Nmer o 17 f ever ei r o/mar o/abr i l - 2009 Sal vador Bahi a Br asi l - I SSN 1981-1861 -

O CONCEITO DE SERVIOS PBLICOS NO DIREITO

CONSTITUCIONAL BRASILEIRO


Prof. Alexandre Santos de Arago
Professor-adjunto de Direito Administrativo da Universidade do Estado do Rio de J aneiro UERJ .
Professor do Mestrado emRegulao e Concorrncia da Universidade Candido Mendes.
Professor da Ps-graduao emDireito da Administrao Pblica da Universidade Federal
Fluminense UFF. Professor-visitante do Instituto de Economia da Universidade Federal do Rio
de J aneiro UFRJ . Professor de Ps-graduao da Fundao Getulio Vargas FGV (Rio de
J aneiro e So Paulo). Doutor emDireito do Estado pela Universidade de So Paulo USP.
Mestre emDireito Pblico pela UERJ . Procurador do Estado do Rio de J aneiro, Advogado.



"La permanence d'une institution n'est pas non plus
l'immuabilit absolue, mais bien la permanence dans les
caractres fondamentaux".
(Maurice Hauriou
1
)



SUMRIO: 1 Advertncia Preliminar. 2 Metodologia da Cincia do Direito e a Elaborao de
Conceitos J urdicos em um Direito Administrativo em Evoluo. 3 A Busca de um Conceito de
Servio Pblico. 4 O Conceito de Servio Pblico luz da Constituio Federal de 1988. 4.1 Os
Dispositivos Constitucionais Pertinentes Atividade Prestacional do Estado. 4.2 Os Sentidos de
"Servio Pblico" extraveis da Constituio. 4.2.1 Concepo Amplssima de Servio Pblico (e os
"Princpios dos servios pblicos"). 4.2.2 Concepo Ampla de Servio Pblico. 4.2.3 Concepo
Restrita de Servio Pblico. 4.2.4 Concepo Restritssima de Servio Pblico. 4.2.5 A
J urisprudncia do Supremo Tribunal Federal STF. 4.2.6 O Conceito Proposto. 5 Institutos
Afins. 5.1 Funes Pblicas e Poder de Polcia. 5.2 Servios Uti Universi. 5.3 Fomento. 5.4
Atividades Econmicas exploradas pelo Estado (em concorrncia com iniciativa privada e como
monoplio). 6 Servios Pblicos Sociais e Servios Compartidos. 7 Concluses.




1 ADVERTNCIA PRELIMINAR.
Em 1953, B. CHENOT advertia que o conceito de servio pblico " o
exemplo mais claro de uma dessas noes ditas fundamentais cujo contedo s
pde ser precisado em breves perodos de tempo e cujos contornos logo

1
HAURIOU, Maurice. Principes de Droit Public, Larousse, Paris, 1910, p. 132.


2
comeam a se quebrar com as contradies das leis e das decises
jurisprudenciais. A histria do servio pblico demonstrou que o nico sentido do
termo o que a ele foi dado pelas fantasias titubeantes do legislador e pelos
esforos pragmticos do juiz".
2

Pretendemos, superando ainda que parcialmente essas dificuldades,
deslindar os traos bsicos do regime dos servios pblicos e o conceito dele
infervel. No Brasil, como a Constituio contm uma minuciosa disciplina das
atividades estatais, constitui ela o principal marco a partir do qual se deve buscar
o conceito de servio pblico.
3



2 METODOLOGIA DA CINCIA DO DIREITO E A ELABORAO DE
CONCEITOS JURDICOS EM UM DIREITO ADMINISTRATIVO EM EVOLUO.
inegvel o papel dos conceitos jurdicos, naturezas jurdicas e
classificaes
4
para a sistematizao da cincia jurdica, principalmente para fins
didticos. Essa importncia no deve, contudo, ser superdimensionada, havendo
de se ter conscincia dos seus limites diante da realidade multifacetria e
dinmica que pretendem, em uma contnua tentativa, organizar,
5
sempre a partir
do direito posto pelo legislador.
6


2
CHENOT, B. L'Existencialisme et le Droit, in Revue Franaise de Science Politique, 1953, p. 60
3
Os servios pblicos so mais afetos a serem explicados atravs de noes, homogneas
dialeticamente atravs da histria, do que atravs de conceitos, menos dinmicos se comparados
com a plasticidade das noes. No presente trabalho, como teremos em vista o Direito Positivo
Brasileiro, parece-nos possvel tentar buscar um conceito no mais apenas uma noo dos
servios pblicos.
4
No pretendemos entrar em pormenores bizantinos das diferenas entre essas expresses at
por serem intimamente relacionadas entre si.
5
"Talvez para superar um possvel complexo de inferioridade em relao s cincias naturais, a
cincia jurdica dedicou muito de sua ateno ao estudo taxionmico. Classificar espcies de
categorias jurdicas ditando com preciso sua conceituao e natureza foi sempre considerado
uma meta para o jurisconsulto tradicional. A despeito da evidente contribuio para o apuro
tcnico do estudo jurdico, devemos relativizar a importncia desse tipo de anlise. Pelo menos
no podemos realiz-la sem reconhecer a existncia de uma conflituosa relao entre direito e
objetividade, posto que a categoria jurdica um dado cultural que se constri a partir de
determinadas premissas polticas, que podem variar em funo do tempo, do contexto social e at
mesmo de posies pessoais do intrprete. No devemos desconsiderar, contudo, o legado do
esforo pandectista. O direito tambm tcnica, e a sua melhor expresso, pode, com certeza,
contribuir para o atendimento dos valores a que pretende promover" (RODRIGUES, Geisa de
Assis. Ao Civil Pblica e Termo de Ajustamento de Conduta, Ed. Forense, Rio de J aneiro, 2002,
pp. 139-140).
6
"L-se em Garcia-Amigo que 'a natureza jurdica , sem dvida, a questo mais importante no
estudo de cada instituio'. Deve-se ter cuidado, porm, com a equivocada sugesto
conceitualista que pode ligar-se a esta assero, pois a soluo do problema s pode ser um
posterius resumidor das solues dadas a concretas questes de regulamentao" (PINTO,
Carlos Alberto da Mota. Cesso da Posio Contratual, Atlntida Editorial, Coimbra, 1970, p. 192).
Tambm Charles Eisenmann afirma que os "juristas acreditam geralmente que as classificaes
lhes seriam dadas partida, que seriam pr-estabelecidas, com as qualificaes e com as


3
ROBINSON denuncia que "as cansativas pesquisas dos juristas para 'descobrir'
a natureza jurdica de determinada instituio ou relao esto de antemo
irremediavelmente fadadas ao fracasso. A explicao para que, apesar de tudo isto,
continuar-se tentando elaborar conceitos, classificaes e naturezas jurdicas, , entre
outras, o desejo de se achar um ponto de partida fixo e seguro para a posterior tarefa de
classificao e sistematizao. Alm disso, h o desejo de equiparar as instituies de
surgimento recente s de outras linhagens mais ilustres, atenuando dessa maneira o
choque da novidade mediante sua absoro por um mundo familiar de idias j
elaboradas".
7

Ensina GENARO R. CARRI que "no podemos ter a falsa segurana de que
os tecnicismos da linguagem jurdica podem enquadrar todos os casos. A experincia
diria dos tribunais e, em geral, o contato profissional com o Direito, nos mostram que
essa segurana quimrica. (...) No h como deixarmos de tropear com a impreciso
e a relatividade dos conceitos jurdicos, pois existem numerosas zonas de transio, nas
quais o jurista deve estar atento para no cair na tentao de uma perigosa geometria
jurdica".
8

Devemos evitar que a discusso sobre o conceito e classificao dos
servios pblicos seja meramente convencional, j que no raro que
divergncias conceituais entre juristas no sejam substanciais, mas relativas
apenas a diferentes significados atribudos mesma palavra: " uma iluso pensar
que cada palavra corresponde a um e apenas um significado; a grande maioria delas
tem uma pluralidade de significados. Tambm ilusria a crena de que o uso de uma
mesma palavra para indicar objetos diversos pressupe necessariamente salvo os
casos de mera homonmia que todos esses objetos tm uma propriedade ou um
conjunto de propriedades em comum, que integram o corpo de uma entidade que a
palavra denomina. O fato de estarmos usando uma mesma palavra no garante que
estejamos nos referindo mesma coisa".
9

Alm disso, boa parte das controvrsias dos juristas sobre problemas de
classificao so abordadas como se fossem questes de fato, sem que se advirta que
no h sentido em refutar como 'falsa' uma classificao ou seus resultados e
postular em seu lugar uma outra, 'verdadeira', como se tratassem de dois modos
excludentes de reproduzir com palavras certas divises e subdivises que estariam na
'natureza das coisas'. As classificaes no so, nem verdadeiras, nem falsas, so
funcionais ou inteis; suas vantagens ou desvantagens dependem do interesse que guia
quem as formula, e a sua fecundidade para apresentar uma rea de conhecimento de
uma maneira mais facilmente compreensvel ou mais rica das conseqncias prticas
desejadas pelo autor que as elabora. Sempre h mltiplas maneiras de agrupar ou

divises em classes correlativas ou pelo menos, com uma parte importante delas isto
naturalmente, pelo e no prprio direito positivo, pelos e nos seus materiais" (EISENMANN,
Charles. Problemas de metodologia das Definies e das Classificaes, in Archives de
Philosophie du Droit, 1966, apud MIAILLE, Michel. Introduo Crtica ao Direito, trad. Ana Prata,
Editorial Estampa, Lisboa, 1994, p. 140).
7
Cf. CARRI, Genaro R. Notas sobre Derecho y Lenguaje, 4. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990, pp. 101-102, grifamos.
8
CARRI, Genaro R. Notas sobre Derecho y Lenguaje, 4. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990, pp. 54-55.
9
CARRI, Genaro R. Notas sobre Derecho y Lenguaje, 4. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990, p. 94.


4
classificar um campo de relaes ou de fenmenos; o critrio para se decidir por uma
delas dado apenas por critrios de convenincia cientfica, didtica ou prtica".
10

Do ponto de vista didtico, uma simplificao exagerada dos conceitos e
das classificaes, ao invs de ajudar, tende a confundir quando, em um segundo
momento de aprofundamento, se tentar entender a realidade jurdica atravs dos
conceitos, dentro dos quais no ser possvel enquadrar a realidade jurdica, em
uma eterna tentativa de classificao de novas figuras atpicas com um arsenal
conceitual que, ainda que permanentemente atualizado, ser sempre muito
insuficiente.
11

Essa insuficincia verificada com especial intensidade em momentos de
grandes alteraes socioeconmicas e legislativas, em que fica mais evidente que
os conceitos tradicionais no so, em maior ou menor escala, instrumentos aptos
a apreender e organizar a nova realidade jurdica e institucional.
12
"Nas fases de
transio, o risco na atividade de elaborao de conceitos e classificaes redobrado;
risco de no se levar em considerao as mudanas, esforando-se em manter vivos
conceitos j superados; ou de apenas considerar inadequadas as velhas categorias,
limitando-se a uma obra destrutiva, com uma espcie de absolutizao do relativismo".
13

Assim, considerando estarmos vivendo um momento de forte "evoluo do
direito administrativo",
14
natural que os seus conceitos tradicionais necessitem de
alguma atualizao para se manterem operacionais.
A maioria das discusses dos juristas sobre conceitos e classificaes
"talvez se deva ao fato de a que teoria jurdica manejada com classificaes herdadas,
muitas das quais com o aval de um enorme prestgio e tradio milenar. Os juristas ento
crem que essas classificaes constituem a 'verdadeira' forma de agrupar as regras e
os fenmenos, em lugar de ver nelas simples instrumentos para melhor compreend-
los.
15
Os fenmenos se cr devem acomodar-se s classificaes, e no o contrrio.

16

Os conceitos tradicionais do Direito Administrativo se caracterizam pelos
pressupostos ideolgicos de supremacia da Administrao Pblica sobre o

10
CARRI, Genaro R. Notas sobre Derecho e Lenguaje, 4. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990, pp. 98/9, grifamos.
11
CARRI, Genaro R. Notas sobre Derecho e Lenguaje, 4. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990, p. 53.
12
"Discusses e livros so sempre e inevitavelmente mais fundados na realidade de ontem do que
na de hoje; entramos na histria a reculons, como j escrevia Paul Valery!" (ASCARELLI, Tullio.
Norma Giuridica e Realt Sociale, in Il diritto dell'economia Rivista di Dottrina e di
Giurisprudenza. Anno I, n. 10. 1955, p. 16).
13
ROSSI, Giampaolo. Metodo Giuridico e Diritto Amministrativo: alla ricerca di concetti giuridici
elementari, texto indito gentilmente cedido pelo autor, com prxima publicao na Rivista Servizi
pubblici e appalti.
14
MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evoluo, 2. ed., Ed. RT, So Paulo, 2003.
15
"Como preciso arrumar bem as coisas e criar uma ordem, mais vale retomar aquele que
usado h muito tempo: o velho argumento da autoridade nascida da prtica, o 'cmodo' elevado
categoria de teoria" (MIAILLE, Michel. Introduo Crtica ao Direito, trad. Ana Prata, Editorial
Estampa, Lisboa, 1994, p. 140).
16
CARRI, Genaro R. Notas sobre Derecho y Lenguaje, 4. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990, pp. 98-99, grifamos.


5
particular e do papel do Estado como o grande provedor das necessidades
sociais. No so necessrios maiores esforos para constatar que, se esses
pressupostos ideolgicos no foram totalmente ultrapassados, encontram-se pelo
menos seriamente comprometidos, inquinando tambm, como no poderia deixar
de ser, os conceitos que deles defluam.
Afinal, como explicitam LUIS ALBERTO WARAT e ANTONIO ANSELMO
MARTINO, "as definies no podem se limitar descrio ou explicao dos conceitos,
(...) devendo incluir a existncia de conceitos impregnados de carga emotiva e ideolgica,
e previstos com fora operativa, de maneira que a mera explicitao racional e lgica no
capaz de delimitar o seu contedo. (...) No plano jurdico imprescindvel efetuar uma
anlise pragmtica de sua linguagem que tome em conta fundamentalmente a relao
dos signos com a intencionalidade dos seus usurios, que nunca perca de vista o
contexto ftico e ideolgico no qual as mensagens normativas esto submersas. (...) Se
no se nutre desse contexto, corre o perigo de se divorciar totalmente da realidade e
perder o ritmo de adaptabilidade (...)."
17

Constituem um importante norte as consideraes de CHARLES
EISENMANN
18
sobre a adoo, ciso e mudanas das terminologias no Direito:
"no se deve esquecer que os problemas de terminologia so problemas de
convenincia, e no problemas de idias, de verdade. Uma terminologia ideal apenas
empregaria cada signo verbal em um nico sentido, para designar apenas uma noo,
disto decorrendo a ausncia de qualquer ambigidade ou equvoco sobre o sentido das
palavras: saberamos sempre, com certeza absoluta, sem hesitao nem reflexo, o que
cada um quer dizer."
A realidade est bem longe desse ideal! Em determinado momento, as
pessoas de certa lngua se deparam com uma terminologia estabelecida que
muitas vezes lhes parece, com razo, defeituosa. Evidentemente que ela no lhes
obriga a utilizao de maneira definitiva e absoluta, seno no haveria jamais
mudana! normal tentar aperfeioar a terminologia, 'lutar por reforma'. Todavia,
1.) No h dvida que a resistncia oposta pelo costume da utilizao da
terminologia bastante grande; a inrcia do hbito to grande que se deve
pretender reformar a terminologia apenas se isto for verdadeiramente
indispensvel ou extremamente desejvel; no se deve romper apenas pelo
prazer de inovar, satisfao pueril, excessivamente buscada... com iluso;
19
2.)
Na proposta de reforma terminolgica, devem ser observadas as seguintes
regras:


17
WARAT, Luis Alberto e MARTINO, Antonio Anselmo. Lenguaje y Definicin Jurdica,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1973, pp. 25, 28 e 56-57.
18
EISENMANN, Charles. Cours de Droit Administratif, Tome II, LGDJ , Paris, 1983, pp. 798-799.
19
"Uma vez aceita uma proposio dogmtica, ela no precisa ser estritamente retida por um
perodo ilimitado. Mas exclui o simples abandono sem nenhuma razo. No basta que deva haver
igualmente boas razes a favor de uma nova soluo como para a que deve ser preterida. A razo
para a nova soluo tem de ser suficientemente forte para justificar no s a nova soluo, mas
tambm o rompimento da tradio. O princpio da inrcia de Perelman portanto se mantm. Quem
apresentar uma nova soluo, fica com o nus da prova" (ALEXY, Robert. Teoria da
Argumentao Jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica [trad.
Zilda Hutchinson Schild Silva], Ed. Landy, So Paulo, 2001, p. 253).


6
1. ela s se justifica se aumentar a clareza das idias, aumentando-lhes a
clareza da linguagem, ou seja, se a reforma aproximar os termos do ideal,
da 'unidade de sentido';

2. ela deve, ento, tender a este resultado;

3. quando o termo claramente de etimologia estrangeira, recomendvel
levar ao sentido que ela d;

4. quando ele emprestado de uma rea tcnica a outra, ou da linguagem
comum, que era anterior, desejvel mant-lo na acepo concernente a
essas, isto , utiliz-lo apenas se a noo a designar-se for similar, se
apresentar elementos essenciais comuns.

Em outras palavras, a afetao dada s palavras , em si, puramente
convencional; no podemos condenar nenhuma delas como falsa; no se pode
jamais demonstrar que se deve ou no empregar um termo em tal sentido para
designar tal noo. Mas seria extremamente desejvel que esta afetao obedea
a uma disciplina bastante estrita. Deve-se, permanentemente, estar pensando
nisso, velando por isso, todas as vezes que estivermos a examinar uma questo
de terminologia.
Na conceituao no devemos tomar em conta os fundamentos das
relaes jurdicas cujas terminologias esto sendo analisadas, mas sim dos seus
prprios contedos, j que "a natureza das relaes de direito resulta unicamente do
seu contedo".
20

Aplicando a assertiva especificamente ao nosso tema, podemos afirmar
que a determinao do conceito e da classificao das atividades estatais, entre
elas os servios pblicos, deve se dar pela tcnica jurdica por elas utilizada, e
no por suas respectivas finalidades ou fundamentos poltico-sociais.
21

O grande desafio na elaborao de conceitos jurdicos determinar at
que ponto devem abranger tcnicas e fenmenos jurdicos distintos, aumentando
o nmero de classificaes internas aos conceitos, ou, ao revs, at que ponto
deve buscar a maior determinabilidade possvel de regime jurdico, contemplando
apenas os fenmenos jurdicos que tiverem entre si pontos de coincidncia
suficientemente fortes para propiciar uma "unidade de sentido.
22



20
EISENMANN, Charles. Cours de Droit Administratif, Tome II, LGDJ , Paris, 1983, p. 800,
grifamos.
21
FALLA, Fernando Garrido. Tratado de Derecho Administrativo, vol. II, 10. ed., Ed. Tecnos,
Madrid, 1992, p. 300.
22
Nas palavras de A. WEILL, "o jurista deve resistir tentao de estabelecer demasiadas
categorias, seno elas deixam de ser utilizveis; ao inverso, no se deve contentar com algumas
grandes categorias. Ao mesmo tempo que a classificao nas categorias traz a ordem, pode haver
um interesse prtico na simplificao" (A. WEILL apud MIAILLE, Michel. Introduo Crtica ao
Direito, trad. Ana Prata, Editorial Estampa, Lisboa, 1994, p. 140).


7
O que deve guiar o jurista no mister de elaborar um conceito jurdico so
dois fatores: a operacionalidade do conceito a ser alcanado, de forma que ele
seja realmente capaz de dar uma maior organizao cincia do Direito, podendo
dele se extrair um regime jurdico mnimo comum a diversas manifestaes
jurdicas;
23
e atendimento aos objetivos metodolgicos visados pelo seu autor,
sendo o instrumento mais eficiente possvel para responder aos pontos de
indagao cientfica que ele pretende responder. Na verdade, repisamos, no h
conceito certo ou errado em razo da sua menor ou maior amplitude, mas sim
conceito menos ou mais operacional e instrumental face aos objetivos cientficos
visados.
24

Um conceito no pode ser nem to amplo que deixe de ter utilidade para o
estudo do Direito, abrangendo fenmenos com pouco contedo jurdico em
comum; nem to restrito que deixe de desempenhar o papel organizador e
agregador de fenmenos jurdicos distintos, mas que tenham algum denominador
comum suficientemente relevante.
GIAMPAOLO ROSSI considera uma regra lgica "colher o ncleo de um
problema e no se limitar ao seu entorno, devendo-se separar os perfis essenciais de
uma fattispecie ou de um fenmeno, distinguindo-o daqueles meramente marginais; no
ver de forma absoluta o que questionvel; no aderir acriticamente moda; evitar seja
a simplificao, seja a generalizao imprpria. (...) O escopo capital de toda teoria de
tornar quase irredutveis elementos fundamentais mais simples e mais numerosos
possveis, apoiando-se todo o edifcio sobre um nmero menor de elementos conceituais.
(...) Perfis comuns como um 'ncleo-base' do qual os elementos decorrem em suas

23
"A funo prpria dos conceitos jurdicos, quer sejam eles enunciados pela lei, quer sejam
doutrinariamente construdos, a de aglutinar situaes parificadas por uma 'unidade de regime'.
de isolar conjuntos de princpios e regras incidentes quando ocorridas dadas situaes,
individualizando-os no confronto com outros conjuntos regentes de outras situaes no que
concerne a suas existncias, validades e efeitos. Ou, dito pelo reverso: a de localizar os eventos
cuja presena se constitui em um termo, um ponto, ao qual est referido um conjunto determinado
de princpios e regras que formam um bloco homogneo, diverso de outros blocos normativos
reportados a outras situaes. (...) Convm, todavia, ter presente que esta homogeneidade
sempre relativa. que, como disse Agustn Gordillo, invocando lies de Hospers, 'possivelmente
no h duas coisas no universo que sejam exatamente iguais em todos os aspectos', assim como,
'de igual modo, provavelmente no h duas coisas no universo to diferentes entre si que no
tenham algumas caractersticas comuns de maneira que constituam uma base para ubic-las
dentro de uma mesma classe'." (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Servio Pblico e sua
Feio Constitucional no Brasil, in Direito do Estado: novos rumos, Tomo 2 [Direito Administrativo],
Ed. Max Limonad, So Paulo, p. 14).
24
"Certamente, a arte do jurista consiste em classificar. No pelo mero prazer do exerccio
intelectual, mas para ser til. Ao fazer classificaes, ao distinguir as noes, o jurista tem a
vocao de fazer com que o conhecimento do Direito progrida. Esta tarefa pode ser realizada de
diversas maneiras. So essas 'maneiras' que permitiro determinar o 'valor cientfico' da noo
elaborada, em suma, o seu interesse" (COLLET, Martin. Le Contrle Juridictionnel des Actes des
Autorits Administratives Indpendantes, LGDJ , Paris, 2003, pp. 29-30). "A nomenclatura e a
variedade de divises e subdivises dos objetos classificados iro, porm, variar de acordo com a
finalidade e o critrio a que serve o grupamento. Nesse quadro, as classificaes sero mais ou
menos adequadas explicao de determinado objeto" (VILA, Humberto Bergmann.
Argumentao J urdica e a Imunidade do Livro Eletrnico, in Temas de interpretao de Direito
tributrio [org. Ricardo Lobo Torres], Ed. Renovar, Rio de J aneiro, 2003, p. 114).


8
especficas diversidades, ou apenas uma 'base mnima', um denominador comum que,
de qualquer maneira, compreende as diversas figuras".
25

Como observa MARTIN COLLET, "a verificao da existncia de um regime
jurdico peculiar reside no nvel de unidade e de especificidade que possui. Uma regra ou
um conjunto de regras s formam regime de uma categoria jurdica se forem a ela
especificamente relacionadas. Quanto unidade, ela significa apenas que o conjunto de
objetos que formam a categoria devem estar submetidos s regras que formam o seu
regime jurdico: o princpio da igualdade, por exemplo, faz parte do regime jurdico do
servio pblico, j que todas as misses de servio pblico esto a ele sujeitas.
Naturalmente que unidade de regime no significa identidade de regime. Da mesma
forma que, para fazer parte de uma mesma categoria jurdica, objetos diferentes devem
responder mesma definio (s caractersticas essenciais da classe). Essa categoria
deve ter um regime jurdico cujos traos essenciais sejam compartilhados pelo conjunto
dos seus elementos, que podem possuir traos particulares e secundrios. Por exemplo,
JEAN-LOUIS BERGEL indica que 'a qualificao de um ato, de um fato, de um fenmeno
jurdico, consiste em vincul-lo a uma categoria existente, porque ele tem a natureza
desta e lhe toma emprestado o regime jurdico. A impossibilidade de integrar a categoria
significa que ele tem uma natureza diferente'."
26

a partir desses pressupostos metodolgicos que, interpretando as
normas da Constituio de 1988,
27
buscaremos conceito os servios pblicos,
classific-los e diferencia-los das outras modalidades de atividades estatais.


3 A BUSCA DE UM CONCEITO DE SERVIO PBLICO.
Os servios pblicos constituem conceito que historicamente tende a uma
amplitude bastante dilargada, oriunda da sua matriz francesa, que, via de regra,
equiparava os servios pblicos a toda atividade estatal. Muito disso se deve ao
carter mtico que os servios pblicos adquiriram ao longo do tempo,
28
como se

25
ROSSI, Giampaolo. Metodo Giuridico e Diritto Amministrativo: alla ricerca di concetti giuridici
elementari, mimeo, 2005, com prxima publicao na Revista Servizi Pubblici e Appalti.
26
COLLET, Martin. Le Contrle Juridictionnel des Actes des Autorits Administratives
Indpendantes, LGDJ , Paris, 2003, p. 31.
27
"As classificaes elaboradas pela cincia do Direito, enquanto voltadas explicao coerente
do ordenamento jurdico, submetem-se a limites deles decorrentes. Com efeito, ser a
compatibilidade com o ordenamento jurdico que permitir avaliar a procedncia da classificao"
(VILA, Humberto Bergmann. Argumentao Jurdica e a Imunidade do Livro Eletrnico, in Temas
de interpretao de Direito tributrio [org. Ricardo Lobo Torres], Ed. Renovar, Rio de J aneiro,
2003, p. 114). No mesmo sentido, ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: a teoria do
discurso racional como teoria da justificao jurdica (trad. Zilda Hutchinson Schild Silva), Ed.
Landy, So Paulo, 2001, p 245-246.
28
"O mito no se funda na realidade, ainda que a concepo imaginria possa ter alguma
semelhana com a realidade. Porm, alguns fatos reais so chamados de mitos pela falta de
relao entre o conceito terico da definio e a deduo real do fato. O mito no realidade,
nem verdade. A mitologia jurdica o oposto da realidade jurdica. por isso que o conceitualismo
sofre quando, ao invs de ser explicado pela necessidade do conceito, se apia em uma realidade
ausente. O mito inverossmil, um erro. Mito significa fbula. coisa fantstica ou semifantstica.
No nada se no uma simulao, porque em algum aspecto se parece com os seres reais. um


9
a excluso de alguma atividade estatal do seu conceito representasse uma capitis
diminutio, uma desvalorizao dessa atividade, lanando-a em um limbo jurdico.
Com base nisso, grande parte dos conceitos existentes na doutrina dos
servios pblicos abrange, com maior ou menor amplitude, atividades estatais
que, se possuem a mesma base axiolgica ou teleolgica o bem-estar da
coletividade , tm regimes jurdicos com pouco ou nada em comum (atividades
indelegveis/atividades delegveis iniciativa privada; financiadas por
impostos/por tarifas e taxas; explorveis comercialmente/gratuitamente;
exclusivas do Estado/compartilhadas com a iniciativa privada; de uso
obrigatrio/facultativo; manifestaes do jus imperii estatal ou no; atividades
administrativas, legislativas e jurisdicionais, etc.).
Devemos aqui nos ater acima citada lio de CHARLES EISENMANN,
segundo a qual, na elaborao dos conceitos, no devemos tomar em conta os
fundamentos das relaes jurdicas que esto sendo analisadas, mas sim os seus
prprios contedos, ou seja, o seu regime jurdico.
29

O fundamento da atividade estatal o bem comum ou a satisfao das
necessidades dos cidados no deve ter maior importncia para fins de
conceituao dos servios pblicos, at porque toda atividade estatal, de qualquer
dos Poderes, possui, de uma maneira ou outra, esse fundamento ou finalidade. O
foco deve ser dado, portanto, no regime jurdico.
natural que o conceito de servios pblicos abranja atividades com
regimes jurdicos em parte distintos, que, por sua vez, sero agrupadas em
subgrupos que constituiro as suas classificaes. Todavia, deve haver algo
quantitativa e qualitativamente comum aos regimes jurdicos dessas diversas
atividades que justifique a colocao de todas elas sob o mesmo conceito geral.
30

Por essas razes, desde j devemos, por total diversidade de regimes
jurdicos, excluir do conceito de servios pblicos as atividades legislativas
(edio de normas gerais e abstratas pelo Poder Legislativo) e jurisdicionais

conceito que deseja ser imagem e uma imagem que deseja ser conceito" (BIELSA, Rafael.
Metodologa Jurdica, Librera y Editorial Castellv S.A., Santa F Argentina, 1961, p. 580).
29
EISENMANN, Charles. Cours de Droit Administratif, Tome II, LGDJ , Paris, 1983, p. 800.
30
"Para ser 'lgico', o conceito deve ter uma ou mais divises, no seio de um conjunto definido de
objetos de um universo particular. Cada subgrupo deve abranger um certo nmero de objetos
com uma ou mais caractersticas comuns, distintas daquelas que apresentam os objetos deixados
de fora do subgrupo" (COLLET, Martin. Le Contrle Juridictionnel des Actes des Autorits
Administratives Indpendantes, LGDJ , Paris, 2003, p. 30). Trata-se da noo germnica,
divulgada nos pases latinos sobretudo por Martin-Retortillo Baquer, do "supraconceito", ou seja,
um conceito superior formulado a partir de instituies ou figuras jurdicas que apresentam uma
clara homogeneidade em virtude da mesma realidade substancial a que se referem, abrangendo,
portanto, vrios conceitos parciais reunidos sob a mesma denominao comum. Naturalmente que
os conceitos primrios reunidos no supraconceito no so , nem poderiam ser, idnticos entre si,
pois se assim fossem essa categoria conceitual mais abrangente (o supraconceito) seria
despicienda (cf. RIVA, Ignacio M. de la. Ayudas Pblicas: Incidencia de la intervencin estatal en
el funcionamiento del mercado, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 114).


10
(composio definitiva de conflitos), voltando-se a pesquisa doravante
exclusivamente s atividades administrativas.
31



4 O CONCEITO DE SERVIO PBLICO LUZ DA CONSTITUIO
FEDERAL DE 1988.
A Constituio Brasileira de 1988 uma Constituio compromissria, no
sentido de que busca conciliar os diversos interesses pblicos e privados e
ideologias envolvidas em sua elaborao e na sua posterior aplicao. No
haveria como os servios pblicos escaparem a essa lgica, ainda mais sendo
atividades que se encontram justamente no limiar da esfera pblica e da esfera
privada.
32



31
O conceito segundo o qual o Direito Administrativo a parte da cincia jurdica que analisa as
regras e os princpios que regem a Administrao Pblica, um conceito que deixa a desejar
porque no esclarece o que deve ser entendido por "Administrao Pblica", que possui duas
acepes principais: uma subjetiva, outra objetiva. Pela primeira, "Administrao Pblica" seria o
conjunto de rgos e entidades estatais ou deles delegados que exercem atividade administrativa.
A acepo objetiva de "Administrao Pblica", por sua vez, j deseja caracterizar
substancialmente a prpria atividade administrativa. a onde avultam as dificuldades. Para os
juristas mais apegados noo oitocentista de separao de poderes, seria "a aplicao da lei de
ofcio" (Miguel Seabra Fagundes). Outros juristas afirmam que seria aplicar a lei visando
satisfao do interesse pblico, ou ainda, a busca da satisfao do interesse pblico dentro dos
quadros estabelecidos em lei. J uristas h que no distinguem a atividade administrativa da
jurisdicional. Haveria para eles uma funo de estabelecimento de normas gerais e abstratas
funo legislativa , e outra de aplicao concreta dessas normas, na qual estariam abrangidas as
funes administrativa e jurisdicional. Entendemos, contudo, que a funo jurisdicional pode
perfeitamente ser apartada da administrativa pelas seguintes razes: a administrao se exerce
de ofcio, a jurisdio quando provocada; as decises da Administrao no tm definitividade, as
da jurisdio so cobertas pelo manto da coisa julgada; a administrao a atividade por
substncia de busca da satisfao do interesse pblico, ao passo que a jurisdio tem como
principal foco a aplicao pura e simples da lei, sem perder de vista, naturalmente, o bem comum.
Outros autores, capitaneados por Georg J ellinek (entre ns, por exemplo, Diogo de Figueiredo
Moreira Neto), diante da multifacetariedade das atividades estatais desenvolvidas pelo poder
Executivo, que abrange desde a expedio de ordens concretas de poder de polcia administrativa
e aplicao de sanes, ao fomento, atuao direta na economia, planejamento econmico, etc.
Diante desta diversidade de funes, que em grande parte no podem ser enquadradas como
facilidade no esquema tripartite clssico, engendrou-se, ao nosso ver procedentemente, a
conceituao subsidiria de atividade administrativa, ou seja, desta como sendo toda a atividade
estatal que no fosse legislativa ou jurisdicional. Estes autores esteiam tambm a sua posio no
fato de que a Administrao Pblica sempre foi a atividade nuclear do Estado; que as atividades
jurisdicionais e legislativas como manifestaes autnomas do poder estatal uma construo
recente do Estado liberal; e, por fim, que se pode imaginar um Estado sem Legislativo e sem
J udicirio, mas jamais sem Administrao Pblica.
32
"A definio do que seja, ou no, servio pblico pode, entre ns, em carter determinante,
formular-se somente na Constituio Federal e, quando no explcita, h de ter-se suposta no
texto daquela. A lei ordinria que definir o que seja, ou no, servio pblico ter de ser contrastada
com a definio expressa ou suposta pela Constituio" (LIMA, Ruy Cirne. Pareceres [Direito
Pblico], Livraria Sulina, Porto Alegre, 1963, p. 122).


11
H atividades, como a militar e a diplomtica, cuja integrao na esfera
pblica foi sempre considerada natural e indene de controvrsias. Por outro lado,
a maioria das atividades econmicas, seja por no possurem maior relevncia
para as necessidades bsicas da coletividade (ex., fabricao e comercializao
de sorvetes, de mveis de escritrio, etc.), seja porque, mesmo tendo
importncia, so supridas satisfatoriamente pelo mercado (ex., alimentos,
medicamentos, vesturio, etc.), integram indubitavelmente a esfera privada, ou
seja, da livre iniciativa, sujeita apenas ao poder de polcia administrativa ou
regulao exgena.
33

O mesmo no se d com os servios pblicos, atividades econmicas lato
sensu, que no tm nsita em si a integrao esfera pblica ou privada, ou seja,
so atividades que, ontologicamente, poderiam pertencer a uma ou outra esfera,
mas que o Constituinte ou o Legislador, em funo de uma avaliao do interesse
da coletividade em determinado momento histrico, entendeu que o Estado
deveria, para cumprir as suas funes constitucionais de proteo dos liames
sociais, tomar a atividade como sua.

4.1 OS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS PERTINENTES ATIVIDADE
PRESTACIONAL DO ESTADO.
A Constituio Brasileira de 1988 uma Constituio de um Estado que
no absentesta, no sentido de no ser neutro diante das necessidades de
desenvolvimento econmico e social da coletividade, o que, necessariamente,
pressupe que seja, diretamente ou atravs da iniciativa privada, um Estado
garantidor de determinadas prestaes necessrias realizao desses
desideratos, radicados, sobretudo, na dignidade da pessoa humana e na reduo
das desigualdades sociais e regionais (artigos 1. e 3., CF).
O princpio da dignidade da pessoa humana impe limites atuao estatal,
objetivando impedir que o poder pblico venha a violar a dignidade pessoal, mas tambm
implica (numa perspectiva que se poderia designar de programtica ou impositiva, mas
nem por isso destituda de plena eficcia) que o Estado dever ter como meta
permanente a proteo, promoo e realizao concreta de uma vida com dignidade para
todos.
34


33
"O que justifica a regulao da public utility a necessidade de sua regulao, no apenas a
necessidade do produto" (BONRIGHT, J ames. Principles of Public Utilities Rates, Columbia
University Press, 1961, p. 89). Parafraseando ao nosso sistema jurdico a frase do autor norte-
americano, podemos afirmar: o que justifica a instituio de um servio pblico a necessidade de
maior interveno do Estado, no apenas a necessidade do produto.
34
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio
Federal de 1988, 3. ed., Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2004, p. 110.


12
Nessa senda, a Constituio dispe em seu artigo 6
o
que "so direitos
sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia
social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados".
35

Colocado o quadro sobrejacente s largas obrigaes do Estado Brasileiro
com o bem-estar da coletividade, o conceito de servio pblico no Direito Positivo
Brasileiro no pode prescindir de uma anlise especfica de cada uma das
previses constitucionais de prestao de servios pelo Estado.
No art. 9., 1. a Constituio se refere a servios essenciais (mas no
"pblicos") prestados pela iniciativa privada, em relao aos quais h restries
ao exerccio do direito de greve por parte dos trabalhadores.
36

No art. 21, integrante do Captulo que enumera os bens e as competncias
legislativas e materiais da Unio, so previstas como sendo de sua competncia
uma srie de atividades econmicas prestacionais, cabendo-lhe prestar o servio
postal e o correio areo nacional (inciso X); explorar, diretamente ou mediante
autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes (inciso
XI); explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso os
servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens (inciso XII, 'a'), os servios
e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de
gua (inciso XII, 'b'), a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura
aeroporturia (inciso XII, 'c'); os servios de transporte ferrovirio e aquavirio
entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de
Estado ou Territrio (inciso XII, 'd'); os servios de transporte rodovirio
interestadual e internacional de passageiros (inciso XII, 'e'); os portos martimos,
fluviais e lacustres (inciso XII, 'f'); explorar os servios e instalaes nucleares de
qualquer natureza e exercer monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o
enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios
nucleares e seus derivados (inciso XXIII).
37



35
Especificamente quanto criana e ao adolescente, o art. 227 tambm dispe: " dever da
famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade,
o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso."
36
Art. 9. assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a
oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. 1. - A lei
definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades
inadiveis da comunidade. 2. - Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei.
37
A maioria dessas atividades so consideradas com relativa tranqilidade como servios
pblicos. Mas h algumas em que essa qualificao controversa, como a concernente
explorao dos minrios nucleares, geralmente considerada como monoplio da Unio de
atividade econmica stricto sensu, e os correios, considerados por LUS ROBERTO BARROSO
como atividade econmica stricto sensu no monopolizada pela Unio, em outras palavras, para
esse autor a Unio deve manter um servio de correio, mas sem exclusividade (BARROSO, Lus
Roberto. Regime Constitucional do Servio Postal. Legitimidade da Atuao da Iniciativa Privada,
in Revista de Direito Administrativo RDA, 2000, vol. 222).


13
Note-se que esses incisos do art. 21, apesar de preverem uma srie de
atividades da competncia da Unio, em nenhum momento se referem a elas
como "servio pblico", mas apenas a "servio". Nessa passagem a nica aluso
genrica a "servios pblicos" se d ao determinar caber unio "prestar
assistncia financeira ao Distrito Federal para a execuo de servios pblicos"
(inciso XIV), naturalmente entendidos em sentido lato, como todas as atividades
desse Ente.
Ainda no art. 21, demonstrando a hibridez das matrias nele arroladas, h
a previso do exerccio do poder de polcia em determinadas matrias (p. ex.,
"executar a inspeo do trabalho" inciso XXIV), de competncias legislativas (p.
ex., "instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano" inciso XX), de servios
uti universi (p. ex., "manter os servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e
cartografia de mbito nacional" inciso XV) e algumas outras atividades de
provimento de necessidades da coletividade, ainda que no necessariamente
tenham a natureza de um "servio" (p. ex., "promover a defesa permanente contra
as calamidades pblicas" inciso XVIII).
No art. 22, V, a Constituio dispe incumbir privativamente Unio
legislar sobre "servios postais"; no art. 24, IV, prev a competncia concorrente
para legislar sobre "custas dos servios forenses".
Ainda no Ttulo concernente Organizao do Estado e diviso de
competncias entre os Entes Federados, ficou estabelecido caber aos Estados-
membros explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs
canalizado (art. 25, 2.).
A Constituio se refere tambm aos servios internos, de apoio
burocrtico, das assemblias legislativas (art. 27, 3.), da Cmara dos
Deputados (art. 51, IV), do Senado Federal (art. 52, XIII), do Congresso Nacional
(art. 57, 3., II), dos Tribunais (art. 96, I, 'b') e do Ministrio Pblico (art. 127,
2.).
O art. 30 dispe ser da competncia dos Municpios "organizar e prestar,
diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de
interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial" (inciso
V), assim como o "atendimento sade da populao" (inciso VII).
O art. 23 o principal dispositivo que prev as competncias materiais, ou
seja, de exerccio de atividades, comuns a todos os Entes Federados, ou seja,
que podem ser exercidas por todos eles, podendo ser divididas em trs grupos
bsicos: atividades de fomento (ex., "fomentar a produo agropecuria" inciso
VIII); atividades cujos benefcios se refletem indistintamente em toda a
coletividade, de maneira inespecfica e indivisvel (ex., "proteger os documentos,
as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as
paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos" inciso III), e atividades
especficas e divisveis, cujo benefcio pode ser individualmente identificado e
quantificado (ex., "promover programas de construo de moradias" inciso IX).


14
H na Constituio tambm uma srie de referncias a "servios pblicos
de sade" (arts. 34, VII, 'e'; 35, III; 167, IV; 198).
Quanto aos servios de educao, dispe o art. 205 serem "direito de todos
e dever do Estado e da famlia". Em relao ao Estado, os seus deveres so
especificados no art. 208,
38
o que no impede que a educao tambm possa ser
prestada pela iniciativa privada por direito prprio, no por delegao estatal (art.
209).
A Constituio estabelece tambm em normas programticas obrigaes
do Estado em relao ao desenvolvimento urbano (art. 182), cultura (art. 215),
ao desporto e ao lazer (art. 217), cincia e tecnologia (art. 218), ao meio
ambiente (art. 225), proteo da famlia (art. 226) e proteo dos ndios (art.
231).
Todas essas atividades forem consideradas essenciais pelo Constituinte,
devendo, observada a reserva do possvel e a alocao oramentria de
recursos, ser necessariamente desenvolvidas pelo Estado. Porm, da mesma
forma que a educao, apesar dessa essencialidade e imprescindibilidade da
prestao estatal, no esto excludas da iniciativa privada, que tambm as pode
prestar independentemente de qualquer delegao e, muitas vezes, at mesmo
de autorizao administrativa (ex., para ajudar famlias carentes ou apoiar
manifestaes culturais no necessrio o consentimento da Administrao). Ao
revs, quanto mais agentes estatais, privados e comunitrios exercerem essas
atividades, mais se atender aos objetivos constitucionais. Em alguns
dispositivos, essa circunstncia chega a ser expressamente afirmada pelo
Constituinte, ao se referir atividade como sendo um dever do Estado e da
sociedade.
39

Seriam essas atividades, prestadas tanto por particulares como pelo
Estado, sempre servios pblicos? Apenas o seriam quando prestadas pelo
Estado? Ou, diversamente, como no so exclusivas do Estado, no podem ser
qualificadas como servios pblicos, ainda quando prestadas pelo Estado?

38
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I - ensino
fundamental, obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a
ele no tiveram acesso na idade prpria; II - progressiva universalizao do ensino mdio gratuito;
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na
rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos
de idade; V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica,
segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado s condies
do educando; VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, atravs de programas
suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade. 1. -
O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo. 2. - O no-oferecimento do
ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da
autoridade competente. 3. - Compete ao Poder Pblico recensear os educandos no ensino
fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsveis, pela freqncia
escola.
39
Ex.: Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.


15
No Captulo da Administrao Pblica, a Constituio se refere a "servio
pblico" no singular, como sinnimo, ou do prprio Estado, ou de todas as
atividades estatais, inclusive legislativas e jurisdicionais.
40
O art. 37, XIII, por
exemplo, veda vinculaes "para o efeito de remunerao de pessoal do servio
pblico"; o art. 38, IV, disciplina a contagem do "tempo de servio" para servidores
que ocuparem cargos eletivos; o art. 39, 7., dispe que a lei determinar os
instrumentos de "desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade,
treinamento e desenvolvimento, modernizao, reaparelhamento e racionalizao
do servio pblico"; os dispositivos referentes aposentadoria de servidores
pblicos se referem a "efetivo exerccio no servio pblico" para contagem de
prazo (ex., arts. 40, 1., III, e art. 142, 3., III); aproveitamento "no servio
pblico" (art. 53, I, ADCT).
41

No art. 37, 1., o Constituinte faz aluso a "servios dos rgos pblicos"
juntamente com atos, programas, obras, servios e campanhas, para neles proibir
a publicidade que caracterize promoo pessoal de agentes pblicos. O objetivo
do dispositivo deixar claro que nenhuma atividade da Administrao Pblica
pode ser usada para promoo pessoal.
O art. 37, 3., dispe que a lei disciplinar "as reclamaes relativas
prestao dos "servios pblicos em geral, asseguradas a manuteno de
servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da
qualidade dos servios". Note-se que, ao se referir aos "servios pblicos em
geral", d a entender que a nossa Constituio contemplaria duas acepes para
o termo, uma geral, lato senso, e uma mais especfica, mais tcnica, stricto sensu.
O 6. do art. 37 o importante preceito da responsabilidade civil objetiva
das pessoas jurdicas de Direito Pblico e das pessoas jurdicas de direito privado
prestadoras de "servios pblicos". O preceito denota a importncia da
qualificao ou no de determinada atividade como "servio pblico", j que lhe
estabelece um regime especfico de responsabilidade civil.
O dispositivo abrangeria o servio pblico em sentido lato, incluindo
empresas terceirizadas de servios administrativos internos da Administrao
Pblica, ou apenas as que fossem delegatrias de servios pblicos prestados
aos usurios? A ltima resposta parece impositiva, j que "a terceirizao

40
"A expresso 'servio pblico' s vezes vem empregada em sentido muito amplo, para
abranger toda e qualquer atividade realizada pela Administrao Pblica, desde uma carimbada
num requerimento at o transporte coletivo. Quando se fala 'ingresso no servio pblico',
atribudo sentido amplo ao termo. Se esta fosse a acepo adequada, todo o Direito Administrativo
conteria um nico captulo, denominado 'servio pblico', pois todas as atividades da
Administrao a se incluiriam. No sentido amplo da expresso 'servio pblico' so englobadas
tambm as atividades do Poder J udicirio e do Poder Legislativo, quando se menciona o seguinte:
O J udicirio presta um servio pblico relevante; o Legislativo realiza um servio pblico. Evidente
que a a expresso no se reveste de sentido tcnico, nem tais atividades sujeitam-se aos
preceitos norteadores da atividade tecnicamente caracterizada como servio pblico" (MEDAUAR,
Odete. Direito Administrativo Moderno, 7. ed., Ed. RT, 2003, p. 336).
41 Muitas vezes, e no s em matria de servidores pblicos, a legislao infraconstitucional
tambm usa essa acepo de "servio pblico". Veja-se, por exemplo, o art. 5., 'h', do Decreto-lei
n. 3365/41, que prev "a explorao e manuteno dos servios pblicos" como uma dos casos
de utilidade pblica para fins de desapropriao.


16
compreende apenas a execuo material de uma determinada tarefa, em nome e
sob a responsabilidade do Poder Pblico".
42
Nesses casos, portanto, o Estado
que continua a prestar o servio, fazendo-o apenas atravs de empresa
terceirizada.
Seguindo com a anlise em ordem numrica dos dispositivos
constitucionais, nos deparamos com o art. 54, I, 'a', da Constituio Federal,
dispondo que os Deputados e Senadores no podero ter contrato "com pessoa
jurdica de direito pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou
empresa concessionria de servio pblico".
O art. 61, 1., II, 'b', dispe competir privativamente ao Presidente da
Repblica a propositura das leis que disponham sobre os "servios pblicos" dos
territrios.
O art. 109, IV, confere a J ustia Federal a atribuio de julgar os crimes
praticados contra "servios ou interesses da Unio ou de suas entidades
autrquicas ou empresas pblicas"; e o art. 144, 1., I, dispe que Polcia
Federal compete apurar as infraes penais praticadas "em detrimento de bens,
servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas
pblicas." J os Municpios podero instituir guardas municipais para proteo
dos seus "servios" (art. 144, 8.).
O art. 129, II, d ao Ministrio Pblico o encargo de "zelar pelo efetivo
respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos
assegurados nesta Constituio".
Tais "servios de relevncia pblica", ou seja, relevantes para a satisfao
de direitos constitucionais, equivalem figura do "servio pblico", ou so mais
amplos? A ltima alternativa a que nos parece correta, uma vez que o mbito de
proteo do Ministrio Pblico alcana tambm a iniciativa privada, mormente
quando exerce atividades que, apesar de eminentemente privadas, afetam com
intensidade os interesses fundamentais da populao (ex., fornecimento de
medicamentos, de alimentos, servios particulares de sade e de educao, etc.).
com essa acepo que no art. 197 as aes e servios de sade so
considerados de "relevncia pblica" independentemente de serem prestadas
pelo Estado ou pela iniciativa privada, o que pressupe a incidncia de uma
regulao estatal mais intensa do que seria admissvel nas atividades privadas
em geral. Por exemplo, admissvel que as empresas privadas de sade adotem
aes de preveno e combate a epidemias.
43



42
RODYCZ, Wilson Carlos. A Responsabilidade Civil das Empresas Privadas por Danos
Causados na Prestao de Servios Pblicos Delegados, in Revista de Direito do Consumidor,
vol. 12, n. 45, 2003, p. 208.
43
WEICHERT, Marlon Alberto. Sade e Federao na Constituio Brasileira, Ed. Lumen J uris,
Rio de J aneiro, pp. 130-133.


17
O art. 136, 1., II, admite no Estado de Defesa "a ocupao e uso
temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese de calamidade pblica, respondendo
a Unio pelos danos e custos decorrentes." J o art. 139, VI, permite no Estado de
Stio a "interveno nas empresas de servios pblicos".
O art. 145, II, de grande importncia para os nossos objetivos conceituais,
prev, como uma das espcies de tributos, as "taxas, em razo do exerccio do poder
de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e
divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio". O dispositivo coloca
os servios pblicos divisveis (uti singuli) como uma das espcies de servios
pblicos e os distingue do poder de polcia.
O Art. 149-A dispe que "os Municpios e o Distrito Federal podero instituir
contribuio, na forma das respectivas leis, para o custeio do servio de iluminao
pblica", que, naturalmente, constitui um servio uti universi.
O art. 150, VI, 'a', veda aos Entes da Federao instituir impostos sobre o
"patrimnio, renda ou servios, uns dos outros", assim como das "autarquias e
fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio,
renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes"
( 2.). So excetuados da imunidade tributria os "servios, relacionados com
explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a
empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou
tarifas pelo usurio" ( 3.).
Este pargrafo claramente pressupe que (a) os servios remunerados so
espcies de servios prestados pelo Estado, e (b) que o Estado tambm presta,
sob regime jurdico de direito privado, servios que constituem atividades
econmicas stricto sensu, no servios pblicos.
O art. 194, pargrafo nico, II, determina a isonomia, a seletividade e a
distributividade dos benefcios e servios da seguridade social, que "compreende
um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade,
destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social".
O art. 227, 1., II, se refere a "bens e servios coletivos" para determinar
que o Poder Pblico assegure aos portadores de deficincia fsica o acesso a
eles.
O art. 246 dispe que "a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre
os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a
transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais
continuidade dos servios transferidos," dispositivo que veio a ser regulamentado
pela Lei n 11.107/05
De enorme importncia so os dispositivos constantes do Captulo dos
princpios da ordem econmica (arts. 170 a 181), que deixam bastante exposto o
liame dos servios pblicos com o Direito Constitucional Econmico, de maneira


18
que os servios pblicos podem, na dico desse Captulo constitucional, ser
considerados uma espcie de atividade econmica.
44

do Captulo dos princpios da ordem econmica que consta o nico
dispositivo da Constituio que disciplina os servios pblicos de forma genrica.
Trata-se do art. 175, que dispe que a sua prestao "incumbe ao Poder Pblico
(...), diretamente ou sob regime de concesso ou permisso",
45
o que pressupe uma
idia de servio pblico como atividade especfica, divisvel e remunervel por
cada indivduo que dela usufruir. No se falaria de delegao iniciativa privada
se ela no pudesse cobrar tarifas dos usurios.
46
Tambm pressupe a
titularidade do Estado sobre tais atividades, pois do contrrio a iniciativa privada
no precisaria de um contrato de concesso ou de permisso para prest-las.
De extrema relevncia tambm o caput do art. 173, por fora do qual a
explorao de atividades econmicas pelo Estado deve ser excepcional,
subsidiria, admitida apenas em razo da segurana nacional ou de relevante
interesse coletivo, vedado o monoplio, salvo nas hipteses j previstas na CF.
47

Quando isso ocorrer, ou seja, nos casos em que a Administrao Pblica, direta
ou indireta, exercer "atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou
de prestao de servios", deve se submeter ao mesmo regime jurdico das
empresas privadas, que continuam livres para desempenh-las sem precisar de
qualquer delegao do Poder Pblico ( 1.). Inclui, portanto, a prestao de
servios pela Administrao Pblica como uma das possveis espcies de
atividades econmicas por ela explorada.


44
Quanto caracterizao dos servios pblicos com atividades econmicas lato sensu, ver o
Tpico 4.2.6. infra.
45
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso
ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei
dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos,
o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade,
fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica
tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado. As figuras da concesso e da permisso
tambm so referidas no art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concesso,
permisso e autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens. Estas
concesses so, no entanto, bastante atpicas face forte ingerncia do Legislativo e do Judicirio
em sua concesso e extino, respectivamente, conforme dispem os pargrafos do artigo. Outra
espcie atpica de atividade so os servios de cartrio, que, objeto do art. 236 Os servios
notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico. O
dispositivo prev um servio do Estado que, no entanto, deve necessariamente ser delegado
iniciativa privada.
46
O art. 202, 5., tambm se refere s "empresas privadas permissionrias ou concessionrias
de prestao de servios pblicos" para sujeit-las a um regime especial "quando patrocinadoras
de entidades fechadas de previdncia privada." Em seu sentido literal, pressupe que haja
permissionrias ou concessionrias de prestao de servios pblicos que no sejam privadas.
47
"A empresa pblica sempre ter privilgios em sua atuao, nem que seja no seu financiamento
com capital pblico, cujo acionista menos exigente em relao a dividendos. Por isso, a
competncia leal entre a empresa pblica e a privada quase impossvel, o que torna necessrio
o princpio da subsidiariedade da empresa pblica, a fim de que a liberdade de empresa em uma
economia de mercado seja efetiva" (ORTIZ, Gaspar Ario. Principios de Derecho Pblico
Econmico, Ed. Comares e Fundacin de Estudios de Regulacin, Granada, 1999, p. 221).


19
Fica a indagao se essas atividades econmicas exploradas pelo Estado
em concorrncia com a iniciativa privada, consistentes na prestao de servios,
so servios pblicos
48
ou atividades econmicas stricto sensu. Pela prpria
meno atuao do Estado em condies de igualdade com a iniciativa privada,
denota-se no se tratar de servio pblico, que, com a exceo dos servios
pblicos sociais o que no o caso , exclui a livre iniciativa, nos termos do art.
175.
De grande importncia tambm so os arts. 176 e 177, que estabelecem o
monoplio da Unio sobre determinados bens e atividades. As jazidas so
propriedade distinta da do solo por fora do art. 176, caput, do texto maior. O solo,
por fora do Cdigo Civil, compreende espao areo e subsolo correspondentes.
Entretanto, a Constituio preceitua que, havendo solo e subsolo com jazida, est
objeto de direito distinto do objeto de direito denominado solo.
relevante a comparao que deve ser feita entre o art. 177, que prev
atividades econmicas que s podem ser prestadas pela Unio ou por seus
delegatrios (ex., produo e refino do petrleo), e o art. 175, que tambm
estabelece que determinadas atividades, que ele chama de servios pblicos, s
podem ser prestadas pelo Estado ou por seus delegatrios, ainda mais quando se
considera que ambos os artigos integram o Captulo da disciplina constitucional
das atividades econmicas. Sendo assim, possvel indagar se os servios
pblicos poderiam ser caracterizados como as atividades econmicas lato sensu
monopolizadas pelo Estado delegveis iniciativa privada mediante a cobrana
de tarifas.
Da exposio descritiva dos dispositivos constitucionais relacionados com
a temtica dos servios pblicos, podemos concluir que a Repblica Federativa
do Brasil , por excelncia, um Estado prestacional, com uma srie de obrigaes
com a sua populao. A questo saber se todas essas obrigaes jurdicas
devem ter a sua execuo material considerada como prestao de servio
pblico, ou se apenas uma parte delas deve s-lo.





48
Neste sentido, em posio minoritria, sustentando ser o art. 173, caput, o fundamento para o
Estado, alm de poder explorar atividades econmicas stricto sensu em concorrncia com a
iniciativa privada, poder tambm criar novos servios pblicos alm dos j previstos na
Constituio, ver DERANI, Cristiane. Privatizao e Servios Pblicos: as Aes do Estado na
Produo Econmica, Ed. Max Limonad, So Paulo, 2002, p. 197. O Min. Maurcio Corra
tambm j fez essa associao entre o art. 173 e os servios pblicos (no caso dos correios) no
seu voto no Recurso Extraordinrio n. 220.906-9-DF. A associao , ao nosso ver,
improcedente, j que o art. 173 se refere apenas a atividades econmicas stricto sensu, o que
claramente demonstrado pelo mandamento constante desse artigo de que a explorao pelo
Estado no exclui a concorrncia em igualdade de condies com iniciativa privada.


20
4.2 OS SENTIDOS DE " SERVIO PBLICO" EXTRAVEIS DA CONSTITUIO.
A Constituio Brasileira de 1988, apesar de, ao contrrio da maioria dos
Pases em que foram construdas as teorias sobre os servios pblicos, possuir
vrias regras especficas sobre eles,
49
no chega a ser precisa na utilizao da
nomenclatura, ora se referindo a servios pblicos em sentido apenas econmico,
como atividades da titularidade do Estado que podem dar lucro (ex., arts. 145, II,
e 175), ora como sinnimo de Administrao Pblica (ex., art. 37), ora para tratar
do servio de sade prestado pelo Estado (ex., art. 198). Outras vezes se refere
apenas a "servios" (ex., art. 21) e a "servios de relevncia pblica" (ex., arts.
121 e 197).
Assim, a Constituio Brasileira de 1988 poderia, em tese, contemplar as
seguintes concepes doutrinrias de servios pblicos, de acordo com a sua
maior ou menor abrangncia:

4.2.1 CONCEPO AMPLSSIMA DE SERVIO PBLICO (E OS "PRINCPIOS DOS
SERVIOS PBLICOS").
Advm da escola clssica do servio pblico de LON DUGUIT,
equivalendo o servio pblico a todas as atividades exercidas pelo Estado, ou,
quando menos, a um sinnimo da prpria Administrao Pblica (critrio orgnico
ou subjetivo), sejam elas externas ou internas, inerentes ou no soberania,
econmicas/potencialmente lucrativas ou no, prestacionais, de polcia
administrativa ou de fomento.
50

Essa concepo possui, inspirada em outro discpulo da escola do servio
pblico, GASTON J ZE, uma verso levemente mais restritiva, no sentido de que
servios pblicos seriam todas as atividades exercidas pelo Estado em regime
jurdico de Direito Pblico por uma deciso poltica dos rgos de direo do
Estado (critrio formal).
51


49
"Na Frana, e em pases que sofreram a influncia do conceito francs de servios pblicos,
como a Itlia, Grcia e Portugal, inexiste um conceito constitucional de servios pblicos, embora
haja aluses a servios pblicos nas respectivas constituies. A noo, nesses pases, foi muito
mais trabalhada pela jurisprudncia e pela doutrina, as quais, assim como a legislao, no tm
os pesados condicionamentos constitucionais existentes no Brasil" (COUTO E SILVA, Almiro do.
Privatizao no Brasil e o novo Exerccio de Funes pblicas por Particulares. Servio Pblico
Brasileira?, in Revista de Direito Administrativo RDA. Ed. Renovar, vol. 230, 2002, pp. 72-73).
50
Com essa concepo amplssima, ver, por exemplo, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
Administrativo Brasileiro, 23. ed., Ed. Malheiros, 1998, pp. 284 e seguintes. Em sentido similar,
COMADIRA, J ulio Rodolfo. El Servicio Pblico como Ttulo J urdico Exorbitante, in Revista de
Direito Administrativo e Constitucional A & C, vol. 19, 2004, p. 84 e seguintes.
51
"Na sua mais antiga formulao, para a caracterizao do servio pblico fazia-se mister a
reunio de trs elementos essenciais: a) servio de interesse geral ou de utilidade pblica (critrio
funcional ou objetivo); b) prestado pelo Estado direta ou indiretamente, por delegatrios privados
(critrio subjetivo ou orgnico); e c) sob regime jurdico especial, de Direito Pblico. Os dois
ltimos elementos h muito j se modificaram. Pessoas jurdicas de Direito Privado tambm
prestam servio pblico, mas seria sempre necessria a existncia de um vnculo orgnico com o


21
BENJ AMIN VILLEGAS BASAVILBASO
52
explica esse critrio: "A verificao
dessa deciso poltica no pode, por sua prpria natureza, ficar subordinada a um critrio
esttico; resultar, outrossim, de um conjunto de circunstncias, sendo cada uma delas
isoladamente insuficiente, sendo para esse efeito muito relevante o papel interpretativo
dos tribunais. Entre essas circunstncias pode ter influncia na determinao do servio
pblico: o estabelecimento de obrigaes especiais para assegurar o funcionamento do
servio; o monoplio na sua explorao; o ato legislativo ou legislativo que os cria; o
regime jurdico especial a que se encontra sujeito. (...) A anlise dessa posio
doutrinria leva deduo dos seguintes princpios fundamentais: a) a organizao e o
funcionamento do servio pblico podem ser modificadas a qualquer momento; b) s
podem ser considerados servios pblicos os servios realizados pelo Estado ou por
seus concessionrios; e c) a existncia, em tese, de dois procedimentos para a
satisfao dos interesses coletivos, um atuando de acordo com o Direito Privado e outro
de acordo com o Direito Pblico. (...) Na realidade, diz JZE, 'atualmente quase todas as
concesses de servio pblico se relacionam com os servios econmicos, que por isso
so chamados de servios industriais. Mas nenhum obstculo jurdico h para que a
concesso de servio pblico seja empregada para outros servios pblicos: polcia,
justia, cobrana de impostos'. Esta opinio permite, sem dvida, apreciar os dilatados
limites que o eminente mestre atribui noo do servio pblico e que levou MRIO
MASAGO a tecer as seguintes consideraes: 'Assusta, todavia, que, no um
economista, mas um jurista da responsabilidade de JZE, emita tal opinio, insustentvel
diante dos princpios elementares do Direito Pblico'."
Nessa passagem, uma observao deve ser feita: muito comum na
doutrina dizer-se que os servios pblicos se caracterizam pelo regime jurdico
especial de Direito Pblico, mas poucos chegam a realmente dizer o que isso
significa. O mximo a que a doutrina parece ter chegado , como faz J ZE, a
enunciao de indcios, ou necessidade de atendimento de alguns princpios,
como a universalidade, continuidade, etc., princpios tambm, por si prprios,
bastante fluidos e tambm aplicveis, ainda que parcialmente, a atividades
privadas (ex., os planos de sade no podem ser interrompidos abruptamente),
mormente em razo da publicizao dos contratos privados;
53
da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais, que tambm incidem sobre as relaes
privadas, podendo at chegar a impor a celebrao de contratos interprivados (p.
ex., quando a empresa a monopolista de fato no mercado, quando a empresa
discrimina seus clientes por critrios ilegtimos, etc.);
54
e das imposies de ordem
pblica da legislao consumerista.
55


Estado. No tocante ao regime jurdico, ele no s o de Direito Pblico, a que se subordinam os
servios pblicos de natureza administrativa. Quase sempre a prestao dos servios pblicos
industriais e comerciais se realiza sob regime misto. (COUTO E SILVA, Almiro do. Privatizao
no Brasil e o novo Exerccio de Funes pblicas por Particulares. Servio Pblico Brasileira?,
in Revista de Direito Administrativo RDA. Ed. Renovar, vol. 230, 2002, p. 47, excursos nossos).
52
BASAVILBASO, Benjamin Villegas. Derecho Administrativo, Tomo III, Primeira Parte,
Tipografica Editora Argentina, Buenos Aires, 1951, pp. 14-17.
53
GOMES, Orlando. Decadncia do Voluntarismo J urdico e Novas Figuras J urdicas, in
Transformaes Gerais do Direito das Obrigaes, 2. ed., Ed. RT, So Paulo, 1980.
54
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, Ed. Lumen J uris, Rio de
J aneiro, 2004.
55
A funo social da empresa, expresso da funo social da propriedade, contemplada no Novo
Cdigo Civil e na Ordem Econmica Constitucional, "traz consigo a idia do estabelecimento de
comportamentos empresariais, positivos e negativos, instrumentalizando a utilizao do capital a
favor da pessoa humana. No foi por outro motivo que a Constituio de 1988 tratou da atividade


22
Alm de haver casos em que esses princpios (universalidade,
continuidade, igualdade...) podem ser aplicados a atividades privadas, a sua
aplicao na Administrao Pblica comum a todas as atividades estatais e
administrativas, e no apenas aos servios pblicos, pelo menos em um conceito
que no seja to amplo deles. Portanto, a colocao desses princpios como os
princpios peculiares reitores dos servios pblicos s faz sentido se
equipararmos os servios pblicos a todas as atividades estatais.
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, por exemplo, aps enumerar os
princpios que para ele caracterizariam o "regime especial" dos servios pblicos
(supremacia do interesse pblico, universalidade, continuidade, impessoalidade,
motivao, modicidade das tarifas, etc.), acaba reconhecendo que "este
arrolamento, obviamente no representa seno o realce dado a alguns princpios dentre
os que compem o regime jurdico administrativo, tendo em vista a sua ressonncia
evidente nos servios pblicos, ou por constiturem especificaes deles perante tal
temtica".
56
Em outras palavras, os tais princpios dos servios pblicos so, na
verdade, os princpios da Administrao Pblica.
57

Chega-se mesma concluso com as indagaes formuladas por
RODOLFO CARLOS BARRA: "Se pensarmos nas caractersticas de 'universalidade',
'regularidade', 'igualdade' e 'continuidade', a que outro instituto do Direito Administrativo
elas tambm no teriam que ser atribudas? Pode por acaso a Administrao atuar com
discriminaes arbitrrias, e de maneira que no seja sustentada por um critrio de
universalidade para o interesse pblico...? Naturalmente que haver matizes de caso
para caso, mas a realidade substancial idntica. Se formos definir o servio pblico por
esses princpios, todo o Direito Administrativo ser servio pblico".
58



econmica, submetendo a ordem econmica valorizao do trabalho humano, funo social da
propriedade, reduo das desigualdades sociais e regionais e livre iniciativa e tendendo
afirmao da dignidade da pessoa humana, conforme orientao do art. 170" (FARIAS, Cristiano
Chaves de. Direito Civil Teoria Geral, Ed. Lumen J uris, Rio de J aneiro, 2005, p. 247).
Ressalvamos, apenas, que os valores da ordem econmica devem ser ponderados, no havendo
preponderncia de uns em relao a outros a priori, e que muitas vezes ser a priorizao da livre
iniciativa que mais far com que a empresa cumpra a sua funo social.
56
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Servio Pblico e sua Feio Constitucional no Brasil, in
Direito do Estado: novos rumos, Tomo 2 (Direito Administrativo), Ed. Max Limonad, So Paulo, p.
29.
57
No estamos a afirmar, obviamente, que esses princpios no so aplicveis aos servios
pblicos. Eles lhes so aplicveis, assim como o so a todas as espcies de atividade
administrativa, o que lhes retira, contudo, a capacidade de constituir um regime jurdico
especial de apenas uma delas (a atividade militar e os servios burocrticos internos no podem
ser descontinuados; o fornecimento de mercadorias por uma estatal exploradora de atividade
econmica stricto sensu no pode ser discriminatrio; se o Estado vem a atuar por razes de
segurana nacional, nos termos do art. 173, como agente econmico em concorrncia com a
iniciativa privada, a atividade no pode sofrer soluo de continuidade; as taxas pelo exerccio do
poder de polcia e da jurisdio no podem impedir o acesso atividade estatal por serem caras
demais; etc.)
58
BARRA, Rodolfo Carlos. Los Principios Generales de la Intervencin Pblica: la regulacin, la
polica, el fomento y el servicio pblico, in Servicio Pblico, Policia y Fomento (Jornadas
organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral), Ed. RAP, Buenos Aires, 2003,
p. 53, grifamos.


23
Assim, entendemos que o nico ponto mais relevante do que se poderia
chamar de um regime jurdico identificador dos servios pblicos , com a
exceo dos servios pblicos sociais em razo de expressa referncia
constitucional, a impossibilidade de a iniciativa privada prest-los por direito
prprio, sendo admitida apenas como delegatria do Poder Pblico, como
veremos mais adiante.

4.2.2 CONCEPO AMPLA DE SERVIO PBLICO.
Uma segunda concepo corresponderia os servios pblicos s atividades
prestacionais em geral do Estado, ou seja, s funes que exerce para
proporcionar diretamente aos indivduos comodidades e utilidades,
independentemente de poderem deles ser cobradas individualmente ou no, ou
de serem de titularidade do Estado. Assim, abrangeriam os chamados servios
pblicos econmicos (remunerveis por taxa ou tarifa), os servios sociais (que
podem ser prestados livremente sem delegao pela iniciativa privada) e os
servios uti universi (inespecficos e indivisveis, sem beneficirios identificveis
com exatido).
Ficariam de fora do conceito apenas a polcia administrativa, que, ao invs
de prestar utilidades aos indivduos, lhes restringe a esfera de liberdade; e o
fomento, que apenas visa a incentivar a sociedade e o mercado a, eles prprios,
atuarem no sentido da realizao do interesse pblico.

4.2.3 CONCEPO RESTRITA DE SERVIO PBLICO.
Essa concepo de servio pblico abrangeria apenas as atividades
prestacionais que tivessem um liame imediato com os indivduos, podendo os
seus beneficirios ser identificados e a sua fruio quantificada.
A diferena em relao concepo anterior que ficariam excludos os
servios uti universi, insuscetveis de serem remunerados pelos seus beneficirios
diretos. O Conceito conteria ento os servios pblicos econmicos e sociais, que
constituiriam a sua classificao bsica.
59


4.2.4 CONCEPO RESTRITSSIMA DE SERVIO PBLICO.
Decorrente dos arts. 145, II, e 175 da Constituio, que prevem a
remunerao especfica dos servios pblicos por taxa ou tarifa, respectivamente,
essa concepo contemplaria apenas os servios que pudessem ser financiados
dessa forma (os servios especficos e divisveis, em que possvel a

59
Em outros momentos desse trabalho trataremos com mais vagar da distino entre essas
categorias de atividades prestacionais do Estado.


24
identificao de quem usufruiu o servio e em que proporo), devendo ainda,
nos termos do art. 175, ser de titularidade exclusiva do Estado, explorveis pela
iniciativa privada apenas mediante concesso ou permisso.
60

Por esse conceito, estariam excludos, alm dos servios uti universi, os
servios sociais, que no so titularizados pelo Estado com exclusividade,
constituindo tambm atividades abertas iniciativa privada (ex., sade e
educao).

4.2.5 A J URISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF.
A jurisprudncia do STF
61
no possui uma sistematizao bem elaborada
do conceito de servio pblico, havendo apenas menes esparsas ao conceito
ao longo de alguns votos, que variam de acordo com a situao concreta
apreciada.
comum a referncia aos servios pblicos como sendo apenas aqueles
reservados ao Estado, o que natural, uma vez que at mesmo a doutrina, na
qual se pressupe uma maior preocupao sistematizadora, muitas vezes se
refere apenas a essa espcie de servio pblico, ainda que no a considere a
nica, por ser a mais peculiar.
No Recurso Extraordinrio n. 220.906-9-DF houve um interessante debate
travado entre os Ministros MARCO AURLIO, MOREIRA ALVES, SEPLVEDA
PERTENCE e ILMAR GALVO sobre se o arrolamento de um servio no art. 21
da Constituio (no caso, o servio dos correios) como sendo de competncia da
Unio, representava ou no o monoplio da atividade por ela.
A discusso comeou quando o Ministro MARCO AURLIO indagou:
"Ministro Moreira Alves, no lhe parece que, no caso, no se trata de monoplio? A
atuao no est no rol constitucional das atividades em que h monoplio. O que consta
da Constituio que a Unio compelida a manter o servio, coisa diversa. (...) So
coisa distintas: a obrigao da Unio manter o servio e monoplio".
O Ministro MOREIRA ALVES redargiu afirmando: "Trata-se de monoplio.
No se pode interpretar de outra forma. Se ela tem que manter o servio postal, ningum
pode mant-lo".

60
Para essa posio, os servios pblicos poderiam ser conceituados como "a atividade
administrativa desenvolvida pelo Estado direta ou indiretamente, que tem por finalidade satisfazer
necessidades individuais de relevncia coletiva, mediante prestaes peridicas e sistemticas,
que constituem o objeto principal de uma relao jurdica concreta com os usurios e demais
administrados, e asseguradas por normas e princpios que outorgam prerrogativas de Direito
Pblico a quem a cumpre para possibilitar a melhor satisfao das necessidades coletivas"
(HUALDE, Alejandro Prez. El Concesionrio de Servicios Pblicos Privatizados, Depalma,
Buenos Aires, 1997, p. 07).
61
No presente Tpico pretendemos, naturalmente, trazer baila apenas as decises do Supremo
s quais tivemos acesso que possam contribuir, de maneira geral, para a formulao de um
conceito de servio pblico.


25
No Recurso Extraordinrio n. 220.999-7, demonstrando uma abertura
concepo material ou objetiva de servio pblico, como sendo a atividade que
atende ao interesse pblico, o STF no considerou suficiente a incluso do
transporte aquavirio no rol das atividades da competncia da Unio (art. 21, XII,
'd', CF) para qualific-lo como servio pblico, no caso concreto, por tratar-se de
transporte efetuado por empresa pblica das mercadorias fabricadas por empresa
privada. Para o Ministro NELSON J OBIM, citando CIRNE LIMA, no haveria o
necessrio requisito de "utilidade pblica" da atividade para que pudesse ser
considerada como servio pblico e, portanto, de prestao obrigatria pela
Unio, que poderia, ento, ter mesmo permitido que a sua prestao cessasse.
62

Em outro julgado, privilegiando o critrio orgnico ou subjetivo de
conceituao do servio pblico (servio pblico como a atividade do Estado), o
STF decidiu: "Competindo Unio, e s a ela, explorar diretamente ou mediante
autorizao, concesso ou permisso, os portos martimos, fluviais e lacustres, art. 21,
XII, f, da CF, est caracterizada a natureza pblica do servio de docas" (Recurso
Extraordinrio n. 172.816).
A narrativa desses julgados adverte que se deve evitar absolutizaes de
afirmaes esparsas de Ministros do Supremo, que, naturalmente, devem ser
sempre consideradas no contexto do caso concreto e com as naturais limitaes
que o STF vem tendo, provavelmente em razo da quantidade de processos que
lhe so submetidos, em fixar os marcos tericos de suas decises, o que, todavia,
certamente contribuiria para a construo de uma jurisprudncia mais slida, que
evitaria inclusive a propositura desnecessria de algumas novas aes.
O que, no entanto, independentemente de questes conceituais, a
jurisprudncia do STF tem deixado claro, muitas vezes encampando as lies
doutrinrias do hoje Ministro EROS ROBERTO GRAU,
63
o papel que o servio
pblico tem na delimitao da esfera pblica e da esfera privada,
64
ou seja, entre
o mbito de atuao do Estado (servios e monoplios pblicos), e o mbito em
princpio exclusivo do mercado, da livre iniciativa privada.
65


62
O acrdo louvado por EROS ROBERTO GRAU em sede doutrinria (GRAU, Eros Roberto.
Constituio e Servio Pblico, in Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo
Bonavides, Ed. Malheiros, So Paulo, 2003, pp. 262-263).
63
Ver os ensinamentos do autor expostos ao longo do presente artigo.
64
Naturalmente que essas fronteiras possuem algumas reas em comum, como as previstas no
art. 173, em que Estado e iniciativa privada podem explorar em concorrncia atividades
econmicas stricto sensu.
65
Fazendo a mesma delimitao, o Superior Tribunal de J ustia, ao considerar os servios de
radiodifuso sonora servios pblicos por qualificao constitucional, ainda que a Constituio no
o faa expressamente, j decidiu, em acrdo com a seguinte ementa: "Os servios de
radiodifuso sonora de sons e imagem e demais servios de telecomunicaes constituem, por
definio constitucional, servios pblicos a serem explorados diretamente pela Unio ou
mediante concesso ou permisso... (art. 175, CF). (...) As TVs educativas, cujos servios que
exercem so regidos por normas de Direito Pblico e sob regime jurdico especfico, no
desenvolvem atividades econmicas sob regime empresarial e o predomnio da livre iniciativa e da
livre concorrncia e no esto jungidas ao sistema peculiar s empresas privadas, que
essencialmente lucrativa. No se inclui no conceito de atividade econmica, aquela que a
Constituio qualificou como servio pblico, ainda que potencialmente lucrativa (v. g. servios de


26
Nessa esteira, o MINISTRO NELSON J OBIM afirmou, no julgamento do
Recurso Extraordinrio n. 220.906-9-DF, que, "no tratamento dos direitos
econmicos, o texto de 1988 reforou a opo por uma 'constituio do Estado Liberal'.
Essa constatao choca-se com alguns que, condicionados por perspectivas polticas
no positivadas, insistem em ver, no texto original de 1988, quanto aos direitos
econmicos, uma 'Constituio do Estado de Direito Social'."
Em acrdo de 1979, o Supremo, ao apreciar questo relacionada a hotel
do Estado de Santa Catarina arrendado a particular com a obrigao de explorar
a sua hoteleira, contrato realmente muito mais prximo ao fomento, afirmou que
"no deve ser considerado servio pblico aquele que outro particular pode prestar
independentemente de concesso", ou seja, a hotelaria, atividade que no de
titularidade estatal exclusiva.
66

A matria vem sendo ultimamente apreciada pelo STF em relao
caracterizao da atividade exercida pela Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos ECT como servio pblico ou como atividade econmica, do que
decorreria, segundo o Supremo, a caracterizao dessa entidade como "Fazenda
Pblica" ou como empresa privada, respectivamente. A posio do Supremo tem
sido a de consider-la servio pblico, aplicando-se ECT a imunidade tributria
recproca, a sistemtica de execuo de dvidas por precatrio, etc.
O MINISTRO CARLOS VELLOSO chegou a inferir do fato de a ECT
prestar um servio pblico que ela , materialmente, uma autarquia, no uma
empresa pblica.
67

A tradio doutrinria do Direito Brasileiro afirma a existncia de duas
espcies de empresas pblicas e sociedades de economia mista: as exploradoras
de atividades econmicas e as prestadoras de servios pblicos. Seriam grandes
os problemas administrativos que essa posio do STF geraria na estrutura da
Administrao Indireta de todos os Entes da Federao, acarretando maior
publicizao da Administrao Indireta, justamente na contramo da tendncia
mundial de adoo de mtodos mais flexveis em relao ao Direito Pblico com
vistas maior agilidade e eficincia.
68


radiodifuso sonora), mas se sujeita a uma disciplina cujo objetivo realizar o interesse pblico"
(MS n. 5307/DF).
66
Recurso Extraordinrio n. 89.217-6, Santa Catarina.
67
" preciso distinguir as empresas pblicas que explorem atividade econmica, que se sujeitam
ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e
tributrias (CF, art. 173, 1.), daquelas empresas pblicas prestadoras de servios pblicos,
cuja natureza jurdica de autarquia, s quais no h aplicao do disposto no 1. do art. 173
da Constituio, sujeitando-se tais empresas prestadoras de servio pblico, inclusive,
responsabilidade objetiva (CF, art. 37, 6.). (...) No caso, tem-se uma empresa pblica
prestadora de servio pblico a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ECT , servio
postal (CF, art. 21, X). Alm de no estar, portanto, equiparada s empresas privadas, integra o
conceito de Fazenda pblica. Assim, seus bens no podem ser penhorados, estando sujeita
execuo prpria das pessoas pblicas: CF, art. 100" (Voto do Ministro-Relator Carlos Velloso,
proferido no Recurso Extraordinrio n. 220.907-5 Rondnia, grifamos).
68
H, no se pode olvidar, corrente minoritria que concorda com essas recentes decises do
Supremo, equiparando essas entidades privadas da Administrao Indireta Fazenda Pblica
quando a sua atividade for servio pblico. Ver, nesse sentido, BAZILLI, Roberto Ribeiro.


27
O emprego de pessoas jurdicas de direito privado na Administrao
Indireta (empresas pblicas e sociedades de economia mista) no mais de
autarquias para prestar servios pblicos econmicos visou exatamente a esses
objetivos. A prpria figura dos servios pblicos industriais ou comerciais resulta
de construo do Conselho de Estado francs, que nela pressupunha justamente
a aplicao predominante de regras do Direito Privado.
Em um desses casos (Recurso Extraordinrio n. 220.906-9-DF), o
MINISTRO MAURCIO CORRA afirmou: "As empresas prestadoras de servio
pblico operam em setor prprio do Estado, no qual s podem atuar em decorrncia de
ato dele emanado. (...) No se aplicam s empresas pblicas, s sociedades de
economia mista e a outras entidades estatais e paraestatais que explorem servios
pblicos a restrio contida no art. 173, 1., da Constituio Federal, isto , a
submisso ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s
obrigaes trabalhistas e tributrias, nem a vedao do gozo de privilgios fiscais no
extensivos s do setor privado (CF, art. 173, 2.)" (grifos no original).
No Recurso Extraordinrio n. 172.816, o Supremo, ao decidir pela no
expropriabilidade por Estado-membro de bem afeto a servio pblico federal
prestado por sociedade de economia mista, decidiu pela inaplicabilidade do art.
173, 1., CF, em acrdo assim ementado: "A norma do art. 173, 1., da
Constituio aplica-se s entidades pblicas que exercem atividade econmica em
regime de concorrncia, no tendo aplicao s sociedades de economia mista ou
empresas pblicas que, embora exercendo atividade econmica, gozam de

Servios Pblicos e Atividades Econmicas na Constituio de 1988, in Revista de Direito
Administrativo RDA, vol. 197, 1994, pp. 10-21; e MUKAI, Toshio. O Direito Administrativo e os
Regimes Jurdicos das Empresas Estatais, 2. ed., Ed. Frum, Belo Horizonte, 2004. Esse autor,
que chega a ver uma simulao na criao de pessoas jurdicas de Direito Privado para prestar
servios pblicos, o que seria uma forma de escapar das regras de Direito Pblico (p. 267), afirma
que "no Brasil, em face do texto constitucional, as empresas pblicas (stricto sensu) e as
sociedades de economia mista s podem ser criadas legitimamente para a explorao de
atividades econmicas. Aqui sim, portanto, a forma e o fundo se harmonizam, havendo, ento,
perante o direito, um aspecto essencial a ser considerado: o Direito Privado puro, que, em
grande parte, rege tais sociedades. (...) Quanto extenso do Direito Administrativo, de modo
pleno, s empresas pblicas (as que prestam servios pblicos industriais ou comerciais), para
ns, ela se impe, no em virtude da aplicao da teoria da personalidade nica (pblica) do
Estado, como quer Gordillo, mas sim, em razo da extenso a tais empresas (pelo fato de sua
atividade ser prpria e originria do Estado) dos princpios do Direito Pblico, em especial do
Direito Administrativo" (pp. 283 e 284). Preferimos a doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello,
que assim critica a definio do Decreto-lei n. 200 (no vinculante de outros atos legislativos da
mesma hierarquia de lei ordinria), que restringiria o conceito de empresa pblica s que
explorassem atividade econmica: "Tal caracterstica no pode ser proposta como um elemento
de sua definio. Deveras, algumas empresas pblicas efetivamente so concebidas como
instrumento de atuao estatal no referido setor. Outras, entretanto, foram criadas e existem para
prestao de servios pblicos, servios qualificados, inclusive pela Constituio em vigor, como
privativos de entidade estatal ou da prpria Unio. Donde, a atividade em que se substanciam
apresentam-se, do ponto de vista jurdico (...), como a anttese da explorao da atividade
econmica, j que esta, perante a Lei Magna, de alada dos particulares, tpica da iniciativa
privada e no do Poder Pblico" (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito
Administrativo, 17. ed., Ed. Malheiros, So Paulo, 2004, p. 175).


28
exclusividade. O dispositivo constitucional no alcana, com maior razo, sociedade de
economia mista federal que explora servio pblico, reservado Unio".
69

Note-se que a ementa distingue claramente as figuras (1) da atividade
econmica explorada pela Unio sem monoplio, em concorrncia com iniciativa
privada, (2) a atividade econmica explorada pela Unio com monoplio e (3) os
servios pblicos explorados pela Unio.
O grande problema da linha de pensamento que vem sendo adotada pelo
Supremo em relao ECT a dificuldade para no dizer impossibilidade da
diferenciao entre os servios pblicos industriais ou comerciais (s explorveis
por pessoas jurdicas de direito pblico) e as atividades econmicas stricto sensu
exploradas pelo Estado (passveis de explorao por empresas pblicas ou
sociedades de economia mista), j que a doutrina que sustenta essa posio
distingue-os afirmando que aquele, como todo servio pblico, atende ao
interesse pblico objetivo, ou seja, o interesse pblico j existente na natureza
das coisas, ao passo que estas atendem apenas a um interesse pblico subjetivo,
ou seja, que vem a ser considerado pelo Estado como tal.
70

Ora, mas como identificar um interesse pblico que j estaria presente na
"natureza das coisas"? Essas concepes essencialistas, que procuram encontrar
definies de direito positivo na natureza das coisas, possuem uma excessiva
carga de subjetividade, ainda mais em se tratando da distino entre servios
pblicos industriais e atividades econmicas exercidas pelo Estado, com muitos
pontos em comum, at pela origem, j que, como observa RUY CIRNE LIMA,
71
a
maioria dos hoje considerados servios pblicos industriais comearam a ser
prestados pelo Estado como atividades econmicas monopolizadas, de fato ou de
direito.

4.2.6 O CONCEITO PROPOSTO.
Preliminarmente, cumpre lembrar que, conforme exposto no incio deste
trabalho, no h classificao ou conceito que por essncia seja correto ou errado
(o certo que nenhum deles ser perfeito),
72
mas sim mais ou menos adequado
aos objetivos metodolgicos perseguidos.

69
O Ministro Seplveda Pertence se pronunciou no mesmo sentido no Recurso Extraordinrio n.
220.906-9-DF, assim como o Ministro Carlos Velloso na ADIn n. 1552-4. Ver tambm os
Recursos Extraordinrios n
os
. 100.433-RJ e 204.653-RS, 229.696-PE e 225.011-MG, em que
houve deciso pela impenhorabilidade dos bens de empresa pblica prestadora de servio
pblico. No Recurso Extraordinrio n. 407.099/RS, foi, pelas mesmas razes, reconhecida a
imunidade tributria recproca ECT.
70
MUKAI, Toshio. O Direito Administrativo e os Regimes Jurdicos das Empresas Estatais, 2. ed.,
Ed. Frum, Belo Horizonte, 2004, pp. 219-220.
71
LIMA, Ruy Cirne. Organizao Administrativa e Servio Pblico no Direito Administrativo
Brasileiro, in Revista de Direito Pblico, vol. 59-60, pp. 131-132.
72
Massimo Severo Giannini, ao se perguntar a respeito de qual das concepes de servio
pblico est correta, responde: "Por mais que a resposta possa parecer estranha, as duas
concepes de servio pblico esto corretas. O que estamos chamando de diversas


29
Devemos, portanto, focados na busca da identificao das fronteiras entre
o espao pblico e o privado e de como os servios pblicos neles se inserem,
verificar qual das acepes de servio pblico acima expostas mais operacional.
A primeira acepo (amplssima), apesar de correspondente noo
clssica francesa de servio pblico, que definia ao prprio Estado como sendo
um conjunto de servios pblicos, em cujo conceito estariam includas at mesmo
as atividades jurisdicionais e legislativas, poderia at ser adotada em um trabalho
de cincia poltica ou de sociologia, mas seria de escassa utilidade em um estudo
jurdico, j que abrangeria atividades totalmente dspares entre si em termos de
regime jurdico. Nessa acepo, uma obra sobre servios pblicos seria um
tratado geral de Direito do Estado.
J AVIER URRUTIGOITY observa que um conceito muito lato de servio
pblico faria com que fosse "apenas um conceito 'metajurdico'. As conseqncias
prticas dessa postura seriam quase idnticas s teses que negam a idia de servio
pblico".
73

A segunda acepo exposta de servio pblico (ampla) aproxima-se
bastante do ideal, mas possui o inconveniente de colocar sob a mesma rubrica
atividades que, do ponto de vista estritamente jurdico, so muito diferentes: os
servios uti universi e os servios uti singuli.
Os regimes jurdicos dessas atividades pouco ou nada possuem em
comum, e os poucos pontos que possuem, como a possibilidade de serem
exigidos judicialmente do Estado, nem que seja como tutela de interesses difusos
ou coletivos, so na verdade comuns a todas as atividades estatais, o que nos
levaria de volta ao conceito de servio pblico amplssimo acima analisado. No
h uma peculiariedade que identifique apenas os servios uti universi e uti singuli
no conjunto das atividades estatais.
O conceito restritssimo (quarta hiptese supra-aventada a terceira
veremos em seguida), contemplador apenas dos servios pblicos
tradicionalmente chamados de "econmicos", por possibilitarem a sua explorao
pela iniciativa privada com fins lucrativos, seria o tecnicamente mais bem
delimitado. Seria, no entanto, restrito demais, j que no se deve exigir que um

'concepes', na verdade so diversos conceitos. Se existissem termos distintos para indic-los, a
questo ficaria clarssima" (GIANNINI, Massimo Severo. Diritto Amministrativo, Ed. Giuffr, Milo,
3. ed., 1993, p. 24, grifamos). Transladando a questo para o mbito mais geral da hermenutica
do Direito Constitucional Econmico, no qual a matria dos servios pblicos se insere, Ronaldo
Porto Macedo J r. afirma que "qualquer interpretao do regime jurdico do mercado sempre a
interpretao de um regime jurdico especfico e possvel, dentre outros igualmente possveis, que
tambm o jurista tem como tarefa reimaginar, reformular e transformar visando a sua adaptao
frente s finalidades possveis que possam orientar o seu redesenho, como por exemplo o
desenvolvimento econmico, a liberdade de comrcio e defesa da propriedade privada e do
Estado mnimo, a justia social (...). Em outras palavras, o arranjo institucional que d suporte a
uma ordem de mercado tem forte aspecto de contingncia e de plasticidade" (MACEDO J NIOR,
Ronaldo Porto. Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor, Ed. Max Limonad, So Paulo,
1998, p. 53).
73
URRUTIGOITY, J avier. Retribuicin en los Servicios Pblicos, in Los Servicios Pblicos:
rgimen jurdico actual (coord. Marta Gonzlez de Aguirre), Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 66.


30
conceito abranja apenas fenmenos jurdicos idnticos, sob pena de no lograr os
seus objetivos de sistematizao, j que para cada fenmeno haveria um
conceito. O conceito deve, outrossim, contemplar o maior nmero possvel de
fenmenos distintos que possuam em comum um regime jurdico mnimo
significativo.
74

Contra essa concepo restritssima de servios pblicos tambm militam
os prprios termos utilizados pela Constituio no art. 145, II, que, ao especificar
a divisibilidade e a especificidade, parece pressupor que os servios pblicos
especficos e divisveis seriam apenas uma das espcies de servio pblico.
Por outro lado, o art. 175 realmente alude a servios pblicos pressupondo
serem econmicos (vide a referncia "poltica tarifria"), dando a impresso que
constituiriam a nica espcie de servio pblico.
75
Todavia, no podemos
desconsiderar a insero desse artigo na Ordem Econmica (o art. 175 estaria
tratando apenas dos servios pblicos econmicos) e a existncia de dispositivos
constitucionais especficos que expressamente chamam de "servios pblicos" os
servios (gratuitos) de sade prestados pelo Estado.
Alm disso, cada vez mais se tem procurado atribuir, no s aos servios
pblicos, como s demais atividades estatais, formas de gesto econmica,
atravs de mecanismos mais ou menos hbridos e atpicos de delegao
iniciativa privada, principalmente atravs das denominadas Parcerias Pblico-
Privadas, falando-se at mesmo, por exemplo, na delegao iniciativa privada
da gesto de presdios.
Na verdade, est havendo uma economicizao das atividades estatais
como um todo, sendo questionvel a identificao de apenas uma delas como
sendo as atividades estatais econmicas por excelncia, os "servios pblicos
econmicos", que constituiriam, naquela concepo restritssima, a nica espcie
de servio pblico.
Passamos, ento, terceira acepo de servio pblico ao seu conceito
restrito , que, ao nosso ver, o mais operacional por contemplar um conjunto de
atividades (servios pblicos econmicos e servios pblicos sociais) que, apesar
de no terem regimes jurdicos idnticos (uns s podem ser prestados pela
iniciativa privada mediante delegao do Poder Pblico, outros quando muito
necessitam apenas de autorizaes administrativas de polcia; uns so via de

74
"O servio pblico uma categoria que opera, s vezes, em plenitude, quando se renem todas
as notas que idealmente devem conformar o seu regime, e, por outro lado, em outras ocasies,
tambm estamos ante um servio pblico, ainda que as suas notas caractersticas estejam apenas
parcialmente presentes" (MACHADO, Santiago Muoz. Servicio Pblico y Mercado, Vol. IV [El
Sistema Elctrico], Ed. Civitas, Madrid, 1998, p. 73).
75
A distino entre servio pblico (espao pblico) e atividade econmica stricto sensu (espao
privado), "jungida ao modelo constitucional brasileiro, parece levar em conta a titularidade do
gestor, da deriva a distino categrica entre duas esferas, a pblica e a privada. Uma distino
de tal ordem no encontra equivalente na doutrina comunitria sobre a matria (...). Isso ocorre
porque o direito comunitrio privilegia o enfoque objetivo, enquanto que entre ns, por fora da
norma constitucional, a anlise da matria impe-se pelo critrio subjetivo" (J USTEN, Mnica
Spezia. A Noo de Servio Pblico no Direito Europeu, Ed. Dialtica, So Paulo, 2003, p. 181).


31
regra cobrados dos usurios, outros geralmente so gratuitos; etc.), possuem um
mnimo satisfatrio de pontos em comum (unidade de sentido) capaz de
justificar a sua incluso no mesmo conceito (ambos so em maior ou em menor
escala sujeitos legislao consumerista; so especficos e divisveis; geram
direitos subjetivos individuais; etc.).
Alm de ser mais operacional, esse conceito tambm infervel da
Constituio Federal de 1988, razo pela qual o adotaremos na seguinte forma:
servios pblicos so as atividades de prestao de utilidades econmicas a
indivduos determinados, colocadas pela Constituio ou pela Lei a cargo do
Estado, com ou sem reserva de titularidade, e por ele desempenhadas
diretamente ou por seus delegatrios, gratuita ou remuneradamente, com vistas
ao bem-estar da coletividade.
Esse conceito
76
busca na Constituio a acepo mais consentnea com a
evoluo poltico-econmica pela qual as atividades prestacionais do Estado vm
passando e com o foco que vem sendo dado pela doutrina aos servios
especficos e divisveis. inclusive curioso notar como, mesmo as monografias
que adotam uma acepo ampla dos servios pblicos, abrangentes dos servios
uti universi, o fazem no primeiro captulo, para, nos captulos seguintes, tratarem
de aspectos referentes apenas aos servios uti singuli, como a aplicabilidade do
Cdigo de Defesa do Consumidor, a insero da concorrncia, as modalidades de
delegao, a remunerao por taxa ou tarifa, etc.
77
esse inconveniente de se
ter um conceito muito amplo, mas se analisar o regime jurdico de apenas parte
das atividades dele integrantes que, por razes metodolgicas, buscamos
evitar.
O conceito acima proposto pode ser decomposto em seus vrios
elementos.
78
Vejamos:
"prestao": beneficia diretamente os indivduos, em
contraposio polcia administrativa, que restringe a esfera
jurdica dos indivduos por ela atingidos e apenas
mediatamente beneficia os outros membros da coletividade.


76
De maneira similar, apenas sem distinguir os servios universais dos especficos, conceitua
Floriano de Azevedo Marques Neto: "Em sentido estrito, pode-se conceber servio pblico como
as atividades dotadas de contedo econmico, revestidas de especial relevncia social, cuja
explorao a Constituio ou a Lei cometem titularidade de uma das esferas da federao como
forma de assegurar o seu acesso a toda gente, permanentemente" (MARQUES NETO, Floriano
de Azevedo. A Nova Regulao dos Servios Pblicos, in Revista de Direito Administrativo
RDA. Ed. Renovar, vol. 228, 2002, p. 18).
77
Exemplo desta postura, muito comum no Brasil e alhures, pode ser visto em GROTTI, Dinor
Adelaide Musetti, O Servio Pblico e a Constituio Brasileira de 1988, Ed. Malheiros, So Paulo,
2003.
78
Nessa passagem os servios pblicos sero comparados com outras atividades estatais,
distines que tambm merecero abordagem especfica.


32
Por esse fator os servios pblicos distanciam-se tambm do
fomento, em que o Estado no atua em prol da coletividade,
mas apenas apia iniciativas sociais ou econmicas privadas
que podem trazer benefcios coletivos. Distinguem-se
igualmente da atividade jurdica da Administrao Pblica,
ainda que em favor dos administrados, em razo dela ser
desvestida de natureza econmica. Diferenciam-se ainda dos
servios uti universi, que no tm os seus
destinatrios/consumidores finais identificados;

"de utilidades econmicas: Como ensina EROS ROBERTO
GRAU, "inexiste, em um primeiro momento, oposio entre
atividade econmica e servio pblico; pelo contrrio, na
segunda expresso est subsumida a primeira. Podemos
afirmar que a prestao de servio pblico est voltada
satisfao de necessidades, o que envolve a utilizao de bens
e servios, recursos escassos. Da por que servio pblico
um tipo de atividade econmica.
79
(...) No que concerne ao art.
170, caput, a ordem econmica pressupe o exerccio de
atividade econmica enquanto gnero. O que afirma o preceito
que toda a atividade econmica, inclusive a desenvolvida
pelo Estado, no campo dos servios pblicos, deve ser fundada
na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo
por fim (fim dela, atividade econmica, repita-se) assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
etc."
80

Faramos, com ODETE MEDAUAR, apenas uma ressalva, no
sentido de que os princpios da ordem econmica devem ser
aplicados aos servios pblicos, mas quando isso for possvel,
ou seja, no que coube: "Alguns preceitos contidos no art. 170
destinados a nortear a atividade econmica no se aplicam aos

79
"A questo do servio pblico apresenta uma faceta econmica, na medida em que envolve
uma alocao de recursos materiais (escassos) para satisfao de certas necessidades humanas.
Como esses recursos materiais comportam diferentes destinaes, impe-se escolher um destino
para eles, dentre os diversos possveis. Considerando o tema sob o prisma da opo por uma
certa destinao para os recursos materiais, tem de reconhecer-se que o servio pblico
apresenta uma manifestao de cunho econmico. Alis, sob esse enfoque no h maior
diferena entre servio pblico e atividade econmica. Em todos os casos, encontra-se diante da
relao entre recursos materiais escassos e fins potencialmente excludentes entre si a satisfazer"
(J USTEN FILHO, Maral. Teoria geral das Concesses de Servio Pblico, Ed. Dialtica, So
Paulo, 2003, p. 19).
80
GRAU, Eros Roberto. Constituio e Servio Pblico, in Direito Constitucional: estudos em
homenagem a Paulo Bonavides, Ed. Malheiros, So Paulo, 2003, pp. 250-251. "Da por que a
preservao dos vnculos sociais e a promoo da coeso social pelo Estado assumem enorme
relevncia no Brasil, a ele incumbindo a responsabilidade pela proviso, sociedade, como
servio pblico, de todas as parcelas da atividade econmica em sentido amplo que sejam tidas
como indispensveis realizao e ao desenvolvimento da coeso e da interdependncia social"
(ob. cit., p. 259).


33
servios pblicos. o caso da livre iniciativa, por exemplo; no
se pode dizer que a prestao dos servios pblicos
informada pela livre iniciativa. A deciso de transferir a
execuo ao setor privado sempre do poder pblico. Tambm
impensvel aplicar ao servio pblico o preceito do pargrafo
nico do art. 170 (possibilidade de condicionamento do
exerccio de atividade econmica prvia autorizao
administrativa), porquanto todos os servios pblicos prestados
por particulares devem s-lo mediante titulao, na qual est
subentendido o consentimento do Poder Pblico".
81

EGON BOCKMANN MOREIRA tambm afirma que "no se d
a incidncia do princpio da subsidiariedade no setor dos
servios pblicos, cuja definio constitucional "Incumbe ao
Poder Pblico (...) a prestao de servios pblicos" (art. 175)
torna inversa a relao. O servio pblico reservado de forma
primria ao Estado, podendo ser concedido o seu exerccio aos
particulares. No h servio pblico exercido de forma
subsidiria pelo Poder Pblico (mas sim pelas pessoas
privadas). Nem tampouco se poderia cogitar de o Estado
'intervir' num setor que lhe prprio. Quanto aos servios
pblicos, o Estado tem o dever de sempre atuar (de forma
direta ou indireta), pois sua racionalidade exige a prestao
pblica contnua e adequada".
82


"a indivduos determinados: exclui, por extrema diversidade de
regimes jurdicos, os servios uti universi;


81
MEDAUAR, Odete. Servios Pblicos e Servios de Interesse Econmico Geral, in Uma
Avaliao das Tendncias Contemporneas do Direito Administrativo: obra em homenagem a
Eduardo Garca de Enterra, Ed. Renovar, Rio de J aneiro, 2003, p. 125. A assertiva parece
pressupor no art. 175 a publicatio da atividade considerada servio pblico. Quanto
aplicabilidade do princpio da livre iniciativa aos servios pblicos, concordamos com a autora no
sentido de que a publicatio realmente retira a atividade do seio da livre iniciativa. Eros Roberto
Grau afirma que todas as atividades econmicas lato sensu, inclusive os servios pblicos, se
fundam nos termos do art. 170 da Constituio na valorizao do trabalho e na livre iniciativa, mas
"no quer isso, naturalmente, significar que o servio pblico seja de livre iniciativa ou seja de
iniciativa da empresa privada mas sim que, na sua prestao, deve, a tambm, o Estado, no
opor empecilho liberdade humana, no quanto seja socialmente prezvel (GRAU, Eros Roberto.
A ordem Econmica na Constituio de 1988, 4. ed., Ed. Malheiros, So Paulo, 1998, pp. 228-
229). Em outras palavras, as empresas privadas no tm o direito de prestar servios pblicos,
mas uma vez que a elas seja delegado o exerccio de algum deles, deve ser respeitada a iniciativa
privada que, dentro do marco regulatrio, possuem para alcanar os seus objetivos.
82
MOREIRA, Egon Bockmann. O Direito Administrativo da Economia, a Ponderao de Interesses
e o Paradigma da Interveno Sensata, in Estudos de Direito Econmico (CULLAR, Leila e
MOREIRA, Egon Bockmann), Ed. Frum, Belo Horizonte, 2004, p. 93.


34
"colocadas pela Constituio ou pela Lei: no h de se falar
em criao de servio pblico, mormente quando reserva a
titularidade de atividade econmica lato sensu ao Estado, sem
esteio na Constituio, ainda que em suas normas
programticas (hiptese admissvel apenas para os servios
pblicos sociais, por no serem reservados ao Estado), ou em
leis formais, mas jamais por iniciativa da prpria Administrao
Pblica que de per se retire setores de atividades econmicas
da iniciativa privada. Da mesma forma, ao contrrio do que
preconizava DUGUIT, no h de se falar em servio pblico,
por mais essencial que seja para a coletividade, apenas em
razo da "natureza das coisas", da sua importncia para o
liame social, sendo imprescindvel, alm desse dado, o
reconhecimento pelo direito positivo da responsabilidade do
Estado pela atividade;

"a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade": O
importante no conceito de servio pblico proposto no a
titularidade exclusiva do Estado sobre a atividade, com a
conseqente retirada da atividade da esfera de atuao da livre
iniciativa privada, o que, todavia, muitas vezes se verifica.
83

O importante para o conceito a responsabilidade do Estado
sobre a atividade, a sua obrigao em prest-la, com ou sem
excluso da atuao por direito prprio dos empresrios
privados, sujeitos, no mximo, nessa hiptese, autorizao
administrativa.
84

Em relao aos servios pblicos que no so objeto de
publicatio, a Constituio assegura a atuao tambm da
iniciativa privada: sade (art. 199 "so livres atividade
privada"), educao (art. 209), assistncia social (art. 204, I, in
fine, e II, que se referem prestao da atividade pelo Terceiro

83
Os servios pblicos reservados ao Estado (publicatio) so, por excelncia, os servios pblicos
econmicos, tal como regulados no art. 175. O fato da atividade estar reservada titularidade
estatal (publicatio) no quer dizer que o seu prestador deva ser nico. A unicidade de titular (o
Estado) no corresponde necessariamente exclusividade de prestador, uma vez que o titular
exclusivo pode outorgar o seu exerccio a diversos concessionrios, conjuntamente com a
prestao pelo prprio Estado, ou no. Sobre o tema, ver tambm GORRITI, Silbia Sarasola. La
Concesin de Servicios Pblicos Municipales: Estudio Especial de las Potestades de Intervencin,
IVAP, Oati, 2003, p. 23.
84
"Em princpio, poder-se-ia pensar que o titular exclusivo dos servios seria o Estado. Nem
sempre, porm, assim, como j se anotou. H certos servios que sero pblicos quando
prestados pelo Estado, mas que concernem a atividades em relao s quais a Constituio no
lhe conferiu exclusividade, pois, conquanto as tenha colocado a seu cargo, simultaneamente
deixou-as liberadas iniciativa privada" (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Servio Pblico e
sua Feio Constitucional no Brasil, in Direito do Estado: novos rumos, Tomo 2 [Direito
Administrativo], Ed. Max Limonad, So Paulo, p. 30)


35
Setor) e previdncia social (art. 202, que se refere atuao
"complementar" da iniciativa privada).
O fato de a Constituio assegurar expressamente a
possibilidade de atuao da iniciativa privada nesses servios,
no quer dizer, naturalmente, que ela esteja vedada em outros
servios pblicos sociais ou mais especificamente culturais,
como a cultura, o lazer e a pesquisa. A Constituio s foi
expressa em relao a atividades sociais a respeito das quais
historicamente j se discutiu quanto necessidade de
estatizao. Naquelas outras atividades sociais, ao revs,
sempre prevaleceu a idia de que, quanto mais pessoas as
prestassem, mais atendido estaria o interesse pblico;

"desempenhadas diretamente pelo Estado ou por seus
delegatrios: " bvio que nos casos em que o Poder Pblico
no detm a exclusividade do servio, no caber imaginar a
outorga a terceiros, pois quem o desempenhar prescinde dela
para o exerccio da atividade em questo".
85
Classicamente,
apenas em relao aos servios reservados ao Estado
(servios pblicos econmicos) pode ser cogitada a prestao
pela iniciativa privada em regime de delegao. J em relao
aos servios no reservados (servios pblicos sociais) a
delegao , em princpio,
86
despicienda;

"gratuita ou remuneradamente: os servios que estiverem
delegados iniciativa privada devem, salvo quando
subsidiados ou pagos diretamente pelo Estado ser
remunerados pelos usurios, j que a delegao pressupe a
lucratividade da atividade.
87

Os servios no delegados iniciativa privada, sejam os
servios pblicos sociais, que nem teriam como ser delegados
por no serem reservados ao Estado, (ex., um teatro do
Estado); sejam servios pblicos econmicos, reservados ao
Estado, mas que o Estado preferiu prestar diretamente, podem

85
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Servio Pblico e sua Feio Constitucional no Brasil,
in Direito do Estado: novos rumos [org. Paulo Modesto], Tomo 2 [Direito Administrativo], Ed. Max
Limonad, So Paulo, 2001, p. 31-32.
86
Essa a afirmao tradicional, que, no entanto, relativizamos em razo de algumas
experincias de Parcerias Pblico-Privadas PPPs, que parecem tornar cogitvel a delegao
iniciativa privada de servios no exclusivos do Estado, sendo por ele total ou parcialmente
remunerados.
87
No caso dos servios delegados iniciativa privada a remunerao dos usurios pode,
excepcionalmente, at no cobrir todos os seus custos, desde que haja receitas ancilares ou
alguma espcie de subsdio por parte do Poder Concedente, hiptese por si bastante polmica.


36
ser remunerados integral ou parcialmente pelos usurios, ou
serem arcados exclusivamente pelo Estado.

"com vistas ao bem-estar da coletividade"
88
o servio pblico
tem que visar imediatamente o interesse pblico primrio, ou
seja, a melhoria das condies sociais e econmicas da
sociedade, no interesse pblico secundrio, de fortalecimento
dos interesses fiscais e estratgicos do Estado, casos em que
estaremos mais prximos do conceito de atividade econmica
monopolizada.
muito comum a associao entre o interesse coletivo a ser
atendido pelos servios pblicos e a preservao da dignidade
da pessoa humana (art. 1., III, CF), o que, na grande maioria
das vezes, realmente procede. H, contudo, alguns servios
pblicos mais ligados infra-estrutura (ex., fornecimento de
energia eltrica a grandes indstrias, transporte hidrovirio de
minrio), cujo liame com a dignidade da pessoa humana
apenas indireto, como decorrncia do desenvolvimento da
sociedade como um todo.
89
Por isso preferimos adotar, no
conceito proposto, o termo mais genrico de "bem-estar da
coletividade", ao invs de "dignidade da pessoa humana",
associvel diretamente apenas s pessoas fsicas.
90


Aprofundaremos um pouco mais a delimitao do nosso conceito de
servios pblicos ao confront-los, no Tpico que segue, com institutos e
atividades com os quais podem guardar algumas semelhanas. As diferenas
serviro para individualizar melhor os institutos pelos contrastes recprocos.


88
"Naturalmente que todo segmento da atividade econmica tem transcendncia para o sistema
como um todo, sendo s vezes difcil graduar-lhes a importncia, sendo que a sua dimenso
coletiva justifica alguns poderes de interveno, controle e superviso administrativa. Mas em
determinados casos essa importncia alcana um valor nevrlgico, no tanto pelo montante do
faturamento ou pela percentagem do PIB que possa representar, mas sim pelo seu carter de
conquista alcanada pelo desenvolvimento da sociedade (educao bsica para todos, energia
eltrica residencial, meios de transporte motorizados...), cuja fornecimento assegurado pelo
Poder Pblico" (SNCHEZ, Rafael Caballero. Infraestructuras en Red y Liberalizacin de Servicios
Pblicos, INAP, Madrid, 2003, p. 68).
89
"Esta produo em que o objeto produzido prevalece sobre o valor obtido pode ser inclusive
produo de bens destinados indstria e ao comrcio" (DERANI, Cristiane. Privatizao e
Servios Pblicos: as Aes do Estado na Produo Econmica, Ed. Max Limonad, So Paulo,
2002, p. 196).
90
"A dignidade, acima de tudo, diz com a condio humana do ser humano" (SARLET, Ingo
Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, 2. ed., 2002, Editora Livraria
do Advogado, Porto Alegre, p. 27).


37
5 INSTITUTOS AFINS.
Os servios pblicos constituem meio de satisfao de necessidades
coletivas que, como expe J ORGE H. SARMIENTO GARCA, calcado em
MIGUEL S. MARIENHOFF, "so satisfeitas atravs de prestaes materiais, em
espcie, peridicas e sistemticas".
91
Examinemos um pouco mais detidamente essa
assertiva:

1) Nos servios pblicos a prestao de carter material,
constituda pela realizao de um servio ou pelo uso de um meio
tcnico, como o fornecimento de energia ou de gua potvel,
utilizao de telefone, envio de uma correspondncia, etc. Por um
lado, ento, deve se tratar da "prestao de uma atividade, ou
seja, que se constitua no desenvolver de um comportamento
contnuo, que se apresenta como uma fluncia, seguidamente
disponibilizado e no como uma obra, um produto no qual se haja
cristalizado dada atividade, como fruto acabado dela".
92
Por outro
lado, a materialidade da prestao tomada em "contraposio
atividade nucleada na produo de atos jurdicos administrativos
(...) Ento, por dizer essencialmente com uma atividade material,
ao contrrio do Poder de Polcia, o servio pblico no se
substancia em atividade jurdica, embora, como bvio, seja
juridicamente regulado e sua efetivao pressuponha a prtica de
atos administrativos";
93

2) prestaes em espcie, ou seja, em atividades ou em bens,
94

no em dinheiro, com o que a atividade seria melhor qualificada
como de fomento social,
95
no como um servio;

91
GARCA, J orge H. Sarmiento. Nocin y Elementos del Servicio Pblico, in Los Servicios
Pblicos: rgimen jurdico actual (coord. Marta Gonzlez de Aguirre), Depalma, Buenos Aires,
1994, p. 17, grifamos.
92
GARCA, J orge H. Sarmiento. Nocin y Elementos del Servicio Pblico, in Los Servicios
Pblicos: rgimen jurdico actual (coord. Marta Gonzlez de Aguirre), Depalma, Buenos Aires,
1994, p. 17. Igualmente, CASETTA, Elio. Manuale di Diritto Amministrativo, Ed. Giuffr, Milo,
2000, p. 605. O STF j ementou: "Taxa de conservao das redes de gua e esgoto. Distino
entre obra pblica e servio pblico. A obra pblica, sendo execuo material de um projeto,
limitada no tempo, enquanto o servio pblico tem carter de continuidade. A obra pblica agrega
valor aos imveis por ela beneficiados; os servios pblicos, conquanto os beneficiem, no
produzem uma integrao de valor. Conservao de redes de gua e esgoto servio pblico, e
no obra pblica" (RE 115.561-1-SP, Rel. Min. Carlos Madeira).
93
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Servio Pblico e sua Feio Constitucional no Brasil,
in Direito do Estado: novos rumos [org. Paulo Modesto], Tomo 2 [Direito Administrativo], Ed. Max
Limonad, So Paulo, 2001, pp. 21-23.
94
Na economia atual "desaparece a distino entre o setor industrial e o setor de servios. Na
transio para a sociedade da informao, no se cria nenhum novo setor produtivo. Antes ao
contrrio, o aumento da produtividade que depende do conhecimento penetra e transforma todos
os setores de produo agricultura, indstria e servios e dissolve a distino entre 'bens' e
'servios'. Tudo o que se diz sobre a 'sociedade ps-industrial' ou a 'sociedade de servios' se
torna um mito to insustentvel como a antiga distino entre setores primrio, secundrio e


38
3) as prestaes devem ser peridicas e sistemticas, de maneira
que a sua oferta deve ter certo carter de permanncia no tempo
e de sistematizao. por isso que, por exemplo, a atuao das
foras armadas em favor da populao em um momento de
enchente (transportando pessoas, fornecendo alimentos, etc.)
no pode ser tecnicamente considerada servio pblico; e
4) por fim, a prestao deve ser "ao pblico", ou seja, dirigida
diretamente aos membros da coletividade, de maneira que no
podem ser considerados servios pblicos aqueles que a
Administrao presta a si mesma, como os servios internos
financeiros, de transporte de seu pessoal, de aperfeioamento
dos funcionrios, de consultoria interna, etc.
96

Tambm por essa razo no podem ser considerados pblicos os
servios que no se destinam ao pblico, mas sim a um grupo
circunscrito de pessoas (ex., os servios de telecomunicaes
prestados apenas para a comunicao entre os empregados de
determinada empresa, a energia eltrica autoproduzida, etc.).
97

Naturalmente que, ainda mais em pases do Terceiro Mundo,
poucos servios pblicos so prestados a todos os membros da
sociedade, mas o importante, para que o requisito conceitual seja
atendido, que esteja em tese aberto republicanamente
populao em geral, na medida, naturalmente, das
possibilidades tcnicas e econmicas d estgio em que a
universalizao do servio se encontrar.

Algumas das figuras que passaremos a analisar so pacificamente
apartadas da noo de servio pblico, outras so, por parte da doutrina,
consideradas como espcies de servios pblicos. Para o conceito restrito de

tercirio. Quem pretender interpretar a dinmica da economia da informao sob o ponto de vista
das classificaes do antigo paradigma laboral subestima o seu potencial autenticamente
revolucionrio, constitudo pela possibilidade de comunicao direta on line entre diversos tipos de
atividade: desenvolvimento, produo, gesto, aplicao, distribuio. H a dissoluo do antigo
paradigma territorializado da sociedade industrial. Ao mesmo tempo, paradoxalmente, existe uma
multiplicao de opes que exige decises e requer um certo esforo de padronizao" (BECK,
Ulrich. La Sociedad Del Riesgo Global [trad. J ess Albors Rey], Siglo Veinteuno de Espaa
Editores, Madrid, 2002, pp. 179-80).
95
Alguns autores em um apuro conceitual preferem chamar tais atividades estatais de "atividade
assistencial pblica", uma vez que, ao contrrio das atividades de fomento, satisfazem
imediatamente finalidade pblica visada, no sendo instrumentais e auxiliares de atividades
privadas como o fomento (RIVA, Ignacio M. de la. Ayudas Pblicas: Incidencia de la intervencin
estatal en el funcionamiento del mercado, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, pp. 134-135).
96
URRUTIGOITY, J avier. Retribuicin en los Servicios Pblicos, in Los Servicios Pblicos:
rgimen jurdico actual [coord. Marta Gonzlez de Aguirre], Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 65;
GARCA, J orge H. Sarmiento. Nocin y Elementos del Servicio Pblico, in Los Servicios Pblicos:
rgimen jurdico actual (coord. Marta Gonzlez de Aguirre), Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 17.
97
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Servio Pblico e sua Feio Constitucional no Brasil,
in Direito do Estado: novos rumos [org. Paulo Modesto], Tomo 2 [Direito Administrativo], Ed. Max
Limonad, So Paulo, 2001, p. 23.


39
servios pblicos que adotamos, ser fundamental o confronto comparativo com
algumas dessas figuras.
98


5.1 FUNES PBLICAS E PODER DE POLCIA.
O conceito de servio pblico contempla apenas as atividades
especificamente prestacionais do Estado, pelas quais o Poder Pblico
proporciona aos indivduos a satisfao de alguma das suas necessidades,
excluindo as atividades que visam ao pblico apenas mediatamente e ao Estado
(ou a coletividade indistintamente considerada) imediatamente, como a segurana
nacional e a diplomacia,
99
assim como as atividades que, ao invs de concederem
utilidades aos particulares, restringem o seu mbito de atuao, "no apenas para
proteger a segurana, a moralidade e a sade pblicas, como tambm para
promover o bem-estar geral da populao" (poder de polcia administrativa).
100

A distino entre servio pblico, de um lado, e, de outro, as funes
pblicas, gnero do qual a polcia administrativa constitui espcie, remonta
distino muito divulgada por ORLANDO entre atividade jurdica e atividade social
do Estado: "O Estado desenvolve a atividade jurdica ou de polcia para prevenir os
danos sociais e assegurar a paz e a ordem pblica. Seu efeito a limitao dos direitos
individuais, razo pela qual se manifesta como uma relao jurdica entre soberano e
sdito. Esse tipo de atividade no pode ser exercida pela iniciativa privada. Ao revs, a
atividade social do Estado d lugar a um tipo de relaes entre a Administrao Pblica e
o administrado, cuja base costuma estar na liberdade do cidado. Nessas atividades, o
Estado no se apresenta mandando, mas sim estabelecendo e prestando servios".
101

Observa MARAL J USTEN FILHO que "at se pode afirmar que as
competncias estatais mais basilares no so reconhecidas como 'servio pblico'. Na
esteira do pensamento italiano, reputa-se que certas atuaes estatais envolvem
manifestao inerente de competncias polticas, tal como se passa com as funes
legislativa e jurisdicional. Somente se poderia considerar tais atividades como servio

98
Alguns dos institutos que sero abordados j foram mencionados ao longo do trabalho de
maneira meramente instrumental elaborao do conceito de servio pblico. No presente
Tpico, todavia, alguns institutos que consideramos de maior importncia dogmtica sero objeto
de anlise especfica.
99
Quanto a tais atividades, J ulio Rodolfo Comadira afirma que, apesar de genericamente poderem
ser consideradas servios pblicos, "tm a sua origem muito antes do constitucionalismo (J ustia,
Defesa, Relaes Exteriores...), mas a sua prestao estava na realidade desprovida de qualquer
significao prestacional, pois se tratava mais de atender as necessidades do aparato estatal do
que proporcionar utilidades aos sditos" (COMADIRA, J ulio Rodolfo. El Servicio Pblico como
Ttulo J urdico Exorbitante, in Revista de Direito Administrativo e Constitucional A & C, vol. 19,
2004, p. 84).
100
MALJ AR, Daniel Edgardo, Intervencin del Estado en la Prestacin de Servicios Pblicos, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 121. No Direito Alemo considera-se que h trs modalidades
de interveno do Estado para cumprir a sua misso: a administrao ordenadora
(ordenungsverwaltung), a administrao prestadora (leistungsverwaltung) e administrao de
orientao (lenkungsverwaltung) (cf. J USTEN, Mnica Spezia. A Noo de Servio Pblico no
Direito Europeu, Ed. Dialtica, So Paulo, 2003, p. 138).
101
FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho Administrativo, vol. II, 10. ed., Ed. Tecnos,
Madrid, 1992, p. 119.


40
pblico se a expresso fosse aplicada em sentido amplssimo".
102
"A maior parte das
notas que os franceses aplicam ao seu conceito de servio pblico o so s funes, e o
erro deles est em querer ampli-las aos verdadeiros servios, que se desenvolvem nos
campos econmico e social".
103

No esto includas, portanto, no conceito de servio pblico as funes
pblicas soberanas, indelegveis, como a defesa nacional, a diplomacia, a
tributao, o poder de polcia administrativa, etc.
Como expem GEORGE VEDEL e PIERRE DEVOLV, "polcia e servio
pblico se diferenciam pelo dado de que aquela se exerce mediante prescries, e este
por prestaes. Naquele caso, o Estado regulamenta atividades privadas, enquanto que
no segundo ele toma a si prprio o encargo de satisfazer uma necessidade".
104
"Tanto o
servio pblico, como o poder de polcia so ttulos justificativos idneos para a
interveno do Estado na atividade econmica. Mas, enquanto o primeiro pressupe a
titularidade da competncia (denominada de publicatio) por parte da Administrao
Pblica, o poder de polcia regula mediante normas gerais o exerccio de atividades
realizadas por particulares em razo do direito constitucional de iniciativa privada".
105

NELSON J OBIM encampa a distino entre funes pblicas e servios
pblicos, ao classificar as competncias do Estado brasileiro previstas no Ttulo III
da Constituio ("Organizao Poltico-Adminstrativa do Estado") nas seguintes
categorias: "funes exclusivas, tais como manter relaes com Estados estrangeiros,
declarar a guerra ou celebrar a paz, emitir moeda, elaborar e executar planos de
ordenao do territrio nacional e de desenvolvimento econmico e social, organizar e
manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico, etc. (CF de 1988: art. 21, I, II, VII, IX,
XIII,). Essas so tarefas tpicas do Estado, Entretanto, neste mesmo Captulo esto
elencadas tarefas que podem ser realizadas, quer pelo setor pblico, quer pelo segmento
privado da sociedade. Neste mesmo campo de atuao esto reservadas as tarefas que

102
J USTEN FILHO, Maral. Teoria geral das Concesses de Servio Pblico, Ed. Dialtica, So
Paulo, 2003, p. 21.
103
TREVIJ ANO, Garca, apud GROTTI, Dinor Adelaide Musetti, na obra O Servio Pblico e a
Constituio Brasileira de 1988, Ed. Malheiros, So Paulo, 2003, p. 116. Mnica Spezia J usten
assinala que, "como conseqncia da movimentao doutrinria no sentido de uma concepo
objetiva de servio pblico forjou-se, no direito italiano, a separao entre 'funo pblica' e
'servio pblico'. Essa diviso parece ter sido uma necessidade para a qualificao tcnico-jurdica
das atividades da Administrao Pblica. De modo genrico, difundiu-se que a 'funo pblica'
compreenderia todo tipo de atividade jurdica, autoritativa, inerente soberania do Estado, tais
como a polcia e a diplomacia, destinada a satisfazer os interesses da coletividade no seu
conjunto. A funo pblica seria a expresso do poder administrativo. Por servio pblico,
entendeu-se uma atividade social, imputvel, direta ou indiretamente, ao Estado ou a um Ente
pblico, caracterizada pela prestao tcnica ou material em favor dos cidados (segundo alguns,
singularmente considerados)" (J USTEN, Mnica Spezia. A Noo de Servio Pblico no Direito
Europeu, Ed. Dialtica, So Paulo, 2003, p. 87). Para uma crtica da distino, ver TESAURO,
Alfonso. Istituzioni di Diritto Pubblico, vol. 2, Torinense, Torino, 1961, p. 104 e segs. O autor, por
exemplo, afirma que os servios pblicos reservados ao Estado no prescindem da puissance
publique, e que toda atividade administrativa , ao mesmo tempo, social e jurdica, e que muitas
vezes as ditas funes pblicas tambm tero carter material, como, por exemplo, a defesa
nacional (cf. J USTEN, Mnica Spezia. A Noo de Servio Pblico no Direito Europeu, Ed.
Dialtica, So Paulo, 2003, p. cit.).
104
DEVOLV, Pierre e VEDEL, George. Droit Administratif, Tomo II, 12. ed., Presses
Universitaires de France PUF, Paris, 1992, p. 684.
105
MALJ AR, Daniel Edgardo, Intervencin del Estado en la Prestacin de Servicios Pblicos, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 116.


41
o Estado exerce por si ou delega ao setor privado atravs do regime de concesses.
Neste caso a realizao ocorre de forma direta pelo prprio Estado, ou concedida de
forma exclusiva ao setor privado, ou como terceira hiptese, praticadas
concomitantemente por ambos. Neste caso se encontram o servio postal, os servios de
radiodifuso, os de energia eltrica, ... (CF de 1988: art. 21, X, XI, XII, 'a', 'b', 'c', 'd', 'e',
'f',). Mas existe uma terceira categoria de atuao do Estado, que transcende s
tarefas tpicas e exclusivas, bem como daqueles servios prestados sob a forma de
concesso ou diretamente, que quando exerce atividades no campo empresarial, quer
sob o regime de monoplio, quer quando o Estado adentra o campo direto da explorao
de atividade econmica (art. 173 da Constituio Federal)".
106


5.2 SERVIOS UTI UNIVERSI.
A incluso dos servios uti universi (prestados a todos os membros da
coletividade de forma indistinta, inespecfica e indivisvel ex., iluminao pblica,
segurana pblica, arquivos pblicos, etc.) e dos servios uti singuli (nos os
beneficirios e as quantidades usufrudas da utilidade so determinveis) no
mesmo conceito, apesar de essa ser a tradio da doutrina brasileira, sofre o
bice de no identificar pontos comuns em seus respectivos regimes jurdicos.
107

Fcil de ver "que no se est aqui a exaltar uma mera exigncia analtica de
dissociar apenas para separar. A forma como as categorias so denominadas pelo
intrprete secundria. A necessidade de distino no surge em razo da existncia de
diversas denominaes para numerosas categorias. Ela decorre, em vez disso, da
necessidade de diferentes designaes para diversos fenmenos. No se trata, pois, de
uma distino meramente terminolgica, mas de uma exigncia de clareza conceitual:
quando existem vrias espcies de exames no plano concreto, aconselhvel que elas
tambm sejam qualificadas de modo distinto. A dogmtica constitucional deve buscar a
clareza tambm porque ela proporciona maiores meios de controle da atividade
estatal".
108

A nica coisa que os servios uti universi e os servios uti singulii tm em
comum em termos de regime jurdico a possibilidade de serem exigidos
compulsoriamente do Estado no caso de sua omisso.
109
Mas isso, na verdade,

106
J OBIM, Nelson. O Mercado Segurador Brasileiro, artigo do autor citado no voto por ele
proferido no Recurso Extraordinrio n. 220.906-9-DF.
107
Tambm excluindo os servios uti universi do conceito de servio pblico, SUNDFELD, Carlos
Ari. Fundamentos de Direito Pblico, Ed. Malheiros, So Paulo, 1992, pp. 81-82.
108
VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos, Ed. Malheiros, So Paulo, 2003, p. 17. Devemos tambm lembrar a advertncia de que
"os juristas devem evitar assimilar as categorias jurdicas s 'coisas em si', em relao s quais o
Direito indiferente" (cf. COLLET, Martin. Le Contrle Juridictionnel des Actes des Autorits
Administratives Indpendantes, LGDJ , Paris, 2003, pp. 29-30).
109
Na doutrina tradicional uma das principais diferenas que eram colocadas entre os servios uti
universi e os uti singuli era a possibilidade de apenas estes poderem ser exigidos judicialmente (v.
g., MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 23. ed., Ed. Malheiros, 1998, p.
288). A assertiva continua a ser verdadeira, mas desde que seja frisado estarem sendo
consideradas apenas as pretenses de exerccio de direitos subjetivos individuais, j que,
realmente, s os servios uti singuli tm liame com um indivduo determinado. Ocorre, contudo,
que o processo civil se coletivizou, e tambm os servios uti universi podem, em tese, ser exigidos


42
uma caracterstica de toda atividade estatal que seja essencial para a
coletividade, seja ela estritamente prestacional ou no (p. ex., se o Estado
deixasse de exercer as suas funes diplomticas, de defesa nacional ou de
fiscalizao seria cabvel uma ao civil pblica para obrig-lo a retom-la).
Igualmente, o fato de ambos constiturem deveres do Estado em relao
coletividade no pode ser considerado determinante, porque se assim fosse todas
as atividades estatais seriam servios pblicos. A segurana nacional atravs das
foras armadas, por exemplo, um dever primordial de qualquer Estado para com
a sua sociedade.
A exteriorizao atravs de atividades materiais, o que ocorre tanto nos
servios uti universi, como nos servios uti singulii, tambm pouco para coloc-
los sob o mesmo conceito, j que a semelhana, meramente material,

de ambos
pouco se reflete em semelhana de regimes jurdicos (financiamento primordial
por impostos X taxas ou tarifas, possvel aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor X sua inaplicabilidade, delegabilidade X indelegabilidade, etc.).
Como afirma BENJ AMIN VILLEGAS BASAVILBASO,
110
nos servios uti
universi "sequer existe usurio propriamente dito, sendo o Estado quem os utiliza
diretamente, para benefcio da coletividade". por isso que JORGE H. SARMIENTO
GARCA afirma que "a prestao deve constituir o objeto essencial de uma relao
jurdica concreta com um usurio, o que significa que a noo de servio pblico deve se
limitar quelas atividades destinadas a proporcionar atividades especficas a
determinados habitantes (usurios), j que s nesses casos a atividade se configura
como uma prestao em sentido tcnico, ou seja, uma atividade que um sujeito deve
efetuar em benefcio de outro, a quem se dispensa uma utilidade concreta em razo de
uma relao jurdica de natureza obrigatria existente entre ambos. Portanto, no so
servios pblicos aquelas atividades que, como a defesa nacional, ainda que traduzam
benefcios para os cidados, no constituam o objeto de uma concreta relao jurdica,
como ocorre nos servios de telefone, gs, etc."
111

Ademais, a indivisibilidade e a inespecificidade dos servios uti universi os
identificam com as demais atividades no-prestacionais do Estado, j que
tambm nessas h benefcios para a coletividade em geral incapazes de serem
mensurados e identificados os seus concretos beneficirios. Por exemplo, poder-
se-ia dizer que, quando o Estado, atravs do poder de polcia, evita que um
particular polua um rio, presta um servio coletividade, no sentido de que
beneficia todos aqueles que seriam prejudicados pela poluio, e a mais uma vez
voltaramos ao indesejvel conceito amplssimo de servios pblicos.


judicialmente, mas atravs dos instrumentos processuais de tutela de interesses coletivos e
difusos. Ver LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ao Civil Pblica, Ed. RT, So Paulo, 2003.
110
BASAVILBASO, Benjamin Villegas. Derecho Administrativo, Tomo III, Primeira Parte,
Tipografica Editora Argentina, Buenos Aires, 1951, p. 57.
111
GARCA, J orge H. Sarmiento. Nocin y Elementos del Servicio Pblico, in Los Servicios
Pblicos: rgimen jurdico actual (coord. Marta Gonzlez de Aguirre), Depalma, Buenos Aires,
1994, p. 17.


43
No por outra razo que DINOR ADELAIDE MUSETTI GROTTI
entende que os servios uti universi "avizinham-se do conceito da funo pblica, ou
seja, como atividade prpria e exclusiva do Estado".
112
Com efeito, se no se pode
chegar a dizer que as funes pblicas so todas servios uti universi, devemos
admitir pelo menos que esses constituem uma categoria bem significativa entre as
funes pblicas.
CAIO TCITO, citando CINO VITTA, afirma que "so entre ns chamadas de
funes pblicas aquelas atividades que so destinadas ao benefcio da coletividade
indistintamente considerada, ou seja, dos cidados considerados mais uti universi que uti
singuli".
113

O grande precursor e inspirador da excluso dos servios uti universi do
conceito de servio pblico foi RENATO ALESSI,
114
autor de enorme influncia na
doutrina brasileira, talvez mais que em seu pas natal, que, partindo da figura das
"prestaes administrativas", sustentou uma recproca limitao conceitual entre
elas e os servios pblicos: s pode ser servio pblico se for uma prestao
administrativa e vice-versa.
Parte do pressuposto de que os servios pblicos constituem relaes
jurdicas que s existem nas prestaes uti singuli, j que, nos servios uti
universi, no possvel a identificao dos sujeitos integrantes da relao (que
membros da coletividade se beneficiam do servio?) e o seu exato objeto (em que
proporo se beneficiam?).
Vejamos em suas prprias palavras: "Devem ser excludas do conceito de
servio pblico as atividades que, malgrado voltadas a beneficiar genericamente os
cidados, no tm como contedo uma prestao em sentido prprio, em sentido tcnico.
Devem ser excludas, assim, todas aquelas atividades que traduzem apenas uma
vantagem oferecida e usufruda pelos cidados enquanto membros da coletividade. Ou
seja, nos referimos quelas atividades uti universi, como, por exemplo, as atividades
voltadas a garantir a segurana interna e externa; o servio de iluminao dos
logradouros pblicos, etc. Isso porque o desenvolvimento por parte da Administrao
Pblica de tais atividades insuscetvel de gerar qualquer relao jurdica concreta entre
o Estado e os cidados que de fato vierem a delas se beneficiar. No se pode, portanto,
conferir a essas atividades o carter de prestao em sentido tcnico, o que s possvel
em relao quelas atividades pessoais que sejam o objeto de uma relao jurdica
obrigacional concreta".
115


112
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti, em O Servio Pblico e a Constituio Brasileira de 1988,
Ed. Malheiros, So Paulo, 2003, p. 110.
113
TCITO, Caio. A Configurao J urdica do Servio Pblico, in Revista de Direito
Administrativo RDA, vol. 233, 2003, p. 376.
114
ALESSI, Renato. Le Prestazioni Amministrative Rese ai Privati, Giuffr, Milano, 1946.
115
ALESSI, Renato. Le Prestazioni Amministrative Rese ai Privati, Giuffr, Milano, 1946, p. 33,
grifos do original. "A outra corrente, representada por Zanobini, define que o servio pblico
qualquer prestao de utilidade realizada por um ente pblico dirigida tanto aos cidados
genericamente considerados, uti universi, como aos singularmente considerados, uti singuli.
Segundo explica Zanobini, em ambas as situaes se constata a fruio de um servio prestado
pelo Estado ou outro ente pblico, seja a uma pessoa especfica ou a um grupo indeterminado. A
caracterstica da atividade de utilidade prestada uti universi a dificuldade de distinguir a
'quantidade' fruda por cada cidado. Um exemplo clssico dessa modalidade a iluminao de


44
Sendo assim, com base nas premissas metodolgicas acima colocadas em
relao formulao de conceitos jurdicos, no parece ser adequada, salvo se
apenas por tradio,
116
a incluso dos servios uti universi no conceito de
servios pblicos,
117
que abrangeria, ento, apenas os servios uti singuli do
Estado, sejam eles exclusivos (vedados iniciativa privada, salvo delegao) ou
no.
Esses sim, apesar de distintos (sujeitos a concesso ou no,
impossibilidade de a livre iniciativa exercer a atividade livremente, entre outras
diferenas), possuem em seus regimes jurdicos pontos em comum
suficientemente relevantes para serem colocados no mesmo conceito, como a
remunerao poder ser feita por tarifa ou taxa, haver direitos subjetivos individuais
sua prestao, aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor,
possibilidade de concorrncia, etc.

5.3 FOMENTO.
Para J ORDANA DE POZAS, conhecido classicamente como o propositor
da trplice classificao das atividades administrativas em poder de polcia,
servios pblicos e fomento, "este se distingue da polcia porque, enquanto a polcia
administrativa previne e reprime, o ele protege e promove, sem fazer uso da coao; e se
distingue do servio pblico, em que a Administrao Pblica realiza de maneira imediata
e com os seus prprios meios o fim perseguido, ao passo que o fomento se limita a
estimular os particulares a que, eles prprios, voluntariamente, desenvolvam atividades
econmicas que cumpram as finalidades da Administrao".
118

DANIEL EDGARDO MALJ AR prefere a perspectiva de DIEZ, para quem "a
diferena fundamental est em que o servio pblico implica em uma prestao
obrigatria a cargo do Estado, quer a realize direta ou indiretamente, constituindo,
conseqentemente, uma obrigao de fazer. Ao revs, o fomento no de carter

vias pblicas" (J USTEN, Mnica Spezia. A Noo de Servio Pblico no Direito Europeu, Ed.
Dialtica, So Paulo, 2003, p. 83).
116
"O fenmeno posto em evidncia consiste na invocao de conceitos e princpios tradicionais,
aceitos por fora de inrcia perante o peso da tradio. Outras vezes, todavia, e a distino entre
essas hipteses nem sempre fcil, em vez de uma adeso comodista ou arbitrria, mas sempre
acrtica, a dogmas feitos, a invocao de tais subsdios, na hermenutica, na criao ou na
aplicao do direito, esconde uma opo por interesses bem determinados, oculta, assim, atrs de
um cripto-argumento, por fora da conscincia da debilidade das razes substanciais da soluo
que se quer consagrar ou por prurido metodolgico que no dispensa o credenciar-se uma
soluo com um conceito de velha linhagem. Seja qual for o mbil do recurso ao cripto-argumento,
sempre se fia do temor reverencial que inspira o dogma o efeito persuasivo que precede a
consagrao duma soluo jurdica. Apresentar-se-, ento, uma tese apoiada em razes que no
so as que provocaram a sua formulao e a forma como ela proposta, como convico
emergente de certa base argumentativa, no reflecte o movimento de pensamento que lhe deu
origem" (PINTO, Carlos Alberto da Mota. Cesso da Posio Contratual, Atlntida Editorial,
Coimbra, 1970, pp. 21-22).
117
muito mais apropriada, como visto, a incluso dos servios uti universi como espcie de
funo pblica.
118
POZAS, Luis J ordana de. Ensayo de uma Teora General del Fomento en el Derecho
Administrativo, in Estudios de Administracin local y general. Homenaje al Profesor J ordana de
Pozas, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1961, p. 42.


45
obrigatrio para o Estado, mas a sua realizao traz sempre consigo uma obrigao de
dar. No h dvidas que na atividade de fomento, quando, por exemplo, a Administrao
Pblica confere uma subveno a uma indstria privada, o particular quem,
colaborando com a Administrao Pblica, contribui para a satisfao das necessidades
gerais. Da se dizer que se trata de uma atividade indireta, precisamente porque no
prestada pela Administrao Pblica, mas sim pelo particular por ela apoiado".
119

Na doutrina brasileira, CLIA CUNHA MELLO afirma que "o sujeito
competente para fomentar no realiza diretamente nenhum ato para melhorar ou
desenvolver o objeto fomentado, persuade outrem. (...) No servio pblico, a lei confere
ao ente pblico competncia para prest-lo, diretamente ou sob o regime de concesso
ou permisso, na forma do disposto no art. 175, do texto constitucional, ao passo que no
fomento a competncia atribuda legalmente ao ente estatal se restringe a conferir a ele
poderes para adotar, discricionariamente, medidas promocionais que terminam por
convencer outrem a fazer ou deixar de fazer algo".
120

Observe-se que a nota essencial da distino do fomento para o servio
pblico que naquele a atividade permanea sendo uma atividade privada,
apenas apoiada pelo Estado. Se a subveno estatal, aqui colocada como uma
das (principais) tcnicas do fomento,
121
passar a ser de tal monta que a
Administrao Pblica de fato se substitua ao particular, ento j estaremos
diante da prestao da atividade pela prpria Administrao Pblica, podendo o
particular eventualmente ser caracterizado como um delegatrio atpico (OSCIP's,
etc.) ou um ente terceirizado.
122


5.4 ATIVIDADES ECONMICAS EXPLORADAS PELO ESTADO (EM
CONCORRNCIA COM INICIATIVA PRIVADA E COMO MONOPLIO).
De acordo com a doutrina e jurisprudncia majoritrias,
123
a Constituio de
1988 distingue claramente o servio pblico da atividade econmica explorada
pelo Estado, que em seu conjunto constituem as atividades econmicas lato
sensu.
124


119
MALJ AR, Daniel Edgardo, Intervencin del Estado en la Prestacin de Servicios Pblicos, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 283.
120
MELLO, Clia Cunha. O Fomento da Administrao Pblica, Ed. Del Rey, Belo Horizonte,
2003, pp. 54-56. Na doutrina nacional, ver tambm TRAMONTIN, Odair. Incentivos Pblicos a
Empresas Privadas & Guerra Fiscal, Ed. J uru, Curitiba, 2002.
121
Cf. SAINZ, Alfredo Arranz. La Gestin de Subvenciones: Perspectiva jurdica de su concesin y
disfrute, Tribuna Libros, Madrid, 1996, pp. 13-14.
122
Cf. ALCZAR, Mariano Baena del. Sobre el Concepto de Fomento, in Revista de
Administracin Pblica, n. 54, Madrid, 1967, p. 76.
123
Por todos, GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, Ed. Malheiros,
So Paulo, 4. ed., 1998, pp. 137-139.
124
Quanto caracterizao dos servios pblicos com atividades econmicas lato sensu, ver o
Tpico 4.2.6 supra. Na ordem econmica temos, de um lado, o art. 175 sobre os servios pblicos,
e, de outro, artigos como o 173 e o 177 sobre atividades econmicas exploradas pelo Estado. Ao
revs, na Espanha, por exemplo, no h dispositivo especfico para os servios pblicos, que so
contemplados no art. 12.2 da Constituio como monoplios do Estado. Nesse pas no h, ento,
ao menos pela literalidade da sua Constituio, diferena entre servio pblico e atividade


46
A atividade econmica lato sensu destina-se circulao de bens e/ou
servios do produtor ao consumidor final. O servio pblico a atividade
econmica lato sensu que o Estado toma como sua em razo da pertinncia que
possui com necessidades ou utilidades coletivas. H atividades econmicas
exploradas pelo Estado, em regime de monoplio ou no, que possuem,
naturalmente, interesse pblico, mas que no so relacionadas diretamente com
o bem-estar da coletividade, mas sim a razes fiscais, estratgicas ou
econmicas (p. ex., o petrleo, as loterias, em alguns pases o tabaco, os
cassinos, etc.).
EROS ROBERTO GRAU muito claro ao alertar "que a mera atribuio de
determinada competncia atinente ao empreendimento de atividades do Estado no
suficiente para definir essa prestao como servio pblico. No caso (art. 21, XXIII, CF),
assim como no do art. 177 monoplio do petrleo e do gs natural , razes creditadas
aos imperativos da segurana nacional que justificam a previso constitucional de
atuao do Estado, como agente econmico, no campo da atividade econmica em
sentido estrito. No h, pois, a servio pblico. (...) O que determina a caracterizao de
determinada parcela da atividade econmica em sentido amplo como servio pblico a
sua vinculao ao interesse social."
125

Em relao atividade econmica stricto sensu, a Constituio estabelece
numerus clausus o monoplio em favor da Unio de uma srie de bens e
atividades a eles correlatas, com destaque para os bens minerais, inclusive os
minerais nucleares e o petrleo (arts. 20, 21, XXIII, 176 e 177).
126

A explorao pelo Estado de outras atividades econmicas stricto sensu,
que, alm daquelas que so objeto de monoplio, so permitidas ao Estado
apenas em regime de concorrncia com a iniciativa privada e desde que sejam
necessrias aos imperativos da segurana nacional ou ao atendimento de
relevante interesse coletivo (art. 173). Vige para essas atividades o princpio da
liberdade de iniciativa, que no exclui o que a doutrina espanhola chama de
iniciativa econmica pblica, desde que atendidos esses conceitos jurdicos
indeterminados.
Uma diferena formal importante que a prestao de atividades
econmicas pelo Estado em concorrncia com a iniciativa privada pode ser
prevista tanto na Constituio, como em leis formais,
127
desde que atendidos os
conceitos jurdicos indeterminados postos no caput do art. 173 (segurana

econmica monopolizada pelo Estado, distino que, nesse pas, se baseia to-somente na
construo de parte da doutrina. A respeito das discusses doutrinrias existentes na Espanha
sobre o tema, ver FALLA, Fernando Garrido. Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Tecnos,
Madrid, 10. ed., 1992, pp. 329-334.
125
GRAU, Eros Roberto. Constituio e Servio Pblico, in Direito Constitucional: estudos em
homenagem a Paulo Bonavides, Ed. Malheiros, So Paulo, 2003, pp. 255, 257 e 262.
126
Para maiores detalhes quanto ao monoplio minerrio, inclusive de explorao de Petrleo, ver
ARAGO, Alexandre Santos de. As Concesses e Autorizaes Petrolferas e o Poder Normativo
da ANP, in Revista de Direito Administrativo RDA, vol. 228, 2002.
127
Trata-se de uma reserva absoluta de lei formal. A prpria lei deve prever a atividade econmica
considerada relevante, no podendo haver qualquer atribuio de poder normativo para a
Administrao Pblica para tanto. A prpria lei formal deve, em si, j possuir toda a densidade
normativa necessria.


47
nacional ou relevante interesse coletivo).
128
J em relao aos monoplios, no
h delegao do Constituinte para que o Legislador possa criar outros alm dos j
previstos na prpria Constituio.
Na comparao entre os servios pblicos e as atividades econmicas
exploradas pelo Estado h duas ordens de semelhanas simtricas.
Em primeiro lugar, temos os servios pblicos do art. 175, reservados ao
Estado e conseqentemente vedados iniciativa privada salvo delegao, e as
atividades econmicas monopolizadas, que tambm so reservadas ao Estado,
podendo igualmente ter apenas o seu exerccio delegado iniciativa privada (arts.
176 e 177).

Em segundo lugar, h os servios pblicos sociais, que o Estado
presta sem excluir a iniciativa privada, e as atividades econmicas exploradas
pelo Estado com base no art. 173, sem titularizar a atividade, ou seja, sem
impedir que tambm possam ser exploradas pela iniciativa privada por direito
prprio.
A diferena em ambos os casos que os servios pblicos tm por objetivo
o atendimento direto de necessidades ou utilidades pblicas, no o interesse
fiscal ou estratgico do Estado, como ocorre com as atividades econmicas stricto
sensu.



"Uma coisa a atuao empresarial do Estado, desenvolvida com
objetivos de rentabilidade econmica e conforme o mercado, e outra
ou deveria ser a atividade 'de no-mercado' ou de servio pblico. Esta
se define porque, a partir dos princpios de universalidade e de igualdade
que a preside, se dirige satisfao de uma necessidade coletiva com
objetivos de justia e de solidariedade social, prevalentes, em todo caso,

128
A maioria da doutrina entende que o art. 173 representa a adoo do princpio da
subsidiariedade no direito econmico brasileiro, ou seja, que o Estado s pode exercer
atividades econmicas fora dos casos j previstos na Constituio diante da
impossibilidade da iniciativa privada explor-la satisfatoriamente. Outros autores, contudo,
questionam a assertiva, afirmando que o dispositivo utiliza conceitos jurdicos
indeterminados de praticamente impossvel sindicabilidade judicial, com o que o juzo
sobre a sua presena ou no em determinada atividade acaba sendo de fato relegado
apenas ao juzo do Legislador ordinrio, a exemplo dos conceitos de relevncia e urgncia
na edio de medidas provisrias em relao aos quais o STF j consolidou o
entendimento de que no pode control-los. De nossa parte, entendemos que, apesar de
tais conceitos realmente nem sempre permitirem o controle jurisdicional de
constitucionalidade, sob pena de o Judicirio se substituir ao Legislador, h zonas de
certeza negativa em que no haver dvidas quanto possibilidade do controle. Para uma
especfica anlise da aplicao do Princpio da Subsidiariedade sobre a explorao de
atividades econmicas pelo Estado, admissvel apenas nos casos de falha do mercado, ver
ARAGO, Alexandre Santos de. O Princpio da Proporcionalidade no Direito Econmico, in
Revista dos Tribunais RT, vol. 800, 2002, e RICHER, Laurent. Service Public et Intrt
Prive , in Archives de Philosophie du Droit, Tomo 41 Le Priv et le Public, Ed. Sirey, Paris,
1997, p. 295.


48
sobre os critrios econmicos de rentabilidade na explorao do
servio".
129


RAMN PARADA tambm denota que a atuao econmica (stricto sensu)
do Estado no se funda na idia de essencialidade dos servios, mas no mais
amplo e difuso conceito de interesse pblico, no qual pode ser includa qualquer
atividade de produo industrial ou de servios econmicos que, de uma forma ou
outra, beneficie os habitantes de determinado local, ainda que apenas para lhes
proporcionar emprego, ou mais simplesmente para obter recursos para serem
destinados a outras atividades do Poder Pblico.
130

O interesse do Estado nesses casos, afirma GASPAR ARIO ORTIZ, "no
um interesse de utilidade do pblico, mas um interesse econmico global".
131
Tanto nos
servios pblicos como nas atividades econmicas o Estado busca a realizao
de finalidades pblicas, que, todavia, so de espcies muito diferentes: "na gesto
econmica no h uma finalidade de servio ao pblico, isto , aos cidados
individualmente considerados, mas uma finalidade de ordenao econmica, de
conformao social, de servio nacional, isto , de promoo econmico-social da nao
considerada em seu conjunto".
132

Em termos semelhantes, CRISTIANE DERANI afirma que "a diferena entre
um servio pblico e uma outra atividade econmica exercida pelo Estado est
materialmente no seu produto e na forma de distribuio. Se o produto de valor de uso
de toda a coletividade, e por isso se garante a universalidade, a equidade e a
continuidade, estamos diante de uma produo econmica retirada do mercado, para que
sua dinmica se realize em razo do suprimento, para a coletividade, de valores de uso
essenciais coeso social. Se o produto, embora no necessrio coletividade, obedece
a outros imperativos de interesse coletivo ou uma especificidade deste de segurana
nacional, por representar um agregador da sociedade no mbito da produo econmica,
deve ser produzido, em um regime que no poder ser designado como totalmente de
mercado, em virtude da natureza pblica do agente, do capital investido e da distino

129
MORENILLA, J os Maria Souvirn. La Actividad de la Administracin y el Servicio Pblico, Ed.
Colmares, Granada, 1998, p. 574. Gaspar Ario Ortiz observa, no entanto, que h atividades
estatais em que o interesse por ingressos financeiros est associado a finalidades de servios ao
pblico, casos em que prevalecer a natureza de servio pblico (ORTIZ, Gaspar Ario. Principios
de Derecho Pblico Econmico, Ed. Comares e Fundacin de Estudios de Regulacin, Granada,
1999, p. 501).
130
PARADA, Ramn. Derecho Administrativo, I, Ed. Marcial Pons, Madrid, 11. ed., 1999, p. 478.
"A atividade econmica desenvolvida pelo Estado tambm apresenta interesse pblico, s que
subjetivo, medida que depende da valorizao da Administrao; no traz em si mesma o
interesse pblico; mas se lhe atribui um interesse pblico" (BAZILLI, Roberto Ribeiro. Servios
Pblicos e Atividades Econmicas na Constituio de 1988, in Revista de Direito Administrativo
RDA, vol. 197, 1994, pp. 15-16). Caso muito comum foi a transferncia para o Estado de grandes
indstrias como forma de evitar que fechassem as suas portas. Ampliar em STEFANELLI, Maria
Alessandra. La Tutela dell'Utente di Publici Servici, Ed. CEDAM, Padova, 1994, p. 68.
131
ORTIZ, Gaspar Ario. Principios de Derecho Pblico Econmico, Ed. Comares e Fundacin de
Estudios de Regulacin, Granada, 1999, p. 241.
132
ORTIZ, Gaspar Ario. Principios de Derecho Pblico Econmico, Ed. Comares e Fundacin de
Estudios de Regulacin, Granada, 1999, p. 494, grifamos.


49
dos seus objetivos em relao aos objetivos individuais que movem as relaes de
mercado".
133



6 SERVIOS PBLICOS SOCIAIS E SERVIOS COMPARTIDOS.
H uma srie de atividades assistenciais e culturais (sade e educao, e,
mais tarde, cultura, lazer, pesquisas cientficas, etc) que na Idade Mdia eram
satisfeitas por ordens religiosas, de caridade e outros entes intermdios entre os
indivduos e o poder poltico, como a Igreja e as corporaes de ofcio. Com a
proscrio dos entes intermdios pelas revolues liberais, o Estado teve que
assumir estas atividades.
Porm, a iniciativa privada pde, via de regra, ultrapassado o furor
revolucionrio liberal, voltar a explor-las. Nesse momento, os entes intermdios
sem fins lucrativos tambm foram reabilitados para o seu exerccio.
O Estado, no entanto, por impossibilidade desses atores no-estatais
atenderem de forma integral as exigncias da sociedade em relao fruio
desses servios, exigncias muitas vezes constitucionalmente positivadas, no
poderia voltar a deixar de prest-los, deixando-os novamente apenas com a
iniciativa privada e com o terceiro setor. A partir de ento, essas atividades
passaram a ser chamadas de servios pblicos (sociais ou culturais) quando
prestadas, e no apenas fiscalizadas, pelo Estado.
134

Elas possuem a peculiaridade de poderem ser prestadas tanto pelo Estado
como pela iniciativa privada, com ou sem fins lucrativos. So atividades
econmicas com potencial lucrativo, mas que, mesmo no sendo monoplios
naturais, o mercado e o terceiro setor no so capazes de por si ss satisfazer os
fortes interesses coletivos em usufru-las.
135
Por essas razes o Estado tambm
as presta, mas o faz gratuitamente ou de forma bastante subsidiada, pois do
contrrio as necessidades sociais correlatas continuariam insatisfeitas, razo pela
qual o Constituinte entendeu deverem elas ser em regra satisfeitas

133
DERANI, Cristiane. Privatizao e Servios Pblicos: as Aes do Estado na Produo
Econmica, Ed. Max Limonad, So Paulo, 2002, pp. 197-198.
134
Maral J usten Filho classifica os servios pblicos como "sociais: aqueles que satisfazem
necessidades de cunho social ou assistencial, tal como a educao, a assistncia, a seguridade;
comerciais e industriais: aqueles que envolvem o oferecimento de utilidades materiais necessrias
sobrevivncia digna do indivduo, tal como a gua tratada, a energia eltrica, as
telecomunicaes; culturais: os que satisfazem necessidades culturais, envolvendo o
desenvolvimento da capacidade artstica e o prprio lazer, tais como museus, cinema, teatro"
(J USTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo, Ed. Saraiva, Rio de J aneiro, 2005, p.
499). Entendemos que os servios pblicos ditos culturais podem, sem que isso cause nenhuma
alterao no seu regime jurdico, ser considerados tanto como espcie autnoma, como integrante
da categoria dos servios pblicos sociais.
135
ROJ AS, Francisco J os Villar. Privatizacin de Servicios Pblicos, Ed. Tecnos, Madrid, 1993, p.
156.


50
independentemente das condies financeiras dos cidados usurios, conforme
dispositivos constitucionais analisados no Tpico 4.1 supra.
Uma questo que se coloca se essas atividades podem ser colocadas
sob a mesma categoria jurdica, independentemente de serem prestadas pelo
Estado ou por particulares por direito prprio (no como delegatrios estatais).
A Constituio indica em sentido negativo ao, por exemplo, tratar dos
servios de sade prestados pelo Estado como "servios pblicos de sade" (art.
198), mas se valendo da nomenclatura distinta de "servios de relevncia pblica"
quando deseja abranger tambm os casos em que sejam prestados pela iniciativa
privada (art. 197, CF). Em outras palavras, a Constituio as considera servios
pblicos quando prestadas pelo Estado, e servios de relevncia pblica quando
exploradas por particulares, mantido, nesse caso, o regime jurdico privado e as
regras da livre iniciativa,
136
sem prejuzo, naturalmente, em alguns casos
(principalmente sade e educao), da forte regulao sobre elas incidente,
inclusive mediante a sujeio a autorizaes administrativas prvias e operativas,
constituindo-as como atividades econmicas privadas de interesse pblico.
O STF, ao julgar a ADIn n. 319-4-DF, contra lei que estabelecia controles
sobre o aumento do valor das mensalidades das escolas privadas (Lei n.
8.039/90), afirmou o carter privado dos servios prestados por esses
estabelecimentos, mas, realizando uma ponderao entre os interesses pblicos
e privados envolvidos, considerou constitucional o controle dos preos. Forte
ingerncia estatal tambm tem sido admitida nos servios privados de sade.
137

Tambm h polmica a respeito desses servios sociais, quando prestados
pelo Estado, poderem ou no ser includos na categoria dos servios pblicos.
Grande parte da doutrina considera, com base no art. 175 da Constituio, que
apenas as atividades sob reserva estatal exclusiva, ou seja, titularizadas pelo
Estado, apenas delegveis iniciativa privada, podem ser consideradas servios
pblicos, adotando o conceito restritssimo (Tpico 4.2.4), no qual no esto
contidos os servios sociais e culturais prestados pelo Estado sem excluso da
iniciativa privada.
CARLOS ARI SUNDFELD, por exemplo, sustenta que "os servios pblicos
importam na criao de utilidades e comodidades fruveis direta e individualmente pelos
particulares, em setores reservados exclusivamente ao Estado". J "os servios sociais
so, semelhana dos servios pblicos, atividades cuja realizao gera utilidades ou
comodidades que os particulares fruem direta e individualmente. No entanto, diferenciam-
se daqueles por no serem exclusivos do Estado. (...) A prestao de tais servios
dever inafastvel do Estado, tendo os indivduos o direito subjetivo de usufru-los. O
objetivo do Constituinte ao outorgar tais competncias ao Poder Pblico no foi a de
reserv-las, mas sim a de obrigar a seu exerccio. Os particulares exploram os servios

136
"O Estado tambm pode assumir a realizao de atividades de interesse pblico de titularidade
privada (...). Isto no provoca uma mutao ou extenso do regime jurdico do servio pblico
quando as atividades so prestadas pelos particulares" (CASSAGNE, J uan Carlos, La Intervencin
Administrativa, 2. ed., Ed. Albeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 39).
137
V. GROTTI, Dinor Adelaide Musetti, na obra O Servio Pblico e a Constituio Brasileira de
1988, Ed. Malheiros, So Paulo, 2003, p. 140.


51
sociais independentemente de qualquer delegao estatal. Tais servios se
desenvolvem, portanto, em setores no reservados ao Estado, mas livres aos
particulares. Da uma importante conseqncia: quando prestados pelo Poder Pblico,
submetem-se ao regime de Direito Pblico; quando prestados pelos particulares,
sujeitam-se ao regime de Direito Privado. Tal dualidade se justifica, porquanto os servios
sociais so, ao mesmo tempo, atividade estatal e atividade dos particulares".
138

DANIEL EDGARDO MALJ AR
139
diz que foi com a necessidade metodolgica
da maior reduo possvel do mbito do conceito de servio pblico que "surgiu a
idia da publicizao das atividades denominadas de 'servios pblicos'." VILLAR
PALASI detectou como eles se tornaram uma tcnica institucional de criao de
ttulos de poderes administrativos de interveno na vida econmica e social.
Para caracterizar esta manifestao, o autor lana mo do tradicional termo da
'publicatio', entendida como a tcnica que se dirige criao de ttulos ope
proprietatis, de potestade sobre atividades privadas, com o fim de control-las.
Com a publicatio se encontrou o caminho, no Direito Administrativo, para restringir
o conceito, situando o mesmo como uma atividade estatizada, desenvolvida pela
Administrao Pblica ou delegada aos particulares mediante o regime jurdico da
concesso de servio pblico, distinta de outras atividades desenvolvidas pela
Administrao que cumprem finalidades extremamente diversas.
ARIO ORTIZ tambm j afirmou que, "caso se deseje chegar a um conceito
coerente de servio pblico, preciso afirmar a exclusividade da atividade a favor do
Estado, pois, do contrrio, o servio pblico seria uma coisa indefinvel e, portanto, intil
para o Direito. (...) Nosso Direito conhece h muito tempo atividades industriais ou
comerciais que, sem pressupor o exerccio de prerrogativas tpicas de Direito Pblico,
tm a titularidade reservada ao Estado (exclusividade regaliana). Essas atividades so os
servios pblicos em sentido estrito".
140

Aplicando esses pressupostos tericos aos servios sociais, se afirma que,
"em razo de sua natureza, esses servios, quando esto sendo prestados pelo Estado,
no perseguem fins lucrativos, sendo geralmente at mesmo deficitrios, o que determina
um regime especial de financiamento, j que apenas podem ser mantidos atravs de
impostos ou contribuies; enquanto que os servios pblicos cuja natureza industrial
ou comercial admitem apenas o financiamento na base de preos ou taxas. (...) Tambm
so caractersticas daquele tipo de prestaes a possibilidade de atuao dos
particulares exercendo um direito prprio, dentro dos limites que forem fixados pelas leis.
Essa caracterstica constitui uma das diferenas fundamentais com o regime de servio
pblico, pois nesses ltimos o particular atua, no exercendo um direito prprio, mas por

138
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico, Ed. Malheiros, So Paulo, 1992, p.
83. A passagem interessante para relativizar a importncia prtica de algumas divergncias
classificatrias e conceituais. No caso, por exemplo, apesar de o autor, ao contrrio do que
propomos, separar conceitualmente os dois institutos, acaba ao final da citao atribuindo regime
jurdico pblico aos servios sociais prestados pelo Estado.
139
MALJ AR, Daniel Edgardo, Intervencin del Estado en la Prestacin de Servicios Pblicos, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1998, pp. 95-97.
140
Na doutrina brasileira, neste sentido, ver, entre outros, AZEVEDO, Fernando Costa de. Defesa
do Consumidor e regulao: a participao dos consumidores brasileiros no controle da prestao
de servios pblicos, Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2002, pp. 39-40.


52
delegao da Administrao, no marco do contrato administrativo de concesso de
servio pblico."
141

Entendemos, no entanto, como j exposto no Tpico 4.4 supra, que, apesar
da plausibilidade da tese exposta, essas atividades (sade, educao, etc.)
devem ser denominadas em seu conjunto como "servios compartidos", sendo
que, quando exploradas pelos particulares, so atividades econmicas privadas,
eventualmente, de interesse pblico ou regulamentadas, e quando exploradas
pelo Poder Pblico so servios pblicos sociais, espcie classificatria do gnero
servio pblico caracterizada, ao contrrio de todos os demais servios pblicos,
pela inexistncia da reserva de titularidade estatal.
com essa perspectiva que EROS ROBERTO GRAU faz, com
nomenclatura diversa, a mesma distino entre as duas (nicas) espcies que, a
nosso ver, existem de servios pblicos. Vejamos as palavras do Ministro:
"Cumpre distinguirmos os servios pblicos privativos dos servios pblicos no-
privativos. Entre os primeiros aqueles cuja prestao privativa do Estado (Unio,
Estado-membro ou Municpio), ainda que admitida a possibilidade de entidades do setor
privado desenvolv-los, apenas e to-somente, contudo, em regime de concesso ou
permisso (art. 175 da Constituio de 1988). Entre os restantes servios pblicos no-
privativos aqueles que tm por substrato atividade econmica que tanto pode ser
desenvolvida pelo Estado, enquanto servio pblico, quanto pelo setor privado,
caracterizando-se tal desenvolvimento, ento, como modalidade de atividade econmica
em sentido estrito. Exemplos tpicos de servios pblicos no-privativos temos nas
hipteses de prestao dos servios de educao e sade".
142


141
MALJ AR, Daniel Edgardo, Intervencin del Estado en la Prestacin de Servicios Pblicos, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1998, pp. 226-227. Outros autores tambm afirmam: "Aceitar a
publicatio como elemento delimitador do servio pblico faz com que este seja uma atividade da
competncia exclusiva do Estado, com todas as diferenas lgicas com aquelas outras atividades
de prestao, tanto as concorrentes entre a Administrao Pblica e os particulares, ou as
privadas fortemente disciplinadas, diferenas como o ttulo de habilitao de gestores privados,
poderes de alterao unilateral das condies de prestao do servio, regime de afetao de
bens, substituio do concessionrio, poder tarifrio, etc. Nesse contexto, cabe afirmar que as
concesses s podem ter lugar em relao s atividades de titularidade reservada ao Estado,
mediante, naturalmente, uma lei formal. Na falta de reserva, vige em toda a sua vitalidade o
princpio da livre iniciativa, e tais atividades, por mais regulamentadas que sejam, exigiro apenas
a autorizao prvia e a fiscalizao que todo servio 'ao pblico' demanda (bancos, seguros,
farmcias, e demais atividades disciplinadas). Assim, os servios chamados assistenciais (sade,
educao, esporte, beneficncia, cultura), ainda quando sejam prestados em estabelecimentos
pblicos, no so servios pblicos, nem se lhes aplica o seu regime jurdico, s naquilo que
decorrer to-somente das condies subjetivas de pessoa jurdica de Direito Pblico, sempre em
grande monta regida pelo Direito Pblico, do Ente que o presta" (URRUTIGOITY, J avier.
Retribuicin en los Servicios Pblicos, in Los Servicios Pblicos: rgimen jurdico actual [coord.
Marta Gonzlez de Aguirre], Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 66).
142
GRAU, Eros Roberto. Constituio e Servio Pblico, in Direito Constitucional: estudos em
homenagem a Paulo Bonavides, Ed. Malheiros, So Paulo, 2003, p. 252. No mesmo sentido,
MODESTO, Paulo. Reforma Administrativa e Marco legal das Organizaes Sociais no Brasil, in
Revista de Direito Administrativo RDA, vol. 208, 1997, p. 210. "O conceito de servio pblico, no
Brasil, segue, em suas grandes linhas, a noo clssica francesa, designando, por conseqncia,
aquele servio que prestado por rgo estatal, visando fim de utilidade pblica, ou executado por
particular, mas, neste caso, sempre por delegao do Estado. Em outras palavras, para
qualificao de um servio como pblico, a par do interesse geral a que se destina satisfazer,
indispensvel a existncia de um vnculo orgnico entre ele e o Estado. Este o titular do servio,


53
Para, luz do direito positivo brasileiro, consider-los servios pblicos
quando prestados pelo Estado, ainda que sem reserva, h as seguintes razes:
(a) a referncia explcita ou implcita da Constituio a alguns deles como
"servios pblicos" (de sade art. 198 , por exemplo); (b) natureza e finalismo
especfico, consistentes na busca de oferta a todos os potenciais usurios para
satisfao de suas necessidades; e (c) o fato de alguns desses servios no
poderem ser, at pela pertinncia com alguns direitos fundamentais (ex.:
liberdade de ensino e de aprendizagem),
143
de titularidade exclusiva do Estado, o
que acarretaria uma restrio liberdade individual, no de cunho empresarial (p.
ex., uma expresso da liberdade religiosa a possibilidade das religies criarem
os seus colgios catlicos, judaicos, presbiterianos, etc., e dos pais que
integrarem alguma dessas confisses neles matricularem seus filhos).
144


muito embora a sua gesto possa ser transferida a particulares. Nesse contexto, seria inaceitvel
falar-se em exerccio de funo pblica por particulares sem existir qualquer ato jurdico de Direito
Pblico, mesmo implcito, que importe delegao do desempenho daquela funo, o que equivale
a dizer que a atividade privada, por mais relevante e til que seja para toda a sociedade, no
caracteriza, por si s, via de regra, servio pblico. Por certo, h tipos de atividades de interesse
geral que so desempenhadas tanto pelo Estado como pelos indivduos. O Estado no se
apresenta, nesses casos, como o titular exclusivo dos servios. o que acontece, entre muitas
outras hipteses, com as atividades relacionadas com o ensino ou a sade. Quando prestadas
pelo Estado ou executadas por delegao estatal elas se inserem no mbito do conceito de
servio pblico. Se ausente qualquer lao com o Estado, elas so geralmente tidas e consideradas
como atividades ou servios puramente privados. H neste particular, entretanto, uma exceo
importante. Por vezes a intensidade da nota de interesse pblico que assinala certas atividades
desempenhadas pelos particulares faz com que a elas se estenda o Direito Pblico, por
considerar-se que seus prestadores esto investidos em funes pblicas delegadas, de sorte que
alguns dos seus atos so tidos como atos administrativos, impugnveis pela via do mandado de
segurana. o que acontece com os atos de diretores de estabelecimentos privados de ensino
suscetveis de serem combatidos por aquela ao constitucional. Segundo antiga classificao de
Laubadre, seriam eles atos administrativos em sentido apenas funcional. Por outro lado, uma vez
que os estabelecimentos privados de ensino no so permissionrios nem concessionrios de
servios pblicos, necessitando porm de autorizao do Estado para que possam funcionar,
como ocorre com algumas atividades privadas (CF, art. 170, pargrafo nico), no impertinente
ver nessa situao excepcional algo muito semelhante, seno idntico, s hipteses
compreendidas pelo conceito de servio pblico em sentido 'objetivo' ou 'imprprio', ou 'virtual', no
sentido que d a estas expresses a doutrina italiana, e nas quais sobreleva o carter de 'misso
de interesse geral', com a qual se confunde a noo de servio pblico em sentido puramente
material" (COUTO E SILVA, Almiro do. Privatizao no Brasil e o novo Exerccio de Funes
pblicas por Particulares. Servio Pblico Brasileira?, in Revista de Direito Administrativo
RDA. Ed. Renovar, vol. 230, 2002, pp. 45-46).
143
MORENILLA, J os Maria Souvirn. La Actividad de la Administracin y el Servicio Pblico, Ed.
Colmares, Granada, 1998, pp. 574-575. Por essas razes, o Tribunal Constitucional Federal
Alemo j considerou inconstitucional o monoplio pblico da televiso (cf. MACHADO, Santiago
Muoz. Tratado de Derecho Administrativo y de Derecho Pblico General, Tomo I, Civitas, Madrid,
2004, p. 255).
144
"'Frank Moderne identificou uma vertente doutrinria que no admite que sejam includas na
idia de servio pblico atividades que, constitucionalmente, identificam-se com as liberdades
pblicas ou direitos fundamentais. Por exemplo, a educao um direito fundamental que
garantido constitucionalmente, portanto, no deveria identificar-se como um servio pblico. Sob a
tica das liberdades pblicas, a configurao da educao como servio pblico corre o risco de
afetar liberdades constitucionalmente garantidas, tais como a liberdade de empresa (de construir
estabelecimentos de ensino) e mesmo a garantia da liberdade de pensamento (atravs da
imposio de uma dada ideologia). Uma decorrncia importante da compatibilizao das
liberdades pblicas com o mbito dos servios pblicos a incompatibilidade de existncia de


54
A grande conseqncia da caracterizao dessas atividades como servios
pblicos quando prestadas pelo Estado exclu-las da vedao de concorrncia
desleal do Estado com a iniciativa privada prescrita no art. 173, 1. e 2., da
Constituio Federal,
145
aplicvel apenas s atividades econmicas exploradas
pelo Estado que no sejam qualificveis como servios pblicos.
146

O art. 173 da Constituio tem, com efeito, como seu nico objeto as
atividades econmicas stricto sensu exploradas mas no monopolizadas pelo
Estado. No abrange, portanto, de um lado, as atividades econmicas lato sensu
que a Constituio ou o Legislador considere servios pblicos (reservados ou
no ao Estado), nem, por outro lado, as atividades econmicas stricto sensu
monopolizadas pelo Estado.
Assim, as escolas privadas no podem argir a concorrncia desleal das
escolas pblicas que gozem de favores do Poder Pblico, que inclusive as
financia a ponto de assegurar o acesso gratuito, uma vez que a educao pblica,
ainda que no exclua a iniciativa empresarial privada no setor, no atividade
econmica do Estado, mas sim um servio pblico.
147

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:
Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT),
este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:


ARAGO, Alexandre Santos de. O CONCEITO DE SERVIOS PBLICOS NO DIREITO
CONSTITUCIONAL BRASILEIRO. Revista Eletrnica de Direito Administrativo
Econmico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 17,
fevereiro/maro/abril, 2009. Disponvel na Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx



monoplio sobre a atividade que resulta de liberdade pblica" (J USTEN, Mnica Spezia. A Noo
de Servio Pblico no Direito Europeu, Ed. Dialtica, So Paulo, 2003, p. 121).
145
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade
econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1. A lei estabelecer o
estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que
explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de
servios, dispondo sobre: I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela
sociedade; II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III - licitao e contratao de
obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; IV - a
constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de
acionistas minoritrios; V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos
administradores. 2. - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero
gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.
146
Cf. Tpico precedente.
147
MORENILLA, J os Maria Souvirn. La Actividad de la Administracin y el Servicio Pblico, Ed.
Colmares, Granada, 1998, pp. 574-575. O autor ibrico tambm afirma (ob. cit., p. 215) "existirem
autnticos servios pblicos prestados pela Administrao ainda que a atividade de que trate no
tenha sido monopolizada de jure por esta, e sem que, portanto, esta atuao prestacional pblica,
efetuada sem reserva, deva reconduzir-se mera iniciativa pblica (na economia) desenvolvida
em paridade de trato e livre concorrncia com as empresas privadas anlogas (caso em que
certamente no estaramos diante de servio pblico)."


55
Observaes:
1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso
ao texto.
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