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Uma abordagem prtica - Jus Navigandi - O site com tudo de Direito


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Peculiaridades jurdicas do comrcio eletrnico.
Uma abordagem prtica
Diego Silva Frana
Publicado em 01/2009. Elaborado em 01/2009.
Apesar da ntida relao de consumo estabelecida nas vendas
online, o consumidor ainda no captou toda a essncia dos
institutos peculiares do comrcio eletrnico, aceitando muitas vezes
afrontas a seus direitos.
1. INTRODUO
Em busca de novas formas reduzir custos de produo, as empresas vm
crescentemente investindo no comrcio eletrnico (e-commerce), que consiste na
comercializao de produtos originalmente vendidos em estabelecimentos fsicos atravs
da internet, sem necessidade do auxlio de qualquer pessoa para concretizar o negcio
jurdico, qual seja, a compra e venda do produto.
Tal modelo de negcio teoricamente mais vantajoso para o
empreendedor/fornecedor e para o consumidor, este favorecido pelo menor esforo e
preos geralmente mais baixos que os encontrados em estabelecimentos fsicos; aquele
favorecido pelo maior controle de estoque, desnecessidade de apresentao fsica do
produto, menor contratao de mo de obra, dentre outras vantagens.
Existem tanto os fornecedores exclusivamente virtuais, como tambm os que fazem
do comrcio eletrnico apenas mais um canal de venda no setor varejista. Estes ltimos
levam considervel vantagem perante os primeiros, no s pelo maior estoque (e
consequentemente menor custo na aquisio de produtos por atacado), como tambm
pela notoriedade da marca, que pode ser vista fora do mundo virtual.
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Apesar da ntida relao de consumo estabelecida nas vendas online realizadas, o
consumidor ainda no captou toda a essncia dos institutos peculiares do comrcio
eletrnico, aceitando muitas vezes afrontas a seus direitos, por no encarar esta relao
jurdica como idntica a qualquer outra relao consumerista.
O presente artigo visa demonstrar os aspectos jurdicos mais relevantes da relao
consumerista entre o fornecedor de mercadorias por meio eletrnico e o consumidor,
abordando as principais problemticas existentes e possveis solues para a diminuio
de conflitos judiciais decorrentes de tal relao.
2. SUJEITOS DA RELAO DE CONTRATOS DE COMPRA E VENDA
CELEBRADOS ONLINE
Inicialmente, mister se faz deixar clara a aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei n 8.078/90) s empresas virtuais, vez que estas se enquadram no
conceito de fornecedor previsto no caput do art. 3 do CDC, a saber:
"Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo,
transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de
produtos ou prestao de servios."
Nesta esteira, mesmo que uma pessoa fsica efetue venda sob a mscara de uma
empresa sem personalidade jurdica leia-se sem registro no Cadastro Nacional de
Pessoas Jurdicas (CNPJ), aquela ser caracterizada como fornecedora e estar sujeita s
normas do CDC.
H de se excluir da relao de consumo concretizada pelo comrcio eletrnico o
mero intermediador para a concretizao do negcio jurdico. Com freqncia vemos
sites que disponibilizam a publicao de anncios por promitentes vendedores a ttulo
gratuito ou oneroso, que facilitam a concretizao de um contrato de compra e venda
graas notoriedade do site ou da marca, principalmente na modalidade de leilo.
Em breve sntese, a finalidade do site intermediador de compra e venda entre
fornecedor e consumidor online a mesma do corretor, apesar da no obrigatoriedade da
concretizao do negcio jurdico por este. Destarte, utilizando-se como paradigma o
contrato de corretagem, previsto nos arts. 722 a 729 do Cdigo Civil de 2002, h de se
afigurar a total impossibilidade de responsabilizar solidariamente um corretor em razo
de inadimplemento contratual por este intermediado, desde que observada a boa f do
corretor ao cumprir sua obrigao. O art. 3 do CDC, supracitado, exaustivo na
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caracterizao de "fornecedor", o que corrobora, portanto, a ausncia de nexo causal
entre mero intermediador de contrato de compra e venda de produto e os vcios ou fatos
destes.
Assim, intermediadores ou mero anunciantes esto livres do nus de reparar
qualquer dano oriundo do contrato de compra e venda celebrado pela internet.
Como ltima parte da relao, mas no menos importante, figura o consumidor,
pessoa fsica ou jurdica que adquire um bem com finalidade precpua de uso prprio ou
no intuito de presentear outrem.
3. VINCULAO DA OFERTA
O Cdigo de Defesa do Consumidor trouxe sociedade de consumo enormes avanos
na defesa de seus direitos, conforme amplamente debatido ao longo dos 18 anos de sua
vigncia.
Um dos principais cernes da lei o artigo 30, qual seja:
"Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa,
veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos
e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular
ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado."
A publicidade suficientemente precisa de produtos oferecidos veiculada por qualquer
meio de comunicao, inclusive a internet, obriga o fornecedor, integrando o contrato
que vier a ser celebrado.
Insta ressaltar a expresso "suficientemente precisa". Nas palavras de Eduardo
Gabriel Saad, Jos Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad C. Branco, "se a informao,
sobre o produto, veiculada com dados precisos sobre sua qualidade, composio,
preo e condies de pagamento, tem ela natureza vinculante."
O referido dispositivo legal h de ser aplicado juntamente com o artigo 35 da mesma
lei, in verbis:
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"Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou servios recusar cumprimento
oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor poder, alternativamente e
sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta,
apresentao ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito restituio de quantia
eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos."
Deve restar claro que um dos principais objetivos da Lei n 8.078/90 no repassar
ao consumidor os custos englobados pelo risco do empreendimento, adotando-se a
Teoria do Risco quanto aos eventuais inadimplementos contratuais oriundos do
fornecedor.
O princpio da vinculao da oferta, no entanto, no para punir erros ou falhas
cometidas pelos fornecedores, mas sim mais um meio institudo pelo CDC para coibir a
prtica de publicidade enganosa.
Deve-se proteger o consumidor, que na maioria das vezes atrado pelo fornecedor
justamente pela oferta veiculada. Uma vez atrado, o consumidor, para "no perder a
viagem", tende a efetuar a compra do produto, ou de outro semelhante, mesmo que o
fornecedor no cumpra com a oferta.
Cientes desta tendncia inerente ao comportamento humano, os fornecedores de
m-f muitas das vezes publicam anncios contendo erros quanto quantidade, para
maior ou preo para menor do produto, visando atrair consumidores a seu
estabelecimento, website ou ponto de venda.
O Cdigo de Defesa do Consumidor define claramente o que publicidade enganosa
no art. 37, 1:
"Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
1 enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de
carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro
modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da
natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e
quaisquer outros dados sobre produtos e servios."
Mais adiante, o mesmo diploma legal dispe que a prtica de publicidade enganosa
se trata de infrao penal, seno vejamos:
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"Art. 66. Fazer afirmao falsa ou enganosa, ou omitir informao
relevante sobre a natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana,
desempenho, durabilidade, preo ou garantia de produtos ou servios:
Pena - Deteno de trs meses a um ano e multa.
1 Incorrer nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.
2 Se o crime culposo;
Pena Deteno de um a seis meses ou multa."
"Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser
enganosa ou abusiva:
Pena Deteno de trs meses a um ano e multa."
Os tribunais devem ser severos ao punir fornecedores que maliciosamente se
utilizam de publicidade enganosa para angariar clientes. Eventual indenizao pelos
danos sofridos pelo consumidor devem revestir-se no s da compensao moral, como
tambm de carter pedaggico ao agente lesivo, para inibir a reiterao de tais prticas
condenveis.
A seguir, analisaremos os principais deslizes cometidos por fornecedores online e
sua obrigao vinculante ao cumprimento da oferta, enganosa ou no.
3.1. ERRO MATERIAL DE PREO
O erro material de preo do produto na oferta veiculada no h de ser considerada
escusa legal para isentar o fornecedor do cumprimento forado da oferta veiculada.
A digitao equivocada do preo de um produto obriga o fornecedor a entregar o
bem caso um consumidor se disponha a pagar o preo ofertado.
Deste entendimento compartilha a douta Desembargadora Odete Knaack de Souza,
no julgamento da Apelao Cvel n 2005.001.22817 da Oitava Cmara Cvel do TJ/RJ,
que afirmou que "a proteo do consumidor diante da publicidade enganosa considera
somente a sua capacidade de induo em erro. Evidentemente, tal ocorreu na hiptese
em que o encarte trazia um preo promocional, atraente aos consumidores, enquanto
outro, mais elevado, era efetivamente cobrado. O engano concreto do consumidor no
exigido para caracterizao da publicidade enganosa. A sua aferio em abstrato."
H de se pesar, evidentemente, o princpio da vinculao da oferta com o princpio
da razoabilidade.
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Imaginemos que um fornecedor exiba em seu site a venda de um televisor de 20",
tela plana, com visor de cristal lquido, pelo valor de R$ 20,00 (vinte reais), quando a
inteno era publicar o preo de R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Embora os consumeristas mais exaltados entendam que qualquer que seja o caso o
fornecedor obrigado a cumprir a oferta, o emrito julgador de uma lide judicial com tal
objeto deve se pautar no princpio da razoabilidade. notrio ao homem mdio que o
preo de um televisor de 20" com alta definio jamais poderia ser R$ 20,00 (vinte
reais), mesmo em casos de promoo. Por mais hipossuficiente que possa ser
considerado o consumidor na demanda, h de se levar em conta a sapincia do homem
mdio, ou seja, o senso comum, ao determinar a incidncia ou no do preo da oferta.
Nesta esteira, se o mesmo televisor do exemplo acima fosse anunciado por R$
200,00 (duzentos reais) lembrando que a inteno do fornecedor era vender por R$
2.000,00 (dois mil reais) -, razovel seria determinar o cumprimento da oferta pelo
fornecedor. Este valor (R$ 200,00) no pode ser considerado nfimo, j que existem
televisores, mesmo que com caractersticas diferentes e em outro fornecedor, venda por
valor prximo a tal preo.
Por fim, ressalte-se a possibilidade de erro material do preo vista em relao a seu
valor parcelado. Nestes casos, mantendo-se em mente o princpio da razoabilidade j
exposto, devemos sempre vincular a oferta ao menor preo, seja vista ou parcelado.
3.2. ERRO MATERIAL DE QUANTIDADE
Nos casos em que a oferta veiculada contempla nmero de objetos integrantes de um
mesmo produto diverso do real, o fornecedor deve ser compelido a cumprir a oferta.
Como exemplo, tomemos um conjunto de talheres. Ao anunciar que o conjunto
completo contm 30 talheres, quando na verdade s contm 20, o fornecedor no poder
se retratar caso o consumidor se disponha a efetuar a compra antes da veiculao de uma
errata ou da retirada do anncio dos meios de comunicao veiculados.
Novamente, a vinculao da oferta deve ser pautada no princpio da razoabilidade,
sem que haja a possibilidade do consumidor locupletar-se indevidamente.
3.3. DISCREPNCIA ENTRE IMAGEM DO PRODUTO E SUAS
CARACTERSTICAS REAIS
Outro grande problema do e-commerce a dissonncia prtica entre o produto
anunciado e as imagens publicadas dele. Diferentemente de fornecedores que detm
estabelecimento fsico para vendas no varejo, no e-commerce o consumidor no possui a
possibilidade de anlise presencial do produto que est prestes a adquirir.
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A descrio das caractersticas do produto (dimenses, cor, consumo de energia,
etc.) indubitavelmente fundamental no momento da compra, no entanto, no basta
para se ter a exata noo de como o produto fisicamente e sua utilizao prtica.
Para complementao e melhor visualizao do produto, so tiradas fotografias do
mesmo, para exibio ao consumidor. Ocorre que a edio grfica das imagens pode ser
to tendenciosas a mostrar que o produto mais bonito, mais prtico, mais leve, dentre
outros, do que realmente .
Com o apelo visual aliado a um preo geralmente menor que no comrcio "fsico", a
compra pela internet realizada. No entanto, ao receber o produto, ocorre a frustrao
do consumidor, que foi iludido pelo tendencioso jogo de imagens "editadas" do produto.
Que o direito de arrependimento, garantido pelo art. 49 do CDC claramente
aplicvel nestes casos, no h o que debater. Suscita-se, porm, a dvida de quem seria a
responsabilidade pelo frete ao exercer tal direito. Veremos adiante a escorreita maneira
da aplicao do CDC nestes casos, a nosso entender.
4. PRINCIPAIS PROBLEMAS ADVINDOS DOS CONTRATOS ONLINE
A facilidade e o dinamismo presentes nas relaes contratuais eletrnicas vm
trazendo srios problemas aos consumidores.
Podemos destacar as seguintes hipteses de leso, presentes to-somente nos
contratos de compra e venda celebrados distancia, ou seja pela internet e por
televendas, quais sejam: atraso na entrega do produto; ausncia de entrega do produto;
diferenas materiais entre a oferta (imagem) do produto e o produto fisicamente; danos
causados ao produto pela transportadora responsvel pela entrega; e responsabilidade
pelos custos de devoluo do produto.
Analisemos a particularidade de cada uma das hipteses.
4.1. ATRASO NA ENTREGA DO PRODUTO
Conforme cedio, a responsabilidade do fornecedor de produtos ou servios
objetiva, ou seja, seu dever de ressarcir quaisquer danos causados ao consumidor
independe de culpa ou dolo.
Em toda venda efetuada online claramente definido pelo fornecedor o prazo de
entrega dos produtos objetos do contrato. Uma vez que o fornecedor define
unilateralmente o prazo de entrega, o mesmo deve contemplar a possibilidade de
ocorrncias extraordinrias, que mesmo ocorridas, no descumpram com o pactuado.
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guisa de exemplo, ao estipular um prazo de entrega de 3 a 8 dias teis, o
fornecedor deve ter por certo a entrega do produto adquirido por volta de 2 a 4 dias teis,
para que, em caso de eventos extraordinrios que porventura atrasem a entrega, a
mesma seja efetuada no prazo pactuado com o consumidor. Na pior das hipteses,
visando minimizar o risco de leso ao consumidor, o fornecedor deve, dentro do prazo de
entrega pactuado, informar a possibilidade de eventual atraso na entrega, para que o
consumidor busque alternativas para evitar a gerao de danos, tal como a desistncia de
compra que aqui se reveste de desistncia de celebrao contratual, j que o contrato
no foi aperfeioado, o que aconteceria com a entrega do produto.
Desta forma, evitar-se-ia a perda do momentum para utilizao do produto
comprado, como na hiptese de presentear algum em data determinada.
Nesse sentido, podemos observar o voto do ilustre Desembargador Raul Celso Lins e
Silva, no julgamento da apelao cvel n 2003.001.01956 do Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro, in verbis:
"Inegavelmente, o comrcio brasileiro no est estruturado ainda para este
tipo de negociao (online), to freqente nos pases do Mercado Comum
Europeu e nos Estados Unidos da Amrica.
A nica semelhana no lucro, pois, a prestao de servio e a correo do
atendimento so deixados para segundo plano.
certo que o desejo do autor era presentear sua esposa com uma bicicleta
na passagem do Natal.
Mesmo celebrado o negcio jurdico antes da respectiva data, inmeros
problemas inviabilizaram a concretizao da venda, tais como a falta do
produto no estoque e na cor escolhida, autorizao da empresa de carto de
crdito e etc., ocorrendo a entrega to somente em fevereiro no ano seguinte.
No identifico motivos para reformar a sentena, porquanto patente a
violao s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor (...) conheo dos
recursos (...) e lhes nego provimento, mantendo-se ntegra a sentena alvejada."
[3]
No mesmo diapaso o voto do douto Desembargador Gilberto Dutra Moreira, no
julgamento da apelao cvel n 2008.001.07458 do Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro, in verbis:
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"A autora comprou uma bicicleta com o objetivo de presentear seu filho no
Natal, tendo efetuado a encomenda com grande antecedncia (...), se respeitado
o prazo prometido pela r, de 3 dias, o brinquedo chegaria em sua residncia
ainda no ms de novembro. (...) o produto somente foi entregue (...) aps a
propositura da ao.
Embora alegue a r no ser responsvel pela demora, resta claro que o
extravio ocorreu em empresa de transporte por ela contratada, sendo claro que
se trata de risco do negcio, que no pode ser transferido ao consumidor.
Obrigada estava a empresa a monitorar a entrega do produto e, ao ser
verificado qualquer problema, efetuar a substituio imediata, devendo, para
isso, informar prazo cliente que j englobasse margem prevendo eventuais
contratempos de forma a impedir o longo atraso que, portanto, se mostra
injustificado.
Assim, os danos morais se mostram caracterizados, em decorrncia do
desrespeito aos direitos bsicos do consumidor." [4]
Os acrdos em comento foram proferidos em situaes idnticas: aquisio online
de presente de natal, que foi entregue aps a data festiva. Assim como no natal, a
qualquer momento pode um consumidor efetuar a compra online de um produto para
presentear uma pessoa especial por ocasio de aniversrio, casamento, namoro, ou
mesmo para uso prprio, destinado o produto utilizao em uma viagem, por exemplo.
O fornecedor tem obrigao de cumprir o prazo informado. Trata-se de clusula
contratual que, uma vez descumprida, h de sujeitar o infrator a perdas e danos, bem
como a possibilidade de resciso do contrato pelo lesado.
4.2. AUSNCIA DE ENTREGA DO PRODUTO
Em caso da no entrega do produto, tendo o consumidor efetuado o devido
pagamento, importam-se todas as responsabilidades previstas no subitem acima, qual
seja, atraso na entrega do produto.
No obstante a possibilidade de indenizao pelos danos morais que tenha
acometido ao consumidor ou a terceiros pela no entrega do produto, o fornecedor
dever indenizar materialmente por seu ilcito.
Destarte, pelos fundamentos do art. 35 do CDC, conforme j discorrido no presente
estudo, o consumidor tem a faculdade de exigir o cumprimento forado da entrega do
produto, a restituio integral do valor despendido na compra do mesmo ou a troca por
produto equivalente, caso seja oferecido pelo fornecedor.
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Vale frisar que em caso de aceite de produto equivalente, entendemos que o
consumidor no possui a obrigao de arcar com eventual diferena de preo entre o
produto originalmente adquirido, que foi fruto de uma oferta, e o produto alternativo,
oferecido pelo fornecedor.
4.3. RESPONSABILIDADE PELO FRETE DE DEVOLUO EM CASO DE
ARREPENDIMENTO
Um dos principais entraves para o consumidor exercer seu direito de
arrependimento nas compras a distncia e-commerce e televendas o custo com o
transporte do produto.
O frete da compra geralmente suportado pelo consumidor e pago na mesma nota
fiscal que o produto em si.
O cerne da questo que o frete da devoluo do produto geralmente imposto pelo
fornecedor tambm ao consumidor.
Tal exigncia totalmente incabvel no nosso entender, pois como foi o fornecedor
que escolheu vender seus produtos por meio eletrnico, o consumidor no pode ser
responsabilizado pelo risco que aquele corre.
Para chegar a tal entendimento, basta uma interpretao teleolgica qui ipsis
literis do artigo 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor, seno vejamos:
"Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a
contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio,
sempre que a contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora
do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio.
Pargrafo nico. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento
previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer ttulo,
durante o prazo de reflexo, sero devolvidos, de imediato, monetariamente
atualizados." (grifamos)
Ao afirmar que o consumidor ter direito devoluo de todos os valores pagos a
qualquer ttulo, resta claro que os fretes de compra e de devoluo esto abarcados pela
lei.
Vale ressaltar aqui a diferena entre o direito de arrependimento e o direito troca.
O direito troca de um produto por outro s previsto pelo CDC em caso de fato ou
vcio do produto, ou seja, a troca por mera vontade do consumidor, por exemplo, se este
no gostar da cor ou do tamanho do produto (desde que no tenha sido vtima de
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publicidade enganosa), no encontra amparo legal. Assim, entendemos que
especificamente nestes casos o consumidor quem dever arcar com o frete de devoluo
do produto e envio de um novo.
J no arrependimento, o consumidor frustrou-se com o produto recebido e no
deseja realizar qualquer troca, mas sim ser restitudo dos valores que pagou.
CONCLUSO
Apesar de no haver no ordenamento jurdico ptrio legislao que verse
especificamente sobre o comrcio eletrnico e seus impactos no consumidor, o Cdigo de
Defesa do Consumidor, por ser um dos mais avanados do mundo, notadamente
contempla as relaes consumeristas no campo virtual, fornecendo, mesmo que
implicitamente, diversas defesas ao consumidor frente s mazelas peculiares do comrcio
eletrnico.
Cremos que a facilidade e a infinitude da internet permanecero contribuindo para o
exponencial crescimento do segmento de vendas online no setor varejista, o que implica
maior ateno dos consumidores, cada vez mais politizados quanto a seus direitos, e, em
especial, dos fornecedores, que, infelizmente, se locupletam s custas dos consumidores
por meios ilcitos.
A regularizao consumerista no comrcio eletrnico deve ser impulsionada no s
pela educao legal dos consumidores, mas tambm da aplicao plena e severa dos
direito pelos magistrados.
A jurisprudncia deve condenar a prtica de atos ilcitos na relao de consumo
virtual de modo que, sentido no patrimnio do lesante, o possa fazer conscientizar-se de
que no deve persistir na conduta reprimida, ou ento deve afastar-se da vereda indevida
por ele assumida.
Nas palavras de Carlos Alberto Bittar, "deixa-se para a coletividade, exemplo
expressivo da reao que a ordem jurdica reserva para infratores nesse campo, e em
elemento que, em nosso tempo, se tem mostrado muito sensvel para as pessoas, ou seja,
o respectivo acervo patrimonial."
REFERNCIAS
SAAD, Gabriel... Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado
, e Disponvel em http://www.tj.rj.gov.br
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Diego Silva Frana
Advogado, ps-graduado em Direito Econmico pela UERJ
BITTAR, Carlos Alberto, "Reparao Civil por Danos Morais: a Fixao do Valor
da Indenizao", JTACIVSP, vol. 147/09
Autor
Informaes sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
FRANA, Diego Silva. Peculiaridades jurdicas do comrcio eletrnico. Uma abordagem
prtica. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2027, 18 jan. 2009. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/12221>. Acesso em: 28 maio 2014.
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