brusca e complexa alterao normativa da estrutura da situao justifcante, uma
mudana difcilmente compreensvel para os destinatrios da norma de conduta o agressor e o defensor. Por outros termos ainda:
seria sobrecarregar desnecessariamente o plano da situao justifcante com consideraes que melhor pertencem ao plano da conduta
justifcada. Ao prejudicar sensivelmente a cognoscibilidade objetiva do contexto de licitude, a soluo nestes moldes no atenderia de
forma satisfatria s exigncias de confana e de segurana contidas no princpio da legalidade criminal.
46

41.. ERB, Volker, ZStW 108 (1996), p. 277-278.
42.. Para isso dedicamos outro estudo: MOURA, Bruno. A admissibilidade das restries tico-sociais legtima defesa (texto ainda indito).
43.. Tambm crtico da omisso do Projeto neste mbito: LEITE, Alaor. Erro, causas de justifcao cit., p. 79.
44.. CARVALHO, Amrico Taipa de. A legtima defesa, p. 489-491.
45.. KRATZSCH, Dietrich. Grenzen der Strafbarkeit im Notwehrrecht, p. 224-225.
46.. Sobre a relevncia destas exigncias nas causas de justifcao: ERB, Volker. ZStW 108 (1996), p. 275 e s.
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Tampouco acertaria o segundo caminho. De um lado, apesar do forte consenso sobre a necessidade e a convenincia de se reconhecer
a categoria das restries tico-sociais como adicional limitao legtima defesa, a discusso acerca de seus especfcos aforamentos
permite apenas um consenso fraco em torno dos grupos de casos merecedores da especial conteno. Tirante as agresses no culpveis
e as agresses insignifcantes, as demais hipteses experimentam vivas controvrsias no apenas em relao ao como, mas inclusive ao
se da restrio. De outro, as restries tico-sociais convocam uma ponderao de interesses no caso concreto, o que desde incio exclui a
possibilidade de uma exaustiva e defnitiva pr-valorao de casos pelo legislador. Por isso, qualquer tipifcao seria no mnimo arriscada,
seno condenada ao fracasso. Ademais, para no levar ao engessamento das restries tico-sociais, o legislador teria que renunciar a uma
enumerao taxativa e recorrer tcnica dos exemplos-padro, deixando espao para o reconhecimento de outras hipteses de limitao na
concreta situao. Mas isso em pouco ou em nada seria diverso da regulao da matria mediante uma clusula geral.
47

Como o legislador no est em condies de tipifcar os casos de restries tico-sociais, o recurso a uma clusula geral de modo
algum viola o princpio da legalidade, vale dizer, o mandamento de mxima determinao possvel. Ao oferecer ao intrprete uma
ampla margem de valorao das circunstncias do caso concreto e das razes de fundo que legitimam as restries tico-sociais, esta
soluo revela-se como a mais promissora.
48
Entretanto, o esforo reformador deveria recorrer a uma formulao consideravelmente
mais clara e determinada do que a contida no 32 do Cdigo Penal Alemo: melhor do que empregar um conceito iridescente ou
camalenico para afrmar a licitude do fato requerido, exigido ou imposto (geboten)
49
pela legtima defesa, seria consagrar
uma clusula ou reserva de adequao
50
e considerar legtima, por exemplo, a defesa de quem, usando moderadamente dos meios
necessrios e de forma adequada, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
51
Uma formulao nestes
47.. WOHLERS, Wolfgang. Einschrnkungen des Notwehrrechts innerhalb sozialer Nheverhltnisse. JZ 54 (1999), p. 437-438. Em sentido contrrio, considerando que o trabalho de
sistematizao dos grupos de casos feito pela doutrina e pela jurisprudncia j permite ao legislador nomear no texto legal (mesmo mediante a tcnica de exemplos) ao menos
as palavras-chave das hipteses de restrio: ENGLNDER, Armin. Grund und Grenzen der Nothilfe, p. 311.
48.. Tambm a favor de uma clusula: LEITE, Alaor. Erro, causas de justifcao cit., p. 79.
49.. HASSEMER, Winfried. Bockelmann-FS, p. 226. Tambm contra a excessiva vagueza ou indeterminao do termo: HRUSCHKA, Joachim, JuS 19 (1979), p. 393; ENGELS, Dieter, GA
129 (1982), p. 125; ENGLNDER, Armin. Grund und Grenzen der Nothilfe, p. 307 e s.
50.. ERB, Volker, ZStW 108 (1996), p. 287-291, 294 e s. Destacando esta reserva de adequao como orientao mnima de uma clusula geral: ENGLNDER, Armin. Grund und
Grenzen der Nothilfe, p. 311-312.
51.. Nesta linha vai o art. 15 do Cdigo Penal Suo: se algum for ilicitamente agredido ou imediatamente ameaado com uma agresso, ser legtimo ao agredido ou a qualquer
outro repelir a agresso de forma adequada s circunstncias. Tambm o 3, n. 1, do Cdigo Penal Austraco recorre a uma clusula de adequao, embora aparentemente
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moldes teria ainda a vantagem de fechar as portas para qualquer discusso sobre o sentido autnomo da adicional exigncia em face do
requisito da necessidade.
52

No cabe ignorar que a estes mesmos resultados poderia chegar se corretamente interpretada como ponderao de todas as
circunstncias relevantes na concreta situao
53
a previso de uma expressa clusula de proporo entre defesa e agresso como
estabelece o Cdigo Penal Italiano (art. 52).
54
A questo de saber se em que medida estas duas ideias adequao e proporcionalidade em
sentido estrito materialmente se equivalem no pode ser respondida nos estreitos limites desta contribuio.
55
Como se sabe, durante
muito tempo enquanto perdurou sua compreenso individual ultraliberal o tratamento legal da legtima defesa foi enaltecido como
o mais bem acabado exemplo de uma irretocvel tcnica legislativa, caracterizada sobretudo por sua clareza.
56
E se longe vo aqueles
tempos de radicalizao do eu, somente novos esforos legislativos de adequao do regime da legtima defesa realidade tico-social
refetida nos fundamentos do Estado democrtico de Direito podero de alguma forma recompor ou resgatar as qualidades perdidas.
restrita ponderao de bens: no atua ilicitamente quem se serve de uma defesa necessria para repelir uma agresso ilcita atual ou imediatamente iminente contra a vida,
a sade, a integridade fsica, a liberdade ou a propriedade de si prprio ou de outrem. A conduta no ser, contudo, justifcada quando for evidente que o agredido sofre apenas
a ameaa de um pequeno prejuzo e a defesa, especialmente em razo da gravidade do dano ao agressor necessrio para a repulsa, for inadequada.
52.. Um setor relevante da doutrina alem chega inclusive a negar qualquer sentido autnomo ao termo geboten, considerando-o uma mera reformulao da necessidade
de defesa: SCHMIDHUSER, Eberhard. Die Begrndung der Notwehr. GA 138 (1991), p. 133 e 135; HRUSCHKA, Joachim. JuS 19 (1979), p. 393; KRATZSCH, Dietrich. Grenzen der
Strafbarkeit im Notwehrrecht, p. 35 e s.
53.. No s o valor objetivo dos bens, mas tambm, v.g., a culpabilidade do agressor. Nesta direo est o art. 8 do Projeto Eurodelitos (2002).
54.. Haver justifcao sempre que a defesa seja proporcional ofensa. Todavia, a doutrina interpreta esta limitao como simples exigncia de ponderao em vista do nvel
hierrquico dos bens: MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Manuale de diritto penale, Parte generale. 3. ed. Milano: Giuffr, 2009. p. 243: basta que a diferena de valor entre
os dois bens no seja excessivo. Tambm em uma leitura meramente quantitativa: MANTOVANI, Ferrando. Legittima difesa comune e legittima difesa speciale. RIDPP 49 (2006),
p. 441-442; MILITELLO, Vincenzo. La proporzione nella nuova legittima difesa: morte o trasfgurazione? RIDPP 49 (2006), p. 834 e s., 842-843. Cabe destacar que a necessidade
racional do meio exigida pelo Cdigo Penal Espanhol (art. 20, n. 4) tambm costuma ser interpretada como exigncia de proporcionalidade quantitativa: JIMNEZ DAS, Mara
Jos. El exceso intensivo en la legtima defensa. Granada: Comares, 2007. p. 49 e s.
55.. A discusso sobre o eventual lugar da proporcionalidade na legtima defesa est viciada pela confuso que geralmente se faz entre a incidncia abstrata do princpio da
proporcionalidade e o exame de proporcionalidade na concreta situao de luta. Para uma tentativa de clarifcao: MOURA, Bruno. A admissibilidade das restries tico-sociais
legtima defesa, texto ainda indito.
56.. Informativo, com referncias: CARVALHO, Amrico Taipa de. A legtima defesa, p. 10 e s.
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3. Excesso no punvel na legtima defesa e em outras causas de justicao
Em no raras situaes a conduta do agente acaba ultrapassando os limites do direito de interveno concedido pelo tipo permissivo.
Segundo o Cdigo Penal atualmente vigente, o autor sempre responder pelo excesso doloso ou imprudente no s na legtima defesa,
mas tambm nas outras causas de justifcao (art. 23, pargrafo nico). O novo Projeto tenciona alterar este quadro, ao admitir a
fgura do excesso no punvel nas causas justifcantes indicadas no caput do art. 28: o agente no responder pelo exagero doloso
ou imprudente em caso de excesso escusvel por confuso mental ou justifcado medo (art. 28, 3.).
57
Resta saber se a alterao
sugerida resulta ou no acertada. Neste horizonte, colocam-se duas questes fundamentais.
A primeira delas prende-se com o universo justifcante a fgurar como possvel objeto da norma: o excesso escusvel deve mesmo
valer em relao a todas as causas de justifcao ou somente em relao legtima defesa? Se o legislador deseja conceder algum efeito
exonerante ou eximente seja de mera diminuio, seja de completa excluso da pena ao transbordamento em alguma(s) ou em todas
as causas justifcantes, ser no s conveniente, mas inclusive necessrio avaliar as diferentes possibilidades de regulao da matria.
58

A primeira via seria o tradicional sistema do erro de clculo, em que se considera o excesso um erro de fato que exclui ou reduz
a punio segundo a evitabilidade. Se inevitvel ou escusvel, o erro conduz excluso do dolo e da imprudncia considerados, neste
horizonte, como formas de culpabilidade. Se evitvel ou inescusvel, o erro afasta o dolo e deixa subsistir a possibilidade de imputao
a ttulo de imprudncia. Como se trata de uma mera questo de erro, o tratamento mais benfco alcana o excesso no s na legtima
defesa, mas em todas as demais causas de justifcao.
59
Nesta direo caminham o Cdigo Penal Italiano (art. 55)
60
e o Cdigo Penal
57.. Art. 28. (...) Excesso punvel. () 2. O agente, em qualquer das hipteses do caput deste artigo, poder responder pelo excesso doloso ou culposo. Excesso no punvel.
3. No se aplica o disposto no pargrafo anterior em caso de excesso escusvel por confuso mental ou justifcado medo.
58.. Para um breve panorama das alternativas: DONNA, Edgardo Alberto; DE LA FUENTE, Javier Esteban. El exceso em la legtima defensa y en lo estado de necesidad. RDP 16
(2006), p. 101 e s.
59.. Por todos: MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. PG
3
, p. 226-227.
60.. Quando, ao cometer algum dos fatos previstos nos arts. 51, 52, 53 e 54, o autor tiver excedido culposamente os limites estabelecidos pela lei ou pela ordem da autoridade
ou impostos pela necessidade, sero aplicadas as disposies referentes aos delitos culposos, se o fato estiver previsto na lei como delito culposo.
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Argentino (art. 35),
61
assim como o Cdigo Penal Austraco ( 3, n. 2).
62
O Cdigo Penal Brasileiro na verso anterior reforma de
1984 (art. 21) tambm aderiu a este modelo, ainda que de uma forma no totalmente coerente ao restringir a norma legal ao excesso
na legtima defesa.
63
Esta soluo ainda constava no como o nico critrio no natimorto Cdigo Penal de 1969 (art. 30, caput).
64
A segunda opo seria o modelo da quase-justifcao, que concede ao excedente apenas uma atenuao do castigo. Neste
horizonte, o excesso nada mais do que a realizao incompleta ou parcial do tipo justifcante e por isso revela um contedo de injusto
consideravelmente reduzido se comparado ao fato de que sequer foi justifcado em alguma medida. Como se trata de uma mera questo
relativa ao quantum do efeito justifcante, o tratamento mais benfco novamente alcana o excesso no s na legtima defesa, mas
tambm nas outras causas de justifcao.
65
Embora encontre sua expresso mais bem acabada no Cdigo Penal Espanhol (art. 21, n. 1),
66

este modelo tambm aforou mas no como nico critrio no Cdigo Penal Brasileiro de 1969 (art. 30, 2.)
67
e hoje ainda se
manifesta com fora ainda que impropriamente limitado legtima defesa no Cdigo Penal Suo (art. 16, n. 1)
68
e no Cdigo Penal
Portugus (art. 33, n. 1).
69

A terceira possibilidade seria o modelo dos estados psquicos excepcionais, que deixa inteiramente sem pena desculpa o
autor cuja conduta excessiva resulta de uma perturbao devido s emoes que uma aguda situao de perigo tipicamente acarreta.
Como se trata de uma questo de momentneo desequilbrio cognitivo ou anmico em virtude do dramtico da situao, os sistemas
legais inseridos neste horizonte costumam oferecer o tratamento mais benvolo (exculpao) apenas ao excedente na legtima defesa,
61.. Aquele que tiver excedido os limites impostos pela lei, pela autoridade ou pela necessidade ser castigado com a pena fxada para o delito por culpa ou imprudncia.
62.. Quem ultrapassar a medida da defesa justifcada ou se servir de uma defesa manifestamente inadequada, se isto acontecer unicamente por consternao, medo ou susto,
apenas ser punido quando o excesso basear-se em imprudncia e a ao imprudente for cominada com pena.
63.. O agente que excede culposamente os limites da legtima defesa responde pelo fato, se este punvel como crime culposo.
64.. O agente que, em qualquer dos casos de excluso do crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se este punvel a ttulo de culpa.
65.. Por todos: IGLESIAS RO, Miguel Angel. Fundamentos y requisitos estructurales da la legtima defensa. Granada: Comares, 1999. p. 432, 436-438 e 446.
66.. Quando nas causas justifcantes no concorrerem todos os requisitos necessrios para eximir de responsabilidade incidir uma obrigatria circunstncia atenuante da pena.
67.. Ainda quando punvel o fato por excesso doloso, o juiz pode atenuar a pena.
68.. Se o autor ultrapassar os limites da legtima defesa, o juiz atenuar a pena.
69.. Se houver excesso dos meios empregados em legtima defesa, o fato ilcito mas a pena pode ser especialmente atenuada.
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no em outras causas de justifcao.
70
Neste sentido tentam caminhar o Cdigo Penal Alemo ( 33),
71
o Cdigo Penal Portugus
(art. 33, n. 2)
72
e o Cdigo Penal Suo ( 16, n. 2).
73
O Cdigo Penal Brasileiro de 1969 tambm assumia embora sem pretenso de
garantir exclusividade ao critrio essa soluo (art. 30, 1.).
74

O Projeto recusou tanto o modelo de erro de clculo quanto o modelo da quase-justifcao. E f-lo com inegvel acerto. De um
lado, o modelo do erro de clculo ignora que em no raras situaes tambm o excesso consciente nomeadamente na legtima defesa
merece um tratamento mais indulgente.
75
Da outra banda, o modelo da quase-justifcao autonomiza sem necessidade um problema
quantitativo (gradao do injusto) que pode muito bem ser tematizado j segundo as margens de jogo franqueadas de acordo com as
regras gerais de determinao judicial da pena.
76
Tambm de forma correta, o Projeto evitou recorrer a um intil e confuso hibridismo
de critrios, a uma soluo de compromisso entre diversos modelos, tal como o fazia o Cdigo Penal de 1969 (art. 30) e ainda hoje
o faz o Cdigo Penal Militar (arts. 45 e 46).
77
Ao mencionar a confuso mental ou justifcado medo, o Projeto deseja trazer baila
unicamente o modelo dos estados psquicos excepcionais e assim consagrar uma soluo que um relevante setor da nossa doutrina
h algum tempo postula no plano supralegal.
78
Outra deciso em si mesma acertada, pois um Cdigo Penal condizente com os dias
70.. Por todos: SPENDEL, Gnther. LK
10
, 33, n. 58, 73 e 76.
71.. Se o autor ultrapassar os limites da legtima defesa por perturbao, medo ou susto, no ser punido.
72.. O agente no punido se o excesso resultar de perturbao, medo ou susto, no censurveis.
73.. O defensor que ultrapassa os limites da legtima defesa em excitao ou consternao exculpvel devido agresso atua de forma no culpvel.
74.. No punvel o excesso quando resulta de escusvel medo, surpresa, ou perturbao de nimo em face da situao.
75.. Sobre a no punibilidade do excesso consciente: THEILE, Hans. Der bewusste Notwehrexzess. JuS 46 (2006), p. 965 e s. Para a crtica desde outra perspectiva, interpretando
o art. 55 do Codice Penale como uma causa normatizada de parcial excluso do ilcito: MASARONE, Valentina. Rifessioni sulla natura giuridica della responsabilit penale per
eccesso colposo. RIDPP 47 (2004), p. 1075 e s.
76.. STREE, Walter. Rechtswidrigkeit und Schuld in neuen Strafgesetzbuch. JuS 13 (1973), p. 463. Isso no signifca que a reduo do injusto no possa desempenhar algum papel
na explicao da desculpa segundo o modelo dos estados psquicos excepcionais. Neste caminho, alis, caminha a ainda dominante teoria da dupla reduo da culpabilidade:
RUDOLPHI, Hans-Joachim. Notwehrexze nach provoziertem Angriff. JuS 9 (1969), p. 462 e 463; OTTO, Harro. Grenzen der strafosen berschreitung der Notwehr. Jura 6 (1987),
p. 605-606; CARVALHO, Amrico Taipa de. A legtima defesa cit., p. 351 e s.; SAUREN, Jrgen. Zr berschreitung des Notwehrrechts. Jura 7 (1988), p. 569-570.
77.. De lege lata, considerando em si evidente a aplicao analgica do art. 45, pargrafo nico, do Cdigo Penal Militar fora do contexto dos crimes militares: LEITE, Alaor. Erro,
causas de justifcao cit., p. 95. Para a crtica desta soluo: MOURA, Bruno. A no-punibilidade cit., p. 120.
78.. Sob inspirao da doutrina alem, defendendo o excesso de legtima defesa desculpante em virtude de afetos astnicos: FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal A
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que correm no pode continuar a negar relevncia exculpante a certos aforamentos humanamente compreensveis da vida afetiva
individual.
79
Entretanto, nos termos em que est feito, o chamamento do modelo revela que a verdadeira confuso est se bem
vemos na prpria cabea do legislador.
Como visto, o Projeto quer exculpar o excesso em todas as causas de justifcao mencionadas no caput do art. 28 a legtima
defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular do direito. No entanto, ao regular desta
forma desmedida ou incontinente a no punibilidade do excesso, o diploma acaba por desvirtuar o prprio sentido do modelo dos
estados psquicos excepcionais. Bem verdade que nos espaos de direito legislado que adotam este sistema a doutrina no deixa de
discutir inclusive com certo flego sobre a possibilidade de aplicao analgica do regime legal do excesso na legtima defesa a
outras causas de justifcao, sobretudo ao estado de necessidade e ao direito de deteno.
80
Em todo caso, o certo que quase nunca
81

se chega ao ponto de sustentar a exculpao com um alcance to alargado como no Projeto.
82

nova parte geral
11
, p. 194, 195, 220 e 221; TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 207 e 330-337; ALMADA, Celio de
Melo. Legtima defesa, p. 102-104; LINHARES, Marcelo. Legtima defesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 386-391 e 395-409; VENZON, Altayr. Excessos na legtima defesa.
Porto Alegre: Fabris, 1989. p. 49 e s., 95 e 96; GUERRERO, Hermes Vilchez. Do excesso em legtima defesa. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 189 e 248; MACHADO, Fbio Guedes
de Paula. Culpabilidade no direito penal. So Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 240-243; SANTOS, Juarez Cirino dos. PG
3
, p. 338-344; TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Culpabilidade.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2011., p. 197. Tudo leva a crer que o Projeto deseja assentar a soluo na ideia de inexigibilidade de conduta diversa (art. 31, III). Para a crtica a este
critrio: MOURA, Bruno. A no-punibilidade cit., p. 41 e s.
79.. Detalhado: PALMA, Fernanda. O princpio da desculpa em direito penal. Coimbra: Almedina, 2005. p. 20 e s.
80.. Para a discusso, com referncias: MOTSCH, Thomas. Der strafose Notwehrexzess. Berlin: Duncker & Humblot, 2003. p. 107 e s.; HEUCHEMER, Michael. Zum Notwehrexze


( 33 StGB): Putativnotwehrexze und Exze bei anderen Rechtfertigungsgrnden. JA 31 (1999), p. 725 e s.; MOURA, Bruno. A no-punibilidade cit., p. 116 e s.
81.. Somente luz de uma compreenso exonerante dos fatos afetivos em geral possvel sustentar a ilimitada extenso do modelo dos estados psquicos excepcionais ao
excesso em todas as causas justifcantes: KHLER, Michael. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlin: Springer, 1997. p. 419 e 425; ASCHERMANN. Die Rechtsnatur des 33 StGB: eine
Untersuchung unter Entwicklung und Darstellung eines allgemeinen Konzepts zur Zurechnung von Affekttaten. Dissertation, Hamburg, 1990. p. 141 e s. No entanto, aceitar essa
compreenso generalista seria amolecer sobremaneira o juzo de censura jurdico-penal, com grande prejuzo em termos de efetividade dos comandos normativos. Essencial
sobre a relevncia, necessariamente limitada, das consideraes emocionais ou afetivas no terreno da exculpao: PALMA, Fernanda. O princpio da desculpa em direito penal,
p. 141 e s.
82.. J na doutrina brasileira, a favor da aplicao do modelo a qualquer causa de justifcao: DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal, Parte geral. 4. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012. p. 496-497; BRANDO, Cludio. Curso de direito penal, Parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 220-221.
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Em princpio, uma acertada regulao do excesso deve partir da ideia de que somente a aguda situao de enfrentamento
antijurdico caracterstica da legtima defesa est em condies de fundamentar a indulgncia em favor do excedente.
83
Em primeiro
lugar, se por um lado s a atualidade ou a iminncia de uma agresso consegue explicar um direito de interveno to drstico como
a legtima defesa,
84
por outro apenas esta mesma aguda ou crtica situao de agravamento do perigo resultante de uma conduta
humana consegue explicar a emergncia de uma perturbao cognitiva ou anmica digna de relevncia jurdico-penal.
85
Nesse sentido,
assim como a legtima defesa justifca mais do que as demais causas justifcantes, tambm o seu excesso pode ser mais perdoado.
86

Alm disso, somente na legtima defesa o excesso se reconduz prpria conduta ilcita do originrio agressor: a vtima do excesso
deve assumir sua corresponsabilidade pela situao.
87
Por outros termos ainda: o legislador deve considerar que seria absurdo
utilizar seus escassos recursos com a proteo daquele que poderia ter evitado a situao de confito atravs da simples conduta
conforme o Direito.
88
Assim, ao lado da existncia da perturbao astnica, o excedente na legtima defesa v-se exposto tambm
a uma agresso antijurdica, uma circunstncia que as demais causas de justifcao em princpio no pressupem. A aplicao do
regime de exculpao ao excesso em outras justifcantes seria cogitvel apenas em alguns casos de estado de necessidade bastante
83.. Tambm contra a temerria admisso generalizada da exculpao, sustentando a limitao do excesso legtima defesa: LEITE, Alaor. Erro, causas de justifcao cit.,
p. 94 e s., onde se l (p. 95): extremamente preocupante a admisso geral do excesso exculpante em um Projeto que mantm o exerccio regular de um direito e o estrito
cumprimento do dever legal como causas de justifcao. Em contextos de violncia policial tendentes ao excesso, o resultado que ou o agente estar justifcado pelas vazias
causas de justifcao referidas ou exculpado por excesso. Basta imaginar os casos de inocentes vtimas de violncia policial excessiva para pensar at onde essa admisso
geral pode conduzir.
84.. ROXIN, Claus. AT
4
, p. 666; KHL, Kristian. AT
6
, p. 125.
85.. A vtima de uma agresso atual ou iminente tem boas razes para considerar que um primeiro esforo defensivo pode ter como consequncia a renovao da agresso,
talvez agora de uma forma mais intensa ou aprimorada. Por isso seu agir propende a uma interveno desde o incio mais enrgica e defnitiva. Sobre isso: MOURA, Bruno. A
no-punibilidade cit., p. 34.
86.. ROXIN, Claus, Schaffstein-FS, p. 116; SAUREN, Jrgen. Jura 7 (1988), p. 570; SPENDEL, Gnther. LK
10
, n. 41; ZIESCHANG, Frank, LK
12
, n. 37.
87.. Desde uma perspectiva de preveno geral positiva: ROXIN, Claus. AT
4
, p. 992 e 1001; JAKOBS, Gnther. Schuld und Prvention. Tbingen: Mohr, 1976, p. 23-24; MOTSCH,
Thomas. Der strafose Notwehrexzess, p. 70 e s.; HEUCHEMER, Michael. Die Behandlung von Motivbndeln beim Notwehrexze ( 33 StGB) in der Rechtsprechung. JA 32
(2000), p. 385 e 386; TIMPE, Gerhard. Grundflle zum entschuldigenden Nostand ( 35 I StGB) und zum Notwehrexzess ( 33 StGB). JuS 25 (1985), p. 119 e s.; KINDHUSER, Urs.
Strafrecht, Allgemeiner Teil. 3. Auf., Baden-Baden: Nomos, 2008. p. 194.
88.. Com destaque para a dimenso vitimolgica e consequencialista da excluso da responsabilidade: GRECO, Lus. Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, p. 509.
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similares legtima defesa, nomeadamente no estado de necessidade defensivo de origem humana, se o perigo resultar de uma futura
agresso ilcita (legtima defesa preventiva)
89
.
Tal como est redigida, a causa de exculpao em anlise se contenta com a existncia do excesso e da confuso mental.
Com isso, o Projeto consagra uma orientao psicologista completamente alheia s consideraes tico-sociais e poltico-criminais
subjacente ratio da no punibilidade.
90
bem verdade que a exigncia de um justifcado
91
medo teria alguma virtualidade para
afastar a incidncia da exculpao do excesso no consentimento, no exerccio regular de direito e no estrito cumprimento de dever legal,
situaes em que o medo porventura existente quase nunca para no dizer nunca seria razovel segundo as circunstncias. Mas isso
seria muito pouco, uma vez que uma considervel gama de situaes continuaria aberta exculpao. Em suma: no fm das contas, o
Projeto nada mais faz do que consagrar uma forma de exculpao geral em virtude de medo ou confuso mental.
92
Por isso seria mais
aconselhvel uma regulao que se aproximasse, neste ponto, do 33 do Cdigo Penal Alemo e do art. 33 do Cdigo Penal Portugus.
A segunda questo fundamental diz respeito aos estados psquicos excepcionais relevantes no contexto da exculpao do excesso
na legtima defesa: ser escusvel apenas o transbordamento com origem em afetos astnicos ou defensivos emoes fundadas na
fraqueza ou debilidade (como o medo, o susto, a ansiedade, o pnico etc.) ou tambm o exagero resultante de afetos estnicos ou
agressivos emoes fundadas na robustez ou brutalidade (como o dio, a indignao, o esprito de combate, a sede de vingana etc.)?
Em termos estritamente tericos, a exculpao do excesso de legtima defesa s encontra o seu verdadeiro sentido quando
o transbordamento resulta de afetos astnicos, nomeadamente o medo. Desde uma perspectiva tico-social, somente os estados
afetivos com razes na humana fragilitas participam de uma ordem tico-afetiva individual humanamente aceitvel no relacionamento
intersubjetivo, em que a condio de segurana pessoal drasticamente abalada em virtude da agresso ilcita atual ou iminente assume
89.. Isso a depender da extenso que se conceda fgura do estado de necessidade defensivo. Assim: MOURA, Bruno. A no-punibilidade cit., p. 34, 118 e s.; ZIESCHANG, Frank.
LK
12
, 33, n. 69; SUPPERT, Hartmut. Studien zur Notwehr und Notwehrnlichen Lage, p. 409.
90 . Para a crtica s explicaes psicologistas da no punibilidade do excesso: MOTSCH, Thomas. Der strafose Notwehrexzess, p. 41 e s.; TIMPE, Gerhard. JuS 25 (1985), p. 118-119.
91.. A terminologia tambm no muito rigorosa. Melhor seria falar em medo censurvel (como no art. 33 do Cdigo Penal Portugus) ou exculpvel (como no 16, n. 2, do
Cdigo Penal Suo) uma vez que se trata de uma matria de culpabilidade.
92.. Nesse sentido, o Projeto se aproxima do regime de excluso da responsabilidade criminal em virtude do medo insupervel, consagrado no Cdigo Penal Espanhol (art. 20,
n. 6). Para o tratamento do excesso por meio desta via: JIMNEZ DAS, Mara Jos. El exceso intensivo en la legtima defensa, p. 188 e s.
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um sentido matricialmente existencial e converte o exagero defensivo em uma conduta ainda moralmente consistente, reveladora de
certa razoabilidade ou compreensibilidade das emoes.
93
Por outro lado, agora desde um ponto de vista poltico-criminal, os afetos
estnicos so geralmente muito mais perigosos tanto para a ordem jurdica quanto para a integridade dos bens jurdicos e muito mais
capazes de estimular a repetio ou a imitao do que os afetos astnicos. Na verdade, a no punibilidade do excesso estnico acabaria
por escancarar as portas para uma incontrolvel escalada de vingana privada.
94
Nesse sentido, a limitao do excesso no punvel aos
casos de afetos astnicos reduz consideravelmente a propenso para abusos.
95

Como visto, o 3. do art. 28 se refere ao transbordamento escusvel por confuso mental ou justifcado medo. Uma interpretao
apressada ou pouco cuidadosa do dispositivo levaria provavelmente concluso de que apenas o excesso astnico estaria coberto pela
exculpao. Entretanto, o teor verbal da norma de modo algum exclui de seu mbito de incidncia o excesso estnico, pois, ao mesmo
tempo em que menciona o medo como eventual razo da desculpa, o legislador tambm se refere confuso mental e com isso
acaba neutralizando o suposto nexo de exclusividade da exculpao com a astenia. Em termos tecnicamente rigorosos, a confuso
o desconcerto ou desequilbrio cognitivo ou volitivo no um afeto, mas a consequncia ou o efeito de um estado afetivo qualquer,
seja astnico, seja estnico. No s o medo ou o susto, mas tambm a raiva ou o desejo de vingana, por exemplo, esto em condies
de infuenciar momentaneamente o psiquismo do defensor e coloc-lo em uma situao de perturbao ou consternao.
96
Como se
nota, tambm neste mbito o Projeto fracassa de forma retumbante na tentativa de oferecer uma linguagem mais clara e acessvel,
permitida pela necessidade de rigor tcnico das defnies.
97
Mantida a frmula da confuso mental, a nica forma de corrigir a norma
93.. PALMA, Fernanda. O princpio da desculpa em direito penal, p. 228 e s. Tambm: DIAS, Jorge de Figueiredo. Liberdade Culpa Direito penal. 3. ed. Coimbra: Coimbra Ed.,
1995, p. 208, 209 e 305, em que considera tolerveis somente os afetos que no constituem manifestao de qualidades pessoais desaprovadas, em si mesmas censurveis.
Detalhado: MOURA, Bruno. A no-punibilidade cit., p. 28 e s.
94.. ROXIN, Claus. AT
4
, p. 992; Idem. Schaffstein-FS, p. 117; MOTSCH, Thomas. Der strafose Notwehrexzess, p. 68, 71-72. No mesmo sentido, admitindo o exculpao s quando
o excesso no revela traos drasticamente delitivos: JAKOBS, Gnther. Schuld und Prvention, p. 23; Idem. Das Schuldprinzip. Opladen: Westdeutscher Verlag, 1993, p. 30;
HEUCHEMER, Michael. JA 32 (2000), p. 385; TIMPE, Gerhard. JuS 25 (1985), p. 119.
95.. GRECO, Lus. Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, p. 509.
96.. SPENDEL, Gnther. LK
10
, 33, n. 67-69; ZIESCHANG, Frank. LK
12
, 33, n. 55-57. No mesmo sentido, destacando a inexatido dos conceitos utilizados no 33 StGB: BERNSMANN,
Klaus. berlegungen zur tdlichen Notwehr bei nicht lebensbedrohlichen Angriffen. ZStW 104 (1992), p. 325. Ainda: MOURA, Bruno. A no-punibilidade cit., p. 18 e s.
97.. Relatrio fnal cit., p. 9.
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legal seria incluir uma clusula de censurabilidade semelhante contida no Cdigo Penal Portugus (art. 33) e no Cdigo Penal Suo
(art. 16, n. 2).
Poder-se-ia argumentar que muito provavelmente a intentio legis tenha sido a de excluir o excesso derivado de afetos astnicos
afnal, a interpretao teleolgica assume nuclear importncia tambm no Direito Penal.
98
Mas isso seria problemtico por duas
razes. Primeiramente, alm da meta de ofertar uma linguagem mais clara, acessvel e tecnicamente acertada, as demais consideraes
teleolgicas derivveis dos iniciais consideranda do Projeto tm natureza meramente abstrata e se referem a objetivos que gravitam
em torno do que se chamou de reserva de cdigo, como trazer, para um renovado Cdigo Penal, toda a legislao extravagante,
de modo a fazer da Parte Especial o centro do sistema penal, bem como evitar desproporcionalidades entres os diversos marcos
penais.
99
Alm disso, a Exposio de Motivos se limita a parafrasear a redao do 3. do art. 28, sem nada acrescentar em termos de
verdadeira intencionalidade normativa.
100

Dessa forma, o diploma no fornece nenhum elemento capaz de constituir um adequado ponto de arranque para a interpretao
teleolgica da norma do excesso. Sustentar o contrrio no passa de uma mera conjectura, de um livre exerccio da capacidade
de imaginao. Mais uma vez o Projeto no consegue nem de longe, nem de perto realizar o objetivo mais modesto de
facilitar o trabalho dos intrpretes.
101
Por outro lado, mesmo se encontrassem um adequado ponto de apoio na intencionalidade
axiolgico-normativa do Projeto, os esforos hermenuticos de excluso do excesso estnico seriam inadmissveis: ao recortar o
mbito desculpvel e com isso alargar a margens de punibilidade, a atividade interpretativa constituiria outra reduo teleolgica
(contra-analogia) vedada pelo princpio da legalidade criminal.
Para que a exculpao do excesso na legtima defesa encontre no Direito legislado as suas necessrias e sufcientes condies de
desenvolvimento judicial e dogmtico preciso, no mnimo, que o signifcado e o alcance da norma possam ser, em maior ou menor
98.. Por todos: SCHMIDHUSER, Eberhard. Teleologisches Denken in der Strafrechtsanwendung. In: RDIGER, Herren et al. (Hrsg.), Festschrift fr Thomas Wrtenberger. Berlin:
Duncker e Humblot, 1977. p. 91 e s.
99.. Relatrio fnal cit., p. 5-7.
100 Relatrio fnal cit., p. 221. Sobre a inutilidade desta extensa, mas vazia Exposio de Motivos: GRECO, Lus. Princpios fundamentais cit., p. 56.
101 Relatrio fnal cit., p. 10. Para uma crtica geral ao Projeto luz desta perspectiva: LEITE, Alaor. Erro, causas de justifcao cit., p. 62 e s.
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medida, derivados da prpria lei.
102
Mas, como visto, o Projeto passa longe, muito longe, de oferecer um ponto de partida satisfatrio.
4. Sobre como se forma um genuno jardim ingls e como no se fazer um Cdigo Penal
No que diz respeito ao regime legal da legtima defesa, o Projeto peca por omisso, por falta, por insufcincia: fca aqum do que
poderia e deveria ter sido feito. Quanto ao regime do excesso nas causas de justifcao, o Projeto peca por ao, por exagero. Neste
aspecto, o prprio trabalho de reforma que se revela verdadeiramente excessivo: vai alm do que poderia e deveria ter sido feito. Em
termos sistemticos, falta-lhe compreender a dinmica e o equilbrio entre ambos os regimes: quanto menos numerosos forem os limites
da legtima defesa, menos relevante ser a fgura do seu excesso no punvel. Em todo caso, tanto a insufcincia quanto o excesso do
Projeto no resultam de medo, espanto, indignao, combatividade ou qualquer outra forma de emoo astnica ou estnica. Resultam
pura e simplesmente da desnecessria pressa com que os trabalhos realizaram-se.
O Projeto invoca Tobias Barreto para anunciar, logo no incio, que o direito no flho do cu. um produto cultural e histrico
da evoluo humana. J seria um bom comeo na verdade j seria muita coisa, seno tudo se o prprio Projeto levasse mesmo a
srio o lema que invoca, ou seja, se desse a si mesmo o tempo sufciente para no s perceber e tematizar a evoluo histrico-cultural do
viver comunitrio no esto exatamente aqui as restries tico-sociais legtima defesa?
103
mas tambm para dela extrair adequadas
consequncias em termos de regulao jurdica. Se desse a si mesmo o tempo sufciente para ouvir, de fato, a cincia jurdico-penal
brasileira como outro produto cultural de uma comunidade de homens e mulheres historicamente situados. No entanto, o diploma
converte o lema inicial em um mero slogan, em uma mera declarao de intenes carente de qualquer sentido til na prtica.
Este aodamento conduziu ao desperdcio de oportunidades, a impropriedades e a desmedidas de toda ordem. Um atabalhoamento
que repercute direta e negativamente sobre a vida dos cidados, que pouco ou nada ganham em termos de segurana jurdica. Afobao
e atropelo que revelam os tristes, muito tristes mesmo sinais dos tempos. De uma poca que deseja viver como bem assinala
102 MOTSCH, Thomas. Der strafose Notwehrexzess, p. 70. A falta de referncia expressa ao excesso extensivo-temporal, ao excesso extensivo-espacial e ao excesso consciente,
bem como a ausncia de meno insufcincia ou inaptido da defesa, por exemplo, no so omisses relevantes para efeitos de defnio da tcnica legislativa mais
apropriada, pois se referem a questes que podem e devem ser resolvidas dentro das margens de interpretao possibilitadas pela lei ou mesmo pelo procedimento analgico.
103 Elas tambm so um sinal da marcha rumo cultura e civilizao: quando mais cultivado for um povo, mais forte ser sua autoconscincia social e mais profunda a ideia
de considerao ao prximo: COURAKIS, Nestor-Constantin. Zur sozialethischen Begrndung der Notwehr, p. 54.
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Faria Costa na singeleza perversa do transitrio, do efmero, do imediato, do repentino, do veloz, do instantneo. De uma poca de
glorifcao do instante, especialmente sensvel fora dos meios de comunicao de massa. Enfm, de um tempo breve que se
aborrece de tudo que lhe exija o mnimo de esforo e de concentrao, incapaz de conviver com o tempo longo.
104
No preciso
muito tino para perceber que as obras humanas que almejam ser particularmente estveis e duradouras e entre elas est ou deveria
estar, sem sombra de dvida, o Cdigo Penal convocam o horizonte de problematizao, de assimilao e de sedimentao que s o
tempo longo est em condies de ofertar.
Conta-se que certa vez um lorde breto foi indagado acerca do que era necessrio para se formar um genuno jardim ingls
(Green). Com certa soberba e ironia, o lorde prontamente respondeu: ora, no preciso muita coisa. Apenas muita gua e setecentos
anos. Se um bom Cdigo Penal evidentemente no exige toda esta demora, tambm no pode se contentar com um perodo to exguo
como o de sete meses. Por outro lado, um bom Cdigo Penal nunca pode deixar de fazer suas mais profundas razes tocarem o rico
manancial terico de uma cincia jurdico-penal que segue atenta s valiosssimas lies de suas tradicionais referncias de pensamento
e que ao mesmo tempo se revigora e se mostra cada vez mais pulsante, articulada e rigorosa.
104 COSTA, Jos de Faria. RLJ 3958 (2009), p. 48-49.
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A possibilidade de investigao defensiva dentro do modelo
constitucional brasileiro
Bruno Mauricio
Bacharelando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
Associado ao IBCCRIM.
Diego Henrique
Bacharelando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Professor Orientador: Joo Paulo Orsini Martinelli
Mestre e Doutor em Direito Penal pela USP.
Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Resumo: Trata este artigo acerca do sistema jurdico brasileiro de investigao criminal, criticado com razo por muitos. Abordaremos a
respeito do princpio da isonomia e do direito prova durante a fase investigativa, no qual notaremos a diferena entre acusao e defesa.
Analisaremos o direito de o advogado (defensor) do assistido conduzir, por vias prprias, sua investigao (colhendo todos os tipos de
elementos que julgar necessrios), com o intuito de esclarecer os fatos de maneira favorvel a seu cliente.
Palavras-chave: Inqurito policial; Investigao criminal defensiva; Direito ampla defesa; Paridade de armas; Garantias processuais.
Abstract: This paper focuses on the Brazilian legal system of criminal investigation which has been rightly criticized by many for many
years. We will address the principle of isonomy and the right to evidences in the frst stage of investigation and will point out to the difference
between accusation and defense. We will analyze the attorney-at-laws right to conduct his own investigation (collecting all types of elements
that he may deem necessary) on behalf of the person assisted with the objective of clarifying the facts in favor of his client.
Key words: Police investigation, defensive criminal investigation, full right to defense, equality of arms, procedural guarantees.
Sumrio: 1. Sistemas Processuais Penais; 2. O modelo de investigao brasileiro e sua necessidade de adequao constitucional; 2.1. O
inqurito criminal; 2.2. Das garantias processuais constitucionais; 2.3. Crtica ao modelo inquisitivo de investigao brasileiro; 2.3.1. Leso
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ao princpio da paridade de armas; 2.3.2. Leso ao contraditrio e ampla defesa; 2.3.3. Leso do direito prova; 3. Investigao defensiva,
modelos estrangeiros e possibilidade no Brasil; 3.1 Sistema norte-americano; 3.2 Sistema ingls; 3.3. Sistema italiano; 3.4. Da possibilidade
da investigao defensiva no Brasil; 4. Concluses; 5. Referncias bibliogrfcas.
1. Sistemas processuais penais
Existem trs sistemas que regem o processo penal, que sero brevemente expostos, quais sejam, sistema inquisitivo, sistema
acusatrio e sistema misto. O sistema inquisitivo marcado por caractersticas que afrontam veementemente os direitos fundamentais
atualmente consagrados, ignorando as garantias a serem observadas na sua proteo. Nesse sistema, no h separao de partes, os
poderes esto concentrados na mo do julgador que exerce tambm a funo de acusador, todo o procedimento secreto e exclusivamente
escrito, a confsso considerada a rainha das provas inclusive valendo-se da tortura para obt-la , no existe contraditrio e a priso
preventiva e incomunicabilidade do acusado so a regra.
1
A contrario sensu, o sistema acusatrio se perfaz com a observncia das garantias fundamentais resguardando os direitos
individuais do acusado. Para tanto, verifca-se a diviso de partes; os sujeitos processuais agora so juiz, acusao e defesa, assegurados
a imparcialidade do julgador e a paridade de armas entres as partes; o procedimento oral e pblico, estes somados presena
inarredvel do contraditrio e a livre iniciativa de provas garantem a ampla defesa do acusado, que passa a ter a liberdade como regra
e, sua privao admitida somente aps deciso condenatria defnitiva.
Por fm, o sistema misto aquele que admite os ditames tanto do inquisitivo quanto do acusatrio, conforme Guilherme de Souza
Nucci: surgido aps a Revoluo Francesa, uniu as virtudes dos dois anteriores, caracterizando-se pela diviso do processo em duas
grandes fases: a instruo preliminar, com os elementos do sistema inquisitivo, e a fase de julgamento com predominncia do sistema
acusatrio.
2
Valendo-se dessa defnio e apoiando-se nas lies de Rogrio Lauria Tucci, Anonio Magalhes Gomes Filho, Marco Antonio
1.... NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 11 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2012. No mesmo sentido BRITO, Alexis Couto de. Processo penal
brasileiro. Humberto Barrionuevo Fabretti, Marco Antonio Ferreira Lima. So Paulo: Atlas, 2012.
2.... Op. cit., p.78.
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de Barros e Geraldo Prado, afrma Nucci que o sistema que rege o atual modelo processual brasileiro o misto.
3
Isso porque na fase
pr-processual, o inqurito policial tem carter inquisitivo, ao passo que a fase judicial se desenvolve sob a gide do sistema acusatrio.
De todo conveniente a ressalva de Alexis Couto de Brito, Humberto Barrionuevo Fabretti e Marco Antonio Ferreira Lima:
4
O
atual Cdigo de Processo Penal brasileiro (1941) espelhou-se no Cdigo de Rocco, elaborado luz do fascismo, bem como guarda
o refexo do regime poltico da poca de sua edio, estando em certo descompasso com a Constituio Federal de 1988. Apesar das
inmeras modifcaes sofridas no decorrer dos anos, ele ainda refete o carter repressivo da lei penal, diante do entendimento clssico
poca de sua edio, que via a pena como um castigo e o processo como limitao indireta s garantias individuais consagradas.
Assertiva esta que ganhar maior relevncia durante o presente trabalho.
2. O modelo de investigao brasileiro e sua necessidade de adequao constitucional
2.1 O inqurito criminal
No modelo processual penal brasileiro, o inqurito criminal o meio de investigao preliminar para apurar eventuais transgresses
norma penal. O tipo de investigao criminal mais comum o inqurito policial, conduzido por uma autoridade policial, que ocorre
antes do processo judicial destinado formao da opinio delicti. Assim, chegando autoridade policial a noticia de um crime, ser
dado incio investigao.
A autoridade responsvel ir presidir o feito na busca de elementos de prova que esclaream quanto materialidade e autoria do
fato, procedendo s diligncias que reputar necessrias elucidao dos fatos, somam-se a estas, aquelas requeridas pelo Ministrio
Pblico e as requisitadas pelo juiz, ex vi do art. 13 do Cdigo de Processo Penal.
5
Nesse sentido, a polcia judiciria, ainda que pertencente administrao pblica e subordinada ao Poder Executivo, funciona como
rgo auxiliar do Poder Judicirio, como bem explicita Guilherme Nucci
6
quando diz que na sua atividade investigatria, visto constituir,
buscar, produzir e colher provas que serviro, em ltima anlise, ao processo penal e condenao ou absolvio de rus em juzo.
3.... Op. cit., p.79.
4.... BRITO, Alexis Couto de. Op. cit., p. 8.
5.... O inqurito policial est disciplinado fundamentalmente nos arts. 4. ao 23 do Cdigo de Processo Penal.
6.... Op. cit., p. 112.
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Ainda autoridade policial compete apreciar requisio de diligncias feitas pelo indiciado ou ofendido (art. 14 do CPP), podendo
deferir ou no o pleito, sem necessidade de fundamentao, bem como assegurar o sigilo das investigaes (art. 20 do CPP). No mais,
realizar livremente atos de investigao sem a necessidade de cincia do investigado. No h, portanto, direito ampla defesa.
Por se tratar de procedimento apuratrio, destinado a coletar evidncias pertinentes elucidao dos fatos, e que deveria gozar
de imparcialidade, no se admite o contraditrio, fcando este restrito s provas chamadas no repetveis, aquelas que no podero ser
novamente produzidas em juzo, portanto necessitam ser contraditadas nesse momento, sob pena de nulidade.
Em resumo, o desenho do inqurito policial atualmente o de um procedimento administrativo, inquisitrio e sigiloso, destinado
investigao de fato criminoso, desencadeado por um conjunto de atos de investigao, sem uma sequncia formal legalmente
defnida, garantindo a liberdade de melhor proceder elucidao dos fatos, supostamente imparcial, que visa instruir o rgo acusador
sobre a ocorrncia de fato delituoso ou no.
2.2 Das garantias processuais constitucionais
A Constituio Federal de 1988 traz encartada uma lista de direitos e garantias fundamentais inerentes a um Estado Democrtico
de Direito. Estabelece dentre estes o devido processo legal,
7
que pode ser considerado o guarda-chuva dos princpios processuais
garantistas, do qual os demais so corolrios.
O devido processo legal desenvolvido luz de um Sistema Acusatrio expresso mxima de garantia do cidado frente ao
arbtrio estatal no exerccio do jus perseguendi in juditio, no podendo ser outro o sentido teleolgico do contedo estampado em
nossa Carta maior. Assim, como corolrios do devido processo legal e vigas mestras do Sistema Acusatrio, aparecem os princpios da
paridade de armas, contraditrio e ampla defesa.
A paridade de armas diz respeito igualdade processual das partes, a possibilidade de ambas as partes receberem tratamento
equnime para atuarem na defesa de seus interesses, tendo suas razes e conjunto probatrios a mesma fora a infuenciar e frmar o
convencimento do magistrado.
A relao processual se desenvolve de maneira dialtica, da a necessidade das partes de tomarem cincia prvia, acompanharem
7.... Art. 5., LIV, da Constituio Federal de 1988.
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e se manifestarem diante de todos os atos processuais, podendo contrariar afrmaes e provas integradas ao processo. O contraditrio
, segundo Alexis Couto de Brito,
8
em resumo a cincia bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrari-los.
A ampla defesa, que apesar de estar contida no mesmo dispositivo que o contraditrio
9
com este no se confunde, diz respeito
possibilidade de o acusado alegar e provar tudo que possa favorec-lo de maneira a obstar uma condenao, imprescindvel
regularidade do procedimento e legitimao do jus puniendi. A ampla defesa se verifca de duas maneiras: a autodefesa que exercida
diretamente pelo acusado, tanto em seu interrogatrio, sob a gide dos direitos ao silncio e a no produzir provas contra si, quanto no
exerccio do direito de presena e direito de audincia. E a defesa tcnica, que ser exercida por profssional habilitado, indeclinvel
e essencial paridade de armas.
10
Desses dois princpios (contraditrio e ampla defesa) que se extrai o direito prova, que nada mais que a possibilidade de ambas
as partes levarem autoridade competente quaisquer meios legais que demonstrem a veracidade de suas alegaes. Pertinente a esse
assunto, acrescenta Andr Augusto Mendes Machado, que o direito prova se d, alm da coleta dos dados que as partes entenderem
pertinentes e relevantes para formar o convencimento judicial, por meio da participao dos atos probatrios e manifestao sobre o
resultado.
De todo relevante, ressaltar a importncia do direito prova, assim entendido por Antonio Magalhes Gomes Filho
11
um
verdadeiro direito subjetivo prova, cujos titulares so as partes no processo (penal, no nosso caso), supe considerar que as mesmas
devem estar em condies de infuir ativamente em todas as operaes desenvolvidas para constituio do material probatrio que
ir servir de base deciso; nessa viso, a prova, antes de tudo, deve ser atividade aberta iniciativa, participao e controle dos
interessados no provimento jurisdicional, razo pela qual entendemos o direito prova como garantido pelo exerccio do contraditrio
e da ampla defesa.
8.... Op. cit., p. 26.
9.... Art. 5., LV, da Constituio Federal de 1988.
10.. BRITO, Alexis Couto de. Op. cit., p. 24.
11 .. GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Notas sobre a terminologia da prova (refexos no processo penal brasileiro). In: YARSHEL, Flvio Luiz; MORAES, Maurcio Zanide de. Estudos
em homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ, 2005. p. 307.
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2.3 Crtica ao modelo inquisitivo de investigao brasileiro
A princpio, a afrmao de que o inqurito policial pea meramente administrativa que se destina formao da opinio delicti
do Ministrio Pblico, no traria nenhum espanto. Entretanto, saindo da superfcie do inqurito policial e imergindo no assunto, pode-se
encontrar com facilidade que meramente administrativa uma terminologia equivocada.
Srgio Marcos de Moraes Pitombo
12
pontuou que o inqurito policial um procedimento cautelar, de natureza administrativa,
quanto forma, e judiciria, quanto fnalidade, por meio do qual se ultima investigao acerca da materialidade e autoria de fato
supostamente criminoso. desse posicionamento que partilhamos.
E no de reputar esse posicionamento, pois notrio que o inqurito tem a fnalidade de instruir uma possvel ao penal.
13

nas informaes contidas no inqurito policial que o magistrado se basear para receber ou no a denncia ou queixa oferecida.
Como j pautado por dson Lus Baldan,
14
o inqurito policial constitui-se, na verdade, em processo policial judicializado, ainda
que despido de rigidez procedimental. Primeiro porque, por fora de previso constitucional, deve ser elaborado exclusivamente pela
policia judiciria, auxiliar do Poder Judicirio.
Em segundo lugar, porque, durante esse procedimento, pode ser que ocorra alguma medida cautelar (a exemplo da priso
preventiva), que to somente expedida pela autoridade judiciria competente e que certamente ser decretada com base nas
informaes contidas no inqurito policial, colecionadas sem o crivo do contraditrio, mngua da ampla defesa, ao arrepio das
garantias individuais constitucionais.
Por fm, submete-se ao acompanhamento do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio e contm atos processuais por delegao,
uma vez que h atos que integraro defnitivamente o processo na fase judicial.
12.. PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Inqurito policial: novas tendncias. Belm: CEJUP, 1987. p. 15.
13.. O ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto faz a seguinte aluso ao conceito de inqurito policial: Caracterizar o que seja inqurito policial, para mim,
permanece uma incgnita. Talvez, pudssemos resolver o impasse, dizendo que o inqurito policial um inqurito policial, ou seja, uma categoria jurdica prpria. Essa a
melhor defnio: substante em si. No rebarbativo dizer isso. Inqurito policial o qu? o inqurito policial, algo que tem uma autonomia entitativa, ou seja, uma entidade
prpria, autnoma, inconfundvel com qualquer outra conhecida no Direito.
14.. BALDAN, dson Lus. Investigao defensiva: o direito de defender-se provando. RBCCrim, n. 64, v. 15, p. 263, 2007.
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Somente aquele que tem seu nome estampado nos autos de um inqurito policial quem sabe a fora que tem uma pea que
intitulam de meramente administrativa. Seu defensor, a partir desse momento, no ser mais que um mero espectador das investigaes.
2.3.1 Leso ao princpio da paridade de armas
Ao adentrarmos o assunto de uma investigao defensiva, no qual o objetivo seria que o indiciado se defendesse provando sua
inocncia, confrontaramos de imediato com certos obstculos, como o caso do princpio da paridade das armas, que claramente no
foi includo nessa parte da persecuo penal.
O art. 14 do Cdigo de Processo Penal preceitua que o ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado podero requerer qualquer
diligncia, que ser realizada ou no, a juzo da autoridade. A nosso ver, o problema do referido dispositivo legal reside no vocbulo juzo.
luz da Constituio Federal de 1988, o juzo que a autoridade deveria fazer no seria um juzo de valor meramente arbitrrio,
mas sim de verifcar se o meio probatrio que est sendo requerido legal, ou seja, lcito e legtimo. Nesse entendimento, deveria ser
feito o juzo da legalidade daquele meio pela autoridade policial que, procederia ou no com tal requerimento. Portanto, o requerimento
de alguma diligncia somente deveria ser indeferido em caso de ilegalidade, seja porque os meios pelos quais se produziria a prova
afrontem a legislao, seja at mesmo em casos de o requerimento ter como objetivo protelar a concluso do procedimento.
Seria surreal acreditar que esse posicionamento fosse sequer o minoritrio.
No sistema processual penal brasileiro, no isso que vivenciamos. Estamos diante de um sistema desigual entre acusador e
acusado. Assistimos ao Ministrio Pblico requerer inmeras investigaes e produes de provas (art. 129, VIII, da Constituio
Federal) e defesa, nada.
Ademais, acompanhamos o Ministrio Pblico estruturar rgos investigativos e periciais prprios. No Estado de So Paulo, por
exemplo, h o Gaeco (Grupo de Atuao Especial de Represso ao Crime Organizado) e no Estado do Rio de Janeiro o GAP (Grupo de
Apoio aos Promotores) e o Gate (Grupo de Apoio Tcnico Especializado).
Se de um lado temos grupos que atuam junto ao Ministrio Pblico, de outro temos o investigado que carece de infraestrutura e
que at o presente momento apenas sugere a realizao de diligencias autoridade policial, as quais passaro pelo juzo da autoridade
e sero realizadas ou no.
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Como bem assinala Antonio Scarance Fernandes, no mbito do processo penal, o princpio da igualdade garante, de um lado,
o tratamento paritrio aos que se encontram em posies jurdicas idntica no processo e, de outro, as mesmas oportunidades para as
partes comprovarem os seus argumentos.
15
Pertinente o que sustenta Luigi Ferrajoli ao dizer que para que a disputa se desenvolva lealmente e com paridade de armas,
necessria, por outro lado, a perfeita igualdade entre as partes: em primeiro lugar, que a defesa seja dotada das mesmas capacidades e
dos mesmos poderes da acusao; em segundo lugar, que o seu papel contraditor seja admitido em todo estado e grau do procedimento
e em relao a cada ato probatrio singular, das averiguaes judicirias e das periciais ao interrogatrio do imputado, dos
reconhecimentos aos testemunhos e s acusaes.
16
Certamente o indiciado e seu defensor enfrentam uma desigualdade sem tamanho durante as investigaes no inqurito policial.
2.3.2 Leso ao contraditrio e ampla defesa
O inqurito policial compreende dois tipos de atos: o de investigao e o de instruo.
Entende-se por investigao todo o ato de pesquisar, indagar, buscar informaes necessrias para a elucidao de um fato.
17

Portanto, compreende-se que, no inqurito policial, os atos de investigao so aqueles com fnalidade de procurar o delito e o seus
autores, tais como as providncias e diligncias realizadas pela autoridade policial, como a preservao do local do crime e a busca de
vestgios da infrao.
Por outro lado, a instruo aquisio ou transmisso de conhecimentos e, por isso, compreende o conjunto de atos praticados a
fm de aparelhar o juiz para julgar. So exemplos os atos probatrios e os periciais.
Assim, o mtodo da investigao deve ser sigiloso para impedir que a diligncia seja obstada. Entretanto, a partir do momento
em que a autoridade policial reduz a termo a diligncia efetuada, passa-se, ento, da investigao instruo.
18
O prprio Cdigo de
15.. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. So Paulo: RT, 2002. p. 46.
16.. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. Teoria do garantismo penal. So Paulo: RT, 2002. p. 490.
17.. APOLNIO, Luiz. Apud SAAD, Marta. O direito de defesa no inqurito policial. So Paulo: RT, 2004. 166.
18.. No mesmo sentido, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal no HC 88.190-4, de relatoria do Min. Cezar Peluso: H, verdade, diligncias que devem ser sigilosas, sob o
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Processo Penal, em seu art. 9., preceitua que todas as peas devem ser reduzidas a escrito e rubricadas pela autoridade, bem como
o 1. do artigo seguinte determina que a autoridade faa minucioso relatrio do que houver sido apurado e envie os autos ao juiz
competente.
Ento, impedir que o defensor acesse
19
os autos e examine o que foi produzido de provas contra seu cliente impedir o direito ao
contraditrio e ampla defesa que lhe assegurado constitucionalmente (art. 5., LV, da CF).
Fauzi Hassan Choukr
20
alega que na investigao deve haver contraditrio e ampla defesa pelo fato de ser o inqurito policial um
processo administrativo preparatrio ao exerccio da ao penal, no qual existiria confito de interesses e, portanto, litgios e litigantes.
Seguindo o mesmo raciocnio, Rogrio Lauria Tucci
21
afrma que a contraditoriedade da investigao criminal consiste num
direito fundamental do imputado, direito esse que, por ser um elemento decisivo do processo penal, no pode ser transformado, em
nenhuma hiptese, em mero requisito formale cuja observncia, por isso, se impe, sob pena de nulidade dos atos procedimentais
praticados sem a efetiva assistncia do defensor tcnico constitudo pelo indiciado, particular ou pblico.
2.3.3 Leso do direito prova
Diogo Malan, sabiamente, alega que de fato, durante essa fase investigativa podem ser produzidas provas cautelares, no
reproduzveis ou antecipadas, todas elas passiveis de valorao pelo juiz criminal na sentena (art. 155 do CPP). Nesse sentido, o
acusado (na acepo ampla, abrangente do investigado, indiciado etc.) tem legtimo interesse em amealhar, j na fase de investigao
preliminar do delito, elementos informativos que lhe sejam favorveis seja por ensejarem juzo de admissibilidade da acusao seja
por infuenciarem favoravelmente o convencimento do juiz na sentena.
22
risco de comprometimento do seu bom sucesso. Mas, se o sigilo a necessrio apurao e atividade instrutria, a formalizao documental de seu resultado j no pode
ser subtrada ao indiciado nem ao defensor, porque, bvio, cessou a causa mesma do sigilo.
19.. Em 2004, sob a relatoria do Min. Seplveda Pertence, no julgamento do HC 82.354-8, foi concedida a ordem para que os advogados do indiciado pudessem ter acesso aos
autos e extrassem cpia dos mesmos. A questo complexa, pois, para que os defensores do indiciado tivessem acesso aos autos do inqurito policial, todas as instncias
judiciais anteriores indeferiram o pedido de vista, o que nos causa perplexidade.
20.. CHOUKR, Fauzi Hassan. Apud MACHADO, Andr Augusto Mendes. Investigao criminal defensiva. So Paulo: RT, 2010. p. 109.
21.. TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 389.
22.. MALAN, Diogo. Investigao defensiva no processo penal. RBCCrim, ano 20, vol. 96, p. 296, 2012.
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O direito prova tambm deve ser reconhecido antes ou fora do processo, at como meio de se obter elementos que autorizem a
persecuo, ou possam evit-la.
Na tradio inquisitorial, as atividades de pesquisa probatria prvia constituem tarefa confada exclusivamente aos rgos ofciais
de investigao penal, mas, no modelo acusatrio, com a consagrao do direito prova, no ocorre ser possvel neg-las ao acusado e
ao defensor, com vistas obteno do material destinado demonstrao das teses defensivas.
23
3. Investigao defensiva, modelos estrangeiros e possibilidade no Brasil
O conceito trazido por dson Lus Baldan e Andr Boiani Azevedo acerca da investigao defensiva : o complexo de atividades
de natureza investigatria desenvolvido, em qualquer fase da persecuo criminal, inclusive na antejudicial, pelo defensor, com ou
sem assistncia consulente tcnico, tendente coleta de elementos objetivos, subjetivos e documentais de convico, no escopo de
construo de acervo probatrio lcito que, no gozo da parcialidade constitucional deferida, empregar para pleno exerccio da ampla
defesa do imputado em contraponto investigao ou acusao ofcial.
24
3.1 Sistema norte-americano
O sistema norte-americano, embora possua o sistema jurdico da common law, atribui s partes (acusao e defesa) a responsabilidade
de produzirem as provas que julgarem necessrias para atingir o objetivo fnal da lide, seja a condenao ou a absolvio. Isso inclui
dizer que acusao e defesa podero investigar os fatos, inquirir testemunhas, consultar peritos para proferirem pareceres tcnicos etc.
3.2 Sistema ingls
Na Inglaterra, a Polcia responsvel, em primeiro lugar, pela investigao dos crimes. No caso de haver indcios sufcientes
para embasar uma acusao, assim far. No caso de haver essa acusao, a polcia entregar o caso ao Servio da Promotoria da Coroa
(Crown Prosecution Service) criado em 1985 pelo Prosecution of Offences Act, objetivando conduzir o inqurito e de limitar os
23.. GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito prova no processo penal. So Paulo: RT, 1997. p. 83.
24.. AZEVEDO, Andr Boiani e; BALDAN, dson Lus. A preservao do devido processo legal pela investigao defensiva (ou do direito de denfender-se provando). Boletim IBCCrim,
ano 11, n. 137 p. 7, 2004.
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poderes da polcia , que preparar o caso para julgamento. dever da polcia, com o conselho do servio da Promotoria da Coroa,
reunir as provas para sustentar uma acusao.
Na prtica, o assessoramento jurdico do servio da Promotoria da Coroa compe-se de advogados assalariados que dirigem todas
as acusaes em nome da Rainha, denominados de solicitor. O seu papel o de aconselhar a polcia, revisar a deciso de acusao e
preparar os casos para julgamento e apresent-los aos Tribunais.
Nesse sistema, assim como o solicitor que atuar buscando provar a culpa do acusado, haver o solicitor que atuar para defender
o acusado, buscando elementos favorveis ao cliente que fora acusado.
Ren David, ao tratar sobre o sistema ingls, faz uma crtica que pertinente trazer: no uma luta desigual entre um acusador
pblico, vestindo uma toga de juiz, sentando-se no mesmo estrado do juiz, tendo relaes de amizade com este, e um pobre coitado
sobre o qual pesam, desde a origem do processo, as suspeitas.
25

3.3 Sistema italiano
No sistema jurdico italiano, com o advento da Lei 397, de 07.12.2000, que alterou artigos do Cdigo de Processo Penal, lapidou
a investigao defensiva que tratamos aqui. Essa lei alterou diversos artigos do Cdigo de Processo Penal, para regulamentar, de
maneira detalhada, a investigao defensiva. Na verdade, este diploma legal objetivou reequilibrar a posio das partes na persecuo
prvia, atribuindo ao defensor poderes investigatrios j previstos para o Ministrio Pblico e a Polcia Judiciria.
26
Assim, o
legislador italiano incluiu a paridade de armas entre as partes (acusao e defesa) no momento em que atribuiu a ambas as investigaes
o mesmo valor probatrio.
Segundo Andr Augusto Mendes Machado, hoje a investigao defensiva, alm de ser tema bastante estudado pela doutrina
italiana, vem sendo cada vez mais utilizada pelos defensores para buscar elementos de prova favorveis aos assistidos. Prova disso
que existe portal jurdico italiano especfco sobre a investigao defensiva, cujo endereo virtual www.indaginidifensive.it. Em tal
25.. DAVID, Ren. O direito ingls. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 50.
26.. MACHADO, Andr Augusto Mendes. Investigao criminal defensiva. So Paulo: RT, 2010. p. 146.
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site, constam obras doutrinrias e julgados relacionados investigao defensiva, bem como modelos dos principais atos que podem
ser executados ao longo deste procedimento.
27
certo que a legislao italiana acabou atribuindo ao advogado defensor um direito-dever de buscar por evidncias, provas e at
laudos tcnicos, que favoream seu cliente.
Por isso, o defensor italiano deixa de ser um mero espectador passivo da atividade investigatria e passa a ter um papel totalmente
contrrio, tornando-se uma pea de fundamental importncia para o desenrolar das investigaes. Digo isso, pois, o defensor, que
conduzir sua prpria investigao, buscar elementos que tentaro afastar seu cliente de futura ao penal e que, em contrapartida,
forar a polcia judiciria a realizar as investigaes mais a fundo.
3.4 Da possibilidade da investigao defensiva no Brasil
Embora muito se questione a investigao defensiva no processo penal brasileiro, temos que admitir que a legislao no o
maior impeditivo dessa modalidade.
O Brasil promulgou, pelos Decretos 592/1992 e 678/1992, respectivamente, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos
e o Pacto de So Jos da Costa Rica, via de consequncia se incorporando ao nosso sistema jurdico interno.
Como ambos os tratados internacionais versam sobre tutela dos direitos humanos, so incorporados com hierarquia de normas
constitucionais, como preceitua o art. 5., 2., da Constituio Federal.
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos garante os direitos a: dispor do tempo e dos meios necessrios preparao
de sua defesa e obter o comparecimento e o interrogatrio das testemunhas de defesa nas mesmas condies de que dispem as de
acusao (vide art. 14, 3, b e e).
J o Pacto de So Jos da Costa Rica prev a concesso ao acusado do tempo e dos meios necessrios preparao de sua
defesa e o direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou
peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos (vide art. 8., 2, c e f).
27.. Idem, ibidem.
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Frise-se que o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional tambm foi promulgado pelo Decreto 4.388/2002 e, igualmente
aos dois Pactos supracitados, constitui garantias ao acusado.
Em verdade, no h expressa previso legal que impea o advogado brasileiro de realizar sua prpria investigao, assim como no
h para que o Ministrio Pblico proceda paralelamente sua investigao. Ocorre que, se o advogado realizar sua prpria investigao,
no contar em hiptese alguma com o auxlio da policia judiciria e, tanto o promotor de justia quanto o magistrado, podero
desconsiderar a investigao trazida pelo defensor.
Mais ainda, ao analisarmos o art. 396 do Cdigo de Processo Penal, nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a
denncia ou queixa, o juiz, se no a rejeitar liminarmente, receb-la- e ordenar a citao do acusado para responder acusao,
por escrito, no prazo de 10 (dez) dias; bem como o art. 396-A Na resposta, o acusado poder argir preliminares e alegar tudo o que
interesse sua defesa, oferecer documentos e justifcaes, especifcar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualifcando-as e
requerendo sua intimao, quando necessrio, encontraremos um momento processual no qual o acusado poder levar a juzo todos
os elementos que considerar necessrios para evitar o recebimento da acusao, evidenciando a preocupao do legislador em evitar
acusaes desprovidas de sustentabilidade.
Contudo, esse juzo de prelibao ser exercido levando-se em conta, de um lado uma acusao munida de um robusto conjunto
de informaes, coletados pela autoridade policial sob o auxilio de todo um aparato estatal realizao de diligncias, percias, poder
coercitivo, f pblica dos atos praticados, poder de polcia etc. , que levou formao da opinio delicti; e, do outro, uma defesa
impossibilitada de proceder uma investigao prpria de mesma fora, seja pela ausncia de previso legal, seja pela impossibilidade
de ter em seu auxlio a mquina estatal, a evidenciar a disparidade de armas mngua dos direitos individuais do cidado.
Patentes so os dispositivos que garantem o direito ao contraditrio e ampla defesa, no s na ao penal, como tambm durante
o inqurito policial.
Dessa forma, alm dos princpios basilares que citamos neste artigo (contraditrio, ampla defesa e isonomia), imprescindvel
acrescentar o direito do acusado investigao defensiva, o qual, segundo Diogo Malan,
28
fundamenta-se tanto no direito prova
defensiva quanto paridade de armas.
28.. MALAN, Diogo. Investigao defensiva no processo penal. RBCCrim, ano 20, vol. 96, p. 304, 2012.
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Assim, para que comeasse a se concretizar o direito investigao defensiva, deveramos, antes de mais nada exigir duas
inovaes: a primeira visando alterar o Cdigo de Processo Penal, para que inclua essa possibilidade; a segunda, disciplinando o dever
tico de investigao defensiva no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.
E ainda, tanto Diogo Malan quanto Andr Augusto Mendes Machado tm o posicionamento de que a investigao defensiva no
seria uma faculdade a ser exercida ou no de forma discricionria de cada advogado, mas sim um poder-dever. Ademais, queles que
no tm condies de arcar com os honorrios advocatcios, socorrer-se-o aos defensores pblicos. Portanto, a difculdade econmica
do imputado no obsta a investigao defensiva, que dever ser realizada pelo prprio Estado, por meio do defensor pblico, caso seja
necessria para a defesa do imputado, conforme estratgia a ser adotada.
Por fm, necessrio citar as principais vantagens globais, trazidas pela investigao defensiva, apontadas por Edson Luis Baldan:
29

1. a investigao defensiva obriga o aprimoramento da investigao policial ou do Ministrio Pblico, a fm de que esta possa se
opor investigao realizada pela defesa; 2. fomento ao desenvolvimento das cincias ligadas ao Direito Penal Criminalstica,
Criminologia, Medicina Forense; 3. redimensionamento da atuao jurdica do advogado na constituio da prova criminal, antes como
mero espectador passivo, agora como produtor dessa prova; 4. obriga a motivao judicial na admisso da acusao com uma anlise
mais veemente sobre os elementos indicirios e de prova; 5. fortalece a prova criminal, agora produzida tanto por defesa como por
acusao de maneira igualitria, favorecendo a busca da verdade real e dando sustentculo maior deciso motivada do magistrado.
4. Concluses
O advento da Constituio Federal de 1988 inaugurou uma nova ordem jurdica no Brasil, pautada nos ditames das liberdades
individuais, elevando condio de clusulas ptreas um extenso rol de direitos e garantias a preservar aquelas. Rol este que, somado
carga principiolgica constitucional, no nos deixa opo outra, seno de entendermos que, no tocante ao Direito Processual Penal, o
sistema que rege nossa lei adjetiva deve ser o acusatrio.
Contudo, no modelo processual brasileiro esto ainda impregnados alguns aspectos de um sistema puramente repressivo. Isto se
verifca no somente por uma legislao infraconstitucional retrgrada, inspirada em um modelo fascista, mas tambm pela difculdade
29.. BALDAN, dson Lus. Investigao defensiva: o direito de defender-se provando. RBCCrim, n. 64, v. 15, p. 270, 2007.
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de reformul-la; em que pese as vrias alteraes recentes, ainda resta um longo caminho. Isso porque essa legislao est legitimada
por uma sociedade social e culturalmente imatura, que clama por justia, quando na verdade espera vingana.
Essa faceta nebulosa do direito processual penal manifesta-se de maneira mais veemente na fase pr-processual, na fgura de um
inqurito policial inquisitivo que, como j demonstrado, se desenvolve ao arrepio das garantias e direitos fundamentais do cidado.
Ataca frontalmente o contraditrio, a ampla defesa ainda que alguns defendam a existncia do exerccio do direito de defesa nessa
fase, em razo das limitaes impostas, no pode ser considerado amplo pelas barreiras impostas, v.g. no haver contraditrio direito
prova, isonomia material e formal , enfm, realiza uma verdadeira devassa na intimidade do averiguado e pe em risco seu status
libertadis garantidos na Lei Maior mingua do devido processo legal.
Embora muitos concordem e defendam que o inqurito policial seja sim uma pea meramente administrativa e que h somente
o direito ampla defesa, excluindo o contraditrio, esse posicionamento precisa ser revisto luz do sistema acusatrio, e a lei
infraconstitucional deve buscar sua fundamentao na lei superior alis, assim j propunha o velho Kelsen em sua TPD. Isso porque,
mesmo os poucos direitos da defesa j consagrados, por vezes so tolhidos, seja pelas autoridades, policial e judiciria, seja pasmem!
pelos serventurios da administrao pblica.
Assim, ainda que estejamos acobertados pelo manto do direito constitucional ao contraditrio e ampla defesa, cotidianamente
os defensores de acusados se deparam com situaes que no conseguem contornar, devido ao desrespeito do princpio da
par conditio. Nesse contexto que se verifca a possibilidade / necessidade da realizao de uma investigao defensiva, parcial,
realizada paralelamente quela estatal, com a mesma fora instrutria daquela, de maneira que o acusado no apenas se defenda, mas
tambm possa provar sua inocncia.
Muito embora tenhamos argumentado a possibilidade de o acusado requerer diligncias autoridade policial (art. 14 do CPP), no
esse o escopo da investigao defensiva. Nesta, o defensor do acusado conduzir a sua prpria investigao.
Por derradeiro, acreditamos que transpor essa teoria da investigao defensiva ao ordenamento jurdico brasileiro representar
uma evoluo do sistema atual, tendendo ao abandono de um sistema misto, impregnado de resqucios do sistema inquisitivo, rumo
a um sistema acusatrio puro. Contudo, ir depender de muitas alteraes na legislao, sobretudo infraconstitucional, a exemplo do
modelo italiano.
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Se essa inovao se concretizasse, dar-se-ia paridade de armas ao acusado (em sentido lato), podendo evitar o recebimento da
denncia ou da queixa-crime. Evitar-se-ia que o acusado e seu defensor fcassem estticos, enquanto uma investigao criminal tomasse
os rumos de sua condenao, apenas assistindo ao desenrolar do inqurito policial como mero espectador.
5. Referncias bibliogrcas
Azevedo, Andr Boiani e; Baldan, dson Lus. A preservao do devido processo legal pela investigao defensiva (ou do direito de denfender-se
provando). Boletim IBCCrim, ano 11, n. 137 p. 7, 2004.
Baldan, dson Lus. Investigao defensiva: o direito de defender-se provando. RBCCrim, n. 64, v. 15, p. 270, 2007.
Brito, Alexis Couto de. Processo penal brasileiro. Humberto Barrionuevo Fabretti, Marco Antonio Ferreira Lima. So Paulo: Atlas, 2012.
David, Ren. O direito ingls. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
Fernandes, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. So Paulo: RT, 2002.
Ferrajoli, Luigi. Direito e razo. Teoria do garantismo penal. So Paulo: RT, 2002.
Gomes Filho, Antonio Magalhes. Direito prova no processo penal. So Paulo: RT, 1997.
_______. Notas sobre a terminologia da prova (refexos no processo penal brasileiro). In: Yarshel, Flvio Luiz; Moraes, Maurcio Zanide de. Estudos
em homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ, 2005.
Machado, Andr Augusto Mendes. Investigao criminal defensiva. So Paulo: RT, 2010.
Malan, Diogo. Investigao defensiva no processo penal. RBCCrim, ano 20, vol. 96, p. 304, 2012.
Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 11 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2012.
Pitombo, Srgio Marcos de Moraes. Inqurito policial: novas tendncias. Belm: CEJUP, 1987.
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Saad, Marta. O direito de defesa no inqurito policial. So Paulo: RT, 2004.
Tucci, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1993.
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Sequelas da ditadura militar no Brasil
Alexandre Leque
Bacharelando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Professor orientador: Marco Polo Levorin
Professor de Processo Penal da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Mestre em Processo Penal pela PUC/SP.
Resumo: A infuncia norte-americana na Amrica Latina como extenso da Guerra Fria, aliada s foras conservadoras regionais, promoveu
um palco sangrento para a proliferao dos regimes militares ditatoriais. A repercusso dessa poca na sociedade causou uma ferida difcil de
cicatrizar. A forma como a sociedade brasileira vem enfrentando essa problemtica o tema deste artigo.
Palavras-chave: Ditadura militar; Justia de transio; Anistia; Comisso nacional da verdade; Guerrilha do Araguaia.
Abstract: The North-American infuence on Latin America as an extension of the Cold War, connected to the conservative forces of regional
alliances promoted a very bloody stage for the rapid spread of military dictatorship regimes. The repercussion of this period in society has
caused a wound which is hard to heal. The way in which Brazilian society has been dealing with this issue is the topic of this article.
Key words: Military dictatorship, justice of transition, amnesty, the national commission of truth, the Araguaia guerilla.
Sumrio: 1. Introduo; 2. Ditadura Militar na Amrica Latina; 3. Ditadura Militar no Brasil; 4. Justia de transio; 5. Lei de Anistia; 6.
Guerrilha do Araguaia; 7. Perspectivas; 8. Referncias bibliogrfcas.
1. Introduo
Durante o sculo XX, o mundo passava por uma fase conturbada. Depois do fm da Segunda Guerra Mundial, em 1945, a Guerra
Fria dividira o mundo em dois blocos: o bloco capitalista, encabeado pelos EUA, e o bloco socialista, encabeado pela URSS. Essa
situao de hostilidade generalizada infuenciava a todos os pases. A Amrica Latina era alvo de abordagem dessas potncias para
aumentar a rea de infuncia de cada bloco. A regra era o maior nmero de aliados para demonstrar a maior fora.
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Da corrida armamentista at as outras competies de cunho tecnolgico, acadmico, desportivo, poltico, econmico entre os
EUA e a URSS havia a disputa ideolgica entre o capitalismo e o socialismo. Os militares da Amrica Latina, inclusive do Brasil,
absorveram o lema do combate expanso do comunismo e promoveram uma srie de mudanas de ordem poltica, econmica e social
nos pases latinos em detrimento dos direitos fundamentais da populao.
O regime militar no Brasil foi um perodo nefasto, existindo concentrao de poder no governo e inmeras restries s liberdades
civis. Inaugurado com o golpe de 1964 e tendo fm somente em 1985, a ditadura militar teve seu auge entre 1969 e 1974, quando o
nmero de casos relatados de desaparecimentos, torturas, prises ilegais e execues aumentou de forma exponencial.
Com o fm do regime autoritrio, a transio para o sistema democrtico enfrentou e vem enfrentando vrios problemas. Entre
eles est a anlise da punio ou do perdo dos crimes, das injustias e dos excessos de violncia cometidos durante o perodo de
represso, a reparao das vtimas dessa poca e de suas famlias, assim como a assimilao da sociedade sobre a legitimao do golpe
militar e a presso dos rgos internacionais sobre o respeito aos direitos humanos.
Lon Luvois Fuller, autor do ensaio O caso dos exploradores de cavernas, publicou uma obra que busca ilustrar a anlise sobre
a mudana de um regime autoritrio para outro democrtico. O texto intitulado O problema do denunciante invejoso examinado
por Dimitri Dimoulis, que o resume: Fuller apresenta nesse texto um caso bastante diferente naquele narrado nos Exploradores de
Cavernas. Durante uma ditadura, muitas pessoas denunciaram seus inimigos sabendo que os tribunais do pas, aplicando a legislao
da poca, pronunciaram a pena de morte para delitos que, objetivamente, no eram graves. Aps a queda do regime ditatorial, os
denunciantes, que Fuller chama de invejosos, foram objeto de execrao popular. Ainda que os denunciantes no tivessem cometido
nenhum delito, pois s levaram a conhecimento das autoridades fatos punveis segundo a legislao em vigor, muitos exigiram sua
punio.
1
Tal obra mostra as consequncias do impasse enfrentado pela sociedade na mudana do regime poltico. Buscam-se examinar as
formas e os mtodos aplicveis na reparao dos danos das vtimas sem ultrapassar os limites da vingana, sem desrespeitar as normas
da democracia.
1....DIMOULIS, Dimitri. O caso dos denunciantes invejosos: introduo prtica s relaes entre direito, moral e justia. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2012. p.9.
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2. Ditadura Militar na Amrica Latina
A Amrica Latina foi palco da ascenso do militarismo ao poder central durante o sculo XX. A infuncia capitalista americana,
as crises ps-Segunda Guerra Mundial e o caudilhismo foram fatores fundamentais para os golpes praticados nesse perodo. Todas
foram marcadas pelo desrespeito aos direitos humanos sem limitao, havendo detenes ilegais, torturas e desaparecimentos.
A primeira experincia ocorreu com o governo do Paraguai em maio de 1954, quando o general Alfredo Stroessner chegou ao
poder pelo Partido Colorado e se manteve durante 35 anos, conforme explica Csar Alfonso: En 1954 se instaur en la Repblica del
Paraguay el rgimen del general Alfredo Strossner, el cual tuvo fn con un golpe militar que comenz en la noche del 2 y culmino en la
madrugada del 3 de febrero de 1989.
2
As Foras Armadas no Paraguai sempre foram um agente poltico importante e, com a vitria
contra a Bolvia na Guerra do Charco em 1935, consolidaram-se na sociedade paraguaia, conseguindo a simpatia da populao.
O general teve apoio dos EUA, transformando o Paraguai no laboratrio da Doutrina da Segurana Nacional, como Csar Alfonso
pontua: La doctrina de la seguridad nacional fue utilizada como base ideolgica de la reprsion, al igual que un marco jurdico que
permita la legitimacin de los actos cometidos por los agentes del Estado.
3
De fato, era uma ideologia cujo objetivo era a construo
de um inimigo pblico interno com a pretenso de legitimar o uso da violncia pelos militares. Ludmilla Franca, pelo Instituto Norberto
Bobbio, explica: O aspecto que mais se destaca nessa ideologia a construo da fgura do inimigo pblico interno, que incutia
nos sujeitos a necessidade ideolgica de uma guerra interna constante e permanente contra a infuncia do comunismo internacional
(o perigo vermelho), impondo, destarte, a adoo de um projeto de desenvolvimento com segurana, que colocava os militares como
salvaguardas dos anseios nacionais no terreno das polticas scio-econmicas, na medida em que entendia-se que estes compunham o
nico corpo social apto a transformar o caos instalado pelos subversivos em paz e estabilidade duradouras. Desse modo, o Estado se
fortalece em sua pseudo-legalidade, exercendo o poder normativo da forma que lhe aprouvesse, legitimando meios na maioria das
vezes nada ticos nem tampouco humanitrios para identifcar e eliminar qualquer organizao que fosse entendida como ligada ao
2....AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel; ELSNER, Gisela (Ed.). Justicia de transicin: informes de Amrica Latina, Alemania, Itlia y Espaa. Berlin: Uruguay: Konrad-Adenauer-Stiftung,
2009. p. 345.
3....Idem, p. 346.
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perigo vermelho.
4
A Argentina teve um sculo XX bastante agitado. Foram quatro golpes militares ao longo do sculo, mas foi com o ltimo, em
24 de maro de 1976, que a represso a qualquer tipo de oposio foi mais violenta. Denominado como Processo de Reorganizao
Nacional, o movimento foi um dos mais violentos da poca, tendo como estimativa o desaparecimento de trinta mil pessoas, conforme
relatado por Ariel Palacios:
FATOS E NMEROS
Entre 1976 e 1983 os militares assassinaram ao redor de 30 mil civis, entre eles, crianas e idosos, segundo estimativas
de ONGs argentinas e organismos internacionais de defesa dos Direitos Humanos.
(...)
A Ditadura teria sido responsvel pelo sequestro de 500 bebs, flhos das desaparecidas. Desde o fnal dos anos 70 as
avs da Praa de Mayo localizaram e recuperaram a identidade de 95 dessas crianas, atualmente adultos.
5
Usando o mesmo argumento do inimigo pblico interno, os subversivos, a ditadura durou at 1983, quando j desgastada
internacionalmente pela afronta aos direitos humanos, principalmente pela perda da Guerra das Malvinas, teve seu declnio. Assim
explicam Pablo F. Parenti e Lisandro Pellegrini: La cada del rgimen no fue abrupta ni violenta. La dictadura abandon el poder a
fnes de 1983 en medio de un gran desprestigio social, no solo por las violaciones a los derechos humanos, que ya eran bien conocidas
para esa poca, sino por la derrota frente a Gran Bretaa en la guerra por las islas Malvinas de 1982 y por una situacin de crisis
econmica.
6
O regime militar na Bolvia comeou com o golpe em novembro de 1964, fnanciado e auxiliado pelos EUA, mas foi com a
subida ao poder de Hugo Bnzer Surez, em 1971, que a ditadura passou de moderada para altamente repressiva. Nas palavras de
4....FRANCA, Ludmila. Amrica Latina e as ditaduras militares: fatores histricos. Disponvel em: <http://norbertobobbio.wordpress.com/2011/06/27/america-latina-e-as-ditaduras-
militares-fatores-historicos/>. Acesso em: 11 nov. 2012.
5....PALACIOS, Ariel. Ditadura argentina, a mais sanguinria da Amrica do Sul, foi fracasso militar e econmico. Disponvel em: <http://blogs.estadao.com.br/ariel-palacios/ditadura-
argentina-a-mais-sanguinaria-da/>. Acesso em: 11 nov. 2012.
6....AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel; ELSNER, Gisela (Ed.). Op. cit., p. 135.
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Elizabeth Santalla Vargas: En 1971 se produjo otro golpe de Estado cuyos principales enfrentamientos tuvieran lugar en la ciudad de
Santa Cruz. Tras el golpe asumi la presidencia el general Hugo Bnzer Surez (quien se mantendra en el gobierno hasta 1978), cuyo
rgimen fue particularmente represivo de los universitarios de La Paz y Santa Cruz, quienes haban ofrecido constante resistencia. As,
se reportaron 98 muertos y 560 heridos. Posteriormente, se clausuraron las universidades (entre 1971 y fnes de 1972), habindose
fusilado a varios estudiantes cruceos en agosto de 1971. El rgimen de Bnzer se caracteriz por ejercer prcticas de torturas,
tratos cueles, inhumanos y degradantes, as como por la desaparicin forzada de personas, y tuvo un alto nmero de presos polticos
e exiliados.
7
Na verdade, todo o perodo dominado pelos militares bolivianos foi repressivo. Nos primeiros anos houve o Massacre de San
Juan, quando vrios mineiros foram atacados, mortos e feridos pelo exrcito, no momento em que haviam se reunido para discutir a
situao salarial e a postura que adotariam perante o atual governo. Nos ltimos anos, em 1981, durante o governo do general Luis
Garca Meza, ocorreu o Massacre da Rua Harrington, evento defnitivo para o trmino do perodo de exceo, conforme detalhado
por Santalla: El 15 de enero de 1981, ante la noticia de la reunin clandestina del MIR (Movimiento de Izquierda Revolucionario),
por rdenes del entonces ministro del Interior, Arce Gmez, un operativo de aniquilacin se desplaz a la calle Harrington de La Paz
(lugar de la reunin) y dio muerte a ocho de los nueve dirigentes polticos que se encontraban presentes. El hecho es conocido como
la masacre de la calle Harrington. Los excesos de esta dictadura desembocaron en el repudio incluso dentro de las Fuerzas Armadas,
las cuales generaron distintos motines en regiones del pas que forzaron la renuncia de Garca Meza.
8
Uruguai passou por uma transio particular. Foi o prprio presidente eleito, Juan Mara Bordaberry, que dissolveu as cmaras
legislativas, dando incio ao golpe de estado que promoveria a ditadura civil-militar. A ditadura uruguaia se estendeu de 27 de junho
de 1973 a 28 de fevereiro de 1985, marcada pela proibio dos partidos polticos, a ilegalidade dos sindicatos, a censura imprensa
e a perseguio, priso, desaparecimento e assassinato de opositores.
9
No Chile, o presidente Salvador Allende seguia uma poltica independente dos EUA, defendendo a nacionalizao das empresas
7....AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel; ELSNER, Gisela (Ed.). Op. cit., p. 155.
8....Idem, p. 157.
9....Disponvel em: <http://operamundi.uol.com.br/conteudo/noticias/13050/hoje+na+historia+1973++golpe+militar+inicia+ditadura+no+uruguai.shtml>. Acesso em: 11 nov. 2012.
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norte-americanas que se encontravam no pas. Motivo sufciente para os setores polticos conservadores e as Foras Armadas lideradas
pelo general Augusto Pinochet, apoiados pelo governo norte-americano, promovessem um golpe militar para a tomada do poder em
setembro de 1973.
O regime militar chileno durou at o fnal da dcada de 1980, quando, por meio de um plebiscito, Pinochet foi impedido de
se reeleger. Foi considerado um dos regimes mais sanguinrios da Amrica Latina, seguindo a ideologia da Doutrina da Segurana
Nacional, criando uma polcia poltica, a DINA (Direccin de Inteligencia Nacional). Os nmeros assombram a histria do Chile,
conforme informaes do relatrio elaborado pela Comisso Nacional sobre Priso Poltica e Tortura do governo chileno: Durante los
17 aos de rgimen militar, el ms cruento de Amrica Latina, un total de 3.195 personas fueron asesinadas, muchas otras continan
desaparecidas y cerca de 30.000 sufrieron torturas, de acuerdo con un informe de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y
Tortura.
10
3. Ditadura Militar no Brasil
O regime militar no Brasil durou de 1964 a 1985, sendo governado por cinco generais e uma junta militar ao longo desse perodo.
Assim como nos outros pases da Amrica Latina, houve uma grande infuncia dos EUA, principalmente pelo receio dos setores
conservadores da sociedade como a classe mdia e a Igreja Catlica ao avano do comunismo. Claramente a ideologia da Doutrina da
Segurana Nacional estava incrustada no mbito social brasileiro. Terreno, assim, frtil para a pretenso de legitimao dos militares.
J em 1961, os militares se manifestaram previamente de forma negativa quando Joo Goulart assumiu a presidncia mediante a
renncia do ento presidente Jnio Quadros. Como a imagem de Goulart era vinculada ao comunismo, os setores mais conservadores
queriam evitar a sua subida ao poder.
Antes do golpe, o Brasil entrou em crise econmica, agravando ainda mais a situao de Jango (como era chamado Joo Goulart).
Buscou estabelecer controles diretos de preos e apresentou projeto de reforma agrria ao Congresso Nacional, causando mais
desconforto das camadas conservadoras. Acabou fcando isolado na poltica. O ambiente estava favorvel para o golpe militar.
10..Disponvel em: <http://www.emol.com/noticias/nacional/2010/01/10/393227/bachelet-inaugura-este-lunes-museo-de-la-memoria-por-victimas-de-dictadura.html>. Acesso em:
11 nov. 2012.
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Em 31 de maro de 1964, os militares assumem o poder. Em 9 de abril, decretado o Ato Institucional 1 (AI-1), cujo resumo
do contedo : Modifca a Constituio do Brasil de 1946 quanto eleio, ao mandato e aos poderes do Presidente da Repblica;
confere aos Comandantes-em-chefe das Foras Armadas o poder de suspender direitos polticos e cassar mandatos legislativos,
excluda a apreciao judicial desses atos; e d outras providncias.
11
Dessa forma, estava instalada a ditadura. Cassaram-se os mandatos polticos de opositores ao regime militar, retirou-se a
estabilidade dos funcionrios pblicos, enfm, buscavam a legitimao do golpe.
Maria Thereza Rocha de Assis Moura, Marcos Alexandre Coelho Zilli e Fabola Giro Monteconrado Ghidalevich explicam a
relao dos Atos Institucionais com a legitimao: O movimento de 1964 apresentou-se nao como defensor da legalidade e do
combate ao comunismo. Almejava restaurar a democracia sendo, portanto, temporrio. A busca pela legitimao, uma preocupao
renitente nos vrios governos militares que se sucederam, foi contornada pelo uso dos chamados Atos Institucionais. Eram instrumentos
jurdicos fundados na ideia de que o movimento tinha um carter revolucionrio e, como tal, seria expresso do poder constituinte
originrio tal como a vontade popular o era. A revoluo e a legitimidade por ela invocada esto sintetizados no primeiro de uma
srie de Atos que se seguiram ao longo do regime militar.
12
A represso velada foi a marca do regime militar brasileiro. No se permitia oposio ao governo, pois isso afetaria a prpria
pretenso de legitimao do governo militar. A represso variava de moderada para intensa, de aberturas para endurecimentos, justamente
por no haver consenso entre os grupos militares.
Com o governo do general Costa e Silva, em 1967, um momento dramtico foi instaurado, pois ele fazia parte da linha dura do
exrcito. Rocha de Assis Moura, Coelho Zilli e Monteconrado Ghidalevich lembram um fato importante ocorrido nesse ano: Em fns
de agosto e princpio de setembro, o deputado Marcio Moreira Alves pronunciou uma srie de discursos denunciando a brutalidade
policial, a tortura de presos polticos, sugerindo, inclusive, que as esposas dos militares boicotassem seus maridos at que a represso
fosse suspensa. As manifestaes causaram profunda indignao nas Foras Armadas tendo os trs Ministros Militares exigido a sua
11 ..Disponvel em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-historica/atos-institucionais>. Acesso em: 11 nov. 2012.
12.. AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel; ELSNER, Gisela (Ed.). Op. cit., p. 175.
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punio pelo Congresso. A despeito da maioria governamental, o pedido foi rejeitado por expressiva maioria no dia 12 de dezembro.
13
Esse foi o cenrio antecedente promulgao do AI-5. Com esse ato, a represso se recrudesce, pois o Presidente da Repblica
recebia poderes extraordinrios e a maioria das garantias constitucionais foi suspensa. O habeas corpus estava suspenso e a censura aos
meios de comunicao estabelecida.
Quando se vincula o endurecimento da represso militar com a promulgao do AI-5, no se procura limitar os atos arbitrrios
do governo a partir desse ato. Na verdade, durante todo o regime militar, houve restrio s liberdades e garantias constitucionais. Com
o AI-5, o governo autoritrio pretendeu legitimar seus atos. A represso no nasceu com o AI-5, mas foi com ele que viveu seu auge.
Houve torturas e mortes desde os primeiros anos de governo militar. O Departamento de Ordem Poltica e Social (Dops), subordinado
ao governo estadual, existia desde os anos 20. O Servio Nacional de Informaes foi criado em 1964. A Polcia do Exrcito torturou
logo aps o golpe. As manifestaes de 1968 foram reprimidas com dureza. S que o AI-5 foi entendido como licena para matar e, de
fato, quem matou em nome do combate subverso no foi incomodado nos anos seguintes.
14
O DOPS um rgo do Executivo, cujo objetivo era a preveno e a represso dos delitos de ordem poltica e social. Foi o
principal instrumento de represso do governo durante o regime militar.
Na Amrica Latina, a represso era um esforo em comum das Naes a tal ponto de haver um intercmbio entre os pases
sobre as prticas de tortura. Jos Paulo Bonchristiano, apelidado de Mr. DOPS, por ter sido um delegado desse rgo, em entrevista
agncia de jornalismo independente Pblica, admitiu que frequentava os outros centros de tortura montados em So Paulo: Naquele
mesmo dia, admitiu que frequentava os outros centros de tortura montados em So Paulo a partir de 1969, como a OBAN (Operao
Bandeirante) e o DOI-CODI, comandados pelo Exrcito e compostos de policiais civis e militares instrudos a torturar. S no perodo
de 1970 a 1974, a Arquidiocese de So Paulo reuniu 502 denncias de tortura no DOI-CODI paulista, apelidado jocosamente pelos
policiais de Casa da Vov. Bonchristiano disse ento que alguns da diretoria do DOPS participaram da montagem da OBAN os
militares no entendiam nada de polcia, depois aprenderam e que cederam trs delegados no incio das operaes, todos includos
13.. Idem, 176-177.
14..MEIGUINS, Alessandro. Represso e tortura: o horror. Disponvel em: <http://guiadoestudante.abril.com.br/aventuras-historia/repressao-tortura-horror-434190.shtml>. Acesso
em: 11 nov. 2012.
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entre os torturadores na Lista de Prestes: Otvio Medeiros, ligado ao CCC (Comando de Caa aos Comunistas) e TFP (Tradio,
Famlia e Propriedade), assassinado em 1973 por militantes da resistncia armada; Renato dAndrea, colega de Bonchristiano na
Faculdade de Direito da PUC; e Raul Nogueira de Lima, o Raul Careca, ex-investigador subordinado a Bonchristiano e ligado ao
CCC, que se tornaria delegado depois.
15
A OBAN foi inaugurada em 1. de julho de 1969 com objetivo de destruir os grupos de esquerda que atuavam no pas
16
e
seus recursos provinham de empresrios ligados FIESP e banqueiros que sentiam seus interesses ameaados.
16
Apesar do capital
privado, a operao acabou agregando membros da milcia.
Os Destacamentos de Operaes de Informao Centros de Operaes de Defesa Interna (DOI-CODI) foram institudos entre
1970 e 1974 e herdaram a experincia da OBAN, mas, agora, a represso era concentrada no Exrcito.
Ao DOI cabia investigar, prender, interrogar e analisar as informaes. O CODI, dirigido pelo chefe do Estado-maior do Exrcito,
era incumbido de planejar, controlar e assessorar as medidas de defesa interna, incluindo a propaganda psicolgica considerada
tambm como importante arma de combate guerra revolucionria. Sua principal funo consistia em evitar que houvesse duplicidade
de esforos, coordenando as aes dos diversos rgos repressivos.
17
No auge dos regimes ditatoriais sul-americanos, os governos da Argentina, da Bolvia, do Brasil, do Chile, do Paraguai e do
Uruguai formaram uma aliana que tinha como (...) objetivo imediato coordenar a represso aos opositores civis e militares das
ditaduras instaladas na regio, (...).
18
Essa coalizo denominada Operao Condor teve incio em uma reunio convocada pelo
general Pinochet em 1975, pois: O general chileno havia se tornado uma espcie de heri dos anticomunistas depois de derrubar
o presidente Salvador Allende, em 1973, e queria apresentar um plano para atacar os rebeldes que se espalhavam pelo Cone Sul da
poca.
19
15..AMARAL, Marina. Conversas com Mr. DOPS. Disponvel em: <http://apublica.org/2012/02/conversas-mr-dops/>. Acesso em: 11 nov. 2012.
16..JOFFILY, Mariana. Gritos no Poro. Disponvel em: <http://www.revistadehistoria.com.br/secao/artigos/gritos-no-porao>. Acesso em: 11 nov. 2012.
17.. Idem, ibidem.
18.. MARCOLINI, Adriana. Nas garras do Condor. Histria Viva. So Paulo, n. 94, ano VIII, p. 61.
19.. Idem, p. 63.
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A participao ativa do Brasil na Operao Condor de difcil constatao, pois, pelos documentos apresentados, ele s confgura
como mero observador. Assim afrma Paulo Srgio Pinheiro, integrante do grupo de trabalho que preparou o projeto de lei da Comisso
Nacional da Verdade, em entrevista ao Opera Mundi: Na Operao Condor, o Brasil foi muito esperto, no deixou muitas marcas, no
assinava acordos informais nesse sentido.
20
Contra o regime militar, existiu uma luta armada, podendo-se destacar os seguintes movimentos armados de oposio: Ao
Libertadora Nacional (ALN) e a Vanguarda Armada Revolucionria-Palmares (VAR-Palmares). A ALN era liderada por Carlos
Marighella, antigo dirigente do Partido Comunista Brasileiro, morto em uma operao repressiva em 1969. A VAR-Palmares a
consequncia da fuso entre o Comando de Libertao Nacional (Colina) e a Vanguarda Popular Revolucionria (VPR), esta liderada
pelo capito de Exrcito Carlos Lamarca.
Durante o governo do general Ernesto Geisel, a insatisfao social era enorme, assim como a repercusso da Crise do Petrleo de
1973, no Brasil, j estava causando instabilidades de ordem social. Comea-se a falar em abertura poltica, enquanto h um abrandamento
das represses, os movimentos sociais voltam a se reorganizar. Rocha de Assis Moura, Coelho Zilli e Monteconrado Ghidalevich
explicam: Em 1983, iniciou-se uma campanha nacional em favor das eleies diretas para presidente. A emenda constituio,
todavia, no foi aprovada pelo Congresso e a batalha sucessria voltou-se, uma vez mais, para o Colgio Eleitoral. A oposio, em
torno da chamada Aliana Democrtica, lanou a chapa Tancredo Neves para presidncia e Jos Sarney para vice que sagrou-se
vitoriosa em 15 de janeiro de 1985.
21
4. Justia de transio
A justia de transio aquela que possui um carter temporrio, buscando a reparao realizada aps a mudana de um regime poltico.
Paul Van Zyl, vice-presidente do International Center for Transitional Justice, defne justia transicional como esforo para a
construo da paz sustentvel aps um perodo de confito, violncia em massa ou violao sistemtica dos direitos humanos.
22
20..Disponvel em: <http://operamundi.uol.com.br/conteudo/entrevistas/24373 operacao+condor+vai+receber+uma+enorme+atencao+diz+membro+da+comissao+da+verda-
de+brasileira.shtml>. Acesso em: 14 de novembro de 2012.
21.. AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel; ELSNER, Gisela (Ed.). Op. cit., p. 179.
22.. ZYL, Paul Van. Promovendo a justia transacional em sociedades ps-confitos. Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n. 01, 1.
semestre de 2009, p. 32.
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J o Conselho de Segurana das Naes Unidas conceitua justia de transio como: () the full range of processes and
mechanisms associated with a societys attempts to come to terms with a legacy of large-scale past abuses, in order to ensure
accountability, serve justice and achieve reconciliation. These may include both judicial and non-judicial mechanisms, with differing
levels of international involvement (or none at all) and individual prosecutions, reparations, truth-seeking, institutional reform, vetting
and dismissals, or a combination thereof.
23
Assim, justia transicional aquela que busca a pacifcao social quando direitos humanos so violados no passado, envolvendo
o processo e os mecanismos necessrios para a reparao e atribuio de responsabilidade dos crimes cometidos por causa do regime
poltico anterior.
Dimoulis
24
atribui trs fnalidades justia de transio: 1. Satisfao das vtimas; 2. Pacifcao da sociedade; e 3. Evitar a
repetio da experincia. Quanto satisfao das vtimas, busca-se uma reparao tanto material como moral. o caso das indenizaes,
anulaes de aposentadorias ou pedidos de desculpas por autoridades, aberturas de arquivos. Relacionam-se com o direito verdade
e o princpio da transparncia.
Com relao pacifcao da sociedade, preciso ter conscincia de que, mesmo com a mudana da ordem poltica, os grupos
apoiadores do regime poltico anterior continuaro ativos na sociedade. Assim, busca-se eliminar as tenses e desavenas entre a
camada poltica que apoia o regime anterior com as foras ligadas ao novo governo. Aqui a inteno a promoo da conciliao,
concedendo perdo como a anistia.
J quanto a evitar a repetio da experincia de violncia aos direitos humanos, so fundamentais as reformas do Estado, as
campanhas de esclarecimentos da opinio pblica e a realizao de aes que promovam a conscientizao e que no permitam o
esquecimento do passado. O aparato estatal precisa ser alterado, pois, na forma em que se encontra, permitiu a ocorrncia de feitos
atentatrios aos direitos humanos. Esclarece-se com o intuito de retirar o rano ideolgico e permitir a refexo sobre os fatos ocorridos.
Os marcos como monumentos, exposies, museus, entre outros, so importantes para no se cair no esquecimento do que um dia
23.. UN Security Council. The rule of law and transitional justice in confict and post-confict societies. Report Secretary-General. S/2004/616. Disponvel em: < http://www.unrol.
org/doc.aspx?d=3096>. Acesso em: 11 nov. 2012.
24.. DIMOULIS, Dimitri. Op. cit., p. 10-11.
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entrou em colapso e para se frmar a identidade social.
5. Lei de Anistia
Anistia se relaciona com esquecimento, apesar de comumente associarem ao perdo. Fernando Ferraz de Castro Remgio explica:
No que se refere Anistia Poltica, ela comumente associada a perdo, possivelmente porque impede a punio de quem praticou
crimes polticos. Na realidade, ela visa soluo de um confito surgido em consequncia de um momento de grave perturbao
institucional, geralmente provocado pela defagrao de revoltas e insurreies no mbito interno de um Estado. Quando resultam em
golpes de Estado, como o caso do Brasil, o fm desses regimes autoritrios no acontece de um momento para outro.
25
Remgio prope uma terceira natureza ao conceito de anistia. Para ele, no se pode considerar como perdo nem como esquecimento:
Regulada pela Lei n. 10.559/02, ela no se encaixa nem no esquecimento, nem no perdo. Na realidade, o Estado reconhece o passado
(verdade e memria), recuperando o status jurdico profssional do anistiado (reparao), em razo dos prejuzos suportados por
razes polticas. Cabe esclarecer que, de acordo com os princpios da Justia de Transio, no h que se falar em anistia, mas sim
em reparao, verdade e memria.
26
Assim, o Estado assume a responsabilidade pelos atos praticados e pela reparao das vtimas, tanto economicamente quanto
reconhecendo que determinada pessoa foi vtima de desparecimento forado.
A Lei 6.683/1979 (Lei de Anistia) foi promulgada durante a ditadura militar no Brasil e concede anistia maioria dos crimes
de natureza poltica realizados durante o regime. Rocha de Assis Moura, Coelho Zilli e Monteconrado Ghidalevich esclarecem: Em
agosto do mesmo ano, aps ser aprovada pelo Congresso Nacional, a Lei de Anistia foi promulgada. Alm de anistiar os autores
de crimes polticos, permitindo, assim, o retorno daqueles que haviam sido exilados, as interpretaes que prevaleceram levaram
consagrao da impunidade dos responsveis pela prtica de tortura, prises ilegais e desparecimentos forados.
27
25.. REMGIO, Rodrigo Ferraz de Castro. Democracia e anistia poltica: rompendo com a cultura do silncio, possibilitando uma justia de transio. Revista Anistia Poltica e Justia
de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n. 01, 1. semestre de 2009, p. 188.
26.. Idem, 188-189.
27.. AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel; ELSNER, Gisela (Ed.). Op. cit., p. 179.
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Dessa forma, foram benefciados pela interpretao ampla da lei: aqueles agentes torturadores, responsveis pelas prticas
atentatrias aos direitos humanos durante o regime de exceo. No se tomou nenhuma medida de natureza penal. Assim, o Brasil
passou a usar os dispositivos alternativos para superar o passado, criando a Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos
(CEMDP) e a Comisso da Anistia.
A CEMDP foi criada pela Lei 9.140/1995, vinculada Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica.
A lei apresentou uma lista com 136 nomes de desaparecidos, reconhecendo-os como mortos. Alm disso, a CEMDP se incumbiu da
tarefa de solucionar outros casos de desaparecimento e mortes, sendo ampliada posteriormente para abranger os casos de suicdios
decorrentes de sequelas psicolgicas resultantes de atos praticados por agentes pblicos.
28
A Comisso da Anistia foi fruto da efetivao da anistia poltica prevista no art. 8. do ADCT. Instalada pela Medida Provisria
2.151/2001 e transformada na Lei 10.559/2002, preocupa-se com a reparao econmica a quem sofreu perseguio poltica, fcando
impedido de exercer atividade econmica entre 18 de setembro de 1946 e 5 de outubro de 1988. A Comisso de Anistia reconheceu
a anistia post mortem de Carlos Marighella, ex-deputado federal, cassado em 1947, e preso poltico em 1932, 1936 e 1937.
29
Foi
assassinado pelo DOPS em 4 de novembro de 1969.
Sobre a Lei de Anistia, importante realar a discusso suscitada pela Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) n. 153. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) protocolou a ADPF, em 2008, contestando a validade do primeiro artigo
da Lei de Anistia. A OAB sustentou que a interpretao desse artigo no clara, questionando a validade da concesso de anistia aos
agentes do Estado, conforme explica Cynthia Amaral Campos: Para a Ordem, seria irregular estender a anistia de natureza poltica
aos agentes do Estado, pois, conforme a entidade, os agentes policiais e militares da represso poltica no teriam cometido crimes
polticos, mas comuns. Isso porque os crimes polticos seriam apenas aqueles contrrios segurana nacional e ordem poltica e
social (cometidos apenas pelos opositores ao regime).
30
28.. AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel; ELSNER, Gisela (Ed.). Op. cit., p. 185.
29.. Disponvel em: <http://blog.justica.gov.br/inicio/tag/dops/>. Acesso em: 15 nov. 2012.
30.. CAMPOS, Cynthia Amaral. ADPF 153 questiona constitucionalidade da Lei de Anistia para crimes cometidos no perodo da ditadura militar. Disponvel em: <http://lfg.com.br/
artigo/20081023142237905_adpf-153-questiona-constitucionalidade-da-lei-de-anistia-para-crimes-cometidos-no-periodo-da-ditadura-militar.html>. Acesso em: 11 nov. 2012.
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A ADPF 153 foi julgada improcedente em 29 de abril de 2010, fcando decidido que a Lei de Anistia abrangeria os crimes
praticados pelos agentes do Estado. Segundo Ktia Rubinstein Tavares: A deciso, em resumo, fundamentou-se no entendimento de
que a Lei 6.683/79 compatvel com a Constituio Federal de 1988 e a anistia por ela concedida foi ampla e geral, alcanando os
crimes de qualquer natureza praticados no perodo compreendido entre 1964 e 1979, por ter sido sua publicao um acordo poltico
entre a sociedade civil e o governo desse perodo. Entendeu-se, ainda, que o 1. do art. 1. da Lei de Anistia defniu os crimes conexos
como sendo as infraes de qualquer natureza que estivessem relacionadas prtica por motivao poltica, ou seja, incluindo os
delitos comuns. Aps fazer aluso a crimes polticos e conexos existentes na concesso de anistia por vrios decretos, observou-se que
as expresses delitos conexos e polticos tiveram uma conotao no sentido do momento histrico da lei. Aduziu-se que o legislador
realmente teria procurado estender a conexo aos crimes praticados pelos agentes pblicos e aos que lutavam contra o governo de
exceo.
31
H um questionamento muito forte em relao ao julgado pelo Supremo Tribunal Federal. No h possibilidade de conexo da
tortura como crime poltico. Tortura um crime contra a humanidade; assim, no cabe anistia nem prescrio. Luiz Flvio Gomes
defende essa posio: (...) os crimes contra a humanidade (como , v.g., o crime de tortura durante o perodo ditatorial), assim como
os crimes de genocdio e contra a paz no podem ser considerados como crimes comuns (ou polticos), sendo por isso insuscetveis de
anistia ou prescrio, tal como j decidido pelas instncias internacionais de direitos humanos.
32
6. Guerrilha do Araguaia
Entre 1972 e 1975, a resistncia ditadura expandiu-se para o campo. Um grupo de 70 integrantes do PCdoB estruturou e
organizou a Guerrilha do Araguaia. Inspirada na Revoluo Chinesa, a guerrilha adotou a estratgia de guerra popular prolongada,
recebendo a adeso de vrios camponeses. Pretendia-se comear o levante pela zona rural, cercando as cidades.
A guerrilha localizou-se na regio sul do Par, divisas entre o Maranho e Tocantins. H relatos de os agentes do Estado
31.. TAVARES, Ktia Rubinstein. Tortura nunca poder ser considerada crime poltico. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-jan-11/decisao-stf-lei-anistia-nao-coloca-
ponto-fnal>. Acesso em: 15 nov. 2012.
32.. GOMES, Luiz Flvio. A Lei de Anistia viola convenes de direitos humanos. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-mar-10/coluna-lfg-lei-anistia-viola-convencoes-
direitos-humanos>. Acesso em: 30 nov. 2012.
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cometerem crimes contra a humanidade como torturas, estupros e mutilaes: Durante as aes militares, os agentes de represso
da ditadura teriam cometido graves violaes aos direitos humanos, como prises ilegais e execues de guerrilheiros e moradores
locais, condenados como colaboradores. Os militares so acusados de sesses de tortura, como estupros e mutilaes, alm do
desaparecimento forado de diversos militantes.
33
O nmero dos desaparecidos incerto, mas se estima algo em torno de 70 desaparecidos.
33
O Brasil foi condenado pela Corte Interamericana no Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil em sentena
de 24 de novembro de 2010. Luiz Flvio Gomes explica: Entendeu a Corte que o Brasil no empreendeu as aes necessrias para
investigar, julgar e condenar os responsveis pelo desaparecimento forado das 62 vtimas e pela execuo extrajudicial da Sra. Maria
Lucia Petit da Silva, cujos restos mortais foram encontrados em 14 de maio de 1996.
34
As famlias das vtimas possuem o direito verdade para se tranquilizarem. Nenhum pai ou me consegue ter a capacidade
de abstrair as consequncias que o flho sofreu. O direito de saber se o flho ou flha morreu o mnimo que o Estado pode oferecer.
Logicamente, no se pode deixar ao descaso, precisando utilizar todas as foras possveis para dar uma soluo ao caso.
Alm disso, a Corte reconheceu a falta de efetividade do direito informao pedido pelas famlias dos desaparecidos, conforme
Luiz Flvio Gomes: Entendeu ainda a Corte que os recursos judiciais dos familiares das vtimas, com o objetivo a obter informao
sobre os fatos, no foram efetivos para garantir-lhes o acesso informao sobre a Guerrilha do Araguaia, alm do que as medidas
legislativas e administrativas adotadas pelo governo brasileiro (v.g., a promulgao da lei de anistia) restringiram indevidamente o
direito de acesso informao desses familiares.
35

7. Perspectivas
As sequelas da ditadura militar no Brasil foram marcantes. O governo brasileiro busca pela reparao das vtimas de forma
33..Disponvel em: <http://noticias.r7.com/brasil/noticias/entenda-o-que-foi-a-guerrilha-do-araguaia-20100520.html>. Acesso em: 15 de novembro de 2012.
34..GOMES, Luiz Flvio. A Lei de Anistia viola convenes de direitos humanos. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-mar-10/coluna-lfg-lei-anistia-viola-convencoes-
direitos-humanos>. Acesso em: 30 de novembro de 2012.
35 . GOMES, Luiz Flvio. A Lei de Anistia viola convenes de direitos humanos. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-mar-10/coluna-lfg-lei-anistia-viola-convencoes-direitos-
humanos>. Acesso em: 30 de novembro de 2012.
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econmica ou moral. No h como descrever a infelicidade de se ter um ente querido que no se sabe se est vivo, desaparecido.
O mnimo que se pode conceder s famlias o direito verdade, e o Brasil est caminhando para concretizar esse direito.
Infelizmente, no h como retroceder no tempo e mudar a histria, mas o governo brasileiro e a sociedade vem estabelecendo
formas efcazes de responsabilizao perante as famlias das vtimas.
H ainda um longo caminho pela frente, por exemplo, com o respeito s normas de direito internacional, principalmente dos
tratados que o Brasil signatrio.
No entanto, a sociedade civil vem lutando de forma contundente para atingir a pacifcao social. Por exemplo, com a Lei de
Anistia, a CEMDP, a Comisso de Anistia e outros movimentos particulares.
Um avano dado recentemente foi a instituio da Comisso Nacional da Verdade (CNV), em maio de 2012, cuja fnalidade a
apurao das graves violaes de Direitos Humanos, praticadas por agentes pblicos, ocorridas entre 18 de setembro de 1946 e 5 de
outubro de 1988. H muito suor pela frente ainda.
8. Referncias bibliogrcas
Amaral, Marina. Conversas com Mr. DOPS. Disponvel em: <http://apublica.org/2012/02/conversas-mr-dops/>. Acesso em: 11 nov. 2012.
Ambos, Kai; Malarino, Ezequiel; Elsner, Gisela (Ed.). Justicia de transicin: informes de Amrica Latina, Alemania, Itlia y Espaa. Berlin: Uruguay:
Konrad-Adenauer-Stiftung, 2009.
Campos, Cynthia Amaral. ADPF 153 questiona constitucionalidade da Lei de Anistia para crimes cometidos no perodo da ditadura militar. Disponvel
em: <http://lfg.com.br/artigo/20081023142237905_adpf-153-questiona-constitucionalidade-da-lei-de-anistia-para-crimes-cometidos-no-periodo-
da-ditadura-militar.html>. Acesso em: 11 nov. 2012.
Dimoulis, Dimitri. O caso dos denunciantes invejosos: introduo prtica s relaes entre direito, moral e justia. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2012.
Franca, Ludmila. Amrica Latina e as ditaduras militares: fatores histricos. Disponvel em: <http://norbertobobbio.wordpress.com/2011/06/27/
america-latina-e-as-ditaduras-militares-fatores-historicos/>. Acesso em: 11 nov. 2012.
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Gomes, Luiz Flvio. A Lei de Anistia viola convenes de direitos humanos. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-mar-10/coluna-lfg-lei-
anistia-viola-convencoes-direitos-humanos>. Acesso em: 30 nov. 2012.
Joffily, Mariana. Gritos no poro. Disponvel em: <http://www.revistadehistoria.com.br/secao/artigos/gritos-no-porao>. Acesso em: 11 nov. 2012.
Marcolini, Adriana. Nas garras do Condor. Histria Viva. So Paulo, n. 94, ano VIII.
Meiguins, Alessandro. Represso e tortura: o horror. Disponvel em: <http://guiadoestudante.abril.com.br/aventuras-historia/repressao-tortura-
horror-434190.shtml>. Acesso em: 11 nov. 2012.
Palacios, Ariel. Ditadura argentina, a mais sanguinria da Amrica do Sul, foi fracasso militar e econmico. Disponvel em: <http://blogs.estadao.com.
br/ariel-palacios/ditadura-argentina-a-mais-sanguinaria-da/>. Acesso em: 11 nov. 2012.
Remgio, Rodrigo Ferraz de Castro. Democracia e anistia poltica: rompendo com a cultura do silncio, possibilitando uma justia de transio. Revista
Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n. 01, 1. semestre de 2009, p. 188.
Tavares, Ktia Rubinstein. Tortura nunca poder ser considerada crime poltico. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-jan-11/decisao-stf-
lei-anistia-nao-coloca-ponto-fnal>. Acesso em: 15 nov. 2012.
UN Security Council. Te rule of law and transitional justice in confict and post-confict societies. Report Secretary-General. S/2004/616. Disponvel
em: < http://www.unrol.org/doc.aspx?d=3096>. Acesso em: 11 nov. 2012.
Zyl, Paul Van. Promovendo a justia transacional em sociedades ps-confitos. Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da
Justia, n. 01, 1. semestre de 2009, p. 32.
Outros sites consultados
<http://noticias.r7.com/brasil/noticias/entenda-o-que-foi-a-guerrilha-do-araguaia-20100520.html>. Acesso em: 15 de novembro de 2012.
<http://operamundi.uol.com.br/conteudo/noticias/13050/hoje+na+historia+1973++golpe+militar+inicia+ditadura+no+uruguai.shtml>. Acesso em:
11 nov. 2012.
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<http://operamundi.uol.com.br/conteudo/entrevistas/24373/operacao+condor+vai+receber+uma+enorme+atencao+diz+membro+da+comissao+-
da+verdade+brasileira.shtml>. Acesso em: 14 de novembro de 2012.
<http://www.emol.com/noticias/nacional/2010/01/10/393227/bachelet-inaugura-este-lunes-museo-de-la-memoria-por-victimas-de-dictadura.
html>. Acesso em: 11 nov. 2012.
<http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-historica/atos-institucionais>. Acesso em: 11 nov. 2012.
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Hotel Ruanda
Catarina Nogueira Possatto
Graduanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Inscrita no programa de bolsas CNPQ.
Rhuan Dergley da Silva
Graduando em Direito pela PUC/SP.
Inscrito no programa de bolsas PIBIC-CEPE.
Sumrio: 1. Introduo 2. Histrico dos Direitos Humanos e as violaes cometidas no episdio Ruanda: 2.1 Crimes cometidos em
Ruanda sob a gide do Sistema Global de Proteo dos Direitos Humanos; 2.2 Crimes cometidos em Ruanda sob a gide do Sistema Especial
de Proteo dos Direitos Humanos 3. Direito Internacional Humanitrio ou Direito Internacional dos Confitos Armados 4. Tribunal
Penal Internacional para Ruanda 5. Consideraes fnais 6. Referncias bibliogrfcas Trecho extrado do flme
1. Introduo
Hotel Ruanda um longa-metragem lanado em 2004, dirigido por Terry George e coproduzido pela Itlia, Reino Unido e
frica do Sul, em que retratada a histria da guerra civil de Ruanda, que durou de janeiro a dezembro de 1994 e que deixou quase
um milho de pessoas mortas.
O motivo que desencadeou a Guerra Civil de 1994 foi a dominao da Blgica em Ruanda no perodo entre o fm da Primeira
Guerra Mundial e o Fim da Segunda Guerra Mundial (1918-1945). Isso porque, durante esse perodo de dominao, os belgas dividiram
o povo ruands em hutus e tutsis, sob a alegao de que os tutsis eram mais altos, com narizes mais fnos e pele mais clara.
Durante esse perodo, os colonos belgas usaram os tutsis para governar o pas. Porm, com a sada da Blgica, aps a Segunda
Grande Guerra, os hutus alcanaram o poder e quiseram se vingar dos tutsis por anos de represso.
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Os tutsis organizaram-se na Frente Patritica de Ruanda e os hutus, que no estavam no poder, na milcia Interhamwe, o que
gerou confrontos armados.
Nesse sentido, veja-se a passagem abaixo, extrada do incio do flme: [...] Se algum me pergunta, caros ouvintes, por que
eu odeio os tutsis, eu digo: Leia nossa histria. Os tutsis se aliaram aos colonos belgas. Roubaram as nossas terras hutus e nos
aoitaram. Agora, esses rebeldes tutsis voltaram. So baratas. So assassinos. Ruanda terra dos hutus. Somos a maioria. Eles so
uma minoria de traidores e invasores. Acabaremos com os rebeldes da Frente Patritica de Ruanda. Esta a RTLM, a rdio do poder
hutu. Fique alerta. Vigie seus vizinhos.
Para acabar com o confronto entre tutsis e hutus, o presidente de Ruanda, Juvenal Habyarimana, assinou, na Tanznia, um acordo
de paz com os rebeldes tutsis, proposto pela Organizao das Naes Unidas ONU.
Todavia, aps a assinatura do acordo, o avio que transportava o ento presidente foi derrubado, ocasionando a sua morte. A
rdio RTLM noticiou que o presidente havia sido morto pelos rebeldes tutsis e determinou aos hutus que sassem s ruas para cortar as
rvores altas, ou seja, para matar todos os tutsis, tanto a milcia da Frente Patritica de Ruanda, quanto a populao civil.
Assim, em um movimento acfalo, a populao saiu s ruas, armada, matando umas as outras.
Dentro desse contexto de guerra, o ator principal, Don Cheadle, interpreta a histria real de Paul Rusesabagina, um ruands hutu,
casado com Tatiana, que tutsi. Paul gerente do Hotel quatro estrelas Des Mille Collines, pertencente ao grupo belga Sabena.
Quando o representante belga do hotel deixa Ruanda, Paul se torna o responsvel e, a pedido de alguns representantes da ONU e
da Cruz Vermelha, abrigou 1.268 refugiados ruandeses entre tutsis e hutus durante a guerra civil.
No desenrolar da trama, a milcia Interhamwe, sob o controle de George Rutaganda, continuou a matana da populao tutsi,
apoiada pelo exrcito de Ruanda, comandado pelo general Augustin Bizimungu.
Duas cenas muito estarrecedoras so a do estupro das mulheres tutsis pela milcia Interwamwe e a do carro do hotel, que, em
meio nebulosidade, ao atravessar uma estrada de Kigali, com alimentos para os refugiados, passa por cima da populao civil morta.
Passados mais de cem dias no hotel, alguns refugiados conseguem visto de sada de Ruanda, mas os Interhamwe descobrem e
preparam uma cilada que quase mata a todos. Dias depois, os abrigados receberam a notcia de que os rebeldes tutsis conseguiram tomar
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meia cidade e que propuseram acordo aos generais hutus. Ento, escoltados pelas foras de paz da ONU, os refugiados do hotel cruzam
com rebeldes tutsis e chegam at o campo de refugiados.
Os confrontos armados terminaram em julho de 1994, quando os rebeldes tutsis levaram o exrcito hutu e a milcia Interahamwe
ao Congo.
Em julho de 1994, pela Resoluo 935, foi nomeada a comisso para investigao das violaes aos direitos humanos ocorridas
em Ruanda. Apuradas as violaes, foi formado um Tribunal ad hoc para o julgamento dos crimes cometidos naquele pas, pela
Resoluo 955.
1
Em 2002, o General Augustin Bizimungu foi capturado na Angola e levado Tanznia, ao Tribunal de Crimes de Guerra da ONU,
onde tambm o lder da milcia Interahamwe, George Rutaganda, foi condenado priso perptua.
O caso Ruanda foi um dos massacres mais sangrentos na histria recente e a comunidade internacional fez muito pouco para
evitar ou sequer tentar interromper.
Identifcaremos, adiante, quais direitos humanos foram violados e quais crimes foram cometidos no caso Ruanda; quais as
formas de proteo dos referidos direitos pelos Sistemas Global e Especial de Proteo aos Direitos Humanos; e como se procedeu ao
julgamento dos crimes.
2. Histrico dos Direitos Humanos e as violaes cometidas no episdio Ruanda
Ao ler a introduo deste trabalho, que resume um episdio triste da nossa histria recente, conseguimos transportar o ocorrido
ao que est acontecendo atualmente na Sria, Oriente Mdio, conforme trecho que segue: Em entrevista coletiva em Genebra, Kof
Annan, diplomata responsvel pelas mediaes da Sria, disse que impossvel para mim ou para qualquer outra pessoa convencer o
governo e a oposio a dar os passos necessrios para abrir um processo poltico. Ele tambm voltou a denunciar a falta de unidade
na comunidade internacional para pr fm a 17 meses de confito armado.
2
1.... Resoluo 955. Disponvel em: <http://www.unictr.org/Portals/0/English%5CLegal%5CResolutions%5CEnglish%5C955e.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2012.
2.... Estado: Kof Annan renuncia o cargo de enviado especial da ONU Sria. Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/noticias/internacional,kof-annan-renuncia-o-cargo-de-
enviado-especial-da-onu-a-siria,909878,0.htm>. Acesso em: 15 nov. 2012.
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Comeamos com a referida citao, com o intuito de demonstrar que os motivos que ensejaram a renncia de Kof Annan,
conforme o seu discurso realizado em Genebra, apenas expem a ordem contempornea fatos que relembram a situao semelhante
no que se refere s violaes dos Direitos Humanos e aos crimes cometidos em Ruanda, assim como s diversas crticas feitas sobre a
atuao da ONU para a soluo dos confrontos.
Diante disso, veremos, em primeiro lugar, quais os Direitos Humanos foram violados em Ruanda.
Para Kant,
3
o fundamento da dignidade da pessoa humana se encontra na autonomia da vontade, atributo encontrado apenas nos
seres racionais; a pessoa deve ser considerada como um fm, e no como meio, e que no reino dos fns tudo tem um preo ou uma
dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode pr-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa est
acima de todo preo, e, portanto, no permite equivalente, ento ela tem dignidade.
incontestvel que a dignidade uma qualidade intrnseca da pessoa humana, que no pode ser alienada ou renunciada, existente
em todos os seres humanos de forma inerente e independente de circunstncias concretas. Dessarte, no se pode afrmar que a dignidade
da pessoa humana s existe quando o direito a reconhecer, haja vista a dignidade ser preexistente ao direito. O papel do direito perante
a dignidade da pessoa humana ser de mero protetor e promotor.
A dignidade da pessoa humana pressupe a existncia de direitos fundamentais,
4
cujas propores ensejam a proteo, garantia
e a defesa dos referidos direitos. Numa concepo polidrica, os direitos humanos asseguram a proteo dos direitos e garantias
individuais (direitos civis e polticos), asseguram a prestao de condies mnimas de vida pessoa humana (direitos econmicos,
sociais e culturais) e a proteo de grupos, entes difusos e coletivos. Trata-se, portanto, da consagrao dos ideais da Declarao
Universal dos Direitos Humanos de 1948, tendo-se como base as premissas da revoluo francesa de 1789, tais como liberdade,
igualdade e fraternidade.
A primeira dimenso dos direitos humanos, surgida com as revolues burguesas dos sculos XVI e XVIII, foi a que sofreu
violaes no flme. So tambm chamados de direitos individuais e tm por destinatrios os indivduos isoladamente considerados.
3.... KANT, Immanuel. Fundao da metafsica dos costumes, p. 140 apud LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
4.... FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 5. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2002.
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Estes direitos de 1. dimenso tm por objeto a liberdade, a segurana e a integridade fsica, psquica e moral da pessoa, assegurando-lhe,
ainda, a participao na vida pblica. Pela sua prpria natureza, os direitos humanos de primeira dimenso so imediatamente exigveis
ao Estado, a quem cabe precipuamente garanti-los, so exercidos at mesmo contra o Estado e seus agentes, que tm obrigao de
proteger a pessoa contra os abusos de outra pessoa ou do prprio poder poltico.
5
Os direitos da 1. dimenso dos direitos fundamentais constituem proibies que visam a prevenir a violao a direito. o caso
da proibio da censura, da proibio da priso (salvo em fagrante delito ou por ordem de autoridade), da proibio do confsco e assim
por diante. Estes direitos compreendem garantias instrumentais, so os chamados remdios constitucionais, destinados a invocao da
garantia institucional em prol dos direitos e garantias supramencionados.
Diante das atrocidades perpetradas durante o sculo XX, surgiu a necessidade de internacionalizar os direitos fundamentais,
tendo ocorrido as primeiras concretizaes com o Direito Humanitrio, a Liga das Naes e a Organizao Internacional do Trabalho.
Seu desenvolvimento pode ser atribudo s monstruosas violaes de direitos humanos da era Hitler e crena de que parte dessas
violaes poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteo internacional de direitos humanos existisse. Os direitos humanos
se tornaram uma legtima preocupao internacional com o fm da Segunda Guerra Mundial, com a criao das Naes Unidas e com
a adoo da Declarao Universal dos Direitos Humanos pela Assembleia Geral da ONU em 1948.
Neste contexto de surgimento da ONU,
6
surge tambm o Sistema Global de Proteo aos Direitos Humanos para a proteo dos
direitos humanos, consagrando-se pela existncia do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e do Pacto Internacional dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
2.1 Crimes cometidos em Ruanda sob a gide do Sistema Global de Proteo
2.1.1 Raticao e violao, por Ruanda, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos
5.... STARLET, Ingo Wolfang. A efccia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev., atual. e ampl. 3. tir. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
6.... PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 13. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2012.
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Como vimos, dentro do Sistema Global de Proteo, est o Pacto Internacional dos Direitos Civil e Polticos, de 1966, e ratifcado
por Ruanda em 1975,
7
que dispe, entre outros direitos, a no submisso tortura, penas ou tratamentos cruis, conforme art. 7.:
Artigo 7. Ningum poder ser submetido tortura, nem a penas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes. Ser proibido,
sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experincias mdicas ou cientfcas.
Todavia, conforme vimos do decorrer do longa-metragem, foram inmeras as cenas de tortura de mulheres, consideradas bruxas
e prostitutas tutsis, crianas e da populao civil.
Ademais, ainda que exista uma Conveno especfca ao tema da Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes, a ratifcao por Ruanda ao Pacto dos Direitos Civis e Polticos possibilita o seu respeito ao artigo ora mencionado (art. 7.),
prescrevendo a sua absoluta proteo e respeito aos direitos previstos neste Pacto. Inclusive, h de se ressaltar que a Conveno sobre a
Tortura apenas possui o intuito de reforar o Pacto dos Direitos Civis, ensejando-lhe maiores mecanismos de proteo e garantias, uma
vez que neste Pacto, conforme se verifca no artigo mencionado, j se prev as abstenes do Estado ou de qualquer pessoa em utilizar
como violaes aos direitos humanos a tortura, os tratamentos cruis, desumanos ou degradantes.
2.2 Crimes cometidos em Ruanda sob a gide do Sistema Especial de Proteo dos Direitos Humanos
A partir da formao do Sistema Global de Proteo dos Direitos Humanos, inmeras outras Declaraes e Convenes foram
elaboradas, algumas sobre novos direitos, outras relativas a determinadas violaes; outras, ainda, para tratar de determinados grupos
caracterizados como vulnerveis. A elaborao dessas inmeras Convenes pode ser compreendida luz do processo de multiplicao
de direitos, para adotar a terminologia de Norberto Bobbio.
8
2.2.1 Raticao e violao, por Ruanda, da Conveno para a Preveno e Represso do
Crime de Genocdio
7.... Ratifcao, por Ruanda, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos disponvel em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-
4&chapter=4&lang=en>. Acesso em: 21 nov. 2012.
8.... BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. Traduo Carlos Nelson Coutinho. 9. ed. So Paulo: Elsevier, 2004.
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Pode-se afrmar que esta Conveno foi o primeiro tratado internacional de proteo dos direitos humanos aprovados no mbito
da ONU, datando sua adoo de 9 de dezembro de 1948. Tendo em vista as atrocidades perpetradas ao longo da Segunda Guerra
Mundial, particularmente o genocdio que resultou na morte de seis milhes de judeus, a Conveno afrma ser o genocdio um
crime que viola o Direito Internacional, o qual os Estados se comprometem a prevenir e punir.
Ruanda, por sua vez, ratifcou da referida Conveno em 1975,
9
ou seja, antes do episdio da Guerra Civil de 1994, retratado
no flme. Apesar disso, houve o assassinato deliberado de quase um milho de pessoas, incluindo no s os rebeldes, como tambm a
populao civil.
3. Direito Internacional Humanitrio ou Direito Internacional dos Conitos Armados
o ramo do Direito dos Direitos Humanos que se aplica aos confitos armados internacionais e, em determinadas circunstncias,
aos confitos armados nacionais. A proteo humanitria, associada, sobretudo, ao da Cruz Vermelha, instituto destinado a proteger,
em caso de guerra, militares postos fora do combate (feridos, doentes, nufragos, prisioneiros) e populaes civis. Remontando
Conveno de 1862, tem como fontes principais as quatro Convenes de Genebra de 1949 e os seus princpios devem se aplicar hoje
quer s guerras internacionais, quer s guerras civis e a outros confitos armados.
Nesse sentido, o Direito Humanitrio foi a primeira expresso de que no plano internacional h limites liberdade e autonomia
dos Estados, anda que na hiptese de confito armado.
No obstante isso, causaram perplexidade nos autores as cenas do flme que demonstraram, insofsmavelmente, a unio entre o
exrcito de Ruanda e a milcia Interhamwe, para a prtica dos crimes suprarreferidos, em que membros das foras armadas invadiam as
casas de simples cidados tutsis, sob o argumento de que seriam espies da Frente Patritica de Ruanda, para elimin-los.
Tambm retrata a violao ao Direito dos Confitos Armados a cena sobre uma agente da Cruz Vermelha que informa a Paul
9.... Ratifcao da Conveno para Preveno e Represso do Crime de Genocdio. Disponvel em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-
1&chapter=4&lang=en>. Acesso em: 21 nov. 2012.
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Rusesabagina o fato de ter sido obrigada a assistir a aniquilao de dez crianas tutsis rfs pela milcia Interhamwe.
4. Tribunal Penal Internacional para Ruanda
Flvia Piovesan
10
ensina que em julho de 1994, pela Resoluo 935, foi nomeada a comisso para investigao das violaes
aos direitos humanos ocorridas em Ruanda. Apuradas as violaes, foi formado um Tribunal ad hoc, pela Resoluo 955,
11
para o
julgamento dos crimes cometidos naquele pas.
Segundo consta de seu Estatuto, o Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) foi criado para o julgamento de pessoas
responsveis por genocdio, crimes contra a humanidade (em que se inclui a tortura) e crimes de guerra, cometidos no territrio do
Ruanda entre 1. de janeiro de 1994 e 31 dezembro de 1994. Ele tambm pode lidar com a acusao de cidados ruandeses responsveis
pelos mesmos crimes nos territrios de Estados vizinhos durante o mesmo perodo.
Pela primeira vez, desde os Tribunais de Nuremberg e Tquio, um sistema como este prometeu justia s vtimas de extremos
abusos, bem como pode inibir a tentativa de repetio desses crimes. Constata-se, assim, que, desde 1948, era prevista a criao de
uma corte penal internacional para o julgamento do crime de genocdio. O raciocnio era simples: considerando que o genocdio era um
crime que, por sua gravidade, afrontava a ordem internacional, e considerando ainda que, em face de seu alcance, as instncias nacionais
poderiam no ser capazes de processar e julgar seus perpetradores, seria razovel atribuir a uma corte internacional a competncia para
faz-lo.
Dessa forma, mesmo que Ruanda no tenha ratifcado este TPIR, basta sua ratifcao na Carta das Naes Unidas que, por meio
do Conselho de Segurana, criaram resolues constituindo o Tribunal Penal Internacional para Ruanda e para a antiga Iugoslvia. Por
esse motivo, deve ser respeitado independentemente de ratifcao, observando, dessa maneira, que os Direitos Humanos constituem
um direito jus cogens e que a ratifcao da Carta das Naes Unidas convalida a submisso s suas Resolues, como a criao do
TPIR.
10.. PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos e justia internacional. 3. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2012.
11 .. Resoluo 955. Disponvel em: <http://www.unictr.org/Portals/0/English%5CLegal%5CResolutions%5CEnglish%5C955e.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2012.
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5. Consideraes nais
Verifcamos, como princpio de tudo, que a dignidade da pessoa humana antecede todo e qualquer direito, sendo a sua intangibilidade
assegurada na existncia de direitos fundamentais, cujo papel de mera proteo e promoo da dignidade humana.
Os direitos fundamentais, na ordem internacional, so considerados os Direitos Humanos, divididos em dimenses.
No episdio do genocdio em Ruanda, retratado pelo flme Hotel Ruanda, verifcamos a violao dos direitos humanos da
primeira gerao, quais sejam: liberdade, segurana e integridade fsica, psquica e moral da pessoa.
Com a internacionalizao dos Direitos Humanos, foram criados sistemas de proteo dos referidos direitos, consubstanciados
em Pactos e Convenes.
Dos Pactos e Convenes ratifcados por Ruanda antes da Guerra Civil de 1994, temos o Pacto de Direitos Civis e Polticos,
pertencente ao sistema global de proteo dos direitos humanos; e temos a Conveno para Preveno e Represso do Crime de
Genocdio, pertencente ao Sistema Especial de Proteo dos Direitos Humanos, ambos ratifcados por Ruanda em 1975.
Todavia, todas as clusulas estabelecidas nos diplomas foram insofsmavelmente violadas pelo Estado Ruands durante o trgico
episdio da guerra civil de 1994.
No obstante isso, a maior perplexidade ainda est no fato de Ruanda e a milcia Interhamwe no ter respeitado sequer os
cidados comuns, desvinculados de milcias e de grupos rebeldes, violando os pressupostos do Direito Internacional Humanitrio ou
Direito Internacional dos Confitos Armados, que prev proteo populao civil.
Por fm, vimos que a criao de um Tribunal para Crimes de Guerra ad hoc, para julgamento dos crimes de genocdio, crimes
contra a humanidade (tortura) e crimes de guerra, no episdio de Ruanda, no pode ser considerado Tribunal de exceo, visto que deve
ser respeitado independentemente de ratifcao, observando desta maneira que os Direitos Humanos constituem um direito jus cogens
e que a ratifcao da Carta das Naes Unidas convalida a submisso s suas Resolues, como a criao do CPI.
Outrossim, o flme demonstra que estavam presentes no caso Ruanda claras violaes aos direitos humanos, fazendo-se necessria,
portanto, a interveno humanitria pela ONU. Todavia, o Conselho de Segurana deliberou pela no interveno, ou, nas palavras de Paul
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Rusesabagina, ao ver os soldados belgas resgatando apenas os estrangeiros: No haver interveno. Temos de nos salvar a ns mesmos.
Imerge-se aos autores, dessa forma, um sentimento de barbaridade quanto ao episdio Ruanda: deixem que se matem, depois
os julgamos. Ora, resta evidenciado para anlise dos casos atuais, como a Sria que as intervenes humanitrias apenas existem
quando esto presentes interesses polticos.
Finalmente, ressalta-se a importncia do plano da efccia e da prtica dos Direitos Humanos. As vtimas do episdio Ruanda
sentiam horror e terror, desejavam a cessao dos confrontos e a proteo de seus direitos. Em Ruanda, 1994, no havia o sentimento
de impunidade em relao aos perpetradores dos crimes de genocdio e contra a humanidade assistidos mansamente pelo mundo;
havia o sentimento de abandono por aqueles que dizem proteger a dignidade da pessoa humana, os Direitos Humanos.
Referncias bibliogrcas
Arendt, Hannah. Entre o passado e o futuro. 5. ed. So Paulo: Perspectiva, 2000.
Bobbio, Noberto. A era dos direitos. Traduo Carlos Nelson Coutinho. 9. ed. So Paulo: Elsevier, 2004.
Ferreira Filho, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 5. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2002.
Leite, Carlos Henrique Bezerra. Direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
Maciel, Jos Fbio Rodrigues (Coord.). et al. Formao humanstica em direito. So Paulo: Saraiva, 2012.
Piovesan, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 13. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2012.
_______. Direitos humanos e justia internacional. 3. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2012.
Starlet, Ingo Wolfang. A efccia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev., atual.
e amp. 3. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
Hotel Ruanda. Direo de Terry George. Reino Unido/Itlia/frica do Sul/Estados Unidos, 2004. 121 minutos. Color. Son.
Ratificao da Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio. Disponvel em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.
aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-1&chapter=4&lang=en>. Acesso em: 21 nov. 2012.
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Ratificao da Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes. Disponvel em: <http://
treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-9&chapter=4&lang=en>. Acesso em: 21 nov. 2012.
Ratificaes do Pacto Direitos Civis e Polticos. Disponvel em:
<http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-4&chapter=4&lang=en>. Acesso em: 21 nov. 2012.
Trecho extrado do lme Hotel Ruanda, que retrata a conversa entre Paul Rusesabagina, em
Ruanda, e Sr. Tillens, presidente do grupo Sabena, na Blgica
O exrcito Hutu chegou. Querem que todos ns saiamos do hotel.
Por que esto fazendo isso?
Acho que vo matar todos ns.
Matar? Como assim... Todos? Quantos so?
Temos cem funcionrios e agora mais de oitocentos hspedes.
Oitocentos?
Sim, senhor. Temos oitocentos refugiados tutsis e hutus. No me resta muito tempo, senhor.
Ento eu quero lhe agradecer pelo que fez por mim e pela minha famlia e agradea aos meus
amigos do Sabena.
Paul, espere. Vou por voc na espera. No desligue.
[...]
Louis, informe a ONU sobre o que est havendo. [...] Marry, Ligue para o primeiro-ministro.
Diga que eu preciso falar com ele agora.
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[...]
Paul, voc est a?
Sim, senhor.
Com quem eu falo para deter isto?
Com os franceses. Eles abastecem o exrcito hutu.
Faa o que puder para ganhar tempo. Eu j ligo para voc.
[...]
Senhor, o presidente do Sabena no telefone.
[...]
Sr. Tillens.
Paul, o que est havendo?
Eles foram embora. Obrigado. O que o senhor fez?
Falei com o presidente da Frana.
Bem, obrigado. O senhor salvou as nossas vidas.
Pedi aos franceses e belgas que voltem para buscar vocs. Mas receio que no vo fazer
isso. Eles so covardes, Paul. Ruanda no vale um s voto para nenhum deles. Nem para os
franceses, para os britnicos, para os americanos. Sinto muito, Paul.
Obrigado.
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Sistema Penal x Sistema Econmico: resenha da obra punio e
estrutura social
Fernanda Carolina de Araujo Ifanger
Professora de Direito Penal da PUC-Campinas.
Doutoranda pelo Departamento de Direito Penal, Medina Forense e Criminologia da Universidade de So Paulo.
O livro Punio e estrutura social de Georg Rusche e Otto Kirchheimer foi editado, pela primeira vez, na dcada de 1930. A
despeito de seu brilhantismo e do ineditismo do tema tratado, a obra permaneceu esquecida at o ano de 1968, quando foi reeditada e
usada como referncia para o nascimento de uma Criminologia mais crtica, contestadora do Direito Penal e da prpria organizao da
sociedade.
Apesar de ser uma obra comum, o texto no foi escrito em conjunto pelos dois autores. Rusche se encarregou da elaborao dos
captulos II ao VIII, enquanto que Kirchheimer escreveu a introduo e os demais captulos.
No texto, os autores ressaltam a existncia de diversos estudos acerca da relao entre o crime e o meio social, para, em seguida,
criticarem o fato de nem as teorias sociolgicas, nem as teorias da pena terem se preocupado com a anlise mais acurada dos mtodos
de punio.
Visando a apresentar um estudo dessa natureza, os autores defendem uma estreita vinculao entre a ao dos sistemas penais e o
momento econmico vivenciado pela sociedade, inserindo aquele na dinmica dos sistemas sociais como um todo, e no o considerando
mero produto de uma lei especfca.
Dessa feita, a relao histrica entre o mercado de trabalho e o sistema punitivo a tese central do estudo.
Assim, para os autores, como veremos em seguida, a obrigatoriedade do trabalho dos presos nas gals, no sculo XVI, deveu-se
escassez de trabalhadores livres, os quais se negavam a realizar insalubre tarefa; a represso mendicncia e vadiagem, contrrias aos
valores da ascendente burguesia, determinaram o surgimento das casas de correo no fm do sculo XVII; o sistema de encarceramento
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foi impulsionado pelo Mercantilismo e pelo Iluminismo, e assim por diante.
Essas ideias vinham ao encontro do pensamento da nascente teoria crtica da Criminologia, que tomou como base de sua teorizao
a obra de Rusche e Kirchheimer.
rdua a tarefa de sintetizar o pensamento dos criminlogos crticos, tendo em vista a difculdade de identifcar ideias homogneas
entre eles.
Pode-se, sim, afrmar que o que todos compartilham o rechao s construes tericas da Criminologia tradicional. Nesse sentido
relatam Taylor, Walton e Young que a histria de fundo da criminologia do sculo XX , em grande parte, a histria da desvirtuao
emprica das teorias (como as de Marx e Durkheim) que tentavam ocupar-se da sociedade como um todo e, por conseguinte, a histria
da despolitizao dos problemas criminolgicos.
1

Ela se edifca com base no mtodo e nas categorias do marxismo e prope um compromisso de acabar com as desigualdades
econmicas e de poder, sem o que no possvel a soluo para o problema do crime. De forma geral, empenha-se numa anlise
materialista do crime e do sistema de controle social, subordinada estratgia que liga teoria cientfca prtica poltica.
2

Procura explicar e justifcar o delinquente como produto das relaes sociais, situ-lo como vtima do processo de rotulao e
castigo que opera a servio do regime estabelecido e questionar a natureza das leis e valores desse regime.
3
Assim, rechaa a possibilidade
da ressocializao como funo atribuda pena.
4

Por tudo isso que Criminologia ento nascida constitui-se em uma atividade poltica, o que se evidencia na interpretao das
condutas contrrias a ordem social, bem como na denncia das instituies que no realizam democraticamente este controle.
5

1.... TAYLOR, Ian; WALTON, Paul; YOUNG, Jack. La nueva criminologa: contribucin a una teora social de la conducta desviada. Traduo de Adolfo Crosa. Buenos Aires: Amorrortu, 1997. p. 294.
2.... SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
3.... HIRST, Paul Q. Marx y Engels sobre la ley, el delito y la moralidad. Traduo de Nicolas Grab. In: TAYLOR, Ian; WALTON, Paul; YOUNG, Jock (Dir.). Criminologa crtica. Cerro del
Agua, Madri, Bogot: Siglo Veintiuno, 1977. p. 255-287.
4.... Essa ideia j havia sido construda anteriormente pela teoria do labelling approach, nascida na dcada de 1960.
5.... BERGALLI, Roberto. Control y liberacin en Amrica Latina. Poder y Control: Revista hispano-latinoamericana de disciplinas sobre el control social, Barcelona, n. 1, p. 101-
106, 1987.
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Esse novo modo de encarar a criminalidade surgiu nos anos 1970, quase que simultaneamente nos Estados Unidos e na Inglaterra,
irradiando-se mais tarde para os demais pases europeus e para a Amrica Latina. No ramo norte-americano, por responsabilidade,
principalmente, da escola de Berkeley, a qual tambm criou a organizao Union of Radical Criminologists e a revista Crime and Social
Justice. No ingls, pelos esforos de Ian Taylor, Paul Walton e Jack Young, idealizadores da National Deviance Conference.
Portanto, o pensamento de que o sistema econmico determina as prticas penais que une a obra Punio e estrutura social e a
teoria crtica da Criminologia.
Para demonstrar essa tese a obra inicia com o estudo da pena na Baixa Idade Mdia. Nesse perodo, a indenizao e a fana foram
as formas de punio eleitas, sendo elas graduadas de acordo com a classe social do infrator e de sua vtima. Posteriormente, essas
penalidades foram substitudas por castigos corporais, visando a alcanar os sujeitos considerados delinquentes pertencentes s classes
mais desfavorecidas social e economicamente.
Com o nascimento do capitalismo o regime duplo de castigos corporais e fana mantido. Entretanto, o Direito Penal se torna
mais intolerante em relao aos crimes patrimoniais e as diferenas no tratamento penal de ricos e pobres se aprofunda: enquanto os
primeiros respondem com seu patrimnio pelos delitos cometidos, mesmo que gravssimos fossem, os segundos sentem em seu corpo
a punio pela prtica dos crimes mais banais, vendo se expandir ainda a pena de morte e de mutilao grave.
Para Rusche e Kirchheimer, o recrudescimento da punio nesse perodo tem uma justifcao de fundo social e econmico. Para
eles, todo o sistema penal da Baixa Idade Mdia deixa claro que no havia escassez de fora de trabalho, pelo menos nas cidades.
Como o preo da mo-de-obra baixou, a valorizao da vida humana tornou-se cada vez menor. A luta renhida pela sobrevivncia
moldou o sistema penal de tal forma que este se constituiu num dos meios de preveno de grandes crescimentos populacionais.
6

Durante o Mercantilismo, a realidade social altera-se sobremaneira, mais uma vez. Com o surgimento dos grandes centros urbanos,
a mo de obra fazia-se cada vez mais necessria, enquanto o crescimento demogrfco aumentava de forma rarefeita, em virtude de
guerras religiosas e de distrbios internos ocorridos no sculo XVI.
Tal situao no foi despercebida pelo sistema penal. Os mtodos de punio adaptaram-se nova demanda social apresentada,
6.... RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. Traduo de Gizlene Neder. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 39.
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sendo que a possibilidade de explorar o trabalho dos presos passou a ser observada pelo sistema penal, o qual adotou a escravido nas
gals, a deportao e a servido penal por meio de trabalhos forados como formas de represso criminalidade.
O Estado tentava a todo custo controlar a massa de trabalhadores incentivando o trabalho inclusive de crianas , impedindo a
organizao dos mesmos. O que o Estado percebeu nessa investida que conseguia controlar melhor os sujeitos que exerciam profsses
ilegais como os mendigos e as prostitutas e os que dependiam de sua assistncia loucos, rfos e vivas.
A falta de mo de obra, bem como o custo representado pela mendicncia, fzeram com que o Estado endurecesse sua postura
em relao a esses improdutivos, criando, no fnal do sculo XVII, uma instituio com o fm de abrig-los, nas casas de correo,
limpando, assim, a esttica das cidades e dando uma destinao til a esse grupo.
As casas de correo surgiram na Inglaterra, mas tiveram seu desenvolvimento mximo na Holanda. Nelas, misturavam-se os
princpios das casas de assistncia aos pobres, das ofcinas de trabalho e das instituies penais, para se criar um ambiente cujo objetivo
precpuo era transformar mendigos, prostitutas, ladres, desempregados, ou seja, os indesejveis, em fora de trabalho til. Com vistas
a atingir seu propsito, essas casas adotavam a ideologia calvinista do trabalho como a essncia da vida e utilizavam-se da religio para
inculcar em seus internos a disciplina e a disposio para o labor.
Certamente foi determinante para o surgimento e a mantena das casas de correo a expectativa de lucros sobre o trabalho ali
realizado, sendo esta faceta mais importante do que o estmulo tico ao trabalho.
Nesse sentido os autores, ao tratarem do aparecimento e expanso dessas instituies nos sculos XVII e XVIII, ressaltam que a
poltica institucional para as casas de correo neste tipo de sociedade no era o resultado de amor fraterno ou de um senso ofcial de
obrigao para com os desvalidos. Era, outrossim, parte do desenvolvimento do capitalismo.
7
Rusche e Kirchheimers iniciam o quinto captulo de sua obra com uma frase que sintetiza a cronologia da evoluo do sistema
carcerrio. Refetem que os fundamentos do sistema carcerrio encontram-se no mercantilismo; sua promoo e elaborao foram
tarefas do Iluminismo.
8
7.... RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Op. cit., p. 80.
8.... Idem, p. 109.
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Nesse momento histrico, tericos e burgueses passaram a se insurgir contra as incertezas em relao punio e s
arbitrariedades dos tribunais, uma vez que, entre outros fatores, no havia correspondncia entre crime cometido e pena arbitrada, os
acusados muitas vezes no eram sequer informados sobre o contedo da acusao que contra eles pairava, em suma, no existia o que
chamamos hoje de segurana jurdica.
Fato que a burguesia, detentora de riquezas, mas no do poder, o qual concentrava-se apenas nas mos da nobreza, procurava
frmulas para limitar a autoridade dos soberanos, em todas suas reas de atuao, e especialmente no mbito penal, no qual estavam
em jogo os bens mais valiosos dos cidados, tais como a vida e a liberdade.
A primeira obra a denunciar tal situao foi Dos delitos e das penas, escrita por Beccaria. Seus principais objetivos eram denunciar
os desmandos cometidos durante o processo e nas prises da poca, tendo como impulso seu contato pessoal com esse sistema, bem
como apresentar reformas que urgiam por implementao.
9

Beccaria no criou nenhuma ideia inovadora em seu livro, sendo seu grande mrito a compilao e organizao de todas as ideias
isoladamente defendidas por seus respectivos criadores. Desse modo, sua obra consiste numa das primeiras exposies globais e
articuladas do direito penal, do direito processual penal e da criminologia, orientando-se pelos conhecimentos de flosofa poltica,
mas aplicando-os sempre a esta matria com uma anlise evidentemente jurdica.
10

Aps tecer crticas ao sistema penal vigente, j numa dimenso positiva o autor defende a utilidade da pena para prevenir a
prtica de futuros delitos e no mais como expresso de um sentimento vindicativo. Prega ainda a diviso dos poderes, a humanidade
das penas, sua rpida e justa aplicao, o princpio da legalidade dos delitos e das penas, bem como a proporcionalidade entre ambos.
Paralela a toda a racionalizao da punio, a propriedade eleita como objeto de mxima proteo, sendo que, para Beccaria,
sua violao deveria ser atacada com a privao da liberdade do infrator.
Evidentemente que as reformas objetivavam a uma maior proteo ao direito de liberdade das classes mais altas, mas tambm
favoreceram certamente que em menor medida na prtica os estratos subalternos da populao.
9.... Beccaria foi preso em decorrncia de um desentendimento que teve com seu pai, quem por isso se utilizou de sua infuncia para conseguir a privao de liberdade de seu
flho, numa priso de masmorra existente no sculo XVIII. Tal desavena se originou do casamento do jovem com Teresa de Blasco, unio no desejada pelo genitor.
10.. ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Traduo de Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2008. p. 160.
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O movimento de reforma do Direito Penal teve seu apogeu na segunda metade do sculo XVIII.
O fm do Mercantilismo teve refexos importantes sobre o sistema penal. Em razo do crescimento populacional e da introduo
das mquinas vapor nas fbricas, formou-se um excedente de trabalhadores, que antes eram supervalorizados em virtude de sua
carncia. Essa nova conjuntura gerou um grande incremento da pobreza e o aumento da populao nas casas de correo, causando
problemas de superlotao e de precariedade de condies de sobrevivncia.
A mendicncia, por conseguinte, que antes era punida com a privao da liberdade nas casas de correo, deixou de ser criminalizada
e o labor deixou de ser considerado um dever dos cidados para se tornar um direito.
Diante disso, no havia mais o que fazer a no ser extinguir as casas de correo. Economicamente, a mantena dessas instituies
se tornou desnecessria, j que, nesse momento, era menos custosa a contratao de trabalhadores livres. Para Rusche e Kirchheimer, a
casa de correo caiu em decadncia porque outras fontes melhores de lucro foram encontradas, e porque, com o desaparecimento da
casa de correo como um meio de explorao lucrativo, a possvel infuncia reformadora de trabalho seguro tambm desapareceu.
11
Em fns do sculo XVIII e incio do sculo XIX, a pauperizao da populao alavancou os ndices de criminalidade, especialmente
no que se refere prtica de delitos patrimoniais. Em decorrncia dessa situao social as classes dirigentes se erigiram contra o costume
liberal do encarceramento, propugnando pela volta dos cruis mtodos de punio pr-mercantilistas. Atriburam, pois, brandura da
lei, o aumento da criminalidade.
Entretanto, a intensifcao do sistema penal que a se iniciou deixou intactas as conquistas iluministas. O crcere, por sua vez,
solidifcou-se como a principal forma de punio na sociedade ocidental aps o fm das casas de correo.
A despeito de sua expanso, nenhum tipo de investimento foi feito nos institutos penitencirios e enquanto a populao reclusa
cresceu, nenhuma nova vaga foi aberta. Assim, o que se tinha nesse ambiente era uma situao de superpopulao, mortandade, falta
de alimentao e de assistncia mdica.
Mesmo assim, acreditava-se que as condies de sobrevivncia nas cadeias eram muito boas e que muitos sujeitos delinquiam
visando a habit-las. Concordou-se, ento, que aos internos no deveria ser dado nada alm do mnimo, que eles deveriam viver em
11 .. RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Op. cit., p. 136.
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condies piores do que a classe subalterna livre.
A mo de obra dos encarcerados, conforme salientado, j no era mais necessria ao mercado de trabalho e o labor foi reintroduzido
no crcere no mais como um meio de obteno de lucro, mas sim como forma de punio. Disseminou-se a ideia de que o sofrimento
da privao de liberdade era muito pouco signifcativo e que os reclusos deveriam sofrer mais do que qualquer outro cidado, sendo este
sofrimento implementado por meio da tortura, da fome, da humilhao, dos trabalhos forados inteis e insalubres e do isolamento
celular.
A partir da segunda metade do sculo XIX, a vida das classes subalternas conta com signifcativas melhoras. Entre outros fatores,
a elevao de salrios, a baixa taxa de natalidade, a industrializao, o desenvolvimento de meios de transporte ligando diferentes
regies e pases e a remediao da pobreza pelos governos so responsveis pela mudana.
A relativa tranquilidade do cenrio econmico e social culminou em uma queda dos ndices de criminalidade no perodo. O
encarceramento desmedido e irracional se tornou indesejado e a pena passou a ser aplicada com vistas reabilitao do condenado: o
preso deveria ser curado, uma vez que o crime era considerado um problema mdico-psicolgico.
As condies do crcere tambm melhoraram nesse perodo, mas ainda vigorava a ideia de que a vida do cidado preso deveria
ser pior do que a vida do cidado livre.
Porm, j no incio do sculo XX, as polticas penais do fascismo e do nacional socialismo destruram as garantias conquistadas
pelo liberalismo. O que importa nesse momento a realizao dos objetivos punitivos do Estado, tornando-se descartveis as garantias
conquistadas pelos cidados ao longo da histria da punio.
Os esforos do Estado convergiram para a introduo de uma poltica punitiva mais severa e brutal, baseada em princpios
pretensamente educacionais. Para o sucesso dessa empreitada, foi mister a mantena de um baixo nvel de vida das classes subalternas
o que no era difcil tendo em vista a crise econmica que assolava a Alemanha no perodo e incutir nelas a distino moral entre
pobres honestos e desonestos, com a consequente execrao destes ltimos.
O novo sistema penal ostentava trs caractersticas marcantes: o retorno da pena capital; a demonizao do delinquente, sendo
o crime por ele perpretado considerado uma traio comunidade e nunca a manifestao de uma oposio ao Estado; bem como a
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supresso da assistncia judicial. Todas elas demonstram o incremento do poderio do Estado custa da insegurana dos cidados.
Ainda hoje existe e difundida entre a sociedade a crena de que a liberalidade excessiva a grande responsvel pelo
aumento da criminalidade. Rusche e Kirchheimer, pelo estudo das estatsticas criminais de diversos pases europeus, colhidas ao longo
das primeiras dcadas do sculo XX, defendem que a adoo de uma poltica criminal mais liberal no tem nenhum efeito negativo
sobre a criminalidade, sendo, em contrapartida, coincidente com a queda dos citados ndices. E vo alm ao defender que a concluso
inegvel. Uma vez mais, vemos que a taxa de criminalidade no afetada pela poltica penal, mas est intimamente dependente do
desenvolvimento econmico.
12
Diante de todo o exposto, fca evidente que a obra Punio e estrutura social despe o sistema penal da anlise ingnua que muitas
vezes realizada sobre ele, revelando, em contrapartida, que esse sistema no pode ser compreendido isoladamente, como se fosse
distinto e segregado de toda a realidade social que vivenciamos, especialmente a econmica. No a quantidade e a qualidade das
penas que determina uma maior ou menor prtica de crimes, mas sim as condies de vida que so oferecidas populao, muitas vezes
vitimizada pela falta de assistncia dos governos e pela ganncia das classes mais poderosas.
Resta claro no livro, nas palavras de seus prprios idealizadores, que o sistema penal de uma dada sociedade no um fenmeno
isolado sujeito apenas s suas leis especiais. parte de todo o sistema social, e compartilha suas aspiraes e seus defeitos.
13
Bibliograa
Anitua, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Traduo de Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2008.
Bergalli, Roberto. Control y liberacin en Amrica Latina. Poder y Control: Revista hispano-latinoamericana de disciplinas sobre el control social,
Barcelona, n. 1, p. 101-106, 1987.
Hirst, Paul Q. Marx y Engels sobre la ley, el delito y la moralidad. Traduo de Nicolas Grab. In: Taylor, Ian; Walton, Paul; Young, Jock (Dir.).
Criminologa crtica. Cerro del Agua, Madri, Bogot: Siglo Veintiuno, 1977. p. 255-287.
12..RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Op. cit., p. 270.
13.. Idem, p. 282.
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Rusche, Georg; Kirchheimer, Otto. Punio e estrutura social. Traduo de Gizlene Neder. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004.
Santos, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
Taylor, Ian; Walton, Paul; Young, Jack. La nueva criminologa: contribucin a una teora social de la conducta desviada. Traduo de Adolfo Crosa.
Buenos Aires: Amorrortu, 1997.
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Liberdade, Liberdade
Beatriz da Silva Assuno
Bacharelanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Camila Campaner Pacheco
Bacharelanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
A promulgao da Constituio brasileira comemorou seu 24 aniversrio neste ano. Foi consolidada a partir da unio do povo
brasileiro que j no aguentava mais toda a opresso que sucedeu durante vinte e um anos de um regime repressivo e totalitrio.
Liberdade, a busca para que esta simples palavra de cunho to signifcativo, passasse a ser realidade em nosso solo era to grande que,
em 1984 a ebulio social era tanta que aps manifestaes como a chamada diretas j foi o incio da realizao do sonho que se
efetivou com o advento da nova Constituio brasileira. O prembulo da magna carta tratou em garantir um Estado Democrtico,
destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida (...).
Notvel a necessidade de garantir ao povo a liberdade, para que assim tornasse possvel o desenvolvimento de uma sociedade
justa, livre de preconceitos e misria, conforme elencado na exposio de motivos da Constituio. Signifcativa se faz a sequncia dos
direitos elencados no prembulo da Magna Carta como cada palavra dispendida pelo legislador na elaborao das leis.
Dessa maneira, a sequncia das palavras utilizadas pelo legislador, versa sobre a necessidade de uma sociedade livre onde o
estigma de preconceitos, manipulaes e abusos sero facilmente dissolvidos, abrindo espao para o caminhar do progresso em que o
bem-estar, desenvolvimento e a igualdade sero cada vez mais notveis no dia a dia de todos os cidados.
A liberdade garante ao cidado no apenas agir conforme os direitos e deveres determinados pelos representantes do Estado,
mas tambm o poder de se questionar e no concordar com as decises dos governantes, que apenas representam as necessidades
sociais.
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A Constituio Federal de 1988 foi alm, e ao instituir um Estado Democrtico de Direito, garantiu ao povo no s a possibilidade
de elegerem seus representantes, mas tambm garantiu algo que est intrnseco natureza e evoluo do ser humano: a liberdade. De
tal forma que as correntes do passado em nenhum dos 250 artigos da Magna Carta foram rememoradas e a liberdade de expresso foi
devidamente elencada no rol de garantias, em que diferentemente das constituies anteriores, que apenas aceitavam a liberdade de
expresso cultural, a nova Constituio tratou de esmiuar acerca do tema nos arts. 5., IX, e 220, 2.. Ainda, o Pacto de San Jos
da Costa Rica, ratifcado pela Repblica Federativa do Brasil em 1992, garante em seus arts. 1. e 13 a liberdade de expresso de toda
pessoa, por qualquer meio de comunicao. Assim, a segurana jurdica da liberdade de expresso do cidado brasileiro no s foi
assegurada como tambm foi ilustrada de uma maneira jamais vista em toda sua independncia.
Entre os artigos supraelencados, o art. 5., IX, o arcabouo; tal relevncia corroborada no trecho do artigo do professor
Jos Afonso da Silva, em seu artigo Liberdade de expresso cultural:
1
O art. 5., IX, assegura a liberdade de expresso da atividade
intelectual, artstica, cientfca e de comunicao. O contedo desse dispositivo vai muito alm das nossas preocupaes neste volume,
porque envolve todas as formas de expresso do conhecimento, tomando este termo em sentido abrangente dos sentimentos e dos
conhecimentos intelectuais, conceptuais e intuitivos. Trata-se de liberdade de expresso daquelas atividades indicadas, atividades
que abrangem todos os campos do saber conceptual e intuitivo. Liberdade de expresso , de si, um sistema, complexo que constitui
o centro de um leque de faculdades constitucionalmente garantido. O sistema, por um lado, signifca a possibilidade de expressar as
ideias e crenas sobre qualquer matria e comunic-las, em princpio, por qualquer meio; por outro lado, inclui o direito de escutar,
ouvir, ler e, tambm, comtemplar as imagens que expressam os pontos de vista que outros emitem sobre fatos, ideias e crenas. A
Constituio, alm de garantir a liberdade de expresso dos termos indicados, protege, especifcamente, a liberdade de aprender,
ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber (art. 206,II).
A ideia do artigo suprarreferenciado mostra o quo profunda a discusso acerca da liberdade de expresso. A liberdade, no
apenas o fazer, mas tambm o sentir, ouvir, pensar e pesquisar, podendo ser entendida como o perpetrar de tudo aquilo que no se
encontra em desconformidade com a lei, conforme assegurado no art. 5., II, da Magna Carta.
O protesto est ligado liberdade do povo e ao seu direito de se expressar, de se manifestar quando algo est em desacordo com
1.... LEITE, Jorge Salomo; INGO, Wolfgang Sarlet. Direitos fundamentais e Estado Constitucional Estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. So Paulo: RT, 2006. p. 165.
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o que se espera. A expresso de uma pessoa est em seus movimentos, atitudes e palavras. Dentro de uma sociedade pluralista no h
nada mais comum do que a existncia de grupos sociais. Em regra cada grupo formado por pessoas que possuem afnidades e que
lutam por um mesmo ideal. Ainda assim quando a palavra a ser proclamada liberdade, a euforia e o clamor em regra so os mesmos.
A msica instrumento preponderante para veicular a realidade existente de cada sociedade, uma vez que se vale de palavras
para se manifestar. Toda msica diz respeito a uma realidade, a um acontecimento, conta e vive uma histria. De todas as formas de se
expressar a msica considerada a janela da liberdade, cantar nada mais do que tornar inteiramente pblico no apenas um sentimento
individual, mas uma realidade coletiva.
Quem, na poca da represso, no se sentiu mais vivo ao som de A banda ,
2
ou sentiu em seu mago a mudana vinda com
Apesar de voc?
3
Bom, ocorre que mesmo aps o advento da promulgao da Constituio Federal de 1988, e de todos os artigos que asseguram a
liberdade de expresso do cidado, existem alguns decretos-leis no Estado do Rio de Janeiro que, em contrariedade com a Magna Carta
e a lei orgnica do estado, probem a veiculao de determinados estilos musicais, por entenderem que as msicas afrontam a segurana
e fazem apologia violncia. O Decreto 13, institudo pela Secretria de Segurana Pblica do Estado do Rio de Janeiro, proibiu que
nas comunidades pacifcadas houvesse bailes funks, por entender que esse estilo musical infuncia a violncia na regio, suprimindo a
cultura, a vida e a forma de se expressar da comunidade.
A msica no fala apenas de amor, paz e felicidade se nela h o passado e o futuro, se na msica que os compositores se
dedicam a cantar suas realidades. E se a realidade que nas favelas as pessoas ainda no possuem segurana, saneamento bsico nem
educao, notadamente no h estrutura para que esses compositores que nascem no bero da misria componham msicas to belas
quanto Garota de Ipanema.
4
Tais determinaes governamentais inconstitucionais no se importam em analisar o protesto da msica,
no se importam com o que o compositor est relatando. Em geral, a msica que nasce na favela relata como a polcia chega para matar,
como quem se arma para se defender o heri, como as mes sofrem, como falta educao, como falta sade, como falta saneamento,
2.... Chico Buarque de Holanda, 1964.
3.... Chico Buarque de Holanda, 1970.
4.... Vinicius de Moraes, 1962.
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como a misria e como o preconceito sentido por seres humanos que nasceram em um lugar esquecido pelo Estado. Se todas as
msicas falassem de amor, o que o prembulo constitucional assegura j teria sido alcanado. Signifcaria que chegamos ao que todos
os utopistas aguardam.
Ainda neste ano, faltando apenas quatro meses para o aniversrio de nossa Carta Maior, uma ao totalmente contrria liberdade
de expresso ocorreu em Belo Horizonte/MG, tendo como protagonista o rapper Emicida, que ao fnal de mais um show foi preso
em fagrante delito pelo crime de desacato (art. 331 do Cdigo Penal), tendo a priso ocorrido, pois, ao som de dedo na ferida,
5

msica composta com o fm de protestar contra a ao de desocupao ocorrida na regio do bairro Pinheirinho, So Paulo; os policiais
presentes no local se sentiram ofendidos com a msica e a interao da plateia.
Ainda conforme o art. 5., IX, da Constituio, a liberdade de expresso necessita ser recproca. Dessa forma, o rapper cantou
para pessoas que por livre vontade estiveram presentes no show para escutarem o repertrio do cantor; quanto aos policiais, eles
estavam ali a trabalho, fazendo a segurana do show, pouco importando o repertrio que seria tocado. Assim, no h desacato, seja por
no ter sido uma ofensa direta s autoridades, seja pela liberdade de se expressar que estava em dissonncia com a legislao.
Ainda, um ato como este ou como a proibio do baile funk em comunidades pacifcadas do Rio de Janeiro, demonstram apenas que
o preconceito estatal perante ritmos no muito conhecidos pela elite so desrespeitados e suprimidos, fazendo perdurar o imperialismo
cultural da elite que, em vez de buscar entender pela msica o que as comunidades sofrem e precisam, agem de maneira simples e
rpida: probem, apagam a expresso de pessoas que s querem ser ouvidas. Malgrado, visualizamos apenas que o Estado Democrtico
de Direito e a perfeio da Magna Carta permanecem no plano ideal, mesmo aps vinte e quatro anos de sua promulgao. Parece que
a palavra liberdade continuar presa na garganta, e essa tal liberdade continuar adstrita s camadas sociais que cantam as dores do
amor e no as dores da misria.
5.... Emicida, 2012.