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KARL LARENZ

METODOLOGIA
A
DA CIENCIA
DO DIREITO
3. a edio
Traduo de
Jos Lamego
FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN I LISBOA
Traduo
do original alemo intitulado:
.METHODENLEHRE DER RECHTSWISSENSCHAFT.
KARL LARENZ
6. a edio, reformulada, 1991
Springer-Verlag Berlin Heidelberg
Reservados todos os direitos de harmonia com a lei
Edio da
FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN
Av. de Berna I Lisboa
1997
Depsito Legal N. o 119 196/97
ISBN 972-31-0770-8
Aos meus interlocutores de muitos anos
Claus-Wilhelm Canaris, Joachim Hruschka,
Detlef Leenen, Jrgen Prolss
NDICE GERAL
LISTADAS ABREVIATURAS XV
PREFCIO 6. a EDIO XIX
DO PREFCIO 1. a EDIO..................................... XXI
INTRODUO 1
I - PARTE HISTRICO-CRTICA
TEORIA DO DIREITO E METODOLOGIA
NA ALEMANHA DESDE SAVIGNY
Captulo I
A METODOLOGIA DE SAVIGNY 9
Captulo 11
A JURISPRUDNCIA DOS CONCEITOS DO SCULO XIX 21
1. A genealogia dos conceitos de PUCHTA 21
2. O mtodo histrico-natural do JHERING da primeira fase 29
3. O positivismo legal racionalista de WINDSCHEID ..... 34
4. A teoria objectivista da interpretao..................... 39
Captulo 111
A TEORIA E METODOLOGIA JURDICAS SOB A INFLUN-
CIA DO CONCEITO POSITIVISTA DE CINCIA 45
1. A teoria psicolgica do Direito de BIERLING 49
2. A passagem de JHERING a uma Jurisprudncia pragmtica 55
I. Os modos de manifestao do Direito e as cincias corres-
pondentes 261
Captulo I
INTRODUO: CARACTERIZAO GERAL DA JURISPRU-
DNCIA 261
x
3. A primeira fase da Jurisprudncia dos interesses .
4. A passagem ao voluntarismo com o Movimento do Direito
Livre .
5. A viragem para a sociologia do Direito .
6. A teoria pura do Direito de KELSEN .
7. O positivismo jurdico institucionalista de OTA WEIN-
BERGER .
Captulo IV
O ABANDONO DO POSITIVISMO NA FILOSOFIA DO
DIREITO NA PRIMEIRA METADE DO SCULO XX .
I. A Teoria da Cincia do Direito de STAMMLER e a sua
doutrina do Direito justo .
2. Neokantismo sudocidental alemo e teoria dos valores
3. Idealismo objectivo e dialctica .
4. A teoria fenomenolgica do Direito .
Captulo V
A DISCUSSO METODOLGICA ACTUAL
I. Da Jurisprudncia dos interesses <Jurisprudncia de valo-
rao .
2. A questo dos critrios de valorao supralegais .
3. Contedo da norma e estrutura da realidade .
4. A busca tia soluo justa do caso concreto .
5. Tpica e procedimento argumentativo .
6. Vinculao lei e modelo subsuntivo .
7. Sobre a questo do sistema .
8. Sobre a discusso jusfilosfica relativa justia
11 - PARTE SISTEMTICA
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XI
2. A Jurisprudncia como cincia normativa. A linguagem dos
enunciados normativos 270
3. A Jurisprudncia como cincia compreensiva 282
a) Compreender mediante o interpretar 282
b) A estrutura circular do compreender e a importncia
da pr-compreenso 285
c) Interpretao e aplicao das normas como processo dia-
lctico 293
4. O pensamento orientado a valores na Jurisprudncia.... 297
a) O pensamento orientado a valores no mbito da aplicao
do Direito 300
b) O pensamento orientado a valores no mbito da dogm-
tica jurdica 312
c) Acerca das teses de NIKLAS LUHMANN sobre a dog-
mtica jurdica 320
5. A importncia da Jurisprudncia para a actividade jurdica
prtica 326
6. O contributo cognoscitivo da Jurisprudncia.. 333
7. A metodologia como auto-reflexo hermenutica da Juris-
prudncia 339
Captulo 11
A DOUTRINA DA PROPOSIO JURDICA 349
I. A estrutura lgica da proposio jurdica 349
a) As partes integrantes da proposio jurdica (completa) 349
b) A proposio jurdica como proposio dispositiva. Cr-
tica da teoria imperativista 353
2. Proposies jurdicas incompletas 359
a) Proposies jurdicas aclaratrias 360
b) Proposies jurdicas restritivas 362
c) Proposies jurdicas remissivas 364
ti) Fices legais como remisses 366
3. A proposio jurdica como elemento de uma regulao 370
4. Confluncia (concurso) de vrias proposies jurdicas ou
regulaes .. 372
XII
5. O esquema lgico da aplicao da lei .
a) O silogismo de determinao da consequncia jurdica
b) A obteno da premissa menor": o carcter meramente
limitado da subsuno .
c) A derivao da consequnciajurdica por intermdio da
concluso .
Captulo 111
A CONFORMAO E APRECIAO JURDICA DA SITUA-
O DE FACTO .
1. A situao de facto como acontecimento e como enunciado
2. A seleco das proposies jurdicas pertinentes confor-
mao da situao de facto .
3. As apreciaes requeridas ..
a) Juzos baseados na percepo .
b) Juzos baseados na interpretao da conduta humana
c) Outros juzos proporcionados pela experincia social
ti) Juzos de valor .
e) A irredutvel margem de livre apreciao por parte do
juiz .
4. A interpretao das declaraes jurdico-negociais .
a) As declaraes jurdico-negociais como arranjos de con-
sequncias jurdicas .
b) Sobre a interpretao dos negcios jurdicos .
c) Sobre a lIlassificao dos contratos obrigacionais em tipos
contratuais legais .
5. A situao de facto verificada .
a) Sobre a comprovao dos factos no processo .
b) A distino entre a questo de facto e a questo de
direito .
Captulo IV
A INTERPRETAO DAS LEIS
1. A misso da interpretao .
a) A funo da interpretao no processo de aplicao da lei
b) O escopo da interpretao: vontade do legislador ou sen-
tido normativo da lei? .
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445
2. Os critrios da interpretao .
a) O sentido literal .
b) O contexto significativo da lei .
c) Inteno reguladora, fins e ideias normativas do legis-
lador histrico .
ti) Critrios teleolgico-objectivos .
e) O preceito de interpretao conforme Constituio
j) A inter-relao dos critrios de interpretao .
g) Comparao da interpretao da lei com a interpretao
dos negcios jurdicos .
3. A interpretao de factores conformadores .
a) A aspirao a uma resoluo justa do caso .
b) A alterao da situao normativa .
4. Problemas especiais da interpretao .
a) Interpretao estrita e ampla; a interpretao de dis-
posies excepcionais .
b) Sobre a interpretao do Direito consuetudinrio e dos
precedentes .
c) Sobre a interpretao da Constituio .
Captulo V
MTODOS DE DESENVOLVIMENTO JUDICIAL DO
DIREITO .
1. O desenvolvimento judicial do Direito como continuao
da interpretao .
2. A integrao das lacunas da lei (desenvolvimento do Direito
imanente lei) .
a) Conceito e espcies de lacunas da lei ..
b) A integrao de lacunas patentes, em especial por ana-
logia .
c) A integrao de lacunas ocultas, em especial por
reduo teleolgica .
ti) Outros casos de correco teleologicamente fundamen-
tada do texto legal .
e) Constatao de lacunas e integrao de lacunas ..
j) A integrao de lacunas como contributo de conhecimento
criativo .
3. A soluo de colises de princpios e normas mediante a
ponderao de bens .
4. Desenvolvimento do Direito para alm do plano da lei
(desenvolvimento do Direito superador da lei) .
XIII
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XIV
a) Desenvolvimento do Direito de acordo com as necessi-
dades do comrcio jurdico .
b) Desenvolvimento do Direito de acordo com a natureza
das coisas .
c) Desenvolvimento do Direito de acordo com um princpio
tico-jurdico :
) Limites do desenvolvimento do Direito superador da lei
5. O significado dos precedentes para a constituio do
Direito judicial .
588
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610
LISTA DAS ABREVIATURAS
Captulo VI
A FORMAO DO CONCEITO E DO SISTEMA NA JURIS-
PRUDNCIA .
1. O sistema externo ou conceptual-abstracto .
a) Tarefa e possibilidades da formao jurdica do s s ~ m
b) O conceito abstracto e o sistema externo por seu mter-
mdio articulado .
c) A construo jurdica como instrumento de sistemati-
zao .
) As teorias jurdicas e a sua corroborao .
e) A tendncia inerente ao pensamento abstractor para o
esvaziamento de sentido .
j) Excurso: A distino de Hegel entre conceito abstracto
e conceito concreto .
2. Tipos e sries de tipos ..
a) O tipo. como forma de pensamento em geral .
b) A importncia do tipo na cincia do Direito .
c) A apreenso do tipo jurdico-estrutural .: ..
) A importncia dos tipos jurdico-estruturais para a for-
mao do sistema (sries de tipos) ..
3. O sistema interno .
a) A importncia dos princpios jurdicos para a formao
do sistema .
b) Conceitos jurdicos determinados pela funo ., .. , ,
c) O carcter aberto e fragmentrio do sistema interno
NTULA DO TRADUTOR: Um filho do seu tempo .
PANORAMA BIBLIOGRFICO GERAL .
NDICE DE ASSUNTOS .
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AcP
AG
ALR
ArchR
ARSP
BAG
BFH
BGB
BGH
BGHSt
BGHZ
BSG
BStBl.
Archiv fr die civilistische Praxis (publica-se desde 1818;
sai seis vezes por ano). (N. do T.).
Aktiengesellschaft [sociedade annima].
Allgemeines Landrecht de 1794.
Archiv fr ffentliches Recht (antiga srie, 1. 1-39, 1885-
-1920; nova srie a partir de 1921; a periodicidade tri-
mestral). (N. do T.).
Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie (fundado em 1907
por Josef Kohler e Fritz Berolzheimer; a sua publicao foi
retomada em 1949 por Rudolf Laun e Theodor Viehweg;
saem 4 nmeros por ano). (N. do T.).
Bundesarbeitsgericht (tambm Entscheidungen des Bunde-
sarbeitsgerichts) [Tribunal Federal do Trabalho; tambm:
Acrdos do Tribunal Federal do Trabalho].
Bundesfinanzhof (tambm Entscheidungen des Bundesfi-
nanzhofs) [Tribunal Federal de Finanas; tambm: Acr-
dos do Tribunal Federal de Finanas].
Brgerliches Gesetzbuch [Cdigo Civil].
Bundesgerichtshof [Supremo Tribunal Federal].
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen
[Acrdo do Supremo Tribunal Federal em matria penal].
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
[Acrdo do Supremo Tribunal Federal em matria cvel].
Bundessozialgericht (tambm: Entscheidungen des Bundes-
sozialgerichts) [Tribunal Social Federal; tambm: Acrdos
do Tribunal Social Federal].
Bundessteuerblatt (publica-se desde 1951; edio do Minis-
trio Federal das Finanas, Bona). (N. do T.).
XVI
BVerfG
BVerfGE
BVerwG
DJZ
DRiZ
DVerwBI.
DRWiss.
EGBGB
FarnRZ
G
GG
GmbH
GoltdArch.
GVG
HaftpflG
HGB
JbRSozRTh
JherJb.
JGG
JuS
JZ
Bundesverfassungsgericht [Tribunal Constitucional
Federal].
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [Acrdos
do Tribunal Constitucional Federal].
Bundesverwaltungsgericht [Supremo Tribunal Administra-
tivo Federal].
Deutsche Juristen-Zeitung (fundado por Laband, Stenglein,
Stab e Liebmann; publicou-se de 1896 a 1939). (N. do T.).
Deutsche Richterzeitung (publica-se desde 1909; periodi-
cidade mensal). (N. do T.).
Deutsches Verwaltungsblatt (publica-se desde 1948-49;
periodicidade bimensal). (N. do T.).
Deutsche Rechtswissenschaft.
Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen Gesetzbuch [Lei de
introduo ao Cdigo Civil].
Ehe und Familie (Zeitschrift fr Familienrecht) (publica-
-se desde 1954; periodicidade mensal).
Gesetz [Lei].
Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutsch1and [Lei Fun-
damental da Repblica Federal da Alemanha].
Gesellschaft mit beschrnkter Haftung [Sociedade por
quotas].
Goltdammers Archiv fr Strafrecht.
Gerichtsverfassungsgesetz [Lei de Organizao Judiciria].
Reichshaftpflichtgesetz de 7.6. 1871.
Handelsgesetzbuch [Cdigo Comercial].
...
Jahrbuch fiir Rechtssozio1ogie und Rechts-theorie (o 1.
0
volume
surgiu em 1970; periodicidade anual). (N. do T.).
Jherings Jahrbcher fr die Dogmatik des Brgerlichen
Rechts (continuao dos Jahrbcher fr die Dogmatik des
heutigen Rmischen und deutschen Privatrechts, fundados
por Rudo1f Jhering: 1.0 voI., Jena, 1857; periodicidade
anual). (N. do T.).
Jugendgerichtsgesetz de 4.8.1953 [Lei dos Tribunais de
Menores].
Juristische Schulung (revista) (publica-se desde 1961; perio-
dicidade mensal). (N. do T.).
Juristenzeitung ( a continuao de Deutsche Rechtszeits-
chrift (1946-1950) e de Sddeutsche Juristen-Zeitung (1946-
-1950); periodicidade bimensal). (N. do T.).
KG
LAG
LeipzZ
LG
LindMhr
(LM)
LitUrhG
MDR
NJW
OHG
OJZ
OLG
OVG
RdA
Rdz.
RG
RGZ
RTh
SavZKanA
SavZRomA
SeuffA
SJZ
StGB
StVG
Ufita
XVII
Kommanditgesellschaft [sociedade em comandita].
Gesetz ber den Lastenausgleich de 14.8.1952.
Leipziger Zeitschrift fr Deutsches Recht.
Landgericht [Tribunal regional].
Nachschlagwerk des Bundesgerichtshofs, editado por Lin-
denmaier e Mhring (publica-se desde 1951). (N. do T.).
Gesetz, betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur
und der Tonkunst de 19.6.1901 [Lei sobre direitos de autor
relativos a obras literrias e musicais].
Monatsschrift fr Deutsches Recht (publica-se desde 1947;
periodicidade mensal). (N. do T.).
Neue Juristiche Wochenschrift (publica-se desde 1947-48;
hebdomadrio). (N. do T.).
Offene Handelsgesellschaft [sociedade comercial aberta];
(equivalente nossa sociedade em nome colectivo).
(N. do T.).
Osterreichische Juristen-Zeitung.
Oberlandesgericht [Supremo Tribunal estadual].
Oberverwaltungsgericht [Supremo Tribunal Administrativo
estadual].
Recht der Arbeit (publica-se desde 1947; saem 6 nmeros
por ano). (N. do T.).
Randziffer [nmero de margem de pgina].
Reichsgericht [Tribunal do Reich].
Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen [Acr-
dos do Tribunal do Reich em matria cvel].
Revista Rechtstheorie (publica-se desde 1970; saem 4
nmeros por ano). (N. do T.).
Zeitschrift der Savigny-Stiftung fiir Rechtsgeschichte, Kano-
nistische Abteilung (publicao iniciada em 1911). (N. do T.).
Zeitschrift der Savigny-Siftung fr Rechtsgeschichte, Roma-
nistische Abteilung (publicao iniciada em 1880).
(N. do T.).
Seufferts Archiv fr Entscheidungen.
Sddeutsche Juristenzeitung (publicou-se de 1946 a 1950;
deu origem ao Juristenzeitung). (N. do T.).
Strafgesetzbuch de 15.5.1871 [Cdigo Penal].
Stra{3enverkehrsgesetz de 19.2.1952 [Cdigo da Estrada].
Archiv fr Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht
(publica-se desde 1928). (N. do T.).
XVIII
ZGB
ZHR
ZPO
ZZP
Schweizerisches Zivilgesetzbuch [Cdigo Civil suo].
Zeitschrift fr das gesamte Handelsrecht (publica-se desde
1858 - do vol. 1 ao vol. 60, sob o ttulo Zeitschrift fr
das gesamte Handelsrecht; do vol. 61 ao vol. 123, sob o
ttulo Zeitschrift fr das gesamte Handels- und Konlrurs-
recht; posteriormente, Zeitschrift fr das gesamte Handels-
recht und Wirtschaftsrecht; periodicidade bimestral).
(N. do T.).
Zivilprozej3ordnung [Cdigo de Processo Civil].
Zeitschrift fr Zivilprozej3 (saem 4 nmeros por ano).
(N. do T.).
...
PREFCIO SEXTA EDIO
A concepo de base apresentada neste livro manteve-se inal-
terada. A exposio foi clarificada ou complementada nalgumas
passagens, e, por vezes, tambm ligeiramente encurtada. Procurei
proporcionar o contacto com a literatura surgida desde a ltima
edio, sempre que tal considerei necessrio.
Em anexo exposio da Teoria Pura do Direito de HANS
KELSEN, no captulo 3 da Parte I, fiz uma breve incurso na dou-
trina mais recente de OTA WEINBERGER, que reformulou a de
KELSEN em termos que no podem deixar de ser considerados Como
substanciais.
Olching bei Mnchen, Janeiro de 1991
KARL LARENZ
..
DO PREFCIO PRIMEIRA EDIO
o ttulo deste livro carece de uma restrio em vrios sentidos.
O seu objecto a cincia dogmtica do Direito, incluindo a apre-
ciao judicial de casos; no so os mtodos da histria do Direito,
da sociologia do Direito e do Direito comparado. Alm disso, por
cincia do Direito entende-se aqui apenas um determinado tipo
de cincia do Direito - aquele que se nos oferece na cincia jur-
dica alem da nossa poca. Trata-se de uma cincia jurdica que
se orienta principalmente pela lei (ou, se se preferir, pela propo-
sio jurdica) e no pelos casos j decididos; nem este carcter
se pode considerar modificado pelo facto de a apreciao judicial
do caso ter hoje entre ns um estatuto diferente do que teve outrora.
Ela aparece-nos com efeito, na actualidade, j no como uma mera
subsuno, mas como um processo intelectual multmodo, cujo
resultado se repercute no contedo da prpria proposiojurdica.
Disso se tratar em pormenor nas pginas deste livro. Finalmente,
a anlise dos mtodos que aqui sefaz reporta-se predominantemente,
ainda que no em exclusivo, ao Direito Civil. O que naturalmente
uma consequncia da especializao do autor, mas no deixa de
ter um alcance substancial: pois julgo no errar afirmando que o
movimento metodolgico tem hoje a sua maior intensidade no campo
do Direito Civil. Isto resulta, por um lado, da circunstncia de o
positivismo ter resistido durante mais tempo no campo do Direito
Civil do que noutros campos; e, por outro lado, de um contacto mais
ntimo com os mtodos do Direito do caso, no ps-guerra. A neces-
sidade de esclarecimento metodolgico por isso particularmente
instante no Direito Civil.
A metodologia de uma cincia a sua reflexo sobre a prpria
actividade. Ela no pretende somente, porm, descrever os mtodos
XXII
aplicados na cincia, mas tambm compreend-los, isto , conhecer
a sua necessidade, a sua justificao e os seus limites. A necessi-
dade e a justificao de um mtodo decorre do significado, da
especificidade estrutural do objecto que por meio dele deve ser
elucidado. No se pode portanto tratar da cincia do Direito sem
simultaneamente tratar tambm do prprio Direito. Toda e qual-
quer metodologia do Direito se funda numa teoria do Direito,
ou quando menos implica-a. Ela exibe necessariamente um duplo
rosto - um que est voltado para a dogmtica jurdica e para
a aplicao prtica dos seus mtodos, outro que se volta para
a teoria do Direito e assim, em ltima anlise, para a filosofia
do Direito. Nesta dupla direco reside a dificuldade da metodo-
logia, mas tambm o seu particular encanto.
O estado actual dos problemas da metodologia jurdica s
pode ser plenamente compreendido por quem conhea a evoluo
da teoria e da metodologia do Direito nos ltimos 150 anos.
Preocupei-me por isso em expor esta evoluo numa parte
Histrico-Crtica. No trar ela grandes novidades a muitos;
mas no achei conveniente, apesar de o ter ponderado repetida-
mente, relegar esta parte para as notas de p de pgina ou para
um apndice. Na verso presente, ela realiza uma dupla finali-
dade: liberta a Parte Sistemtica de discusses que seriam de
outro modo inevitveis, e oferece a quem esteja ainda pouco fami-
liarizado com a problemtica - e portanto antes do mais ao
estudante - uma via de acesso mais fcil. A leitura deste livro
requer capacidade e disponibilidade para acompanhar por conta
prpria argumentos nem sempre simples. No exige no entanto
conhecimentos especiais, para alm daqueles que qualquer estu-
dante de Direito j adquiriu a meio do seu curso.
Munique, Agosto de 1960
KARL LARENZ
INTRODUO
Cada cincia lana mo de determinados mtodos, modos de
proceder, no sentido da obteno de respostas s questes por ela
suscitadas. Quais so os mtodos a que recorre a cincia do Direito?
Por cincia do Direito entende-se neste livro aquela cincia que
se confronta com a soluo de questes jurdicas no contexto e com
base em um ordenamento jurdico determinado, historicamente cons-
titudo, ou seja, a tradicionalmente denominada Jurisprudncia.
Ao Direito reportam-se tambm outras cincias, como a histria do
Direito e a sociologia do Direito. Compreende-se que a histria do
Direito recorra aos mtodos da histria e a sociologia do Direito
aos mtodos sociolgicos. Mas o que que ocorre relativamente
cincia do Direito em sentido estrito, ou seja, Jurisprudncia?
Tempo houve, e no est ainda muito distante, em que aos olhos
dos juristas no era problemtica a questo de que dispunham de
mtodos quer de soluo de casos jurdicos quer de tratamento do
~ r t o vigente no seu conjunto que se ficavam aqum das exign-
CiaS colocadas pelas outras cincias. Hoje no assim. Fala-se de
perdas de certeza no pensamento jurdico (I), considera-se a
opo metdica como arbitrria, propende-se a aceitar como satis-
fatrias no j as solues reconhecidamente adequadas mas apenas
plausveis ou susceptveis de consenso, ou remetem-se os juristas
para as cincias sociais como as nicas donde poderiam esperar
(I) De acordo com o ttulo do escrito de G. HAVERKATE dado
estampa em 1977*.
. * GORG HAVERKATE, Gewi{3heitsverluste imjuristischen Denken: Zur poli-
tlschen Funktion der juristischen Methode, Berlim, 1977. [N. do T.].
2
conhecimentos relevantes. A isso subjaz a constatao de que na
apreciao jurdica - v.g., considerar determinado comportamento
como negligente - se insinuam sempre e permanentemente valo-
raes. Mesmo onde o juiz acolhe ou rejeita um raciocnio anal-
gico, pondera bens ou interesses em confronto com outros bens
ou interesses ou toma em conta novas cambiantes, uma alterao
das relaes da vida - o que faz hoje com muito maior fre-
quncia que anteriormente -, ainda a e sempre subjazem valora-
es. Mas comummente reconhecido que os juzos de valor
no so susceptveis de confirmao cientfica, pois que se no
fundam em percepes, como os juzos sobre factos, que so sus-
ceptveis de corroborao atravs da observao e da experimen-
tao, e assim apenas possibilitam conferir expresso convico
pessoal de quem emite o juzo. Nem um procedimento dedutivo
logicamente correcto garante resultados intrinsecamente adequados,
quando na cadeia dedutiva se introduzem premissas assentes em
valoraes. Para alm disso, surge o afastamento da posio lar-
gamente dominante de que o Direito seria quando no exclusiva-
mente, pelo menos preponderantemente, identificvel na lei.
Enquanto era esta a opinio corrente, o jurista podia contentar-se
com os mtodos da interpretao da lei, da aplicao da lei (<<ade-
quadamente interpretada) ao caso singular e finalmente com a
conformao e aplicao de conceitos extrados do material que
se apresentava. Hoje sabemos que a maior parte das leis sofrem
a sua configurao definitiva, e deste modo a sua susceptibilidade
de aplicao aos casos singulares, apenas mediante a concreti-
zao no processo contnuo da actividade jurisprudencial, e que
muitas proposies jurdicas encontraram acolhimento do Direito
vigente atravs da actividade jurisprudencial. A heurstica do
Direito no se esgota de modo algum na aplicao da lei. A meto-
dologia jurdica tem de ter em conta estas ideias.
Isto no significa, contudo, que o procedimento metdico seja
prescindvel por parte dos juristas, nem to-pouco que os mtodos
at aqui utilizados se revelam globalmente imprestveis (2). As
leis continuam a desempenhar na nossa vida jurdica, tal como
dntes, um enorme papel: os juzes esto obrigados a elas recorrer
(2) Sobre a imprescindibilidade do pensamento jurdico metodolgico e
os seus limites, cf., acertadamente, BYDLINSKI, in: AcP 1988, pg. 447 e segs.
3
sempre que se adequem a uma situao de facto. De outro modo
deixariam as leis de ser coagentes e falhariam a sua tarefa de
direco no seio da comunidade. Carecem assim e sempre de
interpretao, e visto que esta deve convalidar o que o legislador
(de modo racional, com considerao do escopo da regulao e
das relaes reguladas) pretendeu dizer (dispor), no pode o
intrprete aqui proceder de modo arbitrrio ou discricionrio.
As decises judiciais, mesmo quando nelas se plasmam juzos de
valor, no podem aceitar-se s cegas; requerem confirmao, no
sentido de verificar se so compatveis com outras decises e
princpios jurdicos reconhecidos, se so materialmente ade-
quadas. O que de todo imposvel sem a observncia de deter-
minadas exigncias metdicas. No que diz respeito s valoraes,
mas tambm interpretao e frequente exigncia de esclareci-
mento da conduta humana (seja uma declarao de vontade, um
assentimento, uma renncia), um conceito de cincia que admi-
tisse como adequados apenas os enunciados produzidos no
mbito da lgica ou da matemtica ou dos factos constatados pela
experincia revelar-se-ia excessivamente redutor, no s relativa-
mente cincia do Direito, mas tambm face s outras cincias
do esprito, que igualmente tratam da interpretao e anlise da
conduta humana. Neste livro dever ficar patente que a cincia
do Direito desenvolve por si mtodos de um pensamento orien-
tado a valores, que permitem complementar valoraes previa-
mente dadas, vert-las no caso singular e orientar a valorao
que de cada vez exigida, pelo menos em determinados limites,
a tais valoraes previamente achadas. Nesta medida so as valo-
raes susceptveis de confirmao e passveis de uma crtica
racional. H no entanto que afastar a ideia de que os resultados
obtidos por essa vida poderiam alcanar o mesmo grau de segu-
rana e preciso de uma deduo matemtica ou de uma medio
empreendida de modo rigorosamente exacto. Tratar-se-ia ainda
e todavia de cincia, de uma actividade planificada e dirigida
obteno de conhecimentos. que em vez de tentar inadverti-
damente compatibilizar com a cincia do Direito um conceito
(estrito) de cincia rigorosamente adequado a outras cincias
e denegar cincia do Direito a capacidade de obteno de
conhecimentos, pois que no satisfaz os requisitos de tal con-
4
ceito, dever-se-ia procurar determinar a especificidade da Juris-
prudncia tomando o Direito como ponto de partida (3).
Determinar a especificidade da Jurisprudncia, dos mtodos
e modos de pensamento nela utilizados, a partir da especificidade
do Direito exige um conhecimento mais aproximado do seu objecto.
com efeito fcil demonstrar que qualquer metodologia jurdica
depende da concepo de Direito que lhe subjaz. O Direito
um objecto por demais complexo; a ele reportam-se no s as
distintas cincias particulares como tambm a filosofia. A meto-
dologia jurdica no pode existir sem a filosofia do Direito. No
pode, por exemplo, responder questo de se dever o juiz
contentar-se com uma correcta (independentemente do que por
tal se entenda) aplicao das normas previamente dadas ou pro-
curar, para alm delas, uma soluo do litgio - e em
que que poderemos reconhecer se uma deciso E como
em todo o caso a Jurisprudncia trata tambm da compreenso
de textos - leis, decises jurdicas, assim como de contratos e
declaraes negociais de privados - por maioria de razo reveste-
-se a hermenutica, a doutrina da compreenso, relativamente a
esse domnio da actividade do jurista, da maior importncia, quando
no de um alcance por si s decisivo. Por outro lado, modos
de pensamento que se manifestam nas actividades dos juristas s
so susceptveis de ser apreendidos na condio de se lhes perse-
guir, por assim dizer, continuamente o rasto. Somente atravs
dos exemplos que se oferecem a partir da actividade decisria
judicial e da dogmtica jurdica se tornam os enunciados de uma
metodologia jtlrdica completamente compreensveis, comprov-
veis e teis para a prtica dos juristas. O autor assim compelido
a conduzir o leitor frequentemente a diferentes campos, de modo
alternado, o que requer alguma pacincia. Do leitor no se espera
somente um registo passivo, mas um pensar em conjunto relativa-
mente s questes.
(3) Nestes tennos - em relao com a sua crtica teoria do Direito
de HANS KELSEN -, FRIEDRICH MLLER, Normstruktur und Nor-
mativittit, 1966, pg. 19. E tambm, GOING, Grundzge der Rechtsphilo-
sophie, 4. a ed., pg. 103, sustenta que falso pretender que fora do
conhecimento dedutivo e do procedimento experimental no possvel qual-
quer conhecimento e que para alm das suas fronteiras comearia o mbito
das opinies subjectivas arbitrrias.
5
Algumas palavras mais acerca da Parte Histrica. Teria sido
pensvel comear a exposio apenas no captulo V da Parte I,
c?m a panormica da situao actual da doutrina. A quem estiver
amda escassamente familiarizado com tal problemtica poder
mesmo aconselhar-se a comear com a leitura desse captulo. S
que para uma compreenso completa da problemtica necessita-se
do recurso histria do pensamento dos ltimos 150 anos. Nomes
SAVIGNY, JHERING e HECK, mas tambm OSKAR
BULOW e EUGEN EHRLICH, KELSEN, BINDER e RAD-
BRUCH so expoentes de posies que, as mais das vezes com
ligeiras alteraes, gozam ainda hoje de largo curso. Na diversi-
dade de todas estas posies pode descortinar-se uma identidade
de problemtica. Tal problemtica gravita em torno de conceitos
como os de validade e positividade do Direito, de normatividade
e determinao ontolgica do Direito, de participao das activi-
dades legislativas e jurisprudencial bem como da doutrina na con-
forn;ao do Direito, do conceito de cincia. Bem entendido, que
se tem deparado novos problemas e que as perspectivas se tm
com frequncia. Mas, num conspecto global, esta con-
tmuidade problemtica , as mais das vezes de modo latente e
imperceptvel, surpreendentemente grande (4). Decorre do pr-
prio objecto da anlise e no dever portanto deixar de ser reve-
lada ao leitor. Tambm no por mero acaso que comeo por
SAVIGNY. No que antes dele no tenham existido j mtodos
da cincia do Direito (5) ou at mesmo o seu tratamento cient-
fico (6). Pouco antes de SAVIGNY, o seu conhecido opositor na
questo da codificao, THIDAUT, tinha publicado reflexes sobre
(4) Demasiado longe vai, a meu ver, na sustentao desta continui-
dade da teoria e metodologia jurdicas ps-jusnaturalistas, RAFFAELE DE
GIORGI.no seu livro Wahrheit und Legitimation im Recht, 1980. Cr poder
reconduzl-la ao facto de, desde Savigny at aos nossos dias todos os autores
partirem da positividade do Direito. '
. (5) Sobre os mtodos dos glosadores e dos primeiros humanistas, o
de WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit*, 2. a ed.,
pags. 52 e segs., 66 e segs., 88 e segs.
. (6) Como em LEmNIZ, no seu escrito de juventude Nova methodus
dlscendae docendaeque Jurisprudentiae.
* Existe traduo em lngua portuguesa (de A. M. BOTELHO HESPANHA):
FRANZ WIEACKER, Histria do Direito Privado Moderno, ed. da Fundao
Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1980. [N. do T.].
6
a interpretao jurdica (7). Mas a metodologia de SAVIGNY
a primeira aps o ocaso do Direito natural (moderno); ele no
se limitou a exp-la por diversas vezes, mas empreendeu a sua
prpria aplicao. A sua metodologia influenciou duradouramente
a literatura juscientfica do sculo XIX, mesmo onde se intentava
a sua refutao.
..
(7) A este respeito, cf. KITZLER, Die Auslegungslehre des Anton
Friedrich Justus Thibaut, 1986.
I - PARTE HISTRICO-CRTICA
TEORIA DO DIREITO E METODOLOGIA
NA ALEMANHA DESDE SAVIGNY
..
I
A METODOLOGIA DE SAVIGNY
Quem se acostumou a ver a Escola Histrica do Direito, que
SAVIGNY ajudou afundar, sobretudo na sua oposio s escolas
filosficas do jusnaturalismo tardio ficar decerto surpreen-
dido ao ler nas suas lies de Inverno de 1802 (I) que a cincia
da legislao - como a se designa a cincia do Direito -
primeiro uma cincia histrica, e depois, tambm, uma cincia
filosfica e que ambas as coisas se devem unificar porque
a cincia do Direito tem de ser a um tempo e integralmente,
(1) Possumos duas exposloes da metodologia jurdica de
SAVIGNY: Curso de Inverno de 1802-1803, apontamentos tirados por
JAKB GRIMM e publicados em 1951 por WESENBERG - os pri-
meiros escritos - e a verso mais elaborada includa no voI. 1. o do System
des heutigen Romischen Rechts (Sistema do Direito Romano actual) de
1840. Entre estas duas exposies, largamente distanciadas no tempo, apa-
receu o clebre escrito programtico Vom Beru! unserer Zeit jr Gesetzge-
bung und Rechtswissenschaft (Sobre a vocao do nosso tempo para a
legislao e a cincia do Direito), 1814. S que as observaes metodol-
gicas a includas no chegam a constituir um todo completo; deixam ver
at que ponto SAVIGNY se afastara j do ponto de partida dos primeiros
escritos, graas sua concepo histrica e organolgica, j ento por
ele plenamente desenvolvida, mas no tm em confronto com o escrito
ulterior, o Sistema, nenhum significado autnomo, e no precisam, por-
tanto, de ser aqui especialmente versadas. - As pginas citadas no texto
entre parntesis referem-se, primeiro, edio do curso feita por WESEN-
BERG, e, depois, edio do Sistema de 1840. Da literatura relativa
aos primeiros escritos metodolgicos de SAVIGNY desejaria salientar:
SCHULTE, Die juristische Methodenlehre des jungen Savigny, tese in-
dita, Kiel, 1954; KIEFNER, Der junge Savigny, in: Akademische Feier
aus Anla{3 des 200. Wiederkehr des Geburtstages von F. C. von Savigny,
original editado por LESER (para a seco de Cincia Jurdica da Univer-
sidade de Marburgo), 1979.
10
histrica e filosfica. Ser isto porventura um resduo jusnatu-
ralstico no pensamento de SAVIGNY, depois superado pelo
escritor, ou manteve-se SAVIGNY fiel posio que aqui defende?
O que salta logo vista que ele usa o termo filosfico nessas
lies como sinnimo de sistemtico; mas o elemento sistem-
tico tambm desempenha um papel considervel na teoria do
mtodo do Sistema. E o sentido em que SAVIGNY equipara nos
seus primeiros escritos os termos sistemtico e filosfico vem
a transparecer nas palavras seguintes: Todo o sistema conduz
filosofia. A exposio de um simples sistema histrico conduz
a uma unidade, a um ideal, em que aquela se baseia - e isto
filosofia (pg. 48). Com o que, porm, vem SAVIGNY a dis-
tinguir a teoria filosfica do Direito em si mesma, ou o Direito
natural, do elemento filosfico ou sistemtico da cincia (posi-
tiva) do Direito: a ltima pode ser estudada tanto com o Direito
natural como sem ele (pg. 50). Para o jurista, a filosofia no
necessria, mesmo como simples conhecimento prvio. No ele-
mento filosfico da cincia do Direito no deve, pois,
subentender-se a aceitao de quaisquer princpios jusnaturalistas,
mas apenas a orientao, caracterstica da prpria cincia do
Direito, no sentido de uma unidade imanente pressuposta por esta
ltima, orientao que, segundo SAVIGNY, comum cincia
do Direito e filosofia. Neste sentido se do tambm no Sistema
(pg. 46) que a forma cientfica que se d matria aspira a
revelar e a aperfeioar a sua unidade interior e que, nessa aspi-
rao, ou seja, enquanto procede de modo sistemtico, se apa-
renta i l o ~ o i a cincia do Direito.
Em contraposio com o primado do costume que defender
ulteriormente, SAVIGNY equipara ainda no seu curso o Direito
positivo ao Direito legislado. Todavia, a legislao acontece no
tempo e isto conduz concepo de uma histria do Direito
que estreitamente se conjuga com a histria do Estado e a histria
dos povos, visto que a legislao uma actividade do Estado
(pg. 17). Alm disso, SAVIGNY distingue uma elaborao inter-
pretativa de uma elaborao histrica e de uma elaborao filos-
fica (sistemtica) do Direito. Como objecto da interpretao aponta
ele a reconstruo do pensamento que expresso na lei, na medida
em que seja cognoscvel a partir da lei. O intrprete precisa
de se colocar na posio do legislador e deixar que se formem,
por esse artifcio, os respectivos ditames. Para esse fim a inter-
11
pretao precisa de trs elementos: um elemento lgico, um ele-
mento gramatical e um elemento histrico (pg. 9). Para que
se possa atingir o pensamento da lei, tm de tomar-se em consi-
derao as circunstncias histricas do seu aparecimento; alm
disso, a interpretao necessita de conhecer tanto as particulari-
dades como o significado de cada texto para o conjunto, pois
a legislao s se exprime ao nvel de um todo (pg. 25) e
o todo do Direito s em sistema reconhecvel. Assim, quer
o elemento histrico quer o sistemtico tm o seu peso na inter-
pretao de cada norma (pg. 18). Ao mesmo tempo, porm, cada
um desses elementos serve de base a uma especial elaborao
da cincia do Direito. A elaborao histrica deve tomar o sis-
tema no seu todo e pens-lo como algo progressivo, isto , como
histria do sistema da Jurisprudncia no seu conjunto (pg. 32).
Por sua vez, elaborao sistemtica compete olhar o mltiplo
na sua articulao, interessando-lhe quer o desenvolvimento de
conceitos, quer a exposio das regras jurdicas segundo o seu
nexo interno, quer, por fim, o preenchimento das lacunas da
lei - expresso que no se encontra ainda em SAVIGNY -
por intermdio da analogia.
Significativa do rumo positivista-legalista (2) que prprio
dos primeiros escritos de SAVIGNY a sua rejeio do que ele
chama interpretao extensiva e restritiva. Entende ele por
isso uma interpretao ampliadora ou limitadora da letra da lei,
de acordo, naturalmente, com o fim ou com a razo de ser da lei.
(2) JOACHIM RCKERT, na sua slida monografia, Idealismus,
Jurisprudenz und Politik bei F. C. von Savigny, 1984, procede demons-
trao de que SAVIGNY vai no sentido de uma postura intelectual que
se pode denominar de idealismo objectivo, no mais amplo sentido, na
acepo da filosofia actual, mas sem arrimo a um determinado sistema
filosfico. Esta postura seria perceptvel desde os primeiros escritos. Neste
contexto, RCKERT contesta a expresso por mim acima utilizada, mas
no por acaso colocada entre aspas, de positivista-legalista. Tal no ser
adequado se a isso se pretender ligar uma ideia a que SAVIGNY era com-
pletamente estranho, a de que o contedo da lei seria discricionariamente
(<<arbitrariamente) estabelecido pelo legislador. Com tal expresso pre-
tende caracterizar-se somente a estrita vinculao do intrprete ao texto
da lei, tal como era suposta por SAVIGNY. Tambm R. OGOREK fala
no seu livro Richterkonig oder Subsumtionsautomat, 1986, pg. 149, do
programa metodolgico de uma verdadeira orientao positivista dos pri-
meiros tempos de SAVIGNY.
12
S que esse fim ou razo - afirma SAVIGNY - no parte,
por via de regra, do contedo da norma: por consegumte, tem
de ser encontrado e aposto artificialmente pelo intrprete
(pg. 40). Alis, mesmo quando o legislador indicou a razo da
lei, no o fez para a constituir numa regra comum, mas
para que a regra constituda se esclarecesse por esse melO;
no dever ser utilizada como uma regra autntica. Desta maneIra
rejeita aqui SAVIGNY uma interpretao teleolgica: o juiz deve
atender no ao que o legislador busca atingir, mas s ao que
na realidade preceituou; ou mais precisamente: ao que nas
vras da lei, segundo o seu sentido lgico, gramatical e a extraIr
da conexo sistemtica, verdadeiramente encontrou uma expresso
como contedo da sua determinao. O juiz no tem que aperfei-
oar a lei, de modo criador - tem apenas que execut-la: um
aperfeioamento da lei , decerto, possvel, mas deve ser obra
unicamente do legislador, e nunca do juiz (pg. 43). No obs-
tante, SAVIGNY admite a analogia, que, como acentua, consiste
em descobrir na lei, quando haja um caso no especialmente regu-
lado por ela, uma regra especial que proveja a um caso seme-
lhante e reduzi-la a uma regra superior que decidir ento do
caso do regulado. Este processo vir a distinguir-se do rejeitado
processo de interpretao restritiva ou extensiva, na medida em
que com ele nada se acrescenta lei, antes a
que por si prpria se complementa (pg. 42). O que, eVIdente-
mente, pressupe que a regra especial estatuda na lei pode
vista como expresso de uma regra geral no estatuda nessa leI,
mas nela contida segundo o seu esprito - pressuposio que
SAVIGNY no fundamenta mais detidamente; sendo, contudo,
ntido que por detrs dela est a concepo, imputvel ao
ralismo tardio (3), de que as regras especiais contidas na leI
devem ser entendidas como consequncias de certos princ-
pios mais gerais e mais amplos, aos quais, abstraindo do que
tm de particular, podem reconduzir-se, do mesmo modo que
(3) Quanto influncia do Direito natural (racionalista-moderno) na
Escola Histrica, cf. BEYERLE, DRWiss. IV, pg. 15 e segs.; KOS-
CHAKER, Europa und das romische Recht, pg. 279; THIEME, Das Natur-
recht und die europiiische Privatrechtsgeschichte, pg. 46; e WIEACKER,
Privatrechtsgeschichte, pg. 372 e segs.
13
foi por aditamento do que tm de especfico que elas surgiram
no esprito do legislador.
Esta concepo sofre uma profunda alterao no momento
em que SAVIGNY passou a considerar como fonte originria do
Direito no j a lei, mas a comum convico jurdica do povo,
o esprito do povo - o que aconteceu, pela primeira vez, no
seu escrito Vom Beruf unserer Zeit. A nica forma em que uma
tal convico logra constituir-se no , manifestamente, a de uma
deduo lgica, mas a de um sentimento e intuio imediatos.
Ora, na sua origem, esse sentimento e essa intuio no podem
estar referidos a uma norma ou regra - concebvel apenas como
produto de um pensamento racional, por ser j geral e abstracto;
eles s podem ter por objecto as concretas e ao mesmo tempo
tpicas formas de conduta que, justamente pela conscincia da
sua necessidade intrnseca, so observadas pelo conjunto dos
cidados, ou seja, as prprias relaes da vida reconhecidas como
tpicas do ponto de vista do Direito. Estas relaes da vida (como,
por exemplo, o matrimnio, a patria potestas, a propriedade imo-
biliria e a compra e venda), na medida em que se pensam
e organizam como uma ordem juridicamente vinculante, consti-
tuem os institutos jurdicos - que assim se convertem, para
SAVIGNY, na origem e no fundamento de toda a evoluo do
Direito. Coerentemente arranca SAVIGNY no Sistema tambm
do conceito de instituto jurdico, que ostenta, como ele diz, uma
natureza orgnica (pg. 9) tanto no nexo vital dos elementos
que o constituem como na sua evoluo progressiva (pg. 9).
O instituto jurdico pois um todo, pleno de sentido e que se
transforma no tempo, de relaes humanas consideradas como
tpicas, nunca logrando, por isso, ser exposto inteiramente pelo
somatrio das normas que lhe dizem respeito. No so as regras
jurdicas que, no seu complexo, produzem os institutos jurdicos,
antes - acentua SAVIGNY - so essas regras que, por abs-
traco (pg. 11), se extraem artificialmente da intuio global
dos mesmos institutos (considerados no seu nexo orgnico)
(pg. 16). Sem prejuzo de toda a conformao e elaborao con-
ceptual, , pois, na intuio do instituto jurdico que as regras
encontram o seu ltimo fundamento (pg. 9).
Para a interpretao das regras contidas na lei, significa esta
concepo - em contraste com o que defendia SAVIGNY no
seu escrito de juventude - que essas regras no podem compreen-
14
der-se s por si, mas apenas pela intuio do instituto jurdico,
pela qual, de resto, tambm se norteou o legislador ao formul-
-las. Entre essa intuio e a forma abstracta de cada regra -
que diz respeito sempre a um nico aspecto, artificialmente iso-
lado, do conjunto da relao - existe, segundo SAVIGNY, um
desajustamento, cuja superao constantemente se impe cincia
do Direito. Assim como o legislador tem de ter sempre presente
a intuio integral do instituto jurdico como todo orgnico
e h-de, a partir dela, por um processo artificial, estabelecer
a preceituao abstracta da lei, se quer que esta correponda aos
respectivos desgnios, assim quem precisa de aplicar a lei tem,
por seu turno, e por um processo inverso, de lhe restituir o
nexo orgnico de que a lei mostra uma simples seco (pg. 44).
Isto quer dizer que o pensamento jurdico no pode mover-se
a um nvel nico, que tem sempre de conciliar intuio e con-
ceito: pois, se a intuio lhe representa o todo, o conceito (e
a regra atravs dele constituda) s consegue abranger um aspecto
parcial, e, por isso, precisa de ser constantemente alargado e rec-
tificado de novo por intermdio da intuio. Pode afirmar-se que
se esta doutrina tivesse sido defendida com seriedade absoluta
por SAVIGNY e observada pelos respectivos sucessores, nunca
estes poderiam ter chegado a trilhar os caminhos da Jurispru-
dncia dos conceitos formal.
No entanto - e daqui decorre, a nosso ver, a reduzida efi-
ccia que teve na prtica a sua metodologia -, SAVIGNY no
consegue mostrar-nos como se efectua o trnsito da intuio
do instituto para a forma abstracta da regra jurdica, e desta,
finalmente, para a intuio originria. caso para perguntarmos
se os institutos jurdicos se deixam intuir sem que o intudo
assuma desde logo uma expresso categorial, e, por outro lado,
se possvel acrescentar s regras em si, depois de se terem
constitudo por abstraco - ou seja, por uma desintegrao
do instituto e um abandono consciente da sua totalidade - o seu
primitivo nexo orgnico, quando certo que este nexo s se
d na intuio, e, por conseguinte, se furta apreenso concep-
tual. Efectivamente, se a unidade de um instituto jurdico s se
~ f r na intuio, claro que no pode ser compreensvel cien-
tificamente; mas nesse caso tambm no se vislumbra caminho
algum que nos possa fazer regressar at l, uma vez formadas
as regras abstractas e iniciada a elaborao cientfica. A cincia
15
no conseguir mais do que abstrair das regras, j de si abs-
tractas, conceitos cada vez mais distanciados da intuio global
do instituto. A este propsito significativo o modo como o pr-
prio SAVIGNY construiu o seu sistema do Direito privado (4).
SAVIGNY estabelece um conceito abstracto de relao jurdica
como um poder de vontade, procedendo depois, e de acordo
com os possveis objectos do poder de vontade (pg. 335), a
uma diviso lgico-formal das relaes jusprivatsticas que o leva
aceitao de trs categorias fundamentais de direitos (pg. 345).
O que estrutura o sistema no , pois, o nexo orgnico dos
institutos, mas o nexo lgico dos conceitos (gerais abstractos).
Ora no se pode introduzir nestes, a posteriori, a intuio global
do instituto jurdico. A outra concluso se chegaria se o conjunto
de significaes de um instituto jurdico (e, genericamente, do
Direito) fosse concebido como um conceito geral concreto em
sentido hegeliano; ento o conceito abstracto requerido pela norma
j nos apareceria como uma unilaterizao necessria, que poderia
ser vista como tal corrigida atravs desse conjunto de significa-
es (do conceito geral concreto), nos casos-limite em que con-
duzisse a uma perverso do sentido. E precisamente porque, ao
acentuar, com razo, o carcter primrio dos institutos jurdicos
em face das simples regras jurdicas, SAVIGNY entendia que
a apreenso conveniente de um instituto (como um todo de sen-
tido) s era possvel pela intuio - confinando o pensamento
conceptual numa apreenso de regras jurdicas necessariamente
abstractas, maneira da lgica formal - pode dizer-se que ele
preparou o caminho Jurisprudncia dos conceitos formal de
PUCHTA.
Quanto a pontos especficos, voltamos a encontrar, na teoria
da interpretao do Sistema, muitas das ideias dos primeiros
escritos. Tambm aqui vem a indicar-se, como objecto da inter-
pretao da lei, a reconstruo do pensamento nsito na lei
(pg. 213). O intrprete deve colocar-se em esprito na posio
do legislador, e repetir em si, artificialmente, a actividade deste,
(4) Com razo observa W. WILHELM, Zur juristischen Methoden-
lehre im 19. Jahrhundert (1958), pg. 61, sobre a teoria da sistemtica
jurdica de SAVIGNY: O afastamento consequente de toda a sistemtica
jusnaturalista, que se havia anunciado na teoria da Escola Histrica, no
teve efectivao na prtica cientfica.
16
ou seja, deixar que a lei brote como que de novo no seu pensa-
mento. Como os quatros elementos da interpretao, voltam
a apontar-se o gramatical, o lgico, o histrico e o sistemtico.
Mas j no se trata aqui de quatro espcies de interpretao, e
sim de diferentes actividades que tm de proceder em con-
junto, se se pretende que a interpretao chegue a seu termo
(pg. 215). O elemento sistemtico refere-se ao nexo interno
que liga em uma grande unidade todos os institutos e regras jur-
dicas, dependendo o xito da interpretao de que, primeiro,
tomemos vivamente presente aos nossos olhos a actividade espiri-
tual de que proveio a expresso de pensamento que est perante
ns e, segundo, de que tenhamos suficientemente presente a
intuio do todo histrico-dogmtico, nica fonte de que o parti-
cular pode colher alguma luz, para que se venham imediatamente
a apreender as relaes desse conjunto no texto que nos ofere-
cido (pg. 215). Em confronto com os primeiros escritos, verifi-
ca-se assim que o acento aqui se desloca, com maior nitidez,
da expresso para as ideias e para a actividade do esprito
- orientada, em ltima instncia, para uma intuio global -
de que brota a regra jurdica (5); no que se exprime o afas-
(5) No me parece, no entanto, correcto contar SAVIGNY, como
ocorre geralmente, entre os representantes da teoria subjectivista da inter-
pretao, ou seja, de uma concepo que vislumbra o objecto da interpre-
tao na de um facto emprico, a vontade do legislador hist-
rico psicologicamente entendida (ou, na variante de HECK, daqueles
interesses que o motivaram). Quando SAVIGNY exige que o
intrprete repita no seu esprito a actividade do legislador pela qual a lei
surgiu e assim deixe que a lei surja de novo no seu pensamento, exige
bem mais do que a verificao de certos factos: exige, nomeadamente,
uma actividade espiritual prpria, que forosamente o leva alm do que
porventura o legislador histrico concretamente ter pensado com as suas
palavras. A livre actividade do esprito, diz ele (System, I, pg. 207),
que se contm na interpretao, determina-se assim pelo escopo de conhecer
a lei na sua verdade. Nessa actividade espiritual deve o intrprete, tal
como o legislador, deixar-se orientar pela intuio do instituto jurdico,
isto , deve procurar, atrs dos pensamentos do legislador, o pensamento
jurdico objectivo que se realiza no instituto jurdico. A teoria subjectiva
da interpretao, que mais tarde desenvolvida e defendida por WINDS-
CHEID e BIERLING, pressupe um conceito psicolgico de vontade que
to estranho a SAVIGNY como o conceito realista e racionalista de
lei subjacente teoria objectivista da interpretao de BINDING, WACH
17
tamento do positivismo legalista estrito das obras da juventude,
determinado pela nova teoria das fontes do Direito.
Ainda mais claro resulta esse afastamento quando se tomam
em considerao as afirmaes que SAVIGNY faz agora sobre
o fim ou, como ele diz, sobre a razo de ser da lei. Decerto
que acentua tambm agora que essa razo se distingue do con-
tedo da lei, no devendo ver-se, porventura, como um elemento
da mesma lei (pg. 218); simplesmente, permite-se a sua utili-
zao no trabalho interpretativo, embora e sempre com grande
precauo (pg. 220). No caso de ser indeterminada a expresso
que se usa na lei, deve apelar-se, no s para o nexo interno
da legislao, mas tambm para o fim especial dessa lei, na
medida em que seja comprovvel (pg. 228); no sendo compro-
vvel um fim especial, pode invocar-se mesmo uma razo geral,
ou, como hoje diramos, um pensamento jurdico geral (pg. 228).
Igualmente em contraste com os primeiros escritos, admite agora
SAVIGNY tanto uma interpretao extensiva como uma interpre-
tao restritiva, e para rectificao, precisamente, de uma expresso
defeituosa. Neste caso, , antes de tudo, por um caminho hist-
rico (pg. 231) que se procuram conhecer os pensamentos que
o legislador ligou expresso imperfeita, mas, em segunda via,
de novo aqui pode ser til, ao lado do nexo interno, a especial
razo de ser da lei. S conhecido assim o verdadeiro pensamento
da lei, a expresso normativa pode ser rectificada (pg. 233),
devendo esta rectificao impedir que a norma se aplique em con-
tradio com o seu fim e, alm disso, fazer com que se conheam
os verdadeiros limites da (sua) aplicao, de sorte a que esta
no ocorra imperfeita ou desnecessariamente (pg. 234). Ao con-
trrio, porm, do que j vimos para a interpretao simples,
SAVIGNY volta a no admitir aqui que a expresso da lei se
rectifique com base numa pura razo geral, ou seja, numa ideia
jurdica geral, recurso que j teria, todo ele, o carcter de um
aperfeioamento do Direito distinto da interpretao (pg. 238).
e KHLER. Ambas as teorias, cada urna na sua unilateralidade, so expresso
da poca positivista, inconcilivel com a unidade interna pressuposta por
SAVIGNY entre Direito e relao da vida juridicamente ordenada (instituto
jurdico) e entre razo material-objectiva e vontade do legislador. Identificar
a concepo de SAVIGNY com uma ou outra destas teorias, ambas tempo-
ralmente condicionadas, corresponde necessariamente a no a compreender
precisamente naquilo que constitui a sua especificidade e a sua grandeza.
18
Uma concepo que nitidamente diverge da do escrito de juven-
tude desenvolve-a, por ltimo, SAVIGNY em matria de inte-
grao das lacunas por analogia. Em vez da remisso de cada
regra especial para a regra superior implicitamente contida nela,
temos agora o regresso intuio global do instituto jurdico cor-
respondente. SAVIGNY distingue dois casos. O primeiro verifica-
-se quando surge uma relao jurdica nova, desconhecida, para
a qual, por isso, no existe como arqutipo nenhum instituto jur-
dico no Direito positivo constitudo at ento. Nesta hiptese,
precisa de se formar um tal instituto jurdico arqutipo, de acordo
com a lei do parentesco ntimo com institutos j conhecidos
(pg. 291). Trata-se, pois, de uma nova criao, que se tem de
prender, tanto quanto possvel, com o que anteriormente existia.
Mais frequente, todavia, o segundo caso, que se verifica quando
(num instituto jurdico j conhecido surge uma nova questo jur-
\ ~ c A esta h ento que responder segundo o parentesco ntimo
das proposies jurdicas pertencentes a esse instituto, na medida
em que convenha a uma justa compreenso das razes, ou seja,
dos fins especiais dessas proposies jurdicas. Toda a analogia
repousa na pressuposta coerncia interna do Direito; esta, porm,
nem sempre apenas uma consequncia lgica, como a simples
relao entre causa e efeito, mas tambm uma consequncia org-
nica, isto , uma consequncia que resulta da intuio global
da natureza prtica das relaes jurdicas e dos seus arqutipos
(pg. 292).
Resumindo: desde o comeo caracterstica de SAVIGNY
a exigncia e uma combinao dos mtodos histrico e siste-
mtico, referindo-se aquele formao de cada lei dentro de
uma certa situao histrica e propondo-se este compreender a
totalidade das normas e dos institutos jurdicos subjacentes como
um todo englobante. Ao passo, porm, que o escrito de juventude
entende o sistema jurdico exclusivamente como um sistema de
regras jurdicas - que se encontram entre si numa tal ligao
lgica que as regras especiais se vem como brotando de certas
regras gerais, s quais podem ser reconduzidas -, a obra da
maturidade parte ao invs da ideia do nexo orgnico entre os
institutos jurdicos que vivem na conscincia comum. Dos insti-
tutos jurdicos - pensa agora SAVIGNY - que as regras jur-
dicas particulares vm posteriormente a extrair-se atravs de uma
abstraco; por isso, tm aqueles de estar, na intuio, cons-
19
tantemente presentes ao intrprete, para que este possa compreender
com justeza o sentido da norma particular. Na obra de maturi-
dade, SAVIGNY liberta-se da estrita vinculao ao teor literal
da lei defendida no seu escrito de juventude, em favor de uma
considerao mais vigorosa do fim da lei e do nexo de significa-
es fornecidas pela global intuio do instituto. No esclarece,
no entanto, como possvel reconduzir de novo a regra jurdica
particular surgida por abstraco unidade de sentido do insti-
tuto jurdico correspondente, e tirar desta unidade quaisquer deter-
minaes, quando tal unidade s se oferece de modo intuitivo,
no sendo acessvel ao pensamento conceptual. Falta de clareza
que no deve ter pesado pouco no facto de as sugestes metodo-
lgicas da obra de maturidade no terem merecido a ateno que
se poderia esperar da grande influncia de que gozou SAVIGNY.
Pois o que veio a influir mais tarde foi, alm da perspectiva
histrica, a ideia de sistema como sistema cientfico construdo
a partir dos conceitos jurdicos - ideia que serviu de ponto
de arranque para a Jurisprudncia dos conceitos, em que no
deve incluir-se, ou ento apenas com reservas, o nome do pr-
prio SAVIGNY (6).
(6) Acertadamente diz KRIELE (Theorie der Rechtsgewinnung,
2. a ed., 1976, pg. 71), que mesmo que SAVIGNY tenha contribudo
para o desembocar numa esterilizao da cincia do Direito (atravs da
Jurisprudncia dos conceitos), tal seria uma consequncia indirecta e no
intencionaL O seu propsito era a desenvoluo orgnica do Direito.
...
11
A JURISPRUDNCIA DOS CONCEITOS
DO SCULO XIX
1. A genealogia dos conceitos de PUCHTA
A ideia de sistema consubstanciou na cincia jurdica uma
herana da doutrina do Direito natural. Mas ela tinha as suas
razes profundas na filosofia do idealismo alemo. FICHTE e
SCHELLING tentaram construir o Mundo a partir de um nico
ponto, de um princpio ltimo transcendental, quer dizer: apreen-
d-lo reflexivamente. HEGEL, por sua vez, intentou apresentar
o verdadeiro como o todo, isto , como o movimento do con-
ceito concreto girando sobre si prprio e no s englobando como
em si superando o respectivo contrrio. No prefcio Rechtsphilo-
sophie (Filosofia do Direito), fala-se da arquitectnica da racio-
nalidade do Estado para se aludir complexa organizao da
moralidade em si mesma. O sistema significa aqui, portanto,
muito mais do que mera clareza e facilidade de domnio de uma
certa matria; significa a nica maneira possvel por que o esprito
cognoscente consegue assegurar-se da verdade: o critrio da racio-
nalidade intrnseca, como exigncia imprescindvel da verdadeira
cientificidade. Por isso que SAVIGNY (que nesta medida no
foi insensvel filosofia da sua poca) acentuou desde o comeo,
ao lado do carcter histrico e com idntica importncia, o carcter
filosfico ou sistemtico da cincia do Direito - vindo a segui-
-lo, de resto, nesta elevada valorao do sistema cientfico, quase
todos os juristas representativos da Alemanha do sculo XIX.
A matria obtiveram-na sobretudo a partir das fontes de Direito
romanas, matria cuja sistematizao foi a principal tarefa e o prin-
cipal contributo da pandectstica do sculo XIX (I).
(1) Sobre o surgimento do sistema das Pandectas, cf. o ensaio de
SCHWARZ, SavZRomA 42, 578.
22
A ideia de sistema significa o desabrochar de uma unidade
numa diversidade, que desse modo se reconhece como algo
coeso do ponto de vista do sentido. No entanto, essa unidade
que o sistema h-de exprimir pode pensar-se de duas maneiras
diferentes e alcanar-se, por conseguinte, por caminhos dife-
rentes (l). Pode pensar-se, antes de tudo, maneira da unidade
de um organismo - como uma totalidade significativa que
habita a diversidade e que s nela e com ela se manifesta.
desta espcie a unidade do conceito concreto de HEGEL,
sendo ainda nesta acepo que SCHELLING usa o conceito de
organismo, como uma categoria geral e no simplesmente bio-
lgica e). o carcter orgnico do instituto jurdico e da sua
unidade, de que SAVIGNY fala no Sistema, tambm s assim
pode ser compreendido. O caminho por que se chega a uma tal
unidade para SCHELLING o de uma intuio interna, espiri-
tual, intelectual; para HEGEL, o do pensamento especula-
tivo. A outra maneira em que a unidade pode pensar-se a
do conceito geral abstracto, limpo de tudo o que haja de par-
ticular, sendo a este tipo de unidade que conduz a lgica formal.
Num sistema orgnico como o que pretendiam os filsofos
idealistas, os elementos constitutivos do sistema gravitam, todos
eles, em volta de um centro. A unidade do sistema repousa
na irredutvel relao de todos os elementos constitutivos com
esse centro fundado em si prprio (como a deste ltimo repousa
nos elementos constitutivos, que se definem, justamente, pela
posio que ocupam em face dele). Trata-se, portanto, de algo
comparvel.. a um crculo, ao passo que, ao invs, o sistema
de conceitos que se determina pelos princpios da lgica for-
mal se assemelha, digamos, a uma pirmide (4). O conceito
supremo, que ocupa o vrtice da pirmide, paira muito acima
da base, embora seja isso que lhe permite - imaginemos a
pirmide como transparente - uma extenso de perspectiva
maior. medida que subimos da base para o vrtice, vai-se
(2) Sobre esta diferena cf. tambm STAHL, Die Philosophie des
Rechts, vaI. 11, 2. a P. (1833), pg. 146 e segs.
(3) Cf. a minha exposio da filosofia do Direito e do Estado do
idealismo alemo em Handbuch der Philosophie IV, pg. 132.
(4) FRANZ JERUSALEM, Kritik der Rechtswissenschaft, 1948,
pg. 133 e segs., designa uma tal pirmide de conceitos como sistema
em sentido imprprio.
23
estreitando a largura dos estratos; de estrato para estrato, perde
a pirmide em largura o que ganha em altura. Quanto maior a
largura, ou seja, a abundncia da matria, tanto menor a altura,
ou seja a capacidade de perspectiva - e vice-versa. largura
corresponde a compreenso e altura a extenso (o mbito da
aplicao) do conceito abstracto. O ideal do sistema lgico
atingido quando no vrtice se coloca o conceito mais geral pos-
svel, em que se venham a subsumir , como espcies e subesp-
cies, todos os outros conceitos, de sorte a que de cada ponto
da base possamos subir at ele, atravs de uma srie de termos
mdios e sempre pelo caminho da eliminao do particular.
Foi PUCHTA quem, com inequvoca determinao, conclamou
a cincia jurdica do seu tempo a tomar o caminho de um sistema
lgico no estilo de uma pirmide de conceitos, decidindo assim
a sua evoluo no sentido de uma Jurisprudncia dos conceitos
formal (5). Sem dvida que seguiu SAVIGNY quanto teoria
das fontes do Direito e utilizou como ele uma linguagem que
corresponde ao pensamento organolgico de SCHELLING e
dos romnticos. Mas no fundo, foi o mtodo do pensamento
conceptualista formal que verdadeiramente ensinou. As pro-
posies jurdicas singulares que constituem o Direito de um
povo - lemos no seu Cursus der Institutionen (Curso das Insti-
tuies) I, 35 - encontram-se, umas em relao s outras, num
nexo orgnico que se esclarece, antes de tudo, atravs da sua
decorrncia do esprito do povo, na medida em que a uni-
dade desta fonte se estende a tudo aquilo que por ela foi produ-
zido. Porm, de modo imediato e como se tal fora evidente,
(5) De todo o modo, nisto que consiste o significado de PUCHTA
para a metodologia jurdica. Com razo considera-o WIEACKER (Priva-
trechtsgeschichte, pg. 400) o fundador da clssica Jurisprudncia dos con-
ceitos do sc. XIX. Como justamente observa W. WILHELM, ob. cito
pg. 86: SAVIGNY preocupa-se sempre em dar o mesmo peso aos ele-
mentos lgicos e orgnicos do Direito, dentro da prpria sistemtica, de
forma a impedir que a lgica predomine, sendo nele ainda sensvel a pre-
veno em face da aparncia enganadora da certeza lgica. Na sistemtica
de PUCHTA, ao invs, a lgica dominante. O todo histrico-sistemtico
do Direito reduziu-se progressivamente ao aspecto dogmtico, vale dizer,
ao aspecto lgico. Contra a concepo que aqui defendida da primazia
da lgica na doutrina de PUCHTA, cf. R. OGOREK, Richterkanig oder
Subsumtionsautomat, 1986, pg. 208, nota 38.
24
esse nexo orgnico das proposies jurdicas (e no, como em
SAVIGNY, dos institutos jurdicos!) (6) transmuda-se em um
nexo lgico entre conceitos, vendo-se alm disso, esse nexo lgico
como fonte de conhecimento de proposies jurdicas ainda no
inteligidas. misso agora da cincia reconhecer as proposies
jurdicas no seu nexo sistemtico, como sendo entre si condicio-
nantes e derivantes, a fim de poder seguir-se a sua genealogia
desde cada uma delas at ao princpio comum e, do mesmo modo,
descer do princpio at ao mais baixo dos escales. Neste empreen-
dimento, vm a trazer-se conscincia e luz do dia proposies
jurdicas que, ocultas no esprito do Direito nacional, no se tinham
ainda exprimido, nem na imediata convico e na actuao dos
elementos do povo, nem nos ditames do legislador, ou seja, que
patentemente s se vm a revelar enquanto produto de uma deduo
da cincia. E eis como a cincia vem a entrar como terceira fonte
do Direito ao lado das outras duas, sendo o Direito, que mediante
ela surge, o Direito da cincia, ou, porque trazido luz pela
actividade dos juristas, o Direito dos juristas (pg. 36).
O que PUCHTA, aqui e em outros lugares (pg. 101), designa
por genealogia dos conceitos no , assim, outra coisa seno
a pirmide de conceitos do sistema construdo segundo as regras
da lgica formal. PUCHTA entende que possui o conhecimento
sistemtico reclamado por ele, quem consegue seguir, tanto no
sentido ascendente como no descendente, a provenincia de cada
conceito atravs de todos os termos mdios que participam na
sua o r m ~ o (pg. 101). Como exemplo dessa escala concep-
tua! apresenta ele o conceito de servido de passagem, que, num
primeiro plano, ser um direito subjectivo e, por conseguinte,
um poder sobre um objecto (7); num segundo plano, um direito
sobre uma coisa ou, como ns diramos um direito real; depois,
um direito sobre coisa alheia, e, por conseguinte, uma sujeio
parcial desta ltima; noutro plano ainda, como a particular espcie
(6) Por certo que tambm existe um sistema das relaes jurdicas,
diz PUCHTA, mas estas mais no so do que combinaes dos direitos
a partir de cujo conceito h que deduzir o sistema jurdico. O modo
como isto acontece vem a indicar-se adiante no texto.
(7) Como define PUCHTA (Lehrbuch der Pandekten, I, 28), existe
um direito (em sentido subjectivo) quando por fora do Direito (em sen-
tido objectivo) um objecto cai em poder de certa pessoa.
25
desta sujeio da coisa o uso, dir-se- que a servido de pas-
sagem pertence ao gnero dos direitos de uso sobre coisas e ,
assim sucessivamente. Ora, se , sem dvida, legtimo desmontar
e definir da maneira que se expe um conceito jurdico como
este de servido, como se podero conhecer por semelhante pro-
cesso proposies jurdicas de que ningum tenha tido antes qual-
quer espcie de conscincia? A ideia de PUCHTA a seguinte:
cada conceito superior autoriza certas afirmaes (por ex., o con-
ceito de direito subjectivo de que se trata de um poder sobre
um objecto); por conseguinte, se um conceito inferior se sub-
sumir ao superior, valero para ele forosamente todas as afir-
maes que se fizerem sobre o conceito superior (para o crdito,
como uma espcie de direito subjectivo, significa isto, por ex.,
que ele um poder sobre um objecto que esteja sujeito von-
tade do credor e que se poder ento vislumbrar, ou na pessoa
do devedor, ou no comportamento devido por este ltimo).
A genealogia dos conceitos ensina, portanto, que o conceito
supremo, de que se deduzem todos os outros, codetermina os
restantes atravs do seu contedo. Porm, de onde procede o
contedo desse conceito supremo? Um contedo ter ele de pos-
suir, se que dele se podem extrair determinados enunciados ,
e esse contedo no deve proceder do dos conceitos dele infe-
ridos, sob pena de ser tudo isto um crculo vicioso. Segundo
PUCHTA, este contedo procede da filosofia do Direito: assim
consegue um ponto de partida seguro com que construir dedutiva-
mente todo o sistema e inferir novas proposies jurdicas. Mas,
se analisarmos mais em concreto, o a priori jusfilosfico do sis-
tema de PUCHTA no seno o conceito kantiano de liberdade.
Dele deduz PUCHTA, nos I a 6 do seu Cursus der Institu-
tionen, o conceito de sujeito de direito como pessoa (em sentido
tico) e o direito subjectivo como o poder jurdico de uma pessoa
sobre um objecto. Somente aps ter, daquele modo, como que
suspendido do firmamento da tica o vrtice da pirmide de con-
ceitos, PUCHTA desce s planuras do Direito positivo e at aos
subconceitos jurdicos ltimos, pelo que, naturalmente, a subs-
tncia tica do conceito-chave se reduz progressivamente, a tal
ponto que vem a tornar-se, em ltimo termo, irreconhecvel. Com
o que - e este o erro mais srio da Jurisprudncia dos con-
ceitos formal - as simples proposies jurdicas, relativas, por
ex., servido ou a qualquer outro instituto jurdico, vm a
26
ser avaliadas no segundo o seu particular escopo ou segundo a
sua funo no contexto significativo do instituto jurdico corres-
pondente ou de uma regulamentao mais ampla, mas apenas
segundo o escalo da pirmide de conceitos em que elas se integram.
Para o entendimento de PUCHTA e para o enquadramento
da Jurisprudncia dos conceitos formal na histria das ideias
resultam, por conseguinte, duas coisas. A primeira que a cons-
truo dedutiva do sistema depende absolutamente da pressupo-
sio de um conceito fundamental determinado quanto ao seu con-
tedo, conceito que no , por sua vez, inferido do Direito positivo,
mas dado previamente cincia jurdica pela filosofia do Direito.
S pode ser Direito o que se deixe subordinar a esse conceito
fundamental. Nesta medida, a Jurisprudncia dos conceitos no
prescinde em PUCHTA de um fundamento suprapositivo (8).
Em boa verdade, as ideias ticas fundamentais do idealismo alemo,
sobretudo de KANT, mantm-se vivas ainda que sob formas extre-
mamente sublimadas e esmaecidas, no prprio sistema dos con-
ceitos de um WINDSCHEID ou de m von TUHR - e tambm
(8) portanto incorrecto equiparar de modo puro e simples Juris-
prudncia dos conceitos e positivismo, como frequentemente se faz. Com
acerto escreve JERUSALEM, Kritik der Rechtswissenschat, pg. 149, sobre
a Jurisprudncia dos conceitos, ao estilo de PUCHTA: os prprios con-
ceitos postos pelo legislador precisam tambm de retirar a sua legitimao
do conceito do sistema, com o que a Jurisprudncia dos conceitos nitida-
mente se ope ao positivismo. Os conceitos mais elevados do sistema
inculcam aqq.ele contedo mnimo que todo o conceito jurdico tem de
conter se quiser ainda possuir a qualidade de conceito de Direito. Mas
nisto supe-se que o legislador no pode arbitrariamente decidir o que
Direito - coisa que (no quadro do facticamente possvel) ele est em
condies de, no fundo, fazer, de acordo com a tese central do
vismo -, e sim apenas enquanto se conserve no quadro dos conceItos
fundamentais que lhe so antecipadamente dados. claro que esta ideia
s releva na medida em que os conceitos mais elevados do sistema no
venham a ser, por seu turno, extrados - indutivamente - do material
experimental que o contedo da lei positiva, mas possam inteligir-se
e certificar-se atravs de outros meios. No momento em que - graas
ao conceito positivista de cincia, de que PUCHTA est "llinda longe -
. a induo (ou reduo) a partir de um material experimental emprico
apareceu como o nico meio lcito de constru? conceptual, a
dncia dos conceitos veio inevitavelmente a cair naquela fantasmagona
lgica com que a identificam, e muito justamente, desde ento, os seus
opositores, como o JHERING da ltima fase e sobretudo PH. HECK.
27
nos conceitos fundamentais do nosso Cdigo Civil -, mesmo
que desta conexo pouco se saiba j nos ltimos anos do sculo
e que se venha por fim a abandonar uma fundamentao jusfilo-
sfica. Enquanto, por exemplo, no contedo de conceitos jur-
dicos como o de pessoa, o de responsabilidade, o de imputabili-
dade, se referir alguma coisa do seu sentido tico, ou enquanto
no sujeito de direito se no vir apenas, como acontece na teoria
pura do Direito, um mero ponto formal de referncia, ou seja,
um puro conceito de relao (9), mas se lhe confiram certas
qualidades do ponto de vista do contedo, a ligao da cincia
do Direito com a filosofia no estar completamente diluda.
Por outro lado, porm, urge acentuar que a influncia da filo-
sofia (idealista) em PUCHTA se limita determinao, quanto
ao contedo, do seu conceito fundamental. A maneira como ele
constri os conceitos ulteriores, ou seja, o processo lgico-dedu-
tivo, deriva no da filosofia idealista, designadamente da hege-
liana, mas, como hoje geralmente se reconhece (lO), do raciona-
lismo do sculo XVIII, em especial do pensamento de CHRIS-
TIAN WLFF.
Ainda sobre este ponto, de o mtodo de PUCHTA e a Juris-
prudncia dos conceitos no serem comparveis ao mtodo hege-
liano, urge dizer que ningum se deve deixar confundir com a
circunstncia de em ambos os casos se tratar, aparentemente, de
um processo dedutivo (ll). Na verdade, o sentido da deduo
completamente diverso num caso e noutro. PUCHTA, como
SAVIGNY, subdivide o campo de aplicao do conceito superior
de que parte adicionando a este notas especificadoras que, tanto
quanto possvel, formem antteses lgicas e desse modo esgotem
todos os casos de aplicao pensveis (exemplo: um direito
subjectivo ou um direito sobre uma coisa ou ento contra uma
pessoa; no existe uma terceira soluo). Cada um dos conceitos
(9) V. sobre este ponto S. MARCK, Substanz-und Funktionsbegriff in
der Rechtsphilosophie, 1925, especialmente pg. 83 e segs.
(10) KOSCHAKER, Europa und das romische Recht, pg. 278 e
segs.; WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, pgs. 373 e segs.
e 400 e segs.; cf. igualmente FR. JERUSALEM, Kritik der Rechtswis-
senschaft, pg. 146 e sego
(11) Acerca da relao de PUCHTA com HEGEL, cf. SCHN-
FELD, em Festschrift fr Binder, 1930, pg. 1 e segs.
28
derivados contm todas as notas do conceito que lhe superior
(e mais uma, pelo menos), e pode subsumir-se neste. O conceito
superior mantm-se portanto fixo pela indicao das notas que a
ele exclusivamente cabem, isto pela definio; na marcha para
novas determinaes, ele no varia, o seu contedo permanece
intacto. Pelo contrrio, em HEGEL, a deduo significa o desen-
volvimento de um conceito por fora e atravs dos momentos con-
ceptuais que nele esto nsitos (12). Atravs deles, ganha o con-
ceito para a conscincia um contedo mais rico do que aquele que
inicialmente apresentava, contedo que pode, por seu turno, ser
reduzido em vista de um novo conceito. claro que um conceito
(<<concreto) desenvolvido desta maneira no se deixa fixar numa
definio (com o reconhecimento de certas notas distintivas firmes),
pelo que nenhum conceito particular ou nenhuma regra jurdica
poder subsumir-se a ele. Por isso, a filosofia do Direito hege-
liana nada tem, ou quase nada, de uma diviso de conceitos jur-
dicos em gneros, espcies ou subespcies, antes afirma, na sua
ideia de conceito concreto, o contedo significativo do Direito
e das necessrias instituies jurdicas. Para que esse contedo sig-
nificativo se realize nas regras jurdicas e nas decises judiciais,
ainda necessrio, segundo HEGEL, que se proceda sempre a
uma conformao (pelo legislador ou pelo juiz) que no apenas
subsuno lgica, mas um agir de acordo com certo sentido e que
como tal ocorre, no tempo, e portanto no domnio da historici-
dade (13). A Jurisprudncia dos conceitos, na sua pretenso de
subsumir, em ltimo termo, a conceitos jurdicos fixos todos os
fenmenos jurdicos, e de lhes atribuir, desta sorte, uma vez por
todas, uma posio irreversvel, o seu lugar lgico numa estru-
tura de conceitos rigorosamente circunscritos, no toma em conta
este momento da conformao.
PUCHTA abandonou pois a relao, acentuada por SAVIGNY,
das regras jurdicas com o instituto jurdico que lhes subja-
cente, em favor da construo conceptual abstracta, e"colocou,
(12) Por isso, diz acertadamente CHRISTA DULCKEIT-von ARNIM
(Philosophisches Jahrbuch 66, pg. 80) que o mtodo de HEGEL no
dedutivo, que a dialctica no deduo, mas intuio, experincia, movi-
mento de adaptao dinmica intrnseca da prpria coisa.
(13) Cf. os 3, 212, 214 e 216, da Rechtsphilosophie de HEGEL
e GERHARD DULCKEIT, Philosophie der Rechtsgeschichte, pg. 26 e
segs.
29
no lugar de todos os outros mtodos - e tambm no de uma
interpretao e desenvolvimento do Direito orientados para o fim
da lei e o nexo significativo dos institutos jurdicos -, o processo
lgico-dedutivo da Jurisprudncia dos conceitos, preparando o
terreno ao formalismo jurdico que viria a prevalecer durante
mais de um sculo, sem que a contracorrente introduzida por
JHERING conseguisse por longo tempo sobrepor-se-Ihe. Forma-
lismo que, como acentua WIEACKER (14), constitui a defini-
tiva alienao da cincia jurdica em face da realidade social,
poltica e moral do Direito. No foi assim por mero acaso que
o movimento contraposto arrancou, de incio, no do terreno da
filosofia, mas da recentemente surgida cincia emprica da reali-
dade social, isto , da sociologia.
2. O mtodo histrico-natural>. do JHERING da primeira fase
Nenhum pensador do Direito foi, de par com SAVIGNY,
de to grande importncia para a evoluo da metodologia jur-
dica como RUDOLF von JHERING. Aberto s mais diversas
solicitaes, experimentou como poucos o desconcerto espiritual
do sculo XIX. sabido que a obra jurdica de JHERING se
caracteriza por uma profunda linha divisria (15): enquanto no
primeiro perodo da sua criao, sobretudo no Geist des r6mis-
chen Rechts (Esprito do Direito Romano) e no ensaio introdu-
trio aos Jherings Jahrbcher, ele no apenas apoiou a Jurispru-
dncia dos conceitos formal e de construo de PUCHTA, mas
a elevou, inclusivamente, ao seu cume, no segundo perodo
perseguiu-a com sarcasmo mordente e procurou substitu-la por
(14) Privatrechtsgeschichte, pg. 401.
(15) Em contrrio do que vai afirmado, FIKENTSCHER, Methoden
des Rechts, voI. IH, pg. 202 e segs., sublinha a continuidade de pontos
de vista em toda a obra de JHERING. R. OGOREK (cf. supra, nota 5),
pg. 221, nota 90, e pg. 228, aponta para que JHERING, apesar da
mudana da sua concepo sobre o contedo do Direito, teria mantido
inalterada a sua aceitao de uma fora produtiva da Jurisprudncia relati-
vamente formao de novas proposies jurdicas. O que decisivo,
porm, em que que consiste esta fora produtiva nas diversas fases
de pensamento de JHERING.
30
uma orientao diferente. Neste momento, s nos interessa o JHE-
RING do primeiro perodo, o seu contributo para a teoria da
Jurisprudncia dos conceitos formal. Mas convm que desde j
se acentue que, justamente neste primeiro perodo, so visveis
no pensamento de JHERING certos traos que sero decisivos
no segundo perodo: o abandono das categorias ticas da filosofia
idealista, a que se apegaram tanto SAVIGNY como PUCHTA,
e a orientao para o tipo de pensamento das cincias da natureza
suas contemporneas. Com efeito, s assim se explicar aquela
superao do pensamento lgico-formal que ento provocou no
prprio JHERING a sua violenta reaco e o seu rumo para uma
Jurisprudncia pragmtica de raiz sociolgica.
As primeiras palavras de introduo ao Geist des romischen
Rechts (16) pouco deixam ainda transparecer a este respeito. Ns
partimos - diz JHERING (I, pg. 12) - da concepo, hoje
prevalecente, do Direito como um organismo objectivo da liber-
dade humana - o que soa a PUCHTA, se no mesmo a
STAHL (17). Surpreendente j, porm, a afirmao (I, pg. 13)
de que, ao falar-se aqui de organismo, se entende atribuir ao
Direito as qualidades de um produto da natureza; e que isto
no um simples modo de dizer, mas algo que JHERING toma
ao p da letra, mostram-no as suas ulteriores observaes sobre
o que ele chama o mtodo histrico-natural da cincia do Direito.
Mais espantoso , todavia, que JHERING compare logo a seguir
e por duas vezes (I, pgs. 40 e 41) o Direito com uma mquina,
quando par'l o pensamento romntico, em que SAVIGNY tem
necessariamente de incluir-se, o organismo, que se imagina infor.
mado por uma fora constitutiva interna, est no plo oposto
do maquinismo, que feito e mantido em movimento por uma
mo alheia. A utilizao indiscriminada de imagens que mutua-
mente se repelem, como organismo e mquina, significativa
da despreocupao filosfica de JHERING, se bem que, no geral,
ele se atenha de organismo (compreendida, evidentemente, em
(16) Citamos de acordo com a 1. a edio (Parte I, 1852; Parte lI, 2,
1858.
(17) Segundo W. PLEISTER, Personlichkeit, Wille und Freiheit im
Werke Jherings, 1982, pg. 186, a concepo de personalidade de JHE-
RING patente no Geist... tributria sobretudo de STAHL.
31
sentido naturalstico), pois a ideia de mquina, mais conforme
com o seu modo de pensar do segundo perodo, assoma neste
apenas marginalmente.
A funo sistemtica da cincia do Direito, a que, em com-
parao com a histrica e a interpretativa, JHERING atribui um
nvel superior, consiste aqui em desmontar cada um dos insti-
tutos e as correspondentes proposies jurdicas nos seus ele-
mentos lgicos, em destilar estes ltimos na sua pureza e em
deles extrair ento, atravs de combinaes, tanto as normas j
conhecidas como normas novas. O resultado desta desarticulao
e rearticulao lgica o de que a cincia, em vez da imensa
multido das mais diversas proposies jurdicas, ganha um nmero
ntido de corpos (!) simples, com que pode, caso lhe peam, recons-
tituir de novo aquelas proposies. A vantagem, porm, no se
limita apenas a esta simplificao, pois os conceitos conseguidos
no so puras decomposies de proposies jurdicas dadas, a
partir das quais, s estas ltimas se possam reconstruir: vantagem
ainda maior reside no incremento que, atravs disso, o Direito
dectua a partir de si prprio - num crescer desde dentro.
Mediante a combinao de elementos diversos, a cincia pode
criar novos conceitos e proposies jurdicas: os conceitos so
produtivos - acasalam-se e geram novos conceitos (I, pg. 29).
Deixando de lado a ltima comparao, que obviamente no pode
ser tomada ao p da letra, verificamos que estas palavras contm
um enigma: admitindo-se que, com um maior ou menor nmero
de combinaes arbitrrias de conceitos jurdicos singulares, na
medida em que no se excluam uns aos outros, se podem teorica-
mente compor novas proposies que tenham a forma lgica de
proposies jurdicas, por que razo devem estas proposies valer
como Direito? JHERING no faz qualquer esforo para justificar
a efectiva validade dessas proposies logicamente possveis; nem
estava, de resto, em condies de o fazer, pois, ao contrrio de
PUCHTA, no arranca de um conceito fundamental que seja prvio
ao, l?ireito positivo e que a este sirva de alicerce mas, pelo con-
trano, o seu mtodo de construo de conceitos, que se asse-
melha ao das cincias exactas da natureza, repousa exclusiva-
mente na induo. S que no sabemos de nenhum estudioso das
cincias da natureza a quem passasse pela ideia poder construir
mediante a mera combinao de notas conceptuais indutivamente
adquiridas, como as que utiliza, por exemplo, a sistemtica bot-
32
nica, novas plantas, cuja existncia se desse como provada s
por serem racionalmente concebveis!
A coisa no melhora tambm com a comparao, a que JHE-
RING d a preferncia, entre os conceitos elementares conseguidos
por anlise e abstraco e as letras do alfabeto (1, pg. 30; 11,
2, pg. 359 e segs.). Ouamo-lo a ele prprio: Uma das mais
grandiosas, mais frutuosas e, ao mesmo tempo, mais simples
descobertas que fez o esprito humano, o alfabeto... O alfabeto
representa, para a esfera da lngua, a soluo de um problema
que dissemos acima ser para o Direito o problema nmero um
da respectiva tcnica - a facilitao do domnio sobre a matria
em jogo, atravs da simplificao da referida matria -, o que
nos leva a inquirir se o mesmo tipo de soluo no ser utilizvel
tambm aqui, se a ideia do alfabeto no ser transponvel para
o Direito. Mas a ideia do alfabeto repousa na desagregao, na
reduo de um conjunto aos respectivos elementos: o alfabeto nasceu
da considerao de que a lngua construiu toda a riqueza verbal
atravs de distintas combinaes de certos sons essenciais, e, por
conseguinte, de que a descoberta e a denominao desses sons bas-
tariam para deles e com eles se construir toda a palavra que se
quisesse... O que a palavra para a lngua, so as relaes jur-
dicas para o Direito... Aqui como acol, o que h a fazer a
descoberta desses elementos, a organizao de um alfabeto. JHE-
RING esquece-se aqui - e nisto revela-se claramente como filho
da poca positivista - de que os sons s se tomam palavras atravs
do sentido que lhes atribui o esprito humano e de que, portanto,
se por meio de uma combinao de letras se pode reproduzir uma
certa aI1.i.culao de sons, isso no chega, porm, para se afirmar
o que quer que seja sobre o sentido das mesmas.
JHERING compara ainda a Jurisprudncia dogmtica com outra
cincia, a saber: a qumica. A cincia sistemtica do Direito seria
a qumica jurdica, que procura os corpos (!) simples. Enquanto
sublima os conceitos a matria-prima dada (que so as regras
jurdicas), a construo jurdica permite o trnsito do Direito
do estado inferior de agregao para o superior. A transformao
que aqui intervm reside em a matria abandonar inteiramente
a forma prtica e imperativa imediata e em assumir a feio
de um corpo jurdico (!) (18). Os corpos jurdicos, que
(18) Assim no ensaio introdutrio aos Jhering Jahrbcher, voI. 1, pg. 10.
33
como JHERING chama aos conceitos fundamentais simples obtidos
por anlise lgica e por abstraco, pensa-os ele agora como
dotados de certas qualidades e como aptos a produzir certos
efeitos (19). E ao operar conceptual com esses corpos, conse-
guidos como que maneira da qumica, chama, assaz bizarra-
mente, o mtodo histrico-natural da Jurisprudncia. Mtodo
que na concepo de JHERING permite no apenas, como j se
apontou, uma facilitao do domnio sobre a matria, mas que
conduz, tambm segundo JHERING, descoberta de proposies
jurdicas anteriormente desconhecidas - embora muitas destas
no devam a sua origem a nenhuma necessidade prtica, mas
apenas necessidade ou consequncia jurdica: elas existem
porque no podem no existir (lO). O sofisma fcil de des-
cobrir. Com o seu modo de expresso pseudocientfico-natural
de corpos existentes, JHERING v-se impedido de reconhecer
que essa presumida consequncia ou necessidade jurdica no
mais do que a consequncia lgica de certas afirmaes, da
qual de nenhuma maneira resulta a validade prtica ou obrigato-
riedade dos correspondentes comandos. Realmente, os conceitos
jurdicos elementares no existem (na medida em que valem)
do mesmo modo que as normas jurdicas: tm, tal como todas
as proposies que deles decorram guisa de concluso, apenas
um valor de afirmao teortica; por mais que se preze este valor,
tal nada significa para a validade dessas proposies como
comandos normativos. Alis, justamente este ponto que vo
pr em evidncia o prprio JHERING na sua fase ulterior, e,
depois dele, os representantes da Jurisprudncia dos interesses,
na sua crtica Jurisprudncia dos conceitos (21).
(19) A massa global do Direito - continua o ensaio introdutrio
- aparece agora no como um sistema de proposies, de pensamentos,
mas como um somatrio de existncias jurdicas, por assim dizer, de seres
vivos, de espritos servidores (!).
(20) Geist des r6mischen Rechts, 11, 2 pg. 392; Jher. Jb., voI. I.
pg. 18.
(21) Sobre a crtica de JHERING ao mtodo histrico-natural, cf.
os contributos de EKELOF (pg. 27), HOMMES (pg. 101) e LOSANO
(pg. 142), in: Jherings Erbe, WIEACKER e WOLLSCHLAGER (eds.),
1970.
34
3. O positivismo legal racionalista de WINDSCHEID
A grande maioria dos juristas do sculo XIX, conquanto no
comungasse no desvio pseudocientfico-natural que notamos em
JHERING, tomou indiscutivelmente como modelo o pensamento
conceptual formal e a tendncia para um sistema fechado de
conceitos no estilo de PUCHTA. Numa anotao ao seu Lehr-
buch der Pandekten (Tratado das Pandectas) (22), BERNHARD
WINDSCHEID, o ltimo sistematizador do Direito comum, con-
corda em absoluto com a descrio de JHERING do mtodo da
construo jurdica, reconhecendo apenas que ele no conseguira
o apreo a que tinha jus. Todavia, se bem que matizada por uma
tendncia psicologstica que o caracteriza e caracteriza a sua
poca, a linha de PUCHTA que WINDSCHEID fundamental-
mente vem a prosseguir. Ele viveu ainda, como disse ERIK
WOLF, nos ltimos revrberos do crepsculo do mundo espiri-
tual de KANT e da cultura da poca de GOETHE (23); o que
significa que estava ainda ciente do sentido tico do Direito.
O valor e a dignidade do Direito viu-os ele no facto de este pre-
parar o terreno ordem moral do mundo, em s atravs dele
ser possvel a realizao dessa ordem (24). Decerto que j se
acordara do sonho do Direito natural (25), mas o Direito posi-
tivo teria de ser algo mais do que a folha, mais do que o aroma
que se dispersa no vento. A lei no portanto, para WINDS-
CHEID, uma simples expresso de poder do legislador, um sim-
ples factum, mas a sabedoria dos sculos que nos precederam;
o que na lei'" se dita como Direito antecipadamente o reconheceu ~
como Direito a comunidade jurdica (26). Como fonte ltima do
Direito positivo - do costume directamente, mas, indirectamente,
tambm da legislao - indica ele, por conseguinte, no j a
vontade, mas a razo dos povos (pg. 40) (27). Para ele o
Direito , na sua contingncia histrica, algo de racional, e por
(22) Citamos, a 7. a ed., que foi a ltima de que o autor cuidou.
A anotao referida vem na pg. 60.
(23) Gro{3e Rechtsdenker, pg. 591.
(24) Gesammelte Reden und Abhandlungen, pg. 6.
(25) Ibid., pg. 9.
(26) Ibid., pg. 105.
(27) A indicao de pgina refere-se ao Lehrbuch der Pandekten.
35
conseguinte, algo susceptvel de uma elaborao cientfica, no
apenas de carcter histrico, mas tambm de carcter sistemtico.
Preso assim concepo de SAVIGNY e de PUCHTA,
WINDSCHEID v o Direito como algo histrico e simultanea-
mente racional; j no entende, contudo, a razo to objectiva-
mente como eles - como sentido imanente dos institutos jur-
dicos, como essncia de princpios jurdicos fundamentais que,
embora possam variar historicamente, determinam, como fora
interior que so do esprito (objectivo), o pensamento de toda
uma poca da cultura -; mas subjectivamente, como a vontade
racional do legislador. E pois, um positivismo legal racionalista,
moderado pela crena na razo do legislador, o que se exprime
em WINDSCHEID e na gerao dos juristas por ele influenciados:
se o Direito , sem dvida, essencialmente equiparado lei, esta
compreende-se como expresso, no j do puro arbtrio, mas da
vontade racional - nas ponderaes racionais que a orientam e
nas perspectivas racionais em que se apoia - de um legislador
histrico e, ao mesmo tempo, idealizado. Significativo da pecu-
liar posio intermdia de WINDSCHEID ele considerar, por
um lado, a vontade do legislador indiscutivelmente como um
facto histrico-psicolgico, mas, por outro lado, atravs de uma
pseudo-argumentao psicolgica, tentar criar um espao von-
tade racional do mesmo legislador em face de uma pura von-
tade fctica, e assim dar de alguma maneira uma aberta a uma
interpretao da lei segundo a racionalidade objectiva ou a natu-
reza das coisas, que, entretanto expressis verbis repudiara (28).
De resto, embora longe dos extremos de JHERING (no seu pri-
meiro perodo), WINDSCHEID no deixou de manejar com
soberba maestria o mtodo da anlise dos conceitos, da abstraco,
da sistematizao lgica e da construo jurdica.
Segundo WINDSCHEID, a interpretao da lei deve deter-
minar o sentido que o legislador ligou s palavras por ele utili-
zadas (pg. 51). Tal como SAVIGNY, WINDSCHEID exige que
o intrprete se coloque no lugar do legislador e execute o seu
pensamento, para o que deve tomar em considerao quer as
(28) Cf. a nota da pg. 57: Sobre a correspondncia da natureza das
coisas s n ~ e s s i d d e s do comrcio jurdico pode haver diversas opinies;
~ s o que mteressa no o que ns pensamos e sim o que pensou sobre
ISSO o 'legislador'.
36
circunstncias jurdicas que foram presentes no seu esprito quando
ditou a lei, quer os fins prosseguidos pelo mesmo legislador.
Embora a interpretao se revele assim como uma pura investi-
gao histrico-emprica da vontade, alguma margem abre WINDS-
CHEID a uma interpretao de acordo com o que objectiva-
mente adequado, quando observa que de atender, por ltimo,
ao valor do resultado, pelo menos na medida em que ser de
admitir que o legislador preferiu dizer algo de significativo, de
adequado, em vez de algo de vazio e inadequado (pg. 52). Como
se isso no bastasse, adverte-se que a interpretao tem tambm
a misso de extrair, por detrs do sentido a que o legislador
quis dar expresso, o seu verdadeiro pensamento (pg. 54): deve
no apenas ajustar expresso insuficiente da lei o sentido real-
mente pensado pelo legislador, mas ainda imaginar o pensa-
mento que o legislador no pensou at ao fim, ou seja, deve
no manter-se simplesmente no plano da vontade emprica do legis-
lador, mas conhecer a vontade racional desse legislador. Tambm
isso - assegura WINDSCHEID contra os que opinam em con-
trrio - constitui interpretao, na medida em que sempre
e apenas a verdadeira vontade do legislador que vem a conhecer
expresso nas palavras da lei. claro que WINDSCHEID no
nota que, tal como a sua conhecida teoria da pressuposio,
vem aqui a passar do campo da indagao emprica-psicolgica
da vontade para o de uma compreenso objectiva do sentido, subs-
tituindo por um conceito normativo de vontade o conceito psico-
lgico de que partira inicialmente.
Outro tanto acontece com o mtodo proposto por WINDS-
CHEID para a integrao das lacunas, em que, como ele diz,
o verdadeiro pensamento do Direito no seu todo que cumpre
reconhecer. As lacunas no devem preencher-se a partir de um
hipottico Direito natural, mas a partir do esprito do Direito no
seu todo: tem de descobrir-se a soluo correcta segundo o sen-
tido do Direito no seu todo (pg. 58). No que se pressupe cla-
ramente que o Direito mais do que um somatrio de impera-
tivos, que tambm uma unidade de sentido objectiva, unidade
de que se podem deduzir - por meio de concluses e, particular-
mente, da analogia - os elos intermdios que eventualmente faltem.
Ora ainda aqui, o fundamento da validade das proposies jur-
dicas obtidas seria para WINDSCHEID, presumivelmente, a von-
tade verdadeira do legislador, j que, como vontade racional,
37
aponta para tudo o que, ao considerarem-se precisamente no seu
contexto as normas por ele postas, se oferece como o sentido
ou o verdadeiro pensamento do Direito no seu todo. Na reali-
dade, porm, o que paira por detrs disto a ideia da imanente
racionalidade do Direito como organismo espiritual, como um
todo objectivo do ponto de vista do sentido, por pouco que esta
ideia se harmonize com o psicologismo e o positivismo legalista
prevalecentes em WINDSCHEID.
A distino entre a vontade fctica, consciente, do legislador,
e a sua vontade verdadeira, que repousa na coerncia racional
do seu pensamento, tambm o que estabelece a ponte entre
a teoria da interpretao de WINDSCHEID e a sua ideia de
sistema. O verdadeiro pensamento de uma proposio jurdica
- afirma ele - revela-se nos conceitos jurdicos, ou seja, em
smulas de elementos de pensamento (pg. 59). S partindo da
apreenso plena dos conceitos jurdicos, decompostos nos seus
elementos de pensamento e de novo articulados a partir deles,
que se alcana a conexo intrnseca das proposies jurdicas
- o sistema jurdico (pg. 60). Assim adere WINDSCHEID
ideia do sistema lgico; no o fim de certa regulamentao,
o sentido tico ou sociopoltico de um instituto ou de todo um
sector do Direito que fundamenta a conexo intrnseca das pro-
posies jurdicas, mas o serem comuns os elementos conceptuais
que neles se repetem. Mediante a d e ~ o e r t dos conceitos ele-
mentares simples e a reconduo aos mesmos de todos os con-
ceitos compostos, surge a aparncia deslumbradora de uma
necessidade lgica universalmente imperante, custa, porm,
do conhecimento das conexes de sentido, tanto eticoteleolgicas
como sociolgicas.
No vrtice da pirmide de conceitos do Direito privado coloca
WINDSCHEID, tal como PUCHTA, o conceito de direito sub-
jectivo. Mas, em vez de uma derivao tica desse conceito, apre-
senta uma definio que s pretende ter que ver com a psico-
logia. sabido que considera o direito subjectivo como um poder
da vontade conferido pela ordem jurdica a uma pessoa - for-
mulao em que pouco se afasta de PUCHTA. S que PUCHTA
pensava na possibilidade ou capacidade de a pessoa realizar a
sua liberdade moral, quer dizer, se realizar como pessoa, atravs
desse poder de deciso, que lhe exclusivamente atribudo, sobre
um objecto. Ora, se tambm em WINDSCHEID isso estar de certa
38
maneira subjacente (29), todavia, como ele compreende a von-
tade no j como categoria tica, mas antes como categoria psi-
colgica, depara-se-Ihe a dificuldade de poder existir tambm
um direito subjectivo independentemente de um efectivo querer
do titular (30). Na verdade, tambm um incapaz pode ser titular
de um direito subjectivo, como se pode ter um direito sem se
ter disso conscincia. WINDSCHEID supe que a vontade que
prevalece no direito subjectivo (sobre outrem, ou, nos direitos
de crdito, sobre o devedor) no a do titular, mas a da ordem
jurdica (como se esta fosse uma real vontade psicolgica!): s
a actuao do comando que favorece o titular que a ordem
jurdica ter feito depender da deciso deste ltimo (ou do seu
representante). Desta maneira, a tnica desloca-se, para WINDS-
CHEID, da possibilidade do domnio sobre um objecto - por
ex., do senhorio individual do proprietrio sobre a coisa -, para
a possibilidade de se impor judicialmente uma injuno da ordem
jurdica contra outrem, o que ele designa por pretenso. O efeito
da propriedade v-o ele no tanto no poder do proprietrio de
decidir o que quiser acerca da coisa (de dispor dela, fctica ou
juridicamente), mas na mera possibilidade de excluir os outros
da mesma coisa: na soma de pretenses que lhe so conferidas
para a defender de perturbaes potenciais (31). Concepo em
que no se perde somente, como julga von TUHR (32), a intui-
tividade do conceito de propriedade - ser intuitivo no a
funo de um conceito -, mas em que sobretudo se revela, com
particular nitidez, o esvaziamento de sentido a que conduz de
modo irresi;tvel o pensamento conceptual-formal. O primeiro e
primitivo sentido de propriedade no est, com certeza, em se
impor uma pretenso contra quem a agrida, mas na possibilidade
de uma pessoa, com as coisas ou em virtude das coisas que lhe
so atribudas privativamente, criar e conservar um meio ambiente
que lhe seja prprio, um campo de existncia individual que lhe
(29) Assim reitera a ideia, rigorosamente na esteira da filosofia idea-
lista, de que o Direito no , em primeira linha, limitao, mas reconheci-
mento da liberdade humana (Reden, pg. 101).
(30) Cf. a nota da pg. 89 do Lehrbuch der Pandekten.
(31) Cf. Pandekten, I, pg. 91, nota 3; pg. 99; pg. 491, nota la.
(32) Der Allgemeine Teil des deutschen Brgerlichen Rechts, I,
pgs. 93 e 134.
39
seja adequado (33), e se afirmar, desta forma, como pessoa, isto
, como ser livre. talvez nesse sentido que HEGEL diz (34)
que, do ponto de vista da liberdade, a propriedade, como a pri-
meira forma de existncia daquela, constitui um 'fim essencial
em si', ou seja, que o indivduo tem necessariamente de a ter
para, como pessoa individual, existir com os outros dentro da
comunidade. Deste sentido tico-jurdico de propriedade, referido
em ltima anlise pessoa, no resta, manifestamente, na defi-
nio de propriedade de WINDSCHEID o mais ligeiro vestgio,
ao invs do que acontece ainda com as ideias de PUCHTA.
O que , porm, caracterstico do pensamento conceptual abs-
tracto em geral: os conceitos extrados permitem apenas apreender
a superfcie exterior do fenmeno; o cerne, isto , o contedo
significativo (do instituto jurdico, do Direito em geral) vem a
ser quase completamente eliminado. Visto do plano lgico-formal,
o sistema est certo; visto do plano material, falta-lhe justamente
o essencial, a substncia espiritual. S porque esta substncia,
embora inconfessadamente, ainda continua, apesar de tudo, a
ser pressuposta por WINDSCHEID - quer dizer, s porque
tanto ele como o leitor ainda ligam, realmente, aos seus conceitos
(como o de direito subjectivo e o de sujeito de direito) alguma
coisa mais do que o que diz a definio - que a matria se
acomoda ao sistema e tudo acaba, pelo menos aparentemente,
por bater certo.
4. A teoria ccobjectivista da interpretao
Historicismo e racionalismo so as componentes domi-
nantes do pensamento, no apenas de WINDSCHEID, mas, em
geral, da cincia do Direito do sculo XIX. Isto significa que,
embora se considerasse todo o Direito como produto da evoluo
histrica e, portanto, como positivo, via-se, porm, no prprio
Direito positivo uma ordem racional que, por isso mesmo,
. (33) Neste sentido, NICOLAI HARTMANN (Das Problem des geis-
tlgen Seins, pg. 121 e segs.), reconduz a propriedade ao facto de que
a pessoa com a sua propriedade cria um crculo de vida ou um crculo
reservado que lhe pertence como pessoa individual, que portadora da
sua marca.
(34) Rechtsphilosophie, 45.
40
seria susceptvel de ser compreendida e sistematizada conceptual-
mente. A lex, sobretudo o Direito privado romano, vale menos
como voluntas do que como ratio scripta. A crena na razoabili-
dade ou racionalidade intrnsecas do Direito positivo o bastante
para se distinguir claramente esta concepo do positivism.o
pseudocientfico-natural e do positivismo sociolgico, para os qUalS
cada lei constitui um simples facto emprico que pode ser esclare-
cido cientfico-causalmente a partir das condies epocais do
seu aparecimento, mas que no pode ser interpretado, para alm
disso, como expresso de uma razo jurdica prpria. O que est
nos antpodas da cincia do Direito do sculo XIX, que em regra
se julga ainda no s com o dever, mas com o poder de revelar
a razo mais ou menos oculta na lei, de libertar cada norma da
lei do seu isolamento emprico, de a depurar, digamos,
reconduzindo-a a um princpio superior ou a um conceito geral,
e promover, deste modo, a espiritualizao do positivo - pro-
psitos em que a servem, ao lado da interpretao lgica e
da interpretao sistemtica, tanto a elaborao dos conceitos
como aquela construo jurdica to denegrida depois pelo JHE-
RING da ltima fase. Simplesmente, com esta concepo era difi-
cilmente concilivel a doutrina, defendida pela maioria dos autores,
incluindo WINDSCHEID, de que interpretao s competia
indagar a vontade emprica do legislador histrico. Com
se a lei vale menos, em ltimo termo, por ser positiva do que
por ser raciona!, mais do que vontade emprica do legislador
cumpre dar acolhimento sua vontade raciona!, ou seja, razo
jurdica cOlhida na lei. Ora foi a esta exigncia e, ao mesmo
tempo, a um tipo de pensamento que era ainda muito mais deter-
minado pelo racionalismo do que pelo historicismo ou at pelo
positivismo (35), que correspondeu a teoria objectivista da
pretao, tal como foi exposta, nos anos 1885 e 1886, quase s1ll1ul-
taneamente por trs dos mais significativos teorizadores do Direito
da poca: BINDING, WACH e KOHLER (36). Essa simultanei-
(35) Com razo observa MANIGK (Handworterbuch der Rechtswis-
senschaft, pg. 433) que nas teorias subjectivista e objectivista da inter-
pretao se corporiza o contraste entre o positivismo e o racionalismo.
(36) BINDING, Handbuch des Strafrechts, I, pg. 450 e segs.;
WACH Handbuch des deutschen Zivilproze{3rechts, I, pg. 254 e segs,;
KOHLER, Grnhuts Zeitschrift, vol. 13, pg. 1 e segs.
41
dade, em diferentes teorizadores, na apresentao duma mesma
concepo cientfica, prova quase sempre que esta corresponde
a uma tendncia cientfica dominante nesse perodo (37); e no
h dvida de que foi este o caso da teoria que analisamos.
A teoria objectivista da interpretao afirma no apenas que
a lei, uma vez promulgada, pode, como qualquer palavra dita
ou escrita, ter para outros uma significao em que no pensava
o seu autor - o que seria um trusmo -, mas ainda que o juridi-
camente decisivo , em lugar do que pensou o autor da lei, uma
significao objectiva, independente dele e imanente mesma
lei. Com o que se sustenta, antes de tudo, que h uma oposio
fundamental entre a interpretao jurdica e a histrico-filol-
gica (38). Enquanto esta procura descobrir nas palavras o sentido
que o autor lhes ligou, o fim da interpretao jurdica ser paten-
tear o sentido racional da lei olhada como um todo do ponto
de vista da significao - olhada como um organismo espiri-
tua!, no dizer de KOHLER. As opinies e intenes subjectivas
do legislador, dos redactores da lei ou das pessoas singulares que
intervieram na legislao no tm relevo: a lei mais racional
do que o seu autor e, uma vez vigente, vale por si s. Por isso
a partir dela apenas, do seu prprio contexto significativo, que
deve ser interpretada. Todos os trs representantes da teoria objec-
tivista da interpretao arrancam da ideia de que o Direito, ainda
que por tal se entenda sempre o Direito positivo, por essncia
uma ordem racional. Assim lemos em BINDING (pg. 13): Ora,
no conceito de ordem est nsito o de racionalidade. A lei ,
na sua essncia, a vontade racional da comunidade jurdica e,
portanto, um organismo espiritual (KOHLER, pg. 2), uma
fora viva permanente (WACH, pg. 257), um poder objec-
tivo (BINDING, pg. 455). Donde, conclui-se, no se trata
(37) A teoria objectivista da interpretao tem um precursor em
HEINRICH THOL, Einleitung in das Deutsche Privatrecht, 1851, pg. 44
e segs., especialmente pg. 150. Em contraposio, o escrito, tantas vezes
citado a este propsito, de SCHAFFRATH, Theorie der Auslegung consti-
tutioneller Gesetze, 1842, limita-se a declarar que a verdadeira vontade
do legislador (pg. 33) - expressamente designada como um facto emp-
rico - s pode valer na medida em que se exprima na lei.
(38) BINDING, pg. 451; WACH, pg.257.
42
daquilo que o que quis o autor da lei, mas sim do que a lei
quer (KHLER, pg. 2); o fim a assinalar interpretao no
a vontade do legislador mas a vontade do Direito que se
exprimiu na proposio jurdica como elemento de todo o sistema
jurdico (BINDING, pg. 456).
A racionalidade da lei entendida pelos autores citados
- e a comea o afastamento da Jurisprudncia dos conceitos
formal - no apenas em sentido formal, como um nexo lgico
entre os conceitos, mas tambm em sentido material, como racio-
nalidade dos fins, ou seja, como uma teleologia imanente. que
sobretudo expresso claramente por KHLER, segundo o qual
a unidade interna da ordem jurdica repousa na validade de prin-
cpios jurdicos gerais, princpios que ele entende como mximas
ordenadoras, e no somente como snteses conceptuais abstractas.
A interpretao tem de trabalhar de tal modo a lei que traga
luz os princpios nela contidos, oferecendo-se cada determi-
nao legal como a ramificao de um princpio, com a quali-
ficao e a posio funcional que lhe competem de acordo com
esse princpio (pg. 7). Todavia, nem sempre o princpio deter-
minante encontra na lei uma exposio completa e sem mcula,
sendo, nessa altura, tarefa da interpretao, no, como pensa
WINDSCHEID, substituir a verdadeira vontade do legislador
vontade que se exprime na lei, mas afastar da exposio da
lei a opacidade inevitvel (pg. 19), isto , desenvolver a lei
incompleta ou defeituosa de acordo com os seus princpios. Alm
disso, a interpretao tem de orientar-se pela aspirao a um
fim que se'" encerra na lei. Para a conhecer precisa o jurista de
investigar as condies sociais a que a lei quer dar remdio
e, por outro lado, precisa de averiguar qual seja o melhor e
mais satisfatrio expediente, de acordo com as ideias do tempo.
Havendo vrias interpretaes possveis segundo a letra de lei,
dever escolher a que melhor corresponda ao fim, no sentido
exposto (pg. 35). KHLER designa expressamente esse mtodo
como teleolgico (pg. 37). Tambm WACH (pg. 257) exige
que a lei seja interpretada de tal maneira que corresponda o mais
possvel ao seu fim manifesto e s necessidades da justia. BIN-
DING, por ltimo, considera como meios de interpretao, ao
lado do sentido literal, do momento da declarao, o momento
da coerncia com outras proposies jurdicas e o momento
do fim" (flg. 467). Elo fim.. vem, por seM
43
a ser considerado em trs perfis, a saber: como o fim de uma
proposio jurdica nica, como o fim de um instituto jurdico
e como o fim de um grupo de proposies jurdicas.
Estabelecido o fim de uma proposio jurdica, ao problema
da adequao efectiva da mesma a esse fim s pode vir a responder-
-se de harmonia com as circunstncias de facto sob as quais ela
deva vir a ter a sua vigncia. Dado que essas circunstncias variam
com o tempo, a interpretao da proposio jurdica tem tambm
de adaptar-se a tais alteraes: tem, em suma, segundo a teoria
objectiva, de ser sempre referida actualidade. Foi particu-
larmente esta consequncia que granjeou muitos adeptos teoria
objectiva (39). Acresce ainda que, na avaliao do problema da
adequao ao fim e do problema do mbito de aplicao de um
princpio, ela reserva necessariamente ao juiz uma liberdade
maior do que a teoria subjectiva (40).
Ao invs do JHERING da ltima fase e dos adeptos da Juris-
prudncia dos interesses, os fundadores da teoria objectivista
da interpretao no viam ainda nenhuma contradio fundametal
entre a considerao dos fins da norma jurdica e os mtodos
da Jurisprudncia dos conceitos. KHLER pde inclusivamente
(39) Neles se incluem, entre outros, BEKKER, Jher. Jb., 34,
pg. 71 e segs.; BRTT, Die Kunst der Rechtsanwendung, 1907, pg. 50
e segs.; BURCKHARDT, Die Lcken des Gesetzes, pg. 64 e segs., e
Methode und System des Rechts, pg. 278; ESSER, Einfhrung in die
Grundbegriffe, pg. 183 e segs.; KRETSCHMAR, ber die Methode
der Privatrechtswissenschaft, pg. 38; RADBRUCH, Rechtsphilosophie,
3.
a
ed., pg. 110 e segs.; REICHEL, Gesetz und Richterspruch, pg. 67
e segs.; RUMPF, Gesetz und Richter, pg. 120 e segs.; SCHWINGE,
Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, pg. 57 e segs. No mesmo
sentido tambm, GERMANN, Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht,
1941, pg. 147 e segs.; BETTI, Allgemeine Auslegungslehre 55. Em
sentido contrrio, ENNECCERUS-NIPPERDEY, 54,11; e NAWIASKY,
Allgemeine Rechtslehre, pg. 128. No meio termo, BAUMGARTEN,
Grundzge der juristischen Methodenlehre, pg. 35; BINDER, Philoso-
phie des Rechts, pg. 913 e segs., 976; SAUER, Juristische Methoden-
lehre, pg. 292 e segs.; COING, Grundzge der Rechtsphilosophie,
4.
a
ed., pg. 322 e segs. (com uma certa primazia do momento objec-
tivo, pg. 330). Discutindo pormenorizadamente os prs e os contras,
cf. ENGISCH, Einfhrung, pg. 88 e segs.; e LIVER, Der Wille des
Gesetzes, 1954.
(40) Cf F I BFKKFR, lha lb 34 pg 7S e segs
44
servir-se da mesma comparao com a anlise qumica (41) de
que se serviu JHERING na sua primeira fase para explicar a
essncia da anlise conceptual jurdica; apenas reprova o facto
de que anteriormente se aceitava um nmero
restrito de elementos conceptuais para que se pudesse ter na devIda
conta a multido de relaes que hoje apresenta a vida do Direito.
E se nos perguntarmos porque que KOHLER ou BINDING,
em contraste com os futuros defensores da Jurisprudncia dos
interesses, supunham concilivel o mtodo de uma interpretao
teleolgica da lei com a deduo lgico-conceptual, no devemos
esquecer o seguinte: JHERING e a
viam nos fins a ter em considerao os fins empIncos do legIs-
lador ou das foras sociais que esto por detrs dele, ou seja,
interesses reais ou factores causais, enquanto BINDING e
KOHLER viam, ao contrrio, os fins objectivos do Direito, quer
dizer, os fins que so exigidos pela racionalidade intrnseca do
Direito. O que significa que BINDING e KOHLER pressupu-
nham que os conceitos jurdicos, encontrados pela cincia do
Direito estavam de acordo com esses fins objectivos do prprio
Direito: sendo, portanto, aptos para a sua compreenso. Conse-
quncias para a teoria da construo conceptual no chegaram,
de resto, a retir-las. O problema da especificidade lgica de um
pensamento teleolgico no chegou a ser posto.
a crtica ao pensamento lgico-formal da chamada Junsprudencla
dos conceitos ficou reservada nova orientao empirista intro-
duzida pelo JHERING da ltima fase - vindo a florescer num
mundo espiritual completamente diverso do da cincia jurdica
do sculo XIX, que, sob as vestes do historicismo, acolhia gene-
ricamente uma matriz racionalista e que (embora inconfessada-
mente), na medida em que considerava o Direito positivo como
um organismo racional e assim o procurava compreender,
conservava ainda do pensamento Essa nova onen-
tao intelectual, que se esforava por liquidar radicalmente todos
os resduos jusnaturalistas (42), era o positivismo.
(41) No seu Lehrbuch des Brgerlichen Rechts (1904), voI. 1, pg. 24
e segs.
(42) Tendo, nestes termos, como arauto BERGBOHM, Jurisprudenz
und Rechtsphilosophie, 1892.
111
A TEORIA E A METODOLOGIA JURDICAS
SOB A INFLUNCIA DO CONCEITO POSITIVISTA
DE CINCIA
Como movimento de ideias geral (europeu), o positivismo
abarcou na Alemanha, no decurso do segundo tero do sculo XIX,
mais ou menos todas as cincias do esprito (I). No importa,
porm, averiguar aqui, em particular, em que medida se verificou
a influncia da fIlosofia social positivista de AUGUSTO COMTE,
dos filsofos britnicos (BENTHAM, J. ST. MILL) (2), ou das
cincias da natureza, especialmente da teoria da evoluo de
DARWIN, e saber at que ponto isso correspondeu a uma revives-
cncia do velho empirismo, da psicologia associacionista de
LOCKE, e, na cincia do Direito, tambm da tica utilitarista de
um THOMASIUS (3). Basta que se saiba que a cincia do Direito
teve uma plena participao no pendor geral para o positivismo.
Como movimento adverso, no s do Direito natural racionalista-
-dedutivo e da atitude metafsica de base da fIlosofia idealista alem,
como do romantismo e da velha Escola Histrica, o positivismo
na cincia do Direito (4), bem como no seu entendimento da
(1) Cf., por exemplo, ROTHACKER, Einleitung in die Geisteswis-
senschaften, 2.
a
ed. 1930, pg. 190 e segs.; sobre o conceito positivista
de cincia, ver especialmente ERNST von HIPPEL, Mechanisches und
moralisches Rechtsdenken, pg. 196 e segs.
(2) Sobre a influncia de BENTHAM no JHERING tardio e na Juris-
prudncia dos interesses de PH. HECK, ver COING em ARSP 1968, pg. 69
e segs., PLEISTER, Personlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings,
1982, pg. 397 e segs.
(3) Cf. sobre THOMASIUS, o meu ensaio sobre Sittlichkeit und
Recht, em Reich und Recht in der deutschen Philosophie, 1943, voI. I,
pg. 292 e segs. ERIK WOLF, Das Problem der Naturrechtslehre, 3. a ed.,
1964, pg. 137 e segs.
(4) Sobre as diferentes modalidades de positivismo, OTT, Der
Rechtspositivismus, 1976.
46
cincia em geral, caracteriza-se pelo seu empenho em banir toda
a metafsica do mundo da cincia e em restringir rigorosamente
esta ltima aos factos e s leis desses factos, considerados empi-
ricamente (S). Para as cincias da natureza, mas no para a tica
e para a teoria do Direito, podia, o positivismo, at certo ponto,
invocar a teoria do conhecimento de KANT.
Dado que a sua primeira e mais impressiva preocupao era
excluir da cincia do Direito a questo de um sentido ou de um
valor com validade objectiva, o positivismo j foi precisamente
classificado como uma orientao espiritual sobretudo negadora,
como um negativismo (6). Todavia, no deve esquecer-se o ethos
cientfico que determinou, frequentemente, a atitude do positivista:
do positivista que considera as ideias eternas ou os valores abso-
lutos como inatingveis racionalmente e, por isso, receia fazer afir-
maes ou pressuposies indemonstradas. Esta humildade cien-
tfica do positivista no exclui que ele tenha para si valores ou
exigncias ticas; s que os remete para o mundo das crenas pes-
soais e das convices morais sobre os quais, do seu ponto de
vista, no possvel um enunciado cientfico. Ele no nega, por
exemplo, que a exigncia de justia valha para a conscincia de
cada um, mas de opinio de que ela no passvel de conheci-
mento cientfico e de que, portanto, no constitui um princpio
possvel de uma cincia juspositiva. Quando muito, pode reconhecer
a vivncia da justia como um facto antropolgico que, enquanto
tal, no pode nunca ser eliminado do pensamento jurdico C);
mas a ideia de justia que no chega a ser para ele um princpio
cognitiwmente objectivvel, um princpio com validade universal
e que, deste modo, possa ter relevncia para o conhecimento do
Direito positivo (8).
O que, abstraindo da lgica e da matemtica, susceptvel
de conhecimento cientfico so, na concepo positivista, os factos
(5) Cf. a pertinente explanao desta pOSlao e dos seus efeitos na
doutrina jurdica em COING, Grundzge der Rechtsphilosophie, 4.
a
ed.,
1985, pg. 59 e segs.
(6) WELZEL, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935,
pg. 2; SCHNFELD, oh. cit., pgs. 63 e 524.
(7) Assim BRUSIIN. ber das juristische Denken, 1951, pg. 156 e segs.
(8) Assim, inequivocamente, KELSEN no seu Was ist Gerechtigkeit?,
pg. 153.
47
sensveis, juntamente com as leis que neles se manifestam e
se comprovam na experimentao. Nesta postura revela-se como
paradigmtico o modelo das cincias exactas da natureza. Nessa
medida, o positivismo um naturalismo (9). A cincia do
Direito ser assim erigida em verdadeira cincia quando, tal
como a cincia da natureza, se fundar sobre factos indubitveis.
Mas onde se encontram esses factos? Perante esta questo
que se dividem as diferentes orientaes. A totalidade dos factos
sensveis reparte-se, segundo a concepo dominante, em dois
grandes domnios: o dos factos e fenmenos do mundo exte-
rior, que percebemos atravs das sensaes e que, como tais,
so sensveis, audveis ou, de qualquer modo, mensurveis, e
o dos factos e fenmenos do mundo interior ou anmico, quer
dizer, dos factos psquicos. Para ambos os domnios vale, eviden-
temente, de acordo com a perspectiva positivista, a lei geral da
causalidade; os fenmenos anmicos tm, como os fenmenos da
natureza, as suas causas, sendo integralmente determinados por
elas (lO). Entre as relaes causais da natureza inanimada, os
processos de evoluo orgnicos e os determinismos psquicos
ou motivaes, no h, segundo a concepo do positivismo,
nenhuma diferena de princpio. Para todos ser vlida a tese
de que qualquer alterao percepcionada no tempo tem de ter
a sua causa cronologicamente anterior, causa que, por seu turno,
de harmonia com as leis naturais, tem de ter necessariamente
aquele efeito. Uma espcie fundamentalmente diversa de conexo
- a que existe entre a razo suficiente e a concluso racional-
mente necessria, e que independente de uma sucesso tem-
poral de fenmenos - s vale para a lgica e para a matemtica,
como as nicas cincias que no lidam com factos (seja de que
tipo forem), mas com puras conexes mentais (ou relaes espa-
ciais pensadas). Ora, partindo-se destes pressupostos, o Direito,
(9) WELZEL. Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht
(1935); WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, pg. 563, que
(nas notas 16-18) tambm alude ligao de uma teoria moral e jurdica
naturalista com a vontade de poder nietzscheana e ERIK WOLF, Gro(3e
Rechtsdenker, pg. 623 e segs.
(10) O positivismo do sculo XIX postula um determinismo estrito,
no sentido da concepo causal-mecanicista do mundo. Actualmente, esta
concepo muitas vezes atenuada em termos de uma regularidade estatstica.
48
uma vez que no se encontra na realidade exterior mas na cons-
cincia dos homens, ou vem a ser visto como um facto psicol-
gico, ou ento, porque se refere ao comportamento social dos
mesmos homens, vem a ser integrado entre os fenmenos da exis-
tncia social, de que se ocupa a recm-descoberta sociologia emp-
rica. No primeiro caso, chega-se a uma teoria psicolgica do
Direito, que procura esclarecer os mais importantes fenmenos
jurdicos - a lei e o negcio jurdico, mas tambm o direito
subjectivo e at o dever jurdico - a partir de um conceito de
vontade entendido psicologicamente. No segundo caso, chega-se
a uma teoria do Direito predominantemente sociolgica, teoria
que se interroga sobre as causas sociais (particularmente econ-
micas) e sobre os efeitos de certas instituies jurdicas, bem como
sobre o prprio Direito como meio ao servio de finalidades
sociais. Ambas as perspectivas - acentue-se desde j - tm a
sua relativa legitimidade; mas ambas, por outra via, vm a falhar
nalguma coisa que para o Direito essencial e caracterstico:
na pretenso de validade que lhe prpria, o momento do dever
ser (11). Por esta razo, e tambm pelo sentimento de que a
autonomia da cincia do Direito vinha assim a perder-se em bene-
fcio de outras cincias (nomeadamente a psicologia ou a socio-
logia), que KELSEN, por ltimo, na sua Teoria Pura do Direito,
reivindica para a cincia jurdica, semelhana da lgica e da
matemtica, um objecto puramente ideal, restringindo-a ao sim-
ples campo do racionalmente necessrio. Todavia, apesar de se
apoiar, em certa medida, no neokantismo, KELSEN continuou
na medida em que excluiu da cincia jurdica toda
a considerao valorativa, e, com isso, a questo da valorao
adequada em cada caso, como cientificamente irrespondvel. Qual-
quer das trs teorias positivistas, entre si to diversas, concorda,
pois, em considerar o Direito exclusivamente como positivo e
em rejeitar, ao invs, como no cientfica, toda a questo sobre
um fundamento supra-positivo do Direito - sobre um Direito
natural, ou sobre a ideia de Direito como um sentido material
(ll) Cf. o meu escrito Das Problem der Reehtsgeltung (1929; nova
edio, com um posfcio, de 1967) e HENKEL, Einfhrung in die Reehts-
philosophie, 2.
a
ed., pg.543 e segs. e Festsehrift fr Mareie, 1974,
pg. 63; RYFFEL, Grundprobleme der Reehts- und Staatsphilosophie,
pg. 371 e segs.
49
a priori de todo o Direito. Quanto ao mais, resultam das aludidas
teorias consequncias muito diferentes, inclusivamente para a meto-
dologia jurdica.
1. A teoria psicolgica do Direito de BIERLlNG
J em WINDSCHEID pudemos observar que, na sua deter-
minao do conceito de direito subjectivo bem como na sua teoria
do negcio jurdico e da pressuposio, se acham em primeiro
plano consideraes psicolgicas. O mesmo acontece com outros
juristas do seu tempo, como ZITELMANN e, mais tarde, por
exemplo, von OERTMANN (12). Trata-se de uma tendncia
dominante da poca. ERNST RUDOLF BIERLING (13) apre-
sentou uma exposio acabada de uma teoria psicolgica do Direito,
sem esquecer a respectiva aplicao ao campo da metodologia.
BIERLING aponta como seu propsito cientfico encontrar
e expor em conjunto o que no Direito positivo se mostra homo-
gneo, ou, por outras palavras, o que - em oposio a todos
os concretos direitos particulares - pertence ao gnero Direito
(I, pg. 3) (14). O que lhe interessa, portanto, o conceito de
Direito, entendendo este como um conceito de gnero, como um
conceito geral abstracto no sentido da lgica formal (e no, por-
ventura, como um conceito geral concreto em sentido hegeliano
ou como um conceito fundamental apriorstico no sentido do neo-
kantismo). O caminho que leva descoberta desse conceito geral
o de uma reduo que arranca do material emprico (ou seja,
dos Direitos positivos particulares) (I, pg. 14), reduo que
devolve o particular ao geral que nele reaparece - ao gnero,
precisamente - e elimina tudo o que pertena a cada Direito
positivo enquanto ente individual. O conceito que BIERLING
encontra para este processo o seguinte: Direito, em sentido
(12) No por acaso que a sua teoria da base negociaI entendida psi-
cologicamente se liga pressuposio de WINDSCHEID.
(13) Na sua obra fundamental Juristisehe Prinzipienlehre, 5 volumes,
1894-1917, e na sua Kritik der juristisehen Grundbegriffe, 2 volumes, 1877
e 1883.
(14) Daqui em diante citaremos a Prinzipienlehre apenas por volume
e pgina, e a Kritik por Kritik, volume e pgina.
50
jurdico, tudo aquilo que as pessoas, que convivem em qualquer
comunidade, reciprocamente reconhecem como norma e regra de
viver em comum (I, pg. 19). Os elementos essenciais desse con-
ceito de Direito so a norma e o reconhecimento recproco.
O conceito de norma seguidamente definido por BIERLING como
expresso de um querer que espera que outrem lhe d execuo
(l, pg. 29), ao passo que o reconhecimento significa para ele
um comportamento duradouro, habitual (Kritik, I, 82), o res-
peitar-se habitualmente, duradouramente, certas normas (l,
pg. 43). O que depois esclarece quando diz que a norma inere
tambm ao nosso esprito, de sorte a poder impor-se nossa cons-
cincia e exercer a sua fora de estmulo, no apenas se o esprito
expressamente a invoca, mas inclusive involuntariamente, graas
s leis da associao de ideias , at ser expulsa por uma norma
contrria ou at vir a perder-se por completo para o mesmo esp-
rito (no, evidentemente, para uma simples conscincia momen-
tnea>. sobretudo a aluso associao de ideias e fora
de estmulo da norma que deixa transparecer como BIERLING
acaba por reconduzir o Direito a fenmenos ou factos psquicos.
Sem dvida que BIERLING no se atm a consideraes mera-
mente psicolgicas quando considera bastante um reconhecimento
indirecto como fundamento da validade de uma norma jurdica
- entendendo por ele a consequncia lgica manifestamente neces-
sria de um outro reconhecimento, que natural e necessariamente
tem de ser, em ltima linha, o reconhecimento directo de normas
jurdicas (l, pg. 46). Assim, todas as normas que se contm
nas leis editadas constitucionalmente apresentam-se por esse sim-
ples facto como normas reconhecidas de modo indirecto, na medida
em que haja um verdadeiro reconhecimento jurdico da respectiva
Constituio ou, pelo menos, dos preceitos que se referem
emisso e obrigatoriedade das leis. Decerto, BIERLING no
ignora que se trata aqui apenas de um tipo peculiar de reconhe-
cimento ideal: s que esse reconhecimento se impor por si
mesmo ao homem que pense normalmente, que consegue ver
a norma-consequncia como a consequncia logicamente neces-
sria da norma reconhecida de modo directo. De todo o modo, a
verdade que BIERLING abandona aqui, ostensivamente, o ter-
reno de uma pura teoria psicolgica do Direito (15), ao equiparar
(15) No mesmo sentido, tambm TT, oh. cit., pg. 59.
-
51
norma efectivamente reconhecida uma norma que cada um deve
reconhecer como consequncia logicamente necessria de uma
norma fundamental reconhecida efectivamente. Pelo que, contra
as primeiras aparncias, no logra a teoria de BIERLING pres-
cindir do conceito de dever na sua anlise do conceito de vali-
dade jurdica (l, pg. 47): apenas, em vez de dever tico, que
elimina, recorre a um dever lgico, necessidade racional, o
que, no fundo, a nica possibilidade que resta aos positivistas
de admitirem um dever distinto da necessidade natural.
Fundamentada cada norma jurdica como uma regra de con-
vivncia reciprocamente reconhecida, passa BIERLING a uma
relao jurdica que se apresenta, vista mais de perto, como um
direito subjectivo ou como uma pretenso de certa pessoa relati-
vamente a uma outra ou relativamente a todos os seus concida-
dos. Tambm as relaes jurdicas s existem enquanto o obri-
gado ou os obrigados as reconhecem, o que leva BIERLING a
afirmar que todas as normas de Direito so queridas ou reconhe-
cidas como pretenses jurdicas, por um lado, e como deveres
jurdicos, por outro (l, pg. 145). semelhana de WINDS-
CHEID, BIERLING v em cada direito subjectivo uma pretenso
(I, pg. 106 e segs.) - pretenso que, porm, considera psico-
logicamente como uma apetncia, ou, mais precisamente, aquela
apetncia cujo contedo reconhecido, pela pessoa a quem se
enderea, como seu dever jurdico (l, pg. 161). Por seu turno,
tambm o dever jurdico entendido por ele psicologicamente,
e no eticamente (ou porventura, como mais tarde por KELSEN,
normologicamente). Para qualquer membro da comunidade jur-
dica - declara ele (l, pg. 171) - uma norma de Direito vem
a apresentar-se como contedo do seu dever jurdico na medida
em que ele sabe que, por um lado, ela lhe dirigida por certos
seus e, por outro lado, a sua prpria vontade a reco-
nhece. Dever jurdico, pode dizer-se em resumo, a pretenso
de outrem conhecida e reconhecida pelo prprio obrigado. Nesta
determinao conceptual est implcito que o dever jurdico o
correlato necessrio e perfeito da pretenso jurdica: assim como
esta a expresso da vontade que, em certa relao, d a outrem
uma norma, assim o dever jurdico a expresso da vontade
correspondente, ou seja, da vontade que, na mesma relao, recebe
de outrem essa norma.
52
Instrutiva sobre as dificuldades com que tem de debater-se uma
teoria puramente psicolgica do Direito a resposta que
LING imediata objeco de que a existncia de um dever JundIco
no pode depender de que, em cada caso, o obrigado conhea e
reconhea efectivamente a sua obrigao. Em muitos casos - con-
cede ele -, admitimos uma relao jurdica entre sujeitos que, por
sua prpria natureza e at em parte pelo seu conceito, .so incapazes
de verdadeira vontade. A relao jurdica ser aqUI apenas uma
relao fictcia, enquanto a pretenso jurdica, ou o dever jurdico,
ou mesmo ambas as coisas, no so, de facto, queridos na forma
pertinente por aquele a quem os imputamos, ma.s apenas
como existentes pela contraparte ou por terceIras pessoas, o que e
dizer ficcionados (I, pg. 172). Porm, questo de saber o que
legiti:na a outra parte ou terceiras pessoas a uma to manifestamente
estranha pressuposio no se d nenhuma ..
Outro tanto acontece ainda com o conceito de SUjeIto de dIreIto.
Segundo a concepo de base de BIERLING, s pode ser .sujeito
de uma relao jurdica, no verdadeiro e completo sentldo da
palavra, quem se encontra em posio de reconhecer
como norma jurdica, isto , de se reconhecer como concIdadao em
face de outro ou outros concidados (I, pg. 201). S que as cha-
madas pessoas jurdicas, bem como as crianas e os dementes,
no se encontram nessas condies. Todos eles so ficcionados como
sujeitos de direitos - informa ento BIERLING: o incapaz de von-
tade no capaz de direitos em si mesmo, quer dIzer, graas
posse das qualidades naturais de que normalmente depende o
direitos e obrigaes, mas sempre, mais ou menos (!), de maneIra
fictcia (I, pg. 216). O que mostra abundantemente at que ponto
se afastou no s da concepo fundamental da filosofia
de KANT e HEGEL, mas tambm da teoria do Direito de SAVIGNY
ou de PUCHTA, as quais sem discrepncia consideram o homem
- mesmo o incapaz de vontade - como juridicamente capaz, pre-
cisamente porque, como homem e, por conseguinte (de acordo com
a sua condio e determinao humana), como pessoa tica, ele
um fim em si e, por isso, como tal deve ser olhado por todos
os outros. Da subjectividade jurdica ficta das crianas e dementes,
em BIERLING, definio puramente formal do conceito sujeito
de direitos, como um centro de imputao simplesmente pensado,
em KELSEN, vai um muito pequeno passo. Por outra via, mais uma
vez se torna clara, em termos retrospectivos, a posio intermdia
de WINDSCHEID que, por causa da sua tendncia para o psicolo-
gismo, est j ligado ao positivismo, embora sem conseguir
desprender-se por completo do ponto de vista tico do Direito natural
e da filosofia idealista.
53
Voltemos agora definio de norma de BIERLING, que
diz que cada norma expresso de um querer que espera que
outrem lhe d execuo. As normas so ditadas com indubi-
tvel intuito de que aqueles a quem se dirigem as apreendam
e observem tal como realmente as pensavam e quiseram os rgos
legiferantes (IV, pg. 256). As leis jurdicas so expresses da
vontade do legislador, pelo que, segundo BIERLING, a misso
da interpretao da lei no pode ser outra seno indagar a von-
tade real do legislador, vontade que ele quis exprimir nas pala-
vras de que fez uso. Como meio preponderante para esse objec-
tivo indica BIERLING o conhecimento da histria da formao
da lei (IV, pg. 275); e o sentido ou o fim que em cada lei ser,
antes de tudo, decisivo, aquele que os indivduos e as maiorias
que nela constitucionalmente intervieram concordaram em atri-
buir s palavras convertidas em lei (IV, pg. 280). S quando
no se chegue, sobre isso, a um resultado suficientemente seguro,
que a lei deve ser interpretada como o exige a boa-f e tendo
em considerao as concepes que sobre o Direito e a vida se
tinham ao tempo da promulgao da lei (IV, pg. 281). Frmula
em que a nica coisa que surpreende a aluso boa-f, que
introduz, no se sabe como, um momento objectivo na teoria
da interpretao de BIERLING, entendida, alis, de um jeito to
estritamente subjectivista. Pelo contrrio, j consequente o
repdio explcito de uma interpretao das leis segundo o esp-
rito ou as exigncias da actualidade, ou seja, sem ateno pelo
contedo originariamente querido com a mesma lei (IV, pg. 290).
De facto, esse um entendimento que no deve confundir-se com
o conceito de lei e com a teoria da vontade, psicologicamente
compreendida, de BIERLING - autor que, ao invs, se declara
expressamente como um adversrio irredutvel de todas as teorias
objectivas da interpretao (IV, pg. 257 e segs.). precisa-
mente a orientao para a vontade emprica do legislador que
permite, em compensao, a BIERLING atender de modo mais
forte ao momento do fim. A pesquisa da vontade do legislador
no se estende apenas ao que ele pensou com certas palavras
da lei, mas ainda ao que ele visou com a lei no seu conjunto
(IV, pg. 275). Sem dvida que o conhecimento do fim do legis-
lador no d nenhuma explicitao directa da letra da lei, mas
permite-nos uma concluso sobre qual, das mltiplas interpreta-
es possveis, se deve considerar aquela que corresponde aos
fins da lei e, por isso, deve ter prevalncia (IV, pg. 286).
54
A prpria analogia de lei no se baseia, segundo BIERLING,
no facto de a regra explcita na lei se poder reconduzir a outra
logicamente mais ampla, mas ao facto de ela conter uma inteno
mais ampla e que no chegou a exprimir-se, de ela conter um
propsito mais vasto, um fim mais abrangente do legislador (IV,
pg. 408). Ao mtodo histrico-natura! de JHERING dirige
BIERLING uma crtica certeira (V, pg. 104). A exigncia de
JHERING de reduzir as proposies jurdicas a conceitos jur-
dicos, de desmontar estes ltimos nos seus elementos e, partindo
de tais elementos, atravs de combinaes, extrair ento novas
proposies jurdicas, conduz, para BIERLING, a um impos-
svel lgico, pois que aos conceitos s so recondutveis asser-
es e, de entre estas, apenas as asseres que encerram um juzo
analtico. Ora as proposies jurdicas no constituem asseres,
mas sim imperativos que manifestam um determinado querer.
O que vale, inclusivamente, para aquelas proposies que contm
uma definio lega!, como se diz vulgarmente, proposies jur-
dicas que s vm a s-lo porque, para l da definio legal em
si prpria, encerram sempre a prescrio autoritria que obriga
a que todas as vezes que a palavra definida aparea na lei se
entenda no sentido determinado pela mesma lei. Na realidade,
a construo jurdica, tal como efectivamente a promoveu a cincia
do Direito do sc. XIX, no consiste de forma alguma na des-
montagem e na combinao de elementos dos conceitos que JHE-
RING descreve: consiste, sim, em extrair dos comandos jurdicos
especiais princpios jurdicos gerais e em procurar ento valorizar
estes ltimos na edificao de novas proposies jurdicas (V,
pg. 105). Mtodo que BIERLING no v razo suficiente para
condenar: na procura dos princpios jurdicos gerais impe-se uma
perfeita considerao dos interesses subjacentes s proposies
jurdicas, e a inferncia de novas proposies jurdicas do prin-
cpio geral s possvel enquanto no entre em conflito com
proposies jurdicas expressamente sancionadas pela lei ou com
outros princpios que com ela interfiram. Para BIERLING, em
suma, na correcta aplicao do mtodo construtivo no se trata,
tal como na analogia, de uma pura operao lgico-formal, mas
de uma avaliao e apreciao do alcance dos diversos pontos
de vista no que respeita aos fins, das intenes do legislador.
Como ponto de vista norteador de toda a interpretao exten-
siva refere BIERLING a considerao mais ampla possvel
55
de todos os interesses, apreciando-os a partir das directrizes for-
necidas pelo prprio Direito positivo (IV, pg. 427). Regra em
que justamente transparece a influncia de uma orientao entre-
tanto aparecida na cincia do Direito - a chamada Jurispru-
dncia dos interesses -, com cujo chefe de escola, HECK, BIER-
LING entra em discusso no ltimo volume da sua obra (V,
pg. 59 e segs.), ora apoiando-o, ora criticando-o. Mas antes de
nos referirmos a essa orientao, temos de voltar de novo a JHE-
RING, que, alis, com a sua ulterior viragem para o positivismo
sociolgico, lhe preparou o caminho e lhe forneceu, inclusiv,
os motes.
2. A passagem de JHERING a uma Jurisprudncia pragmtica
Quando, no ano de 1847, o procurador von KIRCHMANN
fez a sua conferncia Wertiosigkeit der Jurisprudenz ais Wissens-
chaft (Falta de valor da Jurisprudncia como cincia) - confe-
rncia que, em substncia, bastante confusa -, o eco que encon-
trou veio pr a claro que esse protesto de um prtico contra uma
teoria excessivamente satisfeita de si prpria tinha afinal dado
expresso a um mal-estar alargado (16). KIRCHMANN no
queria apenas mostrar que a Jurisprudncia no tem valor enquanto
cincia, que nada traz de essencial ampliao dos conheci-
mentos, pois o seu objecto, o Direito positivo, o contingente,
o lacunar - conhecida a sua afirmao: Trs palavras de
correco do legislador e bibliotecas inteiras transformam-se em
papel de embrulho -, mas queria mostrar tambm e, antes de
tudo, que para a prtica jurdica ela inutilizvel, destituda de
valor. E isto principalmente porque a Jurisprudncia, em vez de
se preocupar com o desenvolvimento do Direito, se liga excessi-
vamente ao que est estabelecido, porque tende - e aqui se des-
cobre que o objecto da acusao a Jurisprudncia dos conceitos
(16) A conferncia foi publicada pela primeira vez em 1848. Actual-
mente acessvel numa edio da Wissenschaftliche Buchgesellschaft de
1956. Sobre KIRCHMANN, cf. STINTZING-LANDSBERG, e s h i ~ h t e
der deutschen Rechtswissenchaft, IH, 2, pg. 737 e segs.; WIEACKER
Privatrechtsgeschichte, pg. 415; e a minha conferncia ber die Unent:
behrlichkeit der Jurisprudenz aIs Wissenschaft, Berlim, 1966.
56
no estilo de PUCHTA e do jovem JHERING - a constranger
as formas da actualidade nas ultraconhecidas categorias de figuras
j mortas. De facto, uma cincia do Direito que via o seu maior
contributo na compreenso historicamente fiel das fontes jurdicas
romanas ainda estimadas como vlidas para a actualidade e na
sua insero num sistema de conceitos logicamente inquestionvel
(e que, nesse aspecto, muito fizera de excelente) mal podia cor-
responder s exigncias de uma prtica do Direito que diuturna-
mente era colocada perante problemas a que aquelas fontes no
conseguiam dar uma resposta satisfatria. que no era apenas
a mudana das relaes econmicas e sociais na sociedade indus-
trial agora em desenvolvimento que punha um sempre crescente
nmero de novas questes legislao e prtica jurdica; era
o mundo de ideias polticas que tinha emergido da Revoluo
Francesa que tendia para um reconhecimento e uma consolidao
no plano do Direito, embora, de incio, mais no do Direito pblico
e do Direito criminal do que no campo do Direito civil. Desde
1848 que as foras conservadoras, cujo porta-voz, STAHL, entrara
na lia contra KIRCHMANN, estavam, na Alemanha tambm,
de um modo geral em retrocesso. Mas durante muito tempo a
contradio logrou ainda ser escondida pelas complacncias que
o Direito Romano, como o Direito de uma economia de troca
j altamente desenvolvida, oferecia corrente do tempo, ao libe-
ralismo, graas ao seu pendor para garantir ao indivduo um
domnio de irrestrito senhorio de vontade e para estabelecer
autonomia privada o menor nmero possvel de barreiras.
S nos fins do sculo foi posta expressamente pela cincia jur-
dica a questo da funo social do Direito privado (17), sobres-
saindo, entre as posies jurdico-polticas suscitadas acerca da
prxima publicao do Cdigo Civil alemo, a crtica de OTTO
von GIERKE (18) e a investigao de ANTON MENGER (19)
sobre a influncia do Cdigo Civil na situao das classes no
possidentes. O que no pesou muito na formulao definitiva,
(17) No escrito assim intitulado de TT von GIERKE, de 1889.
(18) Der Entwurf eines Brgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche
Recht, 1889.
(19) A. MENGER, Das Brgerliche Recht und die besitzlosen Volksk-
lassen, 1890 (reimpresso da Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1968).
A este respeito, WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, pg. 457.
57
sendo s depois disso que ganharam maior terreno novas ideias
jurdicas (como, por ex., a responsabilidade pelo risco, a teoria
do abuso de direito, a teoria da base negociaI, a organizao de
restries sociais da propriedade, o dever de fidelidade e de
assistncia nas relaes societrias e nas relaes de trabalho,
os deveres de proteco na relao obrigacional e nos prelimi-
nares do contrato) de que o Cdigo Civil pouco mais d do que
os primeiros indcios. Ora o mrito histrico de JHERING con-
siste em, muito antes da maioria dos seus colegas, ter sentido
as insuficincias da pandectstica contempornea e em ter cha-
mado a ateno desta para os problemas do seu tempo. A sua
limitao foi ter-se mantido predominantemente na crtica, na
negao, e ter erigido a nova fundamentao justeortica, que
pretendeu estabelecer, num terreno inadequado para isso - no
terreno do positivismo sociolgico (20).
No ano de 1861 apareceu na Preussische Gerichtszeitung a
primeira carta Ueber die heutige Jurisprudenz (Sobre a Jurispru-
dncia actual), assinada por um Desconhecido, e cuja autoria
era de RUDOLF von JHERING. Essas cartas foram mais tarde
(1884) publicadas por ele, juntamente com outros estudos, entre
os quais a stira Im juristischen Begriffshimmel (No cu dos con-
ceitos jurdicos), sob o ttulo Scherz und Ernst in der Jurispru-
denz (O que srio e no srio na Jurisprudncia). A se contm
uma caricatura da construo jurdica que poucos anos antes JHE-
RING tanto prezava e cujos resultados anunciava agora, com nume-
rosos exemplos, como no apenas inutilizveis no plano da pr-
tica, mas frequentemente contraditrios com o so entendimento
do homem. No trazem essas cartas, ainda, uma nova orientao
cientfica; e mais como expresso de dvidas momentneas do
que como profisso de um certo credo cientfico que conside-
ramos a afirmao, que JHERING particularmente acentua, de
que, primeiro h que perder-se por completo a f na teoria, para
podermos sem perigo utilizarmo-nos dela (21).
(20) Cf. as observaes extremamente crticas de REICHEL, no seu
prefcio ao escrito de HARRY LANGE, Die Wandlungen Jherings, 1927.
Sobre a arrumao de JHERING no plano da Histria das ideias, cf. W.
PLEISTER, Wille und Freiheit im Werke Jehrings, 1982, pgs. 1 e segs.,
41 e segs., 148 e segs., 295 e segs., 358 e segs., 397 e segs.
(21) Scherz und Emst, 10. a ed., pgs. 54 e 57.
58
Mais claramente ressaltam as novas ideias de JHERING no
4. o volume de Geist des romischen Rechts, aparecido j em 1864.
Verdadeiramente, ele, de incio, no faz seno levar a perspectiva
histrica do Direito s suas ltimas consequncias, acentuando
(pg. 305) que, no apenas as proposies jurdicas, mas tambm
os conceitos jurdicos que delas se extraem por concentrao,
se transformam com o tempo: acreditar na inalterabilidade dos
conceitos jurdicos romanos uma posio perfeitamente imatura,
que deriva de um estudo da Histria completamente acrtico. Mas
no h dvida de que, ao reconhecer-se isto, tem de se abandonar
a crena de que com os conceitos jurdicos bsicos se descobriram
os ltimos alicerces (os elementos qumicos) do Direito, a partir
dos quais, atravs de combinao, podem deduzir-se todas as
proposies jurdicas. Nessa ordem de ideias, v agora JHERING
que a coerncia lgica de uma proposio jurdica no o mesmo
que a sua validade prtica, declarando-se contra a iluso da dia-
lctica jurdica, que busca dar ao positivo o nimbo do lgico
(pg. 308), contra o culto da lgica, que pensa erigir a Jurispru-
dncia em uma matemtica do Direito (pg. 312). Entretanto, o
que que deve pr-se no lugar deste delrio? JHERING opina:
A vida no o conceito; os conceitos que existem por causa
da vida. No o que a lgica postula que tem de acontecer; o
que a vida, o comrcio, o sentimento jurdico postulam que tem
de acontecer, seja isso logicamente necessrio ou logicamente impos-
svel. Decerto que para o uso acadmico seria bem cmodo,
em vez da circunstanciada exposio das relaes ou das razes
prticas a qtte uma proposio jurdica deve verdadeiramente a sua
origem, supor um determinado ponto de vista a que ela se subordi-
nasse como uma consequncia lgica. Simplesmente, o que nunca
se deveria ver a era o verdadeiro fundamento das proposies
e conceitos jurdicos. Por isso, continua JHERING, nas indaga-
es subsequentes acerca do Direito Romano arrancou da ideia de
que as fontes ltimas de conceitos jurdicos romanos tm de buscar-
-se em razes psicolgicas e prticas, ticas e histricas e de que
a dialctica jurdica, mesmo quando teve de ponderar as conse-
quncias dos conceitos e princpios em jogo, determinou-se, essen-
cialmente, pela adequao prtica do resultado (pg. 315). Muito
do que se oferece exteriormente como uma simples consequn-
cia lgica, traz, na realidade, consigo uma justificao vital inde-
pendente .
59
As frases que acabamos de transcrever contm o princIpl
de um programa para uma Jurisprudncia pragmtica, que tem
menos a ver com um conhecimento mais profundo do Direito
do que com o valor para a vida dos respectivos esforos. O pro-
blema est em saber-se em que consiste esse valor para a vida
da Jurisprudncia. Na adequao dos resultados s exigncias do
comrcio jurdico, s circunstncias sociais concretas, ou ao sen-
timento jurdico? E o que que deve entender-se por tudo isto?
JHERING viu claramente que tinha de dar uma resposta precisa
a estas questes, se queria tomar a srio a nova orientao que pro-
punha para a cincia do Direito. No lhe foi fcil, porm, achar
essa resposta. Para a encontrar, interrompeu o seu trabalho no
Geist des romischen Rechts - no voltando a retom-lo depois
- e dedicou-se a uma nova obra - que tambm ficou incom-
pleta -, cujo primeiro volume apareceu em 1877, sob o ttulo
Der Zweck im Recht (O fim no Direito) (22).
A ideia-base da presente obra a de que o fim o criador
de todo o Direito, de que no existe nenhuma proposio jurdica
que no deva a sua origem a um fim, ou seja, a um motivo
prtico (I, pg. VIII). Como O aditamento ou seja, a um motivo
prtico deixa antever, JHERING no pensa tanto num fim pr-
prio do Direito (olhado como um todo do ponto de vista do sen-
tido), num fim subsistente em si mesmo, numa objectiva e ima-
nente teleologia do Direito, mas nos fins prticos das proposies
jurdicas singulares, fins em virtude dos quais, unicamente, segundo
ele cr, essas normas so criadas e podem ser explicadas. Com
o que desde logo se torna claro que no so os fins, como que
automaticamente, que podem ser o criador do Direito, mas apenas
o sujeito que estabelece esses fins e que prossegue esses fins pela
imposio do Direito. Por isso, o eixo da obra de JHERING
reside verdadeiramente na questo do sujeito dos fins, do sujeito
que est por detrs das proposies jurdicas e que, atravs delas,
consegue prevalecer.
A resposta bvia - o legislador - j no logra satisfazer
JHERING, que bem sabe que o legislador conta menos como
pessoa individual do que como representante de uma comum von-
tade ou impulso que congrega todos os cidados. Um tal sujeito,
(22) No que segue, cita-se o voI. I, na 3. a ed., 1893, e o voI. 11,
na 2. a ed., 1886.
60
pensa JHERING, s se pode descobrir na sociedade, pois, gene-
ricamente entendida, a sociedade uma cooperao para fins
comuns, em que cada qual, enquanto trabalha para os outros,
trabalha tambm para si, e enquanto trabalha para si, tambm
trabalha para os outros (I, pg. 87). A promoo recproca dos
fins de todos os seus membros a essncia de toda a espcie
de sociedade, quer se trate de uma associao privada quer do
Estado ou da, ainda mais ampla, sociedade comercial e mercantil.
Ora a sociedade, assim latamente entendida, precisa, para segu-
rana das suas condies de existncia, de uma regra de com-
portamento individual observada de maneira estvel, regra para
cuja imposio se cria no Estado um poder coactivo. Esta regra
- a forma de asseguramento, criada atravs do poder coactivo
estadual, das condies de existncia da sociedade (I, pg. 443)
- o Direito. E da que JHERING conclua que todas as propo-
sies jurdicas tm por fim a segurana das condies de exis-
tncia da sociedade e que a sociedade o sujeito do fim de
todas as proposies jurdicas (I, pg. 462).
Levar-nos-ia muito longe expor aqui em pormenor a teoria
do Direito de JHERING, bem como referirmo-nos s numerosas
contradies que nessa teoria se contm (23). Essencial, para ns,
(23) Uma crtica muito severa a de ERIK WOLF (Gro{3e Rechts-
denker, pg. 651), que censura a JHERING uma contnua mudana dos
pontos de vista e dos modos de exposio, falta de clareza conceptual
- o fim ora. visto como um puro facto, ora como uma causa psquica
ou sociopsquica, ou ainda como o sentido intrnseco do Direito - e um
desptico pr e dispor da herana da cultura, que por vezes produz
um efeito quase grosseiro e que nos faz recordar involuntariamente a
mistura de estilos da arquitectura da poca. Crtica em que h, sem dvida,
uma observao pertinente: a de JHERING ser o produto acabado de um
tempo que, com sbito mpeto, se debruou sobre os novos problemas
sociais em surgimento - o do enorme significado que as cincias da natu-
reza e a tcnica comeavam a ter ento na vida dos homens; o da for-
mao das classes, na esteira da revoluo industrial; os problemas sociais
que nasciam da -, mas que no estava ainda em condies de os dominar
espiritualmente. Nestas circunstncias, agarrava-se, sem qualquer critrio,
tudo o que no patrimnio de ideias recebido se supunha ainda utilizvel
e rejeitavam-se, tambm sem ponderao nem critrio, coisas de que, na
verdade, no se pode prescindir. A incontestvel grandeza de JHERING
est na abertura de esprito que demonstra em face desse mundo novo;
as suas limitaes residem menos nele do que na sua poca. Tambm
61
o seguinte. Primeiro: JHERING desloca o eixo do problema
do legislador - como pessoa - para a sociedade, como grandeza
determinante, e, por assim dizer, como verdadeiro actor (24).
Todavia, transcende to pouco o credo legalista do seu tempo
que se apropria da sua tese fundamental - a saber: a tese do
monoplio do Estado em matria de criao do Direito. Direito
para ele apenas a norma coerciva posta pelo Estado
(I, pg. 20) (25). Segundo: a par da qualidade formal de ser uma
norma coerciva posta pelo Estado, JHERING atribui a cada norma
jurdica uma relao de contedo com um fim determinado, ben-
fico para a sociedade, e por causa do qual a norma existe. Com
o que, ainda no terreno do positivismo, consuma j o abandono
quer da Jurisprudncia dos conceitos formal, quer de uma com-
preenso predominantemente psicolgica do conceito de Direito.
O Direito para ele a norma coerciva do Estado posta ao servio
de um fim social. Para compreender a norma jurdica precisa-se
menos de uma anlise lgica ou psicolgica do que de uma an-
lise sociolgica. Terceiro: JHERING no reconhece qualquer
CHRISTIAN HELFER chega a um JUIZO muito crtico sobre a anlise
da sociedade segundo JHERING luz da cincia social actual, em Jhe-
ring's Erbe, ed. por WIEACKER e WOLLSCHLGER, pg. 79 e segs ..
Tambm as ltimas obras de JHERING, orientadas sociologicamente, denun-
ciavam, diz ele, uma natureza artificial, que oscilava entre opinies extremas
e sabia unir ingenuamente antinomias.
(24) Sobre as consequncias desta deslocao do centro de gravidade
do indivduo como personalidade criadora (no Geist) para a sociedade,
o colectivo, cf. W. PLEISTER, ob. cit., pg. 304 e segs.; sobre o con-
ceito de sociedade de JHERING, em comparao com o de HEGEL,
PLEISTER, pg. 316 e segs.
(25) Dois aspectos em que foi seguido pela Jurisprudncia dos inte-
resses. deslocao do eixo do problema da pessoa do legislador, da
sua deciso livre, para a sociedade, como verdadeiro actor, corresponde
a exigncia de pesquisar os interesses causais que presidem a esta ltima
- a teoria gentica dos interesses de HECK; insistncia no credo
legalista corresponde a concepo, at hoje ainda no ultrapassada nos
adeptos da Jurisprudncia dos interesses, de que o juiz s da prpria lei
pode extrair o critrio de valor decisivo, e no de fundamentos extra-legais
do Direito, tais como a natureza das coisas, os princpios tico-jurdicos
(enquanto no tenham logrado exprimir-se na prpria lei), o Direito natural
ou a ideia de Direito.
62
hierarquizao objectiva dos fins da sociedade (26). Segundo ele,
estes resultam antes das diversas necessidades vitais da socie-
dade respectiva, da sociedade historicamente dada. S o que uma
certa sociedade humana v como til e vitalmente relevante para
o seu bem-estar que decide da sua prpria e historicamente
mutvel exigncia de felicidade (11, pg. 204 e segs.). Deste
modo JHERING o primeiro dos pensadores jurdicos modernos
que relativiza por completo as pautas do Direito. O mesmo vale
igualmente para as pautas morais, pois tambm as normas morais
so, segundo ele, imperativos sociais que tm por fim a sub-
sistncia e a prosperidade da sociedade (I, pg. 331; 11, pg. 177
e segs.). Sem dvida que JHERING no ignorou de todo as con-
sequncias possveis da sua reconduo quer do Direito quer da
Moral quilo que considerado socialmente til em cada poca.
De facto, porm, o utilitarismo socia!, como o prprio JHE-
RING designa a sua doutrina (11, pg. 215), nega, juntamente
com a autonomia categorial da Moral, o valor especfico do Direito,
fazendo deste o joguete dos interesses que em cada caso so domi-
nantes na sociedade (27).
Para alm de tudo, no entanto, no h-de esquecer-se o signi-
ficativo contributo de JHERING para a evoluo da cincia do
Direito - evoluo que, no seu curso ulterior, nunca mais dele
pde abstrair - e que se traduz no reconhecimento de que toda
a proposio jurdica tem necessariamente de ser vista tambm
na sua funo social: ela aspira a conformar a existncia social
e, por ordena-se, pelo seu prprio sentido, a um
fim social. Daqui emerge, para a cincia do Direito, a necessi-
dade de um pensamento teleolgico. Outro problema o de saber
(26) Sobre o problema do valor em JHERING, cf. LANGEMEIJER,
em Das Erbe Jhering's, pg. 127 e segs.
(27) Ver tambm SCHONFELD, Grundlegung der Rechtswissens-
chaft, pg. 519; WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, pg. 453. A funda-
mentao do Direito no existir contingente e na evoluo do poder dos
organismos sociais, diz ERIK WOLF (cit., pg. 654), exerceu sem dvida
uma influncia estimulante sobre a crtica e a reforma do Direito, mas
teve tambm um efeito destrutivo sobre a substncia tica da ordem jur-
dica e do sentimento jurdico. JHERING no previa que no final da total
deseticizao do Direito a lei no ficaria a ser mais do que um puro instru-
mento da poltica do poder e o jurista mais do que um tcnico do exer-
ccio do poder.
63
se os fins sociais no se subordinam, por seu turno, a uma ordem
objectiva, hierrquica e valorativa, ordem que se exprime na ordem
jurdica, concebida como um todo de sentido. Este problema foi
francamente estranho a JHERING, que, de resto, afora algumas
observaes isoladas, no logrou aplicar a sua doutrina metodo-
logia da cincia do Direito. Veio isto a acontecer bastante tempo
mais tarde, sobretudo por obra de PHILIPP HECK.
3. A primeira fase da Jurisprudncia dos interesses
A viragem de JHERING para uma Jurisprudncia pragmtica
foi o ponto de partida da Jurisprudncia dos interesses, cujos
principais representantes tm aqui de mencionar-se: PHILIPP
HECK (28), HEINRICH STOLL (29) e RUDOLF MLLER-
-ERZBACH (30). Nas pginas seguintes atemo-nos preferente-
mente a PHILIPP HECK, que, alm de ser o fundador da dou-
trina, a defendeu contra os respectivos crticos e curou sempre
de a aplicar praticamente nos seus trabalhos de ndole dogm-
tica (31). A ele se deve tambm a designao como Jurispru-
dncia dos conceitos do pensamento metodolgico de PUCHTA,
do JHERING da primeira fase e de WINDSCHEID. A influncia
de HECK no domnio da metodologia, sobretudo em matria de
Direito civil, dificilmente poder ser sobreestimada.
(28) Os seus principais trabalhos metodolgicos sero citados do
modo seguinte: Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, AcP 112,
pg. 1 - cito GA; Das Problem der Rechtsgewinnung, 1912 - cito RG;
Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932 - cito B. Cf., alm disso,
o apndice Begriffsjurisprudenz und Interessenjurisprudenz, no seu Grun-
dri(3 des Schuldrechts, 1929, e os artigos includos em AcP 122, pgs.
142 e 173; pgs. 129 e 297.
(29) Cf. o ensaio Begriff und Konstruktion in der Lehre der Inte-
ressenjurisprudenz, em Festgabe fr Heck, Rmelin und A. B. Schmidt,
1931, pg. 60.
(30) Reichsgericht und Interessenjurisprudenz, Festschrift fr das
Reichsgericht, voI. I, pg. 161; Wohin fhrt die Interessenjurisprudenz?,
1932; Die Hinwendung der Rechtswissenschaft zum Leben, 1939; Die Rechts-
wissenschaft im Umbau, 1950.
(31) Sobretudo nos seus Elementos do Direito das Obrigaes e do
Direito das coisas.
64
A ligao entre JHERING e a Jurisprudncia dos interes-
ses - ligao a que o prprio HECK faz vrias vezes refe-
rncia (32) - torna-se ntida quando se l em HECK (B, pg. 2)
que o cerne da disputa metodolgica reside na aco do Direito
sobre a vida, tal como ela se realiza nas decises judiciais.
Enquanto a orientao anterior, a Jurisprudncia dos conceitos,
limita o juiz subsuno lgica da matria de facto nos con-
ceitos jurdicos - e, nessa conformidade, concebe o ordena-
mento como um sistema fechado de conceitos jurdicos, reque-
rendo assim o primado da lgica no trabalho juscientfico -,
a Jurisprudncia dos interesses tende, ao invs, para o primado
da indagao da vida e da valorao da vida. Decerto que HECK
acentua expressamente que s preconiza o mtodo da Jurispru-
dncia dos interesses para a cincia prtica do Direito, cincia
que ele equipara tradicionalmente chamada cincia dogm-
tica do Direito (B, pg. 17). Porm, o que a cincia procura
sempre o caminho para um nico objectivo final - para a
aco sobre a vida; no serve, portanto, nenhum segundo objec-
tivo, autnomo, ou, qui, meramente teortico. A sua nica
misso facilitar a funo do juiz, de sorte a que a investigao
tanto da lei como das relaes da vida prepare a deciso objecti-
vamente adequada (B, pg. 4). O objectivo final da actividade
judicial e da resoluo pelo juiz dos casos concretos , por seu
turno, a satisfao das necessidades da vida, a satisfao das
apetncias e das tendncias apetitivas, quer materiais quer ideais,
presentes na comunidade jurdica. So estas apetncias e ten-
dncias apetitivas que designamos - elucida HECK - por inte-
resses, e a particularidade da Jurisprudncia dos interesses con-
siste em tentar no perder de vista esse objectivo ltimo em
toda a operao, em toda a formao de conceitos (GA, 11).
necessrio determo-nos um pouco nestas explanaes, para
vermos at onde chega a razo desta doutrina. verdade que a
maioria das investigaes jusdogmticas se faz com o intuito de
fornecer ao juiz solues teis para os casos duvidosos ou, na opi-
nio dos investigadores, erradamente resolvidos at a. Este , sem
dvida, um escopo legtimo de todo o trabalho juscientfico. Con-
tudo, tambm certo que muitas investigaes jusdogmticas se tm
(32) RG, pg. 1, B, pgs. 31 e 51.
65
dirigido e continuam a dirigir, em primeira linha, a alcanar maior
clareza e inteleco dos nexos significativos e estruturais do Direito
- por ex., a esclarecer o sentido e os limites da liberdade contra-
tual ou do princpio da confiana no comrcio jurdico, a escla-
recer o que significa o crdito como elemento do patrimnio, a
conhecer a estrutura da relao obrigacional, a mo comum, a
complexa significao jurdica do estabelecimento, ou de um con-
junto de coisas, ou de uma relao fiduciria -, j no falando
das indagaes sobre o sentido das fices legais, ou sobre a relao
entre previso e consequncia jurdica <retroactividade e efeito
duplo) e coisas semelhantes. Pode aqui ser um complemento muito
desejvel a obteno de valiosos resultados prticos: o escopo pri-
meiro, o que est no mago da investigao, , porm, muitas
vezes, o alargar do conhecimento, quer dizer, um escopo mera-
mente teortico. Devero por isso tais indagaes ser excludas
da cincia dogmtica do Direito? A ser assim, impunha-se que
HECK reconhecesse, ao lado da cincia prtica do Direito, uma
outra cincia, uma cincia teortica do Direito, podendo ento
discutir-se a qual das duas caberia o nome de dogmtica jurdica.
Mas HECK declara expressamente no poder convencer-se da pos-
sibilidade dessa segunda cincia, a saber: de uma cincia do Direito
teortica (B, pg. 22). Ele s reconhece uma cincia do Direito,
e com toda a razo, se que a cincia prtica do Direito verda-
deiramente uma cincia, quer dizer, utiliza um mtodo cient-
fico. Quer o investigador se empenhe principalmente em influen-
ciar as decises judiciais (orientando-as para resultados que considera
correctos), ou em obter aprofundamentos de ordem terica -
que, alis, tambm tm de ser corroborados nas respectivas conse-
quncias de ordem prtica -, sempre o carcter cientfico da inves-
tigao haver de depender de se o caminho que se seguiu o
de um tratamento cientfico do problema.
A Jurisprudncia dos interesses - e esta a sua afirmao
justeortica fundamental - considera o Direito como tutela de
interesses. Significa isto que os preceitos legislativos - que
tambm para HECK constituem essencialmente o Direito - no
visam apenas delimitar interesses, mas so, em si prprios, pro-
dutos de interesses (GA, pg. 17). As leis so as resultantes
dos interesses de ordem material, nacional, religiosa e tica, que,
em cada comunidade jurdica, se contrapem uns aos outros e
lutam pelo seu reconhecimento. Na tomada de conscincia disto,
garante-nos HECK, reside o cerne da Jurisprudncia dos inte-
66
resses, sendo tambm da que ele extrai a sua fundamental exi-
gncia metodolgica de conhecer com rigor histrico, os inte-
resses reais que causaram a lei e de tomar em conta, na deciso
de cada caso, esses interesses (GA, pg. 60). Deste modo, tambm
para HECK, como para JHERING, o legislador como pessoa vem
a ser substitudo pelas foras sociais, aqui chamadas interesses
(o que justamente uma forma de sublimao), que, atravs dele,
obtiveram prevalncia na lei. O centro de gravidade desloca-se
da deciso pessoal do legislador e da sua vontade entendida psi-
cologicamente, primeiro para os motivos e, depois, para os fac-
tores causais motivantes. A interpretao, reclama HECK, deve
remontar, por sobre as concepes do legislador, aos interesses
que foram causais para a lei. O legislador aparece simplesmente
como um transformador, no sendo j para HECK nada mais
do que a designao englobante dos interesses causais>>>> (GA,
pgs. 8 e 64) - frmula que STOLL tambm viria a fazer
sua (33).
concepo de que certos interesses so causais para a
norma jurdica, na medida em que determinam no legislador repre-
sentaes, ideias de dever ser que se transformam em comandos,
chama HECK a teoria dos interesses (B, pg. 73). Esta desig-
nao recorda a genealogia dos conceitos de PUCHTA. Mas
enquanto PUCHTA entendia por isto uma desenvoluo do
contedo espiritual, um nexo lgico, e no, como supe HECK,
uma causalidade dos conceitos jurdicos, HECK - e o uso
permanente... do termo causalidade no deixa lugar a dvidas -
pensa num nexo causal real (34). Ele v os interesses relevantes
na formao do Direito - incluindo o interesse geral da comuni-
dade jurdica na paz e na ordem - como se no fossem, j em
si, abstraces, mas factos (no sentido das cincias positivas),
e, enquanto factos, causas eficientes no processo do acontecer.
(33) Festgabe fr Heck, Rmelin und A. B. Schmidt, pg. 72.
(34) Inequvoco tambm MLLER-ERZBACH, Die Rechtswissens-
chaft im Umbau, pg. 15: S na medida em que um to amplo pensa-
mento causal possa alcanar por toda a parte um terreno firme, que
ser possvel obter valores de conhecimento objectivos e elevar a cincia
do Direito a uma investigao das causas. Para a crtica deste modo de
ver, cf. HUBMANN, AcP 155, pg. 92 e segs.; ENGISCH, Einfhrung,
pg. 187; e WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, pg. 568.
67
Com o que se torna claro por que motivo - rejeitando vivamente
todas as teorias de interpretao objectivistas - HECK reclama
a investigao histrica dos interesses como mtodo de inter-
pretao da lei (GA, pg. 59 e segs.; B, pg. 107). O conceito
positivista de cincia, a que, talvez inconscientemente, HECK,
no fundo, adere, s conhece, fora da lgica e da matemtica,
cincias causais. Um facto conhecido cientificamente quando
reconduzido s suas causas - fsicas, biolgicas ou histricas.
Ora tambm a interpretao da lei para HECK sobretudo expli-
citao de causas (GA, pg. 50). Se os interesses encontrados
pelo legislador, qualquer que seja a sua natureza, constituem as
verdadeiras causas do preceito legal (e no apenas a ocasio
para o legislador de os regular de uma ou de outra maneira),
ento h que descobrir precisamente essas causas para se entender
correctamente os preceitos, enquanto efeitos seus.
Se HECK se tivesse limitado ao que se designa por teoria
gentica dos interesses, claro que a Jurisprudncia dos inte-
resses no seria outra coisa que no a transposio consequente
para o campo da cincia dogmtica do Direito dos pressupostos
fundamentais do positivismo e do naturalismo cientfico do
sculo XIX, e, nessa medida, uma atitude bem pouco actual nos
dias de hoje. Alis, a essa filiao da Jurisprudncia dos interesses
no positivismo no obsta a autonomia jurdica, to acentuada por
HECK (GA, pg. 25 e segs.), quer dizer, a sua independncia de
um certo sistema filosfico ou de uma certa mundividncia (35).
Nenhuma teoria cientfica, seja de que tipo for, independente
de um conceito (ainda que s implcito) de cincia, e se HECK
no viu de todo em todo como problema o conceito de cincia
que subjacente sua doutrina, isso s mostra que ele no pon-
derou de nenhuma maneira o condicionamento histrico-cultural
dessa mesma doutrina (36). Condicionamento que se patenteia, de
(35) COING (em ARSP 1968, pg. 69 e segs.) demonstrou, no
que as ideias-mestras e at a terminologia de <<Jurisprudncia dos
mteresses se encontravam j prefiguradas no filsofo EDUARD BENEKE
(na sua introduo, de 1830, a um escrito de J. BENTHAM).
(36) Que a doutrina de HECK, pelos seus pressupostos imanentes,
no positivismo filosfico, j o sustentei em 1937 em AcP 143,
pago 271 e segs. Cf. tambm WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neu-
zeit, pg. 575 e segs., e SCHONFELD, Grundlegung der Rechtswissens-
chajt, pg. 516.
68
resto, na prpria escolha dos termos que ele faz e que no deve
ver-se de qualquer modo como acidental. Com razo observa
BRUSIIN e
7
) que, embora HECK tenha querido tomar em conta
tanto os interesses ideais como os interesses materiais, sempre
o conceito de interesse , j em si, o reflexo de uma poca da
cultura que pensa em termos econmicos. E justamente a, no
facto de os bens ideais, como a liberdade, a segurana, a justia
e a responsabilidade, serem postos ao mesmo nvel dos bens mate-
riais - devendo reduzir-se como estes a meras tendncias apeti-
tivas -, justamente a que a base naturalista do pensamento
de HECK vem claramente a denunciar-se e
S
).
No entanto, encontra-se em HECK, e, em maior grau, em
STOLL, uma segunda linha de ideias que transcende a teoria
gentica dos interesses e que s hoje se tomou inteiramente eficaz.
Alm dos numerosos passos em que o interesse aparece como
factor causal que determinou as concepes preceptivas do
legislador e, atravs delas, o preceito da lei, descobrem-se outros
em que ele surge preferentemente como o objecto sobre que incide
a valorao que o legislador previamente fez sua. O legislador
- afirma HECK - quer ordenar os interesses da vida que lutam
entre si (GA, pg. 41). Para isso, precisa de um juzo de valor
sobre os mesmos, juzo que se reconduz, por seu lado, con-
cepo de uma ordem a promover, ou seja, de um ideal social.
A soluo descoberta vem a agir, por seu turno, sobre os inte-
resses em jogo, tem um efeito sobre os interesses (GA, pg. 41).
Mais claraJ;pente ainda, afirma STOLL (39) que cada proposio
jurdica autnoma contm indirectamente um juzo de valor sobre
os conflitos subjacentes. Ora, como cada valorao, correcta-
mente entendida, constitui uma livre tomada de posio do sujeito
valorante, tomada de posio que se dirige, sem dvida, a um
critrio de valor, mas que no pode ser causada por ele, eis
que, com a introduo do conceito de valor, a simples conside-
rao causal das normas jurdicas vem a ser efectivamente aban-
donada. O que infelizmente obscurecido tanto em HECK como
(37) o. BRUSIIN, ber das juristische Denken, pg. 124, nota 54.
(38) No mesmo sentido opinam WIEACKER, ob. cit., e FECHNER,
Rechtsphilosophie, pgs. 29 e 35, nota 41.
(39) Festgabe fr Heck, Rmelin und A. B. Schmidt, pg. 67.
69
efiol pela sua aplicao do conceito de interesse ao pr-
pno cnterlO de valorao dos interesses. Assim, STOLL (40)
pensa que mesmo as gerais e abstractas ideias de fim, como
segurana jurdica, equidade, etc., mais no so do que inte-
resses, a saber, interesses ideais, que o legislador, ao construir
a norma, tambm submete sua valorao, E, identicamente,
HECK assegura-nos que a ponderao dos interesses contrastantes
se interveno de interesses de deciso, nomeadamente
de Interesses pr.ofundos da comunidade que determinam o juzo
de valor, ou seja, que redunda de novo numa considerao de
interesse.s>: Desta maneira, o interesse tanto objecto
como. de valorao, como ainda factor causal - o que
constItUI uma falta de clareza no s do ponto de vista terminol-
gico, mas tambm uma sequela da teoria gentica dos interesses,
que_constantemente se sente como elemento perturbador nas expla-
naoes de carcter metodolgico.
Ao exortar o juiz a aplicar os juzos de valor contidos na
lei com vista ao caso judicando, a Jurisprudncia dos interesses
embora no quebrasse verdadeiramente os limites do positi-
VIsmo - teve uma actuao libertadora e fecunda sobre uma
gerao de juristas educada num pensamento formalista e no estrito
positivismo legalista (42). E isto em medida tanto maior quanto
aconselhou idntico processo para o preenchimento das lacunas
das leis, abrindo desta sorte ao juiz a possibilidade de desenvolver
(40) Ibid., nota 1.
(41) GA, pg. 232, nota 357.
(42) Idntica projeco - e na Alemanha pouco menos do que na
Frana - teve a obra de FRANOIS GNY, Mthode d'Interprtation
et en Droit Priv Positif. Deve, porm, acentuar-se que GNY
se Ada. teoria. sociolgica do Direito alemo e da primeira fase
dos mteresses, na medida em que no limita a perspec-
do Junsta apenas aos factos sociais, mas requer que estes se avaliem
amda luz dos princpios que so dados na natureza moral do homem
2. a ed., voI. 11, pg. 88 e segs.). teoria que
acnfica o propno DIreIto, na medida em que o submete apenas aos factos
chama ele. (pg. 98), contrapondo-lhe a tese de qu,i
y a de JustIce, suprieurs la contingence des faits (pg. 101).
morais fornecem interpretao jurdica a orientao; a obser-
ao dos a natureza das coisas <llature des ch.?ses) s podem
c;rr a esses prmcIpIos o seu contedo (pg. 104). Sobre GENY, cf. tambm
IKENTSCHER, Methoden des Rechts, voI. 111, pgs. 403 e 639 e segs.
70
o Direito no apenas na fidelidade lei, mas de harmonia com
as exigncias da vida. A questo da possibilidade de lacunas
da lei e do seu preenchimento est para HECK no centro da
metodologia jurdica (RG, pg. 7), no sendo por acaso que lhe
dedicou o seu discurso reitoral do ano de 1912 (43). HECK
rejeita, com razo, a ideia de que a lei dispe para qualquer caso
pensvel de uma soluo, a averiguar por meio de subsuno
s normas dadas - a ideia, enfim, de que a lei no tem lacunas.
De igual forma se pronuncia contra o mtodo da Jurisprudncia
dos conceitos, que ele designa por mtodo da inverso: contra
o extrair, por via de inferncia lgica, dos conceitos jurdicos
novas proposies jurdicas no expressas na lei. HECK facilita
claramente a crtica a esse mtodo, na medida em que restringe
a sua considerao queles conceitos jurdicos que a cincia do
Direito retira por abstraco dos preceitos legislativos singulares
(RG, pg. 13; GA, pg. 71; B, pgs. 92 e 166), esquecendo -
e aqui se manifesta outra vez a sua atitude positivista de base
- que h muitos conceitos jurdicos cujo contedo decorre de
outra fonte que no um dado complexo de normas. Decerto que
o conceito de obrigao solidria, no sentido do Cdigo Civil,
s pode extrair-se do conjunto das disposies desse Cdigo sobre
relaes obrigacionais solidrias. Nada mais nos pode dizer esse
conceito do que o que resulta destas disposies, vistas na sua
relao, e assim tornadas inteligveis. Mas j de modo algum
isto vlido para conceitos como o de pessoa, o de aco,
o de causalidade e o de imputao. Que um simples acto
reflexo, fQra do controlo da conscincia, no uma aco, ou
que o desencadeamento de uma cadeia causal pode produzir con-
sequncias ad infinitum, pelo que a responsabilidade pelas conse-
quncias longnquas de um acto vem a exigir uma imputao
que excede o mero reconhecimento da causalidade em si mesma
- eis juzos que no podem ser obtidos exclusivamente das normas
da lei e que, contudo, tm um grande significado para o pro-
blema da aplicao do Direito. A censura ao mtodo da inverso
no tem, portanto, aqui cabimento, visto os conceitos em jogo
no serem verdadeiramente conceitos de gnero obtidos por abs-
traco a partir de normas de um certo Direito positivo; ou so
(43) Tem por tema Das Problem der Rechtsgewinnung (O problema
da obteno do Direito).
71
categorias ontolgico-reais ou so categorias ticas, de cujo con-
tedo s nos podemos aperceber com o auxlio das disposies
jurdico-positivas, mas sem que esse contedo proceda de tais
disposies.
Todavia, ainda que s colha para a derivao de novas pro-
posies jurdicas dos conceitos de gnero que foram previamente
construdos, por via indutiva, a partir das normas existentes, a
ao mtodo de inverso , nessa medida, uma crtica leg-
tIma. Em vez de uma derivao lgico-formal a partir de um
conceito superior, HECK exige, e com razo, em face de uma
lacuna da lei, que se proceda a uma <formao valorativa do
(GA, pg. 100). Pertinentemente acentua que o prprio
conceIto de lacuna tem j por si um significado normativo e,
portanto, crtico, pois o que quer dizer que falta alguma coisa
cuja presena se deseja ou espera (GA, pg. 163). A verificao
de uma lacuna da lei assim, j por si, o produto de uma conside-
rao crtica, de uma considerao valorante. No prenchimento de
uma lacuna, exige HECK que o juiz tenha presentes os interesses
em jogo e, embora de harmonia com os princpios de valorao
na lei, que os avalie de maneira autnoma. A analogia
JustIfica-se por causa da identidade da situao dos interesses, a
qual requer uma idntica valorao luz dos interesses da comu-
nidade jurdica (GA, pg. 195). No sendo idntica a situao dos
interesses, impem-se, ao invs, uma interpretao restritiva ou
o argumentum a contrario. De um modo ou de outro, o que importa
que o juiz no tem s de subsumir logicamente as situaes
de facto em representaes existentes do preceito, mas, sempre
que este caminho no leve, por si s, ao fim em vista, tem de
ampliar as disposies da lei de harmonia com juzos de valor
(RG, pg. 36). No que se encontra fundamentalmente vinculado
pelos juzos de valor do legislador que seja possvel conhecer
s na medida em que estes no possam descobrir-se
e a uma valorao pessoal (GA, pg. 160). Do que,
porem, Igualmente decorre que a cincia prtica do Direito tem
de capacitar o juiz, quando no lhe incumba valorar pessoalmente
para investigar os juzos valorativos do legislador (B, pg. 51):
devendo, no caso inverso, fornecer (RG, pg. 36) ao mesmo juiz
as ponderaes determinantes para a sua deciso valorativa.
. Se abstrairmos de que todo e qualquer juzo - e, por conse-
gUInte os juzos de valor - no susceptvel de se aplicar,
72
mas apenas de se repetir ou pr em prtica, ou de que, em suma,
os <<juzos de valor andam aqui continuamente confundidos com
os contedos dos valores ou os critrios de valorao, o que resta,
no fim de contas, que a cincia do Direito qualificada agora
de investigao de valores (B, pg. 132). Do que poderia esperar-
-se um abandono do ponto de arranque da doutrina, ou seja, da
ideia de que a cincia do Direito uma cincia factual ou uma
cincia causal. Contudo, ainda no ano de 1934, STOLL (44)
colocava - como se as duas afirmaes dissessem substancial-
mente a mesma coisa -, ao lado da tese de que toda a proposio
jurdica exprime um juzo de valor acerca dos interesses reconhe-
cidos por ela ou um juzo segundo certas ideias de valor, a
tese de que as proposies jurdicas surgem por efeito de inte-
resses ou seja, a teoria gentica dos interesses! Mas (verdade
se diga) no por acaso que tanto HECK como STOLL preferem
s expresses valor e critrio de valor, que traduzem alguma
coisa de objectivo, a expresso <<juzo de valor, que concerne
a um acto de pensamento subjectivo. Depois de reconhecer que
toda a proposio jurdica contm, imediatamente, um juzo de
valor sobre o conflito subjacente de interesses, afirma STOLL
que as representaes de apetncias do legislador decidem do
contedo das normas jurdicas (45). Desta maneira, os <<juzos de
valor voltam a ser caracterizados como factos (psicolgicos), e
a diferena entre uma cincia causal, que explica processos
..
(44) Num ensaio intitulado Juristische Methode, em Leben in der
Justiz, pgs. 8 e 11 da separata.
(45) Significativas so tambm as explanaes com que HECK se
pronuncia contra a substituio da frmula Jurisprudncia dos interesses
pela frmula Jurisprudncia valorativa (B, pg. 50 e seg.). Por um lado,
deseja manter a ligao com JHERING, a cujas iniciativas essencialmente
se reconduz o movimento de reforma. JHERING tratou o interesse como
conceito fundamental e no falou de valoraes. Mas por outro lado,
acentua-se que quem investiga s tem, em regra, que averiguar os juzos
de valor do legislador (o que HECK considera uma investigao das causas,
j que o legislador no para ele seno a designao englobante dos inte-
resses causais!), sendo apenas em casos excepcionais (que lhe compete)
valorar por si prprio. STLL, ao contrrio, preferia a denominao <<Juris-
prudncia de valorao (Festgabe, cit., pg. 67, nota 1, e pg. 75, nota
5), embora entendesse que no se tratava de uma diferena substancial,
mas somente terminolgica.
73
fcticos a partir das suas causas, e uma clencia valorativa, que
compreende os valores (como alguma coisa que desde sempre
existiu) interpretativamente, vem, por conseguinte, de novo a
esbater-se. Pelo que foroso admitirmos que nem HECK nem
STOLL se conseguiram libertar em definitivo das malhas do con-
ceito positivista de cincia, por muito que as suas prprias teses
acabem por ir para alm dele (46).
Mas tambm as explanaes de HECK e STOLL em matria
de construo dos conceitos e do sistema ficam somente a meio
do caminho e
7
). A sua maior preocupao, a este propsito, con-
siste em mostrar que o sistema lgico-formal de conceitos gerais
abstractos - a pirmide de conceitos de PUCHTA - no deve
utilizar-se como fonte de conhecimento de novas proposies jur-
dicas. Em consequncia, atribuem a este sistema, ao sistema
externo, apenas um valor de exposio, no um valor de cog-
nio. Tal como os elementos de que formado - os conceitos
preceptivos ou ordenadores -, s deve servir para a formulao
e a ordenao externa do material jurdico (48). Os conceitos
ordenadores, como por exemplo, o de direito subjectivo e de
acto ilcito constri-os a cincia do Direito com base na ordem
jurdica positiva existente, desprezando o marginal e acentuando
o comum e o essencial, ou seja, por via de induo e de abs-
traco; trabalho em que nenhumas representaes sociais de fins
norteiam a cincia do Direito, determinando-se esta apenas pela
ideia de domnio e ordenao do material legislativo. Em contra-
posio a estes conceitos, estariam os conceitos de interesse, que
servem para a apreenso conceptual dos interesses reconhecidos
como prevalecentes, como, por exemplo, a situao dos interesses,
o interesse no desenvolvimento, o interesse da estabilidade, etc.
(46) que distingue basicamente a sua doutrina da doutrina de
GNY (cf. supra, nota 42), que abandona o positivismo como conceito
de cincia. Isto particularmente manifesto na passagem em que GNY
se pronuncia contra a concepo positivista de que a justia absoluta
apenas um objecto de crena, devendo excluir-se por completo de 1'honzon
scientifique (voI. 11, pg. 98 e seg.).
(47) Para a crtica deste ponto, cf. sobretudo BINDER, ZHR 100,
pg. 4 e segs.
(48) STLL, Festgabe, pg. 81; cf. tambm pg. 87. E ainda HECK,
Grundri[3 des Schuldrechts, aditamento, 1, 1 b.
74
Para a construo do sistema estes conceitos no sero
aptos (49); porm, opostamente aos conceitos ordenadores, so
da maior importncia para a investigao dos interesses e, por
conseguinte, para a interpretao da lei e a aplicao do Direito.
Desta maneira, existem - acentua HECK (50) - duas sries de
conceitos distintas, notando-se esta anttese em todo o mundo jur-
dico e projectando-se em todas as questes particulares. O con-
ceito ordenador do direito de crdito, por exemplo, significa,
segundo HECK, o direito subjectivo que uma pessoa, o credor,
tem de exigir uma aco ou uma prestao a outra pessoa, o
devedor. Pelo contrrio, o conceito de interesse da obrigao
consiste em esta servir o escopo de satisfao do credor atravs
de um sacrifcio imposto ao devedor (51). HECK rejeita qualquer
mistura entre os dois tipos de conceitos, entendendo (52) que s
so denominados de conceitos jurdicos, na terminologia cor-
rente, os conceitos preceptivos, e no os que se referem aos inte-
resses, embora estes sejam naturalmente construdos e valorados
por qualquer cincia do Direito.
dupla via de construo dos conceitos corresponde uma
dupla significao do sistema. Atravs da reunio dos conceitos
ordenadores forma-se o sistema cientfico, na acepo de sistema
externo, sistema - como se l em HECK (B, pg. 176) - em
cuja edificao determinante o interesse na exposio da matria,
ou seja, a tendncia, por um lado, para a clarificao, e, pelo
outro, para a condensao e a perspectiva geral. STOLL assi-
nalou a eite interesse na exposio mais um outro desgnio,
para o qual o sistema externo ser ainda necessrio: o de per-
mitir ao juiz a subsuno lgica, subsuno que no s indis-
pensvel por razes de continuidade e de celeridade na adminis-
trao da justia, como tambm, se conservada nos devidos
limites, insusceptvel de objeco e adequada (53). Como vere-
mos, esta observao , no essencial, acertada. Ao sistema externo
contrape HECK o sistema interno, sistema que resulta do nexo
(49) STLL, Festgabe cit., pg. 80.
(50) Grundri{3 des Schuldrechts, aditamento, 1, 3.
(51) Ibid., pg. 1.
(52) Ibid., aditamento, 1, 3.
(53) Festgabe, pg. 90.
75
objectivo entre as solues dos problemas que propicia a investi-
gao dos interesses. Com efeito, os elementos bsicos, que so
as decises dos conflitos, no pairam como fenmenos isolados
no vcuo, mas referem-se a parcelas da vida que se encontram
ligadas entre si por multmodas conexes e concordncias (B,
pg. 150). Porm, se aqui ecoa o pensamento de que este sis-
tema interno, que independente da actividade cientfica, se ofe-
rece j pronto nas relaes da vida (54), de sorte que para o
atingir no necessrio seno reproduzi-lo (55), HECK no
deixa, ao mesmo tempo, de voltar ideia de um sistema de normas
como um sistema de decises de conflito com carcter geral, sis-
tema que ele apenas logra conceber na forma de um sistema
de conceitos ordenadores. Toda a deciso de conflitos, afirma
ele, pode fazer intervir o contedo total da ordem jurdica. Os
problemas deparam-se-nos como complexos de problemas e as
decises como grupos de decises. Se os elementos comuns vierem
a ser reconhecidos e reunidos na exposio, resultaro con-
ceitos de grupo, de generalidade sempre crescente. O processo
de sntese completa-se atravs de uma classificao, que torna
explcito o sistema interno como o conjunto interligado das
normas e das decises de conflitos nelas realizadas. Donde no
de admirar que o sistema interno exposto em conceitos gerais
abstractos e ordenadores seja para HECK essencialmente idn-
tico quela classificao do Direito que j era at aqui deter-
minante para a legislao e para a cincia - quer dizer, o sis-
tema externo. Tanto mais surpreendente se torna, assim, que
HECK persista em manter com tal energia a distino entre as
(54) Em contrapartida, SCHREIER (Die Interpretation der Gesetze
und Rechtsgeschiifte, pg. 25), que, alis, tambm defende o dualismo dos
conceitos e dos sistemas, v o sistema interno como um sistema de juzos
de valor e de volio, e o que HECK chama sistema externo, ao invs,
como um sistema de <<juzos cognitivos.
(55) No entender de HECK (com uma comparao tirada de novo das
cincias da natureza, o que significativo), tal como um gegrafo que
explica um sistema montanhoso que antes tinha investigado (B, pg. 151,
nota 1). Conviria aqui dizer que as relaes da vida, em fluir incessante,
no conhecem a imobilidade dos sistemas montanhosos, e que o sistema
interno do Direito, que no dado, mas apenas proposto cincia
jUrdica, para que ela continuamente o desenvolva, pressupe uma unidade
de sentido que o pervade e que s pode descobrir-se na ideia de Direito.
76
duas espcies de sistemas, bem como a distino entre os con-
ceitos preceptivos, construdos com puros fins de ordenao, e
os conceitos de interesses.
HECK no se d conta de que verdadeiramente s se pode
subsumir alguma coisa nos conceitos preceptivos de uma norma
quando estes conceitos foram antes rectamente entendidos, isto
, foram entendidos de harmonia com os critrios de valor que
lhes esto subjacentes. O resultado interpretativo determina, pois,
o contedo preciso do conceito preceptivo. O prprio legis-
lador, antes de se servir de um dos conceitos aprontados pela
cincia jurdica supostamente com simples fins de ordenao,
seja para designar um elemento da previso, seja para designar
um elemento da estatuio, tem de verificar se ele idneo para
produzir a delimitao ou a valorao que se pretende. Deste
modo, no possvel conceber esses conceitos completamente
desligados da valorao que se promove e consegue atravs
deles (56). Quando a lei diz que lcito ao credor, por fora
da relao obrigacional, exigir certa prestao do devedor, no
se trata, como julga HECK, de uma delimitao conceptual reali-
zada com fins de ordenao: trata-se antes de um reconhecimento,
por parte do ordenamento jurdico, do direito do credor pres-
tao - de o credor, por isso mesmo, estar no direito de a
exigir e de o devedor no estar no direito de no a cumprir.
Pelo menos, este sentido do direito de crdito transparece na
formulao conceptual abstracta. Ora no pode ficar merc de
quem aplica a lei o satisfazer-se com a subsuno no conceito
preceptivo"que se lhe oferece com suficiente clareza, ou, ao invs,
o desligar-se desse conceito e decidir de acordo com os inte-
resses: melhor ainda, com as medidas de valor que lhe esto
subjacentes. O que deve , ao invs, esforar-se, com o auxlio
dos conceitos correctamente entendidos, por adoptar as valora-
es mais correctas de acordo com o ordenamento jurdico dado.
Jurisprudncia dos interesses estava destinado, na prtica jur-
dica alem, um sucesso invulgar (57). Com o decurso do tempo,
(56) o que sublinha, acertadamente, OERTMANN, em Interesse
und Begriff in der Rechtswissenschaft, pg. 42 e segs.
(57) De igual modo, FIKENTSCHER (Methoden des Rechts, vol. IH,
pg. 380) considera que aquilo que decisivo na Jurisprudncia dos inte-
resses no o seu significado teortico, mas o seu triunfo na prtica.
77
revolucionou efectivamente a aplicao do Direito, pois veio a
substituir progressivamente o mtodo de uma subsuno nos rgidos
conceitos legislativos, fundamentada to-somente em termos lgico-
-formais, pelo de um juzo de ponderao de uma situao de
facto complexa, bem como de uma avaliao dos interesses em
jogo, de harmonia com os critrios de valorao prprios da ordem
jurdica (58). Deste modo deu aos juzes uma conscincia s, tor-
nando frequentemente suprfluas as pseudo-motivaes. Basta o
confronto entre o estilo de pensamento e os processos de moti-
vao das mais antigas decises dos tribunais - digamos, at
primeira grande guerra - e as decises mais modernas ou mesmo
contemporneas das instncias superiores, para se reconhecer uma
diferena que tem de agradecer-se, fundamentalmente, obra de
HECK, STOLL, MLLER-ERZBACH e muitos outros -, e no
Direito Penal, claramente tambm dos adeptos do neokantismo
sudocidental alemo (59). A jurisprudncia dos tribunais veio-se
abrindo progressivamente aos eventos da vida, tornando-se meto-
dicamente mais consciente, mais livre e mais diferenciada. O
mesmo vale, e at em maior medida, para a cincia do Direito,
ao menos no campo em que podemos formular um juzo, que
o do Direito civil. Aqui basta comparar as mais antigas edies
do tratado de ENNECCERUS com as suas reelaboraes actuais.
Pode hoje, pois, verificar-se que a Jurisprudncia dos interesses,
apesar dos graves defeitos que tem na sua fundamentao teor-
tica, atingiu amplamente os fins prticos, que era o que propria-
mente lhe importava.
4. A passagem ao voluntarismo com o Movimento do Direito Livre
Ao lado do racionalismo, que, no sculo XVIII, teve sobre-
tudo expresso na filosofia de CHRISTIAN WOLFF e no Direito
natural, e que, no sculo XIX, assumiu a forma de crena na
infrangvel validade e cognoscibilidade das leis naturais no pr-
prio mundo da convivncia humana, bem como, em caso extremos,
(58) HUBMANN, AcP 155, pg. 88, aduz provas a partir da activi-
dade jurisprudencial.
(59) Cf. infra, capo IV, 2.
78
a forma de crena na previsibilidade do curso da histria
ldd
. ,ao
a o o racIOnalismo repetimos, como uma sub e contra-corrente
dentro da histria intelectual europeia, vai de par a corrente d
irracionalismo, particularmente nas vestes de voluntarism o
o.
Os seus representantes mais ilustres foram, no sculo XIX
SCHOPENHAUER (60), NIETZSCHE e BERGSON. Na n ~
cia do Direito afirmou-se essa contra-corrente, nos comeos do
sculo XX, com o chamado Movimento do Direito Livre, de
que pode considerar-se precursor o escrito de OSKAR BLOW
aparecido em 1885, intitulado Gesetz und Richteramt (Lei ;
funo judicial).
A ideia bsica deste escrito, a que tanta ateno se prestou,
a de que cada deciso judicial no apenas a aplicao de
uma norma j pronta, mas tambm uma actividade criadora de
Direito. A lei no logra criar logo o Direito; somente uma
preparao, uma tentativa de realizao de uma ordem jurdica
(pg. 45). Cada litgio jurdico pe um particular problema jur-
dico para que no existe ainda pronta na lei a determinao jur-
dica oportuna... , determinao que tambm no possvel inferir-
-se, com a absoluta segurana de uma concluso lgica necessria,
das determinaes da lei (pg. 32). Sob o vu ilusrio da mesma
palavra da lei oculta-se uma pluralidade de significaes, cabendo
ao juiz a escolha da determinao que lhe parea ser em mdia
a mais justa (pg. 36). No diz BLOW segundo que critrios
deve o juiz proceder a essa escolha, se segundo um critrio objec-
tivo e, etp certa medida, controlvel, como o fim da lei, a natu-
reza das coisas ou a concordncia com um princpio, se segundo
um mero critrio subjectivo, porventura o do seu sentimento jur-
dico pessoal. Por isso, as suas afirmaes tanto podem interpretar-
-se no sentido de uma doutrina da interpretao teleolgica da
lei, como no sentido da teoria do Direito livre - e foram-no,
realmente, tanto num como noutro sentido.
A expresso teoria do Direito livre reconduz-se a uma con-
ferncia de EUGEN EHRLICH de 1903 (61). Contra uma apli-
cao puramente esquemtica do preceito da lei situao da
(60) Sobre a relao de JHERING com SCHOPENHAUER, cf,
PLEISTER, ob. cit., pgs. 20 e segs., 228 e seg., 245 e seg., 300 e segs.
(61) Freie Rechtsfindung und Freie Rechtswissenschaft, pg. 5.
79
vida, acentua EHRLICH a importncia de uma livre investigao
do Direito. Com o que no procura uma jurisprudncia segundo
a apreciao discricionria do juiz chamado a dar a deciso, mas
uma jurisprudncia que arranque da tradio jurdica e aspire ao
Direito justo, no sentido de STAMMLER (62). Decerto que ele
salienta, e com inteiro acerto, que toda a aplicao de uma regra
geral a um caso particular necessariamente uma actividade pes-
soal, pelo que ser uma empresa intil querer-se anular por
completo a individualidade do juiz (63); s que se esfora, ao
mesmo tempo, por identificar critrios objectivos, de natureza
extra-legal, a que possa orientar a investigao do Direito. No
fundo, EHRLICH nada mais diz que o que dissera precisamente
O. BLOW e hoje quase universalmente reconhecido: que toda
a deciso judicial uma actividade criadora, dirigida pelo conhe-
cimento (64).
A viragem para o subjectivismo que deve considerar-se carac-
terstica da teoria do Direito livre em sentido estrito (65) operou-a
(62) Ibid., pg. 28.
(63) Ibdi., pg. 29.
(64) esta tambm a ideia fundamental do livro de MAX RUMPF,
Gesetz und Richter, 1906.
(65) O uso desta expresso como designao colectiva de todos os
opositores da Jurisprudncia dos conceitos formal - como acontece, por
exemplo, na dissertao de KANIG, 25 Jahre Freirechtsbewegung (1932)
- tem pouco sentido. A convico de que toda a lei tem lacunas no
se limita aos adeptos do Movimento do Direito Livre, como parece admitir
STAMPE, Die Freirechtsbewegung (1911), pg. 25. Se quisermos usar
esta expresso cambiante para designar uma orientao determinada e a
tomar cientificamente a srio, ento indiscutvel que ela se adapta de
preferncia aos que, contra uma soluo dos casos concretos dedutiva-
mente inferida e racionalmente mediada, acentuam o primado da vontade,
do sentimento ou da intuio - e, por isso, sempre que a soluo no
pode inferir-se imediatamente da lei, devolvem o juiz no para conside-
raes racionais, mas para o seu sentimento jurdico pessoal. A dificul-
dade de uma delimitao do Movimento do Direito Livre frente a cor-
rentes afms como, por exemplo, a Jurisprudncia dos interesses ou o mtodo
sociolgico de achamento do Direito decorre da falta de clareza da expreso
Direito livre. Os partidrios do Direito livre deixaram, no fundo,
disposio de cada um que por tal entenda aquilo que lhe aprouver. Cf.
sobre esta dificuldade MOENCH, Die methodologischen Bestrebungen der
Freirechtsbewegung aufdem Wege zur Methodenlehre der Gegenwart, 1971,
pg. 14 e segs.
80
apenas o escrito polmico e programtico de GNAEUS FLAVIUS
(HERMANN KANTOROWICZ) aparecido em 1906 (66) e
seguido por uma srie de escritos polmicos do temperamental
ERNST FUCHS (67). Ao lado do Direito estadual, e com a
mesma importncia, existe o Direito livre, criado pela deciso
jurdica dos cidados, pela jurisprudncia e pela cincia do Direito.
Como todo o Direito, tambm aquele um produto da vontade.
Reconhecendo isto, a cincia do Direito toma o caminho das
cincias do esprito no sculo XIX e entra na sua fase voluntars-
tica (pg. 20). a vontade de chegar a uma deciso j antecipa-
damente conhecida que preside escolha dos lugares da lei que
permitem fundamentar essa deciso. O que num caso nos leva
a interpretar extensiva ou analogicamente e em outro literal ou
at restritivamente, no a lei e a lgica, mas o Direito livre
e a vontade (pg. 24). Em qualquer caso, a vontade, precisa-
mente, o verdadeiro motor. A deduo lgica uma aparncia
vazia, estando ao servio, no da verdade, mas do interesse
(pg. 37). Em forma sublimada, volta esta concepo a encontrar-se
em HERMANN ISAY, que caracteriza a deciso judicial - ao
contrrio da norma geral - como um querer que, sendo uma
aspirao, se baseia num sentir de valores (68). Porque, na opi-
nio de ISAY, o valor da justia manifestamente inapreensvel
para a razo (pg. 59) e, por outro lado, porque a deciso, como
(66) Der Kampf um die Rechtswissenschaft. Do mesmo autor, embora
muito mais IQoderadamente, ver tambm: Aus der Vorgeschichte der Frei-
rechtsbewegung, 1925; e ainda: Zur Lehre vom richtigen Recht, 1909 (cr-
tica a STAMMLER), Rechtswissenschaft und Soziologie, 1911, e lhe Defi-
nition of Law, Cambridge, 1958. A maior parte destes escritos, bem como
alguns outros, pode consultar-se agora no volume antolgico publicado
por TH. WRTENBERGER, em 1962, Rechtswissenschaft und Soziologie
(Freibrger Rechts- und Staatswissenschafliche Abhandlungen, voI. 19).
(67) Schreibjustiz und Richterkonigtum, 1907; Die Gemeinschadlich-
keit der konstruktiven Jurisprudenz, 1909; Juristischer Kulturkampf, 1912;
Was will die Freirechtsschule? 1929. Uma seleco destes escritos apa-
receu em 1965 sob o ttulo Gerechtigkeitswissenchaft (publicado por
FULKES, com introduo de ARTHUR KAUFMANN). No pode sur-
preender que crtica, j desmedida quanto ao tom, que E. FUCHS dirigiu
cincia do Direito do seu tempo, se seguisse uma rplica tambm muito
para alm da medida necessria. de subscrever o juzo criterioso de
ARTHUR KAUFMANN.
(68) H. ISAY, Rechtsnorm und Entscheidung, 1929, pg. 56.
81
acto jurdico, se dirige justia, essa deciso tem de aparecer neces-
sariamente como irracional, ou seja, como produzida pelo sen-
timento jurdico (69). certo que ISAY restringe imediatamente
as suas teses ao exigir que a deciso encontrada emocionalmente
se sujeite ao controlo das normas e, sendo o caso, seja rectificada
com base nas normas CO). E na medida em que ISAY s queira
com isto dizer que o sentimento jurdico antecipa com frequncia,
no processo fctico do achamento da deciso, o resultado - resul-
tado que, para dever ser sustentvel, tem, porm, de ser ulte-
riormente comprovado, atravs de ponderaes metodicamente
conduzidas -, pode inteiramente concordar-se com ele C\).
Simplesmente, daqui no decorre que essas ponderaes, que, ao
invs do que opina ISAY, tambm se referem ao valor da justia,
sejam alguma coisa de secundrio ou, no fundo, suprfluas.
BLOW, EHRLICH e os adeptos do Movimento do Direito
Livre tm, por conseguinte, razo ao defenderem que o julgamento
de um caso de Direito exige sempre mais que uma deduo lgica,
isto , uma concluso subsuntiva. Tanto a procura da deciso para
um caso concreto como a interpretao e a integrao da lei por
parte da cincia do Direito so, efectivamente, actividades criadoras.
Mas com isto no se diz que no sejam processos de conhecimento,
e sim meras expresses do sentimento jurdico ou manifestaes
da vontade. Esta suposio em curto-circuito assenta antes apenas
na equiparao ilegtima do processo do conhecimento ao processo
de deduo lgico-formal e a uma tcnica de subsuno mecnica,
quer dizer, em ltima anlise ao conceito positivista de cincia (72).
(69) Ibid., pgs. 18 e 25.
(69.) Sobre a doutrina de ISAY, cf. NIERWETBERG, in: ARSP 1983,
pg. 529 e segs.
(70) Ibid., pg. 94 e segs., pg. 154 e segs.
(71) Cf. as observaes de FRSTHFF, Recht und Sprache, pg. 27,
em parte apoiando, em parte criticando. WIEACKER (Privatrechtsgeschichte
der Neuzeit, pg. 581, nota 58) denomina ISAY de seguidor moderado da
Escola do Direito Livre.
(72) Diz acertadamente MENCH, ob. cit., pg. 165: Para elas era
irracional tudo aquilo que no podiam dominar com meios lgico-formais.
Cf. tambm a crtica certeira doutrina do Direito livre e s correntes afms
no pensamento jurdico actual em RUPP, Grundfragen der heutigen Verwal-
twlgsrechtslehre, 1965, pg. 92 e segs. Uma apreciao global, no fundo posi-
tiva, apesar de todas as crticas, em A. KAUFMANN, Freirechtsbewegung
- lebendig oder tot?, in: Rechtsphilosophie im Wandel, pg. 251 e segs.
82
Mas existiriam tambm operaes de conhecimento criadoras, ope-
raes que podem fundar-se na compreenso de certo nexo final,
ou nas pautas de valorao, que, por exemplo, se evidenciam
num caso anlogo, na natureza das coisas ou em outras cone-
xes perceptveis. Tudo isto ser objecto das explanaes da Parte
Sistemtica. A interveno do conhecimento na actividade inter-
pretativa e judicativa vai realmente muito alm da lgica. Esta
noo, que transcende o conceito positivista de cincia, coloca
a Jurisprudncia dos interesses em vantagem sobre a teoria do
Direito livre. Com razo repetiram os seus adeptos, acentuan-
do-o enfaticamente (73), que a sua doutrina era substancialmente
distinta do Movimento do Direito Livre, pois, salvo raras excep-
es, viam a investigao do Direito pelo juiz como dirigida por
ponderaes racionais. Em vez da deduo lgico-formal, coloca
a Jurisprudncia dos interesses no a vontade ou o sentimento,
mas a investigao dos interesses e a apreciao desses interesses
luz dos critrios de valor subjacentes lei. Por isso, reserva
ao juiz, sem dvida, uma margem de deciso maior, mas nenhuma
liberdade de decidir guiada apenas pelo sentimento. Compreende-
-se assim que a prtica jurdica tenha seguido predominantemente
a Jurisprudncia dos interesses, e no a teoria do Direito livre.
Os adeptos da teoria do Direito livre, como em geral os
advogados de uma mais ampla liberdade do juiz numa valorao
pessoal independente da lei, reclamam-se gostosamente do
art. o 1. o, pragrafo 2, do Cdigo Civil suo, que faculta ao juiz,
no caso de lacunas da lei e na falta de Direito consuetudinrio
que as pednita preencher, decidir segundo a regra que estabele-
ceria se fosse legislador. Julgam eles com isso que ao juiz, sob
os pressup9stos mencionados, deixada uma liberdade to grande
para estabelecer uma regra como aquela de que o legislador usu-
frui. Representantes eminentes da cincia do Direito sua so
porm, de diferente opinio. Quem assim concebe a disposio
tem ideias completamente inapropriadas do seu significado (74).
A investigao do Direito por parte do juiz tem de orientar-se
(73) Cf. HECK, Gesetzesauslegung, pg. 230 e segs.; Rechtsgewin-
nung, pg. 25 e segs.; Begriffsbildung, pg. 9 e 105; STLL, Festgabe,
cit., pg. 70 e segs.; MLLER-ERZBACH, Wohin fhrt die Interessenju-
risprudenz?, pg. 5 e segs., pg. 125 e segs.
(74) Assim LIVER, Der Begriff der Rechtsquelle, pg. 44.
83
pelos princpios jurdicos subjacentes ordem jurdica; o juiz tem,
no preenchimento das lacunas, de pressupor todo o sistema exis-
tente como vinculante (75). Ele no chamado a uma deciso
de poltica jurdica. A posio e a misso que o art. o 1. o do
Cdigo Civil suo confere ao juiz no assim substancialmente
diferente da que goza o juiz nos Estados nossos vizinhos (isto
, na Frana e na Alemanha) (76). E por isso que a teoria
do Direito livre no conseguiu impor-se mesmo na prpria Sua,
apesar de aparentemente colher um certo reconhecimento na lei.
5. A viragem para a sociologia do Direito
Partindo do conceito positivista de cincia bvio considerar
como a autntica cincia do Direito a sociologia do Direito,
que investiga os factos sociais subjacentes ao Direito sem ter em
vista a aplicao prtica dos seus resultados pela jurisprudncia
dos tribunais. A comummente chamada cincia do Direito, que
, justamente, a dogmtica jurdica, no ser, pelo contrrio, con-
siderada como cincia, pois que no capaz de fornecer verda-
deiros conhecimentos. Esta concepo, que hoje est difundida
entre os socilogos do Direito de orientao analtica (77), foi
defendida pela primeira vez por EUGEN EHRLICH.
Na Grundlegung der Soziologie des Rechts (Fundamentos da
Sociologia do Direito), publicada em 1913, sustenta EHRLICH
que a cincia autnoma do Direito, que no quer servir nenhum
fim prtico mas puro conhecimento, e que no trata de palavras
mas sim de factos, a sociologia jurdica (pg. 1). A Jurispru-
dncia prtica, seria ao invs apenas a arte de fazer com que
o Direito sirva para as particulares necessidades da vida jurdica
e, por isso, algo completamente distinto da cincia do Direito
(pg. 198). A cincia sociolgica do Direito do futuro fornecer
Jurisprudncia prtica a sua base cientfica (pg. 273); esta,
por seu turno, rejeitar para sempre a mascarada risvel da
(75) MERZ, AcP 163, pg. 335.
(76) LIVER, ob. cito pg. 45.
(77) Sobre esta orientao e mais especificamente, sobre os seus
limites na sociologia do Direito, cf. RYFFEL, Rechtssoziologie, 1974,
Pgs. 183 e segs., 211 e segs.
84
conceituao e da construo abstractas, transformando-se, deste
modo, radicalmente (pg. 274). A sociologia jurdica seria, por-
tanto, a nica cincia do Direito possvel, porque no se restringe
s palavras, mas dirige a sua ateno para os factos subjacentes
ao Direito e porque, como toda a verdadeira cincia, atravs
do mtodo indutivo, ou seja atravs da observao dos factos
e do conjunto de experincias, procura aprofundar o nosso inte-
ligir da essncia das coisas (pg. 6). Se em alguma parte se mani-
festa com clareza a influncia do conceito positivista de cincia
aqui. EHRLICH v indiscriminadamente a sociologia como pura
cincia de factos, sem sequer pr o problema de um mtodo
compreensivo na sociologia (78). No surpreende, pois, que ele no
(78) De uma sociologia compreensiva fala MAX WEBER num
ensaio includo em Logos, vol. 4. o, e reimpresso em Gesammelte Aufsiitze
zur Wissenschaftslehre, 1922, pg. 403 e segs. Entende ele por tal uma
sociologia que v a conduta humana (e social, no mais amplo sentido)
como dotada de sentido, e, deste modo, pretende explic-la causalmente
no seu curso e nos seus efeitos (cf. as explanaes sobre bases metodo-
lgicas da sociologia, ob. cito pg. 503). Como dotada de sentido e,
por conseguinte, compreensvel, designa WEBER a conduta humana que
se dirige por um fim ou se orienta por certas expectativas (nomeadamente
a de um correspondente agir alheio) (cf. pg. 416). Sentido significa
aqui o sentido subjectivo tido em conta pelo agente no caso particular,
efectivamente, ou mdio e aproximativo, numa massa de casos), por opo-
sio a um qualquer sentido objectivo, como os que buscam as cincias
dogmticas: jurisprudncia, lgica, tica e esttica (pg. 503); cf. tambm
Wirtschaft u,rzd Gesellschaft, 4. a ed., 1956, I meio-tomo, pg. 1, no 1,
I, 1). Destas explanaes resulta claro que WEBER tambm v, no fim
de contas, a sociologia como uma cincia cuja misso a pesquisa de
nexos causais. Mas, porque no domnio do comportamento humano, o
sentido tido em conta pelo agente um factor causal, ter a sociologia
de atender tambm, e preferentemente, a este factor e de se servir, para
o efeito, do mtodo compreensivo. Cf. a este respeito FRITZ LaOS, Zur
Wert- und Rechtslehre Max Webers, 1970, pg. 17 e segs. A metodologia
de WEBER de uma cincia social emprica, diz ele (pg. 25), est, na
verdade, orientada ao ideal de objectividade de um conceito positivista
de cincia, mas transcende este ideal, entre outras coisas, pela incluso
do sentido subjectivo tido em conta, e apreensvel sempre s qualitativa-
mente, no mbito do empiricamente investigvel. Relativamente sepa-
rao rigorosa entre o sentido subjectivamente tido em conta e o sentido
objectivamente vlido, h que remeter para a crtica que A. von SCHEL-
TING, no seu livro Max Webers Wissenschaftslehre (1934) dirige crtica
feita por WEBER a STAMMLER (pg. 400 e segs.). SCHELTING censura
85
queira, pura e simplesmente, admitir como cincia uma cincia
que, como a dogmtica jurdica, se ocupa em geral s com a
compreenso do significado (de normas jurdicas, de negcios jur-
dicos, de aces).
A Jurisprudncia prtica, pelo menos no continente, ocupa-se
sobretudo com as normas de deciso que so aplicadas pelos
tribunais e pelos funcionrios estaduais. No pretende, segundo
EHRLICH, seno tornar aplicveis essas normas (79). Porm, o
Direito, como a ordem efectiva de uma sociedade, no consiste,
como expe EHRLICH, em normas de deciso, mas sim em regras
segundo as quais os homens, na sua vida em comum, efectiva-
mente se comportam. Estas regras de conduta - as verdadeiras
normas jurdicas - resultam, acrescenta EHRLICH, no, em
primeira linha, das sentenas dos tribunais e das leis, que se limitam
a decidir litgios jurdicos concretos ou a estabelecer as regras
com que os tribunais ho-de decidir esses litgios, mas dos factos
originrios do Direito, nomeadamente as praxes, as relaes de
domnio e de posse e as declaraes de vontade nas suas formas
mais importantes, como os estatutos, o contrato e a disposio
de ltima vontade (pg. 155). Delas resultam as relaes jur-
dicas, que assim so criadas, em primeira linha, no pelas pro-
posies jurdicas, mas directamente pela sociedade (pg. 287).
Famlia, corporaes, propriedade, direitos reais, compra, locao,
(e, no meu entender, com razo) o facto de que WEBER nos seus traba-
lhos metodolgicos pessoais (no j nas suas anlises histrico-sociolgicas)
e, nessa conformidade, tambm na sua crtica a STAMMLER, tende a
negar a importncia para o conhecimento cultural emprico da estrutura
imanente de sentido das criaes (normativas) de sentido (especialmente
do Direito) e da sua apreenso cientfica. Pois que, de facto, o agir
social dos homens e a ndole das relaes sociais reais esto tambm
determinados e formados por momentos ideais (representaes normativas),
que tm a sua origem em conexes irreais, mais abrangentes, das puras
criaes de sentido e s a partir delas podem ser compreendidos. Uma
sociologia compreensiva - RYFFEL, ob. cit., pgs. 186 e segs., 211
e segs., fala de uma corrente compreensiva-reconstrutiva da sociologia
tem de abarcar estes contedos objectivos de sentido dos institutos jur-
diCOS e dos tipos jurdicos estruturais como factores conformadores da
vida social.
(79) Fim para que tambm servia a construo, praticada por toda
a parte pela Jurisprudncia do Direito comum, como EHRLICH explica
em Die juristische Logik, 1918, pg. 66 e segs.
86
arrendamento e emprstimo, eram relaes jurdicas ainda antes
de os juristas romanos terem feito a sua primeira generalizao.
Mesmo hoje, porm, o Direito no reside tanto nas proposies
jurdicas (nas normas de deciso) quanto nas instituies jur-
dicas; misso da sociologia do Direito pesquisar cuidadosa-
mente as foras propulsoras das organizaes jurdicas (pg. 68).
S posteriormente que a Jurisprudncia constri a proposio
jurdica com base na percepo dos factos da vida jurdica e na
generalizao das vivncias dessa percepo (pg. 289) - tendo,
sem dvida, os seus procedimentos uma inegvel semelhana
com os mtodos das autnticas cincias. Contudo, no uma
autntica cincia, pois a observao e a generalizao do jurista
no ocorrem imparcialmente no esprito cientfico, mas antes
sob a influncia das relaes de poder, das consideraes de
oportunidade e das tendncias de justia que determinam a pes-
quisa das normas (pg. 290); a observao e a generalizao do
jurista no s se interrompem ali onde cessa a importncia pr-
tica, como, em ltimo termo, culminam num processo absolu-
tamente acientfico: na ponderao dos interesses como base de
pesquisa das normas (pg. 292).
certo que a ordem jurdica, se no a virmos apenas do
ponto de vista do juiz decisor mas como um dado scio-histrico,
a ordenao da vida facticamente vigente numa comunidade
jurdica, ou seja, reconhecida como vinculante e obedecida de
forma preponderante. Distingue-se de quaisquer outras ordens
pela sua J>eculiar referncia de sentido ideia de Direito. Mas
isto, justamente, que o positivismo sociolgico de EHRLICH
no consegue valorizar, por que lhe falta - tal como ao seu
reverso, o positivismo formal da Teoria Pura do Direito de
KELSEN - o acesso ao domnio do ser espiritual das ideias
e da sua realizao nas objectivaes do esprito. Alm disso,
o positivismo sociolgico desconhece a pretenso de obrigatorie-
dade coenvolvida na validade do Direito, desconhece o sentido
normativo de todo o Direito. Direito no apenas um compor-
tamento regularmente observado: um comportamento observado
com conscincia da sua rectido, de uma exigncia que nela
reside (80). O que leva, porm, ideia de que ele se norteia no
(80) Assim tambm RYFFEL, Rechtssoziologie, pgs. 57, 177, 132.
87
seu conjunto pelo modelo da justia. O Direito como ordenao
da vida e como ordem normativa no se exclui reciprocamente;
pelo contrrio, o Direito vlido sempre as duas coisas: vali-
dade normativa e validade fctica so-lhe igualmente caractersticas.
Pode ser certo que o Direito como ordenao da vida seja,
no seu conjunto, historicamente anterior a cada norma de con-
duta e de deciso que, como que por um processo abstractivo,
dela se extrai ou conscientemente se estabelece. O prprio
SAVIGNY, como j vimos, era de parecer que o instituto jur-
dico, como uma estrutura ordenadora que se efectiva na vida
jurdica, subjaz s regras correspondentes, no podendo inferir-se
dessas regras. Nesta medida, temos a observao sociolgica como
uma amplificao indispensvel e oportuna da observao nor-
mativa, exclusivamente orientada para as regras, que est mais
prxima da cincia dogmtica do Direito. Com razo se pronuncia
EHRLICH contra a sobrevalorizao da accionabilidade e da coer-
cibilidade jurdica (por ex., na determinao do direito subjec-
tivo): Um breve olhar basta para nos mostrar que qualquer
homem participa num sem-nmero de relaes jurdicas e que,
com muito poucas excepes, cumpre voluntariamente aquilo que
nestas relaes lhe compete (pg. 15); a ordem na sociedade
humana reside no facto de os deveres jurdicos serem geralmente
cumpridos, e no no facto de eles serem accionveis (pg. 17).
sobretudo a Jurisprudncia dos interesses que propende a pensar
apenas nos casos de conflito e no no muito mais frequente con-
vvio pacfico conforme ordem jurdica (81). Atitude que se
explica, decerto, pela especial situao do juiz, a quem os litgios
so apresentados para que lhes d soluo; mas j para o caso
do legislador ela seria excessivamente restrita. A cincia deve
libertar-se por completo de uma atitude to unilateral, podendo
nisso ser-lhe til a perspectiva sociolgica, que v na norma a
expresso da ordenao da vida agindo na sua sempre renovada
realizao.
(81) Observa acertadamente ESSER, Einfhrung in die Grundbegriffe
des Rechts und des Staates, pg. 117: O Direito no s uma directriz
para os casos de conflito, mas tambm - e em primeira linha - regula-
mentao das relaes sociais ss, e portanto ordenao da vida. Cf. igual-
mente a conferncia de EHRLICH, Freie Rechtsfindung und freie Rechts-
Wissenschaft, pg. 9.
88
Mas, por muito exacto que seja isto - que nem a filo-
sofia (82), nem a dogmtica jurdica logram prescindir de uma
sociologia (que proceda de resto, no apenas de modo cientfico-
-causal, mas tambm de modo compreensivo) -, a verdade
que EHRLICH se equivocou inteiramente quanto ao propsito
da dogmtica jurdica. o que mostra, desde logo, a contrapo-
sio que ele estabelece entre palavras e factos. Pois, eviden-
temente, cincia do Direito no interessam somente as pala-
vras, mas tambm o sentido que nelas se exprime - sentido
este que no se deixa extrair singelamente dos factos. Mesmo
que se considerem como factos (scio-psquicos) apenas as repre-
sentaes que os homens de certo tempo e de certo grupo social
tenham acerca do que correcto, em sua opinio, na vida em
comum, cincia do Direito no interessam propriamente essas
representaes (como fenmenos psquicos reais), mas o seu con-
tedo de sentido normativo. Este porm no acessvel a uma
sociologia que lana mo apenas de processos cientficos-causais,
e que se limita a fornecer ao legislador aquele conhecimento dos
factos de que ele necessita para uma adequada regulamentao.
Maior ser o proveito que pode esperar a cincia jurdica dogm-
tica de uma sociologia compreensiva que trate do papel do Direito
nos processos sociais, da sua funo social. A nossa recusa refere-
-se, pois, apenas concepo de EHRLICH de que s possvel
como verdadeira cincia do Direito uma sociologia, (que opere
cientfico-causalmente), no sociologia do Direito como uma
entre as 'Vrias cincias que se ocupam do Direito.
Na sua obra, aparecida alguns anos mais tarde, intitulada Die
Juristiche Logik (A lgica jurdica), submeteu EHRLICH a uma
crtica minuciosa e bem fundamentada a opinio da Jurisprudncia
do sculo XIX de que a soluo dos casos jurdicos se podia extrair
por deduo lgica de proposies jurdicas fixas (83). Contudo,
ao exigir que o juiz deve valorar autonomamente os interesses
em causa sempre que a soluo no possa extrair-se univoca-
mente da lei, (84), quer dizer, no fundo, sempre que a lei carea
de interpretao, deixa na sombra, por completo, o critrio da
(82) A este respeito, ver FECHNER, Rechtsphilosophie, pg. 265 e segs.
(83) Die juristische Logik, 1918.
(84) Cf. sobre este ponto, pg. 312.
89
valorao. Com efeito, rejeIta expressamente a opinio de que
o juiz est vinculado aos juzos de valor do legislador, alegando
que na multido de juzos de valor que se contm nas leis de
um Estado moderno sempre possvel achar algum em que se
apoie qualquer soluo que se queira (85). A doutrina sociol-
gica do Direito esgota-se assim, fundamentalmente, numa crtica,
em geral justa, da teoria da aplicao do Direito do sculo XIX
,
mas sem que entretanto essa doutrina nos esclarea sobre os novos
mtodos de investigao jurdica que so requeridos por EHRLICH.
Tambm a Kritik der Rechtswissenschajt (Crtica da cincia
do Direito) de FRANZ JERUSALEM, aparecida em 1948, obra
assente em bases mais amplas e que o autor prossegue e estende
dogmtica dos ltimos 20 anos no seu escrito Die Zersetzung
im Rechtsdenken (A decomposio do pensamente jurdico), apa-
recido em 1968, tambm arranca de uma perspectiva sociolgica
do Direito e da cincia do Direito. Tambm para ele a autntica
cincia do Direito a sociologia jurdica, entendendo por socio-
logia a cincia que, aplicando material emprico, busca estabe-
lecer as leis que regem a realidade social, que aliceram os modos
sociais de comportamento e que assim constituem o Direito como
factor social. A descoberta das formas bsicas da existncia social
- das formas de autoridade e de interaco do contrato, da pro-
priedade privada, das comunidades e sociedades - era tambm
o desiderato do Direito natural da Idade Moderna, designada-
mente de PUFENDORF, e por isso pode dizer JERUSALEM
que a sociologia o Direito natural da nossa poca (86).
Embora a ligao entre o ponto de vista de JERUSALEM
e o de EHRLICH seja inegvel, no h dvida de que aquele
tem uma relao bem mais estreita do que este com a cincia
?ogmtica do Direito. Ele v perfeitamente que a esta no lhe
~ p o r t m as palavras, mas o sentido do comportamento jur-
~ o (87), e considera-a acertadamente como uma cincia do esp-
nto. S que entende que no nenhuma cincia verdadeira, mas
na Sua essncia nada mais do que jurisprudncia; a sua base
o saber colectivo do Direito por parte dos juristas (88).
(85) Ibid. pg. 163 e segs.
(86) Prefcio a Kritik der Rechtswissenschaft.
(87) Cf. a Kritik, pgs. 7 e segs., 71 e segs.
(88) Ibid., pg. 46 e segs.
90
A partir da posio de base sociolgico-cientfica critica ele a
moderna dogmtica do Direito nas suas mltiplas manifestaes.
O fio condutor desta crtica a sua ideia de que a dogmtica
jurdica foi infiel sua funo social na medida em que disso-
ciou, hipostasiou, os princpios e os conceitos jurdicos da reali-
dade social de que so a representao. Em vez do Direito como
realidade externa, isto , como totalidade do comportamento
jurdico, criou como objecto um mundo espiritual de conceitos
e representaes em que a realidade jurdica simplesmente se
reflecte (89).
Na sua segunda obra, JERUSALEM procura desvendar em
particular o processo por ele observado de uma decomposio
do pensamento jurdico. A decomposio do pensamento jur-
dico, diz ele no prefcio, consiste em que se deixou de pensar
de modo genrico. O pensamento jurdico dissolveu-se assim na
casustica, que, em contraposio, por exemplo, ao Direito ingls,
no assenta j, todavia, na tradio. Direito o que ajustado
situao e condio objectiva concreta. A ordenao tradi-
cional com isto, negada. Perde-se assim toda a segurana.
A dos conceitos e dos valores, continua ele a explicar,
comeou com o declnio da Jurisprudncia dos conceitos. Os
conceitos tradicionais perderam a sua estrutura slida; tornaram-
-se formas de pensamento exterior, que j no tm um contedo
fixo (90). A diluio dos conceitos jurdicos teria conduzido a
colocar no seu lugar conceitos de tipo. VIEHWEG teria procurado
de seguida alicerar filosoficamente o princpio do caso con-
creto, o qual o geral do conceito cede. A dissoluo
dos conceitos do pensamento jurdico corresponderia mutao
dos valores. As questes jurdicas tornar-se-iam insolveis porque
a resposta determinada por representaes valorativas
opostas (91). Responsvel por esta decomposio do pensamento
jurdico seria em primeira linha o racionalismo (92). No pensa-
mento utilitarista finalstico de JHERING seria bvia a dissoluo
do pensamento jurdico. Tambm o neokantismo estaria preso ao
racionalismo; aqui, tornou-se efectivo sobretudo em KELSEN.
(89) Ibid., pg. 75.
(90) Zersetzung, pg. 78.
(91) Ibid., pg. 82.
(92) Ibid., pg. 82 e segs.
91
Segundo a chamada Jurisprudncia dos interesses, tal como foi
representada por HECK, a jurisprudncia cvel consistiria na
constatao da situao concreta dos interesses das partes na
sua relao recproca. Com isto ter-se-ia perdido a noo de
que os indivduos esto vinculados entre si nas relaes. jur-
dicas, que tem a sua unidade no esprito comum da comumdade
jurdica (93).
A crtica de JERUSALEM dirige-se em ltima anlise contra
a circunstncia de que a cincia do Direito se compreenda como
empenho num conhecimento produtivo e racional do Direito. JERU-
SALEM v nisso um desconhecer da sua funo social. Segundo
ele, o Direito no legitimado nem pela autoridade do legislador
nem pela racionalidade do seu contedo, mas sobretudo porque
algo transmitido (ou equiparado ao transmitido por via do seu
reconhecimento colectivo). A cincia do Direito, no sentido de
dogmtica jurdica, tem apenas a misso de indagar o Direito
transmitido enquanto tal, de o expr e de assim o conservar,
devendo adequar o que novo ao Direito transmitido (94).
No deve contestar-se que o Direito, ao longo dos sculos
e dos milnios, retirou a sua fora sobretudo porque era o trans-
mitido, aquilo que seria como tal considerado como correcto.
Mas esta crena na correco da tradio deixou de ser, contudo,
no continente europeu e j desde os dias do Direito natural moderno
e das grandes codificaes o nico sustentculo do Direito. O
homem moderno, que no pode retroceder para alm do raciona-
lismo, no se contenta, em crescente medida, com que uma regra
jurdica ou uma resoluo corresponda tradio, mas quer tambm
reconhec-las como racionais, plenas de sentido, como suscept-
veis de fundamentao de modo racional. precisamente disso
e no da recolha e transmisso de um saber tradicional que se
trata na cincia do Direito.
6. A teoria pura do Direito de Kelsen
Perante a concepo de que a autntica cincia do Direito
a sociologia do Direito, ao passo que cincia jurdica tradi-
(93) Zersetzung, pg. 90.
(94) Cf. a este respeito Zersetzung, pg. 184 e segs.
92
cionaI apenas cabe o papel de uma tecnologia ou de um auxiliar
da jurisprudncia dos tribunais, impunha-se uma tomada de cons-
cincia metodolgica por parte da cincia do Direito. Foi HANS
KELSEN quem, com admirvel energia e mprobo rigor de pensa-
mento, se desempenhou de semelhante misso. A sua teoria pura
do Direito constitui a mais grandiosa tentativa de fundamentao
da cincia do Direito como cincia - mantendo-se embora sob
o imprio do conceito positivista desta ltima e sofrendo das res-
pectivas limitaes - que o nosso sculo veio at hoje a conhecer.
O que no obsta a que sejamos tentados tambm a acrescentar:
assim como a Jurisprudncia dos interesses deficiente como teoria,
mas foi de grande utilidade prtica, assim a teoria pura do Direito
atinge um alto nvel como teoria, mas do ponto de vista prtico
os seus resultados so escassos. Em ltimo termo, porm, o facto
encontra a sua razo de ser numa deficincia da prpria teoria.
O ponto de partida de KELSEN na fundamentao da auto-
nomia metodolgica da cincia do Direito a distino entre juzos
de ser e juzos de dever ser. So - afirma - coisas completa-
mente diferentes o eu dizer que, nas actuais condies, os con-
tratos so normalmente (isto , na grande maioria dos casos) cum-
pridos (ou no cumpridos), e o eu dizer que os contratos devem
por Direito ser cumpridos. A primeira frase contm um enun-
ciado sobre um acontecimento que efectivamente se verificou,
um juzo de facto; a segunda contm um enunciado sobre o que
deve verificar-se (quer efectivamente se verifique, quer no),
um juzo sobre um dever ser ou sobre um ser prescrito. A pri-
meira quando concorda com os factos; a segunda,
quando o dever ser afirmado decorre de um preceito exis-
tente, o que dizer, vlido. As duas afirmaes tm assim um
valor enunciativo ou sentido, inteiramente diferentes: baseiam-se
em diversas de considerao. um erro - acentua peremp-
toriamente KELSEN - confundir estes dois modos de observao
entre si, como quando do ser prescrito de uma aco se conclui
a sua realizao efectiva ou de certos factos verificados se con-
clui que o respectivo comportamento se encontra prescrito. Cada
um dos modos de observao - o explicativo, como diz
KELSEN, o que descreve os factos e os explica a partir das suas
causas, e o normativo, que, a partir de uma dada norma, reco-
nhece o contedo de um dever ser - independente do outro
e segue o seu mtodo especfico.
93
A cincia do Direito, segundo KELSEN, no tem a ver com
a conduta efectiva do homem, mas s com o prescrito juridica-
mente. No , pois, uma cincia de factos, como a sociologia,
mas uma cincia de normas; o seu objecto no o que ou
que acontece, mas sim um complexo de normas. S se garante
o seu carcter cientfico quando se restringe rigorosamente sua
funo e o seu mtodo se conserva puro de toda a mescla de
elementos estranhos sua essncia, isto , no s de todo e qual-
quer apoio numa cincia de factos (como a sociologia e a psico-
logia), como de todo e qualquer influxo de proposies de f,
sejam de natureza tica ou de natureza religiosa. Como conheci-
mento puro, no tem de prosseguir imediatamente nenhum fim
prtico, mas antes de excluir da sua considerao tudo o que
no se ligue especificamente com o seu objecto como complexo
de normas. S assim logra afastar a censura de estar ao servio
de quaisquer interesses, paixes ou preconceitos polticos, econ-
micos ou ideolgicos, isto , s assim pode ser cincia. cincia
do Direito que satisfaz a existncia da pureza do mtodo, chama
KELSEN teoria pura do Direito (95).
(95) De entre o grande nmero dos seus escritos, menciono: Haupt-
probleme der Staatsrechtslehre, 1911 (cit. H); ber Grenzen zwischen juris-
tischer und soziologischer Methode, 1911; Allgemeine Staatslehre, 1925;
Der juristische und der soziologische Staatsbegriff, 2. a ed. 1928; Reine
Rechtslehre, 1934,2. a ed. de 1960 (cit. RR); Was ist Gerechtigkeit?, 1953;
Was ist die Reine Rechtslehre?, em Festschrift jar Z. Giacometti, 1953,
pg. 143 (cit. FG). Um ndice cronolgico das publicaes de HANS
KELSEN, que abrange 483 nmeros fornece-se na segunda edio da Reine
Rechtslehre. Sobre a situao actual da teoria pura do Direito, cf. WALTER,
in: RTh, voI. 1, pg. 69. Para uma crtica, cf. ERlCH KAUFMANN,
Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie, 1921; W. JaCKEL, H. Kel-
sens rechtstheoretische Methode, 1930; SIEGFRlED MARCK, Substanz-
und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, 1925; v. HIPPEL,
Mechanisches und moralisches Rechtsdenken, 1959, pg. 15 e segs., 180
e segs.; RUPERT HOFMANN, Logisches und metaphysisches Rechtsver-
Uindnis (Zum Rechtsbegriff Hans Kelsens) , 1967; KARL LEIMINGER,
Die Problematik der Reinen Rechtslehere, 1967; W. SCHILD, Die zwei
Systeme der Reinen Rechtslehere, Wiener Jahrb. f Philosophie, voI. IV,
1971, pg. 150. Uma ponte entre a teoria pura do Direito e a teoria onto-
lgica do Direito natural (rejeitada por KELSEN) lmsaida por REN
MARCIC (aZaR, voI. 11, pg. 395; voI. 13, pg. 69; Veifassungsgerichts-
barkeit und Reine Rechtslehere, 1966).
94
A teoria pura do Direito considerada em concreto por
KELSEN como uma teoria do Direito positivo e, nesta medida,
uma teoria geral do Direito (RR, pg. 1; FG, pg. 144). No
uma interpretao de certas normas jurdicas nacionais ou inter-
nacionais, mas oferece tambm, precisamente com base numa
teoria geral do Direito positivo, uma teoria da interpretao jur-
dica. No que claramente se distingue a teoria pura do Direito
da tradicionalmente chamada cincia dogmtica do Direito, que
se propunha conhecer um certo Direito positivo no seu particular
contedo e no seu nexo sistemtico e facilitar a aplicao do
mesmo. A teoria pura do Direito, muito ao invs, no se preo-
cupa com o contedo, mas s com a estrutura lgica das normas
jurdicas; verifica o sentido, a possibilidade e os limites de todo
e qualquer enunciado jurdico (no de um certo enunciado jur-
dico) , bem como a espcie e o modo do seu estabelecimento.
Desta maneira, uma teoria do conhecimento juscientfico e, como
tal, deveria ter-se por completamente distinta da prpria cincia
do Direito, cuja possibilidade e mtodo investiga. Ainda assim,
apresenta-se ela mesma como cincia do Direito e pelo menos
obscuro at que ponto KELSEN ainda reconhece, a seu lado,
como cincia uma cincia dogmtica do Direito que se ocupe,
j no com a forma, mas com o particular contedo de um certo
Direito positivo.
A tese fundamental de KELSEN a da absoluta disparidade
entre o ser e o dever ser (H, pg. 7). O dever ser apresen-
ta-se-Ihe, tal como o ser, como um modo do pensamento,
como um categoria ltima, no infervel de qualquer outra
(H, pg. 70). Ou seja: o dever ser no pode reconduzir-se a
um querer que estabelea a norma - pois o querer um
processo fctico, fsico, pertencendo, portanto, ao mundo do
ser -, nem a uma conduta daquele que deve. No algo de
psquico real, mas o sentido de um acto pelo qual uma conduta
prescrita ou permitida, e especialmente autorizada (RR,
pg. 5). A diferena entre ser e dever ser, afirma KELSEN,
insusceptvel de uma maior explicao: -nos dada imediatamente
nossa conscincia. Ningum pode negar que daquilo que
no pode concluir-se aquilo que deve ser, assim como daquilo
que deve ser no pode concluir-se aquilo que (RR, pg. 5).
A cincia do Direito tem a ver com normas, ou seja, com um
dever ser, pelo que a expresso dever ser (Sollen) h-de tambm
95
incluir o permitir (Drfen) e o poder (Konnen). Decerto que
s normas do Direito positivo, na medida em que so postas,
subjazem actos, quer dizer, processos externos do comportamento
humano; estes, porm, no trazem em si o seu sentido - como
actos jurdicos -, recebendo-o apenas enquanto uma norma, como
esquema de interpretao (RR, pg. 3), a eles for aplicada. O pro-
cesso do ser enquanto tal - por exemplo, uma deliberao parla-
mentar ou um contrato - tem um lugar certo no espao e no
tempo; pode ser explicado cientfico-causalmente. O sentido deste
evento, contudo, que a nica coisa que interessa cincia do
Direito, reside em se estabelecer uma norma. Mas o ter o evento
este sentido de acto instaurador de uma norma resulta de uma
outra norma, logicamente pr-ordenada, que lhe confere este sig-
nificado. Se uma determinada troca de cartas significa a concluso
de um contrato, isso resulta nica e exclusivamente de essa
situao de facto cair sob certas disposies do Cdigo Civil
(RR, pg. 4). Se uma deliberao do parlamento constitui um acto
legislativo, por fora das normas constitucionais sobre a legis-
lao. A teoria pura do Direito apreende, pois, o contedo jur-
dico do sentido de um certo evento - que, como tal, um
fragmento da natureza, portanto, determinado por leis cau-
sais -, ao subsumi-Io a uma norma jurdica que retira a sua
validade de ter sido produzida de acordo com outra norma situada
acima daquela. Em compensao, a teoria pura do Direito aban-
dona o aspecto fctico desse acontecer - por exemplo, os intuitos
e os motivos do legislador, bem como os efeitos da regulamen-
tao que estabelece - a outra cincia, que a sociologia do
Direito como cincia de factos. O que cai sob a alada desta
ltima no verdadeiramente o prprio Direito, mas sim, certos
fenmenos paralelos da natureza (RR, pg. 108). A teoria pura
do Direito, pelo contrrio - sendo, como , a cincia especfica
do Direito -, ocupa-se das normas jurdicas, no enquanto factos
da conscincia, mas apenas enquanto contedos significativos.
O seu problema a peculiaridade especfica de uma esfera de
senti?o (RR, pg. 108).
. A teoria pura do Direito o que interessa a especificidade
lgIca e a autonomia metdica da cincia do Direito. O que ela
qUer libertar a cincia do Direito de todos os elementos que
lhe so estranhos (RR, pg. 1). Da que, por um lado, se oponha
confuso entre observao jurdica e observao sociolgica.
96
o jurista, entende KELSEN na sua primeira obra (H, pg. 42),
pode, sem dvida, fazer reflexes de natureza psicolgica e socio-
lgica, mas no deve nunca servir-se dos resultados da sua con-
siderao explicativa na sua construo conceptual normativa.
Por outro lado, KELSEN ope-se com o mesmo vigor ligao
da cincia do Direito com a tica, bem como a toda a metafsica
jurdica. As normas da Moral so, como as do Direito, normas
positivas, quer dizer, produzem-se atravs de costumes e de esta-
tuies conscientes (porventura as de um profeta ou de um fun-
dador de religies, como Jesus> (RR, pg. 64). Mas enquanto
o Direito uma ordem coerciva, isto , uma ordem normativa
que busca suscitar um certo comportamento humano pela ligao
do comportamento oposto a um acto de coaco socialmente orga-
nizado, a Moral uma ordem positiva sem carcter coagente.
Quando se pede que o Direito se oriente por normas morais,
deveria perguntar-se, em contrapartida, a que ordem moral per-
tencem essas normas. Porque do ponto de vista de um conheci-
mento cientfico tem de excluir-se a aceitao, em geral, de
valores absolutos e, em especial, de um valor moral absoluto
(RR, pg. 65), ou porque, com outras palavras, no possvel
determinar o que, em qualquer circunstncia, tem de haver-se
por bom e por mau, ou justo e injusto (RR, pg. 67), no podendo
o Direito distinguir-se de outras ordens coercivas - por exemplo,
o ordenamento interno de um bando de ladres - por ser uma
ordem ~ u s t (RR, pg. 50) (96).
Pelas", mesmas razes rejeita KELSEN toda a doutrina de
Direito natural (RR, pg. 402 e segs.). A teoria pura do Direito
s tem a ver com o Direito positivo. Nessa medida, uma teoria
do Direito radicalmente realista, recusando-se a fazer um juzo
de valor sobre o Direito positivo. Enquanto cincia, a nica coisa
a que se considera obrigada a conceber o Direito positivo na
(96) No escrito Was ist Gerechtigkeit? (O que a justia?), KELSEN
trata mais detidamente deste ponto. Se a histria do conhecimento humano
_ eis o resultado a que chega (pg. 40) - nos pode ensinar alguma
coisa, a inutilidade do esforo no sentido de encontrar por via racional
uma norma absolutamente vlida do comportamento justo, ou seja, uma
norma que exclua a possibilidade de tambm se haver como justo o com-
portamento inverso. Porm, no ser a justia, no uma norma, mas uma
categoria que constitui o sentido de certas normas?
97
sua essncia e a compreend-lo atravs de uma anlise da sua
estrutura (RR, pg. 122). , por conseguinte, positivismo jur-
dico, melhor, a prpria teoria do positivismo jurdico (FG,
pg. 153). A teoria pura do Direito, na medida em que arranca
o Direito da nvoa metafsica em que a doutrina do Direito natural
o envolvera como algo de sagrado na sua origem ou na sua ideia,
quer conceb-lo, muito realisticamente, como uma especfica tc-
nica social (FG, pg. 154). O que redunda em s ter a ver com
a forma lgica, com uma especfica lgica de normas. O con-
tedo das normas jurdicas no est para ela, por qualquer modo,
pr-determinado pela razo, pela lei moral ou por qualquer teleo-
logia imanente, mas pode ser aquele que se queira. Uma norma
jurdica, acentua KELSEN (RR, pg. 200 e segs.), no vale porque
tem um determinado contedo, mas sim porque foi produzida de
determinada maneira, de uma maneira legitimada, em ltimo termo,
por uma norma fundamental que se pressupe. Por isso, con-
tinua ele, pode qualquer contedo que se deseje ser Direito. No
existe comportamento humano que, em si mesmo, graas quilo
em que consiste, possa ser excludo como contedo de uma norma
jurdica. O positivismo jurdico no pode ser formulado de modo
mais claro do que nestas duas frases.
KELSEN d-se acertadamente conta de que a cincia do Direito
no tem que ver, ou no tem primariamente que ver, com a conduta
efectiva dos homens ou com os processos psicolgicos em si mesmos,
mas com as normas jurdicas e o seu contedo de sentido. No pode,
pois ser uma cincia da natureza, uma cincia que descreva os factos
e investigue a sua ligao causal. Na medida em que constitua uma
cincia, s pode ser, para a concepo positivista de cincia, uma
doutrina das formas puras do Direito. Neste sentido diz KELSEN
(H, pg. 92) que a Jurisprudncia no tem de curar seno da forma
dos fenmenos, cabendo sociologia e s disciplinas histricas o
ocuparem-se do respectivo contedo; usando uma imagem, pode
dizer-se que uma geometria do fenmeno jurdico no seu todo
(H, pg. 93). Por isso, declarar os seus conceitos sem valor porque
so necessariamente apenas formais tem to pouco sentido como cri-
ticar os conceitos da geometria por abrangerem s as formas dos
corpos, sem se pronunciarem sobre o seu contedo. Decerto que
KELSEN se insurge contra a opinio que v na teoria pura do
Direito uma simples lgica jurdica. Assim como as definies do
crculo ou do quadrado so funo da geometria e no da lgica,
98
assim as definies dos conceitos jurdicos so funo de uma
teoria geral do Direito, que no lgica nenhuma (FG, pg. 150).
Mas a verdade que KELSEN s v na cincia jurdica, que erige
em teoria pura do Direito, uma doutrina dos conceitos formais
bsicos do Direito, cujo contedo s pode resultar da funo lgica
que eles desempenham dentro do sistema dessa doutrina do Direito,
sistema esse que, de certo modo, oscila livremente. Sem dvida
que a teoria pura do Direito no apenas uma lgica, no sentido
de uma teoria do pensamento; mas a cincia do que em toda
e qualquer cincia jurdica - independentemente dos contedos
que lhe advenham da experincia - pode ter-se como neces-
srio do ponto de vista do pensamento.
A mais importante objeco que tem de consentir a teoria
pura do Direito a de que KELSEN no consegue manter a
disparidade absoluta entre ser e dever ser, que toma como ponto
de partida (97). O que no seria objeco alguma se KELSEN
pensasse dialecticamente, no sentido da filosofia hegeliana, ou
seja, se as distines que faz se vissem como distines transit-
rias, destinadas a ser transcendidas pela progresso do pensamento
para a unidade concreta. S que nada mais alheio a KELSEN
do que isto. Para ele trata-se exclusivamente de estabelecer linhas
divisrias que inalteravelmente se mantenham e cujo menos-
prezo lhe merece sempre a censura de sincretismo metodol-
gico. Um dever ser - acentua - s pode reconduzir-se a outro
dever ser, uma norma s pode reconduzir-se a outra norma supe-
rior da qual e apenas da qual dimana o peculiar sentido jurdico
de um evento, como, por exemplo, um contrato, um acto admi-
nistrativo ou um decreto. A unidade, quer dizer, a coerncia
(97) Esta objeco feita muitas vezes a KELSEN e, a meu ver,
nunca foi por ele refutada. Cf. ERICH KAUFMANN, Kritik der neukan-
tischen Rechtsphilosophie, pg. 31; SIEGFRIED MARCK, Substanz- und
Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, pg. 28 e segs.; e a minha Rechts-
und Staatsphilosophie der Gegenwart, 2.
a
ed., pg. 46. Com inteira perti-
nncia observa HANS-LUDWIG SCHREIBER, Der Begri./f der Rechtsp-
flicht, 1966, pg. 144, que a teoria pura do Direito, que postula a indedu-
tibilidade do dever ser de um ser, acaba, porm, na facticidade. De modo
crtico sobre a disparidade entre ser e dever ser em KELSEN, tambm
WINKLER, em RTh, separata 1, 1979, pg. 177 e segs., pormenorizada-
mente agora no escrito Rechtstheorie und Erkenntnislehre, 1990, pgs. 126
e segs., 175 e segs.
99
formal de todas as normas de um certo Direito POSItiVO, reside
em todas elas poderem reconduzir-se a uma norma nica, como
fundamento ltimo da sua validade (RR, pg. 209). Esta norma
suprema que, enquanto fonte comum, realiza a unidade na plu-
ralidade de todas as normas que constituem um ordenamento,
a norma fundamental da ordem jurdica respectiva. Ela no
implica outra coisa seno o estabelecimento de um facto pro-
dutor de normas, a legitimao de uma autoridade criadora de
normas, ou - o que o mesmo - uma regra que determina
como que devem ser produzidas as normas gerais e individuais
do ordenamento que assenta nessa norma fundamenta! (RR,
pg. 199). Semelhante norma fundamenta!, na medida em que
constitui o fundamento ltimo da validade objectiva, da qualidade
de dever ser de uma ordem jurdica positiva, no pode ser estabe-
lecida, por sua vez, por uma autoridade cuja competncia teria
de se fundar em uma norma ainda mais elevada (RR, pg. 197).
No , portanto, uma norma posta, mas uma norma necessaria-
mente pressuposta pela cincia do Direito, a fim de poder inter-
pretar como uma ordem jurdica o material normativo que se lhe
oferece. Em analogia com os conceitos da teoria do conhecimento
de KANT, poder designar-se como a condio lgico-
-transcendental desta interpretao (RR, pg. 205). Porm, como
que vimos a saber que certos actos, nomeadamente os de legis-
lao, tm de ser interpretados como actos produtivos de normas?
Responde KELSEN: Uma ordem normativa tem de ser interpre-
tada como um sistema de normas jurdicas vlidas, e tem de
admitir-se uma norma fundamental correspondente, quando se trata
de um ordenamento coercivo que no seu conjunto eficaz (RR,
pgs. 204 e 208). O acto do pensamento que legitima a ordem
jurdica (RR, pg. 206), a postulao da norma fundamental,
encontra assim, em ltimo termo, a sua verdadeira justificao
no facto de funcionar como tal um certo ordenamento coercivo:
isto , o dever ser resulta efectivamente, pela via travessa do
POstulado teortico da norma fundamenta!, de um ser, que, como
para KELSEN alheio ao sentido e ao valor da (mera) facti-
cIdade!
Porm, no apenas a disparidade, suposta por KELSEN,
entre ser e dever ser que no est isenta de crticas: tambm
o no est o seu conceito de dever ser. KELSEN define o dever
ser como uma categoria lgico-formal, como um modo do pen-
100
sarnento. Simplesmente, o que que nos diz essa categoria?
KELSEN principia, sem dvida, por falar do dever ser como
uma norma que vincula o destinatrio, que o obriga (RR,
pgs. 7 e 8). Utiliza, por consequncia, expresses cujo sentido
no pode entender-se de outro modo seno com o sentido de uma
tica ou de uma doutrina dos deveres. Todavia, no nos deixa
qualquer dvida de que no assim que ele quer que se entenda
o dever ser. Antes de tudo, este no significa para ele nenhuma
exigncia que - como uma exigncia moral - seja de seguir
pelo seu contedo, uma vez que surge para quem a experimenta
como aparecendo o comportamento contrrio como
injusto. Pois que para KELSEN no a ou injustia
do contedo de uma norma que est em causa; basta que a norma
tenha sido efectivamente estabelecida da maneira legtima pela
norma fundamental correspondente. Por outro lado, nas normas
jurdicas KELSEN v menos preceitos (ou proibies) do que
autorizaes, nomeadamente normas que habilitam um determi-
nado indivduo a dirigir contra outro um acto coercivo como
sano (RR, pg. 35). Esta a consequncia de KELSEN consi-
derar o Direito como uma ordem coerciva. Para conhecermos
objectivamente uma norma jurdica, afirma ele (RR, pg. 51),
tem essa norma... de estatuir um acto coercivo ou de estar em
relao essencial com semelhante norma. Ora, assim como,
segundo uma conhecida frmula de F. H. JACOBI, sem pres-
supor a coisa em si como algo pensvel no se pode entrar
na teoria do conhecimento de KANT, mas sem abandonar esse
pressuposto no se pode permanecer nela, tambm no podemos
penetrar no edifcio do pensamento kelseniano se no entendermos
o dever ser no seu sentido tico originrio (o de uma exigncia
tica), e no podemos ficar dentro dele se no repudiarmos esse
sentido (98). Para manter a pureza da cincia do Direito e, neste
(98) OSVI LATHINEN, Zum Aufbau der rechtlichen Grundlagen
(Helsnquia, 1951), observa (pg. 62 seg.) criticamente que KELSEN no
definiu a expresso dever ser. E diz que devia necessariamente t-la
definido, pois do sentido dessa expresso depende o saber-se se a distin-
o afirmada por KELSEN existe. LEIMINGER, oh. cit., pg. 63 e segs.,
cr que em KELSEN h nada menos do que 18 sentidos de dever ser
que se podem constatar. Cf. ainda HOFMANN, oh. cit., pg. 23 e segs.
DREIER (in: Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, RTh,
101
caso, a sua independncia de toda e qualquer tica, submete
KELSEN o conceito de dever ser a uma radical transformao
semntica.
Essa transformao no deixa inclume o conceito de norma
jurdica. Inicialmente via KELSEN na proposio jurdica que
contm a norma um enunciado do legislador sobre o comporta-
mento futuro dos rgos do Estado, um enunciado com o con-
tedo de que, quando um sujeito S assume um determinado com-
portamento C, um determinado rgo do Estado infligir ou
aplicar uma determinada sano contra S (H, pg. 189 e segs).
Mais tarde, KELSEN s v enunciados nas proposies da cincia
do Direito, para as quais entende reservar agora a designao
de proposio jurdica, como enunciados sobre o contedo de
um dever ser. Quanto s normas jurdicas, que consequentemente
no so proposies jurdicas, no contm quaisquer enunciados,
mas sim injunes, permisses e autorizaes (RR, pg. 73).
Com excepo da <<norma fundamental, assentam no num acto
do pensamento, mas num acto de vontade relacionado com uma
norma superior que legitima como tal o acto que estabelece essas
normas. Mas, como em ltimo termo tm sempre o sentido de
que contra um sujeito S, quando ele assume um determinado com-
portamento C, deve ser infligido um acto coercivo como sano,
para KELSEN o preceito dirigido a cada um para que se com-
porte de determinada maneira passa completamente a segundo plano
em relao sano. O que leva KELSEN a uma transmutao
de sentido do conceito de ilcito to relevante como a que j vimos
para o conceito de Direito. Um comportamento ilcito no
porque, de acordo com qualquer critrio transcendente ao Direito
positivo ou de acordo com a sua qualidade intrnseca, seja con-
trrio aos valores e, por conseguinte, reprovvel, mas exclusiva-
mente e apenas porque coincide com a condio posta pela ordem
jurdica positiva para um acto de coero, quer dizer, para uma
separata 1, pg. 96) chama acertadamente a ateno para que se se remontar
a KANT, ao conceito de dever ser, tambm e precisamente na sua apli-
cao ao Direito positivo, est ligado de modo indissocivel o conceito
de vinculatividade moral ou seja: o conceito jusracionalista de vinculativi-
dade. KELSEN teria, portanto, com a sua teoria da norma fundamental,
em contraposio ao seu propsito expresso, formulado precisamente o
problema do fundamento moral, ou seja, jurdico-racional, de validade e
o problema do fundamento cognoscitivo do Direito positivo.
102
sano (RR, pg. 117). O ilcito no a negao do Direito,
nem est acompanhado de uma sano por ser, consequentemente,
reprovvel, mas designa-se por ilcito - de
qualquer valorao - porque se encontra ligado por ordem
jurdica positiva a um acto de coero, .que entra em jogo_
sua consequncia. A norma que estatm o acto de coerao e a
norma primria; a que qualifica como ilcito o
erigido em condio da sano a norma secundana e, Importa
que acrescentemos, linguisticamente falsa. .
Idntica transmutao sofre, de resto, o conceIto de dever
jurdico. No outra coisa seno que a norma positiva
que impe o comportamento do indivduo; .na medIda, em que
liga uma sano ao comportamento contrano (RR, 'pa
g
.
certo que palavra dever, admite KELSEN, esta assocIada
na lngua alem, sobretudo desde KANT, a de um
valor moral absoluto. Porm, o conceito de dever jundico refere-
-se exclusivamente a uma ordem jurdica positiva e no tem
espcie alguma de implicao moral (RR, pg. 123). O direito
subjectivo aparece, por conseguinte, ou como um reflexo do dever
jurdico que tem o indivduo em a. outro, ou como
poder jurdico de intervir, directa ou .(atraves,
por ex., da participao na eleio dos. legIslatl;'os), na
produo de uma norma jurdica geral ou mdIvIdual (RR, pago 149).
Finalmente, tambm o conceito de pessoa se transforma, se for-
maliza. Como puro conceito jurdico no se trata de um ente,
de um ser fsico ou psquico ou - conceito que KELSEN no
conhece -"de um ser do esprito, mas de um complexo de deveres
jurdicos e de direitos subjectivos, cuja o conceito de
pessoa permite exprimir figuradamente (RR, pago .17:). A_ cha-
mada pessoa fsica para a cincia pura do .nao um
homem, mas a unidade personificada das normas jUndICas que
impem deveres ou conferem poderes a um e
no urna realidade natural, mas uma construao jUndICa, cnada
pela cincia do Direito, um conceito auxiliar na de
situaes de facto juridicamente relevantes (RR, pago 178). E ?
mesmo vale para a pessoa jurdica. To-pouco esta uma realI-
dade social ou, porventura, uma criao do Direito: um
mero conceito auxiliar, um produto da cincia que descreve o
Direito e no do Direito (RR, pg. 194). Neste sentido, porm,
a chamada pessoa fsica uma pessoa jurdica
103
(RR, pg. 178), ou seja, nada mais nada menos do que um expe-
diente do pensamento com o intuito de exprimir a unidade de
um complexo de normas.
O essencial que a pessoa deve aqui ser tomada em conside-
rao, para a cincia do Direito, no segundo o seu significado
tico - como um ser que autodetermina a sua prpria aco,
que est sob uma certa exigncia de dever e, consequentemente,
responsvel, tendo uma pretenso de respeito em confronto
com os outros e devendo a esses outros igualmente respeito
-, mas apenas no seu significado lgico-formal, como uma espcie
de ponto de referncia no sistema de coordenadas das relaes
jurdicas. No entanto, como KELSEN no pode deixar de falar
de comportamento humano, e porque o homem, que se com-
porta desta ou daquela maneira, que exerce, por ex., um direito
de aco ou assume um dever jurdico, s pode pensar-se como
o homem real e no como um expediente do pensamento artifi-
cial, todas as transmutaes de conceitos que a teoria pura do
Direito empreende e obrigada a empreender para levar a cabo
a sua concepo no logram atingir aquilo que visam, a saber:
depurar a construo de conceitos da cincia jurdica de todos
os contedos provenientes da esfera do ser ou do domnio da
tica. Na verdade, sem a interferncia de todos esses contedos
a cincia do Direito no pode desempenhar a sua misso, ou
seja, conceber o Direito como algo pleno de sentido (99).
Recusamos ocupar-nos mais ainda da transmutao daquele
conceito em que as explicaes de KELSEN preferentemente
desembocam: o conceito de Estado. Do que dissemos infere-se
obviamente que para a observao normolgica da teoria pura
do Direito tambm o Estado no pode ser seno um complexo
de normas, independentemente do que possa dizer-nos uma consi-
derao cientfico-causal, histrica ou sociolgica. E certo que
para KELSEN o Estado se identifica com uma ordem jurdica
que institui certos rgos que funcionam em regime de diviso
de trabalho para a produo e execuo das normas que a com-
pem (RR, pg. 289). Com a afirmao de que o Estado produz
(99) Cf. a este respeito as muito instrutivas explanaes de S. MARCK,
Substanz- und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, pg. 73 e segs.,
sobre Jurisprudncia e Sociologia compreensiva.
104
ou garante o Direito, descreve-se apenas, imageticamente, o facto
de certos homens, determinados pela ordem jurdica por um pro-
cesso regulado por esta ltima e, por isso, na qualidade, que
esta ltima lhes empresta, de rgos da comunidade constituda
por essa ordem jurdica, criarem, aplicarem e executarem com
fora de coero normas jurdicas (FG, pg. 155). Como por-
tador de direitos e de deveres, pensado como pessoa jurdica,
o Estado pertence to pouco ao mundo do ser como a pessoa
individual, sendo, como esta, apenas um modo de exprimir a
unidade de um complexo de normas, a saber: a personificao
da ordem jurdica (RR, pg. 319, FG, pg. 156). Atente-se em
que de novo no se atribui ao Estado relao intrnseca alguma
com valores de qualquer espcie, nomeadamente o valor justia.
Pois que do ponto de vista de um positivismo jurdico conse-
quente, no pode o Direito, do mesmo modo que o Estado, ser
conhecido seno como uma ordem coerciva do comportamento
humano, nada se dizendo, com isso, sobre o seu valor moral
ou o seu valor de Justia (RR, pg. 320).
Em contrapartida, merece ateno a teoria da interpretao
jurdica desenvolvida por KELSEN. Conexiona-se ela estreita-
mente com a sua teoria da estrutura escalonada da ordem jur-
dica. As normas jurdicas, diz-nos KELSEN, brotam de haver
certos casos, que, merc de uma outra norma, que lhes ante-
rior, tm o sentido de actos produtores de Direito. Deste modo,
cada norma de grau inferior postula, alm do acto que a produz,
uma norrrl"d de grau superior, em consequncia da qual o acto
que produz a primeira vem a ser visto como acto jurdico.
A norma de escalo superior aplicada na medida em que,
de acordo com ela, se produz uma norma de escalo inferior.
Por isso a aplicao do Direito simultaneamente produo
de Direito (RR, pg. 240). A produo da Constituio opera-se
em aplicao da norma fundamental, que a nica norma no
produzida atravs de um acto de vontade, mas apenas mental-
mente pressuposta. Ao aplicar a Constituio, opera-se a pro-
duo das normas gerais pela legislao e pelo costume; e ao
aplicar essas normas gerais, opera-se a produo das normas indi-
viduais pelas decises dos juzes e pelos actos da administrao.
A srie de escales termina na execuo do acto de coero
estatudo por estas normas individuais.
Wtt.
105
A norma de escalo superior pode limitar-se a determinar
o rgo que deve produzir a norma de escalo inferior e o pro-
a observar nessa produo, mas pode tambm determinar,
maIS ou menos completamente, o contedo da norma de escalo
inferior. Para chegar finalmente a um acto concreto de execuo,
a norma geral tem de ser individualizada ou concretizada, vazada
numa norma individual, num processo em que o Direito como
que se produz continuamente a si mesmo (RR, pg. 242). o
que acontece na sentena judicial, que produz a norma concreta,
de ser executada. A funo da sentena
JudIcml e, por conseguinte, s declarativa, mas tambm cons-
titutiva. E um acto de produo do Direito, tal como a lei, s
que situado no escalo da individualizao ou concretizao da
norma geral. Porm, assim como a lei surge por um acto de
vontade, e no por um acto, digamos, de conhecimento, outro
tanto se passa com a sentena do juiz. O trnsito de um nvel
superior da produo jurdica para o nvel imediatamente inferior
sempre as duas coisas: aplicao da norma superior e criao
de Direito, isto , produo da norma inferior. Esta dupla natu-
reza partilha-a a sentena judicial com a lei, o decreto o acto
administrativo e o negcio jurdico. '
Ora, a no:ma de grau superior, diz ainda KELSEN, no pode
nunca determmar completamente e em todas as direces o acto
pelo qual executada (ou seja, o estabelecimento da norma infe-
rior). Fica sempre uma margem de discricionariedade para o rgo
chamado a estabelecer a norma inferior, de tal sorte que a norma
superior, relativamente ao acto de produo normativa ou de
execu,o, tem sempre e s o carcter de um quadro a preencher
atraves desse acto (RR, pg. 347). A interpretao, enquanto por
ela se entenda uma actividade de conhecimento, apenas logra
esse quadro, mas nunca preench-lo. Se o sentido
literal da norma aplicvel no unvoco, quem tem de aplic-la
perante vrias significaes possveis. A interpretao
nao lhe pode dizer qual a certa; todas so igualmente certas.
se entende por interpretao a fixao, em termos de conhe-
CImento, do sentido do objecto interpretado, o resultado da inter-
jurdica s pode consistir na fixao do quadro que o
Irelto mterpretando oferece e, por conseguinte, no conhecimento
das mltiplas possibilidades que existem dentro desse quadro (RR,
Pg. 349). Cabe a quem aplica a norma decidir-se, atravs de
106
um acto voluntrio, por uma dessas possibilidades, que depois,
por acto do rgo aplicador, particularmente o tribunal, se torna
em Direito positivo. A deciso, proferida por ele do modo indi-
cado, cria, alis, sempre Direito, mesmo que no represente
nenhuma das interpretaes da norma aplicada que sejam consi-
deradas possveis pela cincia do Direito (FG, pg. 151).
Neste ponto mais uma vez se volta KELSEN contra a Juris-
prudncia tradicional. Aceita esta que a lei aplicada ao caso
concreto, no pode oferecer mais do que uma nica deciso cor-
recta, e que a correco jurdico-positiva dessa deciso se funda
na prpria lei. Pensa que, na interpretao, apenas se trata de um
acto intelectual de elucidao ou compreenso, como se, atravs
dele, fosse possvel, de entre as possibilidades oferecidas, fazer-
-se uma escolha certa correspondente ao Direito positivo e no
sentido do Direito positivo (RR, pg. 349). S que aqui estamos
em presena de um erro. De um ponto de vista orientado ao
Direito positivo, no h nenhum critrio segundo o qual se possa
preferir uma a outra, de entre as possibilidades oferecidas no
quadro da norma aplicvel. Atravs da interpretao, to pouco
possvel obter as nicas sentenas correctas a partir da lei como
obter as nicas leis correctas a partir da Constituio
(RR, pg. 350). Entre a vinculao do legislador Constituio
e a vinculao do juiz lei existe apenas uma diferena quantita-
tiva. A diferena que existe que o legislador comparativa-
mente muito mais livre do que o juiz na criao do Direito.
De resto, na aplicao do Direito atravs de um rgo jurdico,
..
a interpretao, em termos de conhecimento do Direito aplicando,
liga-se sempre a um acto de vontade, por meio do qual o rgo
aplicador efectua uma escolha entre as possibilidades reveladas
pela interpretao. A interpretao feita pelo rgo aplicador
autntica, no sentido de que cria Direito, ainda que na sentena
judicial s para o caso concreto. Coisa diferente sucede com a
interpretao pela cincia do Direito que, diversamente da inter-
pretao por um rgo jurdico, no produo de Direito, mas
apenas fixao puramente cognitiva do sentido de normas jur-
dicas (RR, pg. 352). Como tal, as suas possibilidades so limi-
tadas; ela , em particular, incapaz de preencher pretensas lacunas
no Direito (RR, pg. 353). A cincia do Direito s pode indicar
os significados possveis de uma norma concreta, tendo de deixar
autoridade aplicadora do Direito a escolha - apenas deter-
107
mnvel mediante consideraes polticas - entre as interpreta-
es que so igualmente possveis do ponto de vista juscientfico
(FG, pg. 152). Quando o intrprete, a partir da sua posio valo-
rativa pessoal, recomenda uma das possveis interpretaes, no
o deve fazer, como muitas vezes acontece, em nome da cincia.
A cincia do Direito, que s se orienta pelo valor da verdade,
deve distinguir-se rigorosamente da poltica jurdica, que, como
conformao intencional da ordem social, se dirige realizao
de outros valores, especialmente da justia (FG, pg. 152).
Nas ltimas explanaes v-se nitidamente o que preocupa,
em ltima instncia, KELSEN: impedir que se abuse da cincia
do Direito, utilizando-a como capa de opinies puramente pes-
soais e de tendncias ideolgicas. Do ponto de vista do ethos
cientfico, se pode negar justificao a esta preocupao de
KELSEN. E certo que, como poucas outras cincias, a cincia
jurdica se encontra merc de tal abuso, necessitando, por isso,
de uma contnua auto-reflexo crtica como aquela para que em
to grande medida contribuiu a teoria pura do Direito. Porm,
quando KELSEN, para se manter longe de tais juzos de valor,
declara que a cincia do Direito incapaz de atingir, atravs da
interpretao de uma norma, juzos correctos, deita a criana
fora com a gua do banho. Sem dvida que a deciso judicial
constitui sempre um acto de vontade, enquanto se prope con-
duzir a uma situao jurdica que seja inatacvel pelas partes.
Sem dvida ainda que tanto a interpretao como a aplicao de
uma norma a um caso concreto requerem mais do que uma deduo
e uma subsuno logicamente no controvertveis. Requerem, antes
de tudo, actos de julgamento, que se fundam, entre outras coisas,
na experincia social, na compreenso dos valores e em uma
concepo correcta dos nexos significativos. Nos casos-limite, o
decisivo pode ser mesmo a concepo pessoal de quem julga.
De todo o modo, trata-se a, em larga medida, de processos de
pensamento objectivveis e comprovveis por outrem, no de sim-
ples actos de vontade, ou estatuies. KELSEN no reco-
nhece em princpio qualquer diferena entre legislao, juris-
Prudncia, actividade administrativa e actuao da autonomia pri-
vada. Trata-se sempre para ele de estabelecer uma norma hierar-
quicamente inferior no quadro de uma norma hierarquicamente
O que , decerto, um concepo sedutora na sua simpli-
CIdade, mas de forma alguma uma concepo que corresponda
108
s diferenas realmente existentes. Ela limita a interpretao jur-
dica mera interpretao verbal, indicao das significaes
possveis, de acordo com o sentido das palavras, de entre as quais
tem o aplicador da norma de escolher. Fica sua disposio o
modo de escolha. Esta concepo dificilmente compatvel com
a funo da judicatura no Estado constitucional. No lhe faltam,
pois, vozes crticas (100).
Mas, por pouco que a teoria da interpretao de KELSEN
satisfaa o jurista, para quem, ao lado da interpretao literal,
a interpretao histrica, a interpretao sistemtica e a inter-
pretao teleolgica - mtodos cujo valor de conhecimento
KELSEN contesta (cf. RR, pg. 349 e segs.) - so processos
de pensamento habituais, no deve esquecer-se que ela por
completo uma consequncia do conceito positivista de cincia e
que, se se comunga deste conceito, essa teoria perfeitamente
inatacvel. Segundo a tese positivista, s deve chamar-se cient-
fico ao pensamento que funda cada um dos seus passos ou na
evidncia lgica (ou matemtica) ou em factos incontroversos.
No , contudo, deste tipo mas de tipo muito distinto a interpre-
tao jurdica, como tambm qualquer outro tipo de interpre-
tao. Ora, enquanto nos ativermos opinio de que os juzos
de valor (como os que inevitavelmente tero de fazer-se na
cincia do Direito e na jurisprudncia dos tribunais) no podem
ser adequadamente obtidos atravs de actos cognitivos, e por-
tanto so insusceptveis de uma justificao racionalmente com-
provvel,." enquanto se no distinguir entre a lgica das cin-
cias dos factos e a teleolgica das cincias compreensivas ou
interpretativas, s deixaremos valer a cincia do Direito ou
como investigao cientfico-causal dos factos subjacentes
vida jurdica, isto , como sociologia do Direito, ou como uma
(100) Para a crtica da doutrina da interpretao de KELSEN, cf.
BETTI, Festschrift fr Raape (1948), pg. 383 e segs.; Allgemeine Ausle-
gungslehre, pg.629 e segs.: NAWIASKY, Allgemeine Rechtslehre,
pg. 149 e segs.; RUPP, Grundfragen der heutigen Verwaltungslehre,
1965, pg. 193 e segs. (nota 284); LEIMINGER, ob. cit., pg. 82 e
segs. ; KREY, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 1977,
pg. 121 e segs. Em sentido contrrio, na linha de KELSEN, LESS, Vom
Wesen und Wert des Richterrechts, 1954, pg. 7 e segs. Sobre a influncia
de KELSEN no positivismo jurdico americano, FIKENTSCHER,
Methoden des Rechts, voI. lI, pg. 334 e segs.
109
teoria das formas lgicas das relaes jurdicas, ou seja, como
teoria pura do Direito. O que o jurista considera como sua misso
especfica, a interpretao de proposies e de institutos jurdicos
e o desenvolvimento do Direito conforme com o seu sentido
e exigido pelo contexto objectivo (desenvolvimento operado por
meio da analogia ou da desenvoluo de um princpio jurdico),
tudo isto pode ser uma tcnica ou uma arte da aplicao do
Direito, a empreender em consonncia com certas regras, mas
nunca reclamar-se o nvel de uma cincia.
7. a positivismo jurdico institucionalista de aTA WEINBERGER
A Teoria pura do Direito de KELSEN encontrou em todo
o mundo numerosos seguidores (101). Muito recentemente, foi
objecto de uma considervel reformulao por OTA WEIN-
BERGER (102). Este retm de KELSEN, pelo menos em prin-
cpio, o positivismo jurdico e a doutrina da estrutura escalonada
da ordem jurdica. Esta doutrina por ele entendida como a pos-
sibilidade de reconduo de cada norma jurdica a uma norma
que lhe pr-ordenada, que confere ao legislador, dentro de certos
limites, o poder de estatuio de uma norma por ele criada.
A estrutura escalonada da ordem jurdica constituda mediante
autorizaes e concebida de tal modo que o Direito possa ser
apreendido como unidade funcional (103). Tanto a actividade
jurisdicional como a administrao esto includas nesta estrutura
escalonada. A deciso judicial como que uma norma jurdica
produzida com fora de autoridade, com base num procedimento
previamente regulamentado (104). Deste modo, tal como acon-
(101) O. WEINBERGER, W. KRAWIETZ, Reine Rechtslehre im
Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker, 1988.
(102) DONALD NEIL MAC CORMICK e OTA WEINBERGER,
Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus, 1985: OTA WEIN-
BERGER, Recht, Institution und Rechtspolitik, 1987; Norm und Institu-
tion, 1988; cf. igualmente MAYER-MALY, WEINBERGER e STRASSER
(oos.), Recht ais Sinn und Institution, 1984; KRAWIETZ, MAYER-MALY
e WEINBERGER (eds.), Objektivierung des Rechtsdenkens, 1984.
(103) Norm und Institution, pg. 109.
(104) Norm und Institution, pg. 110.
110
111
tece em KELSEN, constri-se uma concatenao de ponta a ponta
entre a Constituio, passando pelas leis ordinrias e pelos regu-
lamentos, at s sentenas judiciais e actos administrativos emi-
tidos com base neles. O vrtice dessa sequncia escalonada e,
assim o fundamento ltimo de validade de todas as leis e sen-
judiciais em vigor no quadro do mesmo sistema normativo
seria - assim deveria ser entendido - a norma fundamental,
no sentido de KELSEN. Mas este ltimo passo no acompa-
nhado por WEINBERGER. Ele duvida que a objectividade da
validade do Direito e uma descrio objectiva da realidade jur-
dica possa ser dada atravs de uma mera suposio. Pelo con-
trrio a validade de um sistema normativo como ordem jur-
dica facto sociolgico-institucional, que s pode ser conhecido
mediante observao sociolgica (105).
Com isto, desloca-se para WEINBERGER o problema da vali-
dade do Direito do plano normativo - em que KELSEN exclusi-
vamente o via - para o plano sociolgico. O que caracteriza
neste plano o Direito , de acordo com WEINBERGER, uma
conexo estreita com instituies sociais, como o Estado, mas
tambm a famlia, a propriedade privada e outras. Denomina,
por isso, a sua doutrina de positivismo jurdico institucionalista.
Deste modo, a existncia do Direito - mesmo quando as normas
jurdicas so concebidas como entidades ideais, que no so
acessveis observao directa, mas to-somente ao compreen-
der - um facto institucional, algo que existe na realidade
social As instituies estariam funcionalmente conexio-
nadas com sistemas de informao prtica realmente existentes
(em especial, com reguladores normativos)>>; os factos institucio-
nais e os seus decursos, constatveis mediante observao, s
poderiam, portanto, ser compreensveis em
conexo com reguladores normativos e Isto quer dIzer, em boa
verdade e no final de contas, quando concebidos no contexto da
aco. Os sistemas normativos adquirem uma existncia real pre-
cisamente quando so partes integrantes das instituies (107).
O Direito , segundo WEINBERGER, uma realidade bifronte:
uma entidade ideal normativa e um facto da vida social (108).
No entanto, na minha opinio, WEINBERGER no conse-
guiu tornar claro como que a validade fctica, susceptvel de
observao sociolgica, de um Direito positivo pode fundamentar
a sua validade normativa, no sentido de um dever-ser. O termo
validade pode ser entendido num duplo sentido. Pode com isso
entender-se que uma norma observada de modo claramente pre-
dominante no mbito de um determinado grupo de pessoas ou
ento que deve ser observada, com o que surge a pretenso de
observncia. A primeira acepo no suficiente para que a
segunda possa aparecer como justificada. Neste segundo sentido,
a pretenso de validade de uma norma s est fundamentada quando
lhe subjaz um dever-ser tico ou um mandado da razo. Se se
rejeitar o Direito natural e, igualmente, uma ideia de Direito ima-
nente ao Direito positivo e se, por outro lado, se prescindir tambm
de uma norma fundamental, no sentido de KELSEN, ento falta
o fundamento pretenso de validade normativa do Direito posi-
tivo, pretenso essa que WEINBERGER no pe em causa. A cir-
cunstncia de que uma ordem jurdica vale em sentido sociol-
gico, quer dizer, factualmente, no substitui um fundamento de
validade em sentido normativo.
O desvio para um conceito sociolgico de validade no ,
porm, a ltima palavra de WEINBERGER. Seria impensvel,
diz ele, uma vida jurdica sem discusso sobre as questes da
justia (
09
). Em boa verdade, ningum consegue saber ou com-
provar de modo objectivo e definitivo aquilo que justo. Todavia,
o seu convencimento de que se pode argumentar racionalmente
sobre problemas de justia e afigura-se-Ihe que se pode amide
demonstrar que algo injusto elO). Aquilo que deve valer como
justo ou injusto susceptvel de anlise racional. As anlises sobre
a justia seriam indagaes sociais crticas; conduzem frequente-
mente ao conhecimento daquilo que injusto, mas no podem
por si s conduzir deciso positiva sobre a conformao cor-
recta das relaes interhumanas (111). Para alm disso, WEIN-
(108) Norm und Institution, pg. 79.
(109) Norm und Institution, pg. 217.
(110) Norm und Institution, pg. 218.
(!lI) Norm und Institution, pg. 219.
Rechtspositivismus,
(105) Norm und Institution, pg. 125.
institutionalistischen (106) Grundlagen des
pg. 35.
(107) Recht, Institution und Rechtspolitik, pg. 149 e sego
112
BERGER apresenta uma certa tipologia dos problemas de justia
e desenvolve postulados de uma aplicao justa do Direito. Com
isso, no afasta, tal como o faz KELSEN, a discusso da questo
da justia do mbito da cincia do Direito, mas requere-a, pelo
contrrio, de modo explcito. S que o grau de certeza que almeja
para os resultados dessa discusso menor do que o das investi-
gaes cientficas rigorosas. No lhe denega porm todo e qual-
quer valor de conhecimento. Com isso, afastou-se em medida
que no despicienda do positivismo estrito de KELSEN.
Tambm na questo da interpretao da lei no segue WEIN-
BERGER a posio de KELSEN. Ele parte aqui dos critrios
de interpretao tradicionais, mas adverte contra a sua sobrevalo-
rizao. Tais critrios expressariam figuras argumentativas poss-
veis, mas no constituiriam qualquer base para uma determinada
interpretao, que fosse metodologicamente inequvoca (112). Uma
vez que tambm aqui os juzos de valor teriam o seu papel, seria
necessrio que a separao entre elementos cognitivos e decises
valorativas seja levada a cabo na argumentao hermenu-
tica (113). Tratar-se-ia, antes do mais, de conferir s normas
jurdicas nos casos problemticos uma interpretao que corres-
ponde s ideias rectoras da instituio em causa e s necessidades
sociais. O que sejam necessidades sociais algo que, obvia-
mente, se pode interpretar de diferentes maneiras.
A obra de WEINBERGER est na verdade na esteira da de
KELSEN, numa coeso intrnseca, mas evita o seu carcter uni-
lateral e vai, por isso, de encontro s necessidades da prtica
jurdica mima medida muito maior do que o ia a obra de KELSEN.
(112) Norm und Institution, pg. 186.
(113) Norm und Institution, pg. 187.
IV
o ABANDONO DO POSITIVISMO
NA FILOSOFIA DO DIREITO
DA PRIMEIRA METADE DO SC. XX
A renovao da filosofia alem do Direito nos comeos do nosso
obra, .em primeira linha, de RUDOLF STAMMLER (I).
F?l quem mtroduziu um movimento filosfico que, por mais
dlverslfi.cados e ramificados que sejam os seus trilhos (Z), se
caractenza no seu todo pelo abandono do positivismo. Abandono
do positivismo que se combina quase sempre com a afirmao da
historicidade do Direito, aspirando assim a uma sntese das duas
grandes correntes espirituais: o jusnaturalismo e o histori-
cismo e). Por volta do comeo dos anos vinte, o movimento
procedente do neokantismo - com as primeiras obras de BINDER
com LASK, RADBRUCH, MAX ERNST MAYER, etc. -
o seu ponto culminante, prosseguindo, em certa medida no neo-
-hegelianismo (BINDER, SCHNFELD, DULCKEIT). seu lado
apareceu, tambm nos anos vinte, outra corrente: a fenomenolgica
Obras principais: Wirtschaft und Recht nach der materialistischen
Geschzchtsauffassung, 1896, 5. a ed., 1924; Theorie der Rechtswissenschaft
(2. a ed. 1923; cit. pela 1. a ed.); Die Lehre von dem Richtigen
m:-), 3.
a
1926; Lehrbuch.der Rechtsphilosophie, 3.
a
ed., 1928.
orno mtroduao recomenda-se particularmente o ensaio Wesen des Rechts
und Rechtswissenschaft in: Rechtsphilosophische Abhandlungen und
Vonrage, voI. 1, 1925, pg. 395.
(2) Uma exposio destes caminhos fi-la eu no meu livro Rechts- und
Staatsphilo.sophie der (2. a ed., 1935), luz do ponto de vista
da altura. A distncia de quase uma gerao e luz da expe-
nencla que tive entretanto, vejo hoje as coisas - o que nem sequer necessita
de - de modo do que as via nesse tempo.
fi Nao e por acaso que a pnmeira obra deste movimento jusfilos-
ICO e uma crtica da concepo materialista da Histria (STAMMLER) e
das uma der Rechtsgeschichte (Filosofia da
na do DIreIto), de espirlto hegeliano (DULCKEIT).
114
(REINACH, G. HUSSERL, WELZEL). A influncia destas cor-
rentes na cincia jurdica dogmtica da poca, que por muito tempo
continuou na sua maioria presa ao positivismo, foi inicialmente
pequena, com excepo do Direito criminal (4). O que tanto
mais surpreendente quanto, graas ao seu ponto de partida - a
teoria do conhecimento de KANT -, a filosofia jurdica neokan-
tiana se considerou originariamente e em ampla medida como
uma metodologia da cincia do Direito. O que v l ~ antes de
tudo, para o prprio STAMMLER. S com o desenvolvimento
ulterior se chegou tica jurdica e, finalmente, ontologia jur-
dica. Hoje, porm, muitos dos conhecimentos que foram obtidos
no movimento ftlosfico dos decnios que nos precederam lograram
penetrar na metodologia do Direito e, inclusive, na literatura dog-
mtica. Contudo, as pessoas no tm conscincia da sua origem
num determinado contexto filosfico-jurdico e, portanto, do sig-
nificado especfico de muitas afirmaes. Para a compreenso da
actual situao da metodologia , por isso, indispensvel expor,
(4) Uma das razes disso poderia residir no facto de a civilstica
alem ter estado, pelo menos at ao fim da 1. a grande guerra, sob a
influncia quase absoluta das grandiosas codificaes anteriores e da
crena, determinada por esse influxo, na perfeio da lei, crena a que
apenas os historiadores do Direito conseguiram eximir-se. Outra razo
foi a influncia de JHERING e da Jurisprudncia dos interesses, que
parecia maioil do que suficiente para as necessidades da prtica jurdica.
A progressiva mudana de estilo da dogmtica civilstica s se verificou
com a perturbao das estruturas sociais no tempo da inflao e do
segundo ps-guerra, com as alteraes da vida econmica, sobretudo
das relaes de trabalho, numa palavra, com a irrupo do novo mundo
social no sistema tradicional de conceitos. As consideraes jusfilosficas
_ ao invs do que aconteceu no Direito criminal e, em parte, no Direito
pblico (ERICH KAUFMANN, RUDOLF SMEND) - tiveram um papel
reduzido no campo privatstico. S recentemente elas se desenvol-
veram de novo, como se ver no ltimo captulo desta exposio histrica,
e precisamente em conexo com a conscincia das limitaes da Juris-
prudncia dos interesses, com a sua transformao numa Jurisprudncia
de valorao, e com a forte acentuao de princpios tico-jurdicos
(de <<justia material: cf. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, pg. 603
e segs.).
115
ao menos nas suas linhas de fora, o movimento jusfilosfico,
na medida em que relevante para a metodologia (5).
1. A Teoria da Cincia do Direito de STAMMLER e a sua doutrina
do Direito justo
Na sua Theorie der Rechtswissenschaft (Teoria da Cincia
do Direito) busca STAMMLER, segundo as suas prprias pala-
vras, tomar a Jurisprudncia compreensvel como cincia e afastar
dela em absoluto a objeco da sua falta de valor cientfico
(pg. 185). Para isto so adequados apenas, na sua opinio, os
conceitos fundamentais do Direito, sendo, por isso, o esclareci-
mento desses conceitos fundamentais de um modo seguro e exaus-
tivo uma tarefa decisiva para quem se preocupa com o Direito
e com a cincia do Direito. Cincia ou conhecimento - e com
isto STAMMLER liga-se crtica do conhecimento de KANT
e sua compreenso atravs do neokantismo - uma reunio
entre si de contedos singulares da conscincia num modo de
pensamento de validade geral. A toda a maneira ou modo geral
de determinar unitariamente as particularidades de um certo con-
tedo de conscincia chama STAMMLER, em ligao com a
linguagem da filosofia crtica, uma forma da conscincia pen-
sante, forma que ele distingue da matria que ela ordena, e
que o momento do contedo da conscincia que procede da
sensao (pg. 7). A relao entre forma e matria de um pen-
samento a mesma que entre logicamente condicionante e condi-
cionado. No conseguimos pensar nenhuma ideia que no esteja
j formada, isto , determinada e orientada segundo o modo
caracterstico do pensamento, ao passo que a forma, mediante
a qual apreendida toda a matria particular, independente desta.
(5) A nossa exposio limita-se s teorias jusfilosficas que tm uma
relao directa com a metodologia jurdica. Os pressupostos filosficos
gerais destas teorias s sero referidos enquanto isso for indispensvel
para a compreenso das explanaes metodolgicas. A restrio s partes
da filosofia do Direito do nosso sculo que interessam metodologia jur-
dica tem como consequncia a no aluso a certo nmero de filsofos
do Direito que tm o seu lugar na histria da filosofia do Direito. O que
no implica, evidentemente, nenhum juzo de valor.
116
Em toda a expenencia encontra-se assim j um elemento que
pertence ao pensamento como tal. Enquanto a matria, por si
s, no pode nunca chegar a ser contedo da conscincia, j
possvel separar mentalmente a forma da matria por ela deter-
minada e tambm contempl-la isoladamente. STAMMLER dis-
tingue ainda entre formas do pensamento puras e condicio-
nadas: a estas liga-se ainda alguma coisa de um contedo
condicionado pela matria; aquelas gozam de uma validade geral
incondicionada, quer dizer, so, no sentido do neokantismo, prin-
cpios a priori.
Tambm as ideias jurdicas surgem na conscincia como algo
j ordenado, formado, de determinada maneira. Assim deve haver,
segundo STAMMLER, formas puras do pensamento jurdico,
que, no que tm de caracterstico, de nenhum modo dependem
das particularidades de uma matria mutvel e altervel, que no
so outra coisa seno formas que determinam a ordenao uni-
tria (pg. 113). So, em ltima anlise, as directrizes que
condicionam o pensamento jurdico. A totalidade destas formas
puras, que condicionam logicamente todo o conhecimento jur-
dico particular, mas que no so em si condicionadas por qual-
quer matria particular, encontra, por sua vez, a sua unidade
condicionante no prprio conceito de Direito (pg. 14). O con-
ceito de Direito uma pura maneira ou modo condicionante para
a ordenao da conscincia volitiva, e da qual depende toda a
possibilidade de qualificar como jurdica uma certa questo
(pg. 19). Encontrar esse conceito e encontrar, com ele, os con-
ceitos funsamentais puros do Direito a primeira misso da
filosofia crtica do Direito.
At aqui a teoria de STAMMLER no faz mais, no essencial,
do que transpor para a cincia do Direito a teoria do conheci-
mento de KANT (na interpretao do neokantismo), orientada para
as cincias da natureza. A viragem decisiva, com a qual ele cr
assegurar a autonomia metdica da cincia do Direito, ocorre
atravs da distino entre dois modos de pensamento fundamen-
talmente distintos entre si, que STAMMLER designa, de um jeito
bastante equvoco, por perceber e querer. O primeiro modo
ordena os fenmenos segundo a forma de pensamento relao
de causa e efeito o ltimo segundo a relao de meio e fim.
Enquanto na relao de causa e efeito, o temporalmente ulterior
(o efeito) surge condicionado pelo temporalmente anterior, na
117
relao de meio e fim o temporalmente ulterior (o fim) condi-
cionante do temporalmente anterior (o meio) (pg. 49). Ambos
os modos de relao so, segundo STAMMLER, mtodos igual-
mente vlidos para conceber unitariamente impresses particu-
lares e para seriar, sempre de modo fundamental, um contedo
multmodo do nosso pensamento. Nenhum deles pode, assim,
reduzir-se ao outro; trata-se, em ambos, de uma orientao formal
ltima no nosso contedo de conscincia. A explorao sistem-
tica destes dois mtodos fundamentalmente distintos um do outro
produz duas cincias completamente autnomas: a cincia da natu-
reza ou cincia causal, por um lado, e a cincia fina!, por
outro. O Direito para STAMMLER um modo de querer, e
a cincia jurdica, por conseguinte, uma cincia final. Por isso,
ela constri os seus conceitos de maneira completamente aut-
noma ou independente de princpios do conhecimento das cin-
cias da natureza (pg. 291).
No o menor mrito destas explicaes o ter-se STAMMLER
oposto concepo, dominante no seu tempo, de que a cincia
do Direito, para ser uma cincia, precisava, tal como as cin-
cias da natureza, de investigar conexes causais e de munir-se,
portanto, de conceitos cientfico-naturais, ou ento, tal como a
lgica e a matemtica, de restringir-se a uma pura teoria das
formas. O conceito de cincia, segundo STAMMLER, o da
ordenao basicamente unitria do nosso mundo de ideias . A
cincia da natureza ordena unitariamente todos os fenmenos per-
cebidos no espao e no tempo sob a categoria da causalidade.
Simplesmente, cincia da natureza e unificao em geral do nosso
mundo de ideias no so uma e a mesma coisa (pg. 57). Entre
os conceitos fundamentais com cujo auxlio ns ordenamos como
natureza os fenmenos singulares no se encontra o estabeleci-
mento de fins e meios. Estes conceitos ficam de fora das sries
de noes com que as percepes podem ser cientificamente conhe-
cidas (pg. 55). Pelo contrrio, a relao de meio e fim to
necessria ao homem - que no tem apenas a capacidade de
perceber, mas tambm a de querer - como a relao de causa
e efeito. Da que, a par da cincia da natureza e independente-
mente dela, haja que promover e construir uma cincia dos fins
humanos. Trata-se de, sem excepo, apreender e orientar unita-
riamente os fins, tomados no seu contedo, de acordo com um
plano constante e entendido com clareza no que tem de caracte-
118
rstico (pg. 60). Ao lado da lgica em geral e da lgica que
preside ao conhecimento cientfico-natural, h que promover
lgica da cincia de fins (pg. 63). Dela decorre a autonomIa
metdica da cincia do Direito.
JHERING designava o fim como o criador do Direito. Sim-
plesmente, no tinha em vista com isso uma particular
dade metdica do pensamento, mas antes a real causaao das
normas jurdicas pela sociedade, como sujeito dos fins. Com
o que abriu o caminho que, passando pela teoria da !urispru-
dncia gentica dos interesses de HECK, levou ao eqmparar da
cincia do Direito com a sociologia emprica. De modo completa-
mente distinto se deve entender o conceito de cincia final de
STAMMLER. No se trata para ele de esclarecer a origem causal
das normas jurdicas (a partir de fins sociais). Isso equivaleria
a uma considerao do Direito como fenmeno da natureza. Trata-
-se da especificidade lgica das ponderaes jurdicas em si
mesmas, especificidade que reside numa determinada espcie de
conexo entre meios e fins. Sempre que se indaga sobre a gnese
do Direito ou de normas jurdicas singulares, pressupe-se j logi-
camente o conceito de Direito como um modo determinado de
estabelecer fins e meios. O Direito no pode, por conseguinte,
ser explicado cientfico-causalmente. O conceito de Direito
o de uma determinada maneira de se estabelecerem fins, devendo
ter-se em ateno que STAMMLER no entende com o querer
ou com o estabelecer fins uma certa actividade, mas antes um
determinado modo de pensamento. Mais especificamente, o Direito
pelo facto de que aqui se inserem diversos fins,
de modo determinado e recproco, como meios uns para os outros.
A uma tal maneira de estabelecer vnculos entre fins chama
STAMMLER querer vinculante.
Da textura to complexamente enredada da teoria stammle-
riana do Direito no podemos ocupar-nos aqui seno de algumas
linhas. Deixamos assim de lado uma mais ampla determinao
do conceito de Direito como o conceito de querer inviolvel sobe-
ranamente vinculante, bem como a tbua dos conceitos jurdicos
fundamentais puros (simples e compostos) que STAMMLER
infere do conceito de Direito e que, segundo o autor, se pressu-
pem sempre que se pense num contedo jurdico particular, pois
que so pensados conjuntamente com este. O que agora nos mte-
ressa a parte da sua obra que ele designa por metdica do
119
Direito. STAMMLER ocupa-se aqui com a questo da cons-
truo de conceitos prpria da cincia jurdica. Enquanto os con-
ceitos jurdicos puros so emanaes imutveis do conceito
incondicionadamente certo de Direito e como formas puras de
pensamento (isto , princpios a priori de conhecimento) no
podem ser deduzidos das particularidades de um querer jurdico
condicionado, os conceitos jurdicos condicionados obtm-se
por abstraco a partir dos contedos restritos de um Direito his-
toricamente dado (pg. 276). So redues de um especial con-
tedo de vontade, tal como as tornam possveis os conceitos fun-
damentais do Direito (pg. 269). A reduo produz-se pondo
em evidncia o que comum pluralidade dos fenmenos e abs-
traindo do que neles diverso. Na medida em que arranca da
multiplicidade dada de um certo Direito positivo, a cincia do
Direito constitui, atravs de abstraces de cada vez maior alcance,
sries de conceitos jurdicos superiores e inferiores (conceitos de
gnero e de espcie) sendo a orientao correcta da abstraco
(pg. 272) fornecida pelo conceito de Direito e pelos conceitos
jurdicos fundamentais puros. Depois, para manter uma cons-
truo unitria dos conceitos jurdicos supra e infra-ordenados,
preciso construir de tal modo os conceitos inferiores que os
conceitos superiores se apresentem como determinaes que, por
seu turno, esto condicionadas pelos conceitos jurdicos funda-
mentais puros. Toda a matria condicionada de estabelecimento
humano de fins deve ordenar-se de maneira a que conduza a
ascender com segurana ao conceito central do Direito (pg. 272).
O sistema de conceitos que STAMMLER assim prope lembra
a pirmide de conceitos de PUCHTA; embora ele prprio prefira
claramente, em vez da imagem de uma pirmide, a de um disco
de crculos concntricos, cujo ponto central fixo seria o conceito
de Direito.
Seria inexacto, todavia, ver na Teoria da Cincia do Direito
de STAMMLER um retomo ao mtodo da Jurisprudncia dos con-
ceitos formal. Enquanto PUCHTA julgava poder inferir deduti-
vamente todos os conceitos inferiores dos superiores, e, alm
disso, no distinguia entre conceitos jurdicos e regras jurdicas,
crendo, consequentemente, poder deduzir novas proposies jur-
dicas dos conceitos, para STAMMLER a deduo a partir do con-
ceito de Direito acaba necessariamente nos conceitos fundamen-
120
tais puros do Direito. Em contrapartida, todos os conceitos con-
dicionados pressupem, segundo ele, uma determinada matria,
matria que tem de oferecer-se no Direito positivo, ou seja, histo-
ricamente, ainda antes de que a cincia jurdica possa, pela via
da abstraco, construir um conceito. certo que a escolha das
notas essenciais construo de um conceito ocorre tendo sempre
em ateno o conceito de Direito e os conceitos fundamentais dedu-
zidos daquele conceito, a que ho-se subsumir-se os conceitos con-
dicionados. Mas os conceitos condicionados, no sentido de
STAMMLER, no podem nunca conter mais matria do que aquela
que foi pressuposta na sua construo. Ora daqui decorre que a
actividade especificamente jurdica no acrescenta nada de novo
matria (pg. 341). A explorao cientfica do Direito positivo
no oferece mais do que a decomposio do contedo jurdico
dado nos seus componentes ideais; geralmente permite apenas
o objectivo de se obter uma fiel reproduo. Assim, no plano
do contedo, no traz nada de novo ao Direito positivo;
STAMMLER pronuncia-se expressamente contra a opinio de que
a cincia do Direito uma fonte de Direito, permitindo obter
proposies jurdicas at a inexistentes. Por sua vez, tambm a
construo jurdica significa para ele apenas uma dilucidao
do que est contido num certo contedo jurdico de vontade
(pg. 358). No consegue aumentar em nada o acervo de proposi-
es jurdicas em cada momento existente. A cincia do Direito
limita-se assim a verter na forma sistemtica adequada o contedo
que se oferece no Direito positivo, sem que nesse contedo intro-
duza qualquer espcie de alterao ou acrescente o que quer que
seja de novo. exclusivamente reprodutiva (pg. 358), e no
c r i d o ~
No entanto, s est limitada a uma actividade essencialmente
reprodutiva a Jurisprudncia sistemtica, construtiva, cuja funo
se esgota no conhecimento do contedo que lhe dado por um
Direito positivo, de acordo com a generalidade e a conceptuali-
dade de pensamento que lhe so prprias. A par dela conhece
STAMMLER, porm, uma praxis do Direito justo conduzida
segundo mtodos cientficos e qual no se pode negar um carcter
criador. Aqui intervm uma outra doutrina de STAMMLER, dou-
trina que ficar ligada ao seu nome de um modo muito especial:
a sua doutrina do Direito justo.
Todo o pensamento - e recorde-se que tambm o Direito
para STAMMLER um modo de pensamento, na medida em
h+i
121
que um querer vinculante - est sob a exigncia ltima da
justeza. Ningum, observa STAMMLER, pode declarar incor-
recta a distino entre pensar <<justamente e no justamente,
ou sequer duvidar da sua justeza sem a ter j pressuposto (RR,
pg. 12). Ora a mesma questo de justeza tem de ser levantada
acerca do contedo de qualquer querer jurdico. Aqui, porm,
a ideia de <<justeza equivale de uma completa unidade de cons-
cincia, ou seja, de um completo acordo entre todos os con-
tedos de conscincia pensveis. Um particular querer jurdico,
digamos, uma determinada proposio jurdica, ser, portanto,
<<justa sempre que ela se deixa incluir sem contradio no con-
junto de todos os geralmente pensveis quereres jurdicos. Daqui
decorre a ideia de Direito justo como ideal social. Significa
ela que todo o pensvel querer social se ordena numa radical
harmonia (RR, pg. 141). O que no deve ser erradamente com-
preendido como se, na opinio de STAMMLER, existisse um
determinado Direito ideal que fosse o nico e s o nico <<justo.
Muito ao invs, todo o Direito exige um material emprico e
, por conseguinte, necessariamente positivo. No existe, pois,
nenhum Direito justo em si mesmo, mas apenas Direito posi-
tivo justo ou injusto (ou em parte justo e em parte injusto). Direito
justo o Direito positivo cujo contedo de vontade possui a carac-
terstica da justeza (RR, pg. 52). A ideia de Direito justo no
assim para STAMMLER outra coisa seno um padro para
se avaliar cada Direito positivo. Cada Direito positivo aspira, de
acordo com o seu sentido geral, justeza. Pode, decerto, nas
suas particularidades ser reconhecido como injusto, mas, no seu
todo, , precisamente enquanto Direito, sempre uma tentativa
no sentido de ser justo (RR, pg. 57).
Dentro do Direito positivo ou estatudo distingue ainda
STAMMLER entre Direito formado e Direito no formado, ou
Direito a escolher previamente. Por Direito formado entende
ele as proposies jurdicas que estabelecem desde logo, isto ,
antecipadamente, a deciso de casos futuros. O Direito no for-
mado, pelo contrrio, deixa em princpio a deciso em aberto
e basta-se com indicar ao juiz, sempre que um determinado caso
Surge, a escolha como decisiva daquela proposio jurdica que,
de entre as vrias que se oferecem, se orienta na linha da ideia do
Direito (pg. 579). Uma tal indicao verifica-se para STAMMLER,
quando, por exemplo, a lei remete a deciso do juiz para a
122
boa-f, os bons costumes, a sua apreciao equitativa ou
princpios de orientao semelhantes. Neste caso, o juiz no
encontra dada antecipadamente na lei a regra a que deve subsumi-
-lo, mas tem de escolher a regra adequada de acordo com
o pensamento de <<justeza de um querer jurdico. Ante a mesma
misso v-se ele tambm posto quando o Direito formado apre-
senta lacunas que no podem preencher-se pela via da dilucidao
do pensamento em causa. Tais lacunas so inevitveis, pois o
conceito de Direito formado traz necessariamente consigo a nota
da limitao (pg. 641). Porque impossvel, com os meios
de elaborao tcnica de proposies jurdicas fixas, esgotar o
mundo das questes jurdicas possveis que num certo momento
se podem suscitar; nenhum legislador omnisciente e nenhuma
soma, por mais numerosa que seja, de proposies jurdicas con-
segue responder de modo exauriente quantidade infindvel de
questes jurdicas possveis. Por isso, o Direito formado em pro-
posies jurdicas constitui em todos os tempos apenas uma parte
maior ou menor do Direito no seu conjunto. Parte que neces-
sariamente restrita e que no permite nunca alargar-se totali-
dade de todo o Direito pensvel (pg. 664). Com isso surge a
tarefa de preencher de modo fundamentado uma lacuna do
Direito. STAMMLER considera ser uma afirmao inaceitvel
a de que toda a lacuna do Direito formado pode ser preenchida
atravs de um raciocnio por analogia. Pois a possibilidade de
uma soluo por analogia para um determinado problema depende
da casualidade de <<j se encontrar dentro do Direito formado uma
..
situao parcialmente idntica aos pressupostos jurdicos agora
em discusso (pg. 645). Por causa disso subsiste a misso de
descobrir por outra via uma resposta para as questes no abar-
cadas por aquele Direito (pg. 647). Porm, como a marcha
do Direito, na medida em que este proceda consequentemente
segundo o seu pensamento bsico, conduz aspirao a um con-
tedo fundamentalmente justo (pg. 649), o preenchimento das
referidas lacunas tem de fazer-se de maneira a que conduza
resoluo <<justa na situao dada. O que significa de novo que
o juiz tem, de entre as vrias possveis ou pensveis proposies
jurdicas, de escolher precisamente aquela que seja fundamental-
mente a justa na presente situao (pg. 651).
Mas, quando o juiz, em um caso concreto, tem de escolher
por si a norma decisria - ou porque o Direito positivo lhe
123
ordena porque o Direito formado lacunoso e no pode alargar-
-se .SI mesmo (atravs da analogia) -, ento ele precisa de
uma mdlcao sobre o modo como deve fazer uma escolha no sen-
tido da <<justeza fundamental. Uma tal indicao - as directrizes
metdicas no empreender de uma escolha fundamental - ofe-
recida pelos do Direito justo, por
STAMMLER (pag. 679). Estes princpios, que STAMMLER divide
em princpios do respeito e da participao, no so em si
mesmos .proposies jurdicas a que os casos singulares se possam
mas auxiliares metdicos, com a ajuda dos
se faculta ao JUIZ, em uma determinada questo jurdica que
no Direito formado, descobrir a propo-
Justa. Para esse fim ele tem de ter presente se a pro-
poslao Jundlca que toma em considerao se harmoniza com esses
princpios. de STAMMLER no , de modo algum, de
pnnclplos se podem extrair dedutivamente proposies
de contedo determinado. Cada uma destas proposies
Jundlcas carece de uma matria empiricamente condicionada.
A experincia - esta a opinio de STAMMLER - que nos
as maiores possveis em que podemos sub-
o caso smgular. De entre essas proposies jurdicas poss-
correspondentes experincia histrica, h que escolher uma,
seja ela pelo Direito formado ou escolhida pelo juiz
no sentido de Justeza fundamental. O que se verifica examinando
o juiz em qual das proposies jurdicas possveis se deixa reco-
nhec.er.a fundamental para a ideia de uma completa har-
morna Jundlca. A proposio jurdica positiva escolhida desse modo
na sentena a dar segundo a boa-f ou outras expres-
correspondentes - a premissa maior da soluo subsun-
?s princpios de um Direito justo no so mais do que
auxlhares do pensamento para se reconhecer a ideia - como
Idem fundamental formal - em um querer jurdico condicionado
(RR, pg. 153).
No este o lugar para se proceder a uma crtica dos pressu-
postos filosficos de STAMMLER, particularmente os relativos
a teoria do conhecimento (6), nem to-pouco da sua teoria do
(6) Posso remeter para tal para a minha Rechts- und Staatsphilosophie
Gegenwart, 2. a ed., pg. 28. Crticas minuciosas encontram-se em
NDER, Rechtsbegriff und Rechtsidee, 1915, e ERlCH KAUFMANN,
124
Direito. Problemtico desde logo o postulado bsico neokan-
tiano: a ciso da unidade da experincia na forma, procedente
do pensamento, e numa matria apreendida atravs de percep-
es sensoriais, e sobretudo a transposio desta ciso para a cincia
do Direito. Problemtica , alm disso, a contraposio do per-
ceber e do querer como duas diversas formas do pensamento.
A teoria de STAMMLER sobre o conceito de Direito e a for-
mao dos conceitos jurdicos insuficiente, pois STAMMLER
s conhece o conceito de gnero geral abstracto, no o conceito
individual histrico, no sentido de RICKERT, nem o conceito
geral concreto, no sentido de HEGEL, nem to-pouco o que deno-
minaremos de conceito determinado pela funo. Mas, indepen-
dentemente de toda a crtica que s suas teses haja de ser diri-
gida, duas noes de STAMMLER foram de transcendente
significado para a metodologia e tm de ser aqui retidas. A pri-
meira a da autonomia metdica da cincia do Direito em face
da cincia da natureza, autonomia que se funda na ideia de que
a cincia dogmtica do Direito no pergunta pelas causas, mas
pelos fins e pelo sentido de uma proposio jurdica ou de
uma instituio. A segunda, e ainda mais importante, a de que
est na essncia do Direito dirigir e ordenar a multiplicidade dos
fins possveis, sempre limitados e muitas vezes entre si contra-
ditrios, que se apresentam em uma dada situao, segundo
um critrio superior, que a ideia de Direito. Esta noo per-
mite transcender o positivismo, particularmente na forma que
ele assumia em JHERING e em HECK, e desse modo consa-
grar verdadeiramente o mtodo teleolgico na cincia jurdica.
STAMMLER deu assim um decisivo passo em frente em relao
Jurisprudncia dos interesses. Significativo, alm disso, que
Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie, 1927. Do ponto de vista hist-
rico, a mais interessante , porm, a crtica que MAX WEBER, em um
trabalho incompleto (Gesammelte Schriften zur Wissenschaftslehre, 1922,
pgs. 291 e segs., 556 e segs.), fez a STAMMLER. Em muitos porme-
nores tem, decerto, razo - assim, quando censura as confuses de con-
ceitos de STAMMLER -, mas no conjunto um grandioso mal-entendido,
pois WEBER acanha-se ainda no conceito positivista de cincia e no con-
segue valorizar o genuno contributo de STAMMLER, que justamente
a superao desse conceito de cincia. Cf. sobre o tema, von SCHEL-
TINO, Max Webers Wissenschaftslehre, 1934, pg. 400 e segs., e supra,
pg. 84, nota 78.
125
STAMMLER no passa a entender os princpios do Direito justo,
em que o contedo da ideia de Direito se desdobra, como normas,
como proposies jurdicas concebidas de modo geral, e nas quais
fosse possvel subsumir casos jurdicos, mas como indicaes
metdicas para a descoberta do Direito justo, como ideias rec-
toras ou princpios. certo que, por outro lado ele entende
estes princpios como modos formais de pensamento, e, sobre-
tudo, a sua rigorosa separao entre conceito de Direito e ideia
de Direito no lhe consente consider-los actuantes no prprio
Direito positivo formado. e tom-los j em linha de conta na
interpretao e elaborao cientfica desse Direito formado.
STAMMLER no reconhece ainda que entre a interpretao duma
proposio jurdica, o preenchimento das lacunas a partir do con-
tedo significativo da prpria lei (atravs da analogia) e a orien-
tao da deciso que se procura pelos postulados ou princpios
do Direito justo, s existe uma diferena de grau, e no de
qualidade.
2. Neokantismo ccsudocidental alemo e teoria dos valores
Com excepo da lgica e da matemtica, o conceito positi-
vista de cincia s admite como cientficas as disciplinas que se
servem dos mtodos das cincias da natureza, ou seja, de uma
pesquisa causal que assente na observao, na experimentao
e na recolha de factos. Ora no s a cincia do Direito, mas
tambm as chamadas cincias do esprito, como, por ex., a lin-
gustica, a histria de arte, da filosofia e da literatura, e, muito
mais ainda, a filosofia e a teologia, so manifestamente incompa-
tveis com semelhantes mtodos. Se estas cincias no devem ser
todas excludas do crculo das cincias reconhecidas, ento carece
de crtica o prprio conceito positivista de cincia. Mesmo que
se limite a misso da cincia ao conhecimento da realidade que
experincia de algum modo se oferea - isto , mesmo que
se deixe de lado a metafsica e a teologia, enquanto esta seja
algo mais do que uma histria da religio e dos dogmas -, fica
ainda de p a pergunta se com os mtodos das cincias exactas
da natureza se logra verdadeiramente compreender o conjunto da
realidade que susceptvel de experincia. Havendo que responder
negativamente a esta questo, estar demonstrada a legitimidade
126
e necessidade de uma outra especle de clencias, justamente as
cincias do esprito, e, com ela, de outras mtodos cientficos
alm dos mtodos das cincias da natureza. Foi tal demonstrao
que empreendeu o filsofo HEINRICH RICKERT, na sua obra
Die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung (Os limites
da construo cientfico-natural de conceitos), publicada em
1902 (7). A investiga, reportando-se a ideias que j o filsofo
WILHELM WINDELBAND anteriormente exprimira (8), as
bases epistemolgicas e metodolgicas, primeiro das cincias his-
tricas e, depois, das cincias da cultura em geral, restituindo,
dessa forma, a tais cincias a conscincia metodolgica de si
mesmas, em face das cincias da natureza. Atravs destas indaga-
es, alm de se ter tornado no chefe de fila, como terico, de
uma particular orientao filosfica dentro do neokantismo -
o chamado neokantismo sudocidental alemo (9) -, exerceu
directamente uma forte influncia na compreenso que de si pr-
prias tm as cincias do esprito. A evoluo da fIlosofia do Direito
baseada no neokantismo (e para alm deste) incompreensvel
sem ele; alm disso, as suas ideias tiveram na poca na metodo-
logia do Direito criminal uma importncia comparvel que teve
no Direito civil a Jurisprudncia dos interesses (10).
A essncia da construo cientfico-natural dos conceitos,
melhor, do conhecimento conceptual do mundo dos corpos,
vista por RICKERT na simplificao da realidade existente,
atravs da construo de conceitos gerais que apreendam unitaria-
mente o :qtaior nmero possvel de fenmenos mediante poucas
<<notas comuns a todos eles. Esses conceitos devem construir-se
de maneira a que permitam reconhecer as leis de validade geral
que conexionam a natureza. Porm, quanto mais as cincias da
natureza avanam por esse caminho, isto , quanto mais gerais
(7) Citado apenas com indicao de pagma.
(8) Na sua conferncia sobre Geschichte und Naturwissenschaft, 1894
(impresso em Praludien, 3. a ed., 1907, pg. 359).
(9) Assim chamado em contraposio com o neokantismo de Mar-
burgo (representante principal: HERMANN COHEN). Sobre este, cf. a
minha Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwart, 2. a ed., pg. 35 e
segs.; mais em pormenor, cf. LBBE em ARSP, 1958, pg. 333 e segs.
(10) Cf. a este respeito E. SCHWINGE, Teleologische Begriffsbildung
im Strafrecht, pg. 8 e segs.
127
e englobantes se tornam os seus conceitos, tanto mais tm de
distanciar-se do particular e individual (ou nico) que se oferece
na intuio. Ora, como expe RICKERT, a realidade experimen-
tada intuitivamente traz sempre em si os traos do nico, do par-
ticular e ao mesmo tempo do que uniformemente se repete, resulta
que as cincias da natureza, com o seu mtodo da conceptuali-
zao generalizadora, logram sempre compreender apenas um
lado da realidade: aquele em que efectivamente ela aparece como
uma simples repetio da mesma coisa. O que, porm, significa
que a realidade como natureza, no sentido da cincia natural,
no toda a realidade, mas apenas a realidade que ao geral
se reporta (pg. 248). A supresso do carcter individual da
realidade existente (pg. 236) o preo que as cincias da natu-
reza (e qualquer outra que utilize o mesmo mtodo) tm de pagar
para atingir os seus fins. Daqui decorre a fronteira de toda a
construo cientfico-natural de conceitos: a prpria realidade
emprica (pg. 239), na pletora de formas e construes indivi-
duais que em si mesma encerra.
Este resultado, pensa RICKERT, s pode vir a surpreender
quem suponha que o conhecimento consiste em reproduzir to
exactamente quanto possvel a realidade existente, tal como ela
em si, independentemente do processo do conhecer. Mas,
justamente, a ideia dominante do neokantismo, da qual tambm
parte RICKERT, a de que o objecto do conhecimento - no
caso das cincias naturais, por conseguinte, a natureza - ,
antes de tudo, o resultado de um mtodo de conhecimento em
que esto nsitas, como pressupostos, as estruturas do nosso pensar.
Por isso, as cincias da natureza no podem reproduzir o mundo
como ele em si, mas empreender sempre e apenas uma ela-
borao e transformao da realidade. A totalidade do mundo
irreproduzvel (pg. 246). Desta maneira, no pode ver-se como
uma falha das cincias da natureza o elas no abrangerem a reali-
dade no seu todo. O mundo como natureza, ou seja, visto como
uma uniforme repetio do geral, unicamente um aspecto com
que podemos e temos de ver a realidade, sendo o outro aspecto
o do mundo como uma multiplicidade de formas e eventos indivi-
duais. Cada um destes aspectos igualmente necessrio e
legtimo.
Diversamente das cincias da natureza, as cincias histricas
no seu sentido mais amplo, ocupam-se como RICKERT pe em
128
evidncia, no tanto com a repetio uniforme - com um gnero
ou com uma lei da natureza -, quanto com pessoas, obras do
esprito, aces e acontecimentos individuais. A personalidade his-
trica interessa-nos no porque e na medida em que possa
subsumir-se num conceito geral, mas enquanto configurao
nica (11). O que no significa, decerto, que ao historiador tudo
nesta personalidade interesse em absoluto ou na mesma medida,
mesmo o banal ou o indiferente. Tambm o historiador tem
de fazer uma seleco na massa das singularidades constatveis;
considera algumas como essenciais e deixa as outras como no
essenciais. Mas o ponto de vista segundo o qual efectua essa
seleco que diferente do do investigador da natureza. Ao
historiador no importam tanto aqueles traos que no seu objecto
- seja uma determinada personalidade, um determinado aconte-
cimento (por ex., a Revoluo Francesa ou o Congresso de Viena)
ou uma determinada obra do esprito (por ex., o Fausto de Goethe)
- so comuns ao maior nmero possvel de objectos idnticos,
quanto aqueles que o permitem reconhecer e o tornam significa-
tivo precisamente na sua individualidade, particularidade ou at
unicidade. Sem dvida que tambm o historiador s pode cons-
truir um conceito individual do seu objecto com auxlio de ele-
mentos conceptuais que, tomados em si mesmos, so representa-
es gerais ou, inclusive, conceitos gerais, j que o individual
puro nunca se deixa, como tal, exprimir e transmitir. Simples-
mente, ainda que tenham de ser gerais, tomados em si mesmos,
os elementos do nosso pensamento, a combinao dos elementos
pode fazer-se de modo a que o complexo resultante de elementos
gerais tenha no seu conjunto um contedo que s se encontra
num nico e particular objecto e que portanto represente precisa-
mente aquilo em que esse objecto se distingue de todos os demais
(pg. 339). Uma construo de conceitos individualizante , por
conseguinte, possvel e, de facto, realizada sempre que uma
determinada parcela da realidade deva compreender-se, no
cientfico-causalmente, mas historicamente.
Num conceito individual-histrico (como, por ex., o conceito
de Renascimento, de Revoluo Francesa ou da Sociedade
(11) Assim j WINDELBAND, oh. cit., pg. 364: As cincias expe-
rimentais buscam no conhecimento da realidade ou o geral, na forma de
uma lei da natureza, ou o singular, numa determinada forma histrica.
129
das Naes de Genebra) reconhecem-se assim como correspon-
dentes um elenco de fenmenos que se caracterizam pela maneira
como neles se extrai da realidade e se condensa o que essen-
cial para a Histria (pg. 328). Mas quais so os fenmenos
que so essenciais para a Histria? A resposta aqui simples:
nem todo o individual interessa, pois que o historiador, conforme
j dissemos, tem, de entre a massa do individual (e todo o real
simultaneamente individual e geral), de fazer uma escolha.
O ponto de vista orientador ser agora, como RICKERT observa,
a relao de um determinado fenmeno ou objecto com um valor
que o historiador reputa como significativo. De qual valor se
trata no caso , do ponto de vista metodolgico, indiferente. A
RICKERT importa apenas o reconhecimento de que, sem a pres-
suposio de valores que se sintam como relevantes e que nos
interpelem, o interesse histrico no poderia pura e simples-
mente surgir, tornando-se impossvel a cincia da Histria. A opi-
nio de RICKERT no to-pouco a de que o historiador enquanto
tal tenha de valorar os acontecimentos, isto , de tomar posio
sobre eles positiva ou negativamente. Mas, de qualquer forma,
tem de os referir a valores, ou seja, tem de os reconhecer como
alguma coisa que pode ser objecto de uma valorao, que merece
considerao do ponto de vista valorativo. A esta construo de
conceitos referida a valores - que no contm, decerto, nenhuma
valorao dos fenmenos, mas que, em todo o caso, a prepara
e torna possvel - chama RICKERT uma construo de con-
ceitos teleolgica (pg. 371 e segs.).
A importncia destas explanaes reside principalmente no
facto de RICKERT, atravs delas, ter dado entrada ao conceito
de valor na metodologia das cincias do esprito, embora,
claro, da nica maneira lcita para o neokantismo, apresentando
esse conceito como um a priori epistemolgico dessas cincias,
mas sem dar resposta ao problema de saber o que um valor.
Com isto, porm, veio RICKERT a dar um passo mais. Se o
historiador realmente refere a valores os fenmenos efectiva-
mente ocorridos e se para os expor tem de encontrar neles um
interesse geral, ento a significatividade dos valores que assume
como fundamento no pode apenas existir para ele - tem de
existir tambm para outros. Tem, por conseguinte, de tratar-se
de valores que sejam de facto geralmente reconhecidos, pelo menos
na comunidade cultural a que o historiador pertence. O que em
130
prinCIpIO se h-de constatar atravs da expenencia (pg. 627),
ou seja, trata-se de um facto emprico. Mas o reconhecimento
fctico de um valor no o mesmo que validade normativa geral.
Um valor tem validade normativa geral quando o seu reconheci-
mento de exigir a todos, de requerer a cada um. A referncia
exclusiva queles valores que so facticamente reconhecidos em
uma determinada comunidade constitui, sem dvids, em alguma
medida um acto descricionrio (pg. 629). No entanto, a
admisso de valores, ainda que apenas dos facticamente vigentes,
implica ainda a pressuposio de que se neles se trata ainda de
valores, o que envolve a pressuposio transemprica de que
h alguns valores que valem incondicionalmente e com os quais
os valores humanos se encontram em determinada relao
(pg. 640). No valor facticamente vigente - podemos interpretar
assim RICKERT - torna-se vigente, ainda que de maneira s
aproximativa, um valor absoluto, pelo que tambm o valor fac-
ticamente vigente costuma aparecer-nos com uma certa pretenso
de reconhecimento, quer dizer, de validade normativa. Ao mesmo
tempo introduz-se com isto um outro conceito extremamente impor-
tante: o conceito de comunidade cultural, como a comunidade
que constituda atravs da vigncia fctica de valores.
O conceito de cincias histricas aqui definido por RIC-
KERT mais pormenorizadamente do que o das cincias hist-
ricas da cultura. Porm, nos seus escritos ulteriores (12), o con-
ceito de cultura surge cada vez mais como pano de fundo.
Cultura,.no seu sentido mais amplo, tudo o que, pela sua
referncia a valores, ganha sentido e significado para o homem
que reconhece esses valores como tais. Em face da repartio
lgica das cincias em generalizadoras e individualizadoras, entra
em cena uma repartio material das mesmas, conforme consi-
derem o seu objecto como livre de valores e de sentidos (cincias
da natureza) ou como referido a valores e consequentemente dotado
de significao (cincias da cultura). Valores, sentido e signifi-
cao so algo que no pode ser objecto de percepo, mas
que podemos apenas compreender, ao interpretarmos objectos
(12) Sobretudo nas ltimas edies do seu escrito Kulturwissenschaft
und Naturwissenschaft. Citam-se a 6. a e 7. a edies, aparecidas em 1926
(K. u. N.).
131
por ns percepcionados. Por isso, natureza o ser livre de sig-
nificao, que somente susceptvel de percepo e no de com-
preenso; cultura, pelo contrrio, o ser significante e suscep-
tvel de compreenso (K. u. N. pg. 20). Mas porque o conceito
de uma individualidade histrica susceptvel de descrio, como
real portador de estruturas de sentido, s pode construir-se atravs
da referncia de valores que aderem a fenmenos da cultura,
a considerao histrica tem sempre que ver com objectos cultu-
rais e cada objecto cultural tem sempre de ser compreendido na
sua histrica singularidade. O que obviamente no exclui que haja
muitas cincias da cultura que, em certa medida, se servem de
uma conceptualizao generalizante, como acontece, como observa
expressamente RICKERT (K. u. N. pg. 107), por exemplo com
a cincia do Direito.
Estas ideias foram, j no comeo do nosso sculo e embora
s em forma de esboo, aplicadas pela primeira vez meto-
dologia da cincia jurdica pelo filsofo EMIL LASK (13).
A cincia do Direito para ele um ramo das cincias empricas
da cultura. Tem, portanto, que ver com fenmenos ou relaes
que se salientam da massa dos acontecimentos pela sua relevncia
em relao com determinados valores culturais. A este respeito
pode o Direito, porm, ser entendido ou como um factor cul-
tural real ou como um complexo de significaes desligado
dos acontecimentos. A primeira considerao produz a teoria
social do Direito - que, de resto, deve ser vista para LASK no
como uma cincia da natureza, mas como uma cincia da cul-
tura (no sentido de RICKERT) (14); a segunda considerao a
da Jurisprudncia dogmtica. Mais em concreto, trata-se na Juris-
prudncia dogmtica de organizar sistematicamente o contedo
de pensamento das normas que so reconhecidas como Direito
com base num juzo de teoria social (pg. 313). O contedo
de pensamento das normas resulta da referncia destas ltimas
a valores e a fins socialmente reconhecidos. LASK fala, por isso,
(13) Na sua Rechtsphilosophie, aparecida em 1905 no Festschrift fr
Kuno Fischer, voI. 11. Cita-se a reimpresso nas obras completas de LASK
vol. I. '
(14) Pelo menos formalmente, a sociologia emprica trabalha ho'}"e
sem d' " '
uVlda, nos moldes das cincias da natureza, ou seja, de um modo
generalizante"
132
de um mtodo da Jurisprudncia referido a valores e a fins
(pg. 316). Ele pe oportunamente em relevo que tudo o que
floresce no domnio do Direito perde o seu carcter naturalstico,
de algo isento da referncia a valores. O que vale, por exemplo,
tanto para a coisa em sentido jurdico como para a pessoa.
A construo jurdica de conceitos tem sempre uma colorao
teleolgica. Nesta concepo encontra-se LASK visivelmente com
STAMMLER. Reconhece, porm, que a cincia do Direito no
se depara apenas com o seu objecto, o Direito vigente no seu
todo, e simplesmente o analisa, mas tem primeiro de o obter
- a partir da lei, do costume e das sentenas judiciais, que so
o seu material - atravs de um trabalho que parcialmente
criador (pg. 326). No se trata, pois, como STAMMLER pre-
tendia, de algo exclusivamente reprodutivo, mas de algo tambm
produtivo. Infelizmente LASK pra aqui o seu esboo, sem tocar
mais de perto os problemas da interpretao da lei, do preenchi-
mento das lacunas e da livre criao do Direito.
A obra iniciada por LASK foi continuada por GUSTAV RAD-
BRUCH. Segundo as suas prprias palavras (15), as teorias filo-
sficas de WINDELBAND, RICKERT e LASK constituem o pano
de fundo da sua filosofia jurdica (16). Sem dvida que RAD-
BRUCH vai mais alm do que a indagao de qualquer dos trs.
Com efeito, no lhe interessa somente a estrutura formal do pen-
samento das cincias referidas a valores, mas tambm e sobre-
tudo o contedo e o nexo significativo dos prprios valores que
so relevantes para o Direito. Ao estabelecer trs diversos sis-
temas de v"alores, de certo modo ideal-tpicos, de entre os quais
cada indivduo, segundo a sua concepo, livre de fazer uma
escolha, efectuou RADBRUCH, no fundamental, o trnsito de uma
filosofia dos valores puramente formal para uma filosofia dos
valores material. Decerto que isto escondido pelo facto de
os trs sistemas serem colocados lado a lado com a mesma razo
intrnseca - pelo que ele fica aparentemente ao nvel de um cp-
tico relativismo valorativo. Mas podemos entender RADBRUCH
de maneira a que se trate, em ltimo termo, de trs aspectos
(15) Rechtsphilosophie, 3. a ed., pg. 1, nota 1.
(16) Cita-se a 3. a ed. (1932), que foi a ltima cuidada pelo prprio
RADBRUCH. Uma 8. a ed., ao cuidado de ERlK WOLF e HANS PETER
SCHNEIDER, surgiu em 1973.
133
diversos que reciprocamente se reclamam e complementam, embora
no estejamos em posio de faz-los alguma vez coincidir (17).
Nestes moldes, a nossa livre escolha consistir apenas, numa certa
circunstncia histrica, em pr mais ou menos em relevo um ou
outro aspecto, isto , em variar a tnica. Se entendermos RAD-
BRUCH assim - e tal ser a interpretao correcta (18) -,
ento a sua filosofia do Direito no constitui de nenhum modo
a expresso de uma renncia a conhecer o contedo dos valores
incondicionalmente vlidos (19), mas, longe disso, uma tentativa
de um tal conhecimento. Pelo menos, o relativismo no pensa-
mento cientfico de RADBRUCH no exclui a firmeza da sua
tomada de posio pessoal em questo de valorao tica (l9a).
As explanaes metodolgicas de RADBRUCH, que na sua
poca tiveram uma forte audincia na teoria do Direito Cri-
minal (20), permanecem genericamente no terreno do neokan-
tismo (<<sudocidental alemo). A realidade em si mesma sempre
para RADRUCH um dado livre de sentido e de valor; enquanto
categoricamente ordenada, constituir o reino da natureza. S
a conscincia valorativa liga s coisas um valor ou desvalor. Donde
resulta que o homem conforma a realidade da perspectiva dos
valores a que aspira. Assim aparece a cultura como o dado que
tem o sentido, a significao, de realizar valores (pg. 4). A um
ltimo e irredutvel valor chama RADBRUCH, seguindo a termi-
nologia do neokantismo, uma ideia. Enquanto fenmeno cul-
(17) Na sua Vorschule der Rechtsphilosophie (2. a ed., pg. 32) diz
RADBRUCH que as trs ideias de valores ao mesmo tempo se postulam
e se contradizem entre si. Esta formulao induz a pensar que a sua relao
dialctica. Entretanto, RADBRUCH nunca fez sua a lgica dialctica
(a do conceito concreto).
(18) A este respeito, FRlTZ von HIPPEL, G. Radbruch als rechts-
philosophischer Denker, 1951, pg. 16 e segs., especialmente pg. 20, e
ERIK WOLF, ARSP 59, pg.498 e segs.
(19) Neste sentido entendi eu o relativismo de RADBRUCH na
minha Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwart (1931, 2. a ed. de
1935). Porm, com base nas convincentes explanaes de FRlTZ von
HIPPEL no vejo essa interpretao, hoje em dia, como correcta.
(19a) Cf., a este respeito, ARTHUR KAUFMANN, Gustav Radbruch,
1987, pg. 130.
(20) Significativos nesta linha so ERlK WOLF, Strafrechtliche Schul-
dlehre, 1928; e ERlCH SHWINGE, Teleologische Begriffsbildung im Stra-
frecht, 1930.
134
tural, o Direito para ele aquele dado que tem o sentido de
realizar a ideia de Direito (pg. 4). A ideia de Direito o valor
central a que, em ltima instncia, todo o Direito est referido,
como algo com sentido. E como a ideia de Direito outra coisa
no seno a ideia de justia (pg. 30), RADBRUCH pode dizer
que o Direito a realidade que tem o sentido de servir a justia
(pg. 32). O que no significa que todo o Direito positivo seja
necessariamente um Direito Mas, enquanto Direito, est,
de acordo com o seu sentido, sob a exigncia da justia - est
orientado a essa ideia. O que, sem dvida, STAMMLER j dis-
sera; s que para ele a ideia de Direito era apenas um critrio
de apreciao, enquanto para RADBRUCH tambm um prin-
cpio fundamental constitutivo, ou seja, o princpio fundamen-
tal do Direito positivo, que d a este a seu sentido (cf. pg. 4).
Uma vez que o Direito, para RADBRUCH tal como para LASK,
no uma simples matria categorialmente conformada, mas
uma realidade que significa alguma coisa, quer dizer, que
significativamente referida a valores, preciso para a prpria
compreenso do Direito positivo - e no para a avaliao da
sua - um ltimo ou central ponto de referncia que
s a ideia de Direito nos pode fornecer. Por isso, enquanto
STAMMLER s admite a apreciao segundo os princpios do
Direito justo quando no logra obter uma resposta a partir do
Direito positivo formado, para RADBRUCH a ideia de Direito
determina j a interpretao e, por maioria de razo, o desenvol-
vimento pleno de sentido do Direito positivo.
RADBRtJCH define a cincia dogmtica do Direito como
cincia do sentido objectivo das ordens jurdicas positivas
(pg. 109). Revela-se assim um defensor da teoria objectivista
da interpretao. Os pensamentos que os autores da lei quiseram
infundir na mesma lei no so objecto da cincia do Direito como
cincia compreensiva da cultura, mas, enquanto algo de fctico,
objecto da teoria social do Direito. Quando na dogmtica jur-
dica se fala de vontade do legislador, no pode, segundo RAD-
BRUCH, tratar-se da vontade psicolgico-emprica de certas pes-
soas, antes o que se significa com essa frmula apenas a
personificao do contedo total da legislao, o contedo da lei
reflectido em uma conscincia unitria ficcionada. Formulaes
que lembram KELSEN, com quem RADBRUCH - e tambm
BINDER - partilha realmente a rejeio de todo o psicologismo
135
e, at certo ponto, a tendncia para uma autonomizao lgica
da proposio jurdica como portadora de um contedo significa-
tivo que se explicita atravs dela. A cincia dogmtica do Direito
tem assim de investigar o significado de uma proposio jurdica
que lhe cabe na estrutura de sentido da ordem jurdica, segundo
o contedo significativo que lhe imanente. Por isso, a interpre-
tao jurdica , na opinio de RADBRUCH, no uma recapitula-
o de algo j efectivamente pensado antes (pelo legislador ou
pelo autor da lei), mas um pensar at ao fim de algo pensado
(pg. 111) (21). Quer dizer, a interpretao tem de desenvolver
e de tornar visvel o contedo de sentido imanente de uma propo-
sio jurdica ou de um conceito jurdico. E s pode atingir esse
contedo - e isto distingue no fundamental a concepo de RAD-
BRUCH da concepo de KELSEN - na medida em que o refere
aos fins subjacentes ao mesmo e, em ltima anlise, ideia de
Direito, e tendo simultaneamente em ateno as necessidades jur-
dicas em mutao. Deste modo, a interpretao conduz mediante
transies imperceptveis, das interpretaes a partir do esprito
do legislador s regras que o prprio intrprete como legislador
vem a estabelecer. Constitui, por conseguinte, uma mistura incin-
dvel de elementos tericos e prticos, cognitivos, reprodutivos
e produtivos, cientficos e transcientficos, objectivos e subjec-
tivos (pg. 111).
Para compreender a proposio jurdica singular no somente
a partir dela mesma, mas tambm do nexo significativo da ordem
jurdica no seu todo, requere-se, de par com a interpretao,
a construo jurdica. Por construo entende RADBRUCH
a reconstituio de um todo com base nas suas partes, que antes
foram artificialmente divididas, reconstituio que tem por fim
tornar-nos conscientes da necessria conexo entre essas partes,
das suas interdependncias recprocas ou comuns (22). RAD-
BRUCH coloca-se assim expressamente contra a condenao da
construo jurdica feita pelo JHERING da ltima fase e pelos
adeptos da Jurisprudncia dos interesses; ele pensa que esses ata-
qUes se dirigem, na realidade, no contra a construo em si
(21) Frmula que RADBRUCH repete na sua Einfhrung in die
Rechtswissenschaft (9. a ed., 1952, pg. 243) e na sua Vorschule der Rechts-
philosophie (2. a ed., 1959, pg. 9).
(22) Einfhrung in die Rechtswissenschaft, 9. a ed., pg. 245.
136
mesma, mas apenas contra a falsa construo a partir de
ceitos (formais ou obtidos atravs de A construao
verdadeira a construo teleolgica, que aspIra a
e expor os fins dos institutos jurdicos singular,es. como melO para
mais altos e sempre mais altos fins e, em ultlmo termo, para
um fim supremo de todo o Direito (23). Por certo que este fim
inatingvel; alm disso, o sistema teleolgic? c?m
um sistema construdo a partir de pontos de vIsta f0n.naIs. AssIm,
por exemplo, as distines entre e pnvad? e entre
direitos reais e obrigacionais so mfendas nao da finalIdade ,do
Direito mas da forma do Direito. O processo pode ser construIdo
a partir dos seus princpios de fim_>
mas tambm formalmente, a saber, como uma relaao
jurdica que' se desenvolve em situaes jurdicas mutveis (24).
E aqui fica, sem dvida, o problema em aberto sobre se a forma
de um instituto jurdico no tem de ser adequada ao seu. fim,
ou, quando tal no seja possvel, cOI?o se ::omportam recIproca-
mente ento os dois modos de consIderaao. RADBRUCH fala
de uma dupla elaborao da matria cincia d?
Direito: uma categorial, que apresenta o. como
zao do conceito de Direito e das categon;:ts contidas
naquele, e outra teleolgica, que descreve o como
busca de realizao da ideia de Direito (pg. 117). Porem,. como
RADBRUCH - em oposio a STAMMLER e de harmoma com
BINDER - acentua (pg. 29) que o conceito de Direito se dirige
ideia de Direito, o admitir uma separao genrica entre cons-
truo de conceitos categoria! (ou forma!) e de
conceitos aparece, luz dos seus propnos
postos, como infundado. Em boa verdade, RADBRUCH nao se
confina ao quadro deste dualismo. .
Entre os filsofos do Direito que partem do conceIto de valor
de mencionar ainda WILHELM SAUER, que dedicou
metodologia jurdica uma obra especial (25). O dualIsmo
(23) Oh. cit., pg. 246.
(24) Ibidem. .' ,
(25) Juristische Methodenlehre, 1940 - Dos escntos Jusfilosoficos de
. SAUER devem citar-se ainda: Das juristische Grundgesetz, 1923; Grun-
dlagen der Gesellschaft, 1924; Rechts- und Staatsphilosophie, 1936; Grun-
dlagen der Wissenschaft und der Wissenschaften, 2. a ed., 1949;
der Rechts- und Sozialphilosophie, 1929 (2a. ed., de 1949, sob o tItulo
System der Rechts- und Sozialphilosophie).
137
neokantiano de realidade e valor surge nele esmaecido pela acei-
tao de uma real aspirao a valores que na cultura e, atravs
dela, no Direito se oferece e realiza duravelmente. O Direito
realiza-se em juzos. Juzos (sobre o que recto ou justo) f-los
tanto a cincia do Direito como a legislao e, sobretudo, a juris-
prudncia. Por isso, a metodologia jurdica tem preferentemente
que ver com o que h de especfico no juzo jurdico (pg. 8
e segs.). O juzo jurdico emitido sobre um facto da vida con-
creto, embora tpico (juridicamente relevante), de acordo com
normas gerais (social-estaduais), para a maior realizao possvel
da lei fundamental do bem-comum, em direco justia
(pg. 31). Procura, pois, no verificar um nexo do ponto de vista
do ser, mas sim medir a situao de facto com as normas exis-
tentes, para deste modo a orientar segundo um critrio ou valor
vlido em ltima instncia e assim a conformar. No , por isso,
um simples acto de conhecimento, mas um acto de conformao
mediado pelo conhecimento. o conformar de um facto da vida
mediante o pensamento conceptual e com vista a uma tomada
de posio valorativa (pg. 56). O particular modo do conheci-
mento efectua-se aqui por maneira que atravs de juzos recon-
duzimos o objecto da nossa vivncia a leis e valores mais altos
como seus reguladores (pg. 71). Os valores so reguladores,
quer dizer, no so objectivos concretos da vida e da actividade,
mas constituem padres abstractos pelos quais ho-de ser aferidos
e orientados na vida todos os fenmenos dentro dos domnios
da cultura que lhes dizem respeito (pg. 60). Por um lado, so
apenas cognoscveis juntamente com um caso concreto, um facto
da vida, uma aspirao de valor individualizada, que deve ser
apreciada com base no seu verdadeiro valor; por outra via, tm
de constituir, com outros reguladores, ordenados superiormente
ou no mesmo escalo, uma unidade sistemtica fechada (pg. 62).
Cada apreciao jurdica completa cumpre-se assim num acto
complexo, que se compe de quatro graus. Esses graus so: 1. a
apreenso de um fragmento da vida; 2. a evidenciao do juridi-
camente relevante; 3. a subsuno na norma jurdica concreta;
4. a imbricao ou orientao ideia do Direito como valor
jurdico supremo (pg. 225).
A interpretao da norma jurdica positiva e, por maioria de
razo, o desenvolvimento criador do Direito atravs da jurispru-
dncia, tm, por isso, de orientar-se, em ltimo termo, pela ideia
138
de Direito como princIpIo regulador. SAUER reconhece que
a interpretao e o desenvolvimento do Direito s se distinguem
em razo do grau. A interpretao a transformao (reformu-
lao ou explanao mais concreta) da norma numa forma que
explicite mais claramente o seu verdadeiro contedo e alcance
mais seguramente os seus fins, que so a realizao do Direito
(pg. 293). Todas as normas jurdicas, inclusive as leis, no devem
ser, segundo a perspectiva de SAUER, interpretadas como decla-
raes de vontade efectivas, mas sondadas no seu contedo sig-
nificativo (pg. 294). Este decorre, por um lado, da sua origem,
e, por outro, do seu escopo e do seu fim. A sua origem tem-na
a lei na vontade do legislador. Antes de tudo, h, por conse-
guinte, que investigar a concepo dos rgos legiferantes
(pg. 297). No entanto, a interpretao no pode ficar-se por a.
A lei deve acompanhar as mudanas das circunstncias e das con-
cepes da vida, para no merecer a censura de petrificada e
de morta. Por isso, em ltima instncia decisiva a vontade
da lei, quer dizer, o seu sentido objectivo ao tempo em que o
juzo se formule - pressupondo, obviamente, que por esse modo
no se romper por completo com o esprito originrio da lei.
Assim procura SAUER conciliar a teoria subjectiva da interpre-
tao com a teoria objectiva (pg. 298), embora d visivelmente
a preferncia teoria objectiva, quando acentua de novo, em con-
cluso, que no h que interpretar uma vontade suposta, mas
que investigar o esprito da ordem jurdica corporizado na lei
(pg. 229). O centro de gravidade est no na interpretao de
uma vontaae mtica, mas na investigao das foras vitais cria-
doras de que resultam as normas e as tarefas (pg. 300). Pois
as leis so a configurao das foras vitais em valores, aten-
dendo justia. Mas porque as leis nunca podem bastar para
atingir este fim em toda a sua amplitude e porque a interpretao
em si mesma sempre j um desenvolvimento da prpria lei,
a interpretao absorvida no conceito mais abrangente de criao
(judicial) do Direito.
3. Idealismo objectivo e dialctica
A Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie (Crtica da filo-
sofia do Direito neokantiana) de ERICH KAUFMANN, apare-
139
cida em 1921, veio mostrar que tambm na filosofia do Direito
o neokantismo entrara em declnio, depois de j h algum tempo
ter sido rendido na filosofia geral por outras correntes, como a
fenomenologia de EDMUND HUSSERL, ou a teoria material
dos valores e a ontologia de MAX SCHELER e NICOLAI
HARTMANN. O que KAUFMANN censurava ao neokantismo
jusfilosfico era no ter atingido o fim que se propusera, a saber:
estabelecer com segurana, acima da realidade e como seu ali-
cerce e medida, um reino de valores absolutos; e isso porque
se quedou num racionalismo gnoseolgico-formal, porque no
teve a ousadia de contrapor, ao positivismo empirista, uma meta-
fsica positiva (26). A sua atitude bsica, diz KAUFMANN, foi
uma fuga ao real: uma fuga multiplicidade infinita, opressiva
e esmagadora, da realidade, em face da qual s as construes
conceptuais puramente abstractas, puramente formais e unidimen-
sionais, das quais tudo o que material e intuitivo tivesse sido
erradicado, poderiam, como um ltimo refgio, oferecer um pouco
de paz.
A crtica de KAUFMANN - que no pode ser aplicada ao
neokantismo sudocidental alemo sem algumas reservas - punha
a nu um defeito, mas no chegava a dar-lhe remdio. Por detrs
dela, porm, como momento positivo, transparecia j a viragem
para a filosofia de HEGEL. No mesmo ano da Kritik der neukan-
tischen Rechtsphilosophie de KAUFMANN, surgia o primeiro
volume da obra fundamental do neo-hegelianismo dos anos vinte:
Von Kant bis Hegel (De Kant a Hegel), de RICHARD
KRONER (27). Seguiram-se, nos anos imediatos, uma srie de
importantes estudos hegelianos (28), e falou-se at de um renas-
cimento de HEGEL. HERMANN GLOCKNER encarregou-se
de uma reimpresso das obras completas de HEGEL, segundo
a edio original; JOHANNES HOFFMEISTER preparou para
a Philosophische Bibliothek uma nova edio dos textos de HEGEL,
de acordo com os manuscritos das suas preleces.
(26) Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie, pg. 98.
(27) KRNER, Von Kant bis Hegel, voI. I, 1921; voI. 11, 1924.
(28) Assim, os de NICLAI HARTMANN, 1929; THEnR HAE-
RING, 1929 e 1938; H. GLCKNER, 1929 e 1940. A reelaborao do
Wrterbuch der philosophichen Begriffe de JHANNES HFFMEISTER
(2. a 00., 1955) tem tambm uma certa relao com o renascimento de Hegel.
140
o porta-voz do neo-hegelianismo na filosofia do Direito foi
JULIUS BINDER. Partindo do neokantismo, BINDER encontrou
na oposio a STAMMLER, e tambm a RICKERT e a LASK,
o caminho para uma filosofia de cunho muito prprio, com a
qual, no entanto, nunca logrou alcanar os resultados a que aspi-
rava. O que torna as suas obras to difceis de entender , por
um lado, o excesso de debates polmicos, e por outro, a termino-
logia caprichosa e a frequente mudana dos pontos de vista. Para
o final, a filosofia de BINDER assumiu cada vez mais uma feio
esotrica, que s se desvendava aos iniciados. Caiu assim num
isolamento que a privou quase por completo de influncia. O pro-
psito principal de BINDER foi ordenar o Direito positivo e a
cincia jurdica a um princpio tico, a ideia de Direito. Lutou
contra toda a concepo instrumental do Direito que no quer
deixar valer o seu valor especfico e cr poder utiliz-lo como
meio para fins arbitrrios, e contra o irracionalismo cego, que
se d a conhecer na frase: sic volo, sic jubeo; stat pro ratione
voluntas. Isto particularmente ntido no prefcio sua Grun-
dlegung zur Rechtsphilosophie.
Na Philosophie des Rechts (Filosofia do Direito), publicada
em 1925, BINDER consagra anlises minuciosas cincia do
Direito e aos respectivos mtodos. Este livro pertence ao perodo
de transio da obra de BINDER. O autor emancipa-se aqui das
concepes da sua primeira fase, toda impregnada de neokan-
tismo (29), mas no alcana ainda a perspectiva filosfica
esotrica do ltimo perodo, que denominou de idealismo abso-
luto eO). "" ponto de vista deste perodo intermdio foi carac-
terizado pelo prprio BINDER como idealismo objectivo. Esta
(29) A este perodo de BINDER pertencem as seguintes obras:
Rechtsnorm und Rechtspjlicht, 1912; Rechtsbegriff und Rechtsidee, 1915;
e tambm Proze{3 und Recht, j de 1927.
(30) A obra caracterstica deste ltimo perodo a Grundlegung zur
Rechtsphilosophie, aparecida em 1935. Entretanto, a 2.
a
ed., muito resu-
mida, da Philosophie des Rechts, publicada em 1937 sob o ttulo System
der Rechtsphilosophie, de atribuir ainda ao perodo intermdio. BINDER
excluiu desta edio as partes em que tratava do mtodo da cincia jur-
dica, com a inteno de as deixar para uma reelaborao posterior, a que
daria o ttulo de Wissenschaftslehre. Mas no chegou a concluir esta obra,
de que alguns fragmentos foram publicados, em 1957, por P. FLITSCH,
in ARSP 43, pg. 531.
141
expresso designa uma concepo que considera a ideia - no
sentido de algo ltimo, incondicionado, isto , fundado em si
mesmo - no s como princpio transcendental da conscincia,
mas tambm como princpio imanente do existente. Da que a
tese fundamental de BINDER, pela qual se ope sobretudo a
STAMMLER, seja a de que a ideia de Direito se manifesta no
Direito historicamente existente e nas suas metamorfoses, a de
que nele que essa ideia se exprime mais ou menos adequada-
mente e obtm vigncia prtica. Isto coenvolve a tese, que j
encontrmos tambm em RADBRUCH, de que o Direito exis-
tente, o Direito histrico, s pode ser compreendido no seu sen-
tido autntico em virtude da sua ordenao intrnseca ideia de
Direito. O corolrio imediato que a cincia jurdica perde de
vista o seu objecto sempre que, para se amoldar s cincias natu-
rais exactas ou para procurar a preciso da lgica formal (que
lhe est forosamente vedada), abstrai dessa referncia significa-
tiva das proposies e dos institutos jurdicos.
O conceito central de BINDER - no perodo do seu labor
que aqui nos interessa - portanto a ideia de Direito. BINDER
concebeu esta ideia, por um lado, na acepo kantiana, como
um postulado tico, uma tarefa sempre nova a realizar; mas,
por outro lado, viu nela tambm o princpio fundamental consti-
tutivo - o sentido a priori - do Direito positivo ou histrico.
Assim entendida, a ideia de Direito no se limita a ser um prin-
cpio formal do pensamento, porque tem necessariamente um
contedo; ela , nas suas emanaes ou momentos - que BINDER
ainda em 1937 chamava categorias, valendo-se da linguagem
kantiana -, a multiplicidade de sentido tico-jurdico e filosfico-
-social que o Direito positivo realiza mais ou menos perfeita-
mente. A ideia de Direito aproxima-se pois do conceito geral
concreto da filosofia hegeliana, o que induziu BINDER, no ltimo
estdio da sua evoluo, a substituir - o que pode ser mal enten-
dido, decerto, pela maioria dos leitores - o termo ideia pelo
termo conceito.
O Direito subsiste no tempo, como algo que se d historica-
mente e que no decurso da histria se transforma; mas nem por
isso pode ser considerado como uma realidade fsica ou psquica.
Pertence antes, diz BINDER, a um terceiro reino do real, o reino
do espiritual, das significaes (pg. 886). A cincia do Direito
uma cincia do preenchido de sentido e pleno de significado,
142
isto , uma clencia interpretativa (pg. 887). Como, porm, o
Direito positivo sempre histrico e particular, a cincia jurdica
includa por BINDER no nmero das cincias individualiza-
doras, na acepo de RICKERT. Ela no busca o geral no parti-
cular; utiliza os conceitos gerais apenas como conceitos auxiliares
para com a sua ajuda, pela comparao e diferenciao chegar
ao conhecimento do particular no historicamente dado" (pg. 888).
Assim, conceitos como os de propriedade, usufruto, pretenso,
etc., tomados na acepo do Cdigo Civil", no so para BINDER
conceitos gerais, mas conceitos individuais. So, enquanto tais,
conjuntos de normas jurdicas, cujo momento unificador , em
primeiro lugar, a ideia de um fim, e depois, e para alm dela,
em ltima instncia a ideia de Direito" (pg. 894). A elaborao
lgico-formal" do Direito por isso insatisfatria; a construo
dos conceitos jurdicos tem de fazer-se teleologicamente", isto
, tem de elucidar o fim especial da proposio ou do instituto
jurdico e a sua referncia de sentido ideia de Direito. BINDER
cita com aprovao as palavras de RADBRUCH, de que, tal como
o conceito de Direito deve estar orientado ideia de Direito,
tambm o conceito de cada um dos institutos jurdicos particulares
deve ser obtido a partir da sua relao com a ideia especfica"
a que esse instituto obedece (pg. 897).
claro que, pensa BINDER, a Jurisprudncia tcnica se serve
tambm do conceito geral (abstracto). assim que os conceitos
individuais que constri (por exemplo, o de propriedade e o de
usufruto, no sentido do Cdigo Civil) so, por eliminao do parti-
cular, onlenados em conceitos superiores (por exemplo, o de
direito real). Estes conceitos superiores ainda possuem, enquanto
expresses conceptuais de uma ordem jurdica determinada, um
significado histrico-individual; mas, na relao com aqueles con-
ceitos inferiores, so j conceitos gerais (pg. 896). No passou
decerto despercebido a BINDER o facto de esses conceitos gerais
- precisamente por abstrairem do sentido total do instituto jur-
dico, tal como pode ser compreendido luz da respectiva ideia
- no nos conduzirem ideia de Direito, antes nos desviarem
dela; no chegou, porm, a aprofundar o problema que da resulta,
e que o da formao de uma pluralidade de sistemas conceptuais
diferentes. Pelo contrrio, num ensaio sobre a discusso metodol-
gica na cincia do Direito privado, publicado em 1934 C
1
), mini-
(31) ZHR 100, pg. 4 e segs. (para o que se diz no texto, cf. pg. 77).
143
miza essa pluralidade afirmando que, mesmo que alguma vez
a cincia jurdica construisse conceitos gerais abstractos meramente
classificatrios, esse procedimento s poderia desempenhar, vistas
as coisas no seu conjunto, um papel muito subordinado, uma afir-
mao cuja correco de resto duvidosa, se tivermos em conta
o procedimento ento efectivamente praticado.
Mesmo na sua ltima fase, rigidamente hegeliana, BINDER
ateve-se ainda a que os conceitos construdos pela cincia do Direito
seriam ou conceitos histricos ou conceitos individuais (32). O que
no pode ser aceite. A dogmtica jurdica, quando investiga con-
ceitos como os de propriedade ou de contrato no sentido do Cdigo
Civil, muito mais do que consider-los na sua particularidade his-
trica (tarefa prpria da histria do Direito, se bem que seja certo
que a dogmtica jurdica no pode nunca desligar-se desta por com-
pleto), v-os como estruturas ordenadoras que se destinam a fun-
cionar de modo homogneo em mltiplas relaes da vida, e nas
quais, por conseguinte, possvel subsumir ou classificar relaes
jurdicas individuais. O interesse da dogmtica jurdica no incide
portanto naquilo que esses institutos tm de historicamente nico,
mas sim no significado geral de que se revestem para a regula-
mentao de relaes humanas. certamente justificada a dvida
de BINDER sobre se possvel reproduzir correctamente o signi-
ficado destes institutos jurdicos recorrendo a um conceito abstracto,
isto , por meio de um inventrio de notas caractersticas" avulsas
e isoladas. tambm verdade que a formao de conceitos abs-
tractos cada vez mais elevados" - e necessariamente cada vez
mais pobres de substncia - leva a uma perda progressiva do con-
tedo significativo (33), reclamando, portanto, a elaborao de
notas para a construo de tipos uma complementao mediante
o remontar a princpios tico-jurdicos e a aplicao de tipos. Mas
at aqui j no chegou BINDER.
(32) Cf. as suas explanaes em ZHR 100, pg. 77 e tambm os
passos da obra pstuma de BINDER, Wissenschaftslehre, dados a conhecer
por P. FLITSCH, in: ARSP 43, pg. 531 e segs., especialmente pg. 542.
(33) Que a construo de conceitos meramente abstractos leva a elimi-
nar o conceito espiritual dos conceitos jurdicos, j o tinha declarado E.
KAUFMANN, na sua Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie (1921,
pg.75).
144
Ao qualificar repetidamente a cincia do Direito de clencia
histrico-interpretativa (34), BINDER no pretende dizer que a
interpretao jurdica deve investigar apenas a vontade histrico-
-psicolgica do legislador. Pelo contrrio, enquanto a interpre-
tao filolgica se contenta com explorar o pensamento que o
autor quis exprimir, o jurista, opina BINDER, deve ir mais alm,
pois o fim com que empreende a interpretao a aplicao
prtica da lei (pg. 914). Por sua vez, porm, esta aplicao
prtica da lei visa em ltima instncia a realizao da ideia de
Direito, que assim se converte, para BINDER, no princpio orien-
tador tanto da interpretao como do desenvolvimento judicial
do Direito. certo que BINDER no repudia a considerao da
vontade emprica do legislador; mas reclama que na vontade emp-
rica se prescrute a vontade objectiva, a vontade racional (35).
Nisso consiste para ele o ncleo de verdade da chamada teoria
objectiva da interpretao. Assim como o legislador se deve
sempre nortear pela ideia de Direito, assim tambm o intrprete
deve procurar desenvolver a razo imanente regulamentao
legal (pg. 976). A interpretao, por conseguinte, h-de comear
por investigar os fins empricos do preceito em questo, e depois
controlar e corrigir os seus resultados, luz da ideia de Direito.
Isto significa: Para esclarecer o contedo e alcance de uma norma
jurdica no basta atender representao de um fim que o legis-
lador tenha tido ao tempo da promulgao do seu preceito; a
misso da interpretao apreender a norma jurdica em conju-
gao com a realidade viva, com as circunstncias empricas e
com as ideias"'sobre os fins da actualidade imediata. Pois s ento
a norma jurdica se harmoniza com a ideia de Direito, s ento
aparece como expresso da razo objectiva (pg. 977). Estas afir-
maes, uma vez mais, s podem compreender-se se se tiver em
ateno que a ideia de Direito no para BINDER, ao con-
trrio do que sucedia com STAMMLER, um simples ponto de
(34) Tambm na Wissenschaftslehre pstuma; cf. ob. cit., pg. 542.
(35) Como vimos, j WINDSCHEID defendera o mesmo. Racional,
para WINDSCHEID unicamente aquilo que pensado de modo lgico
e consequente (portanto o simplesmente intelectivo, na acepo de HEGEL
e do ltimo BINDER); para BINDER tambm, alm disso, o teleologica-
mente correcto, a conformidade com a ideia de Direito (positivada no con-
junto do Direito historicamente vigente).
145
vista formal, antes significa a profuso de sentido que de modo
sempre renovado se manifesta no Direito e que lhe d forma como
processo espiritual e histrico vivo (36). Entendidas assim, as
afirmaes de BINDER exprimem a exigncia de que as normas
jurdicas sejam sempre interpretadas de harmonia com o esp-
rito da ordem jurdica no seu conjunto, isto , de harmonia com
os valores e princpios fundamentais que nela se revelam e so
por ela confirmados.
Mas se o Direito, como um todo, um processo histrico
e se a unidade da ordem jurdica no a unidade lgico-formal
do sistema dos conceitos abstractos, mas sim uma unidade teleo-
lgica, que consiste na harmonia dos fins em perptua renovao,
aferida pelos valores e princpios fundamentais - harmonia essa
que no nos dada, apenas nos incumbe como tarefa -,
resulta que o Direito positivo, o Direito formado, de cada poca
no pode ser nunca acabado e sem lacunas: forosamente h-de
ser lacunar e necessitar de integrao. a prpria natureza
das coisas que determina que o juiz seja chamado - admita-o
ou no o legislador - no s a aplicar, como tambm a desen-
volver o Direito. Neste ponto, BINDER aproxima-se muito da
Jurisprudncia dos interesses, que noutros aspectos combateu
por naturalstica, mas com cujas consequncias prticas se declara
aqui amplamente de acordo (37). Tal como HECK, reconhece
que a prpria questo de saber se num caso determinado ocorre
ou no uma lacuna da lei s pode ser dirimida com um juzo
de valor, e j pressupe, portanto, um tipo de pensamento teleo-
lgico. A ocorrncia de uma lacuna no significa que no seja
possvel decidir com fundamento na lei (mediante subsuno lgico-
-formal), mas sim e s que a deciso por essa via possvel no
apropriada, quer dizer, no teleologicamente passvel de
fundamentao (pg. 980). Se faz sentido perguntar pelo carcter
completo ou incompleto de uma regulamentao jurdica, nota
(36) Cf. tambm o ensaio de BINDER, Zur Lehre vom Rechtsbe-
griff, Logos, voI. 18 (1929), pg. 1 e segs., especialmente pg. 18 e segs.
(37) ZHR 100, pg. 58. A crtica de BINDER reporta-se sobretudo ao
fundamento terico da doutrina de HECK, e portanto teoria gentica
dos interesses (cf. ZHR 100, pg. 65, nota 59), absolutizao de cada
um dos diversos interesses que dela resulta, e incompreenso da ideia
e do conceito geral concreto. Esta crtica ainda hoje digna de ateno.
146
BINDER, somente em razo da natureza teleolgica do Direito:
para o fsico, para o qumico, para o astrnomo, no h lacunas
na natureza (pg. 983). A admisso de uma lacuna da lei signi-
fica que notamos a falta de uma proposio ou de um instituto
jurdico, que so postulados pela totalidade do Direito ou pelas
circunstncias morais ou econmicas da sociedade, e que, por
conseguinte, deveriam existir (pg. 983). Mas se neste sentido
que se deve averiguar da ocorrncia de uma lacuna, ento o
juiz tem igualmente de a preencher tomando como critrio o
esprito do Direito em geral e a teleologia da lei (pg. 985).
Isto no significa afinal seno que a integrao das lacunas obe-
dece aos mesmos princpios que a interpretao da lei, e que
, portanto, um prolongamento da interpretao noutro plano. Nesta
ordem de ideias, perfeitamente correcto falar em integrao
a propsito de preceitos legais particulares; como correcto falar
em interpretao a propsito da totalidade das leis, e, para alm
destas, do prprio Direito, como conjunto de princpios adequados
formao de normas.
BINDER ataca assim decididamente a opinio de que a acti-
vidade do juiz na aplicao do Direito se esgota numa subsuno
mecnica. Semelhante subsuno s em casos rarssimos seria
possvel (pg. 993). Sem dvida, o juiz tem sempre que sub-
sumir; mas no se trata de uma operao lgico-formal. O ter-
-se atribudo essa natureza actividade do juiz resultado de
faltar poca actual a conscincia de que a lgica formal de
que se serve a matemtica no o nico mtodo com que os
contedos de- conscincia podem ser elaborados - de que ao lado
da lgica formal pode existir, e existe, uma lgica teleolgica
(pg. 992). Foi tambm por ignorar isso que a Escola do Direito
Livre teve de reivindicar para o juiz uma liberdade soberana,
a fim de o libertar das cadeias com que o prende, ao que supunha,
a lei - na realidade, o despotismo da lgica formal. A verda-
deira liberdade do juiz s pode consistir na superao do seu
subjectivismo, isto , no identificar-se o juiz, em pensamento,
com o esprito da ordem jurdica, julgando com fundamento
nesse esprito. Com esta ideia, adverte BINDER, no s se supera
a anttese entre positivismo e Escola do Direito Livre, como
se torna desprovida de sentido a questo de saber se a analogia
aplicao ou criao de Direito. A analogia aplicao do
Direito, na medida em que o juiz, estando embora vinculado
147
lei, deve aplic-la em conformidade com a sua ideia e com
os seus fins empricos; no fundo, porm, toda a aplicao do
Direito por essncia uma actividade criadora, por no poder
ser pensada - e aqui o discurso de BINDER outra vez especifi-
camente neokantismo - seno como uma reconstruo do seu
material (pg. 994).
Deste modo, a metodologia de BINDER leva directamente
a reconhecer que a relao entre a prtica judicial e a lei (ou
ainda: entre prtica judicial e Direito objectivo) tem de ser pen-
sada como dialctica. Esta ideia exprimiu-a pela primeira vez
o jusfilsofo WALTHER SCHNFELD, de modo particularmente
claro no opsculo Die logische Struktur der Rechtsordnung
e num ensaio que tem por ttulo Der Traum des positiven
Rechts (38).
O propsito de SCHNFELD, tal como o de BINDER, era
superar o iderio positivista, tanto na teoria como na prtica jur-
dica. Tambm SCHNFELD, nos anos vinte, seguiu HEGEL;
mais tarde, porm, e com maior profundidade, SCHELLING.
Ao contrrio de BINDER, no chegou at HEGEL passando pelo
neokantismo, e da que tenha compreendido antes dele, e de modo
mais ntido, o aspecto ontolgico-real da dialctica hegeliana. A sua
questionao foi sempre mais tico-metafsica do que gnoseol-
gica, e para o final teolgica. Isto transparece da prpria termi-
nologia: enquanto a palavra razo ainda conota em BINDER
alguma da rigidez das categorias kantianas (e dos conceitos
fundamentais puros de STAMMLER), o logos de que SCHN-
FELD parte (39) desde o princpio esprito, mvel e semo-
vente, criador e imprevisvel. O logos simultaneamente o abso-
lutamente uno e geral (no sentido do universal, no do uniforme!)
e o irredutivelmente singular, individual, a personalidade. Enquanto
o vivo e o auto-produzido, o logos a unidade dialctico-con-
ereta do antittico, o um no outro e com o outro, e neste sentido
o todo (40). Isto significa, reportado ao processo de aplicao
do Direito, que a lei s verdadeiro Direito porque e enquanto
aplicada ao caso e se converte desse modo em sentena.
(38) In: AcP 135 (1931), pg. 1 e segs.
(39) Logische Struktur, pg. 17 e segs.
(40) Sobre este ponto, cf. SCHNFELD, ber den Begriff einer dia-
lektischen Jurisprudenz, 1929.
148
Dissociada da sua aplicao, pensada como simples regra geral
- o que, no fundo, ainda sucede no prprio BINDER -, no
passa de uma abstraco. S o juiz, enquanto personalidade que
pensa e decide responsavelmente, d norma, na aplicao ao
caso - na sentena, portanto -, a sua realidade; tal como, por
outro lado, s ele d ao caso concreto o seu Direito, pelo acto
de o julgar objectivamente, ou segundo o Direito. O Direito
s objectivo no juiz que o pensa, e que o pensa, afinal, na
sua objectividade (41). Tomado objectivamente, desligado do
jurista prtico e da sua subjectividade, o Direito uma abstraco
morta e sem esperana - s na subjectividade se cumpre a
objectividade, e vice-versa (42). Mas isto significa: s na inter-
pretao ele (o Direito) se concretiza como Direito, na sua rea-
lidade (43).
o que SCHONFELD aqui expe da maior importncia para
a compreenso dos problemas metodolgicos do Direito. No
por acaso que tambm neste contexto surge o termo concretizao,
a cujo significado para a cincia jurdica do nosso tempo dedicou
KARL ENGISCH, em 1953, uma monografia to penetrante quanto
exaustiva (44). A concepo que ainda hoje prevalece entre os
juristas germnicos a de que existe ao nosso dispor uma ordem
jurdica pronta e acabada, que o juiz no teria mais do que aplicar
ao caso concreto, para dela deduzir, por subsuno, a deciso
correcta. A situao s seria outra quando a prpria lei se serve
dos chamados conceitos indeterminados ou de critrios de valor
carecidos de concretizao. Entretanto, na realidade da nossa vida
jurdica, "O Direito judicial (judge made law) impe-se cada vez
mais. Em muitos sectores - em parte devido s crises e convul-
ses sociais - surgiu, a substituir uma vinculao demasiado tmida
lei (quando no a simples doutrinas estabelecidas e convenes
conceptuais), uma <<jurisprudncia de equidade, que quase no
conhece limites. Da que muitos se deixem hoje seduzir pela tese
oposta, de que s os tribunais determinam o que em cada momento
Direito; por outras palavras, de que o juiz no o servidor
ou a boca falante do Direito, mas o seu exclusivo criador. Esta
(41) AcP 135, pg. 42.
(42) Ibid, pg. 47.
(43) Ibid., pg. 43.
(44) Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft
unserer Zeit.
149
concepo exprimiu-a j em 1912 CARL SCHMITT ao observar
que, segundo a doutrina dominante, o juiz teria ~ obedecer a
um comando cujo contedo, na maioria das vezes, ele prprio
que tem de o determinar (45). Tambm na teoria kelseniana da
produo escalonada do Direito a misso do juiz consiste em pr
a norma (no mbito de uma norma de nvel superior). Do mesmo
modo, LESS (46) sustenta que toda a interpretao da lei implica
um acto de legislao. Mas a verdade que ambas as concepes
extremas so unilaterais e errneas. O erro consiste em que a relao
entre norma e deciso - para empregarmos a terminologia de
H. ISAY - no vista dialecticamente, mas s antiteticamente.
Ora a deciso no nem simples aplicao da norma, que dei-
xasse esta inalterada, nem um acto puramente voluntarstico;
tomada de conscincia, explicitao, por conseguinte, determinao
mais precisa do contedo significativo imanente norma geral,
e desse modo j tambm, em maior ou menor grau, um seu
desenvolvimento ou conformao ulterior <concretizao). E como
toda a deciso tem a pretenso de apreender correctamente a
norma, pode por sua vez tornar-se directriz de decises futuras
que se fundem na mesma norma. Quando isto acontece, a norma
passa a vigorar no significado ou na modificao que a jurispru-
dncia lhe deu. Por conseguinte, se certo que a norma carece
permanentemente de decises, para poder operar de um modo deter-
minado como norma (isto , como directriz, como lei geral), a
deciso carece por seu turno da norma, ou quando menos de
um princpio ao qual se possa ordenar, porque sem isso no poderia
reivindicar validade como Direito (47). O processo da aplicao
da norma pelas decises judiciais um processo de constante
recriao - e tambm de criao pura e simples - em que o
Direito objectivo, graas conscincia jurdica do juiz (cons-
cincia subjectiva, mas que por sua vez se orienta ela prpria pela
norma) se torna real como esprito objectivo. Assim se com-
preende que o resultado de uma jurisprudncia constante, enquanto
contedo normativo das prprias decises, possa converter-se em
Direito objectivo, muito embora a deciso individual, considerada
em si mesma, no ponha norma alguma com efeito vinculativo
geral, antes se limite a pronunciar o que no caso de Direito.
(45) Gesetz und Urteil, 1912.
(46) LESS, Vom Wesen und Wert des Richterrechts, 1954, pg. 9.
(47) E .isto porque s pode ser <<justa a deciso a que subjaz a
'!'t!sma medIda para todos os casos a valorar juridicamente do mesmo modo.
E o que sublinha, com razo, FIKENTSCHER, Methoden des Rechts
voI. IV, pg. 188 e segs. <justia equitativa). '
150
Voltemos porm a SCHNFELD. A concretizao do Direito
pelo tribunal, lemos neste autor (Log. Str., pg. 52), necessa-
riamente to livre quanto vinculada, podendo variar em gran-
deza e medida essa liberdade. No existe uma concretizao do
Direito pura e simplesmente livre, porque isso seria arbtrio,
e portanto o contrrio do Direito. Mas to-pouco existe uma con-
cretizao do Direito pura e simplesmente vinculada, porque
o caso que se tem que julgar nunca se relaciona com o Direito
que o julga como a espcie com o gnero, e por conseguinte
no pode nem ser subsumido nele, nem ser dele deduzido. O caso
concreto, diramos, interpretando SCHNFELD, no se relaciona
com a previso da norma como a espcie ou a subespcie com
o gnero, pois no pode ser nunca apreendido adequadamente,
na sua peculiaridade e complexidade, atravs de notas avulsas
reunidas num conceito de gnero. Dito de outro modo, a sua
irrepetibilidade e particularidade como evento histrico determi-
nado no se compadece com o seu tratamento como simples caso
de uma regra geral e abstracta (como equivalente, no essencial-
mente distinto de outros casos da mesma espcie). claro que
se o juiz quisesse contempl-lo apenas na sua particularidade,
ou na sua unicidade at, sem o comparar com outros casos
da sua espcie e o referir assim a um critrio geral no poderia
to-pouco A tenso entre o geral e o particular e irre-
petvel, no caso concreto, pois impossvel de eliminar (48). Na
apreciao do caso concreto, o juiz no tem apenas de gene-
ralizar o tem tambm de individualizar at certo ponto o
critrio; e precisamente por isso, a sua actividade no se esgota na
subsuno. Quanto mais complexos so os aspectos peculiares
do caso a decidir, tanto mais difcil e mais livre se torna a acti-
vidade do juiz, tanto mais se afasta da aparncia da mera sub-
suno (49). Como hipteses-limite temos, por um lado, aquela
em que o caso difere apenas em pontos inessenciais do tipo geral,
de forma que o julgamento quase se equipara a uma simples
subsuno; e, por outro lado, aquela em que o caso se furta a
(48) Por essa razo fala HENKEL, Recht und Individualitat (1957),
pg. 16 e segs., de uma tendncia individualizadora e de uma tendncia
generalizadora da justia.
(49) Log. Struktur, pg. 53.

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151
tal ponto subordinao norma legal, que dizemos que existe
uma lacuna da lei. Esta deve ser integrada segundo o esprito
e o da na qual se encontra, actuando o juiz em repre-
sentaao do legIslador. O que significa, afinal, que a prtica
judicial tambm fonte de Direito (50) - uma opinio que,
com base em pressupostos diferentes, tambm compartilham, por
exemplo, ESSER e KRIELE, como adiante veremos.
4. A teoria fenomenolgica do Direito
O neokantismo considera a realidade como produto de um pro-
cesso de transformao, cujas condies fundamentais esto ins-
critas na estrutura do nosso pensamento. Consoante a forma cate-
gorial da sntese que em cada caso aplicada, o mesmo dado
material de que parte o processo de transformao surge-lhe como
resultado ora como natureza, ora como cultura - como fen-
meno social condicionado por leis causais, ou como facto dotado
de significao jurdica. A muitos juristas esta doutrina afigurou-se
acertada, porque o facto juridicamente relevante, se posto em
com o acontecimento total de que o extramos, no
na realIdade seno o resultado de uma transformao intelectual,
a saber: a sua apreciao luz de critrios jurdicos. Mas ser
verdade que os diversos modos em que se nos apresentam as coisas
da natureza inanimada, a vida orgnica, as sensaes e vivncias
anmicas, as obras do esprito ou o comportamento significativo
de uma pessoa, assentam apenas numa diferente maneira de con-
ceber do observador? No se fundamentaro j, pelo contrrio,
ou no estaro j pr-conformados, no prprio modo de ser na
prpria. estrutura objectiva desses dados? Por exemplo, se' um
detemunado evento se constitui em aco humana, simplesmente
porque o referimos a um sentido que o transcende - a uma
norma jurdica, por exemplo -, ou j existe nele imanente um
sentido como aco, de sorte que se distinga em si mesmo de um
mero acontecimento natural? Dito por outras palavras: o que
cognoscente s a matria informe - porque
mdiferencIada -, ou um ser j em si diferenciado e conformado?
(50) Ibidem, pg. 54.
152
Responder a estas perguntas no segundo sentido, como em geral
o faz a filosofia contempornea, tem que conduzir a uma radical
inverso de perspectivas relativamente ao neokantismo (51).
Caracterstica desta mudana de perspectiva a crtica que
WELZEL (52) dirigiu em 1935 ao neokantismo, especialmente
escola sudocidental e aos seus seguidores na dogmtica do Direito
penal. Essa crtica culmina na seguinte tese: Os conceitos cient-
ficos no so construes diferentes de um material idntico, valo-
rativamente neutro, mas reprodues de fragmentos parcelares de
um ser ntico complexo, que em si mesmo, imanentemente,
portador de uma legalidade estrutural e de valores diferenciados,
e no receptor passivo dos valores e estruturas produzidos pela
cincia (pg. 49). Da que o mtodo no determina o objecto
do conhecimento - pelo contrrio, tem necessariamente de regular-
-se por ele, enquanto fragmento ntico do ser que proposto
investigao (pg. 50). O apriorstico no deve ser interpre-
tado como actividade enformadora do entendimento, mas como
a estrutura essencial, imanente e material, do prprio objecto
(pg. 44). Tambm o jurista no pode pr e dispor livremente
dos seus conceitos; tem de esforar-se por compreender a estru-
tura ntica do real cuja apreenso jurdica lhe incumbe. Como
se sabe, esta doutrina foi exposta por WELZEL sobretudo a pro-
psito do conceito de aco (53), com o que exerceu duradoura
influncia na dogmtica do Direito penal.
A crtica de WELZEL teoria neokantiana da cincia pode
ser relaciOllada, pelo menos nas suas ideias fundamentais, com
a fenomenologia de EDMUND HUSSERL, e, em particular,
com a ontologia de NICOLAI HARTMANN. Ambos estes autores
tiveram, porm, uma influncia meramente indirecta sobre a cincia
(51) Certamente que esta inverso se fez custa da perda do pro-
blema gnoseolgico: como possvel que um ser transcendente cons-
cincia seja, no obstante, conhecido adequadamente? Mesmo que se con-
sidere insatisfatria a resposta do neokantismo, o problema subsiste. Ele
constitui a preocupao de que BINDER se ocupou sobretudo na Grundle-
gung zur Rechtsphilosophie.
(52) Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935.
(53) Naturalismus und Wertphilosophie, pg. 77 e segs.; Das neue
Bild des Strafrechtssystems, 3. a ed., 1975; Das deutsche Strafrecht, 11. a
ed., 1969, pg. 30 e segs.
1
153
jurdica. Quem primeiro aplicou o mtodo fenomenolgico a
objectos do mundo do Direito foi o filsofo ADOLF REI-
NACH (54). Segundo REINACH, as figuras jurdicas (por
exemplo, as pretenses, as obrigaes, a propriedade e os demais
direitos) tm, tal como os nmeros, as rvores ou as casas,
um ser. Este ser independente de que haja ou no quem o
apreenda, e em especial independente de todo o Direito positivo.
O Direito positivo no produz em nada os conceitos jurdicos
a que d acolhimento: depara com eles (pg. 14). Esses conceitos
tm uma estrutura prpria, sobre a qual podemos enunciar propo-
sies apriorsticas; e se o Direito positivo livre de os acolher
na sua esfera ou deles divergir, todavia no consegue afectar
a sua existncia especfica (pg. 17). Pelo contrrio, a estrutura
do Direito positivo s se torna inteligvel atravs da estrutura
da esfera exterior ao Direito positivo (pg. 19). Encontramos
nessa esfera objectos especficos, que no pertencem natureza
em sentido prprio, que no so fsicos nem psquicos, e que
igualmente se distinguem, pela sua temporalidade, de todos os
objectos ideais. Com efeito, as pretenses e as obrigaes
nascem, duram algum tempo e depois desaparecem de novo
(pg. 22)
As figuras jurdicas que REINACH tem em mente existem,
bem entendido, numa relao com determinadas pessoas, e numa
determinada poca. As suas formas estruturais, porm, tm um
ser extra-temporal e so portanto necessariamente anteriores ao
Direito positivo enquanto tal. Assim, por exemplo, uma coisa a
propriedade enquanto tal - que REINACH caracteriza como uma
relao da pessoa coisa, uma relao de pertena - e outra,
diferente, a propriedade no sentido do Direito civil alemo.
Embora, na opinio de REINACH, a estrutura essencial de
uma figura jurdica constitua de algum modo a base dos cor-
respondentes fenmenos jurdico-positivos, ele sublinha ener-
gicamente - talvez ainda sob a influncia do positivismo ento
dominante - que o Direito positivo tem plena liberdade para
divergir discricionariamente daquela estrutura. Mesmo para
(54) Die apriorischen Grundlagen des brgerlichen Rechts, 1913.
Citamos aqui a nova edio, publicada em 1953 sob o ttulo Zur Phiinome-
nologie des Rechts.
154
preencher as lacunas do Direito POSItivO, S em ltimo recurso
deveremos fazer apelo a princpios derivados da legalidade da
essncia. Sobre essa legalidade ontolgica tm primazia os
princpios ticos e de oportunidade pelos quais se rege o Direito
positivo de cada poca (pgs. 174, 218 e segs.). Parece pois
muito reduzido o significado imediato de que a teoria apriors-
tica do Direito se reveste para o conhecimento de um determi-
nado Direito positivo. Em compensao, porm, extremamente
importante a ideia de que tambm na esfera do Direito existem
nexos especficos fundados numa legalidade da essncia, que
incumbe cincia jurdica investigar.
O entendimento de REINACH parte de que quer figuras jur-
dicas (pretenses e obrigaes, por exemplo), quer as modifica-
es da esfera dos objectos jurdicos (como uma mudana na titu-
laridade da propriedade), podem ser produzidas - ainda sem
qualquer interveno de preceitos de um Direito positivo -
atravs da prtica, pelas pessoas interessadas, de aces ou actos
que - considerados em si mesmos e no significado de que se
revestem para os seus destinatrios - tm como sentido espec-
fico o produzirem consequncias de certo tipo. Tais so, por
exemplo, a promessa, a transmisso de um direito, a renncia,
a autorizao. O Direito positivo no poderia preceituar que actos
destes fossem eficazes (no sentido da vigncia jurdico-positiva)
se entre as possibilidades do comportamento humano no se
contasse ji a de praticar actos que, pelo seu prprio sentido,
esto dirigidos a produzir um determinado efeito na esfera jur-
dica. Ao lado de uma teoria estrutural das figuras jurdicas
(relaes jurdicas), encontramos assim em REINACH tambm
a proposta de uma teoria estrutural dos actos jurdicos, que
de fundamental importncia sobretudo para a compreenso
da declarao de vontade jurdico-negociaI, e para a interpre-
tao das proposies jurdicas, enquanto proposies dispo-
sitivas (55).
A mesma convico de que h no Direito um a prio
ri
material subjaz tambm aos trabalhos de GERHART
(55) Sobre este ponto, v. infra, na Parte 11, o capo 11, lb.
155
HUSSERL (56). Encontramos em HUSSERL o que vimos faltar
em REINACH - a clara determinao da relao entre as leis
apriorsticas da essncia e o Direito positivo -, quando escreve
que as figuras do Direito positivo so realizaes e particulariza-
es de possibilidades aprioristicamente dadas (RG, pg. IV).
Os objectos jurdicos ideais, que a anlise das essncias nos
desvenda, relacionam-se com o Direito positivo - que o Direito
existente - como a possibilidade se relaciona com a realidade,
o poder ser com o ser (real). Da se segue que um Direito
positivo particular pode, sem dvida, fazer mltiplas variaes
sobre um facto de essncia jurdico, mas no livre de pura
e simplesmente o ignorar, sob pena de os seus preceitos per-
derem o especfico sentido jurdico (57). Por conseguinte, e ao
contrrio do que sucedia ainda com REINACH, HUSSERL nega
inequivocamente a tese fundamental do positivismo, a saber: a
da discricionaridade absoluta do contedo das normas.
preciso estabelecer uma distino rigorosa entre a validade
lgica das proposies apriorsticas sobre conexes de essncia
e a validade normativa das proposies jurdicas. A norma jur-
dica no vale como proposio do conhecimento, mas como pro-
posio da vontade (RKr., pg. 8). Em contrapartida, o que se
nos depara nas estruturas fundamentais de todo o Direito pos-
svel - que se desvelam pela reconduo ideativa das figuras
jurdicas encontradas na realidade ao seu ncleo de sentido intem-
poral - no so normas de comportamento de grau superior,
mas verdades jurdicas que, como tais, no tm fora norma-
tiva (RZ, pg. 14). Fica assim esclarecido que a anlise fenome-
nolgica no pode conduzir descoberta de normas de Direito
natural; leva-nos - isso sim - a desvendar no Direito positivo
(56) Considerem-se os seguintes estudos, que esto todos numa ntima
relao: Rechtskraft und Rechtsgeltung (RKr.), 1925; Rechtssubjekt und
Rechtsperson, AcP 127, pg. 129; Recht und Welt, Festschrift fr Edmund
Husserl, 1929, pg. 111; Negatives Sollen, Festschrift fr Max Pappe-
nheim, 1931, pg. 87; Der Rechtsgegenstand (RG), 1933; BemerKungen
Zur Lehre von den sogenaunten DoppelwirKungen im Recht, Archives
de Droit Priv (Atenas), 1934, pg. 690; Recht und Zeit (RZ), 1955. Alguns
dos ensaios mais antigos foram reimpressos no volume Recht und Welt, 1964.
(57) Cf. tambm RZ, pg. 14: trata-se dos pressupostos lgicos -
lllas de modo algum meramente lgico-formais - que tm de ser preen-
chidos para que uma ordem social tenha o sentido de ordem jurdica.
156
um ncleo de sentido supra-posItivO. A metfora do ncleo
de sentido diz-nos, se correctamente a interpretarmos, que nas
diversas ordens jurdicas positivas pode estar presente um sentido
em ltima anlise idntico (por exemplo, o de propriedade ou
o de obrigao), sem dvida sujeito a mltiplas variaes, entre-
tecido com outros nexos significativos, e at mais ou menos oculto,
mas que subjaz como condio de possibilidade s figuras do
Direito positivo - precisamente porque se trata de formas signi-
ficantes, dotadas de um especfico sentido jurdico. Da resulta
que a relao deste ncleo de sentido com as formas signifi-
cantes do Direito positivo em que se concretiza no pode ser
a que existe entre o geral de gnero e as suas diversas espcies
e subespcies, nem a que intercede entre forma e matria (na
acepo neokantiana). Pois o ncleo de sentido no em caso
algum vazio - no que corresponde ao conceito geral concreto -,
mas sim pleno de contedo (58); e no se apresenta, ao contrrio
do conceito de gnero, como um somatrio de notas avulsas, antes
- e nisso assemelha-se ao tipo - como um nexo adequado,
que pode fornecer tema para mltiplas variaes. H que subli-
nhar, finalmente, que enquanto estes ncleos de sentido definem
um campo de objectos ideais, s normas do Direito positivo
deve reconhecer-se, segundo HUSSERL, inteira realidade, um
especfico modo de ser, que o do Direito vigente.
O modo de ser do Direito (positivo) a sua vigncia.
A vigncia jurdica um ser de espcie peculiar (RKr., pg. 8).
espacio-temporalmente condicionada, produto de processos
voluntrios histricos e irrepetveis, e permanece enraizada na
realidade temporal de que brota. Por fora da sua vigncia,
o Direito vincula todos aqueles que pertencem ao seu mbito his-
trico de vigncia. O ser vigente um Direito significa, em pri-
meiro lugar, que ele representa a directriz determinante do com-
(58) Cf. RG, pg. IV: A doutrina corrente de que todas as estru-
turas fundamentais do Direito, a que se deva atribuir validade geral e
intemporal, ho-se ter o carcter de formas vazias, desprovidas de con-
tedo, assenta num preconceito sem qualquer fundamento. No mesmo
lugar fala HUSSERL de factos essenciais do Direito, sujeitos a variaes
segundo uma lei de temporalidade, e que necessrio depurar das envol-
vncias extrajurdicas temporalmente condicionadas da realidade jurdica
previamente dada em cada caso.
157
portamento voluntrio dos sujeitos jurdicos destinatrios da norma.
Significa, alm disso, que tem a fora de se sobrepor a atitudes
voluntrias de inobservncia (RKr., pg. 13). O Direito, na medida
em que vigora, dentro do seu mbito de vigncia uma parte
da realidade social objectiva - quer dizer, uma parte da reali-
dade social que se contrape, como norma, vontade individual.
Esta realidade social no menos real que as coisas da natureza;
apenas o de um modo diferente (RKr., pg. 11). No se trata
de uma pura facticidade (na acepo da sociologia positivista),
nem de um ser psquico, nem de um mundo de meras significa-
es irreais. Pelo contrrio, a vigncia do Direito designa o
existir especfico de algo cujo sentido ser a norma determinante
no seu mbito de vigncia.
As investigaes de HUSSERL sobre a estrutura temporal
do Direito servem para a ulterior elucidao, a partir destas pre-
missas, do modo de existncia do Direito (positivo) (59). Estas
levam directamente a consequncias importantes para a interpre-
tao, e por isso apreciamo-las aqui como um contributo metodo-
lgico. O mundo do homem, diz HUSSERL, um mundo hist-
rico. O seu lugar no mundo condicionado pelo tempo histrico
em que vive. As coisas que encontra no mundo circundante so
inseridas ao ritmo vital histrico do homem. H coisas criadas
pelo homem - obras de cultura - que, embora exibam, quando
consideradas na sua origem, as marcas do perodo histrico em
que foram criadas, depois de virem existncia permanecem
para sempre o que so, dando provas de uma solidez peculiar,
frente ao fluir do tempo histrico. Mas h tambm coisas pro-
duzidas pelo homem - e nestas se inclui a ordem jurdica - a
que falta essa solidez frente ao fluir do tempo histrico. Uma
vez produzidas, no esto s na Histria, so elas prprias His-
tria; tm a estrutura temporal da historicidade (RZ, pg. 21 e
segs.).
O ter o Direito a estrutura temporal da historicidade signi-
fica que ele no se limita a surgir e desaparecer no tempo
(histrico), porque tambm participa na corrente da Histria, isto
, pode sofrer modificaes determinadas pela situao histrica
e pelos homens em relao aos quais vigora. Isto seria ininte-
(59) Recht und Zeit, pg. 10 e segs.
158
ligvel se a ordem jurdica consistisse exclusivamente num sis-
tema de proposies jurdicas formuladas verbalmente. Na ver-
dade, considerada como proposio, a norma jurdica est for-
mulada de uma vez para sempre, e por conseguinte subtrai-se
ao fluxo do tempo. (Por essa razo falava HUSSERL, nos seus
primeiros escritos, de uma destemporalizao do Direito). A ver-
dade, porm, que as proposies jurdicas (s) desenvolvem
a fora normativa que lhes inerente quando chegam a ser apli-
cadas em concreto. Deparamos aqui com uma ideia que j
tnhamos encontrado expressa em SCHNFELD: a de que a apli-
cao da norma pela jurisprudncia (ou pelo comportamento un-
nime dos membros da comunidade jurdica) no a deixa intacta,
antes determina progressiva e ininterruptamente a sua significao
concreta, e portanto o prprio contedo da norma. HUSSERL
exprime esta ideia do seguinte modo: Diversamente de outros
produtos humanos - por exemplo, de um objecto fsico -, a
norma jurdica, desde o momento que existe, que est a, no
de modo nenhum independente do comportamento dos homens
a que diz respeito. Pelo contrrio a norma jurdica insere-se
no tempo histrico. O tempo no est imvel, e a norma jurdica
acompanha-o por assim dizer no seu movimento (RZ, pg. 23).
Daqui resulta o seguinte para a interpretao jurdica: a norma
jurdica comea por ser criada numa poca histrica determinada,
e na perspectiva de determinado legislador. A sua viso dos pro-
blemas e a concomitante tomada de posio so os elementos
daquilo que chamamos a 'vontade do legislador'.
Esta vontade - que, como HUSSERL acentua, no deve ser con-
fundida com os actos psquicos de vontade, realizados pelas pes-
soas que intervm na legislao - encontra na obra legislativa
uma expresso mais ou menos clara e definitiva. Ter por isso
de desempenhar sempre um papel, ainda que limitado, na inter-
pretao das normas jurdicas que se originam nos actos legisla-
tivos. S que a ltima palavra em questes de interpretao
de uma lei no a pode dizer a vontade do legislador. Pois o que
em ltima anlise est em jogo na elucidao do sentido de uma
proposio jurdica o que ela significa para ns, 'os de hoje',
os que vivemos sob esta determinada ordem jurdica. A interpre-
tao de uma lei dever portanto, em primeiro lugar, remontar
ao contexto histrico em que foi posta pelo acto criador; mas
isto apenas o ponto de partida para o processo da interpretao,
159
porque a tarefa seguinte ter que consistir em arrancar por assim
dizer a lei da sua relao com a poca em que se formou, e
project-Ia em pensamento na actualidade (RZ, pg. 26).
Interrompemos aqui a reproduo textual. A razo (relativa)
e a falta de razo tanto de uma interpretao orientada exclusiva-
mente para a histria (para a vontade do legislador), como de
uma interpretao orientada exclusivamente para o significado
actual so adequadamente caracterizadas por HUSSERL. O legis-
lador , por um lado, o criador da lei - no uma simples abre-
viatura com que se designassem os interesses causais, ou uma
mera personificao -, e est vinculado a conexes de sentido
que lhe so dadas, bem como sua concreta situao histrica;
mas a lei, como parte que da ordem jurdica, participa do seu
sentido global e do seu desenvolvimento na Histria, e alm disso
o seu significado tambm determinado pelo modo como a com-
preendem aqueles a quem est confiada a respectiva aplicao.
Assim, a interpretao da lei um processo contnuo, no qual
as ideias expressas na lei so repensadas e desenvolvidas (60);
processo que tem um ponto de partida fixo - a lei -, mas que,
enquanto a lei subsistir, no se poder nunca considerar concludo.
O resultado em cada momento obtido por este processo o Direito
presentemente em vigor. Ele portanto produto comum do legis-
lador, da jurisprudncia e das foras actuantes do comrcio jur-
dico, dos costumes e das convices comuns que neste se formam,
do common sense. A cincia jurdica tambm toma parte neste
processo, de desenvolvimento ideativo da ordem jurdica e de
mediao da lei pela conscincia do presente.
Se agora volvermos o olhar para a evoluo da filosofia do
Direito desde STAMMLER, verificaremos que o antagonismo entre
as diversas escolas, a que outrora se atribuiu to grande impor-
tncia, perdeu hoje muito do seu significado. Isto, claro, sem
embargo de neokantianos, neo-hegelianos e fenomenlogos par-
tirem de pressupostos gnoseolgicos muito diferentes, observarem
o Direito e a cincia jurdica sob aspectos distintos e se servirem
de uma terminologia diversa e por vezes at oposta. Esto porm
de acordo em ver no Direito um objecto especfico, que no pode
(60) Cf. tambm RZ, pgs. 58 e 60.
160
ser entendido nem como natureza nem como ser psquico.
Naturalismo e psicologismo foram reconhecidos por eles,
em unanimidade, como interpretaes errneas dos fenmenos
jurdicos.
O movimento jusfilosfico que expusemos trouxe metodo-
logia jurdica, abstraco feita de todos os antagonismos de
escolas, um contributo importante (61). Em primeiro lugar, fez
descobrir que o conceito positivista da cincia, que to grande
influncia exerceu em certo perodo sobre a compreenso que
a cincia jurdica tem de si prpria, no pode considerar-se satis-
fatrio - pelo menos para todo um grupo de cincias, o das
cincias histricas e das cincias do esprito. A causa profunda
dessa insuficincia, que ainda passou despercebida ao neokan-
tismo, que o conceito positivista de realidade demasiado
acanhado. O idealismo objectivo e a fenomenologia, apesar da
diversidade dos seus pontos de partida, concordam em que as
fonnas espirituais - entre elas uma ordem jurdica vigente -
possuem tambm o carcter do real. Um Direito positivo
. , ainda que no no espao, em todo o caso no tempo -
e mais precisamente no tempo histrico. Tem o modo de ser do
(61) Isto vale tambm em certa medida para a chamada filosofia da
existncia. Sobre a filosofia da existncia e as possibilidades que oferece
de um aproveitamento jusfilosfico, veja-se o captulo, extraordinaria-
mente instrutivo, intitulado Die rechtsphilosophische Grundfrage und die
Existen</Jhilos-ophie, em ERICH FECHNER, Rechtsphilosophie (pg. 223
e segs.), bem como ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, pg. 104 e segs.
Numa atitude de completo repdio, KELSEN, ARSP. voI. 43, pgs. 161
e segs. (a propsito do livro de GEORG COHN, Existenzialismus und
Rechtswissenschaft, 1955). Tambm TH. WRTENBERGER (Die geis-
tige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, pg. 21 e segs.) con-
sidera, e com razo, que ainda no est resolvido se este ponto de vista
fornece ou no alguma via de acesso ao mundo do Direito. A filosofia
da existncia ocupa-se sobretudo de situaes-limite; mas no Direito -
no Direito civil, em todo o caso - do que se trata, muito mais que de
situaes-limite, do tpico e do normal. O Direito postula por isso
decises uniformes. Sobre este ponto, veja-se ARTHUR KAUFMANN,
in: Existenz und Ordnung, Festschrift fr Erik Wolf, 1962, pg. 372 e
segs. O livro de MAIHOFER, Recht und Sein (1954), porque se circuns-
creve a situaes da vida e modos de existncia tpicos, integra-se, a meu
ver, mais na ontologia do que na filosofia da existncia.
161
valer (62). No podemos, por conseguinte, reduzi-lo a processos
materiais ou a processos psquicos. Neste contexto, h que remeter
sobretudo para a teoria dos estratos de NICOLAI HART-
MANN (63). Faz parte da especificidade do ser espiritual o con-
cebermo-lo como pleno de sentido, de ter a estrutura de uma
forma significante. O neokantismo, embora no se tenha aperce-
bido do modo de realidade peculiar destas formas significantes
(porque as sups simples produtos de reflexo cientfica - orde-
nadora ou referidora a valores), reconheceu todavia que o
Direito tem inerente, pelo seu prprio sentido, uma pretenso
de rectido, quer dizer, de <<justia, de tal modo que ele tem
de se deixar medir por ela, para ver em que medida satisfaz essa
pretenso. Em tudo isto residem elementos importantes de um
entendimento do Direito, que deixa para trs o positivismo jur-
dico, nas suas diferentes modalidades. S a partir do pano de
fundo de um tal entendimento do Direito se pode entender a dis-
cusso metodolgica actual, de que nos ocupamos agora.
(62) O conceito de validade jurdica complexo. Contm um ele-
mento normativo - a exigncia de dever ser - e um factual, a determi-
nao efectiva dessa exigncia dentro do mbito de validade dessa ordem
jurdica. A este respeito, cf. HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphiloso-
phie, 2. a 00., pg. 543 e segs. e a bibliografia a indicada.
(63) Cf. as obras de HARTMANN, Zur Grundlegung der Ontologie,
Der Au.fbau der realen Welt e Das Problem des geistigen Seins.
v
A DISCUSSO METODOLGICA ACTUAL
1. Da Jurisprudncia dos interesses Jurisprudncia de valorao
No incio deste sculo, a Jurisprudncia dos interesses de
PHILIPP HECK conseguiu, como vimos, pelo menos no mbito
do Direito privado, um inusitado xito. Ressentia-se todavia da
aplicao equvoca da expresso interesse: esta era ora enten-
dida como o factor causal da motivao do legislador, ora como
objecto das valoraes por ele empreendidas e, por vezes mesmo,
como critrio de valorao. Essa deficincia foi entretanto reco-
nhecida pelos prprios partidrios da Jurisprudncia dos interesses.
Assim, um deles, HARRY WESTERMANN, sublinha que seria
necessrio que o conceito de interesse fosse delimitado s repre-
sentaes da pretenso que as partes num litgio tm ou devem
ter, quando se empenham na obteno de efeitos jurdicos favor-
veis e distinguir assim, de modo rigoroso, o conceito de inte-
resse dos critrios legais de valorao (I). Estes no seriam em
si propriamente interesses, mas corolrios da ideia de justia,
inferidos pelo legislador desse fim ltimo. A Jurisprudncia est
na sua essncia, mediante a aplicao das valoraes legais, nos
antpodas de uma valorao autnoma (do juiz) (2). As leis so,
de acordo com esta concepo, pelo menos no mbito do Direito
(I) H. WESTERMANN, Wesen und Grenzen der richterlichen Strei-
tentscheidung im Zivilrecht, 1955, pg. 14 e segs.
(2) WESTERMANN, ob. cit., pg. 21. Fundamentalmente na mesma
linha GERMANN, Probleme und Methoden der Rechtsfindung, 1965: REI-
NHARDT/KONIG, Richter und Rechtsfindung, 1957, pg. 17 e segs.;
KRONSTEIN, Rechtsauslegung im wertgebundenen Recht, 1957.
164
privado, instrumentos de regulao de conflitos de interesses pre-
visveis e tpicos entre particulares ou grupos sociais, de tal modo
que um interesse tenha de ceder a outro na exacta medida em
que este possa prevalecer. Esta prevalncia consubstancia uma
valorao, para a qual o legislador pode ser determinado pelos
mais diversos motivos. O legislador, para alm de valorar inte-
resses individuais ou de grupo, tem tambm certamente em conta
pontos de vista de ordenao - assim, por exemplo, no que res-
peita a preceitos relativos forma ou no estabelecimento de prazos
- exigncias do trfego, a necessidade de segurana jurdica.
O modo como valora esses distintos interesses e necessidades nos
respectivos nexos de regulao e como confere prevalncia a qual-
quer um deles plasma-se na regulao por ele encontrada e decorre
desta, bem como das manifestaes dos participantes no processo
legislativo. As valoraes do legislador assim identificadas per-
mitem extrair resultados, quer para a interpretao da lei, quer
como, em certas circunstncias, para a resoluo de casos por
ele no directamente regulados, mas a tratar analogamente luz
de critrios de valorao.
A concepo exposta corresponde de uma Jurisprudncia
de valorao e), que at hoje continua praticamente a ser tida
como pacfica e reconhecida sobretudo no domnio da activi-
dade jurisprudencial. Suscita todavia diversos problemas. mani-
festo que ao juiz no possvel em muitos casos fazer decorrer
a deciso apenas da lei, nem sequer das valoraes do legislador
que lhe incumbe conhecer. Este desde logo o caso em que a
..
lei lana mo dos denominados conceitos indeterminados ou de
clusulas gerais. Aqui apresenta-se somente um quadro muito geral
que o juiz, no caso concreto, ter de preencher mediante uma
valorao adicional. Tal acontece igualmente nos casos em que
se deparam novas questes relativamente s quais no pde ainda
o legislador tomar posio, ou quando desaparecem os pressu-
(3) S se pode falar - como faz PAWLOWSKI, Methodenlehre,
n. o 120 e segs. - de uma Jurisprudncia de valorao formal>, conquanto
esta se no pronuncie sobre a questo de se subjazem s leis valores jur-
dicos determinados (<<objectivos), se a Constituio contm uma ordem
de valores e como so identificveis os valores (ou aquilo que valioso)
- questes que claramente se impem de um modo imediato a uma Juris-
prudncia de valorao.
165
postos de que partiu o legislador para efectuar a sua valorao,
ou quando normas e regulaes colidem entre si, sem ser possvel
descortinar a qual atribuiria o legislador prevalncia em casos
idnticos quele que o juiz tem perante si. aqui o juiz remetido
para a sua intuio valorativa, para a sua capacidade de julgar,
sedimentada no exerccio da sua actividade (o seu recto juzo),
o seu parecer, ou existem valores e critrios de valorao extra
ou supralegais a que ele possa e deva arrimar-se? O problema
complica-se quando se reconhece que em inmeros casos, em
que previamente se acreditara que atravs de uma mera subsuno
da situao de facto dada previso normativa, forosamente
objecto de interpretao prvia, a norma legal seria suficiente,
o que na verdade acontece que tem lugar uma ordenao valo-
rativa ou se requer um juzo de valor para qualificar a situao
de facto de determinado modo, em consonncia com o indicado
pela previso normativa. E depois, prepondera ainda na cincia
a ideia de que os valores so um acto de opo pessoal, no
passveis de uma fundamentao racional. Nesta linha de pensa-
mento, chegasse inevitavelmente concluso de que em inmeros
casos - e no apenas em alguns casos de fronteira - subentra
no lugar da valorao do legislador a valorao pessoal do juiz,
a qual se subtrai a comprovao de acordo com um critrio objec-
tivo. Tal significaria para a cincia do Direito que uma compro-
vao de grande nmero de decises de acordo com mtodos cien-
tficos s lhe seria acessvel de um modo limitado e que no
estaria em ampla medida apta a prestar qualquer auxlio ao juiz
na conformao dos juzos de valor que lhe so requeridos .
Ocorre ainda algo mais. A subsuno requer, como j se
apontou, em muitos, se no na maioria, dos casos, que a norma
~ qual a situao de facto deva ser subsumida seja previamente
mterpretada, isto , que seja estabelecido o seu sentido preciso
e determinante. Igualmente, a interpretao das leis, como toda
a compreenso de expresses alheias, tem lugar num processo
~ se no pode adequar s estritas exigncias do conceito positi-
VIsta de cincia. Exige, em rigor, a constatao dos factos e
. - '
aSSIm, a constataao do texto e de toda e qualquer circunstncia
que possa vir a relevar para a interpretao. Exige ainda a obser-
vncia da lgica. Uma interpretao que no seja conforme s
regras da lgica , consequentemente, incorrecta. Mas o que
especfico na interpretao, ou seja, o apreender do sentido ou
do significado de um termo ou de uma proposio no contexto de
166
uma cadeia de regulao, vai para alm disso. Requerem-se tambm
aqui consideraes de razoabilidade, uma vez que as constataes
empricas ou as refutaes no so - ou s o so em escassa
medida - possveis. Nesta medida, no se pode fechar completa-
mente a porta a ingredientes subjectivos. Uma vez que se trata,
no entanto, de ponderaes que requerem uma ratificao mediante
operaes do intelecto, e nesta medida susceptveis de controlo,
deve ter-se sempre presente a exigncia colocada aos juristas de
uma tanto quanto possvel objectivao do processo de interpre-
tao, objectivao que deixa assim de aparecer como impossvel,
e na sequncia da qual se deve obter a deciso de acordo com
a lei (<<correctamente entendida). Alguns autores vo no sentido
de que a metodologia jurdica conhece uma diversidade de crit-
rios de interpretao, sem poder adiantar uma slida hierarqui-
zao desses critrios, o que tomaria a interpretao mais ou menos
discricionria, logo, arbitrria. Se aderirmos sua tese, acolhe-
remos, a par disso, a ideia de que os juzos de valor so insus-
ceptveis de fundamentao racional, pelo que a possibilidade de
a cincia jurdica conduzir deciso correcta se nos apresentar
como um quebra-cabeas. Dever-se-ia ento concluir que o juiz,
caso a caso, que vai apurando o contedo da norma, e que a
vinculao do juiz lei ancorada na nossa tradio jurdica e
escorada na Constituio no seria possvel de efectivao, e que
a pretensa supremacia da lei seria uma iluso (4). A discusso
metodolgica adquire assim uma fora detonadora no plano
jurdico-constitucional. E , em suma, o que acontece, pois que
no de todo possvel ao juiz, na maioria dos casos, chegar
deciso estritamente com base na lei, e, porque esta carece
de interpretao e a interpretao mais ou menos discricionria
ou requer dele a emisso de um juzo de valor, subsiste a questo
de se saber o que que realmente motivou o juiz na sua deciso
- no lugar da cincia normativa do Direito, que comprove como
deva ele decidir, subentra uma cincia factual, uma psicologia
ou uma sociologia judicirias.
No entanto, a passagem a uma Jurisprudncia de valorao
s levar a tal resultado quando se sustente, sem limite algum,
(4) Assim, D. SIMN, Die Unabhiingigkeit des Richters, 1975,
pg.88.
167
a posio de que os valores no so susceptveis de fundamen-
tao e, assim, passveis de controlo racional, pelo menos em
certa medida. A maioria dos defensores da Jurisprudncia de
valorao no vai todavia nesta linha. Defendem a possibilidade
de enunciados susceptveis de fundamentao sobre as valoraes
adequadas (no sentido de um dado ordenamento jurdico), mesmo
que os fundamentos no sejam coagentes de um ponto de vista
lgico. O jusfilsofo HANS RYFFEL observa acertadamente que,
de acordo com a concepo de MAX WEBER, no pode a cincia
produzir enunciados sobre a justeza dos juzos de valor, nisso
residindo j uma objeco cincia do Direito - pois que esta
se mantm e decai (no sentido rigoroso do termo), na maneira
como tradicionalmente a si se compreende, pela possibilidade de
uma abordagem assente em critrios de comprovao das ques-
tes de justeza de valores, se bem que com recurso ao ordena-
mento jurdico vigente (5). A cincia jurdica labora - o que
ser pormenorizadamente explanado ao longo deste livro - com
base em modos de pensamento como a analogia, comparao de
casos, conformao de tipos e concretizao de critrios abertos
de valorao, que possibilitam essa abordagem. A passagem a
uma Jurisprudncia de valorao requer que a metodologia cla-
rifique a especificidade destes modos de pensamento e a sua relao
com os instrumentos tradicionais de pensamento (elaborao de
conceitos, construo jurdica, subsuno).
A passagem a uma Jurisprudncia de valorao s cobra,
porm, o seu pleno sentido quando conexionada na maior parte
dos autores com o reconhecimento de valores ou critrios de valo-
rao supralegais ou pr-positivos que subjazem s normas
legais e para cuja interpretao e complementao legtimo lanar
mo, pelo menos sob determinadas condies. Pode-se a este pro-
psito invocar os valores positivados nos direitos fundamentais,
especialmente nos artigos I. o a 3. o da Lei Fundamental, recorrer
a uma longa tradio jusfilosfica, a argumentos lingusticos ou
ao entendimento que a maior parte dos juzes tem de que sua
misso chegar a decises <<justas. A quase totalidade dos autores
envolvidos na mais recente discusso metodolgica partilha a con-
cepo de que o Direito tem algo que ver com a <<justia, com
(5) H. RYFFEL, Rechtssoziologie, 1974, pg. 66.
168
a conduta socioeticamente correcta (6). O que ressalta a este pro-
psito todavia o facto de que neste contexto apenas, ou pelo
menos primacialmente, pensam na soluo justa de litgios judi-
ciais, ou mais rigorosamente dito, na justia do caso concreto.
Assim, encontramos por exemplo em PAWLOWSKI (7) a afir-
mao de que o propsito da sua exposio (relativa metodo-
logia) s poderia ser o reelaborar os meios e modos do labor
jurdico hoje comummente reconhecidos, mediante uma anlise,
segundo a qual se apresentem como adequados a facultar o
(re)conhecimento da deciso 'correcta' Gusta)>>. A crtica ao modelo
do achamento da deciso mediante a subsuno lgica aponta
tambm em grande medida para a justia do caso. FIKENTS-
CHER, que considera imprescindvel a subsuno, impelido por
esse facto a movimentar-se entre a norma legislativa geral e a
deciso do caso singular - na medida em que tal deciso no
seja antecipadamente dada num precedente -, a norma do caso,
a construir previamente pelo juiz e apenas qual se pode sub-
sumir. Pode detectar-se uma influncia pstuma da Jurisprudncia
dos interesses na quase totalidade das abordagens do problema
da deciso Gudicial) dos casos singulares.
Alguns autores que, como ESSER e KRIELE, pretendem que
a escolha dos critrios da interpretao arbitrria e se encontra
assim na disponibilidade do juiz, vo ainda mais longe. Consi-
deram um procedimento admissvel que o juiz, quando a norma
em questo carece de interpretao, forme em primeiro lugar o
seu convem<,mento do que seria aqui a deciso <<justa, por vias
distintas da aplicao cannica da lei, e s ento, de certo modo
para efeitos de controlo, passe a procurar fundamentar na lei o
resultado previamente obtido. Com isto, o resultado antecipada-
mente obtido determina a escolha do mtodo e as valoraes par-
ticulares requeridas. Mas como que o juiz reconhece, indepen-
dentemente da lei, aquilo que , no concreto, <<justo?
(6) Neste sentido, COING, Grundzge der Rechtsphilosophie, 4. a
ed., pg. 150; FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, voI. IlI, pgs. 426
e segs., 650 e segs., voI. IV, pgs. 6, 188 e segs.; KRIELE, Recht und
praktische Vemunft, de modo algo excessivo; MAYER-MALY, Rechts-
wissenschaft, pg. 97 e segs.; PAWLOWSKI, MethodenlehrefrJuristen,
n. o 4; ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, pgs. 67, 72 e segs.
(7) Oh. cit., n. o 5.
169
Como uma possvel via de conhecimento de se determinada
deciso ou no <<justa, apresenta-se, em primeiro lugar, o sen-
timento jurdico. Evoque-se neste ponto HERMANN ISAY.
Todavia, a prpria questo do que seja o contedo de tal senti-
mento, o que que verdadeiramente sentido, desde logo
polmica (8). Sobre tal questo nada mais se ir avanar (9). Por
sentimento refere-se todavia um processo psquico que encerra
uma opo ou valorao e que se expressa como uma aprovao
ou desaprovao da deciso (assim proposta ou emitida). Tal
expresso no pode ser seno a exteriorizao de um processo
psquico do foro interno. No entanto, na maior parte das vezes,
aquele que assim se expressa coenvolve a pretenso de um enun-
ciado adequado ao facto sobre que ajuza (a deciso). Alega que
esta justa (ou injusta), quer dizer, que lhe cabe o predicado
justa (ou injusta). Tal afirmao requer daquele que afirma
o proceder sua fundamentao, sempre que algum suscite
dvidas sobre a sua justeza (10); mas no basta para tal invocar
o seu sentimento jurdico. Uma vez que esse sentimento no
seno o seu sentimento individual, qualquer outra pessoa poder
partilhar ou no partilhar desse sentimento; ningum poder afirmar
que o seu prprio sentimento mais infalvel do que o de outrem.
S ao prprio surge como evidente o juzo unicamente assente
(8) Sobre este ponto, HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphilosophie,
2.
a
00.,1977, pg. 533 e segs.; BlHLER, Rechtsgefhl, System und Wer-
tung, 1979, pg. 1 e segs.
(9) BIHLER, oh. cit., pg. 35 e segs., pretende - ao arrepio da opi-
nio largamente dominante - que o sentimento jurdico enquanto tal no
tem ainda nada a ver com a justia - a referncia a esta efectivar-se-ia
somente com o enunciado de que algo seria justo - mas que seria a tomada
de posio espontnea de um terceiro a favor de uma das partes de um
conflito jurdico, que se consubstanciaria com base na identificao par-
cial do terceiro com a parte (cf. a sua definio a pgs. 59). A identifi-
cao parcial poderia assentar na impresso pessoal, na configurao dos
interesses ou noutros factos (pg. 39). A meu ver, pode tambm o senti-
mento jurdico pronunciar-se sem que subsista qualquer relao entre aquele
qUe experimenta o sentimento e aqueloutro a favor do qual ele se inclina;
do mesmo modo, considero excessivamente restritiva a limitao a uma
tomada de posio num caso litigioso de um terceiro no vinculado.
(10) No que estou de acordo com BIHLER (oh. cit., pg. 54 e segs.).
170
no seu sentimento; para outros, caso no sintam do mesmo modo,
no o ser. O sentimento jurdico no , assim, fonte de conheci-
mento de Direito; todavia um factor que acciona o processo
de conhecimento (I'), na medida em que suscita a oportunidade
de perguntar pelos fundamentos do que que permite considerar
como correcto o resultado que primeiramente foi achado de
acordo com o sentimento. O juiz - abstraindo do dever tcnico-
-jurdico de fundamentao - no deve subtrair-se a esta questo
e sua resposta, sob pena de incorrer na censura de parcialidade
ou de deciso arbitrria.
Colocada a questo de como seria susceptvel de fundamen-
tao a afirmao de que precisamente tal deciso seria no caso
vertente a deciso <<justa, deparamos de novo com a questo de
se os valores e o que valioso so, em termos gerais, suscept-
veis de reconhecimento em sentido racional. Igualmente, quando
se sustente que possvel produzir algumas asseres fundamen-
tadas sobre aquilo que so os ditames da <<justia, se bem que
dessas asseres se no induza qualquer caminho directo para
o seu conhecimento, aquilo que requer a justia face a determi-
nado caso consubstancia um juzo justo. Aqui surge a tpica,
cuja pretenso de aplicabilidade Jurisprudncia foi levada a cabo
por VIEHWEG ou, de um modo mais amplo, o procedimento
de um discurso vinculado ao caso, o tratamento englobante dos
problemas emergentes no caso com o objectivo de um consenso
dos interlocutores, ou em termos gerais mais abstractos, a aptido
de o n s e n s ~ da soluo proposta em concluso. Em tal discurso
so considerados relevantes os diversos pontos de vista (<<topoi)
que se mostrem aptos a servir de argumentos pr ou contra a
soluo ponderada. De entre eles, o argumento sobre as conse-
quncias (<<o que que ocorreria se fosse adoptada esta ou aquela
soluo) desempenha um papel de particular importncia.
O facto de se esta ou aquela consequncia (possvel ou pro-
vvel) de antever suscita por si nova discusso. Em ltima an-
lise, uma discusso assim prosseguida infindvel, pois que jamais
se sabe se novos pontos de vista (<<topoi) que nunca foram consi-
derados devem ser levados em conta. O que no vai contra a
(11) A partir do qual pode facultar a cada um de ns o acesso ao
mbito daquilo que o Direito.
171
cientificidade do discurso, pois que a cincia nunca chega, como
da sua prpria essncia, ao fim. O J'uiz tem contudo de
, ,
alcanar uma deciso. Pelo que se coloca a questo de como pode
ou deve dar por concludo o dilogo (forosamente consigo
mesmo).
Se a soluo de questes jurdicas obtida pela via de um
processo argumentativo - que no ter necessariamente de ser
o da tpica -, ento pergunta-se ainda quais so os argumentos
que em geral so admissveis na discusso jurdica, qual o peso
relativo que se lhes atribui, qual o valor posicional a que tal
ou tal argumento pode aspirar. A questes deste tipo procura uma
teoria da argumentao jurdica responder. Se se centrar nos argu-
mentos efectivamente utilizados no discurso jurdico, ento viro
a lume, no contexto de uma tal teoria (12), questes como a
interpretao da lei, critrios de valorao supralegais, o alcance
dos precedentes ou do argumento sobre as consequncias, ou
seja, a maior parte das questes da metodologia clssica. Ques-
tes que no podem ser iludidas.
A passagem a uma Jurisprudncia de valorao, a crtica ao
modelo de subsuno e, por ltimo, a preponderncia da justia
do caso, bem como do procedimento argumentativo, levaram
a uma renovada discusso da possibilidade e utilidade da cons-
truo do sistema na cincia do Direito. J HECK tinha feito
a distino entre sistema externo e sistema interno. Trata-se
de um lado da ordenao do material jurdico num sistema classi-
ficatrio de conceitos, e de outro, da revelao de pensamentos
jurdicos gerais, do evitar contradies valorativas, da concreti-
zao de princpios jurdicos nos contedos de regulao e na
jurisprudncia dos tribunais. Os defensores do pensamento tpico
recusam a relevncia do sistema para a deciso do caso singular.
Os juzes, para quem se trata de cobrar a justia do caso e, alm
disso, procurar a concordncia das decises, devem t-lo em pouca
conta. Na verdade, a cincia do Direito procede ainda hoje gene-
ricamente de um modo sistemtico, mesmo quando aqui e acol
argumenta topicamente. O que tem fundamentos substanciais.
As normas jurdicas apresentam-se em determinadas cadeias de
. (12) Significativa a este propsito a obra de ALEXY, Theorie der
luristischen Argumentation.
172
regulao. Consequentemente, as normas tm de se harmonizar
entre si, de tal modo que se possa evitar a ocorrncia de deci-
ses contraditrias. Uma cincia do Direito que aspira a mais
do que registar e comentar normas e decises singulares tem de
ter isso bem presente, o que significa proceder tambm sistemati-
camente ('3).
No que se segue, pretende-se expor de forma abreviada os
pontos de vista de alguns autores mais representativos da dis-
cusso metodolgica relativamente aos problemas mencionados.
Em jeito de concluso, uma breve perspectiva sobre a actual dis-
cusso entre os cultores da filosofia do Direito relativa ao con-
ceito de justia que, a par da discusso metodolgica, coloca no
centro do debate a questo de se se podem produzir enunciados
racionalmente informados e susceptveis de fundamentao sobre
valores (ou princpios ticos), se relativamente a estes h algo
mais do que meras vacuidades. Alm disso, nenhuma discusso
deixa de influir nas outras, tanto mais que, em alguma medida,
se trata dos mesmos autores.
2. A questo dos critrios de valorao supralegais
Se a deciso de um litgio exige amide um juzo de valo-
rao - V.g., o de que determinada conduta indicia negligncia
grave - ou uma ponderao de distintos interesses ou bens,
importa sabr se existem critrios pelos quais o juiz possa orientar
o seu julgamento ou se, pelo contrrio, ser inevitavelmente ins-
pirado pelo seu sentimento subjectivo ou pela sua opinio. Esta
questo foi h j bastante tempo objecto de investigao por parte
de ZIPPELIUS, mais precisamente tendo em vista os direitos fun-
damentais, os quais so em larga medida formulados ao modo
de conceitos que carecem de preenchimento e cuja aplicao
requer um juzo de valor (14). Levanta a questo de se saber em
que sentido que se pode orientar a deciso valorativa, se e em
(13) Sobre a funo da construo do sistema, MAYER- MALY,
pg. 67 e segs.
(14) ZIPPELIUS, Wertungsprobleme im System der Grundrechte, 1962.
173
que medida podemos e devemos arrimar-nos a uma ordem nor-
mativa objectiva, porventura supralegal, e em que medida sub-
siste um espao decisrio no mbito do qual se pode apenas decidir
com base na intuio axiolgica pessoal, ou at mesmo se tal
intuio no constitui a sequer ponto de apoio ('5). Principal-
mente nos seus escritos ulteriores ('6), chama a ateno para o
facto de que todos ns temos vivncias de valores, que enquanto
contedos de conscincia so susceptveis de evocao e que so
comunicveis e passveis de serem apreendidas por diferentes pes-
soas enquanto concordantes. Decerto que as vivncias de valores
das pessoas so frequentemente discordantes. A dificuldade no
consiste em identificar vivncias de valores concordantes como
fundamento de um conhecimento da justia, mas em obter de
facto uma ampla base de vivncias valorativas (17).
A bssola das valoraes do juiz (ou dos agentes da Adminis-
trao) v-a ZIPPELIUS no ethos jurdico dominante na comu-
nidade nas concepes dominantes de justia ('8). O ethos
jurdico dominante no consiste numa soma de processos ao nvel
da conscincia, mas no contedo de conscincia de uma multipli-
cidade de indivduos; esprito objectivo, no sentido da teoria
dos estratos de NICOLAI HARTMANN ('9). Fontes de conhe-
cimento desse ethos jurdico dominante so, antes do mais, os
artigos da Constituio relativos a direitos fundamentais, outras
normas jurdicas, e ainda proposies jurdicas fundamentais
da actividade jurisprudencial e da Administrao, os usos do
trfego e as instituies da vida social; um uso tradicional,
mas apenas quando constitui expresso da concepo valorativa
dominante (lO). A normatividade do ethos jurdico dominante
fundamenta-a ZIPPELIUS em que, uma vez que exprime a con-
(15) Ob. cit., pg. 11.
. (16) Das Wesen des Rechts, 4. a ed., 1978, pg. 114 e segs.; Juris-
t l s ~ Methodenlehre, 4.
a
ed., 1985, pg. 12 e segs.; Rechtsphilosophie,
2. ed., 1989, pg. 129 e segs.
(17) Das Wesen des Rechts, pg. 116.
(18) Wertungsprobleme, pg. 131 e segs.; Wesen des Rechts, pg. 123
e segs.; Juristische Methodenlehre, pgs. 12 e seg., 21.
(19) Wertungsprobleme, pg. 135 e segs.
(20) Wesen des Rechts, pg. 128 e seg.; Wertungsprobleme, pg. 155;
Rechtsphilosophie, pg. 149 e segs.
174
vico da maioria, garante um consenso ao mximo abran-
gente (lI). Este argumento subjaz alis objeco de PAW-
LOWSKI de que o assentimento da maioria relativamente a deter-
minada conduta no permitiria ainda tomar tal valorao vinculativa
para a minoria (22). Na verdade, o princpio maioritrio no ,
enquanto tal, critrio de justeza, mas, no entanto, ZIPPELIUS
refere com o ethos jurdico apenas as ideias que podem
compreender-se como a concretizao da ideia de Direito, dos
princpios bsicos de uma tica da vida social, facto que no dei-
xar de importar para que aspirem a um reconhecimento. Uma
vez que o juiz aplica o Direito em nome dessa comunidade jur-
dica, s pode ter em conta a tica nela vigente, que pervive
(em maior ou menor grau) nos membros dessa comunidade,
conformando-lhes o comportamento e o critrio de julgamento.
Nesta medida, damos razo a ZIPPELIUS. O conceito de ethos
jurdico encerra um elemento emprico e um elemento norma-
tivo, no indicia apenas os resultados de um inqurito de opinio.
ZIPPELIUS consegue ver tambm os limites que se deparam
a tal procedimento do juiz. As valoraes que se expressam nas
proposies jurdicas, mesmo nas da Constituio, no se conca-
tenam em uma ordem de valores desprovida de lacunas (l3). As
ideias valorativas dominantes sofrem uma permanente mutao;
e seriam tambm manipulveis (l4). Em perodos de fortes muta-
es de ideias, poderia ser problemtica a questo de se tal opi-
nio ainda ou sequer dominante (l5). O ethos jurdico domi-
nante no d.. resposta unvoca a muitas questes. O juiz no tem
ento outro recurso seno decidir de acordo com as suas ideias
pessoais de justia, ou, quando estas no cobram a resposta,
de acordo com ponderaes de adequao a fins (l6). Esta con-
cluso surge a muitos como errnea. O que importante e deve
ficar assente a noo de que os valores, enquanto contedos
(21) Wesen des Rechts, pg. 119 e seg.; luristische Methodenlehre,
pg. 21.
(22) PAWLOWSKI, Methodenlehre fr luristen, n. o 152 e segs.
(23) Wertungsprobleme, pg. 157.
(24) Wesen des Rechts, pg. 133.
(25) Wertungsprobleme, pg. 195.
(26) Wertungsprobleme, pg. 196; Einfhrung, pg. 25; Rechtsphilo-
sophie, pg. 153.
175
de conscincia, no so idnticos aos actos em que so viven-
ciados, que os valores so assim partilhveis e susceptveis de
complementao mediante processos de pensamento e, acrescen-
tamos ns, comunicveis mediante analogia de aces suscept-
veis de comparao ou outras situaes. Ainda aqui se trata no
dos actos de valorao, que enquanto tais ocorrem uma vez s,
no so repetveis, e assim no so transmissveis, mas dos con-
tedos, as valoraes.
Em diversos ensaios que publicou conjuntamente sob o ttulo
Wertung und Abwiigung im Recht (Valorao e Ponderao no
Direito) pretende HEINRICH HUBMANN (l7) demonstrar que
os valores no so dados apenas no sentimento, mas que tambm
a razo tem a eles uma via de acesso. Os valores seriam objec-
tivos (no sentido de terem uma validade geral) sempre que no
surjam como valiosos apenas ao indivduo singularmente conside-
rado, mas para todos, ou seja, que possam trazer satisfao
e plenitude pessoa, de acordo com a sua prpria essn-
cia (l8). Assim seriam possveis concluses relativamente a
valores mediante a indagao e o conhecimento da natureza
humana. Ento, na medida em que tais valores so relevantes
para a convivncia humana, deles decorrero normas de moral
social, que so pr-dadas ao Direito e pelas quais ele se ter
de orientar (l9). Constituem, segundo HUBMANN um Direito
natural, em sentido literal, enquanto Direito que exprime a natu-
reza humana. No entanto, HUBMANN, no v nele, de modo
algum, um sistema de regras directamente aplicveis, fechado sobre
si mesmo. Os valores no tm apenas uma distinta hierarquia,
a sua idoneidade para prevalecer no caso singular depende exclu-
sivamente das circunstncias de cada caso. Assim, pode um valor
de escalo superior ceder perante um de escalo inferior,
quando este v ao encontro de uma necessidade elementar da vida,
que permaneceria de outro modo insatisfeita (30). Daqui, bem
como da diversidade do sentimento valorativo e jurdico de cada
indivduo, e ainda de outros fundamentos, decorreria a impossibi-
(27) HUBMANN, Wertung und Abwiigung im Recht, 1977.
(28) Ob. cit., pgs. 8, 14.
(29) Ob. cit., pg. 112 e sego
(30) Ob. cit., pgs. 20 e seg., 118 e segs.
176
lidade de um conhecimento pleno de Direito natural. Poderamos
no entanto reconhecer verdades parciais de Direito natural e
j teramos mesmo reconhecido tais verdades e
l
). O juiz poderia
e deveria recorrer a tais verdades parciais reconhecidas - tal
claramente a opinio de HUBMANN - onde no pudesse extrair
a valorao que lhe requerida, nem das leis, nem da moralidade
jurdica dominante, nem das vivncias valorativas, para as quais
as decises dos tribunais representam um repositrio de experin-
cias (32). Mais adiante apresenta HUBMANN algumas regras
para a inferncia de valores a partir de outros valores e regras
de preferncia.
De contedos axiolgicos atemporais, que se manifestam
nas proposies jurdicas fundamentais e, nesta sequncia, de
um Direito natural como smula de proposies de justia fala
HELMUT COING na sua Rechtsphilosophie (Filosofia do
Direito) (
3
). Como a acede e o que que mais exactamente por
tal entende ser exposto somente no contexto da discusso sobre
a justia. No capo VI do seu livro, dedicado metodologia jur-
dica, afloram estas ideias, no fundo, de um modo acessrio. Na
seco sobre o desenvolvimento judicial do Direito, considera pri-
macialmente o problema das lacunas. Relativamente ao processo
de preenchimento de lacunas, trata-se em primeiro lugar de desen-
volver os interesses em jogo no caso. Em seguida, dever-se-ia
encontrar os possveis pontos de vista de regulao, compar-los
e proceder sua recproca ponderao. Neste ponto, poderia
o Direito co'ffiparado oferecer uma ajuda decisiva.
Do mesmo modo deveria comprovar-se se a lei singular-
mente considerada contm em algum lugar pontos de vista pass-
veis de aplicao, no sentido de uma soluo do problema mate-
rialmente adequada. E finalmente, seria de recorrer aos aspectos
conhecidos da justia, os princpios da justia (34). Nesta
medida cobrariam eles significado, mesmo para a mera aplicao
da lei. Esta teria como misso fazer valer na soluo do caso
(31) Oh. cit., pg. 140 e segs.
(32) Oh. cit., pg. 13.
(33) HELMUT COING, Grundzge der Rechtsphilosophie, 4. a ed.,
1985, pg. 214.
(34) Ob. cit., pg. 346 e sego
177
concreto as ideias de justia e os pensamentos teleolgicos que
so imanentes lei e decidi-lo em conformidade com eles ( 5).
Aqui no seria suficiente o processo de subsuno. E no seria
suficiente, porque a previso legal seria ela prpria conformada
em obedincia a pontos de vista valorativos. Por isso, a aplicao
da lei requereria que o juiz, face a determinada situao factual,
evocasse a valorao da lei e achasse a sua deciso em conformi-
dade com tal valorao. Necessitar-se-ia para tal da elaborao
racional dos valores subjacentes lei, a fim de que o juiz pudesse
proceder a um autocontrolo aquando da valorao da situao
factual (
6
). COING repudia expressamente a ideia de que uma
valorao seja sempre um processo irracional (
7
).
No pe em dvida que, conhecidos os valores enquanto tal
na sua substncia, se possam executar as valoraes reconhecidas,
e que o juiz deva retirar das valoraes da lei por ele identifi-
cadas o fio de prumo das valoraes a empreender em relao
aos elementos da situao factual subjacente. Com isto, apresenta-se
COING como um tpico representante de uma Jurisprudncia de
valorao que se desprendeu da Jurisprudncia dos interesses.
De onde que provm os critrios de valorao que se fazem
valer, quando tais critrios no so susceptveis de ser extrados
do Direito legislado com suficiente clareza, para BYDLINSKl
no apenas uma, mas precisamente a questo fundamental da Juris-
prudncia de valorao (
8
). No suficiente, segundo ele, a
aluso s concepes valorativas comummente reconhecidas ou
mesmo preponderantes na comunidade jurdica. Ao invs, carecem
estas de uma seleco mediante categorias jurdicas. Tais crit-
rios v-os ele nos princpios jurdicos, que tambm aqui neste
livro so considerados como directrizes, que operam a mediao
entre a ideia de Direito (ou os valores jurdicos de escalo supe-
rior) e as regulaes de um Direito positivo. A seleco neces-
sria de valores sociais, comum ou dominantemente reconhecidos
,
a partir da sua relevncia jurdica, decorreria mediante a sua
comprovao ascendente, o comprovar-se se na sua substncia
(35) Oh. cit., pg. 337.
(36) Oh. cit., pg. 338.
(37) Oh. cit., pgs. 112 e segs., 336.
, (38) BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982,
pago 128.
178
se podem representar como concretizao da ideia de Direito em
relao sociedade historicamente dada, e em sentido descen-
dente, se forem reconhecveis como ideias directrizes de regula-
es jurdico-positivas (39).
Com este ponto de partida, passa BYDLINSKI a procurar
indicar, com o fito de desenvolver mais cabalmente a Jurispru-
dncia de valorao, mtodos racionais de conhecimento de valores
e de transposies de valores (em situaes fcticas a valorar iden-
ticamente), de modo a que o domnio residual ainda subsistente,
no qual o juiz apenas pode operar de modo decisionstico, se
apresente to reduzido quanto possvel. Atribui, nesse ponto, valor
decisivo diversidade de modos de pensamento e mtodos jur-
dicos, desde a tcnica de subsuno, com o seu proceder estrita-
mente lgico, passando pelos diversos estdios ou passos da inter-
pretao e complementao da lei, at busca e concretizao
de princpios jurdicos, a um sistema mvel, no sentido de WIL-
BURG (39a), e comparao de tipos. Mais uma vez, volta a
opor-se a que se qualifique um destes modos de pensamento de
per si como o nico mtodo jurdico. Nestes termos, adquire a
questo da ordenao hierrquica destes modos de pensamento
uma importncia central. BYDLINSKI sustenta a esse propsito
que o juiz tem de buscar a soluo de uma questo jurdica que
lhe seja submetida primeiramente no trilho da lei, na sua inter-
pretao e desenvolvimento conforme ao seu sentido. Dirige uma
crtica acerba a todos aqueles que recomendam ao juiz um proce-
dimento diverso, e assim tambm a alguns autores cujas posies
adiante se ~ a expor. Requer do juiz, todavia, a par de um
procedimento primariamente dirigido lei, um controlo coadju-
vante segundo os critrios da ideia de Direito. Quando logo os
primeiros passos do procedimento metdico - nomeadamente
a interpretao da lei no seu sentido literal e o contexto sistem-
tico - o conduzam a um resultado unvoco que resista igual-
mente ao teste do controlo coadjuvante, pode o juiz, segundo
BYDLINSKI, dar por terminada a sua misso e renunciar a outras
indagaes, as mais das vezes de maior complexidade. Se assim
no ocorrer, tem de lanar mo a consideraes histricas, e,
(39) Ibid., pg. 133.
(39a) Cf. o ltimo captulo, 2d e 3a.
179
no se oferecendo estas, a consideraes teleolgicas objectivas,
e eventualmente completar a lei lacunosa pela via da analogia
ou da reduo teleolgica, ou ento mediante recurso a princpios
jurdicos gerais. BYDLINSKI fala de um emprego gradual e sub-
sidirio dos mtodos, de acordo com as necessidades. Sustenta
que o juiz resolve completamente o problema jurdico suscitado
pelo caso que lhe dado decidir, sempre que possa ser demons-
trado que determinada deciso do caso problemtico apresentado
exprime o Direito positivo e est em harmonia com a ideia de
Direito (40). Dever prosseguir os seus esforos at chegar a tal
resultado; pelo contrrio, no lhe seria permitido corrigir o Direito
positivo em consonncia com a ideia de Direito, abstraindo dos
casos manifestos de Direito injusto. No entanto, uma mudana
de funo da norma jurdica, tomando em conta a alterao das
relaes no domnio da norma, poderia justificar um afastamento
da interpretao at a oferecida.
BYDLINSKI procura aceder, a partir dos mtodos da Juris-
prudncia de valorao por ele expostos, ao conceito de Direito
que lhe subjacente, um conceito de Direito vinculado a valores.
Em vez de, como a maioria dos autores, deduzir postulados meto-
dolgicos de uma concepo do Direito j estabelecida, parte dos
mtodos jurdicos que so na realidade utilizados e, a partir da,
procura conformar de novo o conceito de Direito. Esta uma
via legtima, que certamente no lograr o convencimento de todo
aquele para quem no so de ter em estima estes mtodos, nem
a Jurisprudncia em geral. E, ao longo do seu percurso, no dei-
xar de abordar questes como as da relao entre ser e dever
ser, as da teoria sancionatria do Direito e a teoria imperativista,
ou seja, o tomar posio perante questes que se incluem nas
interrogaes fundamentais da filosofia do Direito. Com o que
se confirma mais uma vez o nexo indissolvel que intercede entre
todas estas questes. E o livro de BYDLINSKI vem a tornar
consideravelmente mais clara esta cadeia de interrelaes.
Num outro escrito (4a), trata BYDLINSKI de evidenciar
o teor fundamental de um estrato de princpios tico-jurdicos
rectores como parte constitutiva do Direito e, deste modo, como
(40) Ob. cit., pg. 559.
(4Oa) BYDLINSKI, Fundamentale Rechtsgrundsiitze, 1988.
180
objecto legtimo da cincia do Direito (4Ob). Estes princpios no
so postos em vigncia pelo legislador, mas esto j pressupostos
sempre que de Direito se trate. Distinguem-se do Direito natural
em sentido tradicional, na medida em que no so imutveis.
Surgem por si prprios na sociedade, independentemente da von-
tade de um legislador e desenvolvem-se num certo sentido, de
modo espontneo (4Oc). No caso de uma contradio, tem pre-
cedncia o de escalo mais elevado; os de igual escalo tm de,
na medida do necessrio, ceder entre si. Quanto mais genricos
e, portanto, vagos, tanto mais fundamentais so, na verdade, os
princpios, pois que tal no preclude que eles possam ter aflora-
mento num determinado contedo enunciativo e, com isso, que
possam actuar de modo determinante na legislao e na aplicao
do Direito. Mesmo quando deixam em aberto vrias possibili-
dades, excluem outras, so mais que meras frmulas vazias,
codeterminam o trabalho dos juristas em todos os graus.
BYDLINSKI enumera uma srie de princpios jurdicos que con-
sidera como fundamentais, sem suscitar a pretenso que tal enu-
merao seja exaustiva.
Que os princpios tico-jurdicos so uma parte constitu-
tiva necessria do Direito vigente sublinha-o igualmente RALF
DREIER, num ensaio sobre o conceito de Direito (4Od). A este
propsito, e tambm contra o positivismo, alega duas razes. Em
primeiro lugar, uma norma manifestamente injusta, que colide
de modo fundamental com princpios ticos, no pode aspirar a
ter validade jurdica. Isto mesmo foi j aceite pelo Tribunal
Constitucionl, na sua jurisprudncia sobre as leis da raa do
nacional-socialismo. Em segundo lugar, existiriam imanentes a
todas as ordens jurdicas desenvolvidas princpios que por fora
da sua estrutura e da fundamentao da sua validade rebentam
com o conceito positivista de Direito. E isto f-lo-iam porque
convertem em dever jurdico a realizao aproximativa de um
ideial moral (4Oe). Por isso, no conceito de Direito teria de ser
(4Ob) Oh. cit., pg. 115.
(4Oc) Oh. cit., pg. 3.
(4Od) In: NJW 86, 890. Cf., a este propsito, para alm dos ensaios
de HOERSTER referidos nas notas seguintes, KRAWIETZ, in: RTh 1987,
pg. 209 e segs.
(4Oe) Oh. cit., pg. 892.
181
acolhido, de par com o carcter normativo e um mnimo de efi-
ccia social, um mnimo de aptido de justificao tica. Em sen-
tido contrrio, pretende HOERSTER ater-se ao conceito positi-
vista de Direito. A sua opinio de que um Direito positivo
poderia incorporar exigncias da Moral mediante as correspon-
dentes disposies legislativas ou mediante Direito consuetudi-
nrio. Assim sendo, essas exigncias tm vigncia jurdica no
j por causa do seu contedo, mas por fora de um acto de esta-
tuio do Direito. Em contraposio a isto, BYDLINSKI e
DREIER so de opinio de que a presena de tais normas no
Direito positivo no fortuita, mas , desde logo, reclamada pelo
conceito de Direito.
A cincia do Direito como cincia que procede teleologica-
mente tambm o tema do escrito de INGO MITTENZWEI (401).
As normas jurdicas prosseguem sempre determinados fins, e, de
entre esses, no apenas os do legislador do momento, mas tambm
fins objectivos da ordem jurdica, os quais so reclamados to-
-somente pela racionalidade intrnseca da ordem jurdica (40g).
Entre esses fins existe necessariamente uma hierarquizao, que,
mais uma vez, no depende da discricionariedade do legislador.
O pensamento teleolgico pensamento a partir de fins; simul-
taneamente pensamento a partir do todo que lhe supraordenado.
A interpretao teleolgica, incluindo a das proposies jurdicas,
, por isso, a evidenciao e desenvoluo do sentido e do fim
de partes, em relao com um todo pensado, orgnico, quer dizer,
funcionalmente estruturado e
Oh
).
Se pusermos a questo da justia, no a encontraremos,
segundo MITTENZWEI, fora do Direito positivo, num Direito
natural pensado em separao dele, mas apenas dentro do seu
quadro, na medida em que faa jus ao predicado de ordem justa.
De rejeitar tanto o intento de jogar um qualquer elemento
ou momento do natural na pessoa contra a ordem jurdica posi-
tiva como tambm o intento de legitimao de uma ordem
jurdica positiva concreta a partir de uma estrutura de ordenao
natural (4Oi). Direito justo , nesta perspectiva, um Direito
(401) INGO MITTENZWEI, Teleologisches Rechtsverstiindnis, 1988.
(40g) Oh. cit., pg. 272.
(40h) Oh. cit., pg. 46.
(4Oi) Oh. cit., pg. 36.
182
POSItivo que, como um todo, nos seus princpios rectores e na
sua concatenao, corresponda, no quadro das relaes presentes,
ideia de uma ordem justa. Na sustentao desta sua concepo
louva-se MITTENZWEI, com fundamento, repetidamente em
HEGEL (40j). A ideia de Direito , nessa conformidade, a ideia
de uma comunidade, que efectiva a liberdade de todos de um
modo equilibrado.
3. Contedo da norma e estrutura da realidade
Os defensores da Jurisprudncia de valorao, provenientes
da Jurisprudncia dos interesses ou ligados filosofia dos valores
de MAX SCHELER e NICOLAI HARTMANN, tratam de con-
frontar os interesses reais e as relaes de poder com o valor
ideal ou critrio de valorao a que se orienta a valorao empreen-
dida pelo legislador ou pelo juiz. A isso subjaz a separao estrita
entre ser e dever ser, ou entre um domnio dos valores e um
domnio da realidade, que se nos tornou conhecida a partir do
neokantismo e sem a qual - mesmo que possa no ser a ltima
palavra - a cincia jurdica no pode de facto subsistir. No
pode assim decerto ser enfatizada, como se o contedo de um
dever ser pudesse ser estabelecido sem observncia das relaes
de ser, para as quais ou no mbito das quais deva valer. Que
tal no ocorre tambm comummente reconhecido; neste sen-
tido, HEINRICH HENKEL (41), ele prprio defensor da filosofia
dos v l o r ~ e, pormenorizadamente, ZIPPELIUS (42), no que
toca s condicionantes ontolgico-antropolgicas e socioculturais
do Direito, falam da determinao material do Direito e da sua
vinculao bsica s realidades. O Direito, sublinha, assim
determinado de um modo profundo no seu contedo pelas rela-
es naturais e sociais, que o ordenam ou com as quais o seu
ordenamento se conexiona. Ao mesmo tempo no deixa de subli-
nhar, no entanto, que as normas de dever ser no podem ser
(40j) Ob. cit., pg. 176 e segs.; cf. igualmente, a este propsito,
pg. 176.
(41) HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphilosophie. 2. a ed., 1977,
pg. 234 e segs.
(42) ZIPPELIUS, Rechtsphilosophie, 2. a ed., 1989, pg. 46 e segs.
183
inferidas dos factos. Assume uma posio cptica perante a ideia
de natureza das coisas, na medida em que esta coenleva a afir-
mao de que nas estruturas da realidade que reside o par-
metro daquilo que verdadeiramente deveria acontecer (43).
Igualmente ENGISCH (44) procura confinar a ideia de natu-
reza das coisas quilo que pr-dado e que, por seu turno,
se torna objecto de valorao e regulao jurdicas; recusa um
conceito que de modo imediato antecipe com cariz de imann-
cias quaisquer pensamentos jurdicos s relaes da vida a regular.
Da estrutura material das relaes da vida a regular no se podem
inferir quaisquer consequncias para a regulao e para a deciso
concreta de um problema de regulao. No entanto, isso preci-
samente o que pretende FRIEDRICH MLLER, considerando
que tal constitui uma parcela da incumbncia da concretizao
da norma conferida ao juiz.
MLLER contesta a contraposio estrita entre ser e dever
ser, entre a norma e a realidade a que ela se dirige. Indaga sobre
a estrutura no fundamental comum da concretizao normativa
referida ao caso (45), sendo que para ele concretizao no
significa apenas densificar a norma que dada, torn-la mais
concreta, mas produzir pela primeira vez a norma de acordo
com a qual o caso ento decidido (46). Para exprimi-lo com
as suas palavras: Este conceito designa no a circunscrio de
uma dada norma geral ao caso, mas o produzir de uma norma
jurdica geral no quadro da resoluo de um determinado
caso (47). MLLER acentua repetidamente que a norma que
est na lei, o texto da norma, no a norma de acordo com
a qual o caso vem afinal a ser decidido, no a norma deci-
sria, mas apenas o ponto de partida para a sua construo,
ponto de partida mediante o qual o caso tratado. A deciso
teria de ser apenas compatvel com o texto da norma; este consti-
tuiria a baliza da concretizao possvel da norma. Tal resulta,
(43) Ibid., pg. 95.
(44) ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971, pg. 238.
(45) FRIEDRICH MLLER, luristische Methodenlehre, 3. a 00., 1989,
pg.20.
(46) Ibidem, pg. 27.
(47) FRIEDRICH MLLER, Richterrecht, 1986, pg. 47.
184
no juzo de MLLER, de razes jurdico-constitucionais. No res-
tante, o que vale ; A norma no est acabada e aplicvel. O seu
. - (48)
sentido completa-se apenas e sempre na concretlzaao .
S na argumentao jurdica obtm o texto o seu significado, s
aqui produzida a base decisria da sentena (49).
A norma a construir, prossegue MLLER, constituda por
duas componentes, o domnio da norma e o programa da
norma eO). Aquilo que constitui o domnio da norma so os
factos que podem estar tematicamente em conexo com a norma
em questo (51), por outras palavras: o sector da realidade da
vida que possivelmente interpelado pela norma. O programa
da norma a pauta ordenadora obtida no decurso da interpre-
tao do texto da norma (52). Fica por esclarecer como que
a construo da norma com base nestas duas componentes ocorre
em si. Aquilo em que certamente se pensa num ir e vir da
perspectiva, em primeiro lugar entre a situao de facto e o
texto da norma chamada colao, e, subsequentemente, entre
a situao de facto que assim circunscrita e as normas reconhe-
cidas como pertinentes. A isto segue-se a construo, pelo adap-
tador, da norma que aqui adequada. Por ltimo, esto os cen-
tros gravitacionais entre os quais oscila a perspectiva do adaptador
do caso, a norma jurdica acabada de obter com base no pro-
grama da norma e no domnio da norma e a situao de facto
individual e
2a
).
Certo que a norma, que est na lei, carece para ser aplicada
de clarificao e preciso e esta a obra que se exige do juiz.
Mas isto quer dizer que este que por si constri a pauta,
com a qual procede mensurao do caso. A interpretao da
norma no pode resultar ora de determinada maneira, ora de
maneira diversa. O juiz no tem que encontrar uma norma preci-
samente apenas para este caso, mas aplicar a norma que lhe
(48) FRIEDRICH MLLER, Strukturiende Rechtslehre, 1984,
pg.66.
(49) Juristische Methodenlehre, 3. a ed., pg. 157.
(50) Cf. Strukturiende Rechtslehre, pgs. 232, 263, 270 e noutros
lugares.
(51) Ob. cit., pg. 252.
(52) Ob. cit., pg. 263.
(52a) Ob. cit., pg. 336.
185
dada, do modo que reconhecer como correcto, a cada um dos
casos que lhe seja presente. Uma vez que, segundo MLLER,
a deciso assenta sempre na norma que o prprio juiz constri,
todo o Direito aplicado por um tribunal para ele Direito judi-
cial e
2b
). Tal no de aceitar na sua globalidade. Face quota
indesmentvel da actividade decisria judicial no Direito que flui
da aplicao, a quota da legislao avaliada por MLLER,
na nossa opinio, em termos demasiado escassos.
O mesmo vale para o escrito de RALPH CHRISTENSEN
sobre a vinculao lei (52c) , onde desenvolve as ideias de
FRIEDRICH MLLER, sobretudo numa perspectiva de cincia
da linguagem. Tambm CHRISTENSEN s consegue conceber
a aplicao de uma norma como processo de preenchimento ulte-
rior e de concretizao da norma. Uma vez que reconhece, acer-
tadamente, que s neste processo que o juiz cumpre a sua misso,
sustenta que o juiz quem assim constri por si prprio a norma,
na qual vem ento a subsumir o caso. A norma, tal como est
na lei, o texto da norma, constituiria somente o ponto se par-
tida para a actividade judicial. Ela seria, abstraindo das excep-
es, excessivamente indeterminada e plurisignificativa para que
a ela se pudesse vir a subsumir. Para se poder decidir o caso
seria necessria a construo de uma norma mais estrita, a <<norma
decisria, que seria expressa nas bases decisrias da sentena
judicial e que em primeira mo decidiria o caso. Seria um erro
acreditar que a norma jurdica como base decisria de uma sen-
tena est j dada no texto da norma (52d). CHRISTENSEN
louva-se directamente em FRIEDRICH MLLER na defesa deste
ponto de vista. A base decisria de uma sentena no estaria sim-
plesmente no texto da norma, mas teria de ser elaborado em pri-
meira mo pelo juiz e
2e
). O que no a este respeito compreen-
(52b) Nestes termos, na sua contribuio Richterrecht - rechtstheo-
retisch formuliert (Direito judicial - formulao justeortica), na colec-
tnea Richterliche Rechtsfortbildung (Desenvolvimento judicial do Direito),
1986, pgs. 65 e segs., 80 e segs.
(52c) RALPH CHRISTENSEN, Was hei{3t Gesetzesbindung? Eine
rechtslinguistische Untersuchung. (O que significa a vinculao lei? Uma
indagao jurdico-Iingustica), 1989.
(52d) Ob. cit., pg. 68.
(52e) Ob. cit., pg. 38; cf. igualmente pg. 20 e sego
186
dido que a aplicao de uma norma no possvel apenas por
via de uma simples subsuno.
Se o texto legal no j a norma qual o JUIZ orienta a
sua deciso, ento qual a importncia que lhe cabe? A esta questo
responde CHRISTENSEN que a deciso do juiz teria de ser impu-
tvel ao texto da norma criado pelo legislador. A imputao teria
de vir a ser comprovada de acordo com os critrios metodol-
gicos jurdico-constitucionalmente firmados (521). O que que tal
queira dizer permanece obscuro. Se se quer dizer que o juiz est
vinculado no ao texto legislativo mas sim aos princpios vlidos
para a sua interpretao, ento ele est com isso indirectamente
de novo vinculado lei. Nesta base, difcil de aceitar a rejeio
enftica de uma qualquer vinculao ao texto legislativo.
ARTHUR KAUFMANN parte da ideia de que as relaes
da vida a que se referem as normas jurdicas pertencem j a uma
realidade estruturada em si qual, uma vez que se trata de rela-
es de interaco humana, subjaz j um sentido. Ele desenvolve
esta concepo nos quadros de uma postura filosfica global, de
uma ontologia que se coloca na tradio de ARISTTELES, de
TOMS DE AQUINO e tambm de HEGEL (53). Dever ser
e ser ou valor e realidade no devem ser concebidos nesta
ordem de ideias como dois domnios completamente dspares, mas
como vinculados entre si, como interrelacionados, como recipro-
camente correspondentes mesmo antes j da estatuio das
normas. Como conceito-chave surge a natureza das coisas (54),
precisamente naquele sentido em que ENGISCH e ZIPPELIUS,
ambos inteiraihente na tradio do neokantismo, no queriam per-
mitir que valesse. Em toda a estatuio e achamento do Direito,
trata-se de levar o dever ser e o ser a corresponderem-se. Tal,
porm, no poderia ocorrer na linha de um silogismo lgico,
mas apenas na linha de elaborao de uma analogia (55), pois
que a norma e a situao de facto no seriam nunca completa-
mente idnticas, mas apenas semelhantes, e isso exactamente
(521) Ob. cit., pg. 300.
(53) KAUFMANN, Analogie und Natur der Sache, 2. a ed., 1982,
pg. 19 e segs.; mais pormenorizadamente: Die ontologische Struktur des
Rechts, in: Rechtsphilosophie im Wandel, 1972, pg. 104 e segs.
(54) Analogie und Natur der Sache , pg. 44 e segs.
(55) Ibid., pgs. 18, 37 e segs.
187
naquilo que constitui o seu sentido. O sentido da lei no se d
a entender, como pretende a metodologia tradicional, nos con-
ceitos legislativos abstractos e, por isso mesmo, em grande medida
vazios de sentido, tendo-se ao invs de apreender algo de mais
vivo, as situaes concretas da vida que se oferecem obser-
vao. O 'sentido da lei' no se deixa averiguar sem o sentido,
sem a 'natureza' das situaes da vida a julgar (56). A natu-
reza da relao da vida v-a KAUFMANN no sentido ou valor
nela imanente, que tem de ser posto de acordo com o que
intencionado na lei. Sempre que raciocinamos com base na 'natu-
reza das coisas', estamos sempre do mesmo modo perante a
situao de facto e perante o valor, experimentamos o insolvel
'entrelaamento da estrutura' de ser e dever ser (57).
A natureza das coisas remete todavia para a forma de pen-
samento do tipo, pois que o tipo algo de relativamente con-
creto, um universale in re (58). Ao invs do conceito geral-
-abstracto, no definvel mas to-s explicvel, no fechado,
mas aberto, interliga, torna conscientes conexes de sentido.
No plano do Direito, manifesta-se como mediao entre a ideia
de Direito e a situao da vida, daquilo em torno do que, em
ltima anlise, gravita todo o pensamento jurdico: a mediao
entre justia da norma e justia material (59). antecipadamente
dado ao legislador que ele tenha a tarefa de descrever tipos.
Se o legislador procurar abarcar em conceitos, de modo tanto
quanto possvel preciso, as situaes tpicas da vida, ter ento
a actividade decisria judicial de arrombar continuamente estes
conceitos, de modo a que as realidades da vida possam ser conve-
nientemente ajuizadas. Logo de seguida, contudo, tem incio o
procedimento de retrocesso, que desemboca numa nova e aper-
feioada definio do conceito, que, no entanto, logo se h-de
vir a revelar demasiado apertada. isso tambm o que se nos
depara no processo de realizao do Direito, com um perma-
nente fechar e abrir e fechar de novo dos conceitos da lei (60).
Uma conceituao sem resduos dos tipos inalcanvel, e por
(56) Ob. cito , pg. 39.
(57) Ob. cito , pg.46.
(58) Ob. cito , pg. 47.
(59) Ob. cito , pg. 48.
(60) Ob. cito , pg. 51 e sego
188
isso temos de apreender, aquando do achamento concreto do
Direito, os tipos intencionados pela lei, as representaes do modelo
que a ela subjazem.
o prprio KAUFMANN quem repara (61) que a sua tese
de que o conhecimento jurdico seria sempre conhecimento ana-
lgico parece contrariar radicalmente o entendimento actual do
Direito e do conhecimento jurdico. No posfcio segunda edio
do seu escrito Analogie und Natur der Sache (62), debrua-se
sobre a proibio jurdico-penal da analogia. No esta proibio
que ele pretende questionar, tratar-se-ia apenas no de uma proi-
bio de pensamento analgico em sentido amplo, nos termos
em que KAUFMANN o entende, mas da proibio de uma ana-
logia excessivamente amplificadora, dum marcar de fronteiras
adentro da analogia. Isto do seu ponto de vista perfeitamente
consequente. Temos, no entanto, de chamar a ateno para o facto
de que KAUFMANN entende por analogia, que na sua opinio
subjaz a qualquer aplicao de uma norma, algo de diverso daquilo
que a doutrina dominante, e igualmente tambm este livro, entende
por analogia. Analogia significa um procedimento pelo qual
so comparadas duas realidades. O que questionado se apre-
sentam tanto em comum que possam nessa medida ser vistas como
semelhantes de tal modo que - no caso da analogia jurdica
- venha a ser acarretado, apesar da diferena que subsiste, o
mesmo efeito jurdico. Assim, na comummente denominada ana-
logia jurdica so cotejadas duas situaes da vida, uma das quais
recai sob o Q;lbito da previso normativa, enquanto a outra no
(aparentemente) regulada. Se a segunda tiver suficientes seme-
lhanas com a primeira, ser equiparada no que toca aos efeitos
jurdicos - e s no que a esses respeita - primeira; a seme-
lhana de ambas as situaes de facto justifica a mesma conse-
quncia jurdica. A proibio jurdico-penal da analogia significa
uma analogia neste sentido. KAUFMANN, pelo contrrio, signi-
fica com o pensamento analgico na cincia jurdica no uma
comparao entre duas situaes de facto, mas o cotejo de uma
situao de facto com uma norma, pelo qual se conclui pela con-
cordncia ou no concordncia do contedo de sentido que
(61) Oh. cit., pg. 19.
(62) Oh. cit., pg. 60 e segs.
189
significado pela norma e pela prpria situao de facto. Isto no
est de antemo estabelecido, mas s durante o procedimento do
cotejo que se revela de modo mais preciso o que que conduz
ao ajuizamento de que esta situao de facto corresponde norma
ou que lhe no corresponde. No se intenta a, nem tal poderia
ocorrer, uma completa equiparao; o que possvel, como em
qualquer analogia, uma suficiente dose de concordncia, cabal
para a afirmao da correspondncia. Toda a analogia requer,
com respeito dose de concordncia que se considere em cada
caso necessria, um juzo de valor - e tambm a analogia jur-
dica, como mais adiante se ver. O pensamento analgico, no
sentido de KAUFMANN, assim tambm um pensamento orien-
tado a valores.
As teses de KAUFMANN encerram uma verdade hoje esque-
cida a vrios ttulos, mas vo, na nossa opinio, excessivamente
longe na sua generalizao, tais como as de FRIEDRICH
MLLER. Existem relaes sociais que so tpicas, i.e., que se
repetem continuamente de modo anlogo, como o casamento e a
famlia, a relao entre pais e filhos, professores e alunos, a pro-
priedade (em sentido no tcnico, daquilo que me prprio),
o contrato, que so em si portadores do seu sentido peculiar e,
nestes termos, tambm dos traos fundamentais de uma orde-
nao - aqui possvel e legtimo, dentro de certos limites,
remontar natureza das coisas. Em contraponto a isto,
deparam-se inmeras normas que se referem a arranjos confor-
mados para determinados fins, ou formas de trfego de cresci-
mento selvagem, ou factos socialmente relevantes (como, por
exemplo, hoje a poluio do ambiente) e os submetem a uma
regulao que neles no est j ancorada. Tais normas no esto
desvinculadas em igual medida dos quadros da realidade dotados
de sentido e susceptveis de valor, mas so confrontadas com
uma realidade que no foi em parte ainda regulada, ou vm a
conformar s ento os quadros sociais que lhe correspondem.
No que diz respeito ao tipo, trata-se a de facto de um fen-
meno da vida que se manifesta de modo semelhante - no
todavia sempre do mesmo modo - e que se no deve separar
da regulao que lhe adequada. dado antecipadamente ao
legislador, mesmo quando este procura regul-lo mais em por-
menor ou delimit-lo. A tentativa de abarcar os tipos em defini-
190
es conceptuais fracassa necessariamente. Tem razo KAUF-
MANN, quando diz (63): a mxima preciso da linguagem s
se deixa alcanar com o preo do mximo esvaziamento de con-
tedo e de sentido. a consequncia inevitvel da abstraco
levada ao extremo. Decises prximas da vida so assim mais
naturalmente de esperar onde o juiz se venha a ater ao tipo. Que
o pensamento tipolgico permite apenas, enquanto conformao
conceptual da previso normativa (em conexo com a tcnica da
subsuno), uma escassa medida de segurana, como muitos pre-
tendem, apenas correcto em certos termos. A jurisprudncia
dos tribunais, como acertadamente observa KAUFMANN, acaba
sempre, passado algum tempo, por romper os conceitos confor-
mados de modo excessivamente estreito; mas ento surge o
perigo de ficar fora de controlo (64).
4. A busca da soluo justa do caso concreto
A questo de como possvel ao juiz chegar deciso justa
dos casos, com a ajuda da lei ou, porventura, sem ela, ocupa
todos os autores modernos da metodologia jurdica. questo
nuclear sobretudo naqueles autores que centram o essencial das
suas atenes na deciso de litgios, ou seja, na prtica judiciria.
De entre estes h que referir especialmente dois que, e no por
acaso, se ocuparam mais detidamente com os modos de pensa-
mento do Direito ingls e americano, um Direito de case-law:
JOSEF ESSER e WOLFGANG FIKENTSCHER.
Um dos primeiros a acentuar, ao arrepio de um positivismo
legalista estreito, a actividade criadora da jurisprudncia, a sua
participao na permanente conformao e desenvolvimento do
Direito que se vai por si continuamente realizando, a law in action,
(63) Ob. cit., pg. 73. Com mais pormenor: Rechtsphilosophie im
Wandel, pg. 338 e segs.
(64) Penso aqui no balizar do conceito danos patrimoniais atravs
da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, com a qual se foram esva-
necendo as fronteiras entre danos patrimoniais, que nos termos do BGB
so sempre ressarcveis em dinheiro, e os danos imateriais.
191
foi JOSEF ESSER (65). Onde quer que a jurisprudncia trans-
cenda os quadros traados pela lei apelar necessariamente a pen-
samentos jurdicos gerais ou princpios que retira ou pretende
retirar da prpria lei. ESSER considera a reconduo de um
pensamento jurdico geral a lugares particulares do sistema jur-
dico, tal como em geral corrente na argumentao dos tribu-
nais alemes e tambm na cincia jurdica, como, de modo maior
ou menor, uma fundamentao artificial.
Na verdade, tais pensamentos jurdicos gerais seriam
enquanto princpios eficazes independentemente da lei. Justificam-
-se a partir da natureza das coisas ou da instituio em causa
e constituem uma pea funcionalmente necessria de cada soluo
particular que pertena ao mesmo crculo problemtico, relativa-
mente ao qual se revelam pertinentes (66). Com apoio no desen-
volvimento da doutrina da culpa in contrahendo, demonstra ESSER
que a fundamentao varivel de tal doutrina em lugares particu-
lares do sistema jurdico era um expediente transitrio, a que
se pde renunciar logo que a nova ideia jurdica se sedimentou
na prtica jurdica. Descreve assim o verdadeiro processo: H
um determinado problema de fundo que obriga a elaborar uma
soluo; esta, a princpio, obtm-se de forma puramente casus-
tica, sem pesquisa nem demonstrao de princpios; procura-se
depois um apoio, em termos pragmticos, para a soluo encon-
trada, recorrendo a esta ou quela fonte legal apropriada; s quando
as contradies sistemticas se tornam impossveis de disfarar
que se confessa que as fontes foram utilizadas como simples
pontos de apoio sistemtico para um princpio jurdico cujo alcance
muito mais vasto (67).
ESSER ocupa-se da questo de como se constituem tais prin-
cpios jurdicos e de como alcanam reconhecimento, de modo
a no permitir qualquer dvida de que, na sua opinio, no so
inferidos nem indutivamente, a partir da lei correctamente
entendida, segundo o seu contedo de sentido imanente, nem sequer
(65) No seu escrito, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fort-
bildung des Privatrechts (Princpio e Norma no desenvolvimento jurispru-
dencial do Direito Privado), 1956.
(66) Ibid., pg. 5.
(67) Ob. cit., pg. 164.
192
dedutivamente, a partir de um sistema de Direito natural imuta-
velmente vlido ou de uma hierarquia fixa de valores existentes
por si.
Para alm da referncia natureza das coisas ou de uma deter-
minada instituio, ou seja, a um sentido do ser inscrito nas pr-
prias relaes humanas e alcanvel, pelo menos fragmentaria-
mente, remete ESSER para as zonas pr-positivas dos princpios
tico-jurdicos e da convico geral (68). Os princpios formam-
-se, primeiro, inconscientemente, num longo processo subter-
rneo... , at que por fim a descoberta, a inventia de uma ideia
at ento desprovida de forma encontra de sbito uma formulao
convincente e que no mais se confunde com a mera interpre-
tao e construo do que j existe no Direito positivo. sen-
tena judicial, especialmente prtica jurisprudencial constante,
cabe ento o papel de funcionar como um transformador dos
princpios pr-positivos em proposies e instituies jurdicas
positivas (69).
Indiscutivelmente, ESSER descreveu com propriedade o pro-
cesso pelo qual uma ideia jurdica nova acha acolhimento no Direito
vigente - entendendo este no s como a totalidade das leis,
mas como o conjunto das proposies jurdicas e princpios de
deciso em vigor. importante a sua distino entre princpio
e norma. Os princpios jurdicos, tais como ESSER os concebe,
no so nem proposies jurdicas (normas), ainda que enten-
didas de maneira muito ampla, nem proposies na acepo
da lgica axiomticas de que pudessem ser inferidas,
por deduo racional, concretas proposies de dever). Quem assim
interpretasse ESSER entend-lo-ia de maneira errnea no funda-
mental. O princpio jurdico, no sentido que ESSER lhe atribui,
descoberto originariamente no caso concreto; s depois se cons-
titui numa frmula que sintetiza uma srie de pontos de vista
que, nos casos tpicos, se revelam adequados (70). Isto quer
dizer que se o caso atpico, ou se sobrevm uma modificao,
ainda que mnima, dos critrios culturais de valor que historica-
mente deram vida ao princpio, a soluo pode vir a ser precisa-
(68) Ob, cit., pg. 53 e segs.
(69) Ob. cit., pg. 52.
(70) Ob. cit., pg. 267.
193
mente a contrria. Por outro lado, mesmo depois de descoberto
o princpio, o seu desenvolvimento ulterior na jurisprudncia no
simples aplicao, mas um processo de permanente confor-
mao (71). Para adquirir eficcia prtica, o princpio precisa
ainda de uma cunhagem judicial ou legislativa, que o trans-
forme em injuno vinculativa (72), visto que, em regra, o
princpio no contm por si prprio esta injuno, por lhe faltar
a determinabilidade dos casos de aplicao, que caracteriza a
proposio jurdica enquanto tal. O princpio, uma vez desco-
berto, no propicia uma simples inferncia da deciso. Serve
somente como starting paint ou ponto de apoio para a formao
judicial da norma no caso concreto. Os comentrios s revelam
esta verdade: que a norma no aqui encontrada de um modo
interpretativo a partir do princpio, mas criada por uma sntese
judicial. S a casustica nos faz saber o que o Direito (73).
Onde quer que faltem as previses formuladas por via legislativa,
a casustica , na realidade, mesmo nos ordenamentos jurdicos
continentais, fonte de Direito (74).
ESSER vai ainda mais alm. A jurisprudncia no constitui
o Direito vigente apenas onde a lei deixa de se pronunciar, ou
onde de facto cometida ao juiz a conformao da norma atravs
das chamadas clusulas gerais, normas em branco ou a remisso
a standards (com os bons costumes ou os usos do trfego)
- embora, luz de princpios no codificados e com vinculao
(controlada apenas pelos prprios tribunais) a critrios extra-legais,
mas em todo o caso 'objectivos', ou seja, critrios convencionais
de base emprica e densidade variveis (75). Toda a aplicao
da lei j uma interpretao e o achamento do Direito no
nunca mero trabalho de subsuno (76). No existe nenhuma dis-
tino de princpio entre interpretao extensiva e preenchimento
de lacunas mediante analogia (77). A interpretao sempre e j
desenvolvimento do Direito. O preenchimento de lacunas e a
(71) Ob. cito , pg.268.
(72) Ob. cito , pg. 50 e segs.
(73) Ob. cito , pg. 151.
(74) Ob. cito , pg.268.
(75) Ob. cito , pg. 150.
(76) Ob. cito , pg. 253 e sego
(77) Ob. cito , pg. 255.
194
interpretao 'integradora' no so tarefas acessonas de criao
do Direito por parte do juiz, mas coincidem com o carcter repro-
dutivo geral da interpretao, o qual no pensvel sem um
quadro, uma representao de princpios, que possibilita a inte-
grao daquilo que dspar num sistema (78). Daqui decorre
alis que no existe uma 'aplicao' do Direito, tomada no sen-
tido tradicional (79). Toda a interpretao representa uma arti-
culao entre lex scripta e jus non scriptum, que conforma em
primeira mo a verdadeira norma positiva (law in action) (80).
ESSER no foi o primeiro a notar que toda a interpretao
requer interveno espiritual activa e que o seu resultado, o texto
entendido em determinado sentido, corporiza algo de novo face
ao ponto de partida, o texto tal como se encontra na lei. Deve-
-se perguntar, porm, se ESSER no subvalora em excesso o
significado do texto e com ele a participao do legislador na
law in action, ao sublinhar repetidamente que o que na reali-
dade Direito vigente determinado em primeira mo pela juris-
prudncia (ou seja, na terminologia de ESSER: a actividade deci-
sria dos tribunais). A questo est em saber como que esta
se prende com o texto legal. Indaga-o no sentido de achar a soluo
do caso em conformidade com o estatudo pelo Direito, ou utiliza-o
com o fito de guarnecer com uma fundamentao satisfatria
uma soluo j encontrada por outros meios? No seu escrito Vor-
verstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung (81), que
influenciou grandemente a discusso, cr ESSER poder asseverar
que, em regra, a actividade jurisprudencial procede de acordo
com o segund" modo, e considera, de modo aberto e claro, tal
procedimento como legtimo. Tal ser-Ihe-ia possvel, uma vez que
a doutrina dominante da interpretao, que remonta a SAVIGNY,
oferece diversos critrios de interpretao - o literal, o sistem-
tico, o histrico, o teleolgico - sem poder, no entanto, dizer
a qual se atribui a prevalncia nos casos em que conduzam a
resultados contraditrios entre si. O juiz poderia assim atribuir
a prevalncia ao critrio que possibilite uma interpretao que
se revele ajustada a legitimar a deciso do caso por ele previa-
195
mente achada como <<justa. evidente que o problema da 'com-
preenso' dos textos legislativos no se coloca aqui em primeiro
plano e seguramente que no se depara ou resolvido na forma
cannica de 'mtodos de interpretao', tais como o gramatical,
o sistemtico, o histrico ou qualquer outro (82). ESSER dis-
tingue entre o achamento da deciso, com o que se chegaria a
uma deciso materialmente adequada do caso concreto e a funda-
mentao da deciso, realizada as mais das vezes ulteriormente,
que serve demonstrao da compatibilidade da deciso encon-
trada por outras vias com o Direito legislado, e onde o juiz utiliza
o mtodo que aqui se demonstrar adequado a esse fim. A pr-
tica no arranca dos 'mtodos' doutrinrios do achamento do
Direito, mas serve-se deles somente para fundamentar lege artis
a deciso mais ajustada, de acordo com o seu entendimento do
Direito e dos factos (83). fundamentao incumbe assim em
boa verdade, segundo ESSER, uma funo de controlo, quando
o juiz abandona uma soluo que a princpio anteviu, sempre
que esta se no revele afinal como susceptvel de fundamentao.
Este , todavia, raramente o caso, vista a multiplicidade de possi-
bilidades de interpretao e preenchimento de lacunas de que dispe
o juiz. Em primeiro lugar, de acordo com ESSER, o juiz che-
garia no apoditicidade da sua fundamentao, mas ao que
, no caso litigioso, a deciso ajustada e tambm (!) susceptvel
de legitimao, enquanto conforme lei (84).
Pode ser que muitos juzes procedam do modo delineado por
ESSER. Se assim for, no est ainda excludo que tal procedi-
mento seja correcto, mesmo no sentido da nossa cultura jurdica.
Decisiva a este propsito a questo de se saber por que vias
- quais as que se oferecem, de modo a que sejam control-
veis - encontra o juiz a deciso que considera justa, quando
o trilho da lei s tomado em considerao numa segunda linha.
No tratamento desta questo refere-se ESSER, como j tinha feito
em Grundsatz und Norm, aos princpios jurdicos no positivados
e a pautas de valorao extralegais. Fala de uma incurso em
valoraes pr-sistemticas, de preferncias intersubjectivamente
(7S) Ob. eit. , pg. 259.
(79) Ob. eit. , pg. 261. (82) Ob. eit. , pg.8.
(SO) Ob. cito , pg. 287. (S3) Ob. eit. , pg.7.
(SI) 2. a ed., 1972. (S4) Ob. e loco cits.
196
reconhecidas, consensos sobre valores, quadros e modelos de
regulao pr-jurdicos, atitudes extra-jurdicas de expectativa
e convico (85). O que determina a compreenso do juiz, com
a qual aborda a soluo do caso, so tais incurses, mas tambm
as pautas e argumentos materiais que o prprio juiz obtm no
processo, a partir da problemtica do conflito e que incorpora
na senda de uma informao retrospectiva do seu entendimento
e de um entendimento mais abrangente da norma (86), guiando-a
na escolha das normas e na sua compreenso. Juzos de valor
pr-jurdicos ou, de qualquer modo, pr-positivos condicionam
tambm o trabalho dogmtico; nenhuma operao intelectual,
mesmo elementar, do trabalho jurdico pode ser compreendida,
se bem analisarmos, sem um tal juzo de valor, em sentido
amplo (87). Tais juzos de valor no so, evidentemente, irre-
vogveis; tm de se sustentar no decurso da actividade e face
elaborao da deciso tomada como justa, e assim susceptvel
de consenso. Mas ESSER no chega a indicar uma via de com-
provao da correco de decises achadas, nestes termos, inde-
pendentemente da lei; insiste-se no juzo de valor pessoal do juiz
decisor (88).
A questo da soluo justa de um conflito no caso concreto
tambm para FIKENTSCHER a questo central do labor dos
juristas. Da sua obra monumental (89), que representa uma
espcie de teoria do conhecimento jurdico de carcter universal,
relativa s mais variadas culturas e crculos jurdicos, uma meto-
dologia comparada, assente numa base vastssima, pouco pode
ser aqui respigado. FIKENTSCHER sublinha enfaticamente que
a justia apresenta duas componentes; denomina-as de <<justia
equitativa e <<justia material. Enquanto que a <<justia equita-
tiva exige tratamento idntico para o que deve ser identicamente
valorado, a mesma pauta para todos os casos similares, na <<jus
tia material trata-se da adequao da norma decisria situao
(85) Ob. cit., pg. 162 e segs.
(86) Ob. cit., pg. 144.
(87) Ob. cit., pg. 168.
(88) Nisto residem as debilidades da sua concepo. Neste
FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, vaI. IV, pg. 181: KOCH/RUSS-
MAN, Juristische Begrndungslehre, pg. 175 e segs.
(89) FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, 5 vaIs., 1975-1977.
197
de facto em questo. Valorao material e valorao equitativa
determinam em primeira mo a deciso justa (90). Para satis-
fazer exigncia de justia equitativa, dever toda a deciso estar
ordenada a uma norma, que possibilite um tratamento paritrio.
Tal acontece, na opinio de FIKENTSCHER, apenas quando a
situao de facto concreta pode ser subsumida, em sentido lgico,
previso normativa. Enquanto que a norma descreve com pre-
ciso a situao de facto a que aplicvel, estabelece assim, deter-
mina o que deve ser considerado juridicamente como igual, e
impe para cada situao de facto dessa espcie idntica conse-
quncia jurdica. FIKENTSCHER inclina-se assim, em contrapo-
sio a ARTHUR KAUFMANN e ESSER, para o modelo sub-
suntivo (91). Mas tem conscincia, todavia, de que a maior parte
das regras que existem na lei no so conformadas de tal modo
que permitam a sua aplicao mediante uma mera subsuno,
requerendo antes, para alm disso, concretizao, que no se res-
tringe s vias de inferncia lgica, e assim, prossegue FIKENTS-
CHER, a norma qual o juiz subsume o facto no seria na maior
parte dos casos a regra patente na lei, mas uma norma que o
prprio juiz constri, se bem que sempre com base na regra legal,
na perspectiva do caso a decidir. Essa norma, a verdadeira
de deciso, denomina-a FIKENTSCHER de norma do caso. E
atravs dela que se procede ordenao da situao de facto care-
cida de resoluo; seria tambm a proposio jurdica em sen-
tido tcnico (92).
Como obtm o juiz, na perspectiva de FIKENTSCHER, a
norma do caso, de que carece para a deciso? Ao contrrio de
ESSER, inclina-se pouco para uma incurso em valores pr-
-positivos ou para um procedimento intuitivo, antes postula um
procedimento racionalmente controlvel e gradual. Tal procedi-
mento consiste, sumariamente dito, em que o juiz concretize e
especifique as directrizes e os critrios de valorao que lhe so
previamente dados na lei, mas tambm no Direito jurispruden-
cial, tendo em vista a situao de facto a julgar, que precise e
complemente, ponto por ponto, a situao de facto, tomando em
(90) Ob. cit., vaI. IV, pg. 190.
(91) Ob. cit., pg. 181.
(92) Ob. cit., pg. 202.
198
considerao os pontos de vista jurdicos que ache (porventura)
adequados, e tal na justa medida e at ao ponto em que nada
mais se oferea para uma deciso justa do caso. FIKENTSCHER
denomina este processo de aproximao e esclarecimento rec-
procos entre norma e situao de facto de processo hermenu-
tico, e o ponto em que rompido, como ponto de viragem
hermenutico. Este alcanado quando passa a no ser possvel
uma maior densificao sob as pautas da justia material e equita-
tiva, nem a continuao da especificao da norma, nem to pouco
uma maior subdiviso dos conceitos pertinentes situao de
facto (93). A densificao achada no termo desse processo for-
nece a norma do caso relativamente situao de facto a decidir
e permite deste modo a sua valorao (94).
Qual o papel que incumbe lei, na opinio de FIKENTS-
CHER, em todo este processo? S em raros casos, como porven-
tura quando se trata de um prazo estabelecido numericamente ou
de um limite de idade, est desde logo a norma legal condensada
de modo a que, sem mais, a ela se possa subsumir; a coincidem
a norma legal e a norma do caso. O juiz est aqui estritamente
vinculado regra. Em todos os outros casos, a lei no directa-
mente aplicvel, mas estabelece as balizas e fornece as refern-
cias para o modo como a norma do caso deve ser obtida (95).
Face ao texto legal, distingue FIKENTSCHER entre um limite
de sentido literal e um limite de sentido normativo. Por limite
de sentido literal dever-se- entender o sentido lingustico de
um texto jurdico, mediante o qual pode ser, pelo menos de
modo imperfeito, transmitido um entendimento de enunciados juri-
dicamente relevantes (96). Adentro dos quadros do sentido
literal, tem o juiz plena liberdade de produzir normas do caso;
tal ocorre na linha do que a opinio comum denomina de inter-
pretao (97). Onde o teor literal da lei passvel de diversas
interpretaes, vale como 'lei' toda a gama de possibilidades de
interpretao adentro dos limites do sentido literal. Isto poderia
ser entendido no sentido de que FIKENTSCHER pudesse pretender
199
dizer que toda e qualquer interpretao, desde que a coberto do
sentido literal, seria admissvel em igual grau, ao que se ope
o facto de que noutro passo afirma que a fora vinculativa da
lei consiste em que o juiz, no processo de produo da norma
do caso, se atm ao escopo legislativo, valorao nsita na lei,
ao sistema de normas e aos esquemas de pensamento - e isto
em relao com um dado momento histrico (98). O que deter-
mina os quadros dessa vinculao o teor literal da lei. Conse-
quentemente, s satisfazendo essas exigncias adicionais que
uma interpretao que se venha a colocar nos quadros do sentido
literal pode valer como lei e ser vinculativa. A este propsito,
defende FIKENTSCHER uma interpretao partida histrica e
teleolgica e ao mesmo tempo orientada ao sistema legal. O limite
de sentido da norma indica o limite at ao qual a norma do
caso procurada pode ser recoberta, quando no pelo teor literal,
ento pelo sentido e escopo da lei, ou, dito de outro modo, quando
possvel a analogia. Sempre que o juiz pretenda transcender
o limite do sentido literal, aquando da conformao da norma
do caso, ter de admitir que abandona o teor literal da lei e
que passa a apoiar-se nos mtodos de busca da norma do caso
que so transcendentes lei (99).
Como, no entanto, a norma do caso assim encontrada no
participa da fora vinculativa da lei, ter nestes casos, segundo
FIKENTSCHER, de ser a prpria norma do caso que vincula.
No momento em que se abandona o sentido literal, comea a
vinculao a precedentes e o estrito procedimento casustico.
A metodologia aqui defendida, diz FIKENTSCHER, confere
um peso decisivo assero de que adentro dos limites do sentido
literal a vinculao lei que rege e deve reger, e fora desses
limites, a vinculao a precedentes (100). Nestes termos, o juiz
est vinculado de uma dupla maneira: relativamente construo
da norma do caso, lei; relativamente deciso do caso con-
creto, norma do caso previamente construda. Vinculao no
significa aqui, evidentemente, uma e a mesma coisa. A vincula-
o lei entende-a FIKENTSCHER num sentido mais amplo, como
(93) Ob. eit. , pg. 198.
(94) Ob. cito , pg. 199.
(95) Ob. eit. , pg.289.
(98) Ob. eit. , pg. 337.
(96) Ob. eit. , pg. 293.
(99) Ob. cito , pg. 295.
(97) Ob. eit., pg. 294.
(100) Ob. eit. , pg. 296.
200
uma indicao valorativamente adequada de como os casos devem
ser decididos (101); a vinculao norma do caso, em contra-
partida, como a possibilidade de subsuno do caso em questo
norma do caso previamente construda.
O Direito objectivo constitudo, segundo FIKENTSCHER,
pelo somatrio das normas do caso, pois que essas so as normas
em conformidade com as quais na realidade se decide. Os pre-
ceitos legislativos, a terem de ser prolongados adicionalmente
como normas do caso - e estes constituem, segundo FIKENTS-
CHER, a maioria - so meros apoios de ratificao para a
conformao de tais normas, a par de outros, como porventura
o Direito judicial existente (102). A lei e o Direito resultante de
desenvolvimento judicial no so assim Direito vigente, repre-
sentando ao contrrio, e to-s, as fontes (textuais) do Direito,
a partir das quais se poder ento operar a desenvoluo do Direito
objectivo (as normas do caso> (
03
). Tais formulaes tm de
suscitar reflexo. A norma v ainda ser-lhe atribuda, na pers-
pectiva de FIKENTSCHER, a funo de garante da <<justia equi-
tativa, mediante a sua aplicao a uma imensido de casos
que se adequam aos seus requisitos. A norma do caso surge
de tal modo especializada, que se deve perguntar se ainda preen-
cher essa funo. o prprio FIKENTSCHER que observa:
Uma vez que cada caso em si distinto de qualquer outro, as
normas do caso so impelidas para o domnio dos factos, para
o mbito da situao fctica a subsumir (
04
). Se se tratar, por
exemplo, de saber se determinado comportamento deve ser em
determinada "situao caracterizado como negligente, ter-se-
ento de acolher na situao factual tpica da norma do caso tantas
singularidades da situao em causa, todas as que possam ter sig-
nificado para a emisso do juzo, no se podendo nunca saber
se tal ou tal singularidade se poder ainda vir a manifestar como
relevante, quando um caso novo divirja precisamente nesse ponto,
e assim deva porventura ser ajuizado de modo diferente, tendo
deste modo a situao factual tpica de engtobar uma tanto quanto
(101) Nestes termos, no Zeitschrift fr Rechtsvergleichung, 1985,
pg. 175.
(102) Oh. cit., pg. 220.
(103) Oh. cit., pg. 323.
(104) Oh. cit., pg. 382.
201
possvel completa descrio da situao fctica. Ento deixar ver-
dadeiramente de ser problemtica a subsuno dessa precisa
situao fctica situao factual tpica da norma do caso, exac-
tamente conformada sua imagem, mas dificilmente surgiriam
outros casos que pudessem ser subsumidos precisamente a essa
norma do caso.
Preferimos, por isso, em conformidade com a posio larga-
mente dominante, entender como norma de deciso, da qual haja
de decorrer a consequncia jurdica, a norma legal, ou seja, por
exemplo, o 280. o do BGB em conexo com o n. o 1 do 276. o.
certo que a maioria das normas legais apresenta, em maior
ou menor escala, um sensor que serve ao encaminhamento
daquilo que descrito por FIKENTSCHER como processo de
aproximao. O resultado deste processo o concluir-se que
a situao factual a julgar (ainda) se encontra (ou j se no
encontra) adentro do campo de deteco da norma (o seu mbito
legal de aplicao). Se o elemento de previso da norma estiver
suficientemente definido, tal ocorrer por meio de subsuno lgica;
a no ser assim, mediante a concretizao, comparao de casos,
ordenao a um tipo, ou 'esclarecimento da valorao legal ou
do princpio subjacente, tendo em vista permanentemente o caso
em questo.
5. Tpica e procedimento argumentativo
misso dos tribunais decidir de modo <<justo os conflitos
trazidos perante si e, se a aplicao das leis, por via do proce-
dimento de subsuno, no oferecer garantias de uma tal deciso,
natural que se busque um processo que permita a soluo de
problemas jurdicos a partir dos dados materiais desses mesmos
problemas, mesmo sem apoio numa norma legal. Esse processo
apresentar-se- como um tratamento circular, que aborde o pro-
blema a partir dos mais diversos ngulos e que traga colao
todos os pontos de vista - tanto os obtidos a partir da lei como
os de natureza extrajurdica - que possam ter algum relevo para
a soluo ordenada justia, com o objectivo de estabelecer um
consenso entre os intervenientes. Como modelo histrico de um
tal procedimento, recomendou VIEHWEG a tpica Jurispru-
dncia, no seu escrito dado pela primeira vez estampa em
202
1953 (105). Nesta conformidade, considera como mistificatria a
Jurisprudncia do sculo XIX, que procurou inferir de modo lgico-
-dedutivo decises de proposies jurdicas construdas por via
conceptual, conceitos esses inferidos de alguns conceitos de grau
superior (axiomas) e ordenados em sistema. A Jurisprudncia s
conseguiria cumprir a sua verdadeira misso, ou seja, o responder
questo de se saber o que justo em cada caso, aqui e agora,
se procedesse topicamente.
Mas o que que entende VIEHWEG por tpica? Na linha
de ARISTTELES e dos retores, sobretudo CCERO, define-a
como um processo especial de tratamento de problemas, que
se caracteriza pelo emprego de certos pontos de vista, questes
e argumentos gerais, considerados pertinentes - os tpicos,
precisamente. Os tpicos so pontos de vista utilizveis em ml-
tiplas instncias, com validade geral, que servem para a ponde-
rao dos prs e dos contras das opinies e podem conduzir-nos
ao que verdadeiro. Empregam-se para pr em marcha a dis-
cusso de um problema e abord-lo, por assim dizer, de vrios
lados, bem como para descobrir o contexto inteligvel, sempre
anterior ao problema, em que este tem lugar. Mas enquanto o
pensamento dedutivo-sistemtico procura apreender este contexto
inteligvel como um sistema omnicompreensivo, como uma rede
de dedues lgicas, o pensamento tpico no abandona o terreno
definido pelo problema, insiste sempre no problema, e
regressa sempre ao problema. Os nexos dedutivos tpicos s
podem ser portanto de pequeno ou de pequenssimo alcance;
o tpico no leva a um sistema (total), mas a uma
pluralidade de sistemas, sem demonstrar a sua compatibilidade
a partir de um sistema total. Tem, poder-se-ia dizer, o seu centro
sempre no problema concreto, no num contexto problemtico
ou material mais amplo, que simplesmente aflorasse no problema
concreto.
Mais em pormenor, VIEHWEG distingue na tpica dois nveis.
No primeiro nvel, o mais rudimentar, lana-se mo de pontos
de vista mais ou menos casuais, escolhidos arbitrariamente e
(105) VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz, 5.
a
ed., 1974 (l.a ed.,
1953). Na sua linha, STRUCK, Topische Jurisprudenz, 1971, onde se
encontra um catlogo de tpicos jurdicos - sem que se possa detectar
qualquer critrio de opo.
203
que so aplicados ao problema. Assim se procede quase sempre
na vida quotidiana. No segundo nvel, os pontos de vista so
objecto de pesquisa, e depois coligidos em catlogos de tpicos
que se afiguram adequados a certos tipos de problemas. Tambm
aqui, porm, se pe de parte toda e qualquer tentativa de estabe-
lecer entre eles uma relao determinada. A organizao de tais
catlogos arbitrria, por exemplo alfabtica, e o nmero de
tpicos possveis praticamente ilimitado. indiferente que se
apresentem sob a forma de conceitos ou de proposies; essen-
cial apenas a sua funo de servirem para o tratamento do
problema. Os tpicos cobram o seu sentido sempre a partir
do problema, a cuja elucidao se destinam, e tm de ser enten-
didos como possibilidades de orientao ou cnones do pen-
samento.
Ora, acrescenta VIEHWEG, no existem apenas os tpicos
universalmente aplicveis de que tratam ARISTTELES, CCERO
e os seus seguidores, mas tambm outros, que esto comprovados
para uma determinada disciplina. Tpicos jurdicos sero pois
argumentos utilizados na soluo de problemas jurdicos, e que
podem contar neste domnio com a concordncia geral, o con-
sensus ornnium. Podero surgir de novo sob uma forma muito
diversa. No Direito civil romano assumiam a forma de decises
de casos, que eram abstradas do caso decidido de tal modo que
podiam facilmente ser reformuladas numa regra. Tambm a Juris-
prudncia do mos italicus, da baixa Idade Mdia, procedia topi-
camente. No Direito civil moderno, introduziu JEHRING, com
a categoria do interesse, um tpico que no cessou de ganhar
importncia. A anlise do conceito de interesse permitiu encon-
trar um grande nmero de novos argumentos jurdicos, argu-
mentos que no deixaram de em grande parte alcanar reconhe-
cimento generalizado. Como tpicos jurdicos qualifica tambm
VIEHWEG conceitos como declarao de vontade, parte essen-
cial, bem como os princpios jurdicos materiais, razes justifi-
cativas de regimes legais positivos como a tutela da boa-f e
as causas de imputao de danos. Como se trata manifestamente
de coisas diversas, no se consegue depreender com exactido
o que que VIEHWEG entende por tpico jurdico. Aparente-
mente, considera como tpico toda e qualquer ideia ou ponto
de vista que possa desempenhar algum papel nas anlises jur-
dicas, sejam estas de que espcie forem. Perante a possibilidade
204
de empregos to variados, no de surpreender que cada um
dos autores que usam o termo tpico, hoje cado em moda,
lhe associe uma representao pessoal, o que tem de ser levado
em conta na apreciao das opinies expendidas.
O livro de VIEHWEG suscitou um interesse pouco habitual.
No pode, efectivamente, negar-se que os juristas argumentam,
por vrias vias, topicamente, por exemplo nas audincias de
discusso e julgamento. Os argumentos ou tpicos que utilizam
tm, porm, pesos distintos. No so pura e simplesmente invo-
cados e alinhados entre si, mas possuem um valor posicional espe-
cfico e cobram significado sempre em certo e determinado con-
texto. Mesmo quando se argumenta de modo muito prximo a
um argumentar topicamente, no sentido de que determinados
tpicos so utilizados na discusso, postos prova, seja no sen-
tido da sua rejeio ou do seu acolhimento, a obrigao de funda-
mentao da sentena toma necessrio um processo intelectual
ordenado, em que cada argumento obtenha o seu lugar respec-
tivo, processo que conduza a uma determinada inferncia silogs-
tica. Por meio de uma mera recolha de pontos de vista relevantes
no plano jurdico, um catlogo de tpicos, no se alcana tal
resultado. O apelo tpica seria de reduzida valia se no pudesse
oferecer mais que isso (106).
Tambm WILHELM KRIELE de opinio que nem a apli-
cao da lei, no sentido de mera subsuno, nem os mtodos
tradicionais da interpretao so suficientes para alcanar sempre
a deciso <<justa e simultaneamente conforme ao Direito vigente.
Cada deciso tem, ao invs, de poder ser justificada como jurdico-
-racional, e isso, antes do mais, por via do discurso. Sempre
que o jurista se orienta primacialmente ao Direito positivo, f-lo
porque pressupe tacitamente um nexo intrnseco entre o Direito
(106) De modo crtico, relativamente ao mtodo tpico: DIEDE-
RIECHSEN, NJW 66, pg.697; ZIPPELIUS, NJW67, 2229; FR.
MLLER, Juristische Methodik, 3.
a
ed. pg.97 e segs.; WEIN-
BERGER, Rechtslogik, 2.
a
ed., 1989, pg. 400; PAWLOWSKI, Metho-
denlehre, n. o 93; DREIER, Recht-Moral-Ideologie, 1981, pg. 116 e
segs.; ALEXY, Theorie der Argumentation, pg. 39 e segs.
Acertadamente observa SCHLUCHTER, Mittlerfunktion der Priijudizien,
1986, pg. 11, que no possvel dizer-se porque que precisamente
este ponto de vista e no porventura (tambm) aqueloutro que garante
o resultado correcto.
205
positivo e a sua aptido de justificao racional (107). O signi-
ficado prtico deste nexo pressuposto consiste em que de um
modo geral o texto s pode ser correctamente interpretado quando
a ele se faz subjazer a inteno de racionalidade e imparciali-
dade (108). Nesta perspectiva, a fidelidade lei e a aspirao
justia na concretizao judicial do Direito no se excluem entre
si, antes se condicionam reciprocamente (108a). O texto legal
assim racionalmente interpretado vincula o juiz, dispensa ulte-
riores abordagens do problema. Continua a subsistir sempre uma
srie de questes, que a lei no soluciona e, face a estas questes,
necessita a deciso uma justificao, mediante fundamentos que
a razo prtica reconhece como tais. desses fundamentos que
KRIELE sobretudo trata na sua Teoria da Obteno do Direito
(Theorie der Rechtsgewinnung).
Poder ser agora de alguma utilidade para a compreenso
das posies de KRIELE remeter para o seu pano de fundo jusfi-
losfico, que o autor veio a explanar num livro posterior (109).
KRIELE polemiza contra a estrita separao do Direito e da tica,
operada pela teoria positivista do Direito do sc. XIX, e que vai
ao arrepio da tradio geral da filosofia jurdica ocidental at ao
ocaso do Direito natural. Tal teoria cinde o Direito dos seus
fundamentos de justificao e distancia-se ela prpria do esclare-
cimento tico (110). Na tica, como no Direito, trata-se em
ltima instncia de justificao, nomeadamente de justificao de
aces e decises concretas. A tica reflectiria sobre os padres
de conduta que previvem no povo, sobre os princpios que lhe
so subjacentes e sobre as condies concretas da sua reali-
zao (111). A filosofia do Direito seria, entre outras coisas,
tica aplicada a problemas jurdicos. Deste modo opera KRIELE,
em primeiro lugar para a discusso jurdico-poltica, uma ligao
(107) KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 2. a 00., 1976, pg. 167.
(108) Ibid., pg. 169.
(108a) Isto explanou-o KRIELE mais em pormenor nos Estudos come-
morativos do 600. o aniversrio da Faculdade de Direito da Universidade
de Colnia, 1988, pg. 707 e segs.
(109) KRIELE, Recht und praktische Vernunft, 1979 (Direito e Razo
prtica).
(110) Ibid., pg. 15.
(111) Ibid., pg. 10.
206
a recentes tendncias da filosofia, que tm como ponto de partida
que tambm sobre questes relativas ao que racionalmente se ~ v
fazer se pode alcanar um consenso mediante argumentos raCIO-
nais. Tal ocorreria na forma de um discurso sob determinadas
condies, perspectivadas como ideais. A teoria do discurso
relembra o pensamento socrtico de que em questes prticas se
pode alcanar 'idealmente' um consenso, mediante argumento e
contra-argumento, sempre que cada interveniente participe no dis-
curso de modo objectivo, sincero, inteligente e cooperante e que
o discurso possa ser desenvolvido permanentemente sem coaco
deciso em determinado sentido (112). O discurso relativo a
questes prticas da poltica e do Direito desenvolve-se h mil-
nios e continuar a desenvolver-se. O seu pressuposto seria o
da existncia de uma possibilidade subjacente de um consenso
e, na verdade, no apenas de um consenso fictcio, mas de um
consenso fundamentado, em condies ideais - mesmo que no
necessariamente em condies reais (113). O discurso jurdico
seria um caso especial de discurso tico, com a particularidade,
porm, de que a o Direito vigente que se oferece ao jurista deve
ser visto como vinculativo, o que neste contexto significa: goza
da presuno de ser racional, e assim, justo. Aqui teremos de
nos recordar de que, segundo KRIELE, as leis tm de ser inter-
pretadas e complementadas luz do que reconhecido como eti-
camente justo, pois que ao legislador, ao menos no Estado demo-
crtico, deve estar subjacente a inteno de racionalidade e de
justia.
Retornemos teoria da obteno do Direito (Theorie des
Rechtsgewinnung) de KRIELE e torna-se de ora em diante claro
que para ele se trata, primeiro que tudo, da justificao tica
tanto do Direito positivo, da sua pretenso de validade, em globo,
como da deciso singular. desta que primordialmente se ocupa
o juiz. Se ele procura na lei a soluo para um determinado caso,
ser conduzido de modo determinante a um resultado que pode
considerar neste sentido como justificado. Interpreta a lei, tendo
em vista um tal resultado: o ponto de vista ordenador o de
que a interpretao do texto s pode ser correcta quando resolve
(112) Ibid., pg. 30.
(113) Ibid., pg. 33.
207
correctamente - quer dizer, de um modo susceptvel de justifi-
cao - os problemas concretos (114). Uma deciso encontra-
-se, porm, justificada e, nestes termos, tambm a do legislador,
como em ltima instncia tambm a do juiz, quando confere pre-
valncia quele interesse que inequivocamente fundamental
no concerto dos interesses (gerais) em jogo (115). Para identificar
tal interesse, necessita da prognose dos efeitos presurIl,veis da
deciso e da sua influncia sobre outros interesses. E o que
KRIELE esclarece, em primeiro lugar a propsito da discusso
da poltica legislativa, acabando por explicar que a discusso da
poltica legislativa e a argumentao jurdica em sentido estrito
seriam idnticas na sua estrutura (116). A este propsito aduz o
exemplo da controvrsia judiciria, que autor e ru sustentam
perante o tribunal. O autor invoca uma norma que lhe favorvel
e procura torn-la plausvel para o tribunal, como a sua sugesto
de norma. O ru contesta esta sugesto de norma, invocando,
por exemplo, que essa norma poderia valer enquanto norma geral,
mas que num caso como o presente teria de considerar-se que
se estava perante uma excepo. Quer dizer, ele discute onde
que a norma por ele contestada ter de ceder perante a norma
excepcional por ele sugerida e quais os interesses a que ela cau-
saria dano e em todo o caso qual o interesse mais funda-
mental (117). O juiz, por seu lado, inicia as suas ponderaes
com a formulao de uma conjectura de norma, que o deveria
conduzir a um resultado que reconhece como justo. Compara ento
essa conjectura de norma com as proposies jurdicas do Direito
positivo, uma vez que o jurista tem de facto, tal como a autori-
dade legiferante, de ponderar os problemas de uma controvrsia,
quais as consequncias que a estatuio ou no estatuio das
conjecturas de normas como norma reguladora acarretariam, mas
tem a esse propsito de respeitar o conjunto das opes da autori-
dade legiferante (118). restrio que da advm acresce o que
KRIELE considera a justeza presumida e, nestes termos tambm,
(114) Theorie der Rechtsgewinnung, pg. 215.
(115) Ibid., pg. 179; cf., tambm pg. 217.
(116) Ibid., pg. 195 e segs.
(117) Ibid., pg. 199; cf., tambm, Recht und praktische Vernunft,
pg.68.
(118) Ob. cit., pg. 204.
208
a vinculatividade dos precedentes. Aqui, deve todavia deixar-se
em aberto a possibilidade de prova da sua falta de justeza.
Tambm insustentvel, segundo a concepo subjacente a
este livro, a estrita separao do Direito e da tica, que era carac-
terstica do positivismo. Dever ser e ser permitido, pretenso
e vinculatividade, responsabilidade e imputao so em ltima
instncia categorias ticas, mesmo quando cobram uma signifi-
cao especfica em contextos jurdicos. Na tica, tal como no
Direito, trata-se em ltima instncia do agir correcto. Mas uma
vez que as decises jurdicas se prendem com a <<justia e
requerem assim uma medida igual, o que no se oferece de ime-
diato, carecem tais decises de legitimao mediante um ordena-
mento jurdico existente. Este no um cdigo acabado, que tenha
disponvel para cada questo jurdica uma resposta, mas carece
de uma interpretao sensata e de desenvolvimento, precisamente
tambm na aplicao pelos tribunais; e nomeadamente tambm
luz de princpios tico-jurdicos e de justia. vedado no entanto
aos tribunais, salvas raras excepes, um lanar mo directo e
imediato a um resultado por eles visto como <<justo. Considero
de escassos prstimos o princpio de KRIELE da prevalncia do
que seja em cada caso o interesse mais fundamental. Decerto
que o interesse de cada um na vida e na maior parte das vezes
tambm no seu bem-estar fsico mais fundamental que qual-
quer interesse de ordem patrimonial. Mas j duvidoso que seja
mais fundamental o seu interesse na independncia econmica
ou na segurana social. KRIELE concede no seu escrito mais
recente (119) que as relaes de fundamentalidade so com-
plexas e que assentariam em relaes recprocas de condiciona-
mento. No em muitos casos de esperar um consenso sobre
esse ponto; em compensao, so muito diferentes as necessi-
dades e as apetncias das pessoas. Circunstncias pessoais de vida,
idade, profisso e muitas outras coisas so aqui de relevncia.
O juiz no pode contar com os resultados de um dilogo condu-
zido em circunstncias ideais. Nem sequer o legislador. No que
diz respeito ao argumento sobre consequncias, o juiz poder em
muito menor grau que o legislador abranger as consequncias
de mais longo alcance da sua deciso, bem como das suas
(119) Recht und praktische Vemunft, pg. 58.
209
possibilidades no plano dos factos ou decorrentes do Direito pro-
cessual. Tem por isso que deixar ao legislador a responsabilidade
pelas consequncias - por exemplo, pelas consequncias no plano
econmico da abertura de um processo de falncia - e s pode
introduzi-las nas suas consideraes e
20
) em casos excepcionais
- quando por exemplo venha a concluir por um desenvolvimento
do Direito que transcenda a lei. S quanto s decises do Tri-
bunal Constitucional Federal, que incorrem directamente em dom-
nios polticos ou econmicos, que as coisas se passaro de modo
distinto; aqui requere-se que se atenda s consequncias (no quadro
daquilo que seja ao tribunal possvel). Retomaremos este ponto
noutro lugar.
KRIELE (no posfcio 2. a edio da sua Theorie der Rechts-
gewinnung) censura-me a mim e a outros autores, p. ex., FRIE-
DRICH MLLER, por pretendermos, segundo ele, recalcar na
medida do possvel a responsabilidade decisria do jurista, mediante
um refinamento do cnone metodolgico e desembara-lo da
sua responsabilidade tica (respeitante deciso e s suas conse-
quncias) (121). No entanto, nem MLLER nem eu afirmamos
que o juiz possa inferir a deciso da lei mediante a simples obser-
vncia das regras da interpretao e mediante raciocnios logica-
mente coagentes, ao modo de uma mera operao de clculo.
O que ns queremos dizer que o jurista, em regra, no alcana
a deciso que busca e que pretende que seja justa mediante um
aproveitamento, sempre controvertido, de princpios ltimos e alta-
mente genricos, mas mediante um procedimento passo a passo,
em que procura assegurar o sentido correcto das regras legais
em questo - que tambm segundo KRIELE devem ser enten-
didas por forma a que aflore nelas a inteno de justia - e
(120) Neste sentido, com fundamentao abundante, vai tambm
PAWLOWSKI, Methodenlehre, n.o 75 e segs. Para um atendimento s
consequncias muito limitado - s no plano da vinculao lei -,
KOCH/RSSMANN, Juristische Begrndungslehre, pg. 227 e segs. Cf.
ainda, ACHTERBERG (Theorie und Dogmatik des offentlichen Rechts,
1980, pg. 195): a considerao das consequncias sociais s possvel
ao juiz apenas intra, possivelmente tambm prater, mas nunca contra
legem. Em relao minha prpria posio, infra, Parte 11, capo IV, 4c.
(121) Oh. cit., pgs. 312, 314 e segs.
210
as ideias jurdicas nelas contidas, por modo a pens-las continua-
mente luz do caso a decidir. As denominadas regras de inter-
pretao mais no assinalam que determinados passos ou est-
dios do processo do pensamento, que alis no podem ser
descurados, sob pena de se vir a no levar em conta algo porven-
tura essencial. Tal procedimento passo a passo permite uma com-
provao racional, mesmo quando a so necessrios com fre-
quncia os juzos de valor. O que se sustenta que, deste modo,
pode ser mais facilmente alcanado o quantum possvel de justia
da deciso do caso, tanto mais que assim a equitativa
(no sentido de FIKENTSCHER) a contemplada. Onde a lei
no d outro amparo ao juiz no achamento de uma deciso, que
deva ser reconhecida em rigor como materialmente justa, ele
ter ainda a possibilidade de um desenvolvimento do Direito para
alm da lei, que dever decerto fundamentar materialmente. Com
tudo isto advm para o juiz uma grande medida de responsabili-
dade pela sua deciso, que nenhuma metodologia lhe pode ou
quer retirar. Mas tambm se lhe no podem colocar exigncias
excessivas.
Tambm HAVERKATE (122) se debrua sobre a justificao
tica das decises. Fala, com apelo a ESSER, do fim do mtodo
jurdico como meio de certificao intelectual na produo jurdico-
-cientfica e judicial de proposies jurdicas. O que se refere
, por um lado, o processo dedutivo de inferncia, seja a partir
de conceitos jurdicos gerais ou - com um crescente arrimo
s ideias de positivao - da lei. Esta metodologia tradicional
no conseguiria explicar o fenmeno da mudana de contedo
no Direito. para isso que acorreria o sincretismo dos mtodos,
a possibilidade de escolher livremente qualquer dos critrios de
interpretao que se oferecem e declarar um desses critrios como
vinculativo precisamente no caso subjacente (123). Deste modo
teria de fracassar a tentativa de, com apoio de uma metodologia
formal, empregar os diferentes tpicos de uma arte da interpre-
tao judicial em consonncia com o posicionamento substancial
do caso singular. Nesta medida, no significaria o termo do
(122) GOTZ HAVERKATE, Gewi{3heitsverluste im juristischen
Denken, 1977, pg. 163.
(123) Ibid., pg. 149.
211
mtodo jurdico na sua funo de certificao intelectual o fim
de todo e qualquer mtodo ('24). O mtodo tradicional teria tido,
na medida em que se tornou prtico de um modo geral, somente
uma funo negativa; teria excludo uma justificao aberta da
deciso decorrente das consideraes relevantes para o achamento
da deciso e assim impedido que aflorem na fundamentao
da deciso os critrios rectores de justia. Em boa verdade, tra-
ta-se, em vez de uma deduo lgico-formal da deciso, da sua
material. Com o que surge, no entanto, o problema
de como se coaduna com a sua vinculao lei a inteno do
intrprete ligada justeza de contedo (125). O jurista tem em
primeiro lugar de ter ambas em conta, pois que busca identificar
a racionalidade material da lei, desenvolv-la e esgot-la. Onde
tal no seja suficiente, ser colocado ento perante a capacidade
de justificao do Direito, a sua veritas. O Direito e o seu mane-
jamento remetido ao problema dos critrios do que
- e assim aos princpios solucionadores da filosofia prtica,
enquanto cincia de base do agir correcto ('26). Mas uma vez
que o jurista, que est obrigado a proferir decises, no poder
esperar pelos progressos da discusso filosfica, ser ento neces-
srio formular pelo menos algumas condies da possibilidade
de verdade no Direito; tal possibilidade v-a HAVERKATE con-
substanciada no Estado constitucional.
A ideia que se tornou familiar aos juristas, antes do mais
devido a VIEHWEG, de que a soluo de um problema jurdico
decorreria no de um processo consistindo em dedues lgicas,
mas por meio de uma problematizao global de argumentos per-
tinentes, conduziu a uma crescente familiarizao com os pressu-
postos e as regras da argumentao jurdica (127). A trata-se
(124) Ibid., pg. 169.
(125) Ibid., pg. 164.
(126) Ob. cit., pg. 220.
(127) Menciono aqui os seguintes trabalhos: ROBERT ALEXY,
lheorie der juristischen Argumentation, 1978; CH. CLEMENS, Strukturen
juristischer Argumentation, 1977; GROSCHNER, Dialogik und lurispru-
denz, 1982; FRITJOT HAFT, luristische Rethorik, 1978; PERELMAN,
Logik und Argumentation, 1979 (cf. infra, nota 218); A. PODLECH (ed.),
Rechnen und Entscheiden, 1977; SCHREINER, Die Intersubjektivitiit von
Wertungen, 1980; G. STRUCK, Zur lheorie der juristischen Argumenta-
tion, 1977; CHR. WESTERMANN, Argumentationen und Begrndungen
212
tanto da estrutura lgica da argumentao, especialmente da pos-
sibilidade duma fundamentao de juzos de valor, de regras de
argumentao, como tambm da utilizao de argumentos jur-
dicos especficos, seja no quadro da interpretao da lei, da valo-
rao dos precedentes ou da dogmtica. Uma vez que em grande
medida se trata de temas idnticos, que tambm so tratados na
metodologia jurdica, levanta-se a questo do que que constitui
a diferena entre uma metodologia e uma teoria da argumentao.
Argumentar significa fornecer fundamentos, que permitam a uma
afirmao apresentar-se como justificada, pertinente ou pelo menos
discutvel. Os fundamentos, para atingirem esse fim, tm de ser
conformados de tal modo que convenam os participantes na dis-
cusso, cuja existncia se pressupe, e que permitam suplantar
os contra-argumentos por eles aduzidos. Quem idealizar uma teoria
da argumentao jurdica pensa, antes do mais, na discusso de
questes jurdicas perante os tribunais, na sala de audincias ou
na literatura juscientfica. evidente que o achamento do vere-
dicto judicial, bem como a imposio de uma opinio na dou-
trina, se efectiva em regra por via de um discurso. Isto d a
entender que de facto as fundamentaes jurdicas se consubstan-
ciam em formas e cadeias de argumentao. Em contrapartida,
uma metodologia concebida mais exactamente para o pro-
cesso de uma pesquisa juscientfica, de um parecer ou mesmo
da fundamentao de um julgamento. Aqui no se trata apenas
do argumento mais forte, mas de um processo ordenado de
pensamento, que possa afianar que pontos de vista essenciais
no foram dt!'lxados fora de considerao. Mas como afinal de
contas so os mesmos pontos de vista a que aquele que argu-
menta e aquele que procede metodicamente recorrem, enquanto
inevitveis passos de um processo de pensamento, trata-se assim,
na medida em que o que est em causa algo mais do que as
regras formais de uma discusso, largamente de aspectos distintos
da mesma coisa.
Isto claro na teoria da argumentao jurdica de ROBERT
ALEXY. Ele sublinha que o discurso jurdico um caso particular
in der Ethik und Rechtslehre, 1977; mais amplamente, Argumentation und
Hermeneutik in der Jurisprudenz, RTh Beiheft 1, 1979. De entre estes
escritos, pode considerar-se que o de ALEXY representativo de todos
os restantes.
213
do discurso prtico geral (128). O que o discurso jurdico e o dis-
curso prtico geral tm de comum que em ambos se impe,
com a afirmao de um determinado enunciado entendido como
normativo, uma pretenso justeza desse enunciado. O discurso
jurdico constituiria todavia um caso especial, pois que a argu-
mentao jurdica tem lugar sob uma srie de condies limita-
tivas. Estas condies seriam: a vinculao lei, a considerao
que se exige pelos precedentes, a chancela da dogmtica resultante
da cincia jurdica institucionalmente cultivada, bem como, excep-
tuando o discurso juscientfico, as restries decorrentes das regras
dos cdigos de processo (129). E sendo assim, tambm mais
restrita a pretenso de justeza que suscitam as asseres jurdicas
face s do discurso prtico geral. No se pretende dizer, de
modo puro e simples, que o enunciado normativo que se afirma,
que se prope ou que se expressa num acto de julgar racional,
mas que s pode ser racionalmente fundamentado nos quadros da
ordem jurdica vigente (130). Consequentemente, suscita ALEXY
a questo: Mas o que , nos quadros da ordem jurdica vigente,
fundamentao racional? (131). Para responder a esta questo,
debrua-se sobre as questes que de h muito constituem o objecto
da metodologia jurdica: a doutrina da proposio jurdica e do
silogismo de determinao da consequncia jurdica, das diferentes
espcies - ALEXY fala de formas de argumento - de interpre-
tao da lei, do modo de operar da dogmtica jurdica e da apli-
cao dos seus produtos, da utilizao dos precedentes. ALEXY
no comunga, face diferentes formas de interpretao, do cepti-
cismo absoluto de ESSER, KRIELE e HAVERKATE. Em boa
verdade, tambm a teoria do discurso no poder oferecer qual-
quer hierarquizao rgida ou seriao, mas poder indicar qual
o modo como devem ser utilizadas na plenitude do seu sentido
as diferentes formas de argumentao (132). Em ltima instncia,
so os fundamentos racionais que devero decidir qual o peso
que se deve atribuir em cada caso a cada forma de argumento
(128) ALEXY, Theorie der juristischen Argumentation, 1978, pg. 32
e segs.
(129) Ibid., pg. 34.
(\30) Ibid., pg. 264.
(131) Ibid., pg. 272.
(132) Ob. cit., pg. 304.
214
particular. Tais fundamentos teriam a sua provenincia principal-
mente da discusso prtica geral, ou seja, tico-social. Por fim,
diz (133) que os chamados cnones, ou seja as modalidades de
interpretao, no constituem, na verdade, garantia de que o
nico resultado correcto seja alcanado com uma segurana
razoavelmente grande, mas que so no entanto mais do que
meros instrumentos de uma legitimao em segunda via de uma
deciso achada e fundamentada de um outro modo. So frmulas
a que a argumentao jurdica tem de recorrer quando pretende
satisfazer a pretenso de justeza que nela se suscita e que, dife-
rentemente do discurso prtico geral, se prende muito particular-
mente com a vinculao lei. A isto s poderemos dar o nosso
assentimento.
A convico de que ALEXY comunga em conjunto com a
tpica s a de que, relativamente a problemas jurdicos contro-
vertidos, se trata de determinar quem que tem os melhores argu-
mentos e que o meio mais adequado para o determinar um
discurso estruturado de acordo com regras racionais (formais).
Reconhece no entanto claramente as insuficincias da tpica e
enumera-as uma a uma (134). A sua principal insuficincia v-a
ele na incapacidade de captar o significado da lei, da dogmtica
e do precedente, bem como em que entre as diferentes pre-
missas a que se recorre nas fundamentaes jurdicas no feita
uma diferenciao suficiente. Uma teoria da argumentao jur-
dica, segundo diz, teria de deixar-se aferir pela bitola de se e
em que medida pode evitar estas insuficincias. ALEXY no
se cobe de afirmar que no discurso jurdico se trata da justeza
de enunciados normativos. Distingue-se assim claramente dos
autores que tomam como referncia a retrica, como PERELMAN
e VIEHWEG, segundo os quais s se pode tratar de encontrar
argumentos aceitveis para os interlocutores, surgindo a aptido
de consenso no lugar da
As explanaes de ALEXY merecem particular ateno a pro-
psito de se saber se e em que medida as proposies da dogm-
tica jurdica podem e devem ter aplicao enquanto argumentos
nas discusses jurdicas (o que se quer dizer exactamente : nas
discusses sobre a deciso correcta de casos). A sua resposta :
(133) Ob. cit., pg. 306 e segs.
(134) Ob. cit., pg. 39 e segs.
215
a argumentao dogmtica racional enquanto no tenha perdido
a vinculao argumentao prtica geral (135). A reside uma
rejeio de atitude anti-sistemtica de VIEHWEG e, naturalmente,
tambm da valorao incondicionalmente negativa da denominada
Jurisprudncia dos conceitos. evidente que a respeito da questo
da aplicabilidade das proposies dogmticas na discusso jur-
dica se trata apenas de um aspecto parcelar, que no esgota a
questo do valor cognoscitivo da cincia jurdica (dogmtica).
6. Vinculao lei e modelo subsuntivo
Os autores at agora referidos compartilham sem excepo
da ideia de que o processo de uma deduo da maior parte das
decises a partir da lei por meio de uma subsuno lgica (da
situao de facto sob a previso de uma norma legal) ou geral-
mente inadequado ou ento s lhe reconhecem um significado
mnimo. O ponto fulcral pelo menos do achamento do Direito,
mas tambm da justificao da deciso, reside para eles em outras
ponderaes do juiz, que se prendem sempre com juzos de valor.
Nisto, FIKENTSCHER tambm no constitui excepo. De facto,
ele decide-se expressamente pelo modelo de subsuno, mas a
subsuno para ele apenas o ltimo passo de um processo em
cujo termo o prprio juiz que na maior parte dos casos con-
forma pela primeira vez a norma qual ento ir subsumir. indis-
cutvel que, nestes termos, a mais recente metodologia reconhece
aos tribunais uma grande participao na conformao e desen-
volvimento do Direito no seu processo de aplicao, a law in
action, o que condicente com a constatao de qualquer um
de que, por exemplo, para se informar sobre o Direito das Obri-
gaes actual no bastaria contar s com o Cdigo Civil. Por
vezes d-se a impresso de que o princpio da vinculao do juiz
lei foi abandonado na prtica na metodologia moderna. Assim,
lemos em HASSEMER (135a) que mesmo quando o juiz se queira
ater estritamente lei, ele no o pode fazer. Logo que a lei
(135) Ob. cit., pg. 334.
(135.) Na colectnea KAUFMANN/HASSEMER, Einfhrung in die
Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 5. a ed., 1989, pg. 223.
216
seja emanada, a sua aplicao passa a estar na disposio da
actuao jurisdicional (l35b). Na verdade, tambm para ela con-
tinua a consistir o postulado de vinculao lei numa exigncia
normativa em relao actuao jurisdicional (l35c). No entanto,
para HASSEMER precisamente apenas uma exigncia, cuja satis-
fao no , segundo ele, possvel. Fica para ele assente a vin-
culao, pelo menos factual, dos tribunais ao Direito judicial e
dogmtica jurdica. Mas se formos ao ponto de dizer que
s a jurisprudncia dos tribunais que vem a determinar o que
hoje aquilo que Direito, o que tem de valer como contedo
das leis, ento a vinculao constitucional dos tribunais s leis
surge pura e simplesmente como uma fico. E assim no s
se deixaria de observar uma das determinaes fundamentais da
nossa orgnica jurdico-constitucional, a do Estado de Direito demo-
crtico, como tambm a lei deixaria de preencher a sua funo,
a de garantia de unicidade de pautas reguladoras - muitos pensam
em sua substituio numa vinculao a precedentes - e sofreria
srios danos a segurana jurdica. Quem tal no pretenda, mas
por outro lado acredite que no sero suficientes outras pondera-
es que no as fundadas por meio de silogismos logicamente
concludentes para conformar a medida adequada de controlo, e
assim de comprobabilidade das decises no mbito da cincia jur-
dica e da tica prtica, que aqui possvel e suficiente, h-de
tentar ater-se, na medida do possvel, ao clssico modelo de sub-
suno. Assim, KOCH e RSSMANN na sua luristische Begrn-
dungslehre (Teoria da Fundamentao Jurdica) (136), estruturada
com base no," conhecimentos da lgica moderna e da semntica.
No se trata em KOCH e RSSMANN da questo - que
porventura est para ESSER no primeiro plano da sua reflexo
- de como o juiz obtm na realidade a deciso que sente como
~ u s t a mas da questo do que que poderiam ser bons funda-
mentos para as resolues jurdicas (137). Partem assim da ideia
de que a fundamentao tem em primeira linha a funo de com-
provar que a resoluo est em conformidade com a lei. A isto
serviria por excelncia o modelo dedutivo de fundamentao,
(l35b) Ob. cit., pg. 224.
(135c) Ob. cit., pg. 230.
(136) KOCH/RSSMANN, luristische Begrndungslehre, 1982.
(137) Ibid., pg. 1.
217
quer dizer, a aplicao de uma norma legal nos termos da sub-
suno lgica. Se este modelo existe ainda nos seus limites, onde
o prprio legislador deixou ao aplicador a opo entre diferentes
possibilidades, ento permitiria at esses limites, em todo o caso,
a manuteno, na medida do possvel, da vinculao lei (138).
Esta reclamaria, como primeira premissa do esquema dedutivo,
a possibilidade de escolher uma norma legal, e tomaria ainda
necessrio para isso abstrair primacialmente, na fundamentao
da interpretao semntica ou pragmtica da norma legal, do con-
tedo da lei e dos objectivos do legislador. Dito de outro modo:
o jurista no deve emprestar aos termos legais um qualquer sig-
nificado, mas deve achar o contedo semntico da lei em ligao
com a lei e com o legislador (139). Estas frases significam uma
rejeio de todos aqueles que consideram legtimo tomar a escolha
do mtodo de interpretao convocado para a fundamentao
dependente de qual seja o que conduza ao resultado tido em cada
caso como justo. KOCH e RSSMANN salientam como outras
vantagens do modelo dedutivo de fundamentao: asseguraria o
igual tratamento de todos os casos que preenchem as condies,
necessariamente formuladas de modo geral, da norma, e garan-
tiria a segurana jurdica na medida do possvel. Por ltimo, per-
mitiria examinar a conciso de uma cadeia dedutiva do modo
mais seguro possvel e com isso exercer uma crtica fundamen-
tada. Em relao tpica isto significa (140): uma fundamen-
tao da resoluo que representa uma amlgama de pontos de
vista dificilmente acessvel crtica. Nesta medida, inegvel
um retomo - por muitos j considerada morta - metodologia
clssica, tal como porventura ainda ENGISCH, entre os autores
mais recentes, a representa (141).
O modelo dedutivo de fundamentao agora consideravel-
mente aperfeioado por KOCH e RSSMANN. Uma vez que
isso ocorre com o auxlio da lgica moderna (formal), aqui no
se pode seno remeter para ela. A vantagem de uma formalizao
lgica desse tipo reside, tal como sublinham, sobretudo em que
com a sua ajuda mais fcil controlar a ausncia de lacunas
(138) Ibid. pg. 112.
(139) Ob. cit., pg. 7.
(140) Ob. cit., pg. 115.
(141) ENGISCH. Einfhrung in das juristische Denken, 7.
a
ed., 1977;
sobretudo os captulos 11 e 111.
218
das cadeias de deduo necessrias. Na subsuno trata-se, segundo
eles, sobretudo de superar o hiato lingustico entre a previso
legal, na maior parte das vezes descrita em termos muito gerais,
e o recorte mais forte da situao de facto, que sublinha os traos
especficos da situao de facto a julgar (142). Devem a ser
incorporadas premissas na cadeia dedutiva, que so em parte o
resultado de uma interpretao da norma legal e em parte conse-
quncias lgicas decorrentes das premissas avanadas. Suponhamos
que, segundo a previso legal, se tratava de saber se o agente
era portador de uma arma. Segundo a descrio da situao de
facto, ele trazia consigo uma faca. Aqui no se mostra difcil
encerrar o hiato mediante os enunciados, que dificilmente sero
postos em dvida, de que uma faca uma arma (no sentido
deste preceito). Depois disto, a subsuno no oferece qualquer
dificuldade. Porm, se ele no tivesse tido consigo uma faca mas,
digamos, uma tesoura das unhas, ento duvidar-se- se isto uma
arma (no sentido deste preceito). Para responder a esta questo
tem o termo arma (sempre no sentido deste preceito) de ser
caracterizado mais em pormenor mediante a indicao das carac-
tersticas que para ele deste advm. Isto ocorre por meio da inter-
pretao. O resultado da interpretao forma a premissa maior
de um silogismo, cuja premissa menor a constatao de que
a tesoura das unhas (de que o agente era portador) apresentava
(ou no apresentava) estas caractersticas. A concluso depois
formada pelo enunciado de que o agente era (ou no era) por-
tador de uma arma, do que decorre por sua vez que a situao
de facto desq;"ita se identifica (ou no se identifica) com a pre-
viso legal. Um tal engrenar de inferncias, cujas premissas so
por um lado o texto da lei e por outro a determinao conceptual
mais em pormenor, obtida com a sua interpretao, e a descrio
da situao de facto, caracteriza de facto o modelo dedutivo de
fundamentao e torna este to atractivo precisamente pela impresso
de ser uma sequncia de pensamento rigorosa, conforme lgica.
(142) KOCH/RSSMANN, oh. cit., pgs. 15 e segs., 24 e segs. Cf.
igualmente KOCH, in: Rechtsdogmatik und praktische Vemunft. Festschr.
fr Wieacker, 1990, pg. 69 e segs. A descrio da situao de facto na
sentena ocorre, diz ele, numa linguagem mais concreta do que aquela
que usada na formulao legislativa da norma. A superao deste hiato
lingustico possibilita e equiparao desta situao de facto com a que
pensada na lei.
219
KOCH e RSSMANN so de opmlao de que a subsuno
com o auxlio da interpretao tambm possvel quando a lei
emprega conceitos vagos ou descries de tipos (143). No
posso, contudo, estar de acordo com isto. Conceitos vagos como
insignificante, irrelevante, preponderante tm uma ampli-
tude oscilante, no seio da qual no se pode dizer com a mxima
das seguranas se este caso ainda cai sob ela ou no. Deixar-se-ia
subsumir a ela se o pudssemos conformar em grandezas quanti-
tativas ou temporais fixas. Mas foi isto precisamente que o legis-
lador no fez; queria deixar uma certa margem de livre apre-
ciao. Decerto que se podem formar proposies como a de
que: uma ultrapassagem de prazo de mais de uma semana no
em todo o caso irrelevante, e se se verifica uma tal ultrapas-
sagem possvel subsumir. Mas tais juzos so perigosos; poderia
bem ser outra a situao. O temor em aceitar que se no pode
subsumir aos conceitos vagos funda-se na opinio de que ento
s seria possvel uma resoluo irracional, uma pura deciso. Mas
isto no assim, segundo a opinio aqui defendida. Na maioria
dos casos no se oferecer todavia qualquer dvida, porque so
casos tpicos, exemplares. Em outros casos, ajuda a comparao
com casos dessa espcie ou com casos j resolvidos. Se resultar
que entre os casos comparados no existe qualquer diferena rele-
vante para a apreciao, pertinente uma analogia; mas se resul-
tarem tais diferenas, deve-se rejeit-la. Apenas uma minoria em
vias de desaparecimento dos casos est to rigidamente na fron-
teira que s resta a pura deciso; ento h que tom-la. O mesmo
vale para as descries de tipos e para as pautas carecidas de
preenchimento, como por exemplo o cuidado a requerer (aqui
e agora). De modo nenhum comea aqui em todos os casos logo
o mbito da pura deciso; no lugar da subsuno entra somente
uma coordenao assente na comparao e na ponderao valora-
tiva. Tambm nestes casos o procedimento dedutivo, na medida
em que uma norma legal que constitui o ponto de partida,
dela que se extrai a consequncia jurdica; s os passos interm-
dios necessrios so de natureza diversa da que exige o modelo
de subsuno. Tambm aqui se no renuncia fundamentao;
(143) Oh. cit., pg. 67 e segs.
220
s que esta no aqui concludente, do mesmo modo que o
sugere o esquema subsuntivo.
Uma vez que KOCH e RSSMANN reconhecem interpre-
tao uma importante funo no seio do esquema dedutivo de
fundamentao, que por seu lado assegura a observncia da vin-
culao do juiz lei e do princpio do igual tratamento, no
podem assim abandon-la - qual escolha de mtodo - dis-
cricionariedade do intrprete (144). O juiz tem, segundo eles, de
se ater a determinadas regras de interpretao. Colocam um peso
especial na interpretao lingustica (<<semntica). A interpre-
tao sistemtica ficaria absorvida nela, porquanto consistiria
apenas em observar o contexto legal do preceito a interpretar.
Logo a seguir ao sentido literal, determinante a inteno regula-
dora do legislador (histrico). Em contrapartida, KOCH e RSS-
MANN so cpticos face a uma ratio legis a distinguir dela, a
uma interpretao teleolgico-objectiva. A hierarquia das metas
da interpretao resulta segundo eles de reflexes de teoria do
Estado, no de reflexes hermenuticas ou filosficas. Tem pre-
valncia a interpretao semntica; um sentido literal inequvoco
no pode ser corrigido mediante a considerao das outras metas
da interpretao. Nesta medida, est o juiz, segundo KOCH e
RSSMANN, vinculado ao sentido literal, com reserva de um
eventualmente admissvel desenvolvimento do Direito. Mas se
aquele tiver uma pluralidade de significados, acolhem-se em
segunda linha as representaes de objectivos do legislador. S
quando uma .resoluo no pode, nessa conformidade, ser encon-
trada, que se h-de complementar a interpretao semntica
da lei luz dos fins racionais (145). claro, segundo isto,
que KOCH e RSSMANN, diferentemente de alguns dos autores
at aqui mencionados, atribuem ao postulado da vinculao lei
(por razes de teoria do Estado e de Direito Constitucional) pre-
valncia mesmo face justia do caso. Observam expressamente,
face a KRIELE, que a escolha de uma ou outra possibilidade
de interpretao, atendendo racionalidade do resultado a atingir
com ela, seria logo estancada pelo facto de a intersubjectivi-
dade da avaliao dos resultados frequentemente no se vir a
(144) Assim, expressamente, ob. cit., pg. 163 e segs.
(145) Ob. cit, pg. 182.
221
verificar (146). O empenho numa soluo justa seria apenas de
reconhecer adentro do quadro da vinculao lei (147).
KOCH e RSSMANN no pem apesar disso em causa a
admissibilidade limitada e a grande importncia prtica do desen-
volvimento judicial do Direito. A questo da admissibilidade seria
por seu turno uma questo de Direito Constitucional. Deveria
ser diferentemente respondida para os diversos sectores do Direito.
Assim, a jurisprudncia dos tribunais no poderia de modo nenhum
ampliar por si os direitos estaduais de interveno face aos cida-
dos (148). Um desenvolvimento judicial do Direito seria antes
admissvel em sectores jurdico-privados. Rejeitam o conceito de
lacuna como um critrio da admissibilidade. Um desenvolvimento
judicial do Direito (admissvel) seria de fundamentar antes do
mais no facto de, por seu intermdio, aquilo que foi querido
pelo legislador ser posto em vigor contra aquilo que foi dito
pelo legislador (149). Neste contexto, empenharam-se em pr as
formas de argumentao da analogia e da reduo teleolgica na
forma lgica a elas adequada.
KOCH e RSSMANN reconhecem por fim que existem
- sobretudo em relao s normas de avaliao e aos princ-
pios - margens de livre apreciao que no podem ser superadas
mediante o recurso quilo que foi querido pelo legislador (150).
Aqui teria o decisor de prestar contas de uma opo que poderia
ter acontecido de outro modo, tendo em vista as alternativas dispo-
nveis. Se tem de prestar contas, ento tem aqui tambm de
indicar ainda fundamentos para a sua resoluo, mesmo que estes
possam no ser concludentes, mas precisamente fundamentos rela-
tivamente aos quais ele livremente responsvel. S se pode tratar
aqui de fundamentos morais de justificao. So de opinio, com
PERELMAN e outros filsofos morais mais recentes, de que
uma resoluo s pode ser considerada como ~ u s t se todas as
pessoas por ela afectadas puderem concordar com ela, tendo um
conhecimento e apreciao correctos das consequncias a esperar
dela (para si prprios, mas tambm para a vida em sociedade
(146) Ob. cito , pg. 183.
(147)
Ob. cito , pg. 176.
(148)
Ob. cito , pg.256.
(149)
Ob. cito , pg. 257 e segs.
(150)
Ob. cito , pg. 346 e segs.
222
das pessoas em geral). Teria portanto de ser demonstrado quais
so os interesses afectados pelas alternativas normativas escolha
e esses interesses teriam por sua vez, avaliados de acordo com
a sua importncia, de ser desenvolvidos em princpios de distri-
buio e regras de preferncia. Pretender realizar isto ab ovo
de cada vez em relao a cada resoluo em si utpico, ou seja,
prende-se com a consequncia de uma contnua incapacidade de
deciso quando nos limitamos seleco daquelas alternativas que
se movem no quadro do programa normativo legislativo (151).
O juiz teria portanto de comear por se ater a resultados pr-
vios tal como eles pudessem estar contidos em precedentes e
propostas da dogmtica. Se isto tambm faltasse, no poderamos
apesar disso exoner-lo da obrigao de pr em aco reflexes
pessoais, simplesmente no poderamos exigir que a reflexo
levada a cabo com meios e conhecimentos limitados e sob presso
da deciso assegurasse o grau de justia que pode ter a reflexo
das consequncias cientificamente preparada e controlada (152).
KOCH e RSSMANN empenharam-se em comprometer tanto
quanto possvel o juiz em relao indicao de fundamentos
comprovveis. No lhe deixam margem alguma para o apelo ao
sentimento jurdico, equidade, ou a ideias gerais vagas. Exigem
a maior medida de racionalidade possvel tambm para a consta-
tao das situaes de facto, em especial tanto quanto estas se
apoiem simplesmente em juzos de probabilidade (153). A fron-
teira entre as resolues a fundamentar de modo logicamente
concludente, de acordo com o modelo de subsuno, e as resolu-
es pelas quais o juiz ainda livremente responsvel, as resolu-
es a fundamentar com argumentos ticos, empurram-na a favor
das primeiras tanto quanto possvel - na nossa opinio, mais
do que possvel. Depois dos ataques ao modelo subsuntivo,
que em parte to longe foram levados, e mesmo ao procedimento
metodolgico em geral, era de esperar uma tal oscilao pen-
dular. Alguma coisa assim reposta em ordem. Uma vez que
KOCH e RSSMANN esto completamente concentrados na fun-
damentao das sentenas judiciais, o seu tema no a actividade
(151) Ob. cit., pg. 373.
(152) Ob. cit., pg. 375.
(153) Ob. cit., pg. 271 e segs., sobre os juzos de probabilidade,
pg. 287 e segs.
223
da cincia do Direito dirigida obteno de conhecimentos jur-
dicos gerais nem as suas componentes sistemticas. No tambm
com certeza por acaso que no atribuem ao critrio sistemtico
um valor posicional especfico entre os critrios da interpretao,
deixando-o ser absorvido pelo elemento lingustico.
Isto diferente em PAWLOWSKI (154). Para ele trata-se de
como a cincia do Direito chega a juzos normativamente cor-
rectos, e bem entendido, com o auxlio do Direito vigente e no
quadro dele, das leis adequadamente interpretadas. Considera, na
verdade, o modelo subsuntivo como imprescindvel na fundamen-
tao de sentenas (155), mas em contrapartida seria apenas de
poucos prstimos para a consecuo de resolues correctas (156).
Seria portanto compreensvel e objectivamente necessrio pr
disposio do jurista julgador, conjuntamente com esse, outros
mtodos que orientassem a sua perspectiva para contextos mais
amplos.
Analogamente a FIKENTSCHER, se bem que sem utilizar
as expresses por este cunhadas, distingue PAWLOWSKI duas
componentes da justia, a saber, a equitativa e a
tia material. As ordens jurdicas ocidentais, lemos em PAW-
LOWSKI (157), partem de h muito, com arrimo ao Direito
romano e sob a influncia da filosofia do Direito grega, de que
o Direito e a justia so caracterizados pela 'regularidade' (quer
dizer, pelo igual tratamento do que idntico) ou seja, que Direito
e justia esto ligados a resolues 'normativas' (nos termos da
lei, repetveis) e nessa medida no dependem tambm do consenso
directo das partes. A igualdade surge mediante um acto de abs-
traco. O que deve ser considerado igualou desigual tem por-
tanto de ser estabelecido com a ajuda de resolues prvias (esta-
tuies, leis). A cincia do Direito revela-se neste aspecto como
cincia pelo facto de como se produz da melhor maneira possvel
igualdade, ou seja, no em primeira linha pelo que igual (158).
(154) R.-M. PAWLOWSKI, MethodenlehrefrJuristen, 1981. A seguir,
citam-se os nmeros de margem de pgina.
(155) Ibid., n. o 394.
(156) Ibid., n. o 393.
(157) Ibid., n. o 341.
(158) Ibid., n. o 345.
224
Uma vez encontradas as resolues prvias necessrias - e tendo
o seu contedo sido determinado mais em pormenor ou ulterior-
mente desenvolvido, tanto quanto o necessrio, pela cincia do
Direito -, o modelo subsuntivo expressa ento que a resoluo
achada em cada caso d conta do princpio da regularidade, tendo
sido pois tratado igualmente aquilo que igual (159). No entanto,
a normatividade do Direito apenas o primeiro, que no o nico,
pressuposto da justia (material> (160). O segundo que as reso-
lues prvias encontradas em precedentes ou em leis so cor-
rectas, no sentido de que as notas caractersticas da hiptese
legal nelas contidas conduzem a distines ( determinao de
desigualdade), que se apresentam como 'plausveis' (objectiva-
mente defensveis), atendendo problemtica nelas regulada e
s consequncias jurdicas ordenadas (161). Alude-se com isto
claramente ao que FIKENTSCHER denomina de justia mate-
rial. As leis do Estado, inclusive, diz PAWLOWSKI (162), s
podem comear por ser reconhecidas e entendidas como partes
integrantes do Direito vigente quando se puder indicar porqu
e em que medida 'correcta' (racional, objectivamente adequada)
a conexo entre hiptese legal e ordenao de regulao.
Se a misso das leis consiste sobretudo em assegurar o igual
tratamento do que igual, mediante o estabelecimento do que
deve ser tratado igualmente e do que deve ser tratado distinta-
mente, ento surge uma outra funo das leis aparentemente em
contradio com esta, funo que PAWLOWSKI denomina como
a sua funo de direco. Muitas das leis actuais servem preci-
samente para alterar o Direito at a existente, para criar Direito
novo. Situaes de facto idnticas podem, nesta conformidade,
ter de ser tratadas diferentemente de hoje para amanh. Segundo
PAWLOWSKI, esta espcie de diferente tratamento justifica-se
quando as relaes determinantes para a nova regulao se alteram,
de modo que a regulao de at ento deixa de ser materialmente
adequada. Apesar da identidade exterior no se trata j de
situao de facto idntica (163). Uma alterao das relaes
225
gerais do Direito ou da vida poderia ademais conduzir a que uma
regulao legal inalterada obtivesse um significado completamente
distinto e deveria portanto ser interpretada de modo diverso do
de at ento (164). Com a modificao, ou com interpretao
diferente, de uma lei em particular poder-se-ia chegar a contradi-
es no seio da ordem jurdica. Pois que no est garantido,
uma vez que o legislador, os tribunais ou outras instncias deci-
srias atendem sempre na promulgao a 'novas resolues (pr-
vias) " que a sua resoluo tem importncia - e em que perspec-
tiva a tem - para outras situaes de facto. Cada nova resoluo
(prvia) d portanto oportunidade para comprovar a compatibili-
dade recproca das resolues (prvias) agora existentes (165).
Mas isto s se conseguiria com ajuda de reflexes sistemticas.
Pois que s se pode determinar o que essencialmente igual
ou desigual com a ajuda de um sistema de resolues prvias
em si consistentes (166). Se estas no forem coerentes, no est
garantido o igual tratamento do que igual. Em caso de no
concordncia, seria de observar a prevalncia do Direito novo
face ao de at ento. Quando uma lei nova no est em conso-
nncia com o sistema jurdico existente, ento h que - pelo
menos em regra - modificar (reorganizar) o sistema, mas no
invalidar a lei (167). No diz PAWLOWSKI se a reorganizao
do sistema conduz ento a uma interpretao modificada das deci-
ses prvias que j no esto em consonncia com o novo Direito
ou de que modo deve ser ento restabelecida a concordncia.
Havemos de voltar ao conceito de sistema de PAWLOWSKI.
Debrucemo-nos agora sobre a sua teoria da lei - e, com isso,
tambm da vinculao lei -, a que atribuda uma importncia
considervel no mbito da sua metodologia. PAWLOWSKI dis-
tingue trs diferentes misses ou funes das leis - denomina-as
de funo normativa, funo de aperfeioamento e funo
de planificao. A funo normativa das leis idntica garantia
do preceito de igual tratamento, precisamente pelo seu carcter
de normas.
(159) Ibid., n. o 394.
(160) Ob. eit. , n. o 344. (164) Ob. cito , n. o 383.
(161)
Ob. eit. , n. o 359. (165)
Ob. cito , n. 0400.
(162)
Ob. cito , n. o 369. (166) Ob. eit. , n.
O
402.
(163) Ob. eit. , n. o 375. (167) Ob. eit. , n. o 404.
226
No mbito da funo normativa, distingue PAWLOWSKI trs
espcies de vinculao dos tribunais lei: a tcnica, a dogm-
tica e a A vinculao tcnica decorre simplesmente
da oportunidade: de esperar que todos os tribunais se atero s
normas estadualmente estatudas e, para alm delas, tambm s
fundamentaes que lhes foram dadas pelo legislador, de tal modo
que com isto se assegura de modo mais genuno o igual tratamento.
Esta vinculao tcnica no ainda, porm, uma vinculao jur-
dica, no sentido de uma obrigao. Na vinculao dogmtica,
trata-se da construo dogmtica escolhida pela lei. Tambm ela
no ainda, se bem entendo PAWLOWSKI, uma vinculao
dica, mas, igualmente, uma questo de oportunidade: quando e
enquanto no esteja disponvel uma melhor construo, e esta seja
reconhecida, conveniente ater-se quela pela qual a lei optou,
porque isto faro tambm provavelmente os outros tribunais, e assim,
uma vez mais, se assegura de modo mais genuno o igual trata-
mento. Seria correcto recorrer teoria ( proposta de sistemati-
zao) que tem o maior apoio na lei ou nas explanaes adicionais
para isso existentes das instncias oficiais, no porque a lei vincule
nesta perspectiva, ou porque se tenha de interpretar
uma lei subjectivamente, mas porque tal se apresenta como O
melhor meio de unificao do Direito (168). Com isto, a lei do
Estado revelar-se-ia simultaneamente como um meio de conheci-
mento jurdico (169). Como tal poderia tambm, contudo, ser
ultrapassada pelo avano do conhecimento jurdico (170).
A segunda funo, no de todas, mas de muitas das leis,
a j mencionada funo de direco ou de aperfeioamento.
Em relao a esta funo surge de novo a questo do contedo
correcto, e ao mesmo tempo a segunda componente da justia,
a adequao objectiva das normas. Trata-se sobretudo da funo
de direco das leis do Estado quando um progresso no conheci-
mento extra ou metajurdico ou o desenvolvimento das relaes
sociais d lugar a 'novas' leis (171). A lei do Estado ento
um instrumento com a ajuda do qual ligamos o conhecimento
do Direito ao conhecimento extra ou metajurdico. Da resulta
1
227
que (agora tambm) vincula juridicamente os juzes - e aten-
dendo ao conhecimento jurdico vigente, tambm os tericos do
Direito (172), pois que as resolues que no se ativessem a estas
leis do Estado no s contrariariam o princpio do tratamento
igual, mas tambm renunciam a determinar, de acordo com o
estdio do conhecimento actual, as decises prvias necessrias
para qualquer Direito, e assim, com base num segundo funda-
mento, material, frustram a justia. O juiz estaria juridicamente
vinculado s leis com as quais o Estado exerce a sua funo de
aperfeioamento e de direco porque s assim se conseguem
encontrar julgamentos justos, quer dizer, julgamentos que corres-
pondem ao princpio do tratamento igual e encontrar a distino
entre igualdade e desigualdade essenciais, atendendo a todos os
conhecimentos que hoje no so acessveis (173). No entanto,
isto pressuporia que o nosso procedimento legislativo est orga-
nizado de tal modo que dele se pode dizer com razo que com
a ajuda das leis estaduais o Direito aperfeioado, que surge
como meio apropriado para adequar o nosso Direito ao pro-
gresso do conhecimento extra e metajurdico (174). Mas este
o caso (175).
Todavia, no , por sua vez, ilimitada a vinculao jurdica,
a afirmar nesta sequncia, s leis que servem para o aperfeioa-
mento do Direito. Na verdade, o juiz no est autorizado a afastar-
-se de uma tal lei pelo facto de que o conhecimento extrajurdico
que lhe subjacente se lhe ter revelado como errado. Ele tem
de deixar ao legislador o novo ajustamento, pois que este tem,
considerando o aperfeioamento do Direito, possibilidades de
conhecimento reflectidas face s suas prprias. Outra coisa se
passa, porm, quando a lei se revela errada com base no conheci-
mento jurdico (<<em sentido estrito), eventualmente porque pos-
svel comprovar que no trata igualmente o que essencialmente
igual segundo as decises prvias existentes (vigentes> (176).
Aqui levanta-se todavia a questo de como se coaduna isto com
a prevalncia do Direito novo, que PAWLOWSKI anteriormente
(172) Ob. eit. , n. o 592.
(168) Ob. cito , n. o 535.
(173)
Ob. eit., n. o 604.
(169) Ob. eit. , n. o 537.
(174) Ob. eit. , n. o 605.
(170) Ob. eit. , n. o 540.
(175) Ob. eit. , n. o 621 e segs.
(171) Ob. eit. , n. o 586.
(176) Ob. eit. , n.
O
607.
228
afirmou, face s decises prvias existentes. Coisa diferente, para
o que PAWLOWSKI chama aqui a ateno, o ser uma lei inv-
lida, quer dizer, que no vincula, quando viola o Direito prevale-
cente, por exemplo, o Direito Constitucional. A vinculao jur-
dica, diz ainda PAWLOWSKI, poderia ser tambm influenciada
pelo decurso do tempo. Uma lei que ao tempo da sua promul-
gao servisse para o aperfeioamento do Direito poderia depois
perder esta funo, e com isso a sua vinculao jurdica quando
os conhecimentos extrajurdicos outrora novos, que lhe so sub-
jacentes, se tornaram indiscutvel (evidente) parte integrante
do Direito vigente e consequentemente patrimnio comum (177).
Que fundamento, porm, deveriam ter ainda os juristas para lhe
recusar seguidores? A questo de at onde chega a vincula-
o jurdica por isso tanto mais difcil de responder quanto,
como admite PAWLOWSKI (178), no est estabelecido nem de
antemo, nem de uma vez por todas, numa lei em concreto, quais
dos seus contedos so de imputar ento funo de direco
ou aperfeioamento e quais to-s funo normativa ou de igual
tratamento .
Quanto ltima funo, a funo de planificao, trata-se
da organizao da vida em sociedade, de normas de competncia,
da limitao do poder estadual, da actuao em conformidade
com a lei dos agentes da Administrao, da constituio dos tri-
bunais, e, por ltimo, de normas que estabelecem o status (as
capacidades jurdicas) do indivduo - vendo bem a maior parte
das normas de Direito pblico e algumas de Direito privado, e
..
sobretudo tambm do Direito Penal. Relativamente a estas normas
existe, segundo PAWLOWSKI, uma vinculao estrita des-
crio formal da hiptese normativa da lei (179). Neste domnio
deveriam preservar-se, por razes poltico-estaduais e poltico-
-constitucionais, todas as resolues essenciais do legislador. Por
isso, valeria aqui um positivismo estrito, que conduz a uma vin-
culao formal; este positivismo estrito excluiria precisamente
o recurso ao conhecimento jurdico hoje disponvel (180). Se isto
(177) Ob. eit. , n. 0609.
(178) Ob. cito , n. 0608.
(179) Ob. cito , n. 0650.
(180) Ob. eit. ,
n. o 672.
229
deve significar que neste domnio so de aceitar mesmo diferenas
essenciais, tal s pode ser motivo de espanto (181). A isto
contrapor-se-ia ainda aqui tambm o imperativo do art. o 3. o da
Lei Fundamental, como Direito de grau superior. PAWLOWSKI
vai to longe que considera como excludas neste sector no s
a analogia, mas tambm mesmo uma interpretao restritiva ou
extensiva (182). Com isto restaria, bem entendido, apenas uma
interpretao literal estrita; para mim duvidoso se isto que
PAWLOWSKI pensa. Apesar desta objeco, considero como gran-
demente merecedora de considerao a ideia de fazer distines,
de acordo com as diversas funes da lei, a respeito da extenso
da vinculao e da faculdade dos tribunais para o desenvolvi-
mento do Direito.
Do sentido e da amplitude da vinculao judicial lei ocupa-
ram-se, na perspectiva do Direito Constitucional, vrios auto-
res (183). Esto de acordo em que no entendem a vinculao
no sentido estrito, que estaria vedado aos tribunais um desenvol-
vimento do Direito, pura e simplesmente, mas exigem que estes
acatem o primado de criao da norma pelo legislador, que
tornem vlida no achamento de uma resoluo justa a funo da
lei jurdico-constitucionalmente prevista, com os meios da argu-
mentao e fundamentao jurdicas. Com isso, sublinham a
vinculao do juiz lei numa medida mais forte do que acontece
hoje as mais das vezes. No restante, remetemos aqui para as
nossas explanaes sobre interpretao da Constituio (infra,
capo IV, 4c) .
(181) Mesmo no Direito Penal admissvel a analogia a favor do
agente.
(182) ob. cit., n. o 744. No est decerto em consonncia com isto
que PAWLOWSKI fale, no n. o 693, da necessidade de na aplicao de
preceitos de Direito pblico com vista regulao do sector estadual no
nos quedarmos em argumentos formais (positivistas), mas determinar, ampliar
ou restringir o contedo destas leis com ajuda de argumentos substan-
tivos. Que nos preceitos a que se alude no n. o 393 se trata de preceitos
com carcter de planificao sublinhado pelo facto de PAWLOWSKI
remeter no n. o 744 para o n. o 691 e segs.
(183) BADURA, Grenzen und Mglichkeiten des Richterrechts, in:
Sehriftenreihe des deutsehen Sozialgeriehtsverbandes, voI. X, 1973, KREY,
Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafreeht, 1977; JZ 78, pgs. 361,428,
465; WANK, Grenzen riehterlieher Reehtsfortbildung, 1978.
230
7. Sobre a questo do sistema
O contributo inquestionvel da Jurisprudncia dos conceitos
foi a elaborao de um sistema conceptual-abstracto, que era cons-
trudo de acordo com o princpio da subordinao de conceitos
cada vez mais especiais aos de extenso muito ampla (mbito
de aplicao), mas de cada vez mais escasso contedo, e que
devia permitir atribuir a cada conceito no apenas o seu lugar
no seio do sistema no seu conjunto, mas tambm subsumir situa-
es de facto concretas s previses normativas da lei e, assim,
determinar a situao jurdica (1833). Este sistema encontra a sua
sedimentao na ordenao externa das nossas leis e em nume-
rosas divises conceptuais (como a de Direito pblico e privado,
direitos absolutos e relativos, eficcia inter partes e inter omnes,
nulidade e mera anulabilidade de um negcio jurdico, e muitas
outras). Serve por isso aos juristas hoje ainda em larga escala
como orientao - mesmo quando no j adequado em muitos
pontos. Em contrapartida, j ningum espera hoje deste sistema
um contributo para a soluo de problemas jurdicos em aberto,
mas, quando muito, um mais fcil achamento das normas legais
que sejam em cada caso decisivas. A sua importncia nesta pers-
pectiva no deveria ser menosprezada; no entanto, no justifica
por si s os empenhos da Jurisprudncia no sentido de ganhar
perspectivas sistemticas. Apesar disso, tais empenhos so pros-
seguidos; a questo do sentido de tais empenhos recoloca-se
portanto. ..
Um dos primeiros a confrontar-se criticamente com a ideia
de sistema na cincia do Direito ENGISCH (184). Demonstra,
em primeiro lugar, que e qual a razo por que no possvel
na Jurisprudncia um sistema rigorosamente axiomtico do tipo
do da matemtica ou de uma cincia de clculo. Um sistema desse
gnero exige em primeiro lugar um nmero fechado de conceitos
fundamentais ou axiomas, logicamente compatveis entre si,
ltimos em cada caso, quer dizer, no susceptveis de inferncia
ulterior. ENGISCH explica que se quisesse tentar reconduzir
(183a) A este respeito, cf. infra, Parte 11, capo VI, n. o 1b.
(184) In Studium Generale, voI. 10 (1957), pg. 173 e segs. Reim-
presso in: Studium Generale 1984, pg. 181.
231
o conjunto dos conceitos pertinentes a um determinado Direito
a alguns poucos conceitos fundamentais, que poderiam funcionar
como axiomas, ou se chegaria a conceitos puramente formais,
como demonstra o quadro de categorias de STAMMLER, que
no possibilitam nenhum enunciado sobre o contedo de qualquer
proposio jurdica, ou ento aos elementos empricos de repre-
sentao ltimos, que so to numerosos como os aspectos que
nos oferece o mundo natural e social e que no formam portanto
nenhum grupo fechado em si. Por outro lado, todavia, haveria
na Jurisprudncia, na passagem de um conceito mais geral a um
mais especial tanta matria para dominar que o modo de pensa-
mento puramente dedutivo cede perante os actos de conhecimento
para tal necessrios. Por ltimo, os princpios jurdicos, a partir
dos quais aparentemente se deduz, seriam intersectados e limi-
tados mediante outros princpios jurdicos, de tal modo que j
no possvel uma simples deduo, mas devem ocorrer solues
que concluam sobre qual o princpio que precede o outro em
hierarquia.
Embora ENGISCH chegue com isto concluso de que
o ideal do mtodo dedutivo-axiomtico no pode ser realizado
na Jurisprudncia, no v nisso, com razo, qualquer fundamento
para abandonar a prpria ideia de sistema. Onde quer que tenhamos
de tratar como uma verdadeira ordem jurdica e com a sua
imposio espiritual, a ser imprescindvel a ideia de sistema.
Mesmo uma ordem jurdica que tacteie de caso para caso e de
regulao particular para regulao particular desenvolver-se-ia
de acordo com princpios imanentes que formam no seu con-
junto um sistema. Aquilo que ENGISCH tem em mente assim
um sistema de princpios jurdicos directivos relacionados uns com
os outros de modo coerente, que lana mo de determinados con-
ceitos e de pontos de vista classificatrios, sem poder exigir para
eles qualquer validade geral ou plenitude. De modo algum poderia
o sistema ser lanado como uma rede sobre o Direito - tem
antes, podemos ns acrescentar, a cincia de o desenvolver conti-
nuamente a partir do conjunto do Direito, das suas conexes de
sentido imanentes, e tornar esse todo transparente e compreen-
svel enquanto uma conexo de sentido. A unidade interna de
um ordem jurdica positiva, como ENGISCH exps adequada-
232
mente no ano de 1935 (185), no s o resultado da actividade
sistematizadora da cincia jurdica, como, por outro lado, pre-
determinada pelas relaes normativas e teleolgicas previamente
dadas dentro da ordem jurdica que, como produto do esprito
humano, no nenhum caos informe. Nem realizada por com-
pleto em qualquer momento, por forma a ser facilmente captada
- existem sempre incongruncias, resduos no elaborados ou
mesmo hiatos intencionais da cadeia - nem , ao invs, mera-
mente postulada pela cincia ou requerida em maior ou menor
grau pela ordem existente. Diz ENGISCH: Aquilo que a ordem
jurdica implicitamente encerra explicitamente desenvolvido pelo
conhecimento do Direito. Tanto quanto a ordem jurdica apre-
sente sintonia nas suas ideias de base e nas decises valorativas
determinantes, o que requerido pela noo de Direito, tem a
cincia jurdica que tornar evidente esta sintonia e retirar da
as consequncias - tem, neste sentido, de proceder sistemati-
camente (186).
Apesar da sua clara inclinao para o case-law e para o pen-
samento problemtico, tambm ESSER no quer renunciar a toda
a formao do sistema na Jurisprudncia. Com isto distingue-se
muito claramente da posio de VIEHWEG, da pretenso de exclu-
sividade da tpica. Distingue o sistema fechado, que seria repre-
sentado pela ideia de codificao, e o sistema aberto, que se
constituiria em ltima anlise tambm num Direito casustico, pois
que este no poderia subsistir a longo prazo sem um nexo de
deduo conceptual e valorativo, que tornasse as resolues par-
ticulares racio"halmente comprovveis e o seu conjunto um sis-
tema (187). ESSER v aqui claramente uma lei histrica em
aco: em todas as culturas jurdicas, diz (188), repete-se um
processo circular de descoberta de problemas, formao de prin-
cpios e consolidao do sistema. Os princpios jurdicos e no
os conceitos abstractos so assim os factores genunos de for-
mao do sistema. So reconhecidos, como vimos, segundo
ESSER, sobretudo no caso problemtico; so solues de pro-
blemas generalizadas. A hoje, a muitos ttulos, notada aproxi-
(l85) Die Einheit der Rechtsordnung, pg. 83.
(186) A este respeito, PAWLOWSKI, in: AcP 175, 189, 217 e segs.
(187) Grundsatz und Norm... , pgs. 44, 239.
(188) Ibid., pg. 7.
233
mao dos modos de pensamento de case-law e do Direito codifi-
cado encontraria assim a sua explicao no facto de que aquele
est actualmente numa fase de formao e consolidao de princ-
pios, portanto na fase inicial de sistematizao, e este, em contra-
partida, numa fase de desbloqueamento do sistema e de um reno-
vado interesse pelo pensamento problemtico.
Ao pensamento problemtico cabe, segundo ESSER, a impor-
tncia de um recomeo fecundo; ao pensamento segundo nexos
sistemticos e construo jurdica que corresponde a este pen-
sarnento, a importncia de um controlo racional da soluo do
caso concreto. Por construo, diz (189), entendo aqui a inser-
o do juzo de valor em um sistema, e com ela o controlo de
cada deciso pela sua reconduo aos critrios que no sistema
global em questo a fundamentam racionalmente, isto , de modo
comprovvel. Ora estes critrios seriam intelectualmente apreen-
didos em conceitos. O conceito ofereceria um quadro racional
de valorao, no mbito do qual a actividade de julgar se poderia
continuar a desenvolver (190). evidente que ESSER no tem em
vista conceitos exaustivamente definidos, aos quais se pudesse
simplesmente s u s u m r ~ mas sim conceitos-quadro, que tornam
necessrio um preenchimento adicional pela jurisprudncia. Resta
obviamente perguntar se se trata aqui ainda de conceitos em
sentido genuno ou de que espcie a estrutura destes conceitos.
Tambm COING sublinha a importncia do trabalho siste-
mtico na cincia do Direito (191). Todo o sistema condensaria
o estdio de conhecimento alcanado no tratamento de problemas
concretos: os princpios reconhecidos na sua relao recproca,
bem como as estruturas materiais reconhecidas que se deparam
no caso, no objecto da regulao. Desse modo, no s se torna
mais fcil uma viso de conjunto e o trabalho prtico como se
torna tambm origem de novos conhecimentos sobre conexes
existentes, que s o sistema pe a claro, e ao mesmo tempo base
de ulterior desenvolvimento do Direito. Uma cincia que traba-
lhasse apenas sobre o problema particular no estaria em situao
de descobrir nexos mais amplos de problemas, de avanar at
(189) Wertung, Konstruktion und Argument im Zivilurteil, pg. 15.
(190) Ibid., pg. 14.
(191) COING, Grundzge der Rechtsphilosophie, 4. a ed. pg. 353.
234
outros princpios; no reconheceria no Direito comparado o paren-
tesco funcional entre institutos e regras positivas distintamente
moldados. Eis porque o trabalho sistemtico permanece como uma
tarefa contnua: s que se tem de ter conscincia de que nenhum
sistema pode dominar dedutivamente a totalidade dos problemas;
o sistema tem de permanecer aberto. apenas uma condensao
provisria. Que o sistema jurdico-cientfico tem que permanecer
aberto, nunca tornado definitivo e, portanto, no podendo nunca
ter disposio uma resposta para todas as questes, nesta con-
formidade asseverado tanto por ENGISCH, como por ESSER e
por COING. Mas isso no responde questo de saber com que
elementos pode um tal sistema ser construdo. que se os ele-
mentos forem, por seu lado, conceitos semelhantes aos do sis-
tema conceptual-dedutivo, ento um tal sistema propende uma
vez mais de facto, para uma ampla rigidificao e - idealmente
- para a unidade. na realidade o mesmo sistema que ora faci-
lita a viso de conjunto e o trabalho prtico ora se torna origem
de novos conhecimentos sobre conexes existentes?
CANARIS demonstrou, num escrito especificamente dedicado
a este problema e
92
), que de facto se tm de distinguir diferentes
conceitos de sistema. Comum a todos eles apenas a ideia de
unidade (no sentido de um ou vrios pontos de referncia cen-
trais) e de ordem (no sentido de uma conexo sem hiatos, da
compatibilidade lgica de todos os enunciados). No apropriado
para a cincia do Direito, segundo CANARIS, o sistema
axiomtico-dedutivo, no sentido da lgica (193), pois que um tal
sistema r ~ r a ausncia de contradio e a integralidade dos
axiomas subjacentes - dois requisitos que no so susceptveis
(192) CANARIS, Systemdenken UM Systembegriff in der Jurisprudenz,
2.
a
ed., 1983*. HNN segue-o a ele e a ENGISCH no seu estudo Kom-
pensation gest6rter Vertragsparitiit, 1982, pg. 61 e segs. Qualifica-o expres-
samente como um contributo para o sistema interno do Direito contratual
(vigente).
(193) Oh. cit., pg. 25 e segs. Contra, EIKE von SAVIGNY, in:
JAHR e MAIHFER, Rechtstheorie, pg. 315. Demonstra todavia que
s possvel uma axiomatizao de complexos de enunciados estritamente
delimitados.
* Existe traduo em lngua portuguesa, de Antnio Menezes Cordeiro, sob
o ttulo Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito,
ed. da Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989 (N. do T.).
235
de serem satisfeitos, pelo menos tendo em conta os princIpIos
de valorao que esto por detrs das normas. To-pouco ade-
quado o sistema lgico da Jurisprudncia dos conceitos, precisa-
mente porque a unidade de sentido intrnseca ao Direito, que se
pode apreender no sistema, , de acordo com a sua deducionabi-
lidade da ideia de justia, no de cariz lgico, mas adequado
valorao, ou seja, de cariz axiolgico (194). Inapropriados
para a apreenso desta unidade de sentido so tambm, para
usar a terminologia de HECK, um sistema externo construdo
somente com objectivos de exposio ou para a facilitao da
viso de conjunto, um sistema de resoluo de conflitos, mais
uma vez no sentido de HECK, um sistema de conceitos bsicos
puramente formais, como, por exemplo, o de STAMMLER, um
sistema apenas de conexes de problemas e um sistema das rela-
es da vida, embora estas tenham uma influncia considervel,
pelo menos no sistema externo do Direito. O que resta um
sistema enquanto ordem axiolgica ou teleolgica de pontos de
vista directivos. Ao contrrio de um sistema de conceitos jur-
dicos gerais, um tal sistema um sistema de princpios jurdicos
em que o princpio, ao invs do conceito, deve ser entendido
como uma pauta aberta, carecida de concretizao - e s ple-
namente apreensvel nas suas concretizaes. Enquanto que o con-
ceito (jurdico) contm a valorao s de modo indirecto, como
que em cifra, o princpio torna a valorao explcita e por
isso mais apropriado para reflectir a unidade de valorao do
Direito e
95
). Com isso, obviamente, a construo conceptual no
se torna suprflua. imprescindvel para a preparao da sub-
suno e portanto deveria ser agregado aos princpios jurdicos
um sistema correspondente de conceitos jurdicos. S que no
se poderia esquecer que estes so de natureza teleolgica e que
portanto em caso de dvida sempre necessrio remontar valo-
rao neles contida, isto , ao princpio.
A diferena entre um sistema de princpios jurdicos e um
tal sistema de conceitos esclarecida por CANARIS da seguinte
maneira (196): os princpios no regem sem excepes e podem
(194) Oh. cit., pg. 22.
(195) Oh. cit., pg. 50.
(196) Oh. cit., pg. 52 e segs.
236
entre si entrar em oposio ou contradio; no apresentam uma
pretenso de exclusividade - quer dizer, no poderiam ser for-
mulados segundo um esquema do gnero 's quando... ento';
desenvolvem o seu genuno contedo de sentido apenas mediante
um jogo concertado de recproca integrao e restrio; e carecem
para a sua efectivao de concretizao atravs de princpios e
valoraes particulares de contedo material autnomo. No so
normas e portanto no so susceptveis de aplicao imediata;
necessita-se antes para tanto de um contnuo pr em aco de
<<fiovas valoraes autnomas (197). Logo da resulta a abertura
de um sistema formado a partir de princpios jurdicos. Acresce
ainda a mutabilidade histrica da ordem jurdica, incluindo as
valoraes em que se escora. Os princpios jurdicos gerais no
podem ter o seu fundamento de validade apenas, na o r ~ m esta-
tuda, mas para alm dela eles assentam tambem na Idem de
Direito, cujas concretizaes histricas eles representam em larga
escala, bem como na natureza das coisas (198). E nessa medida
tambm no se pode conceb-los como a-histricos e por isso
estticos; ao invs, os princpios recondutveis ideia de Direito
ou natureza das coisas alcanam a sua configurao concreta
em todas as regras somente mediante a referncia a uma determi-
nada situao histrica e na indagao da conscincia jurdica geral
em cada momento (199). Nas delimitaes a que com isso se
alude a descoberta das conexes sistemticas dos princpios
e subprincpios amplia, porm, o conhecimento do Direito e
serve ao mesmo tempo para a interpretao das normas e para
o preenchimt;Pto de lacunas, garantindo simultaneamente a uni-
dade valorativa e a deducionabilidade no desenvolvimento do
Direito (200). Enquanto smula das valoraes fundamentais em
que se escora uma ordem jurdica, o sistema conduz repre-
sentao da justia material, tal como esta se realizou em cada
uma das ordens juspositivas (201).
CANARIS distingue entre a abertura de um sistema e o
seu carcter mvel, no sentido de WILBURG (20la). Este con-
(197) Ob. cit., pg. 57.
(198) Ob. cit., pg. 70.
(199) Ob. cit., pg. 71.
(200) Ob. cit., pg. 97 e segs.
(201) Ob. cit., pg. 107.
(20Ia) Ob. cit., pg. 74 e segs.
237
siste em que os distintos elementos de uma regulamentao uni-
tria so dados de cada vez com diferente fora, em circunstn-
cias em que um pode faltar em absoluto, sem que, com isso,
a pertena da regulamentao a esse complexo tenha de deixar
de existir. Enquanto que a abertura do sistema inerente
sua prpria essncia, o carcter mvel do sistema constituiria
antes uma excepo (20lb). Poderia, contudo, ter importncia para
a descrio de um tipo. Havemos de voltar a este ponto (20!C).
Tambm PAWLOWSKI distingue entre um sistema formado
a partir de normas e um sistema formado a partir de princpios.
O primeiro , segundo ele, uma exposio sinttica de normas
(ou princpios jurdicos), que deve demonstrar a sua compatibili-
dade (consistncia) recproca - e isto quer dizer, uma exposio
da realizao do princpio do tratamento igual (202). Com a ajuda
deste sistema deve ser possvel inferir resolues de normas reco-
nhecidas, graas a uma simples deduo (203). Contudo, este sis-
tema necessita de comprovao contnua, por causa da prevalncia
de pr-resolues novas face s anteriores; s a nova sistemati-
zao adequada a cada uma das situaes pode fornecer um cri-
trio para a resoluo. O sistema s pode ser, por isso, um sis-
tema aberto e apenas um sistema parcelar (por causa da
quantidade das normas ou pela disparidade dos sectores parce-
lares?). Levanta-se portanto a questo da compatibilidade dos sis-
temas parcelares e ao mesmo tempo de um sistema global, que
s pode ser formado a partir de ideias jurdicas gerais, princ-
pios ou valores e no poderia fornecer critrios para a reso-
luo de casos concretos, mas apenas topoi (204). PAWLOWSKI
denomina este sistema, em contraposio terminologia utilizada
neste livro e por CANARIS, de externo, pelo facto de s conter
pontos de vista ordenadores, e de sistema interno aquele que
formado a partir de normas, quer dizer, conceptualmente - pois
que deve possibilitar inferncias por via de silogismo. Assim
chega assero: o sistema 'externo' oferece pontos de vista
de ordenao para a exposio do material jurdico existente, a
(20lb) Ob. cit., pg. 78.
(20Ic) No capo 6, 2d e 3a.
(202) PAWLOWSKI, Methodenlehre... , 0.
0
143.
(203) Ibid., o. o 418.
(204) Ibid., o. o 449.
238
partir do qual se deve desenvolver a resoluo. O sistema 'interno',
que deve em cada caso ser reelaborado segundo a orientao ao
princpio da conformidade lei e de igual tratamento, fornece
os critrios para a resoluo (205). Ao contrrio do sistema
interno, o sistema externo deveria pelo menos hoje ser pen-
sado e descrito como um sistema fechado (206) - o que todavia
, na nossa opinio, insustentvel, pois que, na medida em que
as ideias jurdicas gerais so, enquanto princpios do Direito
justo, concretizaes da ideia de Direito, so-no apenas no aper-
feioamento mais em pormenor deste Direito positivo, e, nessa
medida, tambm susceptveis de desenvolvimento, no acabadas
e tambm no fixadas, mediante uma hierarquia rgida, nas suas
relaes recprocas (207).
Verdadeiramente cptico quanto possibilidade de compreender
o Direito como sistema em si unitariamente estruturado mostra-se
FRANZ JOSEPH PEINE no seu escrito Das Recht ais System
(O Direito como sistema) (207a). Em primeiro lugar, distingue
entre sistemas unirelacionais e birelacionais. Os sistemas unirela-
cionais surgem, segundo ele, desde logo mediante o isolamento
de elementos do mesmo gnero de um conjunto de elementos
diversos. Na minha opinio, dever-se-ia aqui falar apenas de uma
srie, e no logo de um sistema. Os sistemas birelacionais contm
tambm um enunciado sobre o modo como cada um dos ele-
mentos do sistema se relaciona com os outros e se ordenam de
acordo com esse enunciado (207b). Para o ordenamento jurdico
s estaria em questo o sistema birelacional. Como elementos
do sistema procurado considera PEINE os valores jurdicos e as
normas que eles determinam. Existiriam valores de escalo supe-
rior e inferior; logo, por isso mesmo, seria possvel e necessrio
p-los em interrelao. No restante, fala PEINE j no de valores
jurdicos, mas dos fins das normas jurdicas. O Direito seria ento
um sistema quando os fins prosseguidos pelas suas normas esti-
vessem ordenados de tal modo que, abstraindo dos fins supe-
(205) Oh. cit., n. o 449 (in fine).
(206) Oh. cit., n. o 455.
(207) A este respeito, cf. o meu escrito Richtiges Recht, pg. 180 e
segs.; cf. tambm CANARIS, oh. cit., pg. 63 e segs.
(207a) PEINE, Das Recht ais System, 1983.
(207b) Oh. cit., pg. 41.
239
riores, cada fim pudesse ser inferido de um outro ou quando cada
membro da pirmide representasse em relao aos infraordenados
um fim e em relao aos supraordenados - de novo abstraindo
dos fins superiores - um meio (207c). PEINE demonstra com
base no exemplo dos direitos fundamentais que tal no o caso.
O Direito como conjunto de todas as normas vigentes no seria,
portanto, um sistema. Pensveis seriam apenas sistemas parcelares.
Diferentemente de PEINE, ECKHOFF e SUNDBY (207d)
compreendem os ordenamentos jurdicos como sistemas, a saber,
como um todo interrelacionado, como um dispositivo relacional
de posies (207e). Eles vm, porm, o sistema no apenas como
um conjunto de normas, mas tambm como um conjunto de acti-
vidades, tais como a actividade legislativa e jurisdicional (207f).
Como sistemas jurdicos consideram, para alm dos ordenamentos
jurdicos nacionais, o Direito internacional e o Direito de organi-
zaes internacionais, como, por exemplo, o da Comunidade euro-
peia. Contrariamente a KELSEN, rejeitam a aplicabilidade da
coaco fsica como nota caracterizadora de um ordenamento jur-
dico, pois que, nesses termos, o Direito internacional e o Direito
das organizaes internacionais seriam excludos (207g). Como
menos feliz considero eu a circunstncia de que ECKHOFF e
SUNDBY empregam o termo <<norma no apenas para regras
gerais, mas tambm para mandados individuais, tais como se encon-
tram em sentenas judiciais, actos administrativos e, na sua opi-
nio, mesmo em contratos (207h). No quadro das normas, consti-
tuem, segundo eles, um grupo especial as directrizes. Estas
podem ser usadas de modo auxiliar para o esclarecimento do
contedo de regras e, para alm disso, fornecer critrios decis-
rios em questes relativamente s quais as regras no contm
qualquer resposta (207i). A esta categoria pertencem sobretudo as
normas legais e as normas no escritas relativas interpretao
(207C) Oh. cit., pg. 113.
(207d) TRSTEIN ECKHFF e NILS KRISTIAN SUNDBY, Rechts-
systeme, 1988.
(207e) Oh. cit., pgs. 173, 174.
(207!) Oh. cit., pgs. 14, 183.
(207g) Oh. cit., pg. 180.
(207h) Oh. cit., pgs. 44, 71.
(207i) Oh. cit., pg. 90.
240
das leis e dos negcios jurdicos. Requerem regularmente uma
ponderao de diversas circunstncias, no permitem, portanto,
uma simples subsuno. Entre os diversos critrios de interpre-
tao no subsistiria qualquer hierarquizao rgida; frequen-
temente, seria aqui decisiva a valorao do juiz e0
7k
). No
abordam a questo de como que se pode alcanar uma objecti-
vao pelo menos aproximativa da sentena, quando no pos-
svel uma deciso segura. No seu conjunto, escasso o resultado
deste escrito para a metodologia.
Voltemo-nos mais uma vez para o ponto de partida desta parte
histrico-crtica. Vimos que o jovem SAVIGNY caracterizou a
cincia jurdica como sendo ao mesmo tempo plenamente hist-
rica e plenamente fIlosfica, onde ele equiparava o elemento fIlo-
sfico ao elemento sistemtico. Esta equiparao s com-
preensvel a partir do pressuposto de que reina no Direito
positivo, historicamente realizado, uma racionalidade intrn-
seca, que institui nele a unidade e conexo e que pode ser desco-
berto pela cincia do Direito, desde que esta proceda sistematica-
mente. SAVIGNY nunca fundamentou explicitamente este seu
pressuposto; considera isso antes, com razo, uma tarefa da fIlo-
sofia. Mas o sistema por ele explanado era para ele a confir-
mao de que o material a extrair do Direito positivo, quando
se apresentasse como susceptvel de sistematizao, tinha de ser
em si portador de uma tal unidade. PUCHTA tinha a mesma
convico; Ill.as ele tinha-a sobretudo por entender o sistema
como lgico-formal e conceptual-abstracto, tomando com isso o
caminho em direco Jurisprudncia dos conceitos. Este
caminho revelou-se por isso funesto, pois que um sistema con-
ceptual formado apenas segundo critrios lgico-formais divorcia-se
das relaes valorativas que esto por detrs das normas e falha
com isso, necessariamente, a conexo de sentido prpria do Direito,
que no de natureza lgico-formal, mas teleolgica. O sistema
conceptual no proporciona, portanto, aquilo que SAVIGNY tinha
em mente quando falava do elemento fIlosfico da cincia do
Direito.
(207k) Oh. cit., pg. 98.
241
Mas tambm um sistema filosfico, do gnero da filosofia
do Direito de HEGEL, j no hoje defensvel (0
8
). Na ver-
dade, este sistema no isola as referncias valorativas, pois que
o conceito hegeliano ele prprio valorativamente acentuado
e o desenvolvimento dos momentos do conceito no sistema no
mais do que a concretizao progressiva de um valor funda-
mental (da liberdade realizada no convvio inter-humano). Mas
a histria passou por cima da pretenso de carcter absoluto deste
sistema - como da de todos os seguidores; j no nos lcito
acreditar que hoje possvel um conhecimento definitivo, nem
mesmo daquilo que nas actuais condies seria justo em si ou
indubitavelmente correcto. -nos, em todo o caso, lcito acreditar
que nos chega mo, aqui e ali, um pedao do fio cujo fim
para ns oculto. Sendo assim, ento para a cincia do Direito
como tambm para a fIlosofia prtica (quer dizer, a tica e
a filosofia do Direito), a nica espcie de sistema ainda possvel
o sistema aberto e, at um certo grau, mvel em si, que
nunca est completo e pode ser continuamente posto em questo,
que toma clara a racionalidade intrnseca, os valores directivos
e os princpios do Direito. A busca de um tal sistema e a orien-
tao dada por ele em questes fundamentais uma parte consti-
tutiva irrenuncivel do labor jurdico.
8. Sobre a discusso jusfilosfica relativa justia
Na discusso metodolgica actual desempenha, como vimos,
um papel central a questo de como pode o juiz aceder a uma
resoluo <<justa; evoquemos somente ESSER, FIKENTSCHER,
PAWLOWSKI e KRIELE. Mas o que uma resoluo <<justa?
Sobre isso muito poucos se expressam. A questo de se, sobre
o significado do termo <<justia podem em absoluto ser feitos
enunciados que possam aspirar a ser conhecimentos adequados.
Esta questo negada por aqueles que acreditam poder acabar
com todos os enunciados dessa espcie, enquanto mera metaf-
sica - quer dizer: sobretudo pelos representantes do conceito
(208) A este respeito, cf. tambm o meu escrito Richtiges Recht,
pg. 182 e segs.
242
positivista de cincia. Vem nos enunciados que pretendem
afirmar algo sobre o contedo da justia meras frmulas
vazias (
09
); previnem contra o emprego na literatura cientfica
de um tal conceito, entendido vagamente, diferentemente de
pessoa para pessoa, a saber, de acordo com o seu interesse espe-
cfico, particular. Como sintoma do positivismo jurdico, ele
desapareceu ento cada vez mais da literatura jurdica. Isso
parece-nos ser tanto mais digno de nota quanto, em paralelo com
a discusso metodolgica, na qual a do caso desempenha
um papel to significativo, ps de novo em aco uma discusso
jusfilosfica sobre a Queremos por isso, em jeito de
concluso, lanar sobre ela uma breve vista de olhos. Em parte
conduzida pelos mesmos autores, e em parte tambm sem
ligao com a discusso metodolgica, se bem que com o mesmo
pano de fundo.
O belga CHAIM PERELMAN, fIlsofo do Direito e da Moral,
ocupa nesta discusso uma posio-chave. VIEHWEG publicou
e prefaciou no ano de 1965 dois ensaios de PERELMAN em
traduo alem, sob o ttulo ber die Gerechtigkeit, dos quais
o primeiro foi publicado pela primeira vez em 1945 e o segundo
em 1965. Enquanto que o primeiro se coloca ainda totalmente
sob o signo do cepticismo face possibilidade de chegar a conhe-
cimentos no mbito da tica, o segundo procura demonstrar que
esses conhecimentos so possveis, e como o so, sendo ambas
as vezes examinado o conceito de como objecto de tais
..
conhecimentos.
(209) Assim, KELSEN, no seu ensaio Das Problem der Gerechtig-
keit,* em anexo Reine Rechtslehre**, 1960, pg. 357 e segs. Critica-
mente a este respeito, entre outros, TAMMELO, Theorie der Gerechtig-
keit, pg. 24. A crtica que KELSEN suscita de que os enunciados sobre
a justia so destitudos de contedo assenta na expectativa infundada de
que eles deveriam ser uma fonte para resolues justas em qualquer litgio.
Mas no esta a sua misso.
* Existe traduo em lngua portuguesa, de JOO BATISTA MACHADO,
A Justia e o Direito Natural, Coimbra, 1979.
** Existe traduo em lngua portuguesa, de JOO BATISTA MACHADO,
Teoria Pura do Direito, Coimbra, 1976.
243
No incio do primeiro ensaio, PERELMAN justape seis for-
mulaes correntes que, sob a forma de tpicos, devem dar indi-
caes sobre o que seja este o seu teor:
1. A cada um o mesmo.
2. A cada um segundo os seus mritos.
3. A cada um segundo as suas obras.
4. A cada um segundo as suas necessidades.
5. A cada um segundo a sua posio.
6. A cada um segundo o que lhe devido por lei.
Demonstra em seguida que a maior parte destas formulaes
se contradiz e que cada uma delas est sujeita a reservas. Como
sada apresenta-se a possibilidade de destacar o que logicamente
comum s diversas formulaes, pois que sobre isto pode esperar-se
a mais genuna das concordncias. Decerto que o resultado s
pode ser um conceito de justia cujo preenchimento de contedo
tem de ser deixado em aberto. O que comum a todas as formu-
laes mencionadas seria a ideia de que ser justo significa um
igual tratamento para todos os seres que so, sob determinada
perspectiva, iguais, que apresentam a mesma ndole elO). A este
respeito permanece em aberto em que perspectiva se devem iden-
tificar aqueles que devem ser tratados identicamente. Expresso
doutro modo: a justia formal ou abstracta deixa-se assim definir
como um princpio de aco, segundo o qual os seres da mesma
categoria ontolgica devem ser tratados do mesmo modo (
11
)
Esta definio formal porque no determina categorias essen-
ciais para a aplicao da justia. Estas categorias no poderiam
contudo ser determinadas sem uma certa escala de valores (212),
e esta seria, por sua vez, dependente da viso pessoal do mundo
de cada um. Para PERELMAN no ainda inquestionvel, nesta
altura, que os valores no so acessveis ao conhecimento, mas
apenas crena pessoal. Num sistema normativo estaria estabele-
cido um valor o mais geral possvel, do qual se pudessem inferir
normas, imperativos. Uma vez que a afirmao deste valor no
(210) PERELMAN, ber die Gerechtigkeit, pg. 27.
(211) Ibid., pg. 28.
(212) Ibid., pg. 41.
244
resulta nem de uma necessidade lgica, nem de uma universali-
dade conforme experincia, o valor no nem geral nem neces-
srio. logicamente, e de acordo com a experincia, arbi-
trrio (213). Todo o sistema de justia representa apenas o
desdobramento de um ou vrios valores, cujo carcter arbitrrio
decorre da sua prpria natureza. Uma vez que todo o valor
arbitrrio, no existe nenhuma justia absoluta, perfeita, fun-
dada na razo. A justia, enquanto manifestao no agir, tem
de se contentar com um desenvolvimento formalmente isento de
defeitos de um ou vrios valores, que no so determinados nem
pela razo, nem por um sentimento de justia. Se se transpuser
isto na Jurisprudncia, a concluso s pode ser de que s existem
resolues enquanto elas se representarem como a apli-
cao no defeituosa das normas do Direito positivo e dos valores
que esto por detrs delas; no faz sentido questionar em si a
justia destas normas e das valoraes que lhe subjazem.
Este resultado no deixou PERELMAN, como ele prprio
diz, descansado. Continuou sempre a perguntar: podem os valores
e normas, cujos pressupostos so uma realizao da justia, ser
objecto de um exame racional, ou so to-somente expresso das
nossas apetncias e interesses? Como que se fundamentam os
valores e as normas e como que se pode apreender conceptual-
mente a ideia de razo prtica? (214). Procura responder a estas
questes de um modo novo no segundo ensaio. O princpio formal
da justia, lemos agora (215), conduziria na verdade, na medida
em que a uniformidade, previsibilidade e segurana.
Possibilitaria o funcionamento coerente e estvel de uma ordem
jurdica. Mas isto no seria suficiente para satisfazer a nossa
necessidade de justia. necessrio que a ordem de tal maneira
realizada seja ela prpria justa.
PERELMAN insiste, na verdade, agora tambm em que os
valores que fundamentam um sistema jurdico nem resultam da
experincia, nem podem ser deduzidos de princpios incontro-
versos (
16
). Mas no seria ainda necessrio tirar da a concluso
(213) Ibid., pg. 74.
(214) Ibid., pg. 85.
(215) Ob. cit., pg. 107.
(216) Ob. cit., pg. 134.
245
de que os valores e normas fundamentais que guiam a nossa
actuao so alheios a qualquer racionalidade, que no podem
ser criticados nem justificados, que toda a reflexo a eles atinente
apenas a expresso dos nossos interesses e desejos. Esta con-
cluso ser decerto bvia para aqueles para quem toda a prova
baseada no clculo ou na experincia e todo o pensamento a
fundamentar racionalmente de um modo convincente uma forma
de deduo ou de induo. No entanto, antes de se subscrever
as teses do positivismo sobre os valores dever-se-ia deitar mos
obra, no sentido de elaborar uma lgica dos juzos de valor,
na qual se tivesse como ponto de partida o modo como as pes-
soas raciocinam sobre valores (217). Isto deveria acontecer sob
a forma de uma teoria da argumentao. A este respeito apre-
sentou PERELMAN uma srie de trabalhos (218). Entre os
juristas, de cujos contributos para a discusso metodolgica
tommos conhecimento, seguem o mesmo percurso, sobretudo,
VIEHWEG, KRIELE e ALEXY.
Mas de onde que os participantes num discurso sobre os
valores e as normas, cuja justificao est em causa, retiram os
seus argumentos? A isto responde PERELMAN (219): assim
que para cada sociedade e para cada esprito existem aces,
agentes, crenas e valores, os quais num determinado momento
so aprovados sem reserva e deixam de ser discutidos, no sendo
portanto preciso justific-los. Estas aces, estes agentes, estas
crenas e estes valores fornecem casos de precedente, modelos,
convices e normas, que permitem a elaborao de critrios para
fins de crtica e de justificao de modos de comportamento, de
tendncias e propostas. Uma vez que estes casos de precedente
e modelos se referem a um determinado crculo e podem modificar-
-se com o tempo e o espao, a crtica e a justificao no se
apresentam, decerto, como intemporais e genericamente vlidas.
De seguida, distingue PERELMAN entre o politicamente justo
(217) Ob. cit., pg. 135.
(218) PERELMAN-L. LBRECHTS-TYTECA, Trait de l'argumen-
tation, 1958, 2. a ed., 1970; CH. PERELMAN, Logique Juridique, 1976;
Das Reich der Rethorik, 1980; Logik und Argumentation, 1979; mais em
pormenor a este respeito, ALEXY, ob. cit., pg. 197 e segs.; e tambm
DREIER, Recht-Moral-Ideologie, 1981, pg. 27 e segs.
(219) ber die Gerechtigkeit, pg. 141.
246
e o filosoficamente justo. As leis e regulaes politicamente
justas no so por isso arbitrrias, pois que correspondem s
crenas, desejos e valores da comunidade poltica. Quando o poder
de coero de que dispe uma autoridade legtima exercido em
conformidade com os desejos da comunidade, as resolues so
politicamente justas (220). Se, no entanto, se equiparasse o que
, neste sentido, politicamente justo ao filosoficamente justo,
renunciar-se-ia a procurar um critrio racional que permitisse
criticar estas crenas, desideratos e valores. Por outras palavras,
continuar-se-ia a no ir alm do positivismo. Os legisladores tm
a misso, em correspondncia com os desejos da comunidade de
que so representantes, de elaborar leis justas, os juzes de as
aplicar no esprito da equidade; a misso do filsofo a de
ser porta-voz da razo e o defensor de valores universais, vlidos
para toda a humanidade (221). S pode portanto reconhecer
aquelas regras que, por exemplo no sentido de KANT, so apro-
priadas para se tomarem leis de uma legislao universal (222).
O filsofo procura, pela via de uma argumentao racional, que
indubitavelmente no coerciva (223), convencer um imaginado
auditrio universal de sbios. Tem decerto conscincia dos seus
prprios limites; e como conhece os seus limites, o filsofo sabe
que os seus intentos no podem produzir nenhuma obra definitiva
e perfeita (224).
Continuemos com PERELMAN. No indica tambm no
segundo ensaio quaisquer critrios materiais para a justia; exorta
apenas a racionalmente sobre ela e considera em todo
o caso como possvel que o dilogo filosfico actue como uma
espcie de aproximao progressiva ao conhecimento de valores
universalmente vlidos. Em contrapartida, remete os juristas para
(220) Ob. cit., pg. 146.
(221) Ob. cit., pg. 149.
(222) Ob. cit., pg. 153 e sego
(223) Ob. cit., pg. 162.
(224) Ob. cit., pg. 162 e segs. O auditrio universal de PEREL-
MAN , como WEINBERGER acertadamente observa (Studien zur Nor-
menlogik und Rechtsinformatik, 1974, pg. 314), uma ideia regulativa,
no um auditrio real, e como tal no susceptvel de ser realmente apro-
veitado como um critrio de teste, nem como critrio para a capacidade
de consenso .
247
as representaes valorativas da comunidade em causa. O Direito
positivo que lhes corresponde realizaria o que ele denomina de
politicamente justo. Bom, mas este s quando e na
medida em que realize, pelo menos de modo aproximado, o filo-
soficamente justo - correspondente ao estdio de conhecimento
de cada poca. Em relao a este, porm, PERELMAN remete
os juristas para o dilogo filosfico, o qual no tem resultado.
O mrito de PERELMAN o de ter legitimado de novo a
discusso do conceito de <<justia como propsito cientifica-
mente srio.
Um conhecimento adequado de valores ltimos e, portanto,
tambm da justia, por via de um discurso racional considera-o
ARTHUR KAUFMANN como possvel 0
24a
). Num decurso con-
duzido de modo imparcial, em que cada participante est dispo-
nvel para ponderar os argumentos do outro, desempenharo um
papel - tal a sua opinio - momentos subjectivos, decorrentes
da personalidade de cada participante, e momentos objectivos,
respeitantes coisa referida. Os momentos subjectivos, quando
contrapostos uns aos outros, enfraquecem-se mutuamente ou
anulam-se mesmo; ao invs, os momentos objectivos apontam todos
ao ponto de unidade do ente e comprovam-se como fundamen-
tados 0
24b
). No se trata de uma mera acumulao de diferentes
opinies, mas da ordenao de conhecimentos diversos, proce-
dentes de sujeitos distintos e independentes entre si, do mesmo
ente. Neste sentido, poder-se-ia dizer que a convergncia no
s um meio para o conhecimento do concreto, mas tambm cri-
trio da verdade (224c). Pode-se pr em dvida se aquilo que
deste modo se obtm , em todos os casos, a verdade. Desde
logo, a seleco dos participantes no discurso no pode deixar
de ter influncia no resultado. Deste procedimento no se poder
esperar mais do que uma muito considervel aproximao ver-
dade. O prprio KAUFMANN concede a ENGISCH num outro
passo (224<1) que permanece um certo relativismo axiolgico; s
(224a) ARTHUR KAUFMANN, Rechtsphilosophie in der Nach-
-Neuzeit, 1990.
(224b) Ob. cit., pg. 37.
(224c) Ibidem.
(224<1) Ob. cit., pg. 21.
248
que isso no nos exonera da tarefa de manter essa relatividade
to diminuta quanto possvel.
Verdadeiramente cptico mostra-se KARL ENGISCH face
tentativa de chegar a enunciados adequados sobre valores vlidos
em geral e ao mesmo tempo tambm sobre o contedo da jus-
tia (225). Distingue, analogamente a PERELMAN, a justia
formal enquanto tratamento igual do que (essencialmente) igual
e o seu preenchimento material. Diferentemente de PERELMAN,
sublinha ao mesmo tempo, no entanto, o reverso do preceito
de igual tratamento, a saber, o tratamento desigual do que dife-
rente, e compreende portanto a igualdade desde o incio tambm
como proporcionalidade - como suum cuique - e como prin-
cpio de equivalncia. Consequentemente, a ideia de justia
formal no j para ele, porm, tal como expressamente afirma,
vazia de contedo, mas exprime algo de normativamente muito
importante. Obriga-nos, sendo ponderada enquanto princpio do
tratamento igual ou enquanto divisa suum cuique ou enquanto prin-
cpio de equivalncia, a tratar por igualo 'essencialmente igual'
e a tratar diferentemente o que 'essencialmente' diferente, e,
nessa conformidade, a prestar cuidadosamente contas de se e sob
que pontos de vista requer algo um tratamento igualou diferente.
Impe deixar fora de considerao, se se quer um tratamento
tanto quanto possvel igual, apenas diferenas insignificantes, e
ainda, porm, ambicionar ou, pelo menos (em ltimo caso), no
deixar de ter em ateno no quadro da justia equitativa um equi-
lbrio adequado entre prestao e contraprestao, extenso do
dano e indelllnizao, culpa e expiao, etc. (226). Isto no
pouco, como se v. Um grande nmero de aces (estatuies
de normas, resolues) ficam com isso, em todo o caso,
excludas e tal no pelo facto de que o preenchimento reque-
rido pudesse ocorrer de modo completamente arbitrrio ou discri-
cionrio. No considero por isso correcto designar o conceito
Je justia assim entendido apenas como um conceito formal
- designao que faz sugerir a suposio de que seria destitudo
Je qualquer contedo de sentido normativo. No o . Mesmo
yue dele se no possa simplesmente inferir qualquer resoluo
concreta, decerto mais que um mero quadro vazio, a saber,
(225) ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971.
(226) Ibid., pg. 178.
,
249
um princIpIo que na realidade comea por indicar a orientao
geral, que necessita, mas tambm capaz de concretizao (ulte-
rior determinao, densificao).
O cepticismo de ENGISCH est relacionado com a possibili-
dade, tambm face ao preenchimento adicional requerido do con-
ceito de justia (pretensamente apenas) formal, de produzir enun-
ciados que possam suscitar a pretenso de serem correctos. Muito
a propsito, ele chama a ateno para o facto de que momentos
insertos no conceito de justia, como 'essencialmente' igualou
'essencialmente' diferente, equilbrio 'adequado' apontam para
a necessidade de recorrer a outros pontos de vista valorativos,
apenas mediante os quais a justia comearia por se tornar prati-
cvel. Confessa-se por isso partidrio do relativismo axiol-
gico (227). A fundamentao a mesma da do primeiro ensaio
de PERELMAN: mas uma vez que no se trata de juzos sobre
situaes de facto reais, afasta-se qualquer demonstrao experi-
mental; uma demonstrao dedutiva do tipo da matemtica no
conduziria ao objectivo, uma vez que se pressupem axiomas
ltimos de cuja possibilidade de fundamentao se trata aqui pre-
cisamente (228). ENGISCH confronta-se aqui, na verdade, com
um conjunto de crticos do relativismo axiolgico, mas no vai
no sentido da tese de PERELMAN e dos representantes da teoria
da argumentao de que no mbito da razo prtica so apro-
priados e suficientes outros modos de fundamentao para alm
da comprovao mediante a experincia e a deduo. As suas
explanaes acabam, ao invs, numa resignao visvel. Mesmo
a remisso para esses princpios morais fundamentais aos quais
ns genrica ou muito preponderadamente nos queremos ater para
o nosso Direito actual no valeria contra o relativismo axiol-
gico, pois que em relao convico de todos ou da maioria
continua a tratar-se apenas de um facto, que enquanto tal no
permitiria ainda justificar qualquer juzo de valor. Em boa ver-
dade, poder-se-ia bem dizer ainda, com alguma cautela, que a
funo que cabe ao Direito em todas as pocas de fundamentar
e manter uma sociedade pacfica duradoura entre os membros
da comunidade jurdica, os grupos sociais, mas tambm por fim
(227) Ob. cit., pg. 246 e segs.
(228) Ob. cit., pg. 262.
250
entre os povos e os Estados torna recto um Direito que precisa-
mente preencha esta funo (229). Que deve existir uma comu-
nidade pacfica entre as pessoas continuaria por certo a ser em
si um juzo de valor, ao qual caberia apenas uma validade rela-
tiva - mesmo que factualmente a tivesse decerto para a maioria.
Em suma: no existe evaso do crculo infernal do relativismo
axiolgico; no final ter-nos-emos que contentar com o mundo
tal como , que no nos fornece, pelos vistos, pautas de valor,
ordens hierrquicas e regras de preferncia inequivocamente
claras (230).
Tambm REINHOLD ZIPPELIUS se atm ao relativismo axio-
lgico. V como fonte ltima e ltima instncia, at qual
o nosso exame tico poderia avanar, a convico tica individual
em relao justia, portanto, o sentimento jurdico. Mesmo as
representaes de justia dominantes em cada momento, para
as quais o juiz remete, reflectiriam a relatividade do sentimento
jurdico individual, mas no permitiriam por isso qualquer enun-
ciado sobre o que justo em si (231).
Uma discusso absolutamente fundamental do problema do
conhecimento no mbito da tica encontramo-la em HANS
RYFFEL (232). Para ele, trata-se da obteno de uma perspec-
tiva que conduza para alm da contraposio entre um ponto de
vista absolutista e outro rigidamente relativista. Por um lado,
seria impossvel conhecer o que em absoluto, de con-
tedo pleno, pois que algo assim teria de antecipar toda a expe-
rincia moral futura, que ainda no fizemos, e o "curso do mundo"
no seu conjl!nto. Teria tambm de incluir todas as possibili-
dades futuras de comportamento que pudessem elevar-se do con-
junto do comportamento, e teriam a esse respeito de ser anteci-
padas todas as situaes em concreto possveis, tudo coisas
impossveis para ns (233). Por outro lado, teria o relativista con-
sequente de aceitar que todas as tomadas de posio ltimas seriam
igualmente legtimas, uma vez que no possvel afastar qual-
(229) Ob. cit., pg. 282 e sego
(230) Ob. cito pg. 293.
(231) ZIPPELIUS, Rechtsphilosophie, 2. a ed., 1989, pgs. 80, 152.
(232) RYFFEL, Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie,
1969.
(233) Ibid., pg.338.
251
quer delas em face da razo. Isto, na medida em que cada um
procuraria estabelecer o seu ponto de vista como o nico certo,
conduziria violncia. O relativista moderado pressuporia por
isso tacitamente um certo consenso mnimo e procuraria o com-
promisso em caso de conflito. Mas isto s o poderia fazer quando
estivesse disposto a deixar discutir consigo sobre a correco
da sua prpria posio, como da de outrm, quando ele deixasse
valer a posio do outro como possivelmente correcta. Esta supo-
sio, porm, a fim de que tenha sentido qualquer discusso sobre
a justeza (relativa) da posio prpria e da alheia, pressuporia
que existe um recto (absoluto), o qual na verdade no podemos
conhecer nunca plenamente, mas de que nos , todavia, possvel
pelo menos aproximar-nos, naquilo que consideramos como recto.
ao recto pressuposto por todas as posies relativas que esto
tambm orientadas as discusses das posies (234). Na verdade,
o recto absoluto pressuposto por todos , na opinio de RYFFEL,
de tal natureza que se subtrai permanentemente s nossas ten-
tativas de o formular (235). Qualquer <<Doo de recto que esta-
beleamos para um comportamento humano real pode, em
contrapartida, ser permanentemente posta em questo, como algo
provisrio; pressupe porm o recto em absoluto, no o recto
transponvel nas potencialidades do comportamento que devido.
O resultado destas reflexes s pode ser que enunciados sobre
o que rectamente devido, ou seja, tambm o que justo, no
podem nunca ser feitos com a pretenso a uma absoluta,
mas antes com a pretenso de serem mais rectos, quer dizer,
de se aproximarem mais que outros do recto em absoluto. Esta
pretenso tem todavia de ser justificada ou, quando tal no pos-
svel, abandonada com fundamentos ponderados. Concordo com
RYFFEL em que os critrios do recto por ele demonstrados
de seguida representam tais fundamentos. Obtm-nos atravs de
uma considerao histrico-filosfica e antropolgica (236). Trata-
-se a no de mximas de comportamento, mesmo que de con-
tedo o mais genrico possvel, mas de um determinado modo
de autocompreenso da pessoa humana, que se estabeleceu cada
(234) Ob. cit., pg. 288.
(235) Ob. cit., pg. 293.
(236) Ob. cit.. , pg. 299 e segs.
252
vez mais nos dois ltimos sculos - desde ROUSSEAU e KANT.
por ela que hoje devem ser medidas todas as ordens existentes
e todos os projectos de ordem, sem que dela se possa, no entanto,
inferir por seu lado uma ordem recta (em absoluto). Todavia,
da responsabilidade de toda e qualquer pessoa contribuir para
a realizao, configurao e apoio de uma ordem que deva ser
considerada como recta.
Consideravelmente mais longe quanto possibilidade de pro-
duzir enunciados correctos sobre o contedo da justia ou do que
~ u s t vai o jusfilsofo ILMAR TAMMELO (237). Esboa uma
srie de critrios de justia que, diferentemente dos de RYFFEL,
deviam ser as normas superiores de uma qualquer ordem de justia
pensvel. Como material a partir do qual ter obtido estes princ-
pios, ele menciona (238) as opinies que acharam sedimentao no
uso lingustico corrente e nas opinies doutrinrias dominantes,
e, alm disso, os princpios tradicionais do Direito natural, sobre-
tudo aqueles que hoje tambm podem ser considerados como com-
provados. Mas a fundamentao s poderia ser achada num
procedimento argumentativo, que tem lugar sob a forma de um
dilogo e que pressupe um forum da razo, no sentido de
PERELMAN (239). Na verdade, um tal forum deveria ser visto
apenas como um tipo ideal que s se realiza de modo aproximado
em situaes de argumentao efectivas em casos excepcionais.
Ter-se-ia antes de ter em ateno quando que devem ser obtidas
valoraes plausveis. S poderiam pertencer como parte ao forum
da razo aqueles que so capazes de dominar espiritualmente o
processo de fUndamentao de modo no parcial, no preconce-
bido, experiente. O resultado necessitaria do seu assentimento para
poder valer como assegurado. As valoraes no se deixam num
tal processo comprovar como fundamentadas, mas deixam-se na
sequncia do processo manifestar como fundamentadas (240).
estranho que TAMMELO apresente o seu catlogo de princpios
de justia sem o ter submetido a um tal processo; por conseguinte,
no podemos ver nele mais do que proposies para um processo
que ele quer accionar com a sua publicitao.
(237) I. TAMMELO, Theorie der Gerechtigkeit, 1977.
(238) Oh. cit., pg. 82.
(239) Oh. cit., pg. 105 e segs.
(240) Oh. cit., pg. 113.
253
Se observarmos um pouco mais de perto os princpios de
TAMMELO e os argumentos por ele aduzidos para a sua funda-
mentao, ento encontraremos entre eles alguns como o da per-
sonalidade jurdica de qualquer pessoa humana ou pacta sunt ser-
vanda, que certamente qualquer um aprovar. Encontram-se,
contudo, tambm outros, relativamente aos quais s dificilmente
se consegue saber o que que o autor tem em mente. O impera-
tivo jurdico supremo deve querer dizer: deve ser garantida tutela
contra todo o abuso do poder (241). Pensa-se aqui em primeiro
lugar nos casos de exerccio abusivo do poder, na limitao e
no controlo seja do poder poltico seja do poder econmico do
Estado, das associaes ou dos indivduos. Mas para a fundamen-
tao sabe-se apenas que em toda a parte concebida como uma
misso predominante do Direito a tutela da vida humana e de
outros bens tidos como imprescindveis. Tal tutela porm mani-
festamente garantida contra qualquer violao da vida, da sade,
da propriedade e da esfera individual, sem que esteja necessaria-
mente em jogo um exerccio do poder. TAMMELO aduz ento
como exemplos de abusos do poder coisas to heterogneas como
poluio do ambiente, exerccio abusivo do poder paternal, difa-
mao, greve selvagem. Demonstram que ele quer compreender
por abuso do poder qualquer comportamento desaprovado pelo
Direito. Mas ento o contedo enunciativo deste imperativo
mnimo. No contrato de permuta e na indemnizao por danos
TAMMELO exige (242) quer uma contraprestao quer uma repa-
rao que seja em cada caso ajustada s necessidades do tr-
fego. O que seja isto em relao s necessidades do trfego e
como se comportam elas face aos interesses das partes, no dito.
J falmos do princpio de KRIELE, da prevalncia do que
seja em cada caso o interesse mais fundamental. Tambm
HELMUT COING fala, como acabou acima (sob o n. o 2) de
ser indicado, de princpios de justia, e mesmo de um Direito
natural por eles formado. Neles manifestam-se, na sua opinio,
contedos de valor supratemporais (243), claramente referidos a
situaes tpicas e reiteradas da existncia humana, que reclamam
(241) Oh. cit., pg. 90.
(242) Oh. cit., pg. 94.
(243) COING, Grundzge der Rechtsphilosophie, 4. a ed. pg. 203.
254
uma regulao a eles conforme. Uma vez que s atravs da expe-
rincia que conhecemos estas situaes, os princpios de jus-
tia foram desenvolvidos a partir de uma intuio de valor aprio-
rstica e a partir da experincia e podem tambm portanto ser
rectificados atravs de novas experincias (244). No formam um
sistema fechado, no representam quaisquer axiomas, dos quais
se pudesse deduzir. Uma vez que estes esto sujeitos a diversas
modificaes, delimitam-se reciprocamente e so ainda delimi-
tados pela natureza das coisas e as relaes concretas. Poder-
-se-ia dizer mais genuinamente que so pontos de vista a que
nenhuma regulao justa pode deixar de atender (245).
Face ao argumento de que para alm do procedimento lgico-
-dedutivo e da confirmao de uma hiptese atravs da obser-
vao e da experimentao no possvel qualquer conhecimento,
ou seja, face ao conceito positivista de cincia, COING aponta
com razo para o facto das cincias do esprito. O seu negcio
a compreenso de expresses humanas. O que aqui decisivo
no a simples observao, mas a interpretao do observado
enquanto expresso de vida humana plena de sentido (246). Isto
vlido para o historiador; isto vlido tambm para o jurista.
A, uma hiptese seria por regra apoiada numa srie de argu-
mentos materiais, que teriam sido obtidos a partir de dados conhe-
cidos ou de pontos de vista metodolgicos seguros; ento seriam
tambm discutidos contra-argumentos e avaliados no seu peso
contra os pontos de vista corroborantes (247). COING remete
aqui para o t'rocesso argumentativo da tpica e da nova ret-
rica. Cita o auditrio universal de PERELMAN, sem fazer
sua a consequncia de que se tenha de esperar pelos resultados
da discusso perante um tal forum - mais ou menos fictcio.
Tambm os juzos ticos poderiam ser comprovados pelo modo
de uma argumentao justificante, ser submetidos a um con-
trolo racional. Tambm quando um juzo tico se realize a prin-
cpio de modo puramente intuitivo, isto , seja determinado pela
(244) Ibid., pg. 209.
(245) Ibid., pg. 231.
(246) Oh. cit., pg. 96.
(247) Oh. cit., pg. 101.
255
intuio, poderia assim, includo na esfera da racionalidade,
ser reconhecido como um juzo da razo prtica (248).
No que respeita ao contedo dos princpios da justia,
COING comea por seguir a diviso tradicional em justitia comu-
tativa e justitia distributiva. So mencionados o princpio da equi-
valncia no contrato sinalagmtico e na indemnizao por danos,
mas tambm a confiana contratual, a boa-f, o neminem laedere,
o princpio da igualdade na sociedade, a sua modificao pela
natureza das coisas. Como terceiro aspecto fundamental acres-
centa COING a ideia da limitao do poder; fala de uma justitia
protectiva (249). O seu mote o seguinte: todo o poder de pes-
soas sobre pessoas tem que ser limitado. Mais em pormenor,
requer que nenhum poder deva ir para alm daquilo que corres-
ponde natureza das coisas, quer dizer, do que requerido pelo
fim especfico para cujo servio na vida social a relao de poder
em causa est determinada. A nenhuma posio de poder seria
lcito privar outrem dos seus direitos fundamentais. Tambm o
titular do poder estaria vinculado pela boa-f na relao com
aqueles que esto submetidos ao seu poder. Todo o poder tem
de ser controlado, pois que face situao de poder existente
no suficiente a limitao do poder por si s, quando no existe
qualquer instncia que examine se os limites estabelecidos so
observados e
50
). Por fim, pertencem tambm aos princpios da
justia as regras supremas do procedimento judicial, como a inde-
pendncia dos juzes e o princpio do contraditrio. sobretudo
neles e nos princpios da justitia protectiva que se manifestam
as ideias de base do nosso Estado de Direito actual. Sobre ele
diz-se: a necessidade do Estado de Direito assenta na circuns-
tncia de que em nenhuma forma de Estado pode, segundo a
experincia histrica, o momento da autoridade ser eliminado.
O Estado de Direito a tentativa de pr tanto quanto possvel
em consonncia, mediante limitao, a autoridade estadual exis-
tente, que no pode de qualquer modo ser dissolvida, com
a exigncia da justia de respeitar todas as pessoas ... a cons-
(248) Oh. cit., pg. 115.
(249) Oh. cit., pg. 220 e segs.
(250) Oh. cit., pg. 222.
256
truo do Estado de Direito segue os princpios da justitia pro-
tectiva (251).
A doutrina de COING sobre o contedo da justia tem o
seu fundamento prximo de uma valorao fundamental que se
poderia transcrever assim: deve dominar entre as pessoas o Direito
e no a fora fsica nua e crua e o arbtrio, sobretudo por causa
das experincias histricas - experincias das ameaas pelas quais
o domnio de Direito foi e interrompido e dos meios que foram
desenvolvidos para afrontar essas ameaas. Consideramos leg-
timo obter conhecimentos a partir das experincias histricas,
mesmo sem que para isso se carea necessariamente do discurso
perante um forum ideal. A acentuao expressa do carcter frag-
mentrio dos princpios e da possibilidade de que eles, na sequncia
de novas experincias, tenham de ser rectificados, deveria evitar
um entorpecimento dogmtico em que se pode comear por pensar
a propsito da expresso Direito natural (252). No so normas
aptas aplicao directa, sob as quais apenas fosse preciso sub-
sumir, mas na verdade princpios tico-jurdicos, quer dizer, ideias
directivas do Direito justo, cuja transposio em normas aplic-
veis e resolues misso do legislador e dos tribunais. O seu
alcance e a sua delimitao recproca revelam-se apenas no pro-
cesso duradouro da sua concretizao; entram continuamente neste
processo, segundo a mudana das situaes, novos pontos de vista,
novas valoraes.
Tambm HEINRICH HENKEL caracteriza a ideia de justia
como princpio aberto com um contedo injuntivo norma-
tivo (253). Colnea por tom-la am ambos os significados prin-
cipais que lhe teriam desde sempre sido atribudos: como requi-
sito do suum cuique e como princpio do igual tratamento do
que (essencialmente) igual. Em ambos os significados ela no
permite por si s qualquer soluo de problemas jurdicos con-
cretos, qualquer resoluo de um caso concreto. O que devido
a cada um como seu permanece assim em aberto, tal como
a questo de quais as situaes de facto que so essencialmente
(251) Oh. cit., pg. 245 e sego
(252) O prprio COING s se serve da expresso Direito natural
com uma clara reserva; cf. oh. cit., pg. 195 e segs.
(253) HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphilosophie, 2.
a
ed., 1977,
pg. 391 e segs.
257
idnticas e quais as que so essencialmente distintas, e qual
o tratamento que em cada caso o apropriado. Aqui so sempre
necessrias resolues adicionais. No se trata, porm, de meras
frmulas vazias. No se poderia verter nelas qualquer contedo,
ao nosso arbtrio. Exigiriam, ao invs, um tratamento segundo
regras e segundo um critrio material. Conteriam, com isso,
injunes pelo lado negativo, ideias directivas que excluem deter-
minadas solues que estejam em contradio com a jus-
tia (254). Da maior importncia prtica , na minha opinio,
precisamente esta funo negativa, uma vez que, segundo a expe-
rincia, muito mais fcil reconhecer que uma determinada reso-
luo seria aqui injusta do que qual seria a nica justa. O juiz
deveria evitar em todas as circunstncias resolues que viessem
a ser identificadas como injustas.
De ambos os significados fundamentais da ideia de justia
resultam ideias directivas tambm numa perspectiva positiva,
sempre que se passa das categorias mais gerais das relaes sociais
s particulares, emergindo gradualmente de modo cada vez mais
especial os contedos das frmulas da justia, de acordo com
as misses de regulao determinadas, de tal modo que as injun-
es s possam em ltima instncia ser estabelecidas com uma
certa plenitude de contedo face ao problema jurdico concreto,
sem todavia estabelecerem por si s a resoluo (255). HENKEL
comea por desenvolver o contedo de sentido apenas inicial-
mente esboado em ambas as frmulas fundamentais, atendendo
aos modelos sociais fundamentais da supra e infra-ordenao e
da equiparao, e dentro destas segundo as mais diversas direc-
es. A esse propsito saltam vista relaes da justia distribu-
tiva e equitativa. Aceita tambm as ideias de COING de uma
justitia protectiva (256). Tudo junto, resulta da um conjunto de
pontos de vista, que em parte se entrecruzam, que na literatura
metodolgica se repetem como fins jurdicos, valoraes suprale-
gais ou como topoi. HENKEL pretende com isso evidenciar a
sua referncia de sentido ideia de justia. Ao mesmo tempo,
porm, tornam-se a evidentes tambm os limites do princpio
(254) Oh. cit., pg. 40l.
(255) Oh. cit., pg. 403.
(256) Oh. cit., pg. 408 e sego
258
da justia. aqui que se torna sensvel em que medida estas
instrues orientadoras carecem de complementao mediante
outros pontos de vista, que no esto j contidos no princpio
da justia (257). Por ltimo, constata HENKEL (258): O prin-
cpio da justia no representa nenhuma norma, com base na qual
se pudessem achar resolues para o problema jurdico concreto
ou para o caso jurdico concreto, nem tambm uma norma a partir
da qual pudesse ser inferido um sistema jurdico ideal de carcter
jusnaturalstico. Mas tambm no pe de modo algum nossa
disposio apenas um puro princpio formal, meras 'frmulas
vazias', que pudessem ser preenchidas com qualquer contedo
nossa vontade. Fornece antes um contedo injuntivo mate-
rial. Da conjugao deste contedo injuntivo com outros fac-
tores de determinao resultam solues de problemas, nas quais
o que sempre genericamente vlido est fundido com o que
relativamente condicionado.
Tratou-se da discusso sobre a justia na medida em que ela
tenha que ver com a discusso metodolgica (259) e no j da sua
exposio. O meu contributo pessoal para a discusso sobre a
justia encontra-o o leitor no meu livro Richtiges Recht (260) e
num ensaio, Gerechtigkeit aIs Leitbild der Justiz (261) .
..
(257) Ob. cit., pg. 406.
(258) Ob. cit., pg. 416 e segs.
(259) isso que est ausente da Teoria da Justia de JOHN RAWLS
(traduo alem, 1975), na qual, por isso, no entro.
(260) Richtiges Recht, Grundzge einer Rechtsethik, 1979, pg. 37 e
segs.
(261) Em Forum Heute, voI. I, pg. 190 (seleco de contribuies de
Meyers Enzyklopiidischem Lexikon, 1975).
11 - PARTE SISTEMTICA
...
I
INTRODUO
CARACTERIZAO GERAL DA JURISPRUDNCIA
1. Os modos de manifestao do Direito e as cincias correspondentes
Do Direito ocupa-se hoje uma srie de disciplinas diferentes:
a filosofia do Direito, a teoria do Direito, a sociologia do Direito,
a histria do Direito e a Jurisprudncia (<<dogmtica jurdica),
para referir somente as mais importantes. Todas elas contemplam
o Direito sob um diferente aspecto, e assim, de modo distinto.
Tal no seria possvel se o Direito no fosse na realidade um
fenmeno complexo, que se manifesta em distintos planos do ser,
em diferentes contextos. Tal como a lngua, a literatura, a arte,
mas tambm o Estado e a civilizao tecnolgica, pertence ao
amplo domnio das realizaes humanas; uma parte integrante
do mundo que diz respeito ao homem e s a ele; neste sentido,
no pertence natureza. O Direito apresenta, alm disso, uma
relao estreita com a existncia social do homem; , de acordo
com a opinio geral, um conjunto de regras, em conformidade
s quais os homens ordenam entre si a conduta, a qual pode ser
avaliada de acordo com essas regras. condio de todas as formas
mais desenvolvidas de sociabilidade, na medida em que possibi-
lita a preveno de conflitos ou o seu arbitramento pacfico. Estes
objectivos so conseguidos sobretudo pela instituio de vias juris-
dicionais e pelas possibilidades de execuo. Estas pressupem,
por sua vez, uma certa constituio da sociedade, a sua organi-
zao como uma comunidade de Direito. A orgnica do Direito
e a organizao social condicionam-se reciprocamente. O Direito
surge-nos como um fenmeno social, quando nos questionamos
sobre o seu papel no contexto dos processos sociais, sobre as
condies do seu surgimento e vigncia na sociedade, da sua
262
eficcia, sobre o seu poder ou impotncia. Sob esta perspec-
tiva, objecto da sociologia do Direito.
Basta o facto de nos referirmos por vezes s faltas de eficcia
e mesmo, em muitas situaes, impotncia do Direito, para
demonstrar inequivocamente que o Direito se nos apresenta sob
um aspecto diverso do de uma regra de conduta facticamente obser-
vada pela maioria. Na noo de Direito, como a palavra j lin-
guisticamente sugere, vai coenvolvida a ideia de uma pauta, pela
qual devemos orientar a nossa conduta, a ideia de injuntividade
ou vinculatividade. A injuntividade ou vinculatividade de uma regra
no o mesmo que a sua eficcia. Quando o Direito tem de
ceder perante o no Direito, e sabemos infelizmente quo fre-
quentemente tal sucede, no se despoja o Direito, com a perda
da eficcia, da sua pretenso de validade. A prpria expresso
regra de conduta ambivalente. Pode significar somente um
modo de conduta reiterado, quer dizer, que se apresenta unifor-
memente na constelao dos casos, ou ento, uma norma no sen-
tido de uma pauta vinculante, de uma exigncia de conduta que
se apresenta com a pretenso de injuntividade (I). Ambas as sig-
nificaes podem ser condensadas no conceito de regra de
Direito. No primeiro caso, atribumos-lhe uma certa eficcia no
plano dos factos; no segundo caso, o sentido de uma norma, e
assim, a pretenso de injuntividade ou vinculatividade. Nesta pers-
pectiva, a de um sentido normativo, a regra de Direito apresen-
ta-se Jurisprudncia como norma. A Jurisprudncia ocupa-se
do Direito basicamente como um fenmeno pertinente esfera
normativa. ..
O Direito apresenta-se-nos sob um outro aspecto, quando o
consideramos como um fenmeno histrico. E -o porque preci-
samente pertence ao mundo criado pelo homem, ao seu mundo
prprio. O homem um ser histrico, quer dizer: o seu pas-
sado - o seu passado pessoal, o da comunidade social a que
pertence, o da cultura em que participa - uma parte integrante
do seu ser actual; e como tal tem um poder multmodo sobre
o homem e, quando este dele se desliga, tal acontece em conflito
(I) HART, The Concept of Law, 1961, [trad. port.: O Conceito de
Direito, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1986 (N. do T)], pg. 68
e segs., fala do internaI e externaI aspect of rules. Contra a confuso
de conceitos, acertadamente R. LAUTMANN, Wert und Norm, 2. a ed.,
1971, pg. 59 e sego
263
com esse mesmo passado. O passado no simplesmente algo
que j passou, e assim um evento pretrito. O mundo histrico
que o homem cria sua volta e no qual vive a sua prpria vida
to contnuo como varivel; mantm-se atravs do decurso dos
tempos, da sucesso de geraes e apresenta-se continuamente
como algo de novo. Tambm o Direito apresenta a estrutura
temporal da historicidade (2); mantm-se durante mais ou menos
tempo e encontra-se num processo contnuo de adaptao s varia-
es do tempo histrico, quer dizer, do tempo que tem a marca
do homem. Quem quiser compreender o Direito do presente no
seu estdio actual tem tambm que ter em vista o seu devir hist-
rico, bem como a sua abertura face ao futuro. A persistncia
do passado no Direito historicamente deveniente o tema da his-
tria do Direito.
Se a sociologia do Direito, a Jurisprudncia e a histria do
Direito consideram de per si o Direito sob uma perspectiva dife-
rente, tal no significa uma justaposio desprovida de nexos de
relao. A toda a norma jurdica pertence, como pano de fundo
indispensvel para a sua compreenso, a realidade social em res-
posta qual foi concebida, a realidade jurdica aquando do seu
surgimento, e a realidade social actual face qual deve operar.
O jurista tem que atender aos factos sociais a que se refere uma
norma e tom-los em conta quando a interpreta. Isto to bvio
que s aqui se refere porque se tornou moda o censurar Juris-
prudncia o seu ensimesmamento auto-suficiente, como se o
que constitui o objecto da regulao jurdica para ela no exis-
tisse. Do outro lado, no pode o socilogo deixar de ter em conta
que as regras do Direito, ao invs dos meros usos, manifestam
uma pretenso de validade normativa, e assim devem ser enten-
didas e, precisamente por isso, actuam de modo especfico (3).
Finalmente, o historiador do Direito, se quiser compreender as
culturas jurdicas do passado, ter certamente de se despojar da
parcialidade das ideias e conceitos jurdicos da sua poca, mas
s abre o caminho de acesso sua matria mediante a sua vivncia
(2) GERHART HUSSERL, Recht und Zeit, pg. 22. Sobre a histo-
ricidade do Direito, cf., com maior pormenor, A. KAUFMANN, Rechts-
theorie, pg. 81 e segs.
(3) SCHELSKY alude a este ponto, in lbRSozRth, voI. 3, pg. 604
- rejeitando a pretenso de exclusividade da sociologia do Direito.
264
do Direito ancorada no presente (4). Se bem que as fronteiras
das referidas disciplinas jurdicas sejam permeveis entre si, sub-
siste, todavia, o facto de que as suas interrogaes so distintas
e que cada uma delas desenvolveu e aplica os seus mtodos pr-
prios para responder s questes que a si prpria cada uma delas
se coloca. O historiador do Direito s se pode servir dos mtodos
das cincias histricas, o socilogo dos da sociologia e o jurista,
na medida em que proceda como tal e no como historiador ou
socilogo do Direito, de mtodos jurisprudenciais (S).
Acrescem a estas trs cincias sobre o Direito at agora con-
sideradas, a filosofia do Direito e a teoria do Direito. Se o Direito
apresenta uma pretenso de validade normativa, no pode deixar
de ser levada em conta, a questo, quer da sua fundamentao,
que dos limites dessa pretenso de validade. A esta questo no
pode a Jurisprudncia dar resposta, porque como adiante se pro-
curar mostrar, tem o seu lugar sempre no contexto de uma ordem
jurdica existente e da sua Constituio. uma questo da filo-
sofia, mais precisamente da tica. Ligada a esta est a questo
relativa ao sentido do Direito em si, ao sentido dos actos
jurdicos, a questo do modo de ser do Direito (a sua vali-
dade), e finalmente a questo acerca de um princpio dador de
sentido, chame-se-Ihe justia ou simplesmente ideia de Direito.
Pode ser-se de opinio de que a resposta concludente a estas ques-
tes transcende a capacidade cognoscitiva humana; no entanto,
enquanto questes, no podem deixar de ser consideradas. A filo-
sofia do Direito ocupa-se delas h mais de dois milnios e meio
- s vezes"sob o nome de Direito natural -; o seu modo
de discorrer e argumentar s pode ser o filosfico. S numa
poca muito recente se comeou a falar de teoria do Direito.
O que haja de ser entendido mais precisamente por teoria
do Direito, especialmente a sua delimitao face filosofia do
Direito, um ponto actualmente muito controvertido. Na opi-
nio de ARTHUR KAUFMANN, no existe qualquer diferena,
quanto essncia, entre a filosofia do Direito e a teoria do
(4) A este propsito, WIEACKER, Notizen zur rechtshistorischen
Hermeneutik in: Nachrichten der Akademie der Wissenschaften in GOt-
tingen, Philosophisch-historische Klasse, 1963, pg. 3 e segs.
(5) Sobre este ponto, l".J'AUCKE, ber die juristische Relevanz der
Sozialwissenschaften, 1972.
265
Direito (6). GNTER JAHR (7) v na teoria do Direito uma
metateoria da dogmtica jurdica e, deste modo, uma parte da
teoria geral da cincia; o seu objecto essencialmente o mtodo
da dogmtica jurdica. Se, como se diz na introduo ao volume
colectivo publicado por ARTHUR KAUFMANN sob o ttulo
Teoria do Direito, o pensamento justeortico pensamento meta-
dogmtico (8) e em si crtica da dogmtica jurdica, tal deixa
margem a variadas interpretaes. Anteriormente falava-se de uma
teoria geral do Direito e entendia-se por tal uma doutrina acerca
da estrutura lgica da norma jurdica, acerca de certos conceitos
fundamentais formais que podem encontrar-se em todos os orde-
namentos jurdicos desenvolvidos (como, por exemplo, lcito
e ilcito, dever ser, ter a faculdade, poder, comando, proibio,
permisso, sujeito jurdico e objecto de direitos) e sobre as rela-
es lgicas destes conceitos fundamentais entre si e os modos
de pensamento da Jurisprudncia, sendo assim, no essencial, um
trao de unio entre a lgica e a Jurisprudncia. Procurava-se
neste campo chegar a conhecimentos respeitantes ao Direito uni-
versalmente vlidos e no somente vlidos face a um determinado
ordenamento jurdico positivo, e, em rigor, essencialmente
mediante uma perspectiva normativa e que no suportassem o
lastro prvio de pressupostos ontolgicos ou metafsicos. Exem-
plos de tais teorias gerais do Direito so a oferecida por BIER-
LING e a teoria pura do Direito de KELSEN. Hoje em dia,
o quadro alargou-se consideravelmente, com a incluso das aqui-
sies das cincias sociais, bem como de conhecimentos lingustico-
-teorticos e hermenuticos. Relativamente prxima da concepo
tradicional permanece ainda a postura de HASSEMER (9), de
que a teoria do Direito pode ser cultivada como teoria do Direito,
como cincia, livre de interesses prticos e da orientao a resul-
tados prticos, ou seja, por exemplo, como teoria da estrutura
da norma, ou tambm como teoria ou metateoria da legislao
e deciso jurdica, como doutrina acerca dos mtodos e da
(6) KAUFMANNIHASSEMER, Einfhrung in die Rechtsphilosophie
und Rechtstheorie der Gegenwart, s.a ed., 1989, pg. 10.
(7) G. JAHR e W. MAIHFER (eds.), Rechtstheorie, pg. 311.
(8) Rechtstheorie, edio a cargo de A. KAUFMANN, 1971, pg. 3.
(9) HASSEMER, no mesmo volume, Introduo, pg. 27.
266
interpretao, ou como teoria destas doutrinas. A lgica jurdica
deve aqui ser referida como disciplina particular (lO). um
domnio parcelar, quer da lgica quer da teoria do Direito e
est tambm em relao estreita com a metodologia. ELLS-
CHEID (11) sustenta que como objecto formal da teoria do
Direito se poderia considerar a estrutura dos actos reais que
so dirigidos constituio do Direito em sentido normativo.
Todavia, ele prprio pe em dvida se com o esboo assim tra-
ado do objecto da teoria do Direito haveria espao suficiente
para abarcar todos os fenmenos relevantes. KUNZ (12) entende
a teoria do Direito como uma teoria do conhecimento do Direito
- entendendo por tal uma teoria que integra o conhecimento
do prprio Direito histrico-socialmente constitudo num quadro
de referncia histrico e social geral. Aqui surge precisamente
a questo dos pressupostos gnoseolgicos deste quadro de refe-
rncia - com o que a teoria do Direito, assim entendida, se
prende de novo com uma problemtica filosfica geral (gnoseol-
gica). KRAWIETZ (13) defende que a teoria do Direito teria
especialmente de esclarecer a funo social do Direito positivo.
Esta consiste hoje em como conseguir, com determinados meios,
fins exactamente delimitados. Deste modo, reaproxima a teoria
do Direito da sociologia do Direito. Como sectores parcelares
da teoria do Direito podemos considerar a teoria da legis-
lao (14) e uma cincia da actividade jurisprudencial, tida
como necessria por ACHTERBERG (15), como paralela daquela
outra, e a q\ie atribui a funo de pesquisa do enquadramento
metajurdico da Jurisprudncia. Nesse enquadramento engloba
tanto as exigncias postas Jurisprudncia pela hermenutica,
(10) Representativa neste domnio a lgica jurdica de ULRICH
KLUG, 4. a ed., 1982. No mbito da metodologia, KOCH e RSSMANN
fazem dela um uso bastante intensivo. Importante ainda WEINBERGER,
Rechtslogik, 2.
a
ed., 1989; Logische Analyse in der Jurisprudenz, 1979.
(11) Ibidem, pg. 13.
(12) Ibidem, pg. 19 e segs., e pg. 23.
(13) KRAWIETZ, Das positive Recht und seine Funktion, 1967.
(14) NOLL, Gesetzgebungslehre, 1973; RDIG (ed.), Studien zu einer
1heorie der Gesetzgebung, 1976.
(15) ACHTERBERG, 1heorie und Dogmatik des O./fentlichen Rechts,
1980, pg. 178 e segs.
i
I
I
267
pela sernitica e pela lgica, como igualmente os seus pressu-
postos e efeitos sociais. sem dvida WERNER MAIHOFER
quem atribui um mais amplo campo temtico teoria do
Direito (16). V nela algo de semelhante a uma cincia universal
do Direito, ou seja, uma cincia normativa social, abrangendo
em todos os seus aspectos e perspectivas (!) o mbito de objecto
e conhecimento do Direito, na sua temtica e metodologia, e diri-
gida cientificidade do conhecer teortico e do actuar prtico,
cincia que, de acordo com o seu objecto, tem que ser cultivada
a partir de uma especfica ligao entre cincia da conscincia
e cincia da realidade (17). Se possvel preencher na realidade
um quadro to alargado algo que me suscita muitas dvidas.
Continua a ser questionvel o que que deva ser entendido por
teoria do Direito .
A Jurisprudncia ocupa, entre as cincias jurdicas mencio-
nadas, uma posio privilegiada, que est ligada com as suas tarefas
no mbito da actividade jurdica prtica (sobre este ponto, cf.
infra 5). Enquanto que as outras cincias se ocupam do Direito
em geral, ou tambm em princpio de todos ordenamentos jur-
dicos surgidos ao longo da Histria, a Jurisprudncia tem em
vista sempre um ordenamento jurdico determinado, ao qual os
seus enunciados - vamos abstrair por um momento do Direito
comparado -, referem o seu sentido imediato. De modo indi-
recto, podem expressar algo que verse sobre problemas jurdicos
que no so somente de este ordenamento jurdico. A possibili-
dade e utilidade das indagaes juscomparatsticas assentam em
que as solues de um ordenamento positivo so, com frequncia,
respostas a problemas jurdicos gerais, que assumem posiciona-
mento idntico ou comparvel na totalidade ou na maioria dos
ordenamentos jurdicos. O confinar-se, como princpio, ao quadro
previamente dado de um determinado Direito positivo tambm
no significa que a Jurisprudncia no seja capaz de adoptar uma
postura crtica frente s normas, solues de problemas ou deci-
ses desse Direito (18). As pautas de tal crtica no as vai certa-
mente buscar a uma teoria j estabelecida, presumivelmente de
grau superior, mas procede sua elaborao mediante a confron-
(16) Em JbRSozRth, voI. 2, pg. 51 e segs.
(17) Ibidem, pg. 75 (tese 6).
(18) o que afirma, todavia, W. PAUL, in: A. KAUFMANN,
Rechtstheorie, pg. 64 e sego
268
tao permanente com as ideias jurdicas e os princpios de valo-
rao que se lhe deparam no Direito positivo. A Jurisprudncia
considera o Direito positivo, e mesmo que tal seja apenas no
sentido de uma hiptese de trabalho (19), como uma tentativa
de transformar as pautas nos uma coexistncia pacfica e de soluo
justa de conflitos em normas e decises ponderadas; e, ao
entrever essas pautas nos princpios rectores do prprio Direito
vigente, alcana j um certo distanciamento das regras e decises
particulares e assim, a possibilidade de crtica. De facto, a litera-
tura jurdica est repleta de tal crtica imanente, e no s em
relao s decises judiciais particulares, como tambm regu-
lao legislativa.
Uma crtica da lei, obtida a partir dos postulados de justia
do Direito vigente, desemboca no raramente em propostas con-
cretas com vista reforma da lei (lO). Deste modo, a Jurispru-
dncia insinua-se no campo da poltica do Direito. Neste terreno,
no so de todo em todo suficientes os mtodos jurisprudenciais.
Aqui a Jurisprudncia tem que deixar muitas vezes a primeira
palavra a outras cincias; a saber, de acordo com a matria de
que se trate: investigao social emprica, medicina, bio-
logia, psicologia ou a determinadas tcnicas, pois que somente
estas cincias podero afirmar com suficiente segurana como ope-
rar a regulao proposta nos diversos domnios da realidade social,
que alternativas na realidade existem objectivamente, quais os meios
disponveis, quais as vantagens e desvantagens que legtimo
esperar. O jurista que queira trabalhar em termos de poltica do
Direito ter qtIe obter os dados necessrios e o material de expe-
rincia das cincias que em cada caso sejam competentes. Por
outro lado, todavia, tambm a poltica do Direito um campo
(19) SCHILD observa acertadamente (in: Geschichte und System,
Festschrift fr Erich Heintel, pg. 165) que o cientista do Direito tem que
pressupor em primeiro lugar que o legislador quer o racional (o <<justo),
mas logo de seguida ir mais alm destes pressupostos, isto , tem que
expressar este ordenamento justo nas prprias leis dadas, o que se poderia
qualificar de compreenso actuante de valores. compreensvel que a
este propsito venha tambm a chocar-se com discrepncias, que lhe sus-
citam crticas e propostas de melhoramento. Cf. tambm a este propsito,
RYFFEL, Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie, pg. 48.
(20) Tais propostas encontram-se patentes antes do mais nas actas do
Congresso dos Juristas Alemes (Verhandlugen des Deutschen Juristentages).
269
legtimo de trabalho da Jurisprudncia, cuja cooperao tam-
bm neste campo indispensvel. que no s a crtica por
ela empreendida s normas vigentes oferece ocasio para pro-
postas de melhoramento, ao indicar onde residem os defeitos,
e aponta a direco na qual essas propostas devem ser buscadas,
mas tambm, e sobretudo, necessria a sua colaborao para
transformar em normas capazes de aplicao as ideias obtidas
acerca dos fins a alcanar. Essas ideias tm de poder ser
includas no quadro do ordenamento jurdico global e estar em
consonncia com a Constituio, assim como com os princpios
de valorao a ela subjacentes, ou, se se preferir, com o modelo
social da Constituio. Misso do jurista antes do mais
preocupar-se com a salvaguarda dos princpios do Estado de
Direito, bem como com o evitar contradies de valorao inde-
sejveis ou que conduzam a efeitos subsequentes gravosos em
outros domnios jurdicos. Essa tarefa transcende em muito a de
uma mera ajuda de formulao. Este ponto vir ainda a ser reto-
mado (infra 5).
Deste modo, surge claramente uma vez mais a delimitao,
j assinalada Jurisprudncia, sempre que argumente jurdico-
-politicamente, delimitao balizada pela sua orientao aos prin-
cpios fundamentais do ordenamento jurdico vigente - inclusi-
vamente, quando este considerado susceptvel de evoluo,
submetido mudana histrica e, neste sentido, aberto ao
futuro. A Jurisprudncia no pode transcender este limite, para
que se no transmude, como sempre acaba por acontecer, numa
teoria da sociedade, seja a sua fundamentao jusnaturalstica,
histrica ou sociofilosfica, mas se quiser justamente con-
tinuar a ser Jurisprudncia. No deve pretender negar este
limite - com receio de ser considerada acientfica ou, simples-
mente, contrria ao progresso -, mas admiti-lo na sua prpria
autocompreenso. Uma, por assim dizer, teoria crtica, que
toma em considerao o Direito vigente somente sob um
aspecto - de qualquer modo, unilaJeral - de constatao de
relaes de dominao, no tem' para si como necessrio o
indagar do contedo de justia das regulaes e decises parti-
culares, pois que para ela o resultado negativo de antemo dado
como seguro. A Jurisprudncia prope-se a si mesma este
esforo. Para a Jurisprudncia, trata-se no s de clareza e segu-
rana jurdica, mas tambm de mais justia, no paulatino
270
trabalho de pormenor. Quem pensa que pode prescindir desse
trabalho, no deveria de facto dedicar-se de todo em todo Juris-
prudncia.
2. A Jurisprudncia como cincia normativa.
A linguagem dos enunciados normativos
Em seguida vai tratar-se da metodologia da Jurisprudncia.
Caracterizmos a Jurisprudncia como a cincia sobre o Direito
que dele se ocupa antes de tudo sob o seu aspecto normativo
e, assim, que se ocupa do sentido das normas. Trata-se nela
da validade normativa e do contedo de sentido das normas do
Direito positivo, incluindo as mximas de deciso contidas nas
sentenas judiciais. Se a Jurisprudncia se compreende a si pr-
pria como cincia normativa, tal no pretende significar que
ela mesma d normas, que ponha em vigor normas jurdicas. Antes,
que se compreende a si prpria em princpio como um sistema
de enunciados sobre o Direito vigente. Certamente que haveremos
de ver que os seus enunciados no deixam de ter influncia sobre
o contedo daquilo a que se referem, ou seja, das normas jur-
dicas. E assim distingue-se das hoje denominadas, as mais das
vezes, cincias cientficas, que partem da independncia do objecto
de conhecimento face ao sujeito cognoscente e atm-se sempre
a este ponto de partida. Mas vamos abstrair por um momento
desta questo e perguntemos o que quer dizer que a Jurispru-
...
dncia produz enunciados sobre o Direito vigente.
Validade normativa significa a pretenso de conformao ou
vinculatividade de uma exigncia de conduta ou de uma pauta
pela qual a conduta humana haja de ser medida. Tem de distinguir-
-se da vigncia fctica de uma norma, que deve entender-se como
sendo a sua eficcia ou possibilidade de conseguir impor-se. MAX
WEBER (2\) atribui a esta distino o maior alcance e nela
baseou, no em pequena escala, a distino entre modo de abor-
dagem jurdico e sociolgico. Se o jurista pergunta se uma lei
vlida, no tem em vista se a lei sempre observada ou
o na maioria dos casos, mas se a pretenso de validade que
(2') MAX WEBER, Wirtsehaft und Gesellsehaft, 1.
271
enquanto norma lhe conatural se encontra justificada, de acordo
com os preceitos constitucionais relativos produo legislativa
de normas. Para decidir tal questo, pergunta se certos actos que
tm como sentido o conferir validade a uma norma foram reali-
zados pelas pessoas para tal legitimadas por normas de escalo
superior, segundo o procedimento nessas normas previsto e se
o contedo da norma assim posta est de acordo com as exign-
cias a esse respeito colocadas pelas normas de escalo superior.
Para comprovar a sua validade, compara a norma com outras
normas. A esta espcie de normas pertencem no s as normas
constitucionais sobre competncia legislativa e o processo que a
esse propsito deve observar-se, mas tambm todas as normas
que limitam a liberdade do legislador no que toca conformao
do contedo das suas normas, j que estas normas, os direitos
fundamentais, vinculam tambm o legislador como Direito ime-
diatamente aplicvel, segundo a disposio expressa da nossa
Lei Fundamental (art. o 1, n. o 3). Decerto que o jurista no pode,
com mtodos jurdicos, levar a sua indagao para alm da
validade normativa da Constituio. Tal constitui, como j foi
observado, um problema de filosofia do Direito (22). A questo
suscita-se inevitavelmente em conexo com a questo acerca
da possibilidade e cognoscibilidade do Direito legislado
injusto (23). Na vigncia de uma Lei Fundamental que, como
a nossa, elevou dignidade de princpios constitucionais princ-
pios jurdicos fundamentais de ndole mais geral, esta questo
situa-se certamente por regra no contexto da comprovao da cons-
titucionalidade das leis e assim uma questo de interpretao
da Constituio. A vinculao do legislador ordinrio aos princ-
pios do Estado de Direito e aos direitos fundamentais estabele-
cidos na Constituio confere, como fcil de ver, actividade
(22) Como introduo a esta problemtica: G. HUSSERL, Reehtsk-
raft und Reehtsgeltung, 1925; o meu escrito, Das Problem der Reehtsgel-
tung, 1929, reimpresso com posfcio, 1967; HENKEL, Einfhrung in
die Reehtsphilosophie, 2.
a
ed., 1977, pg.543 e segs.; Festsehrift fr
Mareie, 1974, pg. 63; WELZEL, Die Frage naeh der Reehtsgeltung,
1966; ENGISCH, Auf der Suehe naeh der Gereehtigkeit, 1971, pg. 56
e segs.
(23) Sobre este ponto, HENKEL, ob. eit., pg. 563 e segs.;
ENGISCH, Einfhrung in dasjuristisehe Denken, 7.
a
ed., pg. 170 e segs.
272
decisria judicial, mas ao mesmo tempo tambm Jurisprudncia,
uma importncia considervel em relao ao legislador.
Os enunciados sobre a validade (ou invalidade), bem como
sobre o contedo (contedo de sentido) das normas jurdicas no
so enunciados sobre factos perceptveis, acessveis obser-
vao e susceptveis de corroborao experimental. Naturalmente
que para a elaborao de uma lei so tambm necessrios certos
eventos palpveis: tm que reunir-se os membros da assembleia
legislativa e declarar a sua aprovao ou rejeio; tm que contar-se
os votos e estabelecer-se a maioria. Mas tudo isto somente
o aspecto externo de um evento cuja relevncia jurdica resulta
apenas de se tem o sentido (para aqueles que nele participaram
e para aqueles a quem se dirige) de ser um acto de legislao.
S quando o observador tenha captado o sentido deste evento,
o que apenas possvel com base numa experincia jurdica j
existente, poder colocar a questo ulterior, com que se inicia
a maioria das vezes a actividade do jurista: a de se este acto
e o seu contedo (a lei aprovada) satisfazem todas as condies
estabelecidas na Constituio, para que uma lei seja vlida. A res-
posta (afirmativa ou negativa) a esta questo no o resultado
de uma observao fctica, mas o de uma comprovao norma-
tiva, na qual o evento compreendido no sentido intencionado (o sen-
tido do acto) h-de ser avaliado em consonncia com o sentido
das normas competentes para o efeito e que, por sua vez, so
pressupostas como vlidas, e, nesta conformidade, julgado. No
nada de diferente o que ocorre com a questo acerca da vali-
dade de um rontrato. Tambm aqui existem certos eventos per-
ceptveis, nomeadamente manifestaes verbais ou escritas das
partes, que podem ser objecto de prova no processo. Mas aquilo
que nestes eventos pode ser juridicamente relevante , antes de
tudo, o sentido intencionado pelas partes: as partes expressam
que com isto se vinculam ao que foi acordado, que querem
faz-lo valer. A questo de se as declaraes tm esse sentido
para o jurista uma questo de interpretao de tais declaraes.
Se a resposta afirmativa e determinou assim, mediante a inter-
pretao, o que que as partes mais em pormenor vieram a
acordar, ento o jurista tambm confronta logo o contrato com
a lei, indagando se os pressupostos legalmente exigidos para a
concluso vlida de um contrato (por exemplo, capacidade nego-
ciaI, requisitos de forma) so observados e se o contedo no
273
infringe as exigncias legais. Trata-se de novo, por um lado, do
sentido interpretado do evento; por outro lado, do sentido de deter-
minadas normas que lhe so aplicveis; e, finalmente, se o evento
assim considerado conforme norma. E assim, mesmo quando
os eventos do mundo exterior levam a colocar uma questo jur-
dica, trata-se sempre em definitivo do seu sentido jurdico.
As questes relativas ao sentido no podem ser respondidas
nem mediante observao experimental, nem mediante medio
ou quantificao. A Jurisprudncia no trata de algo que seja quan-
tificvel. Quem veja a marca distintiva da cincia no facto de
esta procurar elaborar os seus objectos de tal modo que estes
sejam mensurveis e, assim, que os resultados da cincia sejam
matematizveis (24), tem que excluir de antemo a Jurisprudncia
do mbito das cincias, mas tambm do mesmo modo outras cin-
cias, que no procedem, ou no o fazem exclusivamente, ao jeito
das cincias naturais. Mas com isto a pouco se chega. Todo o
autor de qualquer escrito jurdico afirma que este contm enun-
ciados pertinentes sobre o Direito vigente. Se so ou no poss-
veis enunciados do tipo referido questo que no resolvida
com o dizer-se que se trata claramente de enunciados de ndole
muito diversa daqueles que proferem as cincias naturais.
Neste contexto, pode chamar-se a ateno para uma distino
lingustica para a qual ENGISCH apontou (24a). Enunciados sobre
factos perceptveis podem ser verdadeiros ou errados (no ver-
dadeiros), enunciados sobre a validade de uma norma denominamo-
-los como correctos ou incorrectos. Ambos os modos de
expresso significam aparentemente o mesmo; todavia, o segundo
exprime um grau de certeza mais dbil. A cincia jurdica satisfaz-
-se em regra com a correco dos seus enunciados, sem, com
isso, renunciar pretenso de cientificidade. Subsiste um resduo
ltimo de incerteza, mas que na prtica pode ser negligenciado.
Quem comungar da crena de que s podem ser cincias emp-
ricas as cincias cujo objecto quantificvel e assim, mensurvel
e susceptvel de identificao numrica, ter tambm que excluir
(24) Nestes termos, TTMAR BALLWEG, Rechtswissenschaft und
Jurisprudenz, 1970, pg. 46 e segs. e pg. 51.
(24a) ENGISCH, Wahrheit und Richtigkeit im juristischen Denken,
in: Beitrage zur Rechtstheorie, 1984, pg. 287.
274
em ampla medida as cincias sociais do campo das cincias, pois
que nelas se no trata somente da explicao causal de factos
ou da sua apreenso mediante regras de probabilidade estatistica-
mente obtidas. Quem tal afirme cava desnecessariamente um
abismo entre a Jurisprudncia e as cincias sociais. As cincias
sociais ocupam-se em primeira linha de actos humanos e no podem
abstrair do sentido destes - intencionado ou comummente espe-
rado. As motivaes desempenham a um importante papel. Mesmo
que se queira considerar a motivao como um simples problema
de causalidade, o que constituiria decerto um reducionismo, difi-
cilmente sero os processos sociais susceptveis de ser expli-
cados somente por este modo. Em todo o processo inelutvel,
aparente ou real, entra sempre tambm em jogo, tanto na vida
do indivduo como na existncia social, um elemento de contin-
gncia, de poder ser de outro modo, algo no calculvel. Os pro-
cessos sociais no tm o seu curso a maior parte das vezes em
vias de sentido nico - comprovveis de modo experimental -,
mas esto em interaco com muitos outros. Para poder apreender
a complexidade dos sistemas sociais utiliza NIKLAS LUHMANN
um mtodo funcional, que distingue expressamente do mtodo
cientfico-causal (25). LUHMANN pretende comparar diferentes
modos de comportamento interactivo ou modelos sociais de con-
duta sob o ponto de vista da sua contribuio para a reduo
da complexidade social e assim, em ltima anlise, o seu alcance
relativamente ao indivduo. Esta com certeza apenas uma pos-
svel postura llletodolgica, ao lado de outras, mas mostra tambm
que os problemas de metodologia so mais complexos no mbito
das cincias sociais do que muitos talvez pensem. Na verdade,
trata-se nas cincias sociais do fctico, da questo sobre o que
ocorre ou ocorrer. Mas no fctico que elas indagam plasmam-se
relaes de sentido de teor diverso, e, de entre estas, tambm
relaes normativas. Por isso, no se alcanam aqui quaisquer
resultados, s com o medir e o numerar, bem como mediante
explicaes causais. De todo o modo, as relaes de sentido inte-
ressam particularmente ao investigador social, em primeira linha,
(25) Nos seus ensaios sobre Funo e Causalidade e Mtodo fim-
cional e Teoria Sistmica, no livro Soziologische Aujkliirung, voI. 1,3. a ed.,
1972, pgs. 9 e sego e 31 e segs.
275
s na medida em que motivam a conduta social, na medida em
que contribuem para a articulao de sistemas de relao social.
A Jurisprudncia recorta as relaes normativas de sentido do
Direito enquanto tal e converte-as expressamente no tema da sua
indagao.
A possibilidade de distinguir modos de abordagem tendentes
apreenso de conexes entre factos ou dirigidos ao sentido nor-
mativo encontra expresso tanto na linguagem pr-cientfica como
na linguagem cientfica. Esclarecemos j a distino entre validade
factual e normativa e a correlativa ambivalncia do termo
regra. O significado de dever ser e no pode ser
traduzido na linguagem que se refere ao domnio dos factos (26).
Tais expresses tm o carcter de termos-chave, mediante os quais
se constitui uma esfera de sentido particular. Isto vale igualmente,
por exemplo, para o direito subjectivo, para a titularidade. Se
na linguagem que se refere ao domnio dos factos se define direito
subjectivo, seja como poder de vontade, como relao de poder
juridicamente regulada ou como interesse juridicamente protegido,
(26) Com razo observa PODLECH (ArchOff R 95, 195) que no se
pode falar do mbito do dever ser em sentido amplo numa linguagem pura-
mente descritiva. O que fundamentado por HARE (Die Sprache der Moral,
pg. 123). Os termos de valor, diz, tm uma determinada funo na lin-
guagem, a saber, a de recomendar; e assim, no podem de todo em todo
ser definidos mediante outros termos que no tenham esta funo. A mesma
ideia desenvolvida por FRANKENA (Analytische Ethik, pg. 117 e segs.).
Os juzos de valor diferenciam-se das afirmaes sobre factos, na medida
em que expressam uma atitude a favor ou contra, uma recomendao ou
indicao. Se se pudesse defmir um conceito que se considera como norma-
tivo somente mediante notas descritivas, ento poder-se-ia necessariamente
inferir juzos de valor mediante um conjunto de afirmaes sobre factos. Mas
de premissas que contm unicamente enunciados sobre factos s se poderiam
deduzir afirmaes sobre factos. O especfico sentido de um juzo de valor
vir-se-ia assim a perder. Por isso, FRANKENA duvida, com razo, que no
mbito dos juzos valorativos se possa dispensar um vocabulrio especfico,
para aquilo que os nossos conceitos ticos at agora tm servido - a saber
(pelo menos) para adoptar uma postura positiva ou negativa em relao a
algo, recomendar, prescrever ou valorar alguma coisa, etc.. R. LAUTMANN
(Wert und Norm, 2. a ed., 1971, pg. 104) sublinha, no esclarecimento de
expresses como valor e norma, preponderantemente baseado na anlise
da linguagem, que o elemento normativo que lhes caracterstico deveria
ser designado mediante um termo da linguagem normativa. Como designa-
es adequadas (para norma) menciona as de preceito ou dever ser.
Tais termos no so por ele analisados, pressupondo antes que so suficien-
temente conhecidos no seu significado normativo.
276
est-se desse modo a assinalar o seu efeito na esfera social. O sen-
tido normativo, que designa o que, de Direito, cabe a cada
pessoa, o que, nesse sentido, o seu, no deste modo, no
entanto, evocado. Que algum est vinculado por um contrato,
que se deva ater ao que nele estipulado, no significa exacta-
mente que nele tenha que esperar sanes por parte do ordena-
mento jurdico para o caso do no cumprimento. Vinculado,
em sentido normativo est-o tambm, mesmo quando no sejam
de esperar tais sanes. Em compensao, nada h a objectar
quando o socilogo opera, no seu mbito de anlise, com um
conceito de contrato que tem em vista que eventualidade da
ruptura do contrato se segue uma sano. Descreve ento a vigncia
fctica, ou, pelo menos, alguns dos seus elementos, mas no a
validade normativa. O jurista tem que distinguir uma da outra.
Um exemplo eloquente de como a mesma palavra pode signi-
ficar coisas diferentes, conforme seja usada em conexo com um
enunciado sobre o normativo ou sobre o fctico, o uso das
palavras legitimidade e legitimao no escrito de LUHMANN,
Legitimation durch Veifahren. Em sentido normativo, o signifi-
cado de legitimao idntico ao de <<justificao - uma
expresso que no susceptvel de ser traduzida no domnio do
fctico. LUHMANN comea por definir a legitimidade (em sen-
tido sociolgico) como uma disposio generalizada para aceitar
decises de contedo ainda indeterminado, dentro de certos limites
de tolerncia (27), ou seja, mediante notas puramente factuais.
Com aceitao das decises pretende dizer-se que os destinat-
rios, qualquer"que seja a razo porque o so, aceitam a deciso
como premissa da sua prpria conduta e estruturam em conformi-
dade as suas expectativas (28). Atente-se nas palavras qualquer
que seja a razo; para o conceito de legitimao de LUH-
MANN no releva o facto de se os destinatrios aceitam a deciso
porque a consideram <<justificada ou, pelo menos, porque consi-
deram que existe a competncia da entidade decisria para tomar
aquela deciso e, assim, consideram <<justificada a exigncia de
(27) N. LUHMANN, Legitimation durch Verfahren, pg. 28. [(Existe
traduo em lngua portuguesa, Legitimao pelo procedimento, trad. de
Maria da Conceio Crte-Real, Braslia: Editora Universidade de Bra-
slia, 1980 (N. do T.)].
(28) Ob. cit., pg. 33.
277
obedincia, ou por quaisquer outros motivos. Para LUHMANN,
legitimao significa somente provocar tal disposio para a acei-
tao de decises; e legitimao pelo procedimento o acrscimo
de tal disposio, dado que os destinatrios participam no pro-
cedimento e desempenham a um papel. Aqui h ressonncias
idnticas astcia da razo de HEGEL, quando LUHMANN
escreve (29): Presumivelmente, esta a teoria do comportamento
na sua ntima determinao: a de que com o envolvimento no
desempenho de um papel se capta a personalidade, se estrutura
e se pode motiv-la para a aceitao de decises. Que atravs
da participao num procedimento se acresce a disposio de
aceitar, devido ao procedimento, a deciso respectiva uma cons-
tatao emprica e, como tal, evidentemente correcta. Qualificar
este facto como legitimao pelo procedimento pode parecer
impensvel, se no se compreender a expresso legitimao rigo-
rosamente no sentido definido por LUHMANN, como um con-
ceito axiologicamente neutro (30), que designa um evento da
esfera social e que, em contrapartida, est afastado do seu signifi-
cado normativo - como <<justificao. Porm, LUHMANN con-
funde o significado por que opta com o normativo, quando
escreve (31) que a legitimao pelo procedimento ocupou o
lugar das antigas fundamentaes jusnaturalistas (32) e que
legtimo compensar a perda do Direito natural com o Direito
processual. O Direito natural foi uma resposta questo relativa
pretenso de validade do Direito positivo ou a uma justificao
directa de determinadas exigncias de conduta a partir da natu-
reza humana ou da razo. Trata-se aqui portanto de legiti-
mao em sentido normativo, ou seja, de uma questo totalmente
distinta daquela a que LUHMANN pretende responder com o
seu conceito de legitimao pelo procedimento. Mas a questo
de se uma deciso - do legislador, do juiz ou de um rgo admi-
nistrativo - est justificada no sentido do Direito natural ou,
pelo menos, do Direito positivo, no idntica questo rela-
tiva a se os destinatrios esto dispostos a aceit-la ou no.
(29) Ob. cit., pg. 87.
(30) Do conceito axiologicamente neutro de legitimidade, ao qual
se arrimam as suas investigaes, fala LUHMANN a pg. 156.
(31) Ob. cit., pg. 30.
(32) Oh. cit., pg. 148.
278
o facto de LUHMANN equiparar sem mais o significado socio-
lgico que atribui ao termo legitimao com o significado que
tal termo tem no uso lingustico normativo poderia no ser casual,
mas estar fundamentado nas premissas epistemolgicas de LUH-
MANN. HABERMAS e
3
) chamou a ateno para o facto de que
LUHMANN tem que rejeitar, como questo destituda de sentido,
a exigncia de uma fundamentao discursiva de pretenses de vali-
dade. A teoria sistmica de LUHMANN que ilude de modo sub-
jectivstico as questes sobre a verdade no pode tematizar de
modo adequado a diferena entre ser e dever ser, entre verdade
e rectido. LUHMANN ignoraria as exigncias e possibilidades
de fundamentao que podem tornar-se efectivas nos discursos pr-
ticos e
4
). De facto, LUHMANN desenvolve um conceito socio-
lgico de verdade, segundo o qual o contedo de verdade de um
enunciado tem de ser aferido pela contribuio de que portador
para a constituio social de um mundo ordenado e dotado de
sentido e
5
). LUHMANN trata questes de rectido como se
fossem de eficincia (no sentido de reduo de complexidade que
considera como objectivo ltimo). No tem em conta que o proce-
dimento s susceptvel de legitimar a deciso (no sentido da acepo
originria, isto , do significado normativo da expresso) obtida
por seu intermdio, quando o prprio procedimento assenta em
princpios rectos de actuao, quer dizer quando satisfaz as exi-
gncias que colocamos a uma conduta justa. A questo relativa
aos princpios rectos de conduta - ou, dizendo de outro modo:
relativa fundamentao da pretenso de validade de determinadas
regras de conduta - tem LUHMANN de as rejeitar como, para
utilizarmos a formulao de HABERMAS, destitudas de sentido,
..
pois que no reconhece validade a outro critrio que no seja o
da eficcia social.
A observao de que um mesmo termo possa significar algo
completamente distinto, conforme o contexto em que usado
expresse uma realidade normativa ou factual, vai de par com a
(33) No livro Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie, de J.
HABERMAS e N. LUHMANN, pg. 22l.
(34) Ob. cit., pg. 239.
(35) Ibidem, pg. 85 e sego Acerca do conceito de verdade de LUH-
MANN e da sua relao com o entendimento de LUHMANN do efeito
legitimador do procedimento, cf. tambm ESSER, Vorverstiindnis und
Methodenwahl in der Rechtsfindung, pg. 202 e segs.
279
ideia de que a linguagem dos enunciados normativos - quer dizer,
dos enunciados sobre o mundo das normas - tem de considerar-
-se, apoiando-nos aqui pontualmente na filosofia do ltimo WITT-
GENSTEIN (36), como um <<jogo de linguagem particular.
O significado de uma palavra, diz-nos WITTGENSTEIN, no se
lhe cola como uma propriedade estvel, mas resulta em cada caso
do seu uso em um determinado <<jogo-de-linguagem. Para inter-
pretar correctamente uma definio demonstrativa, devo saber de
antemo que papel deve desempenhar realmente a palavra na
linguagem (37). O papel dos termos num jogo-de-linguagem no
assim apreensvel com o mero recurso a uma definio (38).
E especialmente no se pode apreender o significado de um termo
no contexto de um jogo-de-linguagem mediante a remisso para
o seu significado num jogo-de-linguagem distinto. Em todo o caso,
pode dizer-se que o papel de uma palavra corresponde ao de
uma outra - ou da prpria - palavra noutro jogo-de-linguagem.
Assim pode dizer-se, por exemplo, que a validade em sentido
normativo exprime a efectividade da norma em sentido sociol-
gico, mas no se podem interdefinir ambos os termos. No se
pode definir o dever ser - a vinculao do devedor prestao
e o poder de exigir do credor - mediante expresses do domnio
do fctico, como expectativa (de uma sano) ou poder (mediante
imposio), mesmo quando ambas as dimenses aparecem interli-
gadas, uma vez que uma e outra no querem dizer a mesma coisa.
Temos de ter assim em conta, de modo muito preciso, em que
sentido que se usa um termo, para que no se saia de modo
inconsciente de um jogo de linguagem, o que significa sempre
uma confuso de conceitos.
Mas se as expresses normativas no podem ser definidas
com o serem remetidas para caractersticas ou conceitos de um
outro <<jogo de linguagem, como pode aceder-se ao seu signifi-
cado? No sentido de WITTGENSTEIN, dever-se-ia responder deste
modo: somente na medida em que se participe no <<jogo de lin-
guagem. Isto liga-se questo de como se entra realmente num
(36) para mim claro que WITTGENSTEIN liga expresso mais
conotaes. Cf. a este respeito, PANNENBERG, Wissenschaftstheorie und
Theologie, 1974, pg. 211 e segs.
(37) Philosophische Untersuchungen, Parte I. n. o 30.
(38) Ob. e loco cits., n. o 182.
280
tal de linguagem. No se pode decerto mostrar o norma-
tivo de uma maneira palpvel, como um objecto perceptvel pelos
sentidos. No entanto, indubitvel que uma criana compreende
que deve fazer ou no pode fazer algo, quando tal lhe indicado.
O passo seguinte poderia ser o facto de que a criana constata
que no s a ela que se fazem exigncias, mas tambm a outros.
Muito cedo, porm, ela vem a desenvolver tambm um certo
poder de distino relativo a se tais exigncias so
ou no. Sente-se injustamente tratada quando se lhe exige algo
que ultrapassa as suas foras, que no se exige a outros da sua
idade, assim como se se lhe no concede aquilo que julga, devi-
damente ou no, ser de seu direito. Provavelmente so estas
vivncias-chave que possibilitam a todo o indivduo, desde tenra
idade, o acesso esfera normativa. Daqui a uma adequada com-
preenso das expresses normativas da linguagem corrente e geral
intercorre naturalmente um longo caminho. O homem (em for-
mao) depara com o que tem relevncia jurdica no quadro da
sua experincia quotidiana e aprende a conhecer o seu significado
jurdico, mesmo que de tal se no d conta (39). Os termos que
exprimem o normativo cobram na linguagem da Jurisprudncia
um significado muito mais preciso do que o que tm na linguagem
corrente geral. Este significado no resulta todavia, em primeira
linha, de uma definio, mas do seu papel, da sua funo na
cadeia de sentido da esfera normativa do Direito, do seu uso esta-
belecido no de linguagem e da sua referncia de sentido
a outros termQS, complementares ou opostos entre si, da mesma
esfera de sentido.
A expresso jogo de linguagem no pode ser incorrecta-
mente compreendida, como se se aludisse com ela simplesmente
a um jogo com a linguagem, a um fazer malabarismos com
palavras. Um jogo de linguagem, tal como aqui deve ser enten-
dido, o modo especial como - adentro de uma determinada
linguagem - se fala de determinado sector de coisas ou mbito
de experincia. Tais sectores so, por exemplo, a natureza inani-
mada e a natureza viva, a tcnica, a arte, ou mesmo o Direito.
Numa linguagem, fala-se sempre sobre algo. A compreenso por
(39) G. HUSSERL, Erfahrung des Rechts, in: Recht und Zeit,
pgs. 68, 73 e segs.
281
intermdio da linguagem compreenso de uma coisa que tra-
zida linguagem (40). A coisa de que se fala na linguagem nor-
mativa da Jurisprudncia a coisa Direito (41). pergunta
sobre o que seja esta coisa Direito deve responder-se, na minha
opinio (42), do seguinte modo: o Direito vigente, no seu
sentido normativo, precisamente enquanto Direito. Isto inclui
a referncia de sentido noo de Direito, ideia de Direito
ou, como diz HRUSCHKA (43), ao princpio Direito. Pois
dele que trata em ltima instncia o que busca o Direito, o que
luta pelo seu direito, o juiz que aspira no s a uma soluo
legal, mas igualmente, se possvel, a uma deciso tanto quanto
possvel (44), bem como as partes no processo, que
esperam precisamente do juiz uma tal deciso. No que o Direito
positivo seja sempre em toda a sua extenso um ordenamento
e que a deciso judicial seja tambm sempre _,
mas que estes tenham de ser sempre aferidos em sintonia com
este requisito, mesmo que no seja nunca satisfeito de modo pleno,
demonstrando-se assim a referncia de sentido do Direito posi-
tivo em toda a plenitude de sentido no mbito de uma linguagem
normativa (45).
Com isto encontrmos o ponto de partida para ulteriores refle-
xes. A Jurisprudncia tem que empreend-las sempre com refe-
rncia ao Direito vigente, que procura compreender no seu sen-
tido normativo, e isto quer dizer simultaneamente como uma (entre
(40) GADAMER, Wahrheit und Methode, 5. a ed., 1986, pg. 384.
(41) HRUSCHKA, Das Verstehen von Rechtstexten, pg. 29 e segs.,
pg. 52 e segs.
(42) De modo diferente, HRUSCHKA, oh. cit.; para ele o Direito
positivo, como Direito vigente, no coisa Direito, mas j uma inter-
pretao (lingustica) desta coisa Direito, que como tal est para alm
da linguagem, suprapositiva, subjaz ao Direito positivo como condio
da sua possibilidade (em sentido hermenutico).
(43) Oh. cit., pg. 68 e segs.
(44) Cf. ESSER, Vorverstiindnis und Methodenwahl, pgs. 14, 21,
41, 210.
(45) Constitui mrito do trabalho de HRUSCHKA o ter tratado a
coisa Direito como a priori hermenutico, ou seja, como condio da
possibilidade de compreenso de textos jurdicos - mesmo que eu no
possa subscrever a especificao que faz de tal coisa, especialmente a
sua doutrina acerca do fenmeno jurdico.
282
muitas possveis) conformao da noo de Direito. 0.
vigente oferece-se-Ihe em normas jurdicas (na sua na
actualidade, escritas) que envolvem a pretenso de valIdade e em
decises jurdicas, ou, mais precisamente, nas mximas de deciso
que nelas se contm. Isto que lhe dadoA que ela
compreender, juntamente com as de se.ntldo al
includas, ou seja: pretende reconhecer e enunclar o que lStO quer
dizer, para alm do que diz o sentido literal imediatamente com-
preensvel. Veremos que tambm a este respeito se transforma
necessariamente.
3. A Jurisprudncia como cincia compreensiva
a) Compreender mediante o interpretar
Como resulta do que at aqui foi dito, na Jurisprudncia
para alm da compreenso de
normativo que a elas corresponde. E de expressoes lmgmstlcas
que se trata, tanto nas leis como nas decies dos tribunais e nos
actos administrativos, e, em regra, tambm nos contratos. A com-
preenso de expresses lingusticas ocorre,. ou de modo i!"refle-
xivo, mediante o acesso imediato ao sentldo da expressa0, ou
ento de modo reflexivo, mediante o interpretar (46). A este res-
peito sempre pressuposta a mediao da percepo .sens?rial
(do fonema o,p dos signos escritos). Tambm o lmedlato
ao sentido de um discurso, como ocorre antes do malS na conver-
sao do dia-a-dia, tem a estrutura circu!ar de todo o com-
preender, o que ser discutido j de seguida. E
para quem ouve e compreende no problematlco o sentldo do
discurso, no se lhe torna presente a possibilidade de diferentes
interpretaes. Se for este o caso, o sentido levado em conta,
ou ento o sentido havido como pertinente, converte-se em
objecto de reflexo e, com isso, de interpretao. Interpretar
uma actividade de mediao pela qual o intrprete compreende
(46) De modo diferente, naturalmente, GADAMER" Wahrheit. und
Methode, 5. a ed., 1986, pg. 312. Para ele, compreender e sempre mter-
pretao.
283
o sentido de um texto, que se lhe tinha deparado como problem-
tico (47). Em que que consiste esta actividade de mediao?
intrprete tem presente os diferentes significados possveis de
um termo ou de uma sequncia de palavras e pergunta-se sobre
qual aqui o significado correcto. Para tal, interroga o con-
texto textual e o seu prprio conhecimento do objecto de que
no texto se trata, examina a situao que deu origem ao texto
ou ao seu discurso, assim como outras circunstncias hermeneu-
ticamente relevantes, que possam ser consideradas como ind-
cios relativamente ao significado procurado. A concluso a que
chega no uma concluso logicamente vinculante, mas uma
opo, devidamente fundamentada, entre diferentes possibilidades
de interpretao. Interpretar um texto quer dizer, portanto,
decidir-se por uma entre muitas possveis interpretaes, com base
em consideraes que fazem aparecer tal interpretao como a
correcta.
A Jurisprudncia precisamente por isso uma cincia -
abstraia-se, por um momento, da objeco dos partidrios de um
conceito cientificista de cincia -, porque problematiza por prin-
cpio textos jurdicos, quer dizer, questiona-os em relao com
as diferentes possibilidades de interpretao. Os textos jurdicos
so problematizveis deste modo porque esto redigidos em lin-
guagem corrente, ou ento numa linguagem especializada a eles
apropriada, cujas expresses - com ressalva de nmeros, nomes
prprios e determinados termos tcnicos - apresentam uma
margem de variabilidade de significao (48) que torna possvel
inmeros cambiantes de significao. precisamente na profuso
de tais cambiantes que se estriba a riqueza expressiva da lin-
guagem e a sua susceptibilidade de adequao a cada situao.
Seria deste modo um erro aceitar-se que os textos jurdicos s
carecem de interpretao quando surgem como particularmente
(47) HRUSCHKA (oh. cit., pg. 6) sustenta que a interpretao no
um processo cognitivo, mas um acto lingustico, e como tal o lado
externo de um processo cognitivo, a sua articulao e objectivao.
certo que a compreenso se articula em um enunciado, mas no vejo porque
no deva poder designar-se o processo cognitivo que lhe subjacente como
sendo em si interpretao.
(48) HART (lhe Concept of Law, pg. 121 e segs.) fala por esta
razo da textura aberta (open texture) do Direito.
284
obscuros, pouco claros ou contraditrios; pelo contrrio,
em princpio todos os textos jurdicos so susceptveis e carecem
de interpretao (49). Esta sua necessidade de interpretao no
um defeito que pudesse remediar-se em definitivo mediante
uma redaco to precisa quanto possvel, mas continuar a sub-
sistir enquanto todas as leis, sentenas jurdicas, resolues e os
prprios contratos no vierem a ser redigidos exclusivamente numa
linguagem codificada, simbolizada.
Que no s as leis e os contratos, mas tambm as sentenas.
judiciais carecem de interpretao algo que damos facilmente de
barato. DREIER (50) sustenta que uma vez que uma grande parte
do Direito facticamente vigente se encontra hoje nas decises dos
tribunais e que a Jurisprudncia tem (entre outras) a tarefa de des-
crever o Direito empiricamente vigente numa comunidade jur-
dica, poder ento a Jurisprudncia lanar mo, no cumprimento
dessa tarefa, do mtodo emprico-analtico. Se isto equivale a
dizer que a Jurisprudncia se pode contentar em tomar simples-
mente como dadas as directrizes das decises e junt-las em qual-
quer ordem externa, sem necessitar para tal de mtodos interpreta-
tivos, ento tal no deixa de constituir um erro. As directrizes
das decises no so normas vinculativas. Devem ser entendidas
somente com base no pano de fundo das conexes de fundamen-
tao patentes nas decises e da situao de facto, para medir o
seu alcance. Querer prognosticar a partir delas o comportamento
futuro dos tribunais no procedente, antes do mais porque no
raramente so corrigidas ou modificadas por deciso subsequente.
E isto resulta de que os tribunais s podem, de certo modo, ir
tacteando de caso para caso e que cada caso pode mostrar um
aspecto novo. A mera reproduo de decises - por exemplo,
num comentrio prtico - no ainda Jurisprudncia; toda a ela-
borao jurdica de decises comea, porm, com a sua interpre-
tao; subsequentemente, a Jurisprudncia ordena-as em novas cone-
xes jurdicas de sentido.
Quanto questo de saber quando que uma interpretao
pode ser considerada como pertinente, isso depende do escopo
segundo o qual um texto deve ser interpretado. Na vida quoti-
(49) Sobre este ponto, MAYER-MALY, in: Salzburger Studien zur
Philosophie, voI. 9, pg. 127.
(50) DREIER, in: Rth, voI. 2, pgs. 37, 43.
285
diana, trata-se de constatar a opmIao do autor de um discurso,
de uma carta ou de uma qualquer anotao, ou de compreender
(melhor, mais precisamente, de modo mais abrangente) aquilo
de que se trata no texto, com a ajuda do texto. Este , por exemplo,
o caso das explicaes orais ou escritas sobre objectos tcnicos,
e instrues de uso, de livros tcnicos ou de noticirios da
imprensa. A opinio do autor interessa aqui apenas na medida
em que pode contribuir para a compreenso da coisa. Ao con-
trrio, ela constitui a meta da interpretao, por exemplo, nos
testemunhos literrios, nas manifestaes que expressam uma
tomada de posio pessoal que o intrprete quisesse vivenciar,
na descrio de experincias pessoais. Conforme seja o escopo
da interpretao, sero umas ou outras as circunstncias herme-
neuticamente relevantes. Se se trata da opinio do autor, h que
ter em conta, entre outras coisas, o motivo da declarao, a situao
que se deparava ao locutor, a sua relao com o receptor da
carta, o seu modo peculiar de expresso, por exemplo, a sua
propenso a ocultar a sua opinio, a exagerar ou a lanar mo
de determinados termos. Se se trata, ao invs, da coisa exposta,
podem ser de utilidade informaes ulteriores requeridas a res-
peito dela, bem como a compreenso entretanto j alcanada ao
longo do processo. A linha directriz segundo a qual devam ser
interpretados os textos jurdicos uma questo fundamental da
metodologia e que h-de vir a ser discutida pomenorizadamente
noutra sede. Constitui, como se ver, uma distino significativa,
sempre que nesses textos se trate de leis, decises judiciais ou
negcios jurdicos.
b) A "estrutura circulan. do compreender e a importncia da
cc pr-compreenso))
A interpretao de um texto - qualquer que seja a sua natu-
reza - no s tem que ver com o sentido de cada uma das pala-
vras, mas com o de uma sequncia de palavras e frases que
expressam um contnuo nexo de ideias (51). Por certo que o sen-
(51) Cf. BETTI, Allgemeine Auslegunsgslehre, pg. 140: trata-se da
totalidade do discurso no seu valor semntico.
286
tido contnuo resulta somente da compreenso de cada uma das
palavras e frases, conquanto, em regra, o significado de cada
palavra no esteja fixado na linguagem geral de tal modo que
possa vir a ser usado sempre exactamente na mesma acepo.
Ao invs, o significado da maioria das palavras revela uma maior
ou menor amplitude de variao; qual seja o significado que aqui
foi levado em conta ou que aqui se haja de entender resulta,
no em pequeno grau, do posicionamento da palavra na frase
e, ainda mais, da conexo total de sentido adentro da qual ela
surja, em tal lugar do discurso ou do texto. Da resulta uma espe-
cificidade do processo do compreender que conhecida sob a
denominao de crculo hermenutico (52). Por tal, dizendo de
modo simplificado, pretende expressar-se o seguinte: uma vez
que o significado das palavras em cada caso s pode inferir-se
da conexo de sentido do texto e este, por sua vez, em ltima
anlise, apenas do significado - que aqui seja pertinente - das
palavras que o formam e da combinao de palavras, ento ter
o intrprete - e, em geral, todo aquele que queira compreender
um texto coerente ou um discurso - de, em relao a cada palavra,
tomar em perspectiva previamente o sentido da frase por ele espe-
rado e o sentido do texto no seu conjunto; e a partir da, sempre
que surjam dvidas, retroceder ao significado da palavra primei-
ramente aceite e, conforme o caso, rectificar este ou a sua ulte-
rior compreenso do texto, tanto quanto seja preciso, de modo
a resultar uma concordncia sem falhas. Para isso, ter que lanar
mo, como controlo e auxiliares interpretativos, das mencionadas
circunstncias hermeneuticamente relevantes.
A imagem do crculo no ser adequada seno na medida
em que no se trata de que o movimento circular do compreender
retorne pura e simplesmente ao seu ponto de partida - ento
tratar-se-ia de uma tautologia -, mas de que eleva a um novo
estdio a compreenso do texto. Se o significado de uma palavra
aceite eQl primeira mo pelo intrprete no se adequa ao nexo
do sentido do texto, tal como este se vem a revelar ao intrprete
no decurso do processo interpretativo, ento o intrprete ter que
(52) HEIDEGGER, Sein und Zeit, 32; GADAMER, Wahrheit und
Methode, 3.
3
ed., pg. 250 e segs.; BETTI, ob. cit., pgs. 219 e segs.,
613 e segs.
287
rectificar a sua Suposlao inicial; se os possveis (aqui imagin-
veis) significados da palavra revelam uma conexo de sentido
diversa daquela que inicialmente o intrprete tinha conjecturado,
este rectifica ento a sua conjectura. O processo de olhar para
a frente e para trs pode ter que repetir-se inmeras vezes, mor-
mente quando se tenha apenas contemplado uma parte do texto
global - por exemplo, uma s frase ou pargrafo. Mesmo no
caso em que se confirme plenamente a conjectura inicial de sen-
tido, o intrprete j no estar situado no mesmo ponto, j que
a sua mera suposio ou ideia se converte, de ora em diante,
em certeza. A conjectura de sentido (53) tem o carcter de uma
hiptese, que vem a ser confirmada mediante uma interpretao
conseguida (54).
O processo do compreender tem o seu curso, deste modo,
no apenas em uma direco, linearmente, como uma demons-
trao matemtica ou uma cadeia lgica de concluses, mas em
passos alternados, que tm por objectivo o esclarecimento rec-
proco de um mediante o outro (e, por este meio, uma abordagem
com o objectivo de uma ampla segurana). Este modo de pensa-
mento, que estranho s cincias exactas e que descurado
pela maioria dos lgicos, na Jurisprudncia de um grande alcance.
No s se manifesta a propsito da interpretao de textos, de
acordo com a conexo de significado (cap. IV, 2b) e da ratio
legis - que pelo menos em parte indagada com a ajuda do
texto -, mas tambm no processo de aplicao da norma a uma
determinada situao fctica (cap. 111, 1). ENGISCH (55) fala
neste contexto, de um ir e vir de perspectiva (entre o elemento
de previso da norma e a situao fctica). E manifesta-se com
(53) O pr-conceito, no sentido de PANNENBERG (Wissenschafts-
theorie und Theologie, pg. 195, 201).
(54) HASSEMER, Tatbestand und Typus, pg. 107, compara, por
isso, o processo do compreender no com um crculo, mas com uma espiral.
Do mesmo modo, WEINBERGER, Nonn und Institution, 1988, pg. 179,
fala de um proceder em forma de espiral da anlise do significado. Cf.
tambm A. KAUFMANN, in: Festschr. f Gallas, 1973, pg. 20. ACH-
TERBERG (Theorie und Dogmatik des Offentlichen Rechts, 1980, pg. 181)
fala acertadamente da dia1ctica hermenutica. Sublinha que se apresenta
ao juiz, de cada vez, como permanentemente renovada.
(55) ENGISCH, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, pg.15.
288
especial nitidez, a propsito da concretizao de pautas de valo-
rao carecidas de preenchimento em relao a casos tpicos
e a grupos de casos (cap. 111, 3d). O pensamento linear, ao
invs, afirma-se no silogismo da determinao dos efeitos jur-
dicos (cap. 11, 5a) e na subsuno, sempre que esta seja sufi-
ciente (cap. 11, 5b).
No incio do processo do compreender existe, por regra, uma
conjectura de sentido, mesmo que por vezes ainda vaga, que acorre
a inserir-se numa primeira perspectiva, ainda fugidia. O intrprete
est munido de uma pr-compreenso (55a), com que acede ao
texto. Esta pr-compreenso refere-se coisa de que o texto trata
e linguagem em que se fala dela. Sem uma tal pr-compreenso,
tanto num como noutro aspecto, seria difcil, ou de todo impos-
svel, formar-se uma conjectura de sentido. O intrprete neces-
sita da sua para se entranhar no processo do compreender. Pode
surgir como insuficiente no decurso deste processo e ento ter
de ser rectificada por ele de modo adequado. Quanto mais longa
e pormenorizadamente algum se ocupa de uma coisa, quanto
mais profundamente nela tenha penetrado, tanto mais rica ser
a sua pr-compreenso, tanto mais cedo se formar nele uma ade-
quada conjectura de sentido e tanto mais rapidamente se concluir
o processo do compreender. Quem no tem qualquer ideia da
matemtica encontrar-se- frente a um manual de matemtica de
incio algo confundido. Tambm a quem nunca se ocupou de ques-
tes jurdicas ser difcil a compreenso de um texto legal ou
de uma fundamentao de sentena. O jurista que interpreta uma
lei, ou um contrato, enfrenta a sua tarefa com todo o seu saber
acerca dos problemas jurdicos, conexes de problemas, formas
de pensamento e, assim, possibilidades condicionadas de soluo
do Direito vigente, assim como, e no em ltimo lugar, o seu
saber acerca da linguagem que costumam utilizar o legislador e
- no caso de um contrato - o particular versado em matrias
jurdicas. A sua pr-compreenso o resultado de um longo
processo de aprendizagem (56), em que se incluem tanto os
conhecimentos adquiridos na sua formao ou posteriormente com
(55a) A este respeito, cf. GIZBERT-STUDNICKI, ARSP 73,
pg.476.
(56) ESSER, Vorsversttlndnis und Methodenwahl, pg. 10.
289
as ltimas expenencias profissionais e extra-profissionais, mor-
mente as que respeitam a factos e contextos sociais. A impor-
tncia desta pr-compreenso, como condio prvia de um com-
preender adequado, no pode em boa verdade ser sobreavaliada.
Pode dar azo a mal-entendidos o facto de hermeneutas de
primeira linha, como GADAMER, denominarem tambm de pr-
-juzo - exactamente na linha da terminologia de HEIDEGGER
- a pr-compreenso e a conjectura concreta de sentido por ela
possibilitada (relativamente a um determinado texto). Pois que
assim se impe, segundo o nosso uso de linguagem, e de modo
quase inconsciente, a ideia de que com tal se trata de um juzo
falso, que constitui um obstculo ao recto entendimento. Pr-
-juzo, diz GADAMER, no quer dizer, de modo algum, juzo
falso, mas no seu conceito vai coenvolvido o facto de que possa
ser valorado positiva ou negativamente (57). GADAMER atribui
ao pr-juzo um significado decisivo como condio hermenutica
de todo o compreender (58). GADAMER entende o compreender
de um texto em analogia com a compreenso na conversao.
O texto traz algo linguagem (59); s fala quele que j com-
preende to amplamente a sua linguagem e a coisa de que ele
fala, que tem o acesso franqueado quilo que o texto diz.
A base comum que estabelece a ligao do texto com o intr-
prete e que permite a este o acesso quilo que o texto diz para
GADAMER a linguagem e, para alm dela, a cadeia de tradio
em que ambos se inserem. O alto significado que GADAMER
atribui cadeia de tradio e histria da realizao, nela
includa, de um processo histrico, de um contributo histrico
para o processo do compreender, explica-se pelo facto de que
para ele se trata, antes do mais, da compreenso de textos trans-
mitidos, de testemunhos lingusticos, ou quaisquer outros do pas-
sado. Passando Jurisprudncia, a cadeia de tradio mor-
mente aquela em que se encontram as normas actualmente vigentes
e as formas do pensamento jurdico comummente reconhecidas
mediante o trabalho precedente de muitas geraes de juristas:
graas ao qual alcanaram a sua configurao actual ou de que
(57) GADAMER, ob. cit., pg. 275.
(58) Ibidem, pg. 270 e segs.
(59) Ibidem, pg. 391.
290
a actual Jurisprudncia se desembaraou (60). De facto, esta
cadeia de tradio, na qual se incluem no apenas as leis, mas
tambm e sobretudo as decises judiciais e os conhecimentos (ou
erros) dogmticos, constitui o pano de fundo de toda a interpre-
tao jurdica - quer proceda historicamente, quer sistemtica
ou teleologicamente. Ela sobretudo imprescindvel no que res-
peita compreenso das decises dos tribunais.
A pr-compreenso de que o jurista carece no se refere s
coisa Direito, linguagem, em que dela se fala, e cadeia
de tradio em que se inserem sempre os textos jurdicos, as
decises judiciais e os argumentos habituais, mas tambm a con-
textos sociais, s situaes de interesses e s estruturas das rela-
es da vida a que se referem as normas jurdicas (61). Estas no
s contm uma regulao que aspira a validade jurdica, como
tambm disciplinam determinadas relaes sociais, processos e
modos de comportamento relativamente aos quais a circunstncia
de serem regulados pelo Direito revela por si um dos aspectos
sob o qual se manifestam. O jurista que no chegue a vislumbrar
nada dos outros aspectos, to-pouco chegar a compreender a
sua disciplina jurdica. Um contrato de arrendamento para habi-
tao, por exemplo, tem para o arrendatrio, em primeira linha,
o aspecto de lhe satisfazer a necessidade de alojamento. Para o
senhorio, est em primeiro plano o aspecto de que o espao habi-
tacional, que ele prprio no pode ou no quer aproveitar de
modo directo e que provavelmente (a expensas suas) tomou ads-
trito a tal fim q,e fruio, tem, deste modo, um proveito imediato.
A estes aspectos mais privados das partes do contrato, dos seus
posicionamentos de interesses acrescem aspectos gerais, socio-
polticos e de economia geral: no que respeita necessidade de
habitao trata-se, para largos estratos da populao, de uma das
necessidades elementares, na satisfao da qual, nas melhores con-
dies possveis, se consubstancia um interesse pblico; o que
reclama normas disciplinadoras que, por um lado, ofeream ao
(60) Tambm uma tal referncia negativa pode ser do maior alcance
para a compreenso. Assim, na doutrina actual sobre a pretenso con-
tinua a manifestar-se a (por ela superada) doutrina da actio, e no conceito
finalista de aco o conceito causal (como contraposio).
(61) O domnio da norma, no sentido de FRIEDRICH MLLER.
291
arrendatrio proteco contra a usura ou a precaridade da relao
arrendatcia e, por outro lado, tomem de igual modo em conta
o interesse do senhorio no investimento de capital em habitao
e o compensem de modo satisfatrio. O actual direito de arrenda-
mento para habitao s se toma compreensvel para quem o com-
preenda como a tentativa de dar satisfao, na medida do pos-
svel, a estes diferentes aspectos numa regulao equilibrada
que tenha em conta as relaes do mercado habitacional. Para
chegar a este entendimento necessita-se tambm de uma certa pr-
-compreenso relativa a estes aspectos e s relaes fcticas que
lhe so subjacentes. Nem sempre so to facilmente identificveis
as relaes fcticas relevantes para uma regulao como no pre-
sente exemplo. O jurista carece frequentemente da necessria pr-
-compreenso face a tais matrias, das quais porventura s rara-
mente ter de ocupar-se. Mas exige-se dele que, verificada a
situao, se apetreche com os conhecimentos prvios necessrios.
Que tambm aqui se manifestam certas deficincias de formao
facto fora de dvida.
Segundo ESSER, a pr-compreenso possibilita ao juiz no
s uma determinada conjectura de sentido face ao seu entendi-
mento da norma e da soluo a encontrar, como tambm o juiz
constri para si prprio uma convico de justeza com base
nas suas pr-compreenses alcanadas graas a uma prolongada
experincia profissional e por meio de uma actuao eficaz sobre
as possibilidades de evidncia na valorao pr-dogmtica, e isto
antes mesmo de comear com a obrigatria interpretao da
lei ou com consideraes dogmticas (62). Estas servem-lhe uni-
camente para um ulterior controlo de concordncia (63), que se
prope como meta a comprovao da compatibilidade da soluo
j encontrada com o sistema do Direito positivo. Uma vez que
ESSER de opinio que os mtodos de interpretao so livre-
mente comutveis entre si (ou melhor: seriam considerados pelos
tribunais como susceptveis de livre comutao entre si), natural
que o juiz eleja em cada caso os mtodos de interpretao que
lhe permitam qualificar como conforme lei a soluo que ele
(62) ESSER, Vorverstiindnis und Methodenwahl; cf., a este respeito,
em especial o cap. VI.
(63) Ibid., pg. 19.
292
considera justa. A pr-compreenso do juiz pe em marcha,
segundo esta concepo, no s o processo do compreender, no
termo do qual se acha a soluo a encontrar, mas tambm dirige
o processo, passando pela escolha do mtodo, no sentido do
resultado j antecipado na convico de justeza.
Pode ser que muitos juzes procedam do modo descrito por
ESSER. Mas no podemos considerar como legtimo o proceder
assim nestes termos. Por detrs disto esconde-se, o que parece
no ter sido notado por ESSER, uma boa dose de arrogncia
judicial - o juiz que assim proceda considera-se a si prprio,
graas sua pr-compreenso, como mais perspicaz que a lei
e que os resultados por ela coenvolvidos mediante a interpretao
jurisprudencial. O que no compatvel com a, se tomada a srio,
vinculao lei e ao Direito, que a nossa organizao jurdica
impe ao juiz (64), pois que esta exige que o juiz oriente a sua
soluo em primeiro lugar s pautas do ordenamento jurdico
e isto do mesmo modo, e precisamente tambm, quando
valora (65). Para tal, tem que debruar-se continuamente,
mediante um processo de pr-compreenso, sobre o sentido inten-
cionado, e que aqui determinante, dessas pautas, processo que
lhe requer a disponibilidade para questionar e rectificar o seu
entendimento prvio, face ao sentido que se lhe vai revelando.
Isto s deixar naturalmente de acontecer se ele, ainda antes de
entrar neste processo, deixar que o seu entendimento prvio se
consolide desde logo em uma convico de justeza. Certamente
que isto r s ~ u que a eleio do mtodo no seja pura e sim-
plesmente deixada ao seu livre alvedrio e que o ordenamento jur-
dico, se inquirido de modo adequado, lhe fornecer, pelo menos
(64) A este respeito, RUPP, in NJW 73, 1769, e o meu ensaio sobre
A vinculao do juiz como problema hermenutico (Die Bindung des
Richters aIs hermeneutisches Problem) no Festschr, fr Rudolf Huber, 1973,
pg. 291; cf. igualmente PICKER, in: JZ 88, pg. 3 e segs.
(65) Cf. a este respeito as explanaes de P. BADURA sobre os
Limites e possibilidades do Direito judicial (Grenzen und Mglichkeiten
des Richterrechts), na Schriftenreihe des Deutschen Sozialgerichtverbandes,
voI. X, 1973. A vinculao do juiz lei significa, diz BADURA, fazer
valer a funo da lei constitucionalmente prevista com os meios de argu-
mentao e de fundamentao jurdicas, aguando do achamento de uma
soluo justa.
293
para a generalidade dos casos, uma resposta plausvel - no
sentido de um contedo mnimo de justia da deciso.
O termo pr-compreenso usa-se hoje frequentemente
tambm em um sentido distinto do da hermenutica (66).
Pretende-se ento referir no um entendimento, se bem que pro-
visrio, da coisa, que no proporciona seno uma orientao ini-
cial, que pe em marcha o processo do compreender e que o
continua a impulsionar, mas antes a parcialidade daquele que ajuza
com pr-juzos, que dimanam do seu meio social, da sua origem
e formao e determinam ineludivelmente o seu acto de
julgar (67). to certo que ningum imune a estes pr-juzos
como tambm seria errneo ver neles uma barreira absoluta e
intransponvel. Mas a sua superao no de todo em todo pos-
svel seno mediante um processo permanente de auto-exame e
a preocupao constante com a questo em si mesma. Uma
disponibilidade para tal a primeira exigncia que se tem de
colocar tanto ao juiz como ao cientista do Direito. O pr-juzo,
neste sentido negativo, como uma barreira ao conhecimento que
se transpe com a preocupao pela questo, no deve, todavia,
ser confundido com a pr-compreenso no sentido da herme-
nutica, como uma condio (positiva) da possibilidade de com-
preender a questo de que se trata.
c) Interpretao e aplicao das normas como processo dialctico
As normas jurdicas so interpretadas para, por regra, serem
aplicadas a casos concretos. Na interpretao das normas jur-
dicas, s aparentemente se trata de um processo em que a norma
aplicvel se coloca, semelhana de um metro articulado, sobre
a situao de facto a julgar e esta por ele mensurada. Isto pres-
suporia, em primeiro lugar, que a norma aplicvel estivesse j
em si to determinada que o seu verdadeiro contedo estivesse
fora de questo. Se assim fosse, no careceria de interpretao.
(66) ESSER entende o conceito claramente no sentido da hermenu-
tica. Cf., a este propsito, a recenso de KTZ, in: AcP 172, pg. 175.
(67) Acertadamente, a este propsito, RYFFEL, Rechtssoziologie,
1974, pg. 350 e segs.
294
Em segundo lugar, isto pressuporia ainda que a situao fctica
a julgar estivesse j determinada em todos os seus elementos e
que fosse tambm susceptvel de se ajustar precisamente ao modelo
dado na norma. To-pouco isto o que acontece. A maior parte
das situaes fcticas so por demais complexas. A norma, que
tem de se simplificar, porque quer abarcar uma srie de situaes
fcticas, apreende em cada situao fctica particular apenas alguns
aspectos ou elementos. E descura todos os outros. Mas isto conduz
no raramente questo de se alguns dos elementos descurados
na norma so, no entanto, to relevantes no caso concreto, que
a sua considerao seja aqui ineludvel, se no se quiser (a partir
da noo de Direito) tratar o desigual como igual e assim resolver
injustamente. Se isto assim, surge a pergunta de se a norma,
rectamente entendida, no permitir porventura uma restrio
ou uma diferenciao que haja de possibilitar uma soluo <<justa
e de se no deva ser aqui convocada outra norma que s pri-
meira vista" no parece aqui aplicvel, se existe uma lacuna
no edifcio normativo que possa ser colmatada de acordo com
as ideias bsicas de uma regulao ou com um princpio jurdico
geral. Estas consideraes e outras semelhantes impem-se cons-
tantemente ao jurista no decurso do processso de aplicao do
Direito e do azo a que a mera aplicao das normas se trans-
forme nas suas mos, em alguma medida, numa determinao
do seu contedo e na sua complementao. Com isto, as normas
e o edifcio normativo recebem continuamente, no decurso da
sua aplicao ~ u d i c i l novos estratos: a interpretao ou comple-
mentao de uma norma por parte do Supremo Tribunal produz
o efeito de servir como exemplo a outras decises, s quais
acrescem logo novas interpretaes e complementaes que, por
sua vez, conduzem a mximas de decises judiciais e muitas vezes
a linhas rectoras reconhecidas de conduta em conformidade com
a norma. No comeo, est o texto da lei - s aparentemente
claro e fcil de aplicar - e no final - se este existe -, entrete-
cida em torno do texto, uma teia de interpretaes, restries
e complementaes, que regula a sua aplicao no caso singular
e que transmudou amplamente o seu contedo, a pontos de em
casos extremos quase o tornar irreconhecvel. Com efeito, um
estranho resultado daquele processo que o jurista se habituou a
denominar simplesmente de aplicao das normas!
295
o resultado exposto deu azo a que GADAMER (68) pusesse
em evidncia o significado exemplar da hermenutica jurdica
para a hermenutica geral. Ele v-o na circunstncia de que a
aplicao um momento inerente a todo o compreender. No
compreender, diz (69), tem lugar sempre algo de semelhante a
uma aplicao do texto, que haja de se compreender, situao
presente do intrprete. A aplicao um elemento to inte-
grante do processo hermenutico como o compreender ou o inter-
pretar. O conhecimento histrico s pode ter lugar se em cada
caso, o passado visto na sua continuidade com o presente,
e isso, acrescenta GADAMER, que o jurista faz precisamente
na sua tarefa prtico-normativa CO). Aqui parece-me, no
entanto, que conveniente uma reflexo mais pormenorizada.
Para o historiador, trata-se de transpor o distanciamento que
existe entre os testemunhos de uma poca passada, por ele tomados
em conta, e o seu presente. Tem que considerar de modo conju-
gado as vivncias anteriores e a sua prpria situao histrica,
se quiser fazer falar esses testemunhos, de modo que eles tenham
a dizer algo ao presente. Esta considerao conjugada da prpria
situao no , todavia, uma aplicao. O jurista ter decerto
que ter tambm em conta, no caso de aplicar uma lei j algo
envelhecida, se a situao para que esta foi criada ainda subsiste,
ou se, porventura, uma alterao da situao normativa requer
uma interpretao modificada. Mas este apenas um dos muitos
aspectos que emergem na interpretao dos textos legais em relao
com a sua aplicabilidade ao caso concreto. O problema funda-
mental para quem aplica a norma no a distncia temporal,
mas a distncia entre a necessria generalidade da norma e a
singularidade de cada caso concreto. Super-la, ou melhor,
medi-la, tarefa da concretizao da norma, que GADAMER
qualifica com razo como um contributo produtivo de comple-
mentao do Direito (71). GADAMER descura, no entanto, a
funo regulativa da norma. O jurista questiona a vinculativi-
dade normativa do sentido a compreender (72), pois que ele
(68) GADAMER, ob. cit., pg. 330.
(69) Ibid., pg. 313.
(70) Ibid., pg. 314.
(71) Ob. cit., pg. 335.
(72) A este propsito, APEL, in: Hermeneutik und Ideologiekritik,
pg. 33.
296
v - com razo - a norma como a bitola com que tem de men-
surar o caso. A questo a de saber como que isto possvel
quando, com efeito, a bitola s alcana a sua determinao de
contedo definitiva no processo da sua aplicao. Ao historiador
no se se coloca este problema, pois ele no pensa medir o pre-
sente com a bitola do passado.
Uma bitola exige ser aplicada do mesmo modo a todos os
casos que hajam de ser medidos por ela. Isto no possvel se
o seu contedo, como GADAMER expressamente pretende que
seja o caso tambm para a interpretao jurdica, tem que ser
entendido de novo e de modo distinto em cada situao concreta
- quer dizer, para cada caso singular. decerto verdade que
nenhum caso igual a outro em todos os seus aspectos. No
obstante, se houver de ser utilizada a mesma bitola, no pode,
no entanto, qualquer variao da constelao do caso implicar
por si uma nova e distinta interpretao da bitola, pois que, a ser
assim, a ideia de medida igual, um elemento de base da ~ u
tia, seria pura iluso. Torna-se necessrio, pois, dar um certo
desconto s teses de GADAMER (73). Antes do mais, h que
observar que toda a concretizao (conseguida) de um critrio
rector estabelece uma medida para o julgamento de outros casos
semelhantes, em face dos pontos de vista valorativos. aqui que
reside, entre outras coisas, o grande alcance dos precedentes.
A norma que acaba de ser estatuda est, decerto, mais ou
menos determinada no seu contedo: aguarda a concretizao no
processo, que agora se estabelece, da sua aplicao. Mas a inter-
pretao extnll'da da norma, com vista sua aplicao, no acres-
centa nada - no decurso do processo - norma, tal como ela
se apresenta; todavia, leva em conta as interpretaes anteriores.
Claro que estas no so nunca vinculantes para o juiz: ele pode,
tem mesmo que abandonar uma interpretao j encontrada se
esta se vier a revelar insustentvel, ao retornar prpria norma,
ao seu contedo significativo (que h-de ser entendido no contexto
(73) A respeito de GADAMER, GISBERT-STUDNICKI observa cri-
ticamente, in: RTh 18, pg. 354, que para se falar de interpretao, se
teria de pressupor que existem sentidos que so legtimos, e outros que
no podem suscitar qualquer pretenso de legitimidade. Sem o conceito
de sentido legtimo no poderia falar-se de interpretao, pois que ento
no haveria qualquer diferena entre entendimento e mau entendimento.
297
da lei) e s peculiaridades do caso presente (ou a uma situao
completamente alterada). No obstante, no so estes os casos
normais - qualquer que seja a aparncia, s so tomadas em
conta as decises dos tribunais superiores -, mas em boa ver-
dade, constituem excepes; na grande generalidade dos casos,
os tribunais seguem um precedente de um tribunal superior, no
s para poupar tempo e trabalho, mas porque, caso contrrio,
se perderia a medida igual e a consequncia seria a maior inse-
gurana jurdica. O facto de estes critrios rectores s no decurso
do processo da sua aplicao alcanarem o grau de determinao
de contedo que torna possvel a sua aplicao igual a casos iguais
s pode espantar aqueles que no conseguem desembaraar-se da
imagem do metro articulado, ou, dito de modo mais moderno,
que considerem a aplicao das normas como integralmente pro-
gramvel. A par da interpretao invariada da norma (nos termos
da interpretao que em algum momento lhe foi conferida pelos
tribunais) existem de igual modo interpretaes sempre novas,
mediante as quais o seu contedo - com resultados paradigm-
ticos para decises futuras - ulteriormente concretizado, preci-
sado, modificado. Ambas as coisas, a funo de bitola da norma
- que requer a sua aplicao uniforme - e a necessidade, que
ocorre constantemente, de interpretao (ulterior), bem como, por
fim, a retroaco da interpretao e da concretizao, uma vez.
conseguidas, em relao a uma ulterior aplicao da norma, tm
de ser tomadas em conta, se se quiser que o processo - dialc-
tico, de acordo com a sua estrutura - de aplicao do Direito
no venha a ser considerado unilateralmente, e nestes termos,
de modo incorrecto.
4. O pensamento orientado a valores na Jurisprudncia
Ao interpretar as leis (com vista soluo de casos jur-
dicos), no pode descurar-se que nelas no se trata de um qual-
quer tipo de enunciados, mas de preceitos que hajam de ser
seguidos, de bitolas de julgamento prescritas, em suma: de normas.
O legislador que estatui uma norma, ou, mais precisamente, que
intenta regular um determinado sector da vida por meio de normas,
deixa-se nesse plano guiar por certas intenes de regulao e
por consideraes de justia ou de oportunidade, s quais subjazem
298
em ltima instncia determinadas valoraes. Estas valoraes
manifestam-se no facto de que a lei confere proteco absoluta
a certos bens, deixa outros sem proteco ou protege-os em menor
escala; de que quando existe conflito entre os interesses envol-
vidos na relao da vida a regular faz prevalecer um em detri-
mento de outro, ou considera cada um dentro de um certo mbito,
na imposio ou proibio de certos modos de conduta, na comi-
nao de sanes contra os infractores, na restrio ou negao
de direitos, na imputao de riscos. Nestes termos, compreender
uma norma jurdica requer o desvendar da valorao nela imposta
e o seu alcance. A sua aplicao requer o valorar do caso a julgar
em conformidade a ela, ou, dito de outro modo, acolher de modo
adequado a valorao contida na norma ao julgar o caso. Diz,
com razo, JOERGENSEN (74) que a peculiaridade da cincia do
Direito e da jurisprudncia dos tribunais terem de tratar quase
exclusivamente com valoraes.
Que ao aplicar uma norma se trata sempre de uma valo-
rao algo que certamente se no manifesta quando a previso
da norma est formulada em termos de conceitos fcticos isentos
de valorao, aos quais possa ser subsumida a situao fctica,
mediante um procedimento lgico. Um tal procedimento postula
o constatar-se que todas as notas distintivas que formam o con-
ceito ho-de estar presentes na situao sub judice. Se esta cons-
tatao puder ser feita, ento decorre da que, em conformidade
com as leis da lgica, a situao de facto cai dentro do conceito.
Mas para se"chegar a esta constatao necessita-se as mais das
vezes de uma srie de juzos intermdios ou auxiliares (75). A lei
define, por exemplo, coisas consumveis como coisas mveis
cujo uso regular consiste no consumo ou na alienao ( 42 do
BGB). O que seja uso regular de uma coisa sabe-o o julgador
pela sua experincia social. Requer-se-lhe, portanto, um juzo com
base na experincia e um juzo desse tipo j por si raramente
exacto. Noutros casos h que julgar uma conduta humana, por
exemplo, se nela se expressa uma determinada vontade de efeitos
jurdicos. Um tal juzo no uma pura constatao de factos,
reclama antes uma interpretao. Finalmente, existem previses
(74) STIG JOERGENSEN, Recht und Gesellschaft, pg. 8.
(75) Com mais pormenor a este respeito, infra, capo IH.

!
I
I
299
legais que tm como caracterstica a de desde logo exigirem um
juzo de valor, como a apreciao razovel do caso, na caracte-
rizao do erro do 119 do BGB. Constitui, por isso, um equ-
voco acreditar que a aplicao em si destas normas, cujo ele-
mento de previso est conceptualmente configurado, se esgota
no procedimento lgico da subsuno. Antes de a se poder
chegar, tem j lugar um acto de julgar, que de modo algum est
sempre isento de valorao.
Mas, de modo nenhum, se apresentam conceptualmente con-
figurados todos os elementos da previso normativa. Muitas vezes
a lei, para a caracterizao de uma situao de facto, lana mo,
em vez de um conceito, de um tipo, que no est fixado, como
um conceito, exclusivamente por notas distintivas irrenunciveis.
Ou ento, contm uma pauta de valorao que carece de preen-
chimento e que s na sua aplicao ao caso particular pode
ser plenamente concretizada. Em ambos os casos no se trata
simplesmente de uma aplicao da norma, mas de realizar uma
valorao que esteja de acordo com a norma ou o critrio rector
tido em conta. Uma tal correspondncia, que no pode, por-
tanto, significar equivalncia, como na realizao de uma sub-
suno, precisa, para ser convincente, de mltiplas mediaes.
Na Jurisprudncia trata-se em especial daquelas mediaes que
no tm o carter de concluses logicamente vinculantes, mas
de passos de pensamento comprovveis e (dentro de certos limites)
convincentes. Por isso, a Jurisprudncia tanto no domnio pr-
tico (o da aplicao do Direito) como no domnio terico (o da
dogmtica), um pensamento em grande medida orientado a
valores (76). Que um tal pensamento uma das distintas possi-
bilidades do pensamento e em que que consiste a sua especi-
(76) No seu livro Die Rezeption der Hermeneutik hei Karl Larenz und
Jose! Esser (1981), afirma (pg. 88) MONIKA FROMMEL que eu entendo
por pensamento orientado a valores uma valorao intuitiva, na medida
em que esta se encontra de acordo com as posies reconhecidas em geral
e historicamente transmitidas. Afirmo, o que decorre j claramente do
texto acima, que por tal no entendo de modo algum uma valorao mera-
mente intuitiva, mas uma valorao mediatizada por certas reflexes, e
deste modo racionalmente fundamentada, que pode estar de acordo com
as valoraes historicamente transmitidas, mas que delas tambm se pode
afastar.
300
ficidade no algo de que muitos juristas tenham clara cons-
clencia, pois equiparam o pensamento jurdico com a subsuno
ou com as dedues lgicas e no consideram como susceptveis
de fundamentao racional os juzos de valor. Por este facto, tor-
na-se necessrio em seguida esclaracer o que foi dito at aqui.
a) O pensamento orientado a valores no mbito da aplicao do
Direito
A peculiaridade do pensamento orientado a valores pas-
svel de ser clarificada com a distino entre conceito e tipo.
Foi dito que o carcter valorativo de toda a aplicao do Direito
passa a segundo plano quando a previso da norma aplicvel foi
conformada por via conceptual, de modo que a situao de facto
constatada necessita apenas de ser subsumida previso da
norma. No entanto, isto muito menos frequente do que a maioria
dos juristas supe e inclusivamente do que muitos partidrios da
Jurisprudncia de valorao esto dispostos a admitir. S se
pode falar de um conceito em sentido estrito quando for pos-
svel defini-lo claramente, mediante a indicao exaustiva de todas
as notas distintivas que o caracterizam. O sentido de uma tal defi-
nio o de que s quando e sempre que todas as notas distin-
tivas do conceito se apresentam em algum objecto poder ser
esse objecto subsumido ao conceito, quer dizer, pertence classe
de objectos por ele designados. A premissa maior do silogismo
..
subsuntivo a definio do conceito, a premissa menor a
constatao - corroborada pela percepo - de que este objecto
X apresenta todas as notas distintivas mencionadas na definio,
e a concluso o enunciado de que X pertence classe de objectos
designados pelo conceito, ou que X um caso do gnero que
se designou mediante o conceito - para o jurista a situao fc-
tica X seria um caso da previso normativa conceptualmente
apreendida.
No raro que uma definio legal contenha um elemento
(ou vrios) que no permita uma mera subsuno. Tomemos o
conceito partes integrantes de uma coisa ( 93 do BGB). Partes
integrantes de uma coisa so, segundo o 93 do BGB, aquelas
que no podem ser separadas entre si sem que uma ou outra
seja destruda ou alterada na sua substncia. A doutrina substitui,
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por via da interpretao, a caracterstica dificilmente manejvel
de alterao da substncia por diminuio no despicienda da
utilidade ou do valor (77). No despicienda no um critrio
exacto, mas fluido. O que no caso singular ainda ou
no despiciendo, algo que no passvel de indagao por
via da subsuno, mas reclama uma valorao, que s se pode
orientar por aquilo que se atribui a cada um, ou ento, pelo
que j foi decidido em casos semelhantes. A trata-se de meios
auxiliares de deciso, no de um procedimento dedutivo logica-
mente rigoroso.
s partes integrantes de um prdio pertencem ainda, segundo
o 94 do BGB, entre outras, as edificaes nele realizadas, s
partes integrantes da edificao (e, deste modo, do prdio), as
coisas utilizadas na sua construo. O que pertence construo
do edifcio guia-se em primeiro lugar pelo fim especfico do
edifcio (v. g., casa de morada, fbrica, armazm), e, em segundo
lugar, pelo que hoje se considera, nos termos da experincia usual,
como pertinentes ao acabamento de um tal edifcio. As insta-
laes de aquecimento, por exemplo, pertencem construo
de um edifcio que haja de servir de morada a pessoas (78).
O mesmo se deve dizer, segundo as concepes actuais, por
exemplo, das banheiras e lavatrios nas habitaes (79), que se
consideram como integrando o equipamento normal das casas.
Os Comentrios referem inmeros exemplos, mas tambm no
se dispensam de indicar que tal depende das circunstncias de
cada caso particular (80). Onde quer que se faa uma tal indi-
cao resulta claro que no suficiente uma considerao baseada
unicamente nas notas distintivas particulares, apreendidas de modo
geral - e assim, uma subsuno meramente lgica -, mas
requer-se um juzo que leve em conta diferentes pontos de vista,
combinveis de modo diverso. O juzo que aqui se requer no
certamente um juzo de valor, mas um juzo que mediatizado
(77) Cf., a este propsito, OTTE, in: JuS 1970, pg. 154 e segs.
(78) Cf. BGHZ 53, 324.
(79) Assim, tambm, MNCH KOMM/HOLCH 18, a respeito do
94 do BGB.
(80) Cf. o Comentrio de SOERGEL-MHL, anotao 20 ao 94
do BGB.
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por certas vivncias sociais - por exemplo, pelo que requerido
para uso adequado ao fim do edifcio, ou que, de acordo com
a experincia usual, entendido no presente como integrando o
seu equipamento normal. Um juzo deste tipo no comporta o
mesmo grau de certeza intersubjectiva que um juzo sobre factos,
baseado numa percepo segura. Quando a evoluo est em
curso e a concepo usual incerta existem, em vez de delimita-
es estveis, transies fluidas e consequentemente uma margem
de apreciao, nos quadros da qual plausvel, como diz o
jurista, um ou outro modo de julgar. Decerto que a Jurispru-
dncia se esfora, por via da interpretao, em reduzir esta
margem, mas ela no se desvanece nunca por completo. Pelo
menos adentro desta margem, deixa de ser possvel uma sub-
suno em sentido lgico estrito. Mesmo quando se consegue,
por via da interpretao, esclarecer um conceito legal de modo
a poder-se dispor de uma srie de pontos de vista que facilitem
a sua aplicao e sobretudo que permitam fundament-la, no
so esses pontos de vista de tal tipo que permitem a partir da
uma mera subsuno (81).
s vezes trata-se da indicao de um tipo, que descrevemos,
esclarecemos e assim tornamos aplicvel, mas que no podemos
definir atravs da indicao de algumas notas j estabelecidas,
que ocorrem em todos os casos e que so tambm suficientes.
Esclarea-se o que foi dito, de novo com um exemplo, o do
detentor de um animal, no sentido do 833 do BGB. Detentor
de um animal.. como se pode ler (82), quem utiliza o animal
na sua economia domstica, na sua empresa econmica ou em
geral no seu mbito de senhorio, de modo no apenas transitrio
(81) De outra opmmo so KOCH/RSSMAN, Juristische Begrn-
dungslehre, pg. 67 e segs. Sustentam que os conceitos vagos so, por
via da interpretao, passveis de ser precisados, de tal modo que seja
possvel, por fim, o subsumir-se ao conceito interpretado, por via de um
passo intermdio, ou seja, indirectamente. Tais cadeias de deduo lgica,
como as apresentam a pginas 14 e segs., tm decerto algum prstimo;
ao contrrio deles, duvido no entanto que o ltimo elemento da cadeia
dedutiva seja sempre de molde a que ele se possa subsumir - e ~ seu
intermdio, aos conceitos definidos pelos elementos intermdios. E isto
que os exemplos aduzidos no texto tentam tomar claro.
(82) Em SOERGEL-ZEUNER, anotao 12 ao 833 do BGB.
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e no seu prprio interesse, e a cuja esfera de vida ou econmica
ele se subordina. Esta definio - se nela se quiser ver uma
definio - remonta a um acrdo do Tribunal do Reich de 1905,
em que se diz que o animal deve ser confiado a quem o tenha
incorporado na sua empresa econmica ou na sua economia doms-
tica - entendida no sentido mais amplo - para deste modo o
tornar adstrito aos seus fins (83). O Tribunal do Reich atm-se
aqui, em primeiro lugar, ao uso da linguagem da vida quotidiana,
que considera, no obstante, dever ser restringido. Tratava-se,
no caso a decidir, de saber se o proprietrio de um cavalo, que
o havia cedido a outrem, temporria e gratuitamente, para que
este o utilizasse na sua empresa econmica, tinha continuado a
ser, neste intervalo de tempo, detentor do animal. O Tribunal
do Reich respondeu negativamente, porque o fundamento legisla-
tivo para a responsabilidade agravada do detentor do animal j
no afecta o comodante durante o tempo do comodato. O Tri-
bunal do Reich lanou assim mo de uma interpretao orientada
pelo fundamento legal do preceito, a ratio legis. E estabeleceu
que o detentor do animal devia ser responsvel pelos danos cau-
sados pelo animal, porque ele como empresrio expe, no seu
interesse, as outras pessoas aos perigos decorrentes do animal
e porque s ele, nesse entretanto, beneficia da utilidade do animal.
Acertadamente, ps em primeiro lugar o ponto de vista do inte-
resse prprio do detentor do animal. Isto seria de afastar no perodo
em que o animal se mantivesse separado da empresa econmica
do comodante e estivesse incorporado na do comodatrio, com
a consequncia de que servia a este como meio de explorao
no seu exclusivo interesse. O comodante to-pouco continuou
a exercer, durante o prazo do comodato, o poder de facto sobre
o cavalo de modo a que, por exemplo, lhe tivesse sido possvel
actuar com medidas de precauo contra o perigo constitudo pelo
animal. Estas consideraes so, com certeza, correctas. A cir-
cunstncia de que o cavalo foi aqui, durante algum tempo, sepa-
rado da empresa econmica de algum e cedido a uma alheia
deu claramente motivo para atribuir especial significado incor-
porao na empresa econmica do detentor. Mas como muitos
(83) RGZ, 62, 79.
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animais se no tm para fins econmicos, mas por estimao,
era bvio equiparar a economia domstica empresa econmica.
A empresa econmica e a economia domstica mostram inte-
resse na deteno do animal e ao mesmo tempo uma certa relao
de senhorio, em virtude da qual o detentor pode actuar sobre
o animal. Mas trata-se aqui, relativamente a todas as possveis
pretenses, de uma definio suficiente?
Se se tratasse, em relao empresa econmica ou eco-
nomia domstica, de notas alternativas do conceito, ento a qua-
lidade de detentor do animal deveria ser afirmada sempre que
e s quando estivesse presente uma destas duas notas distintivas.
Que isto no pode ser assim demonstra-o o exemplo do peo
que leva o seu co consigo. Partindo da ideia fundamental da
afectao, , sem dvida, detentor do anima!. Poderamos agora
propender a que em vez da afectao economia domstica ou
empresa econmica fosse suficiente o senhorio de facto. Mas
este pode tambm algum exerc-lo por conta de outrem. A posse
directa no , assim, sempre requerida. Se algum deixa o seu
co a um conhecido enquanto vai de viagem, para guarda e cui-
dado, durante este tempo s possuidor indirecto. Continua
no entanto a ser detentor do animal porque o outro tem a custdia
do animal no seu interesse e s at que ele esteja de novo em
situao de retomar a sua guarda. Que, por outro lado, a posse
indirecta no suficiente para determinar a qualidade de detentor,
demonstra-o o exemplo do cavalo emprestado. O comodante con-
serva, naturalmente, a posse indirecta e o seu interesse relativa-
mente ao animal tambm no se extingue de modo algum em
definitivo. Como comodante est em situao de reivindicar o
cavalo a todo o tempo, ou depois de decorrido o prazo conven-
cionado do emprstimo. Mas, durante o prazo do comodato, o
seu interesse relativamente utilizao do cavalo cede ao do como-
datrio, a cujos fins, a cuja empresa econmica, se encontra afecto
durante este perodo. Isto foi suficiente para o Tribunal do Reich
impor ao comodatrio, e s a ele, durante este perodo, o risco
inerente deteno do animal. O interesse na deteno do animal
pode revestir uma intensidade anloga tanto quanto ao possuidor
directo como indirecto. Se algum acolhe animais mediante remu-
nerao e de modo profissional (<<hotel de ces), ento tenho
por justificado considerar como possuidor tanto essa pessoa como
aquele que tenha deixado o animal guarda, uma vez que
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nenhum dos interesses prevalece - nem o do depositante,
porque o outro lhe guarda o animal, nem o do depositrio, que
procura a obteno de um ganho mediante a guarda e cuidado
do animal.
Nem a afectao do animal economia domstica ou empresa
econmica, nem o poder de facto resultante da posse directa ou
indirecta so assim imprescindveis, quer dizer, notas conceptuais.
Cada uma destas notas distintivas pode, no entanto, assumir relevo
associada ao