02evd-3 1.0.0

ASPECTOS PENALES DE LA VIOLENCIA
DOMSTICA. LA ACTUACIN DEL MINISTERIO

FISCAL
Antonio del Moral Garca
Fiscal
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SUMARIO: I. PRELIMINARES. II. EVOLUCIN LEGISLATIVA. III.
MINISTERIO FISCAL Y VIOLENCIA DOMSTICA: PERS-
PECTIVA GENERAL Y MATERIALES. IV. EL NUEVO ART.
153. V. LAS FALTAS DE AMENAZAS LEVES O VEJACIN
INJUSTA E INJURIAS. VI. EL DELITO DE MALTRATO
HABITUAL (ART. 173): EL BIEN JURDICO PROTEGIDO.
VII. VIOLENCIA PSQUICA. VIII. LA HABITUALIDAD
COMO REQUISITO TPICO. IX. SUJETOS DEL DELITO.
X. PENAS Y SUBTIPOS AGRAVADOS. XI. LA COMPATIBI-
LIDAD DEL DELITO DE MALTRATO HABITUAL CON LOS
PREVIOS DELITOS O FALTAS DE LESIONES. XII. COORDI-
NACIN ENTRE LOS PROCESOS POR DELITO DE MALTRA-
TO HABITUAL Y LOS SEGUIDOS POR DELITOS O FALTAS
DE LESIONES. XIII. UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELI-
TOS Y PROBLEMAS DE COSA JUZGADA. XIV. OTROS
PROBLEMAS CONCURSALES. XV. CIRCUNSTANCIAS
ATENUANTES Y AGRAVANTES. XVI. DELITOS SEXUALES
EN EL MBITO FAMILIAR. XVII. LAS PROHIBICIONES
DEL ART. 57 DEL CDIGO PENAL. XVIII. PRIVACIN
DE LA PATRIA POTESTAD. XIX. NOTA BIBLIOGRFICA.
ASPECTOS PENALES DE LA VIOLENCIA DOMSTICA.
LA ACTUACIN DEL MINISTERIO FISCAL
I. PRELIMINARES
Se me encomienda tratar en esta ponencia los aspectos sustanti-
vos de la represin penal del fenmeno de la violencia domstica o
familiar, un tema que ocupa hace unos aos un primersimo lugar
en los medios de comunicacin, en la preocupacin social, en las
prioridades polticas, en las iniciativas legislativas y tambin en los
estudios doctrinales. La bibliografa producida en estos ltimos
aos es copiossima y han proliferado cursos, publicaciones, estu-
dios, encuentros y tambin leyes y normas. Eso hace enormemen-
te difcil reflejar mnimamente en una ponencia de estas caracters-
ticas todas las cuestiones y todas las opiniones, ni siquiera las de
tipo dogmtico, que pueden consultarse sobre esta materia. De ah
que sea ineludible un esfuerzo de seleccin. Por eso voy a margi-
nar los temas menos jurdicos. Centrar la atencin principalmente
en las ltimas reformas, sin que ello suponga prescindir de una ex-
gesis completa de los tipos penales que en el Derecho vigente inci-
den en la violencia domstica. No es la primera vez que tengo oca-
sin de ocuparme de esta materia y este trabajo en definitiva no es
ms que una actualizacin y revisin de estudios anteriores (1).
Antes de adentrarme en esa temtica no me resisto a realizar un
brevsimo apunte de carcter metajurdico reproduciendo lo que
ya he escrito en otras ocasiones. Estoy persuadido de que la solu-
cin al grave problema de la violencia domstica no puede venir
de la mano del Derecho Penal. Es ste un instrumento necesario
del que no se puede prescindir. Pero el Derecho Penal es una
herramienta muy tosca y grosera y pocas veces proporciona solu-
ciones realmente pacificadoras de los conflictos sociales: est pen-
sado para las patologas. Buscar en el articulado del Cdigo Penal
la receta sanadora de ese mal social, o achacar todas las desgra-
ciadas noticias que no nos acostumbramos a leer al mal funciona-
miento de la justicia o la imperfeccin de la Ley Penal es un plan-
Encuentros "violencia domstica"
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(1) Vid. en particular, "El delito de violencia habitual en el mbito fami-
liar", en Manuales de Formacin Continuada del Consejo General del Poder Judi-
cial, n. 3 de 1999, pgs. 300 y ss.
teamiento errado del que slo se van a derivar frustraciones. Por
eso, aunque soy consciente y eso es plausible que a nivel estatal y
autonmico se ha avanzado tambin en otros terrenos, miro con
recelo esa persistente y cada vez ms acentuada tendencia a com-
batir el fenmeno con "ms Derecho penal".
El Derecho penal siempre por definicin llega tarde. Ms o
menos tarde, pero tarde. A veces se corre el peligro de creer can-
dorosamente que el Cdigo Penal tiene una eficacia cuasi-tauma-
trgica y pensar que las leyes crean la realidad, cuando es sta la
que las antecede (2). O de ver en el ciego endurecimiento de las
penas o en la relajacin de las garantas procesales la frmula para
lavar la conciencia por no haber sabido atajar las causas sociales
de ese fenmeno que indudablemente debe ser erradicado (3).
El Derecho penal, por su propia naturaleza, es un instrumento
poco pulimentado. Su finalidad primordial es represiva, como
demuestra la realidad por ms que a tal fin pretendan aunarse otros
objetivos rehabilitadores que nos guste o no nos guste siempre
aparecen, hoy por hoy, en un segundo plano. El Derecho penal
tampoco tiene como objeto prioritario la proteccin de la vctima,
aunque en lnea con lo que antes se apuntaba ha de buscarse un
nuevo reequilibrio para dar ms entrada a esas orientaciones vic-
timolgicas en el proceso penal.
Aspectos penales de la violencia domstica. La actuacin del...
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(2) QUINTERO OLIVARES (Infraccin penal..., cit. en bibliografa, pgs.
14 y 15): "Como no poda ser menos, en la reaccin clsica de polticos y opera-
dores sociales, lo ms fcil y primero que se hace es dirigir la mirada hacia las
leyes penales en bsqueda de errores o carencias que permitan la reiteracin de
tan srdidos comportamientos con lo cual se evidencia una infantil conviccin en
la virtualidad de la prevencin general y en la eficacia contramotivadora de las
leyes penales...". Estas, "slo con tiempo y paciencia contribuyen a modificarla (la
realidad social)...". Y, concluye el citado catedrtico, "constituye un grave desen-
foque del problema apreciar una relacin de causa-efecto entre defectos de las
leyes y la tragedia de los malos tratos".
(3) Unas fuertes y muy razonadas y fundadas crticas a las sucesivas refor-
mas del art. 153 desde esta ptica pueden encontrarse en el trabajo de DOLZ
LAGO que se cita en la bibliografa. Aunque no comparto muchas de sus apre-
ciaciones, late en toda su exposicin una lnea argumental muy slida.
El Derecho penal es necesario para abordar esta materia. Muy
necesario, si se quiere. Imprescindible. Pero insuficiente. El reme-
dio a este problema social necesita otros cauces. La respuesta
penal ha de existir. Es bsica para los efectos de prevencin gene-
ral ejemplaridad y prevencin especial que van anudados a la
pena, junto con los puramente represivos y rehabilitadores. Pero
no basta con ella.
II. EVOLUCIN LEGISLATIVA
Asumiendo el coste de recordar ideas bien conocidas, parece
imprescindible, aunque sea de forma muy sucinta, recoger las
vicisitudes legislativas del tratamiento penal de la violencia
domstica.
El delito del art. 153 del Cdigo Penal de 1995 fue el heredero
del delito del art. 425 del Cdigo Penal (TR de 1973), segn la
redaccin que le dio la Ley Orgnica 3/1989, de 21 de junio que
introdujo esta figura penal. Se castigaba con la pena de arresto
mayor al que "habitualmente ejerza violencia fsica sobre su cn-
yuge o persona a la que estuviese unido por anloga relacin de
afectividad, as como sobre los hijos sujetos a la patria potestad, o
pupilo, menor o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho"
El tipo penal se incardinaba junto a los delitos de lesiones. En
mi opinin la ubicacin sistemtica idnea hubiese sido la desti-
nada a los delitos contra la libertad y seguridad, junto a los delitos
relativos a las relaciones familiares. Con ello hubiese quedado
bien destacada la diversidad de bien jurdico protegido, soslayn-
dose los problemas de bis in idem (4).
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(4) En una concreta propuesta previa a la tipificacin del art. 425 se deca
en justificacin de la introduccin de un tipo con esos condicionantes: "en las fal-
tas o delitos contra un cnyuge o hijo se est protegiendo casi exclusivamente su
integridad fsica. A la tutela de ese bien jurdico responde la sancin que se impo-
ne por la falta o delito de lesiones. Sin embargo cuando la conducta es tan reite-
rada que llega a ser habitual, se est atacando no slo a la integridad fsica, sino
Las innovaciones del Cdigo de 1995 fueron escasas (5). El
citado art. 153 dispona: "El que habitualmente ejerza violencia
fsica sobre su cnyuge o persona a la que se halle ligado de forma
estable por anloga relacin de afectividad, o sobre los hijos pro-
pios o del cnyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapa-
ces que con l convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tute-
la, curatela o guarda de hecho de uno u otro, ser castigado con la
pena de prisin de seis meses a tres aos, sin perjuicio de las
penas que pudieran corresponder por el resultado que en cada
caso se causare".
Las novedades, resaltadas en el texto mediante cursiva, eran las
siguientes:
a) Para caracterizar la relacin anloga de afectividad se
introdujo el elemento de la estabilidad, que ya la doctrina consi-
deraba exigible.
b) Se ampli el radio de personas protegidas.
c) Se introdujo un significativo inciso final tendente a dejar a
salvo y considerar compatible la pena por los resultados que se
hayan producido.
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tambin a otros bienes jurdicos, por cuanto esa conducta reiterada supone, de un
lado, un deterioro de la paz y orden familiares, y, de otro, un ataque a los senti-
mientos de seguridad y libertad de la vctima que se ven profundamente alterados
por esa situacin de maltrato reiterado. La infraccin de esos deberes familiares y
afectacin de otros bienes jurdicos dignos de proteccin (pinsese en el art. 39 de
la Constitucin), y que no son tomados en consideracin ms que marginalmente,
a la hora de castigar las faltas o delitos de lesiones ocasionados al cnyuge o hijos,
posibilitan la dualidad de sanciones... Por eso la ubicacin sistemtica del precep-
to que se propone y el cambio de rbrica del captulo, no son cuestiones menores.
Y, adems, sera precisa una mencin breve, pero clara, en la Exposicin de Moti-
vos a estas consideraciones".
(5) GARCA VARELA dice que las diferencias son "insignificantes". El
calificativo es exagerado pues especialmente el intento de salvar la pena por los
resultados producidos es muy relevante (GARCA VARELA, 181).
d) Desapareci el inciso "con cualquier fin" que no aada
nada, salvo que quisiese verse en l una velada intencin de cor-
tar el paso a todo intento de amparar la conducta en concepciones
ya superadas del derecho mejor sera decir potestad de correc-
cin (6). Aunque la exageracin de las ms recientes reformas
invita a la tentacin de volver de nuevo la vista a esa potestad para
soslayar el peligro de una penalizacin desmesurada.
En 1999 se sucedieron dos modificaciones. La Ley Orgnica
11/1999, de 30 de abril ampli la medida del art. 57 del Cdigo
Penal (prohibicin de residencia o aproximacin), y de las para-
lelas de los arts. 105.1 (medida de seguridad) y 83.1 (como con-
dicin a cumplir en el perodo de suspensin de la pena privativa
de libertad impuesta). A la posibilidad de prohibir la estancia en
el lugar donde se cometi el delito o donde resida la vctima, se
aadi la prohibicin de aproximarse a la vctima o comunicar
con ella.
La Ley Orgnica 14/1999, de 9 de junio, de modificacin del
Cdigo Penal de 1995 en materia de proteccin a las vctimas de
malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal remodel
tanto el art. 153 como otros muchos puntos relacionados directa o
indirectamente con estos temas. Las modificaciones son tributa-
rias tanto de las recomendaciones formuladas por el Defensor del
Pueblo en un estudio elaborado sobre la materia en el seno de tal
Institucin (7), como de las tesis interpretativas manejadas por la
Circular de la Fiscala General del Estado 1/1998 a que se aludir
enseguida.
El antiguo art. 153 fue enriquecido con relevantes modifica-
ciones:
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(6) Vid. sobre este punto la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de 23 de septiembre de 1998 (A./Reino Unido): es contraria al art. 3 del
Convenio prohibicin de malos tratos la norma segn la cual corresponde a la
acusacin demostrar que las vas de hecho sobre un menor habran sobrepasado
los lmites de un "castigo razonable".
(7) Pgs. 119 a 126 del Informe del Defensor del Pueblo sobre la violencia
domstica contra las mujeres.
a) Se incluy la violencia psquica.
b) Se prescindi de la necesidad de que la relacin matrimo-
nial o anloga subsistiese en el momento del maltrato. Con ello se
subsanaba lo que segn la doctrina y la prctica era una de las
principales carencias del anterior tipo.
c) Se modific el inciso final para dejar ya sentado con clari-
dad y sin margen alguno para la duda que las penas por el maltra-
to habitual se acumularan a las correspondientes por las posibles
lesiones causadas.
d) Se aportaron criterios legales para interpretar el trmino
"habitualidad" con un afn en exceso didctico.
La Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de pro-
teccin de las vctimas de la violencia domstica represent otro
importante hito, aunque con trascendencia ms procesal y cautelar
que sustantivo-penal.
Prescindiendo de normas de carcter autonmico, que han pro-
liferado, y de acuerdos y reglamentos del Consejo General del
Poder Judicial, as como otras normas de tipo asistencial, el lti-
mo paso en esta evolucin viene representado por la Ley Orgni-
ca 11/2003, de 29 de septiembre que modifica el Cdigo Penal. En
concreto y en relacin con el fenmeno de la violencia domstica
la reforma, segn se explicar con detalle en estas pginas, recon-
duce el delito de maltrato habitual a los delitos contra la integri-
dad moral ampliando el crculo de posibles sujetos activos, al
tiempo que crea un delito de lesiones en el mbito familiar donde
se encajan la mayor parte de las conductas que antes eran consti-
tutivas de falta cometidas entre esos parientes o asimilados.
Y queda todava un ltimo punto: la reforma ms general del
Cdigo Penal ya aprobada en las Cortes Generales que entrar en
vigor al ao de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado y
que tambin, aunque de manera indirecta, incide algo en esta
materia.
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III. MINISTERIO FISCAL Y VIOLENCIA DOMSTICA: PERSPECTIVA
GENERAL Y MATERIALES
La preocupacin institucional explcita del Ministerio Fiscal
por estas materias se visualiza por primera vez en una vieja ins-
truccin de 1988, cuando todava no exista un delito especfico
para el maltrato habitual en el mbito familiar y, al menos "ofi-
cialmente" las faltas de malos tratos inferidas por los maridos a
sus esposas slo eran perseguibles a instancia de la perjudicada sin
intervencin del Ministerio Fiscal (art. 104 de la LECrim). La Ins-
truccin 3/1988 se intitulaba "Persecucin de malos tratos ocasio-
nados a personas desamparadas y necesidad de hacer cumplir las
obligaciones alimenticias fijadas en los procesos matrimoniales" y
destinaba el segundo de sus tres apartados a las "Lesiones y malos
tratos a mujeres". Se recomendaba a los Fiscales una atencin par-
ticular a esas conductas para reprimirlas "con toda ejemplaridad"
y para suplir las posibles deficiencias de prueba nacidas del
temor (8). Al mismo tiempo se interesaba la realizacin de una
estadstica anual detallada de estos procesos con la finalidad de
recabar datos para un mayor conocimiento de la realidad social.
Pese a esos buenos deseos, no lleg a elaborarse un estudio esta-
dstico mnimamente serio, entre otras cosas por la dificultad de
obtener datos de unos procesos que entonces no estaban singulari-
zados y que, normalmente, quedaban en juicios de faltas archiva-
dos por incomparecencia de las partes. En 1997 se recordaba
desde la Fiscala General del Estado la vigencia de esas Instruc-
ciones en lo particular en lo relativo a la estadstica, aspecto que
haba cado en desuso. Es ms, en realidad nunca haba llegado a
cuajar totalmente en la prctica.
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(8) Hoy esas frecuentes retractaciones de la vctima que tienen una com-
pleja y no pluridimensional explicacin, sigue siendo uno de las trabas que surgen
para una lucha eficaz contra la violencia domstica. Vid. sobre este punto las con-
sideraciones que se hacen en el Informe de la Fiscala General del Estado sobre
el tratamiento jurisdiccional de los malos tratos familiares en el ao 1999, pgs.
45 y 46.
Diez aos despus, la Circular 1/1998 de la Fiscala General
del Estado sobre Intervencin del Ministerio Fiscal en la persecu-
cin de los Malos Tratos en el mbito domstico y familiar supu-
so un renovado impulsado de la institucin en esa tarea. Antes,
con motivo de la introduccin del delito de maltrato habitual (art.
425) en la reforma del Cdigo Penal de 1989, la Circular 2/1990
proporcionaba algunos criterios interpretativos sobre el nuevo tipo
penal, criterios que en parte seran revisados en la citada Circular
1/1998. Esta marca un claro antes y despus en la implicacin del
Ministerio Fiscal como institucin en la lucha contra esa lacra
social de la que se ha dicho que marca el ndice ms alto de delin-
cuencia oculta. La Circular ha constituido hasta ahora un punto de
referencia bsico, no slo para los Fiscales, sino tambin para los
dems operadores jurdicos. Sin duda algunas de las consideracio-
nes vertidas en ese documento inspiraron las reformas legales que
vendran posteriormente en 1999. Y tambin se detecta en la doc-
trina jurisprudencial una clara influencia, que en algunas senten-
cias se traduce en la transcripcin ntegra de expresiones y formas
de decir, un claro influjo de tal Circular. Entre las medidas de
carcter ms operativo que se diseaban en la Circular destaca la
creacin de un servicio especfico de violencia familiar en cada
Fiscala con un registro especial y un renovado afn de elabora-
cin de unas estadsticas reales y completas.
La Circular descarta explcitamente la conveniencia de una
Fiscala Especial, propuesta que sigue aleteando en algunos pro-
gramas polticos y opta por la adscripcin en cada Fiscala de
alguno o algunos de sus miembros al seguimiento de las causas
por violencia familiar: "Determinadas razones, que en su da fue-
ron expuestas al Ministerio de Justicia, hacen absolutamente
desaconsejable, por contraproducente, la creacin de una Fiscala
Especial. Baste ahora sealar que las dos Fiscalas Especiales
actualmente existentes se justifican por la existencia, en los fen-
menos que tratan de combatir el narcotrfico y la corrupcin,
de tramas organizativas de cierta complejidad que extienden sus
efectos no slo al mbito territorial de varias Fiscalas sino a ter-
ceros pases.
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Las anteriores circunstancias no concurren, en modo alguno, en
los comportamientos violentos que ahora analizamos. Por el con-
trario, la respuesta del Ministerio Fiscal ser ms eficaz si se pro-
duce desde la cercana que proporciona la actuacin del Fiscal
adscrito al Juzgado que conozca de la causa".
Las funciones del Servicio de Violencia Familiar consisten fun-
damentalmente en la coordinacin de todas las causas seguidas
por hechos de esta naturaleza, y la llevanza de un Registro exis-
te ya un programa informtico unificado para introducir los datos
de inters sobre procedimientos penales y civiles por hechos de
esta naturaleza (sujeto activo, pasivo, fecha de la agresin, nme-
ro de procedimiento y Juzgado, etc.). Tal registro tiene por finali-
dad la unificacin de la respuesta del Fiscal; la deteccin de la
conexidad de distintas causas para evitar que la dispersin acabe
convirtiendo en una pluralidad de juicios de faltas, lo que debiera
ser un nico proceso por delito de maltrato habitual; y facilitar una
estadstica fiable y completa. Los datos estadsticos bsicos son
remitidos con carcter semestral a la Inspeccin Fiscal.
Como es sabido con posterioridad se han adoptado nuevas ini-
ciativas tendentes a ese paso necesario para atajar el fenmeno
con eficacia que consiste en detectar cules son las deficiencias
del sistema a travs de medidas de coordinacin y de la obtencin
de informaciones estadsticas suficientemente completas y ricas.
La Instruccin 3/2003, de 9 de abril del Consejo General del Poder
Judicial (art. 6) y la creacin de un Registro Central para la Pro-
teccin de las Vctimas de la violencia domstica prevista en la
Ley 27/2003, de 31 de julio obedecen a esas ideas. Baste esta men-
cin por no ser ste el lugar adecuado para su estudio.
En la Memorias anuales que han seguido a esa Circular se dedi-
ca un apartado especfico a incluir los comentarios que desde las
distintas Fiscalas se hacen sobre este problema en relacin a la
actividad desplegada el ao anterior (9).
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(9) Memoria de 1998, pgs. 305 a 332; Memoria de 1999, pgs. 307 a 337;
Memoria de 2000, pgs. 305 a 323; Memoria de 2001, pgs. 328 y ss.; Memoria
de 2002, pgs. 361 y ss. y Memoria de 2003, pgs. 618 y ss. La lectura de esas
El nuevo impulso institucional ha plasmado en la aparicin de
datos estadsticos proporcionados por la Fiscala que han sido
publicados tanto en un informe de la Fiscala General del Estado
sobre el tratamiento Jurisdiccional de los Malos tratos familiares
en el ao 1999, como en las Memorias anuales de la Institucin.
Uno y otras llegan ms all de lo que es una pura radiografa est-
tica de la situacin y de manera a veces crtica, indagan sobre las
causas de posibles disfunciones y se adentran en la tarea de pro-
puestas de reformas que se consideran de utilidad.
En el ao 2000 y posteriormente en el ao 2002 han tenido
lugar en el Centro de Estudios Jurdicos de la Administracin de
Justicia sendas reuniones de los Fiscales encargados de los servi-
cios de violencia domstica con el objetivo de intercambiar expe-
riencias, as como abrir un debate entre quienes se dedican diaria-
mente y desde la prctica a esos cometidos, para la elaboracin de
conclusiones y criterios de actuacin (10).
IV. EL NUEVO ART. 153
Llega el momento de adentrarse en la regulacin sustantiva
actual del fenmeno de la violencia domstica en el que cabe refe-
rirse a cuatro grupos de materias: los delitos de lesiones en el
mbito familiar del art. 153; el nuevo tipo de maltrato habitual del
art. 173; las faltas referidas a tal fenmeno que subsisten aunque
con un papel muy residual; y, por fin, los abusos sexuales en el
mbito familiar. Al estudio de los problemas sustantivos de estas
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pginas alumbra poderosamente sobre los problemas prcticos que surgen en esta
materia.
(10) Los materiales de las primeras jornadas, incluidas las conclusiones,
aparecieron publicados en el volumen II del ao 2000 de la coleccin "Estudios
sobre violencia familiar y agresiones sexuales" donde se recogen los cursos cele-
brados en el Centro de Estudios Jurdicos de la Administracin de Justicia con la
colaboracin del Instituto de la Mujer. Por su parte las segundas jornadas, cele-
bradas en noviembre de 2002, acabaron tambin con unas conclusiones que apa-
recen publicadas en el n. II del ao 2002 de la citada coleccin (pgs. 377 y ss.).
figuras penales van dedicadas las siguientes pginas de esta
ponencia.
La Ley Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre ha introducido
un tipo de nueva planta en el art. 153, cuyo anterior contenido se
ha desplazado al art. 173.
El art. 153 queda redactado de la siguiente forma: "El que por
cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo ps-
quico o una lesin no definidos como delito en este Cdigo o gol-
peare o maltratare de obra a otro sin causarle lesin, o amenazare
a otro de modo leve con armas o instrumentos peligrosos, cuando
en todos estos casos el ofendido fuera alguna de las personas a las
que se refiere el art. 173.2, ser castigado con la pena de prisin
de tres meses a un ao o trabajos en beneficio de la comunidad de
treinta y uno a ochenta das y, en todo caso, privacin del derecho
a la tenencia y porte de armas de uno a tres aos, as como cuan-
do el Juez o Tribunal lo estime adecuado al inters del menor o
incapaz, inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potes-
tad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis
meses a tres aos".
"Se impondrn las penas en su mitad superior cuando el delito
se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga
lugar en el domicilio comn o en el domicilio de la vctima, o se
realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48
de este Cdigo o una medida cautelar o de seguridad de la misma
naturaleza".
Se transforman de esta forma en delito conductas que hasta
ahora eran constitutivas de las faltas previstas en los arts. 617 y
620 CP. Secuela necesaria de esa mutacin es la supresin del lti-
mo prrafo del art. 617 CP. El tipo comprende, con independencia
de resultados y abarcando tambin los actos aislados, todas las
lesiones, maltratos de obra, amenazas con armas o instrumentos
peligrosos, ejercidas sobre alguna de las personas contempladas
en el art. 173.2. Se endurece enormemente la respuesta penal, qui-
zs hasta rozar lo desproporcionado. Toda agresin fsica inclu-
so episdica producida en este mbito pasa a ser considerada
como delito.
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La medida en mi opinin es excesiva y se enmarca en esa filo-
sofa un tanto ingenua de combatir el fenmeno de la violencia
domstica con "ms Derecho penal". Creo que la amplitud de las
conductas encajables en el art. 153 desbordan el principio de inter-
vencin mnima y enseguida vienen a la cabeza ejemplos que
ponen esa realidad de manifiesto (11). A veces la tendencia a ir
progresivamente agravando la respuesta penal puede conllevar
efectos perversos al generar una reluctancia en los juzgados y tri-
bunales a imponer penas desproporcionadas con la gravedad de
los hechos y buscar subterfugios y abrir agujeros para vaciar el
tipo penal.
En esa lnea se manifestaba tambin la Fiscala General del
Estado en el informe que evacu sobre el Anteproyecto de Ley:
"Es indudable que la lacra social que se pretende erradicar requie-
re una contundente respuesta del ordenamiento jurdico y que una
decidida accin en esta materia es imprescindible por parte de los
agentes encargados de su cumplimiento. La nitidez del mensaje de
"tolerancia cero" aparece en esta solucin de una manera palma-
ria. Sin embargo, la observacin de indudables beneficios en esta
solucin no debe ocultar la percepcin de los riesgos que entraa,
pues cabra suscitar serias dudas sobre la proporcionalidad de esta
opcin, que puede posibilitar una reaccin no acorde con la enti-
dad en esencia del hecho, por cuanto no se deja resquicio a un tra-
tamiento como infraccin leve de ningn tipo de maltrato de obra
an producido de una forma episdica o aislada. En dicha medida,
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(11) En idntico sentido MERLOS CHICHARRO, J.A., Anlisis de la Ley
Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre en materia de violencia domstica, ponen-
cia presentada al curso celebrado en el Centro de Estudios Jurdicos de la Admi-
nistracin de Justicia en octubre de 2003 dentro del plan de formacin continua-
da para Fiscales, pgs. 48 y ss. del texto mecanografiado facilitado por el autor y
que ha sido una gua inestimable a la hora de afrontar este trabajo. Apunta el
mismo autor alguna eventual va de escape como el uso del art. 154 del Cdigo
Civil derecho de correccin para evitar castigar como delito una ligera bofeta-
da que el padre puede propinar al hijo. Desde luego de considerar que el derecho
de correccin no puede justificar un maltrato fsico, a castigar como delito todo
exceso media un abismo y el legislador parece haber dado el salto.
puede resultar aconsejable, y as se sugiere, modular la respuesta,
introduciendo algn tipo de objetivacin de la conducta constitu-
tiva de delito que vaya ms all de la referencia a la recepcin de
la accin por la condicin del sujeto pasivo de la misma, conce-
diendo, en suma, un campo aplicativo a una falta residual".
El crculo de posibles sujetos activos es idntico al del art. 173.
Ms adelante abordar este tema comn a ambas infracciones.
Tres son las conductas castigadas:
a) Acciones que produzcan un menoscabo psquico o lesio-
nes que no sean constitutivas de delito, es decir, que no exijan tra-
tamiento mdico o quirrgico ms all de la primera asistencia
facultativa. La conducta consistente en causar lesiones no plantea
problemas que no existiesen anteriormente. La reforma se ha limi-
tado a convertir la falta del art. 617.1 en delito cuando el agresor
tiene unas relaciones especiales con el sujeto pasivo. Resulta
desde luego incoherente y paradjico que las lesiones constituti-
vas de delito causadas entre ese crculo de personas permitan
imponer una pena ms leve, por el camino que abre el art.
147.2 (12) S est necesitada de una interpretacin la novedosa
expresin "menoscabo psquico". Ha de ser un menoscabo psqui-
co no definido como delito (as se deriva del plural que emplea el
precepto: definidos). Por tanto cuando se trate de lesiones psqui-
cas susceptibles de integrar el delito del art. 147 habr que califi-
car como tal con la correspondiente agravante de parentesco. En
mi opinin el menoscabo psquico hace referencia al resultado y
no a la accin. Ah radica la distincin bsica frente a la violencia
psquica descrita en el art. 173.2. No cualquier vejacin o maltra-
470
(12) Aunque se aprecie la agravante de parentesco del art. 23, la pena puede
quedar reducida a una multa. Eso lleva al absurdo de que el agresor puede ver
recompensada la mayor entidad de las lesiones con penas inferiores o, al menos,
con la posibilidad de penas inferiores. Eso por no mencionar las incoherencias que
derivan de la inaplicabilidad de las agravaciones del art. 153.2 o de las penas espe-
ciales de privacin del derecho a la tenencia y porte de armas o inhabilitacin
especial que contempla el nuevo art. 153, pero no estn previstas en los delitos de
lesiones comunes cometidas frente a familiares.
to "psquico" o "espiritual" produce menoscabo psquico. ste
exige un resultado, una efectiva merma de la salud "psquica", del
bienestar de tal naturaleza. Excluidas por arriba lo que son lesio-
nes psquicas del art. 147 que precisan tratamiento mdico; y por
abajo lo que es un simple maltrato psquico, la causacin de un
menoscabo psquico del art. 153 se queda en un estrechsimo
terreno intermedio muy difcil de detectar (13).
c) La accin de golpear o el maltrato de obra cuando no lle-
van aparejada lesin alguna. La conducta es equivalente a la des-
crita en el art. 617.2.
d) Las amenazas leves con armas y otros instrumentos peli-
grosos. Las amenazas leves sin exhibir arma, meramente verbales
o mediante gestos, no tienen cabida en el tipo y continuarn persi-
guindose como falta del art. 620.2. en iguales condiciones que
con anterioridad a la reforma. Recurdese a este respecto que esa
infraccin venial adquiri la categora de perseguible de oficio en
virtud de las reformas de 1999. El empleo de la copulativa "y" en
lugar de una disyuntiva (como hacen los arts. 620.1., 148.1.,
242.2 o 552.1.) es una errata poco disculpable en un tipo penal.
Parece que la lgica lleva inequvocamente a pensar que basta con
que se use un arma o un instrumento peligroso y no es necesario
el empleo simultneo de un arma y otro medio peligroso. Las
abundantes aclaraciones jurisprudenciales recadas sobre los tipos
preexistentes que incluyen agravaciones similares es trasladable a
la exgesis del nuevo art. 153. Particularmente la que se ha pro-
ducido en torno al art. 242.2 en sede de robos con violencia o inti-
midacin. No puede olvidarse que los trminos del art. 148.1. son
471
(13) MERLOS CHICHARRO sin embargo apunta que podra identificarse
la vejacin injusta con el menoscabo psquico, lo que llevara a ensanchar todava
ms el mbito de aplicacin del art. 153 en perjuicio de la falta del art. 620 (ob.
cit., pg. 50). No creo que pueda entenderse as, tambin por interpretacin siste-
mtica: no sera lgico que unas amenazas verbales escapen del art. 153 y no as
una vejacin injusta cuya entidad, prima facie, parece ser menor.
ms restrictivos al exigir un peligro concreto que no se requiere
aqu. Es obvio y aqu con ms claridad que en el art. 242.2 donde
reiteradamente lo tiene proclamado la doctrina jurisprudencial
que la simple exhibicin es "uso". Si a la amenaza prosigue la
agresin, aqulla queda embebida en sta con la paradoja ya ano-
tada de que si la curacin requiere tratamiento mdico, el marco
penolgico inferior no as el superior queda reducido por mor
de las facultades discrecionales que otorga el art. 147.2. El subti-
po agravado de uso de armas del art. 153.2 no es aplicable a esta
modalidad.
En cuanto a la penalidad, llama la atencin el establecimiento
de una pena de prisin por debajo del mnimo legal en el momen-
to en que entr en vigor la reforma, aunque la deficiencia se corre-
gir con la entrada en vigor de la modificacin ms amplia del
Cdigo Penal a punto de ser publicada en el Boletn Oficial del
Estado. Por otra parte se impone como preceptiva la privacin del
derecho a la tenencia y porte de armas, lo que puede ser tambin
excesivo en algunos casos. Cuando fuere adecuado para el inters
del menor o incapaz, podr el Juez o Tribunal acordar la inhabili-
tacin para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guar-
da o acogimiento por un tiempo comprendido entre seis meses y
tres aos.
Se establece una agravacin especfica, en el caso de que cual-
quiera de aquellas acciones se realicen por el autor en presencia de
menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio comn
o en el de la vctima, o quebrantando las penas de residir en deter-
minados lugares, aproximacin a la vctima o comunicacin
(art. 48), o medidas cautelares.
V. LAS FALTAS DE AMENAZAS LEVES O VEJACIN INJUSTA
E INJURIAS
Como se deduce de lo expuesto en el mbito familiar que
luego se definir slo subsisten algunas faltas muy concretas. El
472
resto han pasado a integrarse como delito en el nuevo art. 153.
Son las faltas de amenazas leves, sin uso de armas, coaccin o
vejacin injusta y la injuria. Subsisten para estas faltas cuando se
cometen en el mbito domstico las especialidades introducidas
en 1999. Por una parte, la supresin de la necesidad de denuncia
con la nica excepcin de la falta de injurias. El art. 620 del Cdi-
go Penal, en efecto contempla desde 1999 un subtipo agravado
cuando estemos ante faltas inferidas a alguna de las personas con-
templadas en el art. 153, convirtindose en estos casos la falta en
perseguible de oficio, salvo que se trate de injurias. Esto arrastra
la ineficacia del perdn y la intervencin obligada del Fiscal en
esos juicios. La ampliacin del crculo de posibles sujetos activos
verificada en los arts. 153 y 173 repercute indirectamente en la
esfera de aplicacin de esta falta agravada que tambin se ve
ampliada.
Esta modificacin a mi juicio incurra en un claro exceso inter-
vencionista que se viene paliando mediante su funcionamiento
prctico como faltas perseguibles a instancia de parte. No es lgi-
co que cualquier exceso en una discusin matrimonial o una ame-
naza leve o nimia que se escapa en el curso de una ria familiar
pueda y deba en teora ser denunciada por unos vecinos y dar
lugar a un juicio de faltas pese a la voluntad contraria de los afec-
tados ya pacificados (14).
VI. EL DELITO DE MALTRATO HABITUAL (ART. 173): EL BIEN
JURDICO PROTEGIDO
El delito de malos tratos habituales aparece en la actualidad
recogido en el art. 173.2 del vigente Cdigo Penal, incardinado
473
(14) Una enmienda del Grupo Parlamentario Vasco pretendi mantener el
carcter semipblico de estas infracciones para evitar que "cualquier vecino se
inmiscuya en la vida de una familia". Al final slo se acept por el resto de los
grupos devolver a las faltas de injurias ese carcter privado: otra cosa, como se
puso de manifiesto, hubiese supuesto un despropsito a la vista del carcter pri-
vado de los delitos de injurias.
dentro del ttulo VII de las Torturas y otros delitos contra la inte-
gridad moral. Su tenor literal es el siguiente: "El que habitual-
mente ejerza violencia fsica o psquica sobre quien sea o haya
sido su cnyuge o sobre persona que est o haya estado ligada a l
por una anloga relacin de afectividad aun sin convivencia, o
sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza,
adopcin o afinidad, propios o del cnyuge o conviviente, o sobre
los menores o incapaces que con l convivan o que se hallen suje-
tos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho
del cnyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier
otra relacin por la que se encuentre integrada en el ncleo de su
convivencia familiar, as como sobre las personas que por su espe-
cial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en
centros pblicos o privados, ser castigado con la pena de prisin
de seis meses a tres aos, privacin del derecho a la tenencia y
porte de armas de dos a cinco aos y, en su caso, cuando el juez o
tribunal lo estime adecuado al inters del menor o incapaz, inha-
bilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco aos, sin
perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o
faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia fsica o
psquica.
Se impondrn las penas en su mitad superior cuando alguno o
algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de
menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio comn
o en el domicilio de la vctima, o se realicen quebrantando una
pena de las contempladas en el art. 48 de este Cdigo o una medi-
da cautelar o de seguridad o prohibicin de la misma naturaleza".
El nmero 3 del precepto contiene la definicin legal de habi-
tualidad.
El primer interrogante a plantear es el del bien jurdico que se
trata de tutelar. Este tema ha sido objeto de discusin por su indu-
dable repercusin prctica pues condiciona la solucin de los pro-
blemas concursales.
Al hilo del anterior art. 153, en la doctrina se produjeron ml-
tiples posiciones. Desde los que cean el bien jurdico a la propia
474
integridad fsica o psquica, a los que se referan a bienes tan gen-
ricos como la dignidad humana (15).
La sentencia de la Seccin 2.
a
de la Audiencia Provincial de Cr-
doba de 12 de febrero de 1999, muy citada, hablaba de un bien jur-
dico de naturaleza mixta: "...junto a la salud o integridad fsica de
las personas, se tutela tambin, la pacfica convivencia ya armona
en el seno del grupo familiar, estando configurado por figuras reite-
radas que, aisladamente consideradas, no son constitutivas de lesio-
nes o no van a constituir un menoscabo a la salud fsica o mental".
Por mi parte, pienso que situar el objeto de proteccin en el
mbito familiar, como bien supraindividual, era la tesis que per-
mita resolver satisfactoriamente los problemas concursales y que
hubiese propiciado un espacio definido a esta figura penal. Slo en
esa necesidad de proteccin de la institucin familiar (art. 39 de la
Constitucin) puede encontrarse un fundamento sobre el que asen-
tar slidamente la doble sancin en los casos de habitualidad. En
esos supuestos no slo se est violando el bien jurdico "integridad
fsica", sino tambin un autntico deber jurdico afirmado por el
art. 67 del Cdigo Civil (16), o por los deberes especiales frente a
parientes. Cuando sto se enturbia, comienzan los problemas, las
divergencias doctrinales, y la imposibilidad de hallar un acomodo
claro para ese tipo.
475
(15) Una sntesis acertada de las distintas posturas doctrinales puede encon-
trarse en CUENCA i GARCA, ob. cit., en bibliografa, pgs. 633 y 634. Desta-
cable por mantener una postura slida y original es la tesis de GRACIA MARTN
que considera que estbamos ante un delito de peligro que prevena estados gra-
ves de desequilibrio psquico y emocional (Comentarios al Cdigo Penal. Parte
Especial I, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pg. 428). Por su parte GARCA
ARAN habl tambin de la dignidad e integridad de la persona, pero en cuanto
ubicada en la familia ("Problemas interpretativos en los tipos penales relativos al
menor" en Proteccin de Menores en el Cdigo Penal, obra colectiva, Cuadernos
de Derecho Judicial, n. XII, 1998, pg. 68).
(16) Vid. sobre este punto las interesantes reflexiones que se contienen en el
trabajo de SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES que se cita en la bibliografa.
Aunque el trabajo no aborda este delito, sus sugerencias y observaciones pueden
trasladarse a este mbito.
A este respecto me parecen de tremendo inters, y creo que
aciertan las reflexiones que se hacen en la Circular 1/1998 de la
Fiscala General del Estado, hablando del antiguo art. 153: "La
ubicacin sistemtica de este delito en el Ttulo III del Libro II del
CP, dedicado a los delitos de lesiones, ha suscitado un errneo
entendimiento de algunas cuestiones que afectan al tipo.
Debe repararse, pese a dicha sistemtica, en que el art. 153 no
pretende nicamente la proteccin de la vida, salud o integridad fsi-
ca de las personas, sino que tutela, adems y esencialmente, otros
bienes necesitados de proteccin que podran reconducirse al mbi-
to de proteccin de los arts. 15 y 39 de la CE: la integridad moral o
el derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante (art. 15),
as como la paz y el orden familiar, la normal convivencia y la pro-
teccin de la condiciones en que pueda tener lugar el pleno desarro-
llo de la personalidad de los miembros del grupo familiar (art. 39).
El bien jurdico que se protege con el art. 153 es, por consiguiente,
distinto al que se tutela en los restantes preceptos penales a que
antes se hizo referencia. En ste se trata de la paz y convivencia
familiar, en aquellos, segn los casos, la vida, la integridad fsica, la
libertad, etc. (en este sentido STS 1060/1996, de 20 de diciembre).
A esta consideracin conducen los siguientes argumentos:
a) La habitualidad en el ejercicio de actos violentos slo se
castiga cuando recae sobre determinadas personas en las que con-
fluyen determinadas caractersticas de pertenencia a un grupo
familiar. Fuera de tales supuestos, la conducta violenta que por
reiterada sea reputada de habitual no merecer otro castigo que el
que corresponda por la suma de las penas de cada uno de los actos
individualmente considerados, sin perjuicio de que en los poste-
riores quepa valorar, por ejemplo a travs de la apreciacin de la
agravante de reincidencia, la mayor peligrosidad del reo eviden-
ciada en la reiteracin de hechos similares que aconsejaren la fija-
cin ms elevada de la pena, o la negativa a determinadas posibi-
lidades como la suspensin o sustitucin de las penas que, de no
mediar habitualidad (art. 94 CP), brindara la ley para la mitiga-
cin del rigor en la ejecucin de la sentencia.
476
b) El propio tenor literal del art. 153 que, a diferencia del
texto del antiguo art. 425, seala que el reo de este delito ser "cas-
tigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos, sin perjui-
cio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que,
en cada caso, se causare".
Es claro que no ha sido esa la opcin del legislador de 2003 al
situar el delito entre los que atentan contra la dignidad e integridad
moral, y ampliar el crculo de sujetos activos desbordando lo que
es el mbito estrictamente familiar y contemplando tambin los
ataques provinientes de personas con las que ha cesado esa relacin
marital (lo que parece responder a razones de poltica criminal, ms
que a motivos dogmticos que justifiquen esa asimilacin.
Las consideraciones de la Fiscala General del Estado inspira-
ron algunos pronunciamientos jurisprudenciales. En particular la
sentencia 927/2000, de 24 de junio, recoge, a veces casi literal-
mente, algunas de las argumentaciones de la citada Circular.
"Puede afirmarse explica la sentencia que el bien jurdico pro-
tegido es la preservacin del mbito familiar como una comunidad
de amor y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad,
dicho ms sintticamente el bien jurdico protegido es la paz fami-
liar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud ten-
dente a convertir aqul mbito en un microcosmos regido por el
miedo y la dominacin, porque en efecto nada define mejor el
maltrato familiar como la situacin de dominio y de poder de una
persona sobre su pareja y los menores convivientes". Por su parte
la STS 414/03 estima que el bien jurdico protegido, "trasciende y
se extiende, ms all de la integridad personal al atentar el maltra-
to familiar a valores constitucionales de primer orden, como el
derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la per-
sonalidad art. 10, que tiene su consecuencia lgica en el dere-
cho no slo a la vida, sino a la integridad fsica y moral con inter-
diccin de los tratos inhumanos o degradantes art. 15, y en en
derecho a la seguridad art. 17, quedando tambin afectados
principios rectores de la poltica social y econmica, como la pro-
teccin de la familia y la infancia y la proteccin integral de los
477
hijos del art. 39". En este mismo sentido se expresa la STS
662/2002, de 18 de abril.
La reiteracin de actividades de violencia, hasta crear una
atmsfera irrespirable o un clima de sistemtico maltrato, se debe
castigar en mi opinin no por lo que comporta de ataque a la inco-
lumidad fsica, sino por lo que tiene de violacin de deberes espe-
ciales de respeto al cnyuge y a los hijos y familiares; por lo que
supone de afectacin del sentimiento de seguridad; por la nefasta
incidencia en el desarrollo de los menores que estn formndose y
creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitu-
cionales que giran en torno a la necesidad de proteccin a la fami-
lia (17). Poner el punto de mira en la proteccin de la integridad
fsica y considerar que estamos ante un delito especial de lesiones
agravado por la reiteracin o por las relaciones con el sujeto pasi-
vo lastrar la interpretacin del tipo. El acierto no acompa al
legislador al elegir la colocacin sistemtica del precepto. La
reforma de 2003 supone un avance en la medida en que desvincu-
la el tipo de los delitos de lesiones. Pero creo que tampoco atina al
ensanchar de forma tan desmesurada los posibles sujetos activos y
al poner como referente ms la integridad moral que la institucin
familiar.
VII. VIOLENCIA PSQUICA
Como ya se ha dicho, tras la reforma de junio de 1999 el deli-
to de maltrato habitual contempla junto a la violencia fsica, la de
carcter psquico. Con esa configuracin persite el delito en el
vigente art. 173.
Qu sea la violencia fsica es tema ya tratado clsicamente que
no suscita especiales complicaciones.
Fijar el permetro de la violencia psquica s que origina pro-
blemas exegticos. Estamos ante una expresin poco ntida y la
478
(17) Con esas palabras, sentencia de la Sala 2.
a
del TS 1366/2000, de 7 de
septiembre.
interpretacin ha de buscar un equilibrio entre una amplitud des-
mesurada que produjese una panjudicializacin convirtiendo en
diligencias previas por maltrato habitual toda vida familiar con
cierta reiteracin de discusiones o disputas; o una interpretacin
tan restrictiva que exigiese la produccin de resultados lesivos y
que casi redujese a la nada la ampliacin del tipo llevada a cabo
en 1999.
La interpretacin gramatical ayuda bien poco pues el trmino
"violencia" significa justamente la fuerza fsica (18), por lo que es
evidente que est utilizado en un sentido figurado. En el Cdigo
Penal la palabra violencia tiene ese contenido de vis fisica y se
suele oponer a la intimidacin. Aunque en los casos en que el
Cdigo habla exclusivamente de violencia, la jurisprudencia suele
incluir tambin la vis moralis (19).
Los actos de intimidacin suponen ya una primera aproxima-
cin enumerativa: han de ser considerados violencia psquica.
Los actos idneos para causar lesiones de carcter psquico,
aunque no conlleven contacto fsico, y aunque de hecho no lle-
guen a producir esa alteracin de la salud psquica, tambin han de
encuadrarse en el concepto de violencia psquica (20).
479
(18) As aparece caracterizado en el art. 1267 del Cdigo Civil: "fuerza irre-
sistible". Y la acepcin bsica de violento en el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Espaola es "lo que obra con mpetu o fuerza".
(19) Por ejemplo en la interpretacin que se daba a ese trmino utilizado por
los antiguos arts. 337 realizacin arbitraria del propio derecho o 496 coaccio-
nes.
(20) Puede citarse la sentencia 785/1998, de 9 de junio que castiga como
lesiones psquicas unos hechos espeluznantes: sometimiento de un nio de 11
aos a la escena del asesinato de su hermana de tres aos. No obstante es intere-
sante observar como esa sentencia niega que lesin se identifique con menoscabo
de la salud y exige siempre para la apreciacin de los tipos de lesiones una cierta
incidencia corporal que concurrir tambin "cuando junto a la conmocin del
equilibrio espiritual se d tambin una excitacin de los nervios sensitivos del sis-
tema central nervioso que transmiten las impresiones sensibles", concepto a par-
tir del cual "se ha considerado que constituye una lesin corporal escupir a otro,
someterlo continuamente a fuertes ruidos, el aterrorizar a otro mediante la ame-
naza con un arma, etc.".
Fuera de estas iniciales precisiones no es sencillo apuntar ms
criterios apriorsticos y habr que estar a situaciones concretas que
han de juzgarse a la vista de todo el contexto y en especial de las
circunstancias sociales, culturales, ambientales e individuales de
los protagonistas, que nos darn razn de sus resortes personales
para reaccionar. En ambientes ms elevados o entre personas de
cierto nivel cultural o educativo, una prohibicin de salir o gritos
o insultos podrn carecer de idoneidad para alterar o perturbar gra-
vemente a la vctima que encontrar en los mecanismos civiles
una respuesta asequible para su defensa y proteccin. La misma
actitud frente a una mujer que no trabaja y depende econmica-
mente del marido puede tener una relevancia totalmente distinta.
La hostilidad verbal crnica en forma de insulto, las burlas rei-
teradas, la actitud desptica traducida en prepotencia y actos de
anulacin de la personalidad del otro, las amenazas explcitas o
larvadas, el cinismo patolgico, el desprecio exteriorizado en acti-
tudes o palabras degradantes, las palabras zahirientes... suponen
actos de violencia emocional, entre muchos otros, que podran
integrar el concepto de violencia psquica. En cualquier caso es
preciso llamar a la prudencia para mantener el precepto en sus jus-
tos trminos pues una inflacin de procesos por este delito puede
traer como efecto contraproducente su inaplicacin prctica: el
principio de intervencin mnima obliga a rechazar de plano todo
intento de solucionar rencillas familiares o discusiones matrimo-
niales a travs de unas diligencias previas.
A esos fines, para afirmar la habitualidad, entiendo que ser
preciso exigir una mayor reiteracin, repeticin o continuacin de
los actos cuando se trate de violencias psquicas.
Por otra parte es igualmente (21) exigible por ser casi connatu-
ral al concepto de violencia psquica en este mbito que se detec-
480
(21) Dos pronunciamientos jurisprudenciales sobre condenas basadas en
violencias psquicas. En primer lugar la sentencia del Juzgado de lo penal n. 1
de Sevilla de 9 de septiembre de 2001: "las expresiones insultantes, vejatorias,
las amenazas y el reiterado control sobre las actividades del cnyuge, la perju-
dicada, por parte del acusado, constituyen el maltrato psquico del que habla el
te una cierta relacin de superioridad o de dominio. La violencia
psquica implica esa posicin dominante.
La introduccin de la "violencia psquica" permite contestar
afirmativamente a la cuestin de la posibilidad de comisin por
omisin del delito del art. 173.2 del Cdigo Penal. Determinadas
conductas omisivas falta de asistencia o cuidado; ignorar des-
pectivamente la existencia del otro... pueden encajar en esta
modalidad tpica.
481
precepto penal analizado, que al ser reiterado o permanente, habitual, conforma
los elementos tpicos necesarios de la infraccin penal, desde el punto de vista
subjetivo y objetivo. Esto es, dirigido a alguna de las personas a las que alude
el tipo penal (en este caso al cnyuge, como se ha dicho), de forma habitual, rei-
terado y generando un clima de violencia permanente, que no es aislado, pro-
yectndose de forma sucesiva y en cortos espacios de tiempo. Es decir, el acu-
sado cada vez que ha tenido oportunidad (antes, cuando conviva en el domicilio
conyugal, y ahora cuando la aborda en la calle u otro lugar) ha llevado a cabo
los actos de violencia psquica expuestos, que en la perjudicada generan una
enorme ansiedad y temor, as como una disminucin de la autoestima, senti-
miento de desesperanza y frustracin, como se analizar en el fundamento
siguiente (indicadores stos de maltrato psquico). Por tanto, una aproximacin
al concepto jurdico de violencia psquica ha de incluir los actos u omisiones
(aunque este extremo no es pacfico ya que algn sector doctrinal excluye la
posibilidad de comisin por omisin), as como las expresiones, que producen o
tienden a producir desvalorizacin o sufrimiento, limitacin de la libertad del
otro o cualquier forma de ataque a su dignidad e integridad moral, independien-
temente de que con ello se produzca o no una lesin psquica, sea en la misma
persona o en otras, que por su relacin con la vctima, indirectamente, pueden
producir el mismo resultado".
La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 19 de septiem-
bre de 2000, por su parte, establece: "Y si bien es cierto que, no existe certifica-
cin facultativa, acreditativa de la secuela psquica que haya podido dejar en la
perjudicada, lo cierto es que hay que deducirlo por las actuaciones de la misma:
el hecho de sentirse amenazada y la posibilidad de que se pudiera cumplir esa
amenaza; las continuas comunicaciones con la Guardia Civil, en busca de protec-
cin y el estar temiendo por la vida de su hija, hacen que este Tribunal estime la
existencia de ese quebranto psquico en la perjudicada. Que, de haberse probado
la existencia de una gravedad del quebranto psquico, podra penarse como delito
autnomo".
VIII. LA HABITUALIDAD COMO REQUISITO TPICO
Estamos ante un concepto fctico (22) que no coincide ni con
el contenido en el art. 94 del Cdigo Penal (23) ni, desde luego,
con la reincidencia. Como escribi RUIZ VADILLO (24) la habi-
tualidad ha de ser "entendida como concepto criminolgico-so-
cial, no como concepto jurdico-formal". Tampoco guarda ningu-
na relacin con las nuevas modalidades delictivas basadas en la
reiteracin durante un ao de cuatro faltas (por ej.: art. 147).
La Circular 1/1998 habla de concepto resbaladizo y precisa que
la habitualidad aqu se predica no del sujeto, sino de la accin (25).
Para limar dificultades exegticas, la reforma de junio de 1999
quiso proporcionar cierta orientacin para delimitar la nocin
introduciendo una definicin legal que ha sido trasladada al art.
173.3: "Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado
anterior, se atender al nmero de actos de violencia que resulten
acreditados, as como a la proximidad temporal de los mismos,
con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre
la misma o diferentes vctimas de las comprendidas en este artcu-
lo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjui-
ciamiento en procesos anteriores".
Analizar en posteriores epgrafes la problemtica derivada del
posible doble enjuiciamiento aludido al final de la norma. Ahora
interesa destacar tres aspectos que perfilan el concepto de habi-
tualidad:
482
(22) GARCA VARELA, 183.
(23) Aunque no faltan autores que apuntan a ese criterio (por todos TAMA-
RIT SUMALLA en la obra colectiva Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Ed.
Aranzadi, Pamplona, 1996, pgs. 745 y 746.
(24) Las violencias fsicas en el hogar, cit., en bibliografa pg. 3.
(25) Pese a ello, como afirma MORENO VERDEJO, la interpretacin de
todo el tipo ha de estar presidida por la atencin a un componente subjetivo cual
es "la inclinacin del sujeto activo al empleo en sus relaciones familiares de la vio-
lencia fsica o psquica" en Problemas jurdicos derivados de la nocin de habi-
tualidad, ponencia presentada a la primera reunin de Fiscales encargados del ser-
vicio de violencia familiar ya reseada.
a) Un factor insoslayable es el nmero de actos de violencia
que son exigibles para que se hable de habitualidad. En principio
creo que habran de exigirse ineludiblemente ms de dos (26). La
jurisprudencia recada sobre los antiguos delitos de hbito que exi-
ga tres o ms actos (27) es un punto de referencia, aunque insufi-
ciente y ya superado por la jurisprudencia. No es aceptable un
mimetismo irreflexivo. En primer lugar por el factor cronolgico
que se introduce ahora. Pero, sobre todo, porque en este delito lo
que se castiga es la creacin de un clima de violencia permanente o
sostenida. Por eso si en un mismo da hay tres actos de violencia
fsica espaciados en diversos momentos, pero no se vuelve a repe-
tir esa situacin, no puede hablarse de habitualidad, aunque hayan
existido tres actos. El ejemplo es extremo, pero con l se entiende
lo que intento decir. La cuantificacin numrica es importante, pero
no suficiente y el problema interpretativo no se soluciona fijando
una cifra. Hay que atender a la situacin, al contexto, a la persis-
tencia del clima enrarecido de convivencia generado por esos epi-
sodios de violencia reiterados que, aunque sean espaciados, estn
presentes de una forma latente en todo momento. Para la cuantifi-
cacin hay que sumar tanto los actos de violencia fsica como aque-
llos que supongan violencia psquica. Y, en todo caso, la habituali-
dad es algo ms que una suma de actos aislados. Lo que, por otra
parte, significa que se podr apreciar la habitualidad aunque no
puedan concretarse los distintos actos de violencia de forma total:
puede bastar la referencia a que la situacin se repite con frecuen-
cia realizada por la vctima para llegar a la conviccin determinante
de un pronunciamiento condenatorio. Por eso no me parece acertado
que se hable en el precepto de "actos de violencia" "acreditados",
expresiones que parecen sugerir que cada uno de los episodios vio-
lentos aparezca perfectamente descrito en sus circunstancias.
483
(26) Una enmienda del Grupo Mixto en el Senado pretenda que se hablase
de "dos o ms actos de violencia".
(27) Especialmente en materia de receptacin habitual: sentencias de 28 de
febrero de 1997, 20 de mayo de 1997 o 14 de junio del mismo ao, entre muchas
otras.
A este respecto, la sentencia del TS 1208/2000, de 7 de julio ha
afirmado que "lo relevante para apreciar la habitualidad, ms que
la pluralidad en s misma, es la repeticin o frecuencia que supon-
ga una permanencia en el tracto violento, siendo lo importante que
el Tribunal llegue a la conviccin de que la vctima vive en un
estado de agresin permanente. En esta permanencia radica el
mayor desvalor que justifica una tipificacin autnoma por la pre-
sencia de una gravedad mayor que la que resultara de la mera
agregacin de las desvaloraciones propias de cada accin indivi-
dual" (28). De una especial plasticidad se me antoja la imagen a
que acude CUESTA SNCHEZ (29): "la representacin grfica
del tipo del art. 153 sera semejante a la luz que brilla a distintas
intensidades pero que nunca llega a apagarse. Habr momentos en
los que se atacan todos los bienes jurdicos protegidos (un episo-
dio violento concreto y determinado, individualizado en hora y
da) y otros en los que, si bien no existe un ataque contra la inte-
gridad fsica o la salud, sin embargo se mantiene la situacin de
miedo de la vctima (la luz se mantiene ms o menos tenue, pero
no llega a apagarse)".
b) Ha de apreciarse tambin un elemento cronolgico: cierta
cercana temporal entre los distintos episodios de violencia. El trans-
curso de largas temporadas de convivencia en el respeto mutuo
rompe la habitualidad. Tampoco pueden establecerse criterios aprio-
rsticos. Pero, por ejemplo, un acto de violencia cada ao no es ni
puede ser habitualidad, si efectivamente durante ese perodo el suce-
so ni se repite, ni existe un clima propicio a la reiteracin. Las con-
clusiones de los Fiscales encargados del servicio de violencia fami-
liar intentaron apuntar un cierto criterio orientador: "no cabe negar
484
(28) La sentencia explica a continuacin que no se trata de dos simples agre-
siones, sino de dos agresiones que se manifiestan como la exteriorizacin singu-
larizada de un estado de violencia permanente. Con esto la cuantificacin de
acciones violentas pasa a un segundo plano.
(29) La prueba en los delitos de violencia familiar, pg. 6 del texto meca-
nografiado.
la proximidad temporal, como regla general, entre aquellos actos
violentos constitutivos de falta distanciados por plazo no superior a
seis meses, ni entre los actos violentos constitutivos de delito si el
lapso temporal no excede de un ao" (30). Evidentemente, aunque
no exista habitualidad, los hechos merecern ser castigados con
arreglo a los tipos de lesiones, amenazas... En la jurisprudencia tene-
mos ya varios pronunciamientos especficos sobre este punto. En un
caso la afirmacin de los hechos probados de "palizas" en "varias
ocasiones" dentro de un mismo ao se considera suficiente para que
pueda hablarse de malos tratos habituales. Y se da a entender que si
se tratase de hechos cometidos en aos distintos, el espaciamiento
temporal impedira hablar de habitualidad (sentencia 645/1999, de
29 de abril). Por otro lado, la sentencia de 20 de diciembre de 1996
entiende por habitualidad la "repeticin de actos de idntico conte-
nido, con cierta proximidad cronolgica, siendo doctrinal y juris-
prudencialmente consideradas como tal siempre que existan al
menos agresiones cercanas (31)". El criterio de esta sentencia cuan-
titativo debe considerarse ya superado. En la jurisprudencia menor
la sentencia de 24 de julio de 2000 de la Seccin Octava de la
Audiencia Provincial de Barcelona se absuelve del delito del art.
153 pues "es cierto que se ha producido una repeticin de actos vio-
lentos, pero estos no son reveladores de la habitualidad, dado que no
se da el requisito de proximidad cronolgica. As y de acuerdo con
los hechos probados... tales actos violentos datan de 12 de marzo de
1992 y 24 de junio de 1998 (habiendo transcurrido entre ellos un
periodo de seis aos y tres meses), as como el que ha dado origen
a las presentes actuaciones que data de 13 de septiembre de 1998;
que si bien se encuentra prximo en el tiempo con el hecho por el
que el imputado fue condenado por el Juzgado de Instruccin n. 4
de esta Ciudad; dos hechos de acuerdo con los expuesto anterior-
mente no pueden ser calificados como de habitualidad a los efectos
de aplicar el art. 153 del Cdigo Penal (actual art. 173.2)".
485
(30) IV, 8).
(31) Sic, aunque parece intuirse que quera ponerse la cifra de tres agresio-
nes, no se hace. No se sabe si consciente o inconscientemente.
c) Por ltimo el precepto aclara que la habitualidad puede
construirse con actos de violencia ejercidos sobre distintos sujetos
pasivos. Ahora bien, la mencin legal merece una ineludible pun-
tualizacin: ha de tratarse de violencias generadas dentro de un
mismo marco convivencial (32). Se ha hablado de la necesidad de
una "unidad de contexto" (33). As no ser habitualidad si se repi-
ten actos de violencia con el cnyuge y con el ex-cnyuge. De ah
se derivar que cada entorno familiar dar lugar a una infraccin
del art. 173.2. Si se estn ejerciendo reiteradas violencias sobre
varios hijos y el cnyuge habr un nico delito del art. 173.2. Pero
si simultneamente se producen maltratos respecto del ex-cnyu-
ge, tendremos dos delitos del art. 173.2 en concurso real.
Sobre la habitualidad existe ya un relevante nmero de pro-
nunciamientos jurisprudenciales. La STS 414/03 explica que "la
habitualidad se vertebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de
actos, proximidad temporal, pluralidad de sujetos pasivos siempre
que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente
independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjui-
ciamiento anterior. La habitualidad, trmino de clara raz crimino-
lgica, viene a constituirse en el elemento configurador del tipo y
aparece definida por la concurrencia de los elementos citados, que
deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de
certeza, en cada caso, sobre su concurrencia o no; por ello es con-
cepto necesitado, como casi todos los jurdicos, de la interpreta-
cin judicial individualizada. Reiteradamente ha precisado esta
Sala que al concepto de habitualidad, considerado como elemento
valorativo en el art. 153 no le afecta la definicin legal del art. 94
CP que desenvuelve su eficacia exclusiva respecto a la suspensin
y sustitucin de las penas privativas de libertad".
486
(32) En este sentido, Circular 1/1998 de la Fiscala General del Estado que
en este punto rectificaba la interpretacin que sostena la Circular 2/1990 para la
que no se podan acumular malos tratos ejercidos sobre sujetos pasivos diferen-
ciados.
(33) GARZENMLLER y otros, cit., nm. 360.
La Sentencia 662/2003 de 18 de abril, por su parte, expresa
que es preciso para la habitualidad, "un mbito temporal de pro-
ximidad" y que "la habitualidad surge a partir de tres hechos o
acontecimientos de tal clase, que denotan el comportamiento
intolerable del agresor, en un marco de violencia domstica, con
clara afectacin del bien jurdico protegido". La Sentencia
907/2002, de 16 de mayo, recogiendo doctrina anterior, refiere
que "habitualidad necesariamente debe darse en el ejercicio de la
violencia fsica dentro del mbito de las relaciones familiares para
integrar el delito autnomo del art. 153 del CP y antes el 425 CP
de 1973 es una exigencia tpica un tanto imprecisa que ha origi-
nado distintas corrientes interpretativas. La ms habitual entiende
que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera accin vio-
lenta; criterio que no tiene ms apoyo que la analgica aplicacin
del concepto de habitualidad que el art. 94 del Cdigo Penal esta-
blece a los efectos de suspensin y sustitucin de penas. Otra
lnea interpretativa prescindiendo del automatismo anterior, ha
entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la
habitualidad, ms que la pluralidad en s misma, es la repeticin
o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento,
siendo lo importante que el Tribunal llegue a la conviccin de que
la vctima vive en un estado de agresin permanente. En esta per-
manencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificacin
autnoma por la presencia de una gravedad mayor que la que
resultara de la mera agregacin de las desvaloraciones propias de
cada accin individual".
IX. SUJETOS DEL DELITO
El crculo de posibles sujetos activo y pasivo del delito ha
ido amplindose progresivamente. El tipo abarca ya casi todas
las situaciones imaginables dentro de un crculo domstico.
Sujeto activo y pasivo han de estar unidos por alguna de las
relaciones expresamente contempladas en el precepto que son
las siguientes:
487
a) Cnyuge o ex-cnyuge. Atendiendo a las sugerencias que
haba formulado el Defensor del Pueblo en 1999 se introdujo la
mencin al ex-cnyuge para dar respuesta a un fenmeno nada
infrecuente: la continuacin de los tratos vejatorios cuando el
matrimonio ha sido disuelto. En esos casos lo que debiera ser la
ratio ltima del precepto (proteccin institucin familiar) no con-
curre, aunque debe admitirse que la realidad criminolgica exiga
alguna previsin ad hoc. De cualquier forma creo que se desnatu-
raliza el precepto con ese aditamento. Es indispensable en el caso
de ex-cnyuges que los malos tratos o violencias traigan su causa
precisamente en esa previa relacin matrimonial. Eventuales
supuestos en que las violencias surjan con motivo de otro tipo de
relaciones (pinsese en discusiones laborales, en el caso de que
trabajen juntos) no sern trasladables a los arts. 153 o 173.
b) Personas ligadas con anloga relacin de afectividad a la
del matrimonio o que lo hayan estado. Cabe hacer idnticas preci-
siones que las formuladas en el punto anterior. Siendo los cnyuges
el referente, es lgico que se exigiese una cierta estabilidad en la rela-
cin y as se expresaba antes de la reforma. En la redaccin actual se
aclara de manera explcita que no es necesario que haya convivencia
lo que abre la posibilidad de que se incluyan determinadas relacio-
nes de noviazgo. No obstane en mi opinin el noviazgo en su acep-
cin tradicional no tiene el componente de compromiso ms o
menos definitivo que comporta el matrimonio por lo que no queda
abarcado por el tipo ni siquiera en su nueva redaccin [sentencia de
11 de mayo de 1995 (34)], aunque no cabe excluir que algunos
casos especiales que pudieran genricamente catalogarse como
"noviazgo" puedan asimilarse a esa relacin anloga de afectividad.
488
(34) En algn momento se ha reclamado la inclusin expresa de las relacio-
nes de noviazgo: en mi opinin es perturbador (XII Congreso de Mujeres Aboga-
das celebrado en Sevilla entre los das 23 a 25 de octubre de 1998, citado por
ARANGENA FANEGO, 240). En cambio considera que ya pueden considerar-
se incluidas las relaciones de noviazgo, alabando la modificacin, MERLOS CHI-
CHARRO, ob. cit., pg. 15.
c) Los descendientes. Como el Cdigo no hace distincin
alguna, es indiferente que sean o no mayores de edad, aunque s
parece exigirse la relacin convivencial o, alternativamente, la
sujecin a la patria potestad.
d) Los descendientes del cnyuge o del conviviente en igua-
les trminos. No se incluyen en cambio los hijos del ex-cnyuge o
del ex-conviviente.
e) Los ascendientes o hermanos por naturaleza, adopcin o
afinidad, propios o del cnyuge o conviviente, exigindose igual-
mente, segn la mejor interpretacin, que exista relacin de convi-
vencia. Se incluyen ya los suegros con claridad. Los malos tratos
de hijos a padres o abuelos quedan tambin incluidos. La referen-
cia a los hermanos es una novedad, que se haba reclamado.
f) Los menores o incapaces que convivan con el autor o que
se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o
guarda de hecho de uno el autor u otro su cnyuge o convi-
viente. En cuanto a los incapaces no es necesaria una relacin de
parentesco. Tampoco es precisa la declaracin judicial de incapa-
cidad (art. 25 del Cdigo Penal). En relacin con los pupilos, no
se exige relacin de parentesco. Cuando la tutela est asumida por
una persona jurdica tal y como permite la legislacin civil (art.
242 del Cdigo Civil), no parece viable la aplicacin del art. 31
del Cdigo Penal que est pensado para delitos y relaciones tpi-
cas muy distintas a stas, aunque la laguna se subsana en la nueva
redaccin con otra adicin que enseguida se consignar.
g) Persona amparada en cualquier otra relacin por la que
se encuentre integrada en el ncleo de su convivencia familiar.
Con esta frmula se abre todava ms el crculo de posibles suje-
tos pasivos (en la medida en que en este punto no puede hablarse
de reciprocidad) hasta llegar a comprender a sobrinos, a ancianos
acogidos en una familia e incluso a la interna que presta en la casa
servicios de tipo domstico.
489
h) Personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran
sometidas a custodia o guarda en centros pblicos o privados.
En las conclusiones elaboradas por los Fiscales encargados del
servicio de violencia familiar tras su reunin de marzo de 2000, se
especifica con acierto que aunque el sujeto pasivo del maltrato sea
uno, ello no excluye la posible condicin de vctimas o perjudica-
dos de otras personas distintas de aqul que sufre directamente las
violencias. Ello es importante a la hora de adoptar decisiones en
materia de responsabilidad civil, medidas de proteccin de vcti-
mas y alcance de las medidas cautelares (35).
X. PENAS Y SUBTIPOS AGRAVADOS
Son reflejo de las previstas en el art. 153 ya comentadas.
En materia de penologa la nica diferencia es el incremento en
la duracin de las previstas, lo que conlleva la supresin de la
posibilidad de trabajos en beneficios de la comunidad: prisin de
seis meses a tres aos, privacin del derecho a la tenencia y porte
de armas de dos a cinco aos y, facultativamente en atencin al
inters del menor o incapaz, la inhabilitacin especial para el ejer-
cicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento
entre uno y cinco aos.
Se erigen en subtipos agravados la realizacin de una sola de
las acciones integrantes de la habitualidad en presencia de meno-
res, o utilizando armas, o en el domicilio comn o en el de la vc-
tima, o quebrantando las penas de residir en determinados lugares,
aproximacin a la vctima o comunicacin (art. 48), o medidas
cautelares.
El plural "menores" suscita la duda de si basta un menor para
que la agravacin concurra. Creo que s. En todo caso resulta
absurdo que no se d la agravacin cuando la vctima es justa-
mente el menor.
490
(35) Punto III.1) de las Conclusiones.
Los problemas concursales que se derivan de la contemplacin
de estos subtipos se examinarn ms adelante.
XI. LA COMPATIBILIDAD DEL DELITO DE MALTRATO HABITUAL
CON LOS PREVIOS DELITOS O FALTAS DE LESIONES
Cuando se suscit la necesidad de tipificar estas conductas ante
la insuficiencia de la respuesta penal basada exclusivamente en el
castigo individualizado de cada acto de agresin, algunos aboga-
ron por resucitar una vieja tcnica: la virtualidad de la reinciden-
cia para convertir una falta en delito por su simple repeticin. As
se haca antes de las reformas de 1978 y 1983 (36) con algunos
delitos contra la propiedad, en modalidad que pervivi en cierta
legislacin especial (37) y que el legislador de 2003 acaba de resu-
citar para hacer frente a la multirreincidencia en faltas contra la
persona o la propiedad.
Ese tipo de legislacin hubiese abortado muchos de los proble-
mas interpretativos que se han generado en torno al delito de mal-
trato habitual, pero en su contra jugaba la dudosa constitucionali-
dad de la reforma problema que hoy parece haberse evaporado
respecto de los nuevos delitos compuestos por varias faltas y, en
su momento, se hubiese presentado como un paso atrs en lo que
apareca como una reivindicacin generalizada en pro de la desa-
paricin de la capacidad de la reincidencia para provocar la muta-
cin de una falta en un delito.
La opcin por el delito de hbito trae consigo problemas. Ha de
evitarse la tentacin de intentar resolverlos acudiendo de forma
camuflada a soluciones que valdran para una infraccin basada en
la reincidencia pero no para un caracterstico delito de hbito.
La compatibilidad entre el delito de maltrato habitual y los
posibles delitos o faltas de lesiones ha sido siempre uno de los
491
(36) El ltimo vestigio en el Cdigo Penal Comn fue el art. 534 delitos
contra la propiedad industrial e intelectual que fue suprimido en 1987.
(37) Ley de Caza de 4 de agosto de 1970.
puntos ms discutidos de esta norma. En el Cdigo de 1995 el
legislador intent salir al paso de la interpretacin que negaba el
concurso de delitos, aclarando en el precepto que las penas pre-
vistas en el art. 153 se impondran "sin perjuicio de las que pudie-
ran corresponder por el resultado que en cada caso se causare".
La aclaracin persiste en el tipo actual del art. 173.2 que declara
a salvo, "las penas que pudieran corresponder a los delitos o fal-
tas en que se hubieran concretado los actos de violencia fsica o
psquica".
La cuestin es en todo caso compleja y no basta el voluntaris-
mo del legislador para solventarla con una mera declaracin.
Aparecen imbricados problemas constitucionales non bis in
idem; sustantivos concursos y procesales acumulacin y cosa
juzgada.
Toda solucin que no pase por diversificar los bienes jurdicos
protegidos por cada una de esas infracciones est condenada a
conducir a claras inconsecuencias o dislates donde los datos para
que exista condena o no sern tan ajenos a la culpabilidad del
autor, como el hecho de que anteriores conductas hayan sido
denunciadas o no, o el sentido de la sentencia que haya recado.
Por tanto el punto dogmtico de partida ha de ser la proclamacin
de que en el art. 173.2 se protege un bien jurdico distinto de los
tutelados en los restantes delitos y faltas de lesiones. La afirma-
cin, tras la reforma de 2003, cuenta con el respaldo de la disper-
sin sistemtica de los delitos de lesiones y de maltrato habitual.
Con anterioridad el tema se presentaba como ms dudoso. As,
la sentencia del Tribunal Supremo 645/1999 de 29 de abril llega-
ba a insinuar que la doble condena violara la prohibicin del bis
in idem (38). Sin embargo la ms reciente jurisprudencia ha enca-
minado sus pasos por otros derroteros. La sentencia 927/2000, de
24 de junio, tras insistir en la autonoma del delito del art. 153
frente a los delitos o faltas de lesiones basndose en la diferencia-
492
(38) Muy crticamente en relacin con la frmula legal, considera que la
compatibilidad de sanciones vulnera el non bis in idem, DOLZ LAGO (cit., pgs.
314 y ss.).
cin de bien jurdico protegido, se decanta claramente por la com-
patibilidad de sanciones (39).
Corolario de esa autonoma del bien jurdico frente a los deli-
tos de lesiones, ser tambin que las agresiones a distintos desti-
natarios dentro de un mismo mbito familiar sern constitutivas de
un nico delito del art. 173.2 y no tantos como agredidos.
La jurisprudencia en la actualidad es ya contundente en este
punto. La STS 968/2003, de 4 de julio, analiza en su fundamento
tercero la alegada vulneracin del principio non bis in idem que
rechaza con la siguiente argumentacin: "En principio, ningn
inconveniente habra en considerar que una sucesin de hechos
constituyen un delito de violencia domstica, que por su estructu-
ra tpica es un delito de hbito, y al mismo tiempo un delito de
coacciones si se entiende que ha sido precisamente la pluralidad
de los hechos enjuiciados la que ha perturbado gravemente la
libertad personal de la vctima. El delito de violencia domstica se
encuentra castigado en el art. 153 CP ... sin perjuicio de las penas
que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran
concretado los actos de violencia fsica o psquica. E igual puede
decirse del delito de amenazas cuando es la reiteracin con que se
profieren las amenazas lo que les otorga seriedad y capacidad para
amedrentar a la persona a la que van dirigidas".
La Sentencia 687/2002, de 16 de abril, por su parte, admite con
claridad la toma en consideracin de hechos aislados ya enjuicia-
dos para construir la habitualidad del art. 173.2 (153 en las fechas
de la sentencia): "No es posible admitir el argumento de la cosa
juzgada, pues la conducta tpica es compatible tambin con la
existencia de condenas anteriores por hechos violentos, pues se
trata de reconocer tpicamente dicho comportamiento desde la
perspectiva de la habitualidad, y no cabe alegar infraccin del
493
(39) Esa es la tesis mayoritaria en las Audiencias Provinciales (sentencia de
la Audiencia Provincial de Valencia 254/2000, de 15 de mayo; Sentencia de la
Audiencia Provincial de Zaragoza 295/2000, de 6 de abril o sentencia de la
Audiencia Provincial de Asturias 468/1999, de 7 de diciembre). Aunque no falta
algn pronunciamiento aislado en sentido diverso.
principio non bis in idem tan estrechamente vinculado con la cosa
juzgada (slo en el caso de que los mismos episodios hubiesen
sido ya subsumidos en el delito del art. 153), puesto que son he-
chos distintos". Igualmente expresiva en esa direccin es la sen-
tencia 932/2003, de 27 de junio.
La posible prescripcin de hechos constitutivos de falta no
impide su valoracin cuando se aplica el art. 173.2. Por eso, dice
la STS 662/2002, de 18 de abril y reiteran otras, "los concretos
actos de violencia slo tienen el valor de acreditar la actitud del
agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impi-
de apreciar la existencia de este delito se estara en un supuesto
de concurso de delitos, art. 77 y no de normas, ni se precisa tal
enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situacin
que se denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del tipo
penal dado por la LO 14/99 de 9 de junio, siendo al respecto irre-
levante tanto las protestas de haber sido enjuiciadas ya autnoma-
mente como faltas las agresiones, o que por la falta de denuncia y
el tiempo transcurrido aqullas hayan quedado prescritas".
Los hechos constitutivos de posibles faltas no prescriben a los
efectos del presente delito y pueden ser valorados e integrados en
la habitualidad de forma que la prescripcin comienza a correr a
partir del ltimo de los episodios violentos considerados (STS
687/2002, de 16 de abril).
Con los nuevos tipos penales el problema se suscitar ya entre
los arts. 153 y 173.2, dado el carcter tan residual con que han
quedado las faltas cometidas en el mbito familiar.
XII. COORDINACIN ENTRE LOS PROCESOS POR DELITO
DE MALTRATO HABITUAL Y LOS SEGUIDOS POR DELITOS
O FALTAS DE LESIONES
La afirmacin de la compatibilidad entre ambas infracciones
no soluciona todos los problemas, sino que trae de la mano otros
derivados de la necesidad de coordinar los procesos por unas y
otras infracciones, pues el enjuiciamiento no necesariamente ser
494
conjunto. Esos problemas han estado presentes en la mente del
legislador cuando en junio de 1999 al dar nueva redaccin al art.
153 se preocup de establecer que la habitualidad exigida por el
delito se apreciar con independencia "de que los actos violentos
hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores".
La problemtica derivada del posible doble enjuiciamiento alu-
dido al final de la norma representa un autntico campo de minas
para el intrprete y el prctico y exige distinguir supuestos.
a) Valor de las condenas previas por faltas de lesiones o mal-
trato.Que hayan recado ya sentencias condenatorias por delitos
(art. 173) o faltas (art. 620) de lesiones o vejacin o amenazas no
excluye la sancin por el delito del art. 173.2 aunque para integrar
ste se tomen en consideracin tambin las faltas o delitos ya
enjuiciados.
Pero est plenamente abierta en el segundo proceso la posibili-
dad de discrepancia valorativa: el juez puede apartarse de las con-
clusiones fcticas plasmadas en las anteriores sentencias. No exis-
tir eficacia material o positiva de cosa juzgada.
Al enjuiciarse los hechos desde su globalidad para dilucidar la
condena por el delito del art. 173.2 debern ser nuevamente probados
todos los hechos: la existencia de una previa sentencia condenato-
ria ser un elemento importante de conviccin, pero no definitivo
o incontestable (40). El que existan ya sentencias condenatorias
por algunos de los hechos aislados de violencia no excusa de que
tengan que volver a ser probados en juicio. No basta con el testi-
monio de la sentencia o de todas las actuaciones de la causa ante-
rior, que en todo caso ser conveniente aportar. Ni la existencia de
varias sentencias condenatorias exime de prueba: ser necesario
reproducir la actividad probatoria en el proceso por el delito del
art. 153. As se infiere adems del art. 173.3 que habla de actos de
violencia "que resulten acreditados". Esto me parece especialmen-
te importante para no descuidar la actividad probatoria.
495
(40) Aunque presenta matices diversos, puede citarse en apoyo de esa tesis
la sentencia del Tribunal Constitucional 86/1999, de 10 de mayo.
b) Enjuiciamiento en un solo proceso de los resultados lesi-
vos y la violencia habitual.Cuando no se ha interpuesto denun-
cia por los episodios individualizados de violencia, todos los
hechos tanto los constitutivos de falta como lo que en su caso
pudieran dar lugar a un delito de lesiones podrn ser valorados
para conformar la tipicidad del art. 173.2, originando un concurso
de delitos que arrastrar, en su caso, las correspondientes sancio-
nes por esas faltas o delitos. Se excepta el supuesto de que las fal-
tas pudiesen estar prescritas: en esos casos, en principio, no sera
imponible la sancin por la falta, pero nada impide valorar esas
agresiones a los efectos del art. 173.2 (41). En ese terreno se
mueve la sentencia del Tribunal Supremo 645/1999, de 29 de
abril: no se castigan las faltas por estar prescritas, pero se tienen
en cuenta esos hechos para apreciar el delito de violencia habitual
(vid. igualmente sentencia 927/2000, de 24 de junio).
c) El tercer y ltimo supuesto posible es el del enjuiciamien-
to por un delito del art. 173.2 cuando previamente han recado
sentencias absolutorias o autos de sobreseimiento por las faltas o
delitos de lesiones o vejacin o maltrato psquico individualiza-
dos. Es una hiptesis que era frecuente. Se van interponiendo
denuncias que finalizan en archivo o en sentencia absolutoria por
falta de pruebas derivada de la incomparecencia de la vctima. En
una ensima denuncia la vctima, habiendo superado ya el temor
o abandonada la falsa ilusin de que la situacin se podra solu-
cionar sin intervencin judicial, comparece y no slo relata con
detalle la ltima agresin sino que da cuenta de la retahla de
496
(41) De acuerdo con el principio establecido en el art. 132.1 del Cdigo
Penal el delito del art. 173.2, segn ya se ha dicho incidentalmente en el texto, no
empezar a prescribir sino desde el momento de la ltima accin violenta.
Es dudosa la aplicabilidad a estos supuestos de la jurisprudencia a tenor de la
cual en casos de infracciones conexas, las ms leves no pueden prescribir hasta
que lo haga la ms grave. Significa sto que aunque hayan transcurrido ms de
seis meses hasta la interposicin de la denuncia, sera factible la condena por las
faltas?
denuncias que luego no fueron sostenidas o que no pudieron fina-
lizar en sentencia condenatoria.
No cabe obviamente volver a enjuiciar esos hechos salvo que
se tratase de autos de sobreseimiento provisional. En ese caso s
proceder la reapertura y acumulacin.
Cuando lo que existen son sentencias absolutorias, creo fac-
tible que en el nuevo proceso por el delito del art. 173.2 se dis-
crepe de la valoracin de la prueba hecha en las sentencias ante-
riores y considerar a los nicos efectos de integrar la nocin de
habitualidad, que esas conductas de violencia ya enjuiciadas
desde su perspectiva individual existieron. Lo que no sera
dable es condenar por esas previas faltas o delitos por impedir-
lo la eficacia negativa de la cosa juzgada. Pero considero que no
se puede hablar aqu de eficacia material o positiva del efecto de
cosa juzgada. En el mbito jurisdiccional penal la cosa juzgada
carece de eficacia prejudicial o positiva (sentencias de 19 de
octubre de 1970, 5 de mayo de 1988 o 1284/1999, de 21 de sep-
tiembre). Es decir lo afirmado o declarado probado en una sen-
tencia firme no vincula en otros procesos posteriores (42). La
absolucin por un delito o falta de lesiones o amenazas, o mal-
trato, no implica necesariamente la absolucin por el delito de
maltrato habitual en el que lo que se enjuicia no es cada acto
aislado, sino la situacin creada. Si la absolucin no impedira
el ejercicio de acciones civiles posteriores por los mismos
hechos, salvo que la sentencia declare probada su inexistencia
(art. 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), tampoco veda
que posteriormente se vuelva sobre los mismos hechos no para
su castigo individualizado repelido por la cosa juzgada, sino
para estimar si exista o no una situacin de maltrato habitual y
condenar por el delito del art. 173.2. La cosa juzgada penal slo
cumple la funcin negativa o excluyente y no la positiva o pre-
497
(42) Cosa distinta es que un precepto penal tome como base una previa sen-
tencia condenatoria: en ese caso lo que se prueba no es lo afirmado en la senten-
cia condenatoria, sino su misma existencia. As la reincidencia no exige que el
autor haya cometido otros delitos previamente, sino que aparezca condenado.
judicial (43). La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento
libre de un proceso previo cuyo objeto fuese un concreto caso ais-
lado de lesiones especialmente si en ella no afirma taxativamen-
te la inexistencia del hecho impedir un nuevo enjuiciamiento de
esos hechos, pero no su valoracin a los fines de considerar que ha
existido habitualidad en un proceso abierto posteriormente por el
delito del art. 173.2. En la medida en que en el segundo proceso
se est valorando una situacin permanente y se evita condenar
especficamente por cada episodio individualizado, no se est vul-
nerando el principio de la cosa juzgada.
Entiendo, pues, que no existe obstculo dogmtico alguno para
que el rgano llamado a enjuiciar el delito del art. 173.2, pese a la
existencia de sentencias absolutorias, entienda probados algunos
episodios particulares ya enjuiciados de violencia a los solos efec-
tos de condenar por el delito de maltrato habitual (44).
En esa direccin parece apuntar la sentencia de la Seccin 23.
a
de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de julio de 2000: "...las
razones que lleven a poner fin a esos otros procedimientos pueden
ser variadas, ya que, incluso si hubieren concluido con sentencia
absolutoria, la misma pudiera responder a cuestiones procesales
que no afectasen a la realidad de fondo, por cuyo motivo el con-
cepto de habitualidad hay que construirlo desprovisto de eventua-
les incidencias de otros procesos. El resultado y los efectos de ese
resultado en el proceso de que se trate sern los que, en relacin
con el mismo, deban ser, pero, a salvo los efectos de cosa cosa juz-
gada, no deben ir ms all, ya que lo contrario supondra supedi-
tar el proceso por malos tratos habituales a lo que en otro se dije-
se, con lo que de limitacin para el principio de libre valoracin
498
(43) DE LA OLIVA SANTOS, Derecho Procesal Penal, obra conjunta,
Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1993, pgs. 532 y ss., que, por otra
parte, no hace ms que recoger una opinin pacfica entre los procesalistas. En las
consideraciones que siguen en el texto he tenido igualmente a la vista la exposi-
cin que de este punto hace el citado catedrtico y de ah tomo algunas de las refe-
rencias que se consignan.
(44) En trminos generales estas ideas han sido acogidas en las primeras con-
clusiones de los Fiscales de violencia familiar tantas veces aludidas: apartado V.
de la prueba ello supone. Resumiendo, pues, el tema de la habi-
tualidad es cuestin de prueba ajena a cualquier avatar judicial
que pueda interferir en el concepto con el riesgo de producir una
disfuncin de ese concepto naturalstico que entendemos debe
serle dado".
Muy distintas son las conclusiones de la sentencia de la
Audiencia Provincial de La Corua 60/1999, de 11 de noviembre:
"...una cosa es que el art. 153 (art. 173.2 actual) no exija una con-
dena previa para apreciar la habitualidad, aunque s han de ser
hechos condenables... en otras palabras: la absolucin anterior por
tales hechos es cosa juzgada con todas sus consecuencias, no
pudiendo revisarse, ni ser contradicha despus en otro proceso".
Esa es en el fondo la objecin que puede hacerse a este plante-
amiento: si con este entendimiento se est no slo negando la efi-
cacia positiva de la cosa juzgada, sino violando su mismo efecto
negativo: se estn juzgando de nuevo los mismos hechos? Como
es bien sabido el cambio de calificacin no permite un nuevo
enjuiciamiento. En mi opinin en la medida en que la perspectiva
es distinta no puede hablarse de los mismos hechos: se est con-
templando una situacin permanente y no episodios aislados.
En la jurisprudencia existen dos pronunciamientos contradicto-
rios sobre esta cuestin. Por una parte la STS 805/2003: "Es cier-
to que las denuncias por supuestos malos tratos que concluyeron
en sentencia absolutoria no pueden ser tomadas en consideracin
para apreciar la habitualidad. El principio de presuncin de ino-
cencia establece que toda persona es inocente mientras no se acre-
dite lo contrario, y en el caso de que una acusacin concluya en
sentencia absolutoria por no haberse acreditado los hechos, sea
por incomparecencia de la denunciante sea por otra razn diferen-
tes, lo cierto es que la sentencia firme dictada impone la conse-
cuencia de que el denunciado debe ser a todos los efectos consi-
derado inocente de los referidos hechos, por lo que no pueden
valorarse posteriormente esos mismos hechos en contra del acusa-
do tomando en consideracin".
La Sentencia 687/2002, de 16 de abril, ofrece, sin embargo,
aunque de manera incidental, la respuesta contraria: "es aplicable
499
la doctrina segn la cual en el proceso penal no se da el efecto pre-
judicial positivo de la cosa juzgada (excepto quiz cuando un pro-
nunciamiento anterior ha declarado la inexistencia del hecho), por
lo que igualmente un Tribunal distinto puede valorar de forma
diferente hechos archivados con anterioridad conforme a la prue-
ba desarrollada a su presencia".
De cualquier forma una buena prctica, aunque quizs no del
todo ortodoxa desde el purismo procesal, sera optar por el sobre-
seimiento provisional cuando la falta de prueba de estas agresio-
nes denunciadas se debe a la incomparecencia de las partes
supuesto harto frecuente. Evitando la sentencia absolutoria y
sin perjuicio de que el sobreseimiento provisional a los seis meses
se transforme en definitivo por mor de la prescripcin, se sale al
paso de una penosa situacin: quien denuncia un maltrato habitual
plenamente acreditado a travs de la comprobacin de asistencias
mdicas, pero que ve rechazada su denuncia con el argumento de
que no cabe la condena por cuanto las sentencias recadas en los
anteriores juicios de faltas acabaron en absolucin por su incom-
parecencia. La prctica apuntada impedira jugar con la eficacia
material de la cosa juzgada para dificultar o hacer imposible la
condena por el delito del art. 173.2 pese a que exista constancia de
que tal infraccin se ha llegado a perpetrar efectivamente.
XIII. UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS Y PROBLEMAS DE COSA
JUZGADA
En materia de cosa juzgada, de manera similar a lo que sucede
con los delitos permanentes o de tracto continuado, la existencia
de una sentencia condenatoria rompe la unidad delictiva y permi-
tir a partir de ella construir una nueva infraccin del art. 173.2
con los actos violentos posteriores que, no podrn acumularse con
los ya juzgados o los coetneos a ello a la hora de dar contenido a
la habitualidad.
Por otra parte la eficacia de cosa juzgada de una sentencia con-
denatoria cubrir con su manto todos los episodios comprendidos
500
entre las fechas contempladas. Pero la eficacia de cosa juzgada de
una sentencia absolutoria slo alcanzar los hechos que hayan
sido conocidos y juzgados (45).
No es fcil precisar en los delitos de hbito cundo acaba un
delito y empieza una infraccin nueva. Este problema unido al ya
apuntado de los concursos en el terreno procesal repercute a la
hora de decidir la acumulacin o no de distintos procesos. A estos
temas se dedican las siguientes lneas.
La formacin de causas aisladas por cada una de las denuncias
interpuestas, sin proceder a la acumulacin tal y como es precep-
tivo, era una tendencia que se apreciaba sobre todo en las grandes
capitales. La ausencia de un seguimiento coordinado o la falta de
mecanismos que pusiesen en relacin todos los datos impedan
apreciar globalmente una situacin constituyndose en una grave
carencia que vino handicapado la operatividad del delito que esta-
mos examinando. Al paso de ese grave defecto sali la Circular de
la Fiscala General del Estado tantas veces citada a travs de los
registros de cada Fiscala de que ya se ha hablado y mediante los
que se pretende controlar esas denuncias. A esa inicial herramien-
ta se han venido uniendo otras entre las que destacan las normas
del Consejo General del Poder Judicial que propugnan un espec-
fico sistema de reparto para estas infracciones (Instruccin
3/2003, de 9 de abril del Consejo General del Poder Judicial sobre
normas de reparto penales y registro informtico de violencia
domstica) y que responde a alguna de las recomendaciones que
se vertan en el informe sobre malos tratos del Consejo General
del Poder Judicial aprobado el 22 de marzo de 2001 (46).
501
(45) Vid. CORTS DOMNGUEZ, cit., pgs. 139 y 140.
(46) Se menciona expresamente en el informe la norma de reparto aprobada
en Barcelona en Junta de 6 de julio de 2000: "Toda denuncia por hechos suscep-
tibles de ser calificados dentro del tipo penal del art. 153 del CP e imputables a un
mismo autor ser competencia, por antecedentes, del Juzgado que haya conocido
o est conociendo de los anteriores hechos en que se base la habitualidad. Si no
consta ninguna denuncia anterior, sern aplicables las normas generales de com-
petencia. Se reiniciar nueva cadena de antecedentes cuando hayan transcurrido
tres aos desde la primera denuncia".
Prescindiendo ahora de un examen ms detenido de los proble-
mas de acumulacin, de tipo predominantemente procesal y por
tanto no propios de esta ponencia, relacionados con ellos, aparece
la cuestin sustativa de la necesidad de delimitar en qu momen-
to acaba un delito de maltrato habitual y da comienzo otro. El pro-
blema es rabiosamente endiablado, aunque no es exclusivo de esta
figura penal. Se presenta con trminos muy semejantes en todos
los delitos en que la actividad tpica se despliega en tramos ms o
menos largos de tiempo: los delitos continuados, los delitos per-
manentes (como los delitos contra la Salud Pblica), los de tracto
continuado (como la tenencia de armas o el impago de pensiones).
Cuando finaliza un delito y comienza otro distinto?
En algunos casos, como el trfico de drogas o la tenencia ilci-
ta de armas, parece que la intervencin policial o judicial, en su
caso frente al autor rompe la unidad de delito. Quien vena dedi-
cndose a la venta de drogas y se le detiene imputndoseles un
nmero grande de actos de venta, ser autor de un nico delito del
art. 368. Pero si al da siguiente a la detencin comienza nueva-
mente a vender estar cometiendo otro delito distinto. Igual crite-
rio parece que debe jugar en los delitos de tenencia ilcita de
armas. O incluso en los delitos continuados: la unidad de delito se
quiebra con la intervencin policial o judicial. O, mejor, con el
conocimiento por parte del autor de que se ha incoado una causa
por esos hechos. La insistencia en la actividad delictiva a partir de
ese conocimiento parece presuponer una renovacin del dolo.
Existiendo unidad de delito no ser factible la tramitacin sepa-
rada de las causas. Pero no concurriendo la misma la necesidad de
acumulacin o no se determinar con arreglo a criterios de conve-
niencia en atencin al estado procesal de cada causa y las relacio-
nes entre unos y otros hechos.
Sin embargo en el delito del art. 173.2 creo que las soluciones
han de aproximarse ms a las que vienen dndose en la prctica
para el delito de impago de pensiones. Hay que fijar un momento
a partir del cual nuevos episodios de maltrato habrn de dar vida
a otro posible delito del art. 173.2... Y otro momento a partir del
cual como regla general de niegue la acumulacin de nuevos epi-
502
sodios de maltrato, aunque puedan quedar integrados en la unidad
delictiva.
El tema merece un estudio reposado. Me atrevo a sugerir dos
criterios como punto de referencia:
En principio a partir del momento de la calificacin del
Ministerio Fiscal deberan excluirse nuevas acumulaciones.
Tambin por va de principio parece que slo a partir de la
sentencia o, preferiblemente, del acto del juicio oral podr decirse
que nuevas acciones de maltrato podrn dar vida, siempre que se
reiteren, a un nuevo y distinto delito del art. 153 del Cdigo Penal.
Criterios posibles alternativos a ste seran fijar ese momento en
la comunicacin al imputado de la existencia del proceso; o, del
auto de apertura del juicio oral.
En teora el cauce procesal de los juicios rpidos reducir estos
problemas. Pero creo que todos somos conscientes de que la prc-
tica desmentir la idoneidad de ese procedimiento acelerado para
el enjuiciamiento de la mayora de estas figuras penales. Pero con
eso me estoy adentrando tambin en territorio de otras ponencias
corriendo el riesgo de un bis in idem que tambin ha de estar pros-
crito en el mbito de un curso de formacin.
XIV. OTROS PROBLEMAS CONCURSALES
Si ya con anterioridad a la reforma de 2003 los problemas con-
cursales dentro del campo de la violencia domstica encerraban un
sinfn de interrogantes que no siempre encontraban respuestas uni-
ficadas, los perfiles de los nuevos tipos han engrandecido hasta
lmites insospechados tal problemtica, que parece llamada a ser
uno de los puntos donde surjan mayores discusiones dogmticas y
ms variopintas soluciones prcticas.
Se hace imprescindible una exposicin diferenciada de esos
diferentes problemas:
503
a) Maltrato habitual y tratos degradantes (art. 173.1). La po-
sibilidad de concurso entre estas dos infracciones se debati antes
de la ltima reforma. Dos Sentencias de la Sala Segunda aborda-
ron el problema. La primera de las sentencias contemplaba una
sucesin de actos dirigidos contra la mujer y los hijos del matri-
monio consistentes en amenazas con un martillo, arrancamiento
de un mechn de pelo, golpes, amenazas verbales y con una cara-
bina. La secuencia acabara en la muerte de la esposa. El Tribunal
de Jurado conden por un delito de asesinato y un delito contra la
integridad moral y le absolvi del delito de maltrato habitual en el
mbito familiar. La STS de 2 de abril de 2003 niega el delito del
art. 173.1 por razones conceptuales: "los hechos declarados pro-
bados refieren actos de violencia causantes de un menoscabo a la
salud fsica de miembros de la familia y de amenazas que bien
podrn ser subsumidas en el 153 CP pero carecen de la nota de
envilecimiento y humillacin que corresponde al tipo penal del
art. 173". Por su parte la STS de 5 de junio de 2003, admite el con-
curso entre ambos tipos penales. El encierro de una mujer por
parte de su pareja en una habitacin, con ataduras y con numero-
sas vejaciones dio lugar a una condena por delitos de detencin
ilegal, agresin sexual, violencia en el mbito familiar y contra la
integridad moral. La sentencia fue confirmada en casacin: "la
vctima S, tras ser atada de pies y manos durante el curso del
encierro, es reiteradamente golpeada, usando cinturones para ello,
quemndola con cigarrillos para extremar su dolor y humillacin,
agredida sexualmente, no dndole comida ms que en una oca-
sin, negndole la bebida y ofrecindole nicamente orines cuan-
do les peda agua" y se le "unt la cara con heces". Episodio, pues,
de ms humillacin y vejacin que atenta contra la integridad
moral, como concepto derivado de la dignidad humana, no puede
ofrecerse fcilmente en la realidad". Y se admite la compatibilidad
entre el antiguo art. 153 y el art. 173.1: "el concurso real es con-
secuencia de lo dispuesto en el art. 177 del Cdigo penal, a cuyo
tenor" si en los delitos descritos en los artculos precedentes, ade-
ms del atentado a la integridad moral, se produjere lesin o dao
a la vida, integridad fsica, salud, libertad sexual o bienes de la vc-
504
tima o de un tercero, se castigarn los hechos separadamente con la
pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos, excep-
to cuando aqul ya se halle especialmente castigado por la Ley".
Tras la reforma de 2003, y apareciendo el delito de maltrato habi-
tual en el mismo precepto que el delito contra la integridad moral,
se subraya la unidad de bien jurdico protegido y ya no ser posible
tal solucin concursal. Estaremos ante un concurso de normas.
b) Maltrato habitual y lesiones psquicas. Al delito del art.
173.2 puede considerarse inherente un cierto menoscabo psquico
de la salud. Por eso entiendo que incide en este punto el reciente
acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribu-
nal Supremo de fecha 10 de octubre de 2003 que ha considerado
que "las alteraciones psquicas ocasionadas a la vctima de una
agresin sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al
tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinaria-
mente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente
por aplicacin del principio de consuncin del art. 8.3 del Cdigo
Penal sin perjuicio de su valoracin a efectos de la responsabili-
dad civil". Con independencia de que se pueda estar ms o menos
de acuerdo con el criterio, creo que es indudable su incidencia en
esta materia. Bien es cierto que el art. 173.2 salva en su inciso
final la penas que pudieran corresponder por "los delitos o faltas
en que se hubieran concretado los actos de violencia fsica o ps-
quica". Pero si las lesiones psquicas no son consecuencia de un
episodio o acto concreto, sino de toda la secuencia integrante de la
habitualidad no ser factible el doble castigo de conformidad con
esa doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (47).
505
(47) Ntese que con anterioridad la solucin ha sido la contraria. Un ejem-
plo de ello lo encontramos en la sentencia de 21 de enero de 2003 de la Seccin
2.
a
de la Audiencia de Navarra. El Juzgado de lo Penal neg la condena por lesio-
nes psquicas, adems de maltrato habitual, por considerar que era una conse-
cuencia necesaria del maltrato. La Audiencia, sin embargo, al conocer del recur-
so de apelacin tras proclamar que comparte la existencia de secuelas psquicas y
que se pueden considera derivadas del maltrato, entiende que "configuran una
secuela autnoma, calificable de lesin psquica y que debe tener un tratamiento
c) Subtipos agravados y quebrantamiento de condena, alla-
namiento de morada y tenencia ilcita de armas. Algunos de los
subtipos agravados que se contemplan tanto en el art. 153 como en
el art. 173 con idntica redaccin pueden ser por s mismos cons-
titutivos de delito. Me parece fcil concluir que es factible la con-
currencia del subtipo correspondiente con el delito de tenencia il-
cita de armas cuya condicin de delito de tracto continuado lo
permite sin problemas. Incluso cuando la tenencia haya sido ins-
tantnea, la jurisprudencia recada en torno al art. 242.1 apoya de
manera clara la posibilidad de un concurso de delitos (48). Creo
que igual solucin se impone en relacin con el delito de allana-
miento de morada, desde el momento en que la agravacin es
compatible con una introduccin consentida en ese domicilio, al
menos en teora. Si a la ubicacin, se une la manifestada previa-
mente de manera explcita o tcita voluntad contraria de la vc-
tima a la entrada o permanencia en el domicilio el desvalor de la
accin se incrementa y consiente la doble punicin, normalmente
como concurso ideal. Aunque soy consciente de que la antigua y
atormentada jurisprudencia sobre las relaciones entre la desapare-
cida agravante genrica de morada y los delitos de allanamiento
de morada puede servir de sostn para un entendimiento distinto
en virtud del cual prevalecera la calificacin por allanamiento de
morada que repelera la apreciacin conjunta de la agravacin
especfica (49). Por fin, en cuanto al quebrantamiento de condena
o medida cautelar considero que puede afirmarse rotundamente
que la agravacin excluye la condena separada por el delito del
art. 468, aunque esa solucin en el caso del delito del art. 153 se
traduzca en un intolerable y no buscado privilegio penolgico. El
506
tipolgico y punitivo asimismo independiente del delito de maltrato familiar del
art. 153 del Cdigo Penal, concretamente con un delito de lesiones del art. 147.1
del citado texto legal, en relacin concursal.
(48) Que en esos casos algn autor no excluye que pueda ser ideal.
(49) MERLOS CHICHARRO se pronuncia por la apreciacin exclusiva del
delito de allanamiento de morada que impedir la agravacin especfica. Desde luego
la posicin no es desdeable (ob. cit., pgs. 43 y 44 del texto mecanografiado).
principio de especialidad (art. 8.1) conduce a esa solucin (50).
Cuestin diferente es que puedan concurrir otras de las agravacio-
nes presencia de menores, domicilio, tenencia de armas en cuyo
caso cabr construir con una de ellas el subtipo y castigar separa-
damente por el delito de quebrantamiento de condena o medida
cautelar.
d) Coordinacin entre los subtipos agravados de los arts.
153 y 173. Si se parte de la compatibilidad de las condenas por los
delitos de los arts. 153 y 173, ya sobradamente razonada, y la
identidad de las circunstancias que determinan una agravacin en
ambos preceptos, se vislumbrarn enseguida las dificultades pre-
sentes en el momento de establecer engranajes que, sorteando las
prohibiciones del bis in idem, arrojen soluciones claras. Presente
uno de esas circunstancias cualificadoras, la agravacin se exten-
der a los arts. 153 y 173 simultneamente, o slo a uno de los pre-
ceptos? Las combinaciones posibles son muchas. Pinsese en que
la agravacin aparece en varios de los episodios integrantes del
art. 173; en casos en que haya ya recado condena por el art. 153.2
antes del proceso por el delito del art. 173; en los supuestos en que
la agravante de uso de armas no sea apreciable en el art. 153 por
tratarse de la conducta consistente en amenaza con armas; o en
supuestos que por ser constitutivos de falta amenazas leves, veja-
ciones injustas no comportan subtipo agravado... Un primer cri-
terio de solucin sera acudir a la jurisprudencia que ha conside-
rado compatible la agravacin doble e idntica en relacin con los
delitos del art. 148.1. y 242.2.. No convence esa solucin para
unos tipos tan estrechamente emparentados como son los de los
arts. 153 y 173, lo que hace que la cuestin aparezca con unos per-
files diferenciados. No parece factible el doble juego del elemen-
to agravatorio. En ocasiones las vicisitudes procesales pueden
507
(50) En igual sentido MERLOS CHICHARRO que invoca el art. 8.4 para
reclamar la prevalencia del subtipo agravado sobre la punicin autnoma como
quebrantamiento de condena (ob. cit., pg. 44), aunque el argumento slo vale
para el art. 173.2.
imponer una solucin: si se enjuicia con anterioridad el delito del
art. 153 agravado, en el posterior proceso por delito del art. 173 no
podr apreciarse el subtipo agravado, lo que redundar en una
menor onerosidad de la condena, especialmente si en otra de las
conductas integrantes de la habitualidad concurre la circunstancia
agravatoria. En los casos de enjuiciamiento conjunto de la con-
ducta concreta y la habitual la lgica parece conducir a apreciar la
agravacin slo en el delito del art. 173, lo que vendra impuesto
por el art. 8.4 del Cdigo Penal. Otro entendimiento llevara a la
ilgica conclusin de que la agravacin nunca jugara en el art.
173 en la medida en que normalmente aparecera tambin en una
de las conductas concretas, salvo que se llegue al dislate de esti-
mar que en los casos menos graves (ninguna de las conductas inte-
grantes de la habitualidad alcanza el rango de delito del art. 153
por tratarse de faltas), es cuando jugara el efecto agravatorio ms
oneroso (art. 173.2.2.). Como se puede ver estamos en un terre-
no abierto a muy diversas soluciones. Como premisas creo que
puede partirse de estas dos: en principio el subtipo agravado slo
jugar en una de las infracciones y en principio ser la del art.
173.2. Eso no empece que en caso de concurrencia de varias agra-
vaciones pueda llegarse a la aplicacin de los dos subtipos agra-
vados de manera simultnea utilizando agravaciones diferentes
para construir cada una de las tipicidades.
e) Lesiones del art. 148.1 y art. 173. Aqu la cuestin radica
en dilucidar si es compatible la agravacin derivada del uso de
armas del art. 173 con la de similar factura del art. 148.1., cuan-
do concurran ambas infracciones. Tampoco es fcil decantarse por
una solucin clara. En principio parece que la aplicacin simult-
nea supondra un bis in idem pues, con independencia de que el
bien jurdico sea distinto y se permita el castigo conjunto por
ambos delitos, el subtipo agravado del art. 173 contempla justa-
mente la misma situacin: empleo de un arma en un acto concre-
to de agresin. Aunque la jurisprudencia antes aludida sobre la
compatibilidad de los arts. 148.1 y 242.2 del Cdigo Penal podra
abonar la solucin contraria, considero ms razonable la solucin
508
que propone MERLOS CHICHARRO y que pasa por la aplicacin
del art. 8.4 del Cdigo Penal (51): la agravacin slo ser aplicable
en uno de los dos tipos y la opcin operar con arreglo al criterio
de la mayor penalidad resultante. Como antes se dijo al hablar del
art. 153, el inconveniente que arrastra esta solucin en que en oca-
siones la cronologa de los procesos, sujeta a azares imprevisibles,
se superpondr a la solucin estrictamente dogmtica.
XV. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES
En este terreno las soluciones son ms fciles.
Por una parte, es obvio que la circunstancia mixta de parentes-
co cuyo radio de accin por cierto se ha ampliado al abarcarse
tambin los casos de desafecto acreditado y persistente es incom-
patible, por inherente (art. 67 CP) con los tipos penales recogidos
en los arts. 153 y 173.2 (sentencia TS de 26 de junio de 2000,
164/2001, de 5 de marzo o 22 de enero de 2002).
Igual afirmacin cabe hacer respecto de la agravante de abuso
de superioridad aunque en este caso en relacin exclusivamente al
art. 173.2. Es connatural con el delito de maltrato habitual es casi
uno de sus elementos criminolgicos definitorios el estableci-
miento de una situacin de dominacin que es equivalente al
abuso de superioridad definido como agravante. No sucede as con
el nuevo delito del art. 153 en el que no habr inconveniente para
la estimacin de esa agravacin genrica.
Las cuestiones relacionadas con la agravante de alevosa se pre-
sentan en trminos idnticos, aunque por razones diferentes. El
cambio sistemtico del delito de maltrato habitual que sale del Ttu-
lo destinado a los delitos contra las personas convierte ya en clara la
respuesta negativa a la posibilidad de apreciar esa agravante (52).
509
(51) Ob. cit., pg. 43.
(52) De hecho tambin antes de la reforma el TS se mostr reticente a la apli-
cacin de la alevosa al antiguo art. 153 argumentando entre otras cosas que no
estbamos propiamente ante un "delito contra las personas: la STS 20/2001 de 22
Por el contrario, nada empece a su aplicacin al delito del art. 153,
al menos dogmticamente, por cuanto en la prctica la levedad de
las conductas ah reprimidas no hace fcil que aparezcan supues-
510
de enero de 2002, desestima un recurso del Ministerio Fiscal en el que se interesa-
ba la aplicacin de la alevosia al delito de maltrato habitual "El delito de malos tra-
tos familiares constituye un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agre-
sin, y lo es, precisamente, a partir de la vigencia del nuevo Cdigo Penal,
afirmando tambin que los concretos actos de violencia slo tienen el valor de acre-
ditar la actitud del agresor y por ello se sancionan separadamente, no impidiendo
la sancin adicional de la conducta de violencia domstica como delito autnomo,
con sustantividad propia. Asimismo hemos afirmado que el bien jurdico protegi-
do por este delito no es propiamente la integridad fsica de los agredidos (si lo fuese
no podran sancionarse doblemente las agresiones individualizadas y adems la
violencia habitual integrada por las mismas, sin vulnerar el principio ne bis in
idem), sino la pacfica convivencia familiar, por lo que no se trata propiamente de
un delito contra las personas sino contra las relaciones familiares, pese a su ubica-
cin sistemtica. Tambin hemos destacado que esta norma penal ha sido creada
con la finalidad de proteger a las personas fsicamente ms dbiles frente a las agre-
siones de los miembros ms fuertes de la familia, lo que determina que el tipo lleve
nsito, al menos, un cierto abuso de superioridad. Aplicando esta doctrina a la cues-
tin controvertida es claro que las agravantes referidas a los medios, modos o for-
mas con los que se ejecuta cada agresin concreta, como lo es la alevosa, deben
ser apreciadas en la sancin separada de cada una de dichas agresiones como deli-
tos o faltas contra la integridad fsica, pero no reproducirse al sancionar adicional-
mente el delito contra la paz familiar integrado por la habitualidad del comporta-
miento violento, pues en primer lugar este delito no es propiamente un delito contra
las personas nicos en los que resulta aplicable la agravante de alevosa, confor-
me al art. 22.1 del CP sino contra la pacfica convivencia familiar y en segundo
lugar si el modo de ejecucin de una agresin concreta se utilizase repetidamente
tanto como agravante del delito de lesiones como del delito de maltratos habitua-
les, se estara vulnerando el principio ne bis in idem. Ello no quiere decir que el
mayor desvalor de la accin derivado del modo alevoso de comisin de una o ms
agresiones quede sin sancin, pues agravar en cada caso, si procediese, los delitos
integrados por cada agresin concreta. Asimismo, en los delitos de violencia
domstica el Tribunal a quo podr tomar en consideracin en cada caso las cir-
cunstancias de las vctimas y los modos de ejecucin al individualizar la pena,
pudiendo recorrer la pena prevenida para el tipo en toda su extensin (art. 66.1.
del CP), si el caso lo justificase y la sentencia lo motivase expresamente, sin nece-
sidad de que dichos modos de ejecucin integren circunstancias modificativas
especficas propias de los delitos contra las personas".
tos con esas caractersticas. Por fin en lo atinente a la reincidencia
es de advertir el cambio de ubicacin sistemtica del delito de
maltrato habitual: ha sido trasladado al ttulo destinado a los deli-
tos "contra la libertad" con los que guarda un parentesco muy leja-
no que hace difcil que pueda darse la semejanza de naturaleza que
exige el art. 22.8. para apreciar esa agravacin. Por tanto, en prin-
cipio, puede sentarse como premisa general que slo proceder la
reincidencia cuando las previas condenas sean tambin por un
delito del art. 173.2. Y no ser apreciable en ningn caso cuando
se trate de condenas previas por delitos del art. 153, aunque sea
por conductas excluidas de la secuencia de ataques comprendidos
en la condena del art. 173.2. La diferenciacin de ubi sistemtico
conduce inexorablemente a esa conclusin que no es lgica. El
legislador seguramente no advierte que la colocacin de un pre-
cepto en un lugar u otro del Cdigo no es una mera cuestin esti-
lstica. Tiene relieve interpretativo en materia de concursos y una
innegable y evidente repercusin en la agravante de reincidencia.
Ser posible aplicar la reincidencia a quien condenado por un
delito del art. 153 derogado es enjuiciado tras la reforma por una
conducta similar pero ubicable ahora en el nuevo art. 173.2? La l-
gica impondra una indudable respuesta afirmativa que, sin embar-
go, no est nada clara si nos aferramos a la ortodoxia interpretati-
va de las leyes penales. El diferente lugar de ubicacin sistemtica
se erige en un obstculo no sorteable, ni siquiera usando como
herramienta la disposicin transitoria 7.
a
del Cdigo Penal de
1995. Su diccin es demasiado coyuntural como para proyectar su
aplicabilidad a derogaciones o modificaciones parciales del Cdi-
go de 1995, y la aplicacin analgica est vedada si va contra reo.
Por fin quedaran por examinar las relaciones entre reincidencia,
delitos de los arts. 153 y 173.2 y el nuevo delito del art. 147.1.2.
(comisin de cuatro faltas del art. 617 en el plazo de un ao). El
tema es endiabladamente complejo (53): conscientemente lo mar-
511
(53) Lo aborda en sus puntos bsicos, aunque sin pretensin de dar solucio-
nes definitivas y totalmente elaboradas, FERNNDEZ VALCARCE, Violencia en
el mbito familiar. Tipos penales. Anlisis jurisprudencial, ponencia presentada al
gino de esta ponencia. Slo alguien que combine sus conocimien-
tos penales con la aficin por los jeroglficos ser capaz de afron-
tarlo con solvencia. Y yo, que ando ya "justito" de lo primero,
carezco absolutamente de la segunda de las condiciones.
XVI. DELITOS SEXUALES EN EL MBITO FAMILIAR (54)
Para cubrir el elenco de temas que se me haba encomendado,
es necesario incluir un epgrafe destinado a esta materia, aunque
sea tan slo para espigar algunos problemas especficos y elu-
diendo todo intento de exposicin ms o menos completa.
Hablando de entorno familiar, este tipo de infracciones suele
tener como vctima a menores. En primer lugar es obligada una
referencia al art. 192 del Cdigo Penal. Su nmero primero en el
que no se exige prevalimiento slo es aplicable cuando no este-
mos ante una circunstancia ya prevista en el tipo, como sucede en
el art. 180.1.4.. Sin embargo la previsin del n. 2 se extiende a
todos los casos.
El parentesco es tambin tomado en consideracin como subti-
po cualificado en el art. 181.4 en relacin con el art. 180.1.4..
Algunos han criticado el precepto por considerar que estaramos
ante un bis in idem en cuanto que el parentesco sera el funda-
mento del prevalimiento que es lo que configura los tipos de abu-
sos sexuales. Ahora bien creo que cabe una visin distinta: el pre-
valimiento es ciertamente el presupuesto de esos tipos, pero
cuando el prevalimiento se basa justamente en esa relacin de
512
curso celebrado en el Centro de Estudios Jurdicos de la Administracin de Justi-
cia en octubre de 2003 dentro del plan de formacin continuada para Fiscales,
pgs. 6 y 7 del texto mecanografiado pendiente de publicacin. Un solo apunte
como botn de muestra: Una condena del art. 153 puede servir para ser contabi-
lizada a los efectos de provocar el delito del art. 147.1 cuando se han cometido
tres faltas del art. 617 con personas no contempladas en el art. 173?
(54) Sobre el tema puede verse, SUBIJANA ZUNZUNEGUI, "La victimi-
zacin infantil: menores vctimas de agresin sexual y sistema judicial" en Actua-
lidad Penal, n. 14 de 2000, semana del 3 al 9 de abril, rf. 331.
parentesco se considera que es ms grave. No se trata de conside-
rar dos veces el mismo elemento, sino de graduar la gravedad de
las distintas clases de prevalimiento. Como no es violacin de tal
principio que preceptos como el 242 o 180.1.5. establezcan una
pena superior cuando la intimidacin base del tipo adopte una
determinada modalidad uso de armas u otros instrumentos peli-
grosos (55).
En cuanto a los abusos sexuales, especialmente respecto de
menores, parece que tampoco es descartable su posible asimila-
cin a las "violencias psquicas" integrantes de la tipicidad del art.
173 pese a que lo caracterstico de ese delito frente a las agresio-
nes sexuales, es precisamente la ausencia de violencia o intimida-
cin. En el caso, no infrecuente, de abusos sexuales reiterados
ejercidos sobre hijos menores, sera dable aceptar un concurso
con el delito previsto en el art. 173.2? La respuesta debe ser nega-
tiva: el bien jurdico afectado la paz externa familiar no est
directamente atacado por ese delito y cuando se habla de violen-
cia psquica parece que se est exigiendo una cierta alteracin del
mundo externo, de la apariencia de convivencia pacfica y en
orden.
Aunque sea un tema procesal, resulta de ineludible referencia
en un campo como ste, la cuestin de la forma y valoracin de las
declaraciones del menor (56). Es seguramente en el mbito de los
abusos sexuales muchas veces llevados a cabo en el mbito
domstico donde suele aparecer con toda su crudeza esta temti-
ca que el legislador abord en 1999 con la modificacin, poco ati-
513
(55) En lo relativo a la aplicacin de la agravacin especfica de "especial
vulnerabilidad" derivada de la edad en el delito del art. 181.2 (abusos sobre meno-
res de trece aos) puede verse la respuesta negativa de la STS 224/2003, de 11 de
enero y la fundada crtica de ESCOBAR JIMNEZ en SEPIN, Revista Prctica
Penal, n. 4, comentario a la sentencia 224/2003, de 11 de enero de la Sala Segun-
da del TS, pgs. 79 y ss.
(56) Sobre esta materia, vid., POU I FERNNDEZ, Proteccin de menores
en el Cdigo Penal y GIMENO JUBERO, "Menores Maltratados: derechos de la
vctima y garantas del proceso" en la obra colectiva Proteccin de menores en el
Cdigo Penal ya citada.
nada, de los arts. 448, 455, 707 y 713 de la Ley de Enjuiciamien-
to Criminal.
En principio debe afirmarse sin paliativos que el testimonio del
menor es plenamente valorable en los procesos y en particular en
el proceso penal tiene aptitud para destruir la presuncin de ino-
cencia (sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de
1992, 5 de abril de 1994 o 379/1997, de 23 de marzo). La inhabi-
lidad prevista en el art. 1246 del Cdigo Civil es un anacronismo
que queda subsanado en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que
deroga ese precepto incluyendo nuevos criterios (art. 361). La
declaracin del menor es una fuente de informacin. Algunas
resoluciones del Tribunal Supremo (sentencia de 23 de junio de
1999) insisten en la necesidad de que esa declaracin se lleve a
cabo en presencia del representante legal del menor o del Minis-
terio Fiscal.
La valoracin del testimonio del menor presenta ciertas pecu-
liaridades respecto de otro tipo de testimonios. Los estudios psi-
colgicos sobre la materia arrojan unas conclusiones y unos cno-
nes y criterios de valoracin que no pueden ser despreciados. No
es lgico que los operadores jurdicos trabajen sin contar con esos
datos de enorme inters. Debe propiciarse la entrada de esos ele-
mentos periciales de valoracin de la credibilidad del testimonio
de menores, mediante peritajes de psiclogos que, sin suplantar la
funcin judicial, coadyuven con la misma. Es este un aspecto muy
necesitado de potenciar. Es preciso contar ms con el apoyo de los
expertos (57). Frente a iniciales posturas reticentes, en los ltimos
aos se ha producido un abundante cuerpo de doctrina jurispru-
514
(57) Entre otros, DIGES JUNCO y ALONSO-QUECUTY, "El psiclogo
forense experimental y la evaluacin de credibilidad de las declaraciones en los
casos de abuso sexual a menores" en Poder Judicial, n. 35, septiembre 1994,
pgs. 43 y ss.; ALONSO-QUECUTY, "Creencias errneas sobre testigos y testi-
monios: sus repercusiones en la prctica legal" en Delitos contra la libertad
sexual, Cuadernos de Derecho Judicial, VII, 1997; o GODOY RUIZ, "Reflexio-
nes sobre abuso sexual infantil" en Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de
Madrid, n. monogrfico El menor ante el Ordenamiento Jurdico, n. 19, 3.
a
poca, septiembre, 2001, pgs. 213 y ss.
dencial sobre la validez de este tipo de pruebas periciales sobre la
credibilidad de las declaraciones de un menor, sin perjuicio de que
el criterio ltimo queda en manos del juzgador. La reciente sen-
tencia 1131/2002, de 10 de septiembre es un buen botn de mues-
tra de esa doctrina: "...la credibilidad de un testigo uno es un hecho
cientfico aunque s un instrumento de ayuda a la valoracin de la
prueba testifical que el tribunal debe percibir de forma inmediata,
atento al contenido de la declaracin, tanto en lo referente a lo
relatado por el testigo, como a la seguridad de su afirmacin, reac-
ciones que provoca... En esa funcin no puede ser sustituido por
un perito aunque los criterios que proporciona pueden ser tenidos
en cuenta...". Y con mayor profundidad y extensin, la sentencia
705/2003, de 16 de mayo, se expresa as: "Aunque es cierto que la
apreciacin probatoria de los medios de acreditacin que se ofre-
cen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de
forma exclusiva al mismo, sin que dicho rgano jurisdiccional
pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le enco-
mienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarro-
llo penal del art. 117 de la Constitucin, no es menos cierto que
cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de
edad, con desarrollo an inmaduro de su personalidad, con resor-
tes mentales todava en formacin, que pueden incidir en su mane-
ra de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan
incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psico-
lgica practicadas con todas las garantas (entre ellas, la de impar-
cialidad y la de fiabilidad derivada de sus conocimientos), rin-
diendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradiccin
procesal y aplicando dichos conocimientos cientficos a verificar
el grado de verosimilitud del menor, conforme a mtodos profe-
sionales de reconocido prestigio en su crculo de saber, se revela
como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el
testimonio de un menor, vctima de un delito de naturaleza sexual.
No basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio
Tribunal debe valorar la propia exploracin de la vctima ante su
presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en trminos
de conviccin, de la que el grado de verosimilitud de su narracin,
515
informado pericialmente, no ser sino un componente ms de los
que habr que tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a
una u otra conclusin probatoria". En trminos ms o menos simi-
lares, sentencias 255/2002, de 18 de febrero o 1229/2002, de 1 de
julio (58).
Esa colaboracin de psiclogos sirve igualmente para asesorar
y lograr as que los efectos de la victimizacin secundaria en los
menores (el maltrato institucional derivado de su paso por el Juz-
gado) se minimicen. En este sentido se cuenta tambin con elo-
cuentes estudios que demuestran como las alteraciones conductua-
les y el stress del menor vctima se acenta con el seguimiento de
un proceso y la reiteracin de declaraciones. Junto a ello est
demostrado que determinadas actuaciones de preparacin como
explicacin de lo que es su papel, visita a la Sala de Vistas previa-
mente... disminuyen las lacras de esa victimizacin secundaria.
Es una necesidad sentida la indagacin y creacin de los sopor-
tes legales necesarios para facilitar la grabacin videogrfica de
las manifestaciones del menor como forma de conjugar la necesi-
dad de no perturbar su desarrollo con reiteraciones de declaracio-
nes y la obligacin de volver a rememorar los hechos, con los
derechos de defensa y los principios de inmediacin y contradic-
cin. La grabacin de la entrevista con el psiclogo es un instru-
mento que ya es utilizado en otros pases donde se han debatido
desde varias perspectivas sus pros y sus contras. En Canad, Dina-
marca o USA se han utilizado esas tcnicas. El Comit "Pigot"
propuso la combinacin de varias grabaciones.
En cuanto a la forma de realizar esas declaraciones, hay que
evitar en la medida de lo posible condiciones que perjudiquen al
menor. La Ley 14/1999, de 9 de junio introdujo en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal unas modificaciones que intentaban salir
al paso de la supuesta necesidad de enfrentar a la vctima menor
de edad con el autor del delito. La sentencia del Tribunal Supremo
827/1998, de 16 de junio provoc una cierta polmica sobre este
516
(58) En esta sentencia parece llegar a admitirse la sustitucin en el juicio oral
de los testimonios de la menor por el testimonio de referencia de los psiclogos.
punto e indudablemente estaba en la mente del legislador al reali-
zar esta reforma. La citada sentencia contemplaba unos supuestos
abusos sexuales a una menor (8 aos) por parte de su padre quien,
condenado en la instancia, acuda a la casacin denunciando que
la menor no haba declarado en presencia del acusado y que se le
haba denegado una pericial psicolgica solicitada. El Tribunal
Supremo le daba la razn en la sentencia de casacin con las
siguientes consideraciones: "El acusado tena derecho a que se
practicara la prueba pericial que propuso y que constitua una
forma de obtener una visin conjunta e integrada por la observa-
cin de todos los miembros de la familia por un mismo perito, lo
que no se haba hecho en esta forma en la causa y, desde luego, la
declaracin de la hija debi celebrarse en condiciones de verdade-
ra contradiccin, de la que fue privado al evitar que la nia fuera
confrontada con su padre, situacin a la que no obstaba lo que
establece la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin
Jurdica del Menor vigente ya al celebrarse la vista, respecto a que
en los procedimientos judiciales las comparecencias del mismo se
realicen de forma adecuada a su situacin y desarrollo evolutivo y
cuidando de preservar su intimidad (art. 9.1), ni a la vigencia del
principio rector de la actuacin sobre menores por parte de los
poderes pblicos consistente en la prevencin de situaciones que
pudieran perjudicar su desarrollo personal (art. 11.2 d). La necesi-
dad de que la prueba testifical, en este caso prcticamente la nica
prueba de cargo directa existente, se realizara con real contradic-
cin de forma que la testigo se confrontara conociendo que as lo
haca, con la persona a quien poda acusar, primar sobre cualquier
otro hipottico perjuicio para el desarrollo de la menor, que no ten-
dra que ser afectado por la confrontacin con su padre, sino slo,
y siempre que efectivamente se probara, por unas relaciones de
carcter sexual inapropiadas que con l hubiera podido previa-
mente mantener, pero no por su recuerdo y manifestacin en caso
de haber existido. Por todo ello se observa que el recurrente sufri
indefensin tanto al no admitirse una prueba cuya evaluacin por
el juzgador pudo ser determinante de una distinta resolucin, as
como por no permitirse lo que el recurrente ha llamado careo, y
517
que consista en una real contradiccin en la prctica de la prueba
testifical que tambin poda haber determinado una distinta reso-
lucin...".
El criterio de la sentencia no resulta asumible: el principio de
contradiccin no padece en lo ms mnimo por el hecho de que la
testigo menor declare sin necesidad de tener a la vista al acusado,
en este caso, su padre. Conocida su identidad, y estando plena-
mente facultada la defensa para formular todo tipo de repreguntas,
no se alcanza a entender qu merma del derecho de defensa se
sigue de la confrontacin visual directa con el padre, salvo que se
quiera ver en la posible presin psicolgica derivada de esa situa-
cin un mecanismo de defensa aceptable.
Secuela de esa sentencia fue la reforma que de los arts. 448,
455, 707 y 713 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 1999.
A los careos con menores se les otorga un marcado carcter
excepcional (arts. 455 y 713). Para que pueda llevarse a cabo ser
necesario que concurran dos presupuestos:
Su indispensabilidad, a juicio del juez.
La no lesividad para el inters del menor, a cuyo fin debe-
r reclamarse un informe pericial.
No cabe inferir de esta reforma gran incidencia prctica. Si ya
los careos son excepcionales en la praxis judicial, aquellos que
cuentan como uno de sus protagonistas a un menor son casi insli-
tos, dado el buen sentido de los jueces. No pareca necesaria una
previsin tan especfica como la sealada. Aunque, tampoco sobra,
por ms que no vaya a modificar lo que ya es la prctica habitual.
En lo atinente a la forma de las declaraciones de menores se
introdujo una previsin tendente a evitar la confrontacin visual
con el inculpado, utilizando cualquier tipo de tcnica (no slo las
audiovisuales especialmente mencionadas, sino tambin algunas
otras muy sencillas y muy frecuentes como la retirada a un lugar no
visible del inculpado durante la declaracin). Pero esa medida exi-
gir dos condiciones: una resolucin judicial motivada as como un
518
informe pericial (arts. 448 y 707). En la actualidad las previsiones
de esos preceptos han quedado superadas y desbordadas por las
que con carcter ms general contemplan los nuevos arts. 325 y
731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 229 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial tras la reforma operada por Ley Org-
nica 13/2003, de 24 de octubre permitiendo con ciertos presupues-
tos el uso de videoconferencia u otro sistema similar que suponga
la comunicacin bidireccional y simultnea de imagen y sonido.
No sobrara tampoco la incorporacin de algunas previsiones
del Derecho Comparado ms valientes y que para nada se ha con-
siderado que puedan afectar al derecho de defensa. Puede servir de
botn de muestra la prescripcin del pargrafo 247 de la Ley Pro-
cesal Alemana que en los casos de declaracin de menores obliga
a ausentarse al acusado del juicio, sin perjuicio de que luego es
informado de los trminos de las manifestaciones del menor. Los
textos procesales internacionales de nuevo cuo incluyen tambin
normas que admiten ese tipo de medidas (59). Pueden recordarse
tambin aquellos ordenamientos donde se regula la sustitucin de
la declaracin directa por la grabacin videogrfica una sola vez.
Esta prctica, que en principio no sera admisible pues se exige la
reiteracin de la declaracin en el juicio oral, ha sido admitida en
alguna ocasin por el Tribunal Supremo con la base del art. 730 de
la Ley Procesal Penal. La previsibilidad de perjuicios para la
menor es equivalente a la imposibilidad que se recoge en ese pre-
cepto y es totalmente correcta la prctica de recoger una sola vez
con pleno respeto al principio de contradiccin la declaracin de
la menor y reproducir la grabacin en el acto del juicio oral: sen-
tencia 1229/2002, de 1 de julio.
XVII. LAS PROHIBICIONES DEL ART. 57 DEL CDIGO PENAL
El art. 57 del Cdigo Penal contempla, como es sabido una
pena accesoria en la que se ha querido ver una buena respuesta
519
(59) Por ejemplo el art. 68 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional.
para el fenmeno del maltrato domstico. Sin duda estamos ante
una medida de claro sabor victimolgico. El texto del precepto se
vio enriquecido en las reformas de 1999 extendindose la posibi-
lidad de prohibicin de la comunicacin o aproximacin con la
vctima, familiares o terceras personas. Tambin la reforma del
Cdigo Penal pendiente de ser publicada en el Boletn Oficial del
Estado remodela esta pena.
As como en su redaccin originaria el art. 57 obligaba a aten-
der conjuntamente a la gravedad del hecho y al peligro que pueda
representar el delincuente, desde la modificacin de 1999 basta
uno de esos parmetros para justificar la imposicin de la medida,
lo que acenta su vinculacin con fines de proteccin de la vcti-
ma. Esa tendencia se acenta en la inminente reforma del Cdigo
Penal que entrar en vigor en 2004 al preverse en algunos casos de
violencia familiar la imposicin obligatoria de esa pena.
Creo que la medida es aplicable aunque no haya sido objeto de
solicitud expresa, aunque algn autor extiende las exigencias del
principio acusatorio a esta medida y desde luego hay que recono-
cer que en la jurisprudencia existen pronunciamientos que respal-
daran esa posicin (60).
El art. 48 del Cdigo Penal se ha completado, en un intento,
que no deja de ser algo parecido a poner puertas al campo, de deli-
mitar el contenido de las prohibiciones de aproximarse a la vcti-
ma o de comunicar con ella o sus familiares:
"La privacin del derecho a residir en determinados lugares o
acudir a ellos impide al penado volver al lugar en que se haya
cometido el delito, o a aqul en que resida la vctima o su familia
si fueren distintos.
La prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impi-
520
(60) Vid. OCAA RODRGUEZ, Tratamiento de la violencia familiar en el
orden civil. Medidas cautelares e intervencin del Fiscal, Ponencia presentada al
curso sobre violencia familiar celebrado en el Centro de Estudios Jurdicos de la
Administracin de Justicia en abril de 2000, dentro del plan de formacin de Fis-
cales. Pg. 11.
de al penado acercarse a ellos en cualquier lugar donde se encuen-
tren, as como acercarse al domicilio de dichas personas, a sus
lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellas.
La prohibicin de comunicarse con la vctima o con aqullos de
sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal,
impide al penado establecer con ellos, por cualquier medio de
comunicacin o medio informtico o telemtico, contacto escrito,
verbal o visual (61)".
Entiendo que las prohibiciones son autnomas y admiten grada-
cin, de forma que la prohibicin de comunicacin por ejemplo,
podra concretarse en la sentencia (o en su caso en el auto si se adop-
ta provisionalmente) en alguna modalidad (permisin slo de la
comunicacin telefnica, v.gr.). La medida habr de ser concretada.
Hubiese sido deseable mayor claridad en este punto, as como admi-
tir que en fase de ejecucin cupiese cierta flexibilizacin o atenua-
cin de la medida, siempre previa audiencia de la vctima y en vir-
tud de resolucin judicial. Las circunstancias pueden cambiar.
En todo caso s deben considerarse posibles autorizaciones
judiciales puntuales expresas para actos que podran constituir
quebrantamiento de la medida.
Durante la tramitacin parlamentaria se propuso en aras de la
seguridad jurdica suprimir los trminos lugares "que sean fre-
cuentados por ellas", por la inconcrecin que conlleva la locucin.
La enmienda no se acept. La sugerencia era acertada. Pero si se
interpreta que en la sentencia o auto han de indicarse expresa-
mente los lugares que se consideran frecuentados se ganar en cer-
teza y se evitarn problemas ulteriores para aclarar si un determi-
nado lugar donde pudo ser visto el condenado es frecuentado o no
por la vctima. Con esa interpretacin se acogera as de hecho la
filosofa que inspiraba la enmienda.
521
(61) Como ya he indicado, esta materia es objeto de modificacin en la pr-
xima reforma del Cdigo Penal que perfecciona la redaccin de este precepto, cre-
ando mecanismos de coordinacin para evitar la incoherencia entre la imposicin
de esta pena y las medidas que hayan podido ser acordadas en un procedimiento
civil matrimonial.
La sentencia de 2 de octubre de 1999 entiende que la peligrosi-
dad a que se refiere el art. 57 es la objetiva derivada del hecho
mismo. No se precisa pronstico de futuro. La de 23 de febrero de
1999 recalca su finalidad protectora de la vctima y considera que
se seale como da de inicio de cumplimiento la finalizacin del
cumplimiento de la pena principal, prescindiendo de hipotticos
permisos penitenciarios. Igual orientacin maneja la sentencia de
23 de marzo de 1999: habr de iniciarse su cumplimiento al fina-
lizar la pena privativa de libertad, comprendindose tambin el
tiempo en que pueda disfrutar de beneficios penitenciarios.
La suspensin de condena podr igualmente ser acompaada
de alguna de esas medidas (art. 83.1) cuyo incumplimiento dara
lugar a las alternativas establecidas en el art. 84, incluida la revo-
cacin de los beneficios.
El incumplimiento de la medida supondr un delito de que-
brantamiento de condena del art. 468 (sentencia del Tribunal
Supremo 496/2003, de 1 de abril).
XVIII. PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD
A diferencia de lo establecido para los delitos sexuales (art.
192 del Cdigo Penal) y para otros delitos contra las relaciones
familiares (arts. 220, 226 y 233) en otros delitos cometidos por
padres contra hijos (como, eventualmente, los delitos de maltrato
habitual) no se prevea como posible sancin penal de inhabilita-
cin para el ejercicio de los derechos de patria potestad o tutela
(arts, 39, 40 y 46). La cuestin ha sido subsanada en la reforma
de 2003 que contempla ya en los arts. 153 y 173 la imposicin de
esa pena.
No obstante la solucin no es total en la medida en que delitos
de lesiones del art. 147, escaparn del mbito del art. 153 y no
podrn ser castigados con tal pena. No es congruente esa asime-
tra, aunque de cualquier forma, sera factible una interpretacin
del art. 56 que permitiese imponerla como pena accesoria, pero en
todo caso con un lmite temporal.
522
Alguna jurisprudencia haba considerado procedente que la juris-
diccin penal acordase tal privacin, aunque no estuviese especfi-
camente prevista en el Cdigo Penal como consecuencia anudada al
delito, basndose en el art. 170 del Cdigo Civil (sentencia de 20 de
diciembre de 1993) (62). Pero la ms reciente doctrina del Tribunal
Supremo se ha distanciado de esa interpretacin (sentencia
1744/1994), habindose llegado a fijar criterio en ese sentido en
Sala General. Eso conduce inexorablemente a tener que emprender
las correspondientes actuaciones en la jurisdiccin civil para llegar
a ese tipo de consecuencias. No faltan fundadas opiniones doctrina-
les que comparten la interpretacin de la vieja jurisprudencia (63).
Curiosamente el art. 189 (pasiva anuencia en la prostitucin de
un menor) y pese a la previsin global del art. 192, da a entender
que en esos casos la jurisdiccin penal no podr acordar esa pri-
vacin de los derechos de patria potestad sino que es el Fiscal el
llamado a emprender esa accin ante los tribunales del orden civil.
Para los casos de privacin de la patria potestad la disposicin
adicional 2.
a
del Cdigo Penal contiene una previsin comple-
mentaria.
XIX. NOTA BIBLIOGRFICA
ARANGENA FANEGO, C., "La reforma de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal por Ley Orgnica 14/1999, de 9 de junio en
materia de malos tratos; especial referencia a las nuevas medidas
cautelares del art. 544 bis", en Actualidad Penal, n. 11, 2000.
CERVELLO DONDERIS, V., "El delito de malos tratos; su deli-
mitacin con el derecho de correccin" en Poder Judicial, 2.
a
poca, n. 33. Marzo de 1994, pgs. 45 y ss.
523
(62) Idntica doctrina sostiene la sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Andaluca de 30 de julio de 1999.
(63) Vid OCAA, cit., pgs. 8 y ss. Sobre esta materia puede verse el tra-
bajo de ZURITA MARTN, "La privacin de la patria potestad por sentencia dic-
tada en causa criminal" en Actualidad Civil, n. 32, 1 a 7 de septiembre de 2003.
CUELLO CONTRERAS, J., "El delito de violencia habitual en el
seno de la familia y otras relaciones anlogas de afectividad"
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a
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