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Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010

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EXPEDIENTE
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
DIRETORIA DA GESTO 2009/2010
Presidente: Srgio Mazina Martins
1 Vice-Presidente: Carlos Vico Maas
2 Vice-Presidente: Marta Cristina Cury Saad Gimenes
1 Secretria: Juliana Garcia Belloque
2 Secretrio: Cristiano Avila Maronna
1 Tesoureiro: dson Lus Baldan
2 Tesoureiro: Ivan Martins Motta
CONSELHO CONSULTIVO:
Carina Quito, Carlos Alberto Pires Mendes, Marco Antonio Rodrigues Nahum,
Srgio Salomo Shecaira, Theodomiro Dias Neto
Publicao do Departamento de Internet do IBCCRIM
DEPARTAMENTO DE INTERNET
Coordenador-chefe:
Luciano Anderson de Souza
Coordenadores-adjuntos:
Joo Paulo Orsini Martinelli
Luis Eduardo Crosselli
Regina Cirino Alves Ferreira
Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010
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EDITORIAL
Banalizao de um julgamento criminal
Difcilmente houve um julgamento criminal de tanta repercusso nos ltimos
anos como o caso envolvendo o casal Alexandre Nardoni e Anna Carolina
Ja to b. Durante os cinco dias de atividades em plenrio, centenas de pessoas
aglome ra vam-se em volta do frum de Santana, na capital paulista, com o intuito
de presenciar e fazer parte daquele momento, de sentirem o gosto da vingana
com a condenao anunciada mesmo antes dos trabalhos iniciados. Ademais,
a cobertura dada pela mdia transformou mais um caso de homicdio, entre tantos
que ocorrem no pas, em verdadeiro espetculo, com direito demonizao do
advogado de defesa.
Inegvel o interesse miditico no julgamento de crimes de competncia do
Tribunal do Jri, eis que, por sua peculiaridade, agua a curiosidade popular, no
entanto, por vezes, ultrapassam seu poderdever de informar, transformando
o plenrio em espetculo pblico, olvidando-se dos direitos constitucionais
que ostenta o acusado, infuenciando, inclusive, o dever de imparcialidade dos
jurados cidados leigos no julgamento da causa.
A morte de uma criana inocente, principalmente pelo modo como aconteceu,
est longe de ser um fato normal. Ao contrrio, a vida humana bem de enorme
valor e deve ser respeitada. Quando acontece um crime de homicdio natural
o sentimento de revolta das pessoas, mas nada justifca as agresses verbais
e fsicas ao advogado de defesa, que estava ali, naquele momento, a defender
um direito constitucional de todos os cidados: um julgamento justo dentro do
contraditrio e com a ampla possibilidade de defesa. O que levou aquela multido
a agredi-lo de forma to intensa?
No temos as respostas exatas, no entanto, podemos destacar dois pontos
importantes: a falta de formao cidad e o sensacionalismo utilizado na cobertura
dos fatos. Primeiramente, fcou claro que o brasileiro ainda no assimilou os
preceitos do Estado Democrtico de Direito e no aceitou a condio de que
TODOS devem ser tratados com dignidade no processo, por pior que seja a
acusao. Em tese, ningum melhor ou pior no processo penal, ou seja, todos
devem ter o mesmo tratamento digno. At deciso condenatria com trnsito
em julgado o acusado ostenta a condio de inocente e, durante a execuo
da pena, o ento condenado deve ser tratado com respeito aos seus direitos
fundamentais.
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Mas parece que cada indivduo insiste em dividir as demais pessoas entre
boas e ms. As boas so aquelas que no cometem crimes ou, se os praticam,
no so to graves assim. As ms, ao contrrio, devem apodrecer no fundo de
uma cela sem direito a um julgamento justo. Entretanto, quais os critrios para se
fazer essa distino entre bonzinhos e malvados? Um casal que supostamente
mata uma criana pior que um governante que permite a morte de dezenas de
cidados por falta de atendimento hospitalar? E aquele que desvia milhes das
verbas pblicas em proveito prprio, aumentando o rombo da dvida pblica e
impedindo investimentos na rea social?
Como a populao est condicionada a assimilar aquilo que a mdia despeja,
sem refetir a respeito, Nardoni e Jatob foram alados condio de seres
indignos. No poderiam sequer pensar em ter um advogado constitudo, pois
deveriam ser prontamente condenados e, se possvel, executados em praa
pblica. O mais assustador que, no mais das vezes, as impresses veiculadas
pelos meios de comunicao proporcionam maior efeito na convico dos jurados
do que propriamente os elementos probatrios trazidos em plenrio.
A falta do exerccio da cidadania, aliada ao exagero injustifcvel da
imprensa, provoca resultados prejudiciais ao processo democrtico. No se v
o advogado como agente fundamental para o funcionamento da Justia, com a
mesma importncia do juiz e do promotor. Como j bem asseverou Francesco
Carnelutti em As misrias do Processo Penal:
A essncia, a difculdade, a nobreza da advocacia esta: sentar-se sobre o ltimo degrau
da escada ao lado do acusado. As pessoas no compreendem aquilo que de resto nem
os juristas entendem; e riem, zombam e escarnecem. No um mister, que goza da
simpatia do pblico, ainda do Cirineu. As razes, pelas quais a advocacia objeto, no
campo literrio e tambm no campo litrgico, de uma difundida antipatia, no so outras
seno estas
1
.
O prprio direito penal, em diversas situaes, passa de instrumento de
limitao do poder punitivo do Estado ferramenta de vingana. esta a idia
passada diariamente pela mdia sensacionalista.
H muito o direito penal e o processo penal deveriam ser expostos ao pblico
leigo como promotores dos valores essenciais manuteno da democracia e
da estabilidade social. No possvel que os ideais do Iluminismo, que foram
conquistados ao longo de sculos, sejam jogados no lixo pela falta de educao
e cultura da populao e pela ganncia da mdia, que fatura milhes com o
sensacionalismo barato. Os crimes devem ser noticiados da forma mais sensata,
poupando os acusados da exposio desnecessria e no os julgando sem o
1 Trad. Jos Antnio Cardinalli. Campinas: Bookseller, 2005, p. 28.
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devido processo legal. No cabe mdia (nem a alguns membros do Ministrio
Pblico!) julgar os acusados de um crime, esta funo do magistrado ou dos
jurados. O ideal seria o processo se desenvolver apenas nos autos e somente
ali as partes envolvidas poderiam se manifestar.
Desenvolver a cidadania e promover o Estado Democrtico de Direito
tarefa de todos: Estado, mdia, escola, famlia e todas as demais instituies
sociais. Com certeza, uma populao formada por pessoas conscientes,
capazes de viverem com autonomia, um grande passo para uma sociedade
mais harmoniosa, inclusive com menos crimes. Sem cidadania, os confitos
continuaro a acontecer e no haver super-heri capaz de nos proteger dos
viles eleitos pela mdia.
So Paulo, 15 de maio de 2010.
Joo Paulo Orsini Martinelli
Coordenador-adjunto do Departamento de Internet do IBCCRIM
Regina Cirino Alves Ferreira
Coordenadora-adjunta do Departamento de Internet do IBCCRIM
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CARTA DOS LEITORES
Este espao destinado a voc, leitor.
Excelente a entrevista de Srgio Salomo Shecaira. A admirvel trajetria de
Shecaira se entrelaa com a marcante histria do IBCCRIM e ambos tm tudo a
ver com Liberdades.
Cristiano Avila Maronna - So Paulo/SP
Excelente a entrevista concedida pelo Professor Srgio Salomo Shecaira
na ltima edio da Revista Liberdades. De fato, o Professor um exemplo
de dedicao acadmica e preocupao com as mazelas do crcere brasileiro.
Oxal o parlamento e a magistratura ouvissem mais intelectuais como ele.
Certamente nossa situao prisional no estaria no estado em que se encontra.
Fabiana Gonalves Okai - So Paulo/SP
ESCREVA PARA NS!
revistaliberdades@ibccrim.org.br
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NDICE

EDITORIAL
BANALIZAO DE UM JULGAMENTO CRIMINAL
CARTA DOS LEITORES
ENTREVISTA
Joo Paulo O. Martinelli, com o auxlio de Lus Greco, entrevista
BERND SCHNEMANN
ARTIGOS
CRIMES OMISSIVOS: ESTUDOS DOGMTICOS INTRODUTRIOS
Guilherme Rodrigues Abro e Renata Jardim da Cunha Rieger
Marcio Geraldo Britto Arantes Filho
Claus Roxin
BATE-BOLA
Luciano Anderson de Souza entrevista LUIS ARROYO ZAPATERO
RESENHAS
MEMRIA E VERDADE: A JUSTIA DE TRANSIO NO ESTADO
DEMOCRTICO BRASILEIRO
Joceli Scremin da Rocha
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POR UMA PROIBIO DE VALORAR A PROVA NOS CASOS DE
OMISSO DO DEVER DE INFORMAO QUALIFICADA REFLEXES
SOBRE A DECISO DO 4 SENADO DO BUNDESGERICHTSHOF
NOTAS SOBRE A TUTELA JURISDICIONAL DA PRESUNO DE
INOCNCIA E SUA REPERCUSSO NA CONFORMAO DE
NORMAS PROCESSUAIS PENAIS CONSTITUIO BRASILEIRA
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O QUE FAZ O BRASIL, BRASIL?: ESSA E OUTRAS VERDADES DO
JEITINHO BRASILEIRO
Alianna Caroline Sousa Cardoso
FILME
O ESPECIALISTA: UMA ANLISE ARENDTIANA DO JULGAMENTO
DE EICHMANN E DE SEU LEGADO
Gabriel Vieira Berla
HISTRIA
CASO DOS IRMOS NAVES: TUDO O QUE DISSE FOI DE MEDO
E PANCADA...
Camila Garcia da Silva
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ENTREVISTA
(Joo Paulo O. Martinelli, com o auxlio de Lus Greco,
entrevista BERND SCHNEMANN)
Com muita honra a Revista Liberdades publica nesta edio entrevista
exclusiva concedida pelo professor Bernd Schnemann, um dos grandes
nomes do Direito Penal alemo. Com vasta produo cientfca, autor e
coordenador de diversas obras cientfcas, entre livros e artigos, traduzidos
para os mais variados idiomas. Bernd Schnemann professor catedrtico
de direito penal, direito processual penal, flosofa do direito e sociologia jurdica
na tradicional Ludwig-Maximilians Universitt (Munique, Alemanha). A entrevista
foi encaminhada por e-mail por Joo Paulo Orsini Martinelli, coordenador-
adjunto da Revista Liberdades, a Lus Greco assistente cientfco do professor
Schnemann , que a concretizou em Munique e a traduziu ao portugus.
Por fm, cumpre destacar que tanto o professor Schnemann quanto Greco
palestraro no 16 Seminrio Internacional do IBCCRIM, que ocorrer entre
os dias 24 e 27 de agosto de 2010 em So Paulo.
1) Primeiramente, professor, gostaramos que o senhor contasse um pouco de
sua carreira (quando comeou os estudos de direito
penal, por quais universidades passou, quem foram
seus professores mais importantes).
BERND SCHNEMANN Eu estudei Direito
nas Universidades de Gttin gen, Berlim e Hambur-
go. O interesse pelo Direito Penal surgiu na tu ral-
mente. Em primeiro lugar, tive a sorte de assis tir a
aulas de Direito Penal com Claus Roxin. Ele era
uma personalidade marcante, que entusiasmava
todos que o escutavam. Mas outro fator que sempre
me atraiu foi a proximidade do Direito Penal Filosofa e a perfeio dogmtica
das construes do Direito Penal. Enquanto no Direito Civil tudo partia de uma
ponderao de interesses, no Direi to Penal havia algo como um verdadeiro
sistema, fundado flosofcamente, do qual se extraam respostas para as questes
discutidas.
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2) Na sua opinio, por que a Alemanha o pas que mais produz no direito
penal? De onde vem tanta qualidade da doutrina germnica?
BS Um dado fundamental seguramente o estreito contato com a Filosofa.
A dogmtica penal alem sempre foi flosofcamente informada e orientada,
sempre se preocupou com o que estava sendo pensado fora dos estreitos
limites do Direito. Outro fator relevante deve ser o a contingncia histrica de
que o liberalismo alemo um tanto tardio. Ele alcanou seu apogeu no meio do
sculo XIX. Isso gerou uma grande sensibilidade para o carter especialmente
problemtico do Direito Penal, enquanto ramo do Direito mais restritivo das
liberdades, uma sensibilidade que inexiste em outros pases j de mais antiga
tradio liberal.
3) Como o senhor avalia hoje o direito penal alemo?
BS A meu ver, o direito penal alemo se encontra numa situao um tanto
crtica. No plano legislativo, o que se observa algo que acabo de batizar
num estudo que est no prelo de diletantismo autoritrio. As leis so
feitas por burocratas que no s nada sabem de Direito, como que no tm
qualquer compromisso com os princpios do Estado de Direito. O exemplo mais
claro desse diletantismo autoritrio a recente lei processual que, em 2009,
reconheceu a fgura da transao penal por meio da introduo do 257c na
Strafprozessordnung (Cdigo de Processo Penal alemo). At ento, os juzes
transacionavam, verdade, mas sem base legal. Hoje a Alemanha conhece
transaes penais inclusive em casos de homicdios. O juiz est legalmente
autorizado a aceitar uma confsso do acusado prometendo-lhe uma diminuio
da pena!
J no plano da doutrina, vislumbro um certo cansao, uma hegemonia da
atitude positiva-legalista e exegtica, que opera de modo completamente irre-
fetido e acrtico. Isso se observa especialmente, mas no s, no mbito da
europeizao do Direito Penal.
4) Qual o papel da teoria da imputao objetiva na teoria do delito?
BS A imputao objetiva uma tentativa de reconduzir a teoria do delito
teoria dos fns da pena, especifcamente teoria para a qual o fm da pena a
intimidao geral por meio de uma cominao.
5) O direito penal atual tem ferramentas sufcientes para enfrentar o problema
do terrorismo?
BS De modo algum! O problema do terrorismo s pode ser solucionado
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politicamente, porque a sua razo de ser so, muitas vezes, decises polticas
contraproducentes, contra as quais o terrorismo acaba sendo no mais que a
reao. O que no se sabe se essas decises so tomadas culposamente,
por ingenuidade dos governantes, ou se eles as tomam com dolo, contando com
a reao terrorista, segundo uma estratgia de governing through crime. Alis,
j o fato de que seja o terrorismo, e no essas causas polticas, que se
encon tre no centro das atenes, constitui uma manifestao de decadncia e
mio pi a intelectual.
6) possvel considerarmos que a pessoa jurdica pode praticar delitos? Qual
sua opinio sobre a responsabilidade penal da pessoa jurdica?
BS H razes convincentes para no punir a pessoa jurdica. A punio
vio la o princpio da culpabilidade, porque ela acaba atingindo terceiros, especial-
mente os acionistas, que no praticaram delito algum. Ela tambm se mostra de
todo inefcaz para prevenir delitos, porque ela no afeta aqueles que tomam as
decises de cometer delitos dentro de uma empresa, e sim a prpria empresa
(e os acionistas). Defendo, portanto, que a soluo no a pena, e sim uma medi-
da de segurana, que chamei de curatela empresarial (Unternehmenskuratel):
a empresa cujos gerentes cometem delitos deve ser submetida a um curador
pblico, ou seja, a uma fgura similar ao sndico de falncias, cuja atrubuio
ser cuidar de que a empresa no possa continuar a servir de instrumento para
violaes da lei penal.
7) Recentemente, o senhor escreveu um trabalho sobre paternalismo, inclusive
publicado no Brasil. O senhor defende alguma forma de paternalismo do Estado
por meio do direito penal?
BS O chamado paternalismo duro a proteo do indivduo responsvel
contra decises tidas por irracionais, ainda que bem refetidas e tomadas em
condies de normalidade indefensvel em um direito penal de um Estado
de Direito. Mas h espao para a proteo de irresponsveis o chamado
paternalismo suave (soft paternalism), bem como para a proteo contra deci-
ses apressadas e tomadas em condies de especial debilidade (como no
ca so da usura).
8) O senhor defende o uso do direito penal para a tutela de bens jurdicos
difusos, principalmente a ordem econmica aps a grande crise mundial iniciada
em 2008?
BS Os bens jurdicos coletivos merecem, defnitivamente, ser protegidos
pelo direito penal. O meio ambiente, pressuposto da existncia de toda a vida
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na Terra, dentre todos os bens jurdicos, a rigor, o mais fundamental, de modo
que a sua destruio constitui nada menos do que o prottipo de crime.
Quanto crise fnanceira de 2008, aqui o que parece ter ocorrido no foi,
em primeira linha, leso a bens coletivos, e sim a bens individuais, a saber, ao
patrimnio de instuies bancrias e de crdito. Os executivos que, animados
pela expectativa de receber gordas bonifcaes pelos balanos positivos,
optaram por participar de jogos especulativos de alto risco, investindo em
ttu los de crdito oriundos das hipotecas dos devedores americanos insol ven-
tes, cau saram srios prejuzos s instituies em que trabalhavam. ingnuo
e provavelmente tendencioso dizer que a crise sistmica e que, portanto,
nenhum indivduo pode ser responsabilizado. Pelo contrrio, deve-se investigar
se as condutas desses executivos no confguram delitos de bancarrota (con-
tra o patrimnio dos credores) ou de infdelidade patrimonial
1
, e se a res posta
for, como suspeito, afrmativa, eles devem ser punidos como quaisquer outros
criminosos.
J a nova crise econmica que comea a delinear-se e que se manifesta
especialmente na Grcia tem por objeto, sim, bens coletivos, a saber, a integridade
da moeda. Essa crise causada, principalmente, por especulaes contra o
Euro, cujo carter criminoso manifesto. Acabo de defender, num trabalho que
est por ser publicado, que essas condutas especulativas que colocam em risco
a prpria Unio Europia podem ser subsumidas sob o tipo penal da sabotagem
contrria constituio (verfassungsfeindliche Sabotage, 88 StGB).
9) Na sua opinio, professor, quais os flsofos mais importantes para o direito
penal? Que flsofos o senhor mais aprecia?
BS Para o penalista, um dos flsofos mais importantes , sem dvida,
Kant. A moderna flosofa analtica tambm me parece indispensvel para uma
argumentao cuidadosa e diferenciada ela , por assim dizer, a cincia me
da cincia do direito.
Pessoalmente, leio Nietzsche com grande prazer, porque nele enxergo um
agudo crtico da hipocrisia do mundo burgus, mas no creio que ele tenha
tan to a dizer ao penalista.
1 N.T.:Untreu, 266 StGB o delito do administrador de patrimnio alheio que se vale de
seus poderes para lesionar aquele cujo patrimnio ele administra.
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10) Por fm, o senhor recebe diversos alunos e pesquisadores da Amrica
Latina em seu departamento. Como o senhor avalia o direito penal latinoameri-
cano?
BS Para mim, o contato com o mundo latino sempre motivo de alegria e
um aspecto central de meu trabalho. No s tive vrios doutorandos latinos, que
vieram desde a Argentina at a Costa Rica. Hoje tenho uma assistente argen ti na
e um assistente brasileiro, os dois fazendo comigo a livre-docncia. O que me
entusiasma no mundo latino so, em primeiro lugar, o interesse e a vivacida de
com que se discutem os problemas. Enquanto na Alemanha, impera o marasmo
e a passividade, na Amrica Latina h muito mais conscincia crtica. No sei
que futuro ter o direito penal alemo, mas no tenho dvida de que na Amri-
ca Latina, a tendncia ascendente. por isso que fz questo de coordenar
at recentemente um projeto de intercmbio acadmico entre meu instituto e a
Universidade de So Paulo, e por isso que tenho grande prazer em voltar ao
Brasil para o congresso do IBCCRIM.
***
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ARTIGO
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CRIMES OMISSIVOS: ESTUDOS
DOGMTICOS INTRODUTRIOS
Guilherme Rodrigues Abro
Renata Jardim da Cunha Rieger
Sumrio:
Introduo; 1. Noes Introdutrias; 2. Distino entre crimes omissivos
prprios e imprprios; 3. Dever de garantia. Histria dogmtica do instituto.
Consideraes sobre os critrios formal, material e material-formal.
Resumo:
O artigo discute os principais aspectos dogmticos dos delitos omissivos.
Inicialmente, referiu-se que o crime omissivo tem natureza meramente normativa,
no gerando alteraes no real verdadeiro (Faria Costa). Verifcou-se, ainda,
que no se confunde com o crime comissivo, sendo, em regra, menos grave
do que este. Logo depois, foram analisados os principais critrios de distino
entre delitos omissivos prprios e imprprios, optando-se pelo critrio do tipo
legal (Armin Kaufmann). Posteriormente, foram estudadas as fontes do dever de
garantia, passando-se pelas teorias formal, material e material-formal. Concluiu-
se que esta a mais adequada, na medida em que possibilita a busca do sentido
social do dever de garantia e, ainda, confere limites no verifcados na teoria
material. Por fm, acrescentou-se que, especifcamente no Ordenamento Jurdico
Brasileiro, o estudo do dever de garantia deve partir do art. 13, 2, do Cdigo
Penal, sob pena de agresso ao princpio da legalidade. Ressaltou-se, contudo,
que a invocao deste dispositivo legal no sufciente, sendo necessrio buscar
a relao comunicacional-base, que seja capaz de ancorar, em cada situao,
legitimamente, o chamado dever jurdico de garante.
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Palavras-chave:
Delitos Omissivos - Natureza normativa - Critrio do tipo legal (Armin Kaufmann) -
Fontes de dever - Teoria material-formal - Relao comunicacional-base.
I. Noes introdutrias
Atualmente, existe um signifcativo consenso doutrinrio acerca da natureza mera-
mente normativa do crime omissivo
1
. Trata-se de uma realidade a ser buscada no mais
na dimenso do ser, mas sim na do dever ser da normatividade jurdico-penal
2
.
Como explica Fragoso
3
:
A omisso algo inteiramente distinto da ao. No plano ontolgico existem apenas
aes. Omisso no inrcia, no no-fato, no inatividade corprea, no , em
suma, o simples no fazer. Mas sim no fazer algo, que o sujeito podia e devia realizar.
Em conseqncia, no se pode saber, contemplando a realidade fenomnica, se algum
omite alguma coisa. S se pode saber se h omisso referindo a atividade ou inatividade
corprea a uma norma que impe o dever de fazer algo que no est sendo feito e que o
sujeito podia realizar.
No mesmo sentido, posiciona-se Faria Costa, identifcando o fazer enquanto
alterao do real verdadeiro e o omitir enquanto alterao de um real construdo:
O fazer releva-se, sem dvida, atravs de uma qualquer conduta, s que esta conduta
arrasta, implacavalmente, uma mudana no mundo exterior do real verdadeiro. O
omittere de igual modo desde que olhado pela ptica de uma apreenso global da
vida enquanto comunicatio uma manifestao inequvoca do modo-de-ser humano, um
comportamento que, como tal, deve ser lido e valorado, mas que no desencadeia, no
causa, s por si, alteraes ao mundo exterior, alteraes ao real verdadeiro
4
.
Assim sendo, a natalidade do crime omissivo est condicionada normatividade,
in casu, jurdico-penal. A omisso, enfm, surge para assumir o papel do fenmeno
jurdico-penalmente relevante, diante do descumprimento de um mandamento
1 Como observa Fbio DAvila, durante algum tempo, o ilcito-tpico esteve estruturado a partir de
um conceito natural de ao e voltado ao desvalor do resultado. Neste perodo, surgiram teorias em prol
de uma concepo naturalstica da omisso, cujos principais expoentes foram Luden e Beling. Aquele
prope que se identifque a causa de hipteses omissivas em uma ao positiva. Isso porque, enquanto
omite, o destinatrio da norma realiza uma outra conduta que , sempre, uma conduta positiva, quer seja
um simples observar, quer seja um distanciar-se do local. J em Beling, a omisso era compreendida
enquanto um processo fsico do agente, confgurando-se na conteno dos nervos motores: DAVILA,
Fbio. Ofensividade e crimes omissivos prprios: contributo compreenso do crime como ofensa a bens
jurdicos. Stvdia Ivridica n 85. Coimbra: Coimbra Ed., 2005, p. 184 e ss.
2 DAVILA, 2005, p. 186 e ss.
3 FRAGOSO. Heleno Cludio. Crimes omissivos no direito brasileiro. Revista de Direito Penal e
Criminologia, v. 33, p. 44.
4 FARIA COSTA, Jos de. Omisso (refexes em redor da omisso imprpria). Boletim da Faculdade
de Direito. v. LXXII, 1996, p. 392.
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que, recepcionado em mbito jurdico-penal, obrigava o sujeito a atuar
5
.
Nesse contexto, possvel distinguir o crime omissivo do comissivo: aquele
deriva da violao de uma norma mandamental, preceptiva; este, por sua vez, da
violao de uma norma proibitiva. Justamente por isso, o delito omissivo repre-
senta um impacto maior na liberdade do sujeito.
Reconhece-se que, em geral, o delito omissivo menos grave que o
comissivo, sempre que se trata de obstar verifcao de um resulta-
do tpico a violao de deveres de aco no se apresenta, em re-
gra, to grave co mo a violao das proi bies correspondentes.
6
Justa-
mente por isso, no que tange ao delito omissivo imprprio, o Cdigo
Penal Portugus, no seu art. 10
7
, consagra uma causa de atenuao de pena
8-9
.
II. Distino entre crimes omissivos prprios e imprprios
Passa-se a analisar, ainda que sucintamente, os principais critrios para a
distino entre crimes omissivos prprios e imprprios, quais sejam, o do resultado
e do tipo legal
10-11
. O critrio do resultado, tambm chamado de tradicional,
5 DAVILA, Fbio. 2005, p. 189.
6 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais;
2007. v. 1: questes fundamentais: a doutrina geral do crime, p. 925.
7 1 - Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abran ge
no s a aco adequada a produzi-lo como a omisso da aco adequada a evit-lo, salvo
se outra for a inteno da lei. 2 - A comisso de um resultado por omisso s punvel
quando sobre o omi tente recair um dever jurdico que pessoalmente o obrigue a evitar esse
result a do.3 - No caso previsto no nmero anterior, a pena pode ser especialmente atenuada.
No Direito Penal brasileiro, no h clusula expressa consagrando a atenuao. Parece,
contudo, possvel a incidncia da atenuante inominada prevista no art. 66 do Cdigo Penal: Art. 66 - A
pena po de r ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime,
embora no prevista expressamente em lei.
8 Nas palavras de Faria Costa: Ningum duvida, ou melhor, para uma quase totalidade da
comunidade afgura-se lquido que, por exemplo, o homicdio levado a cabo por aco, se comparado com
o perpetrado por omisso, deve ser mais fortemente punido. h no facere, um potencial, um transporte
de energia e uma realizao que se cristalizam em alteraes do real verdadeiro e que determinam que
o valor ou o desvalor que geram ganhem uma densidade que o omittere no pode benefciar ou sequer
reinvindicar.: FARIA COSTA, 1996, p. 392.
9 A atenuao no incide nos delitos omissivos prprios, a a moldura aplicvel expressamente
prevista pelo tipo legal de crime, tudo se passando como se de um crime de aco se tratasse. FIGUEIREDO
DIAS, 2007, p. 926.
10 Insta referir que a primeira diferenciao foi realizada por Luden. O autor trabalhou com as
categorias de crimes omissivos em sentido prprio (que consistiriam na violao de um dever mandamental
previsto em lei, independentemente de lesar direito subjetivo alheio) e crimes cometidos atravs de uma
ao omissiva (nos quais o fundamento da omisso reside no resultado, ou seja, em um determinado
resultado que, por sua vez, conferiria omisso as caractersticas de uma conduta comissiva, ocorrendo a
violao de um direito subjetivo de outrem). Note-se que a distino de Luden, de acordo com sua poca,
no menciona a questo de bem jurdico, ou seja, no parte da premissa de leso ao bem jurdico, pois tais
idias eram, ainda, incipientes. Assim, no se falava em bem jurdico, mas em leso a um direito subjetivo
de outra pessoa. Evidente que isso fez com que o trabalho de Luden fosse perdendo fora ao longo da
evoluo da dogmtica penal, embora no esteja em total dissonncia com o que se estuda hoje acerca do
tema, tendo servido de importante ponto de partida. DAVILA, 2005, p. 216 e ss.
11 Fbio DAvila elenca e distingue outros quatro critrios classifcatrios. O primeiro deles o critrio
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o mais comum, sendo adotado pela maioria dos pases, e vale-se de alguns
elementos trazidos por Luden (primeiros esboos sobre a distino) e, ainda, de
certos aspectos dos critrios normolgico e de Herzberg. Compreende-se que
os crimes omissivos prprios consistem na desobedincia ao mandamento legal
(aquilo que imposto pela lei), independentemente de ocorrer o resultado.
No que concerne aos crimes omissivos imprprios, entende-se que esto
vinculados ocorrncia de um resultado, pois tm como fundamento a relevncia
do resultado, desde que haja a condio de garante. Ou seja: os crimes omissivos
imprprios so aqueles cuja existncia est vinculada ocorrncia do resultado
(tpico) que tem o sujeito, na condio de garante, o dever de evitar
12-13
.
O critrio do tipo legal, tambm denominado de formal, foi elaborado por
Kaufmann. Neste, a classifcao entre crime omissivo prprio e imprprio
depende do tipo penal. Assim, os crimes omissivos prprios estariam todos
tipifcados, ou seja, haveria um tipo penal especfco o prevendo, o que, de certa
forma, no traria maiores problemas. Os delitos omissivos imprprios, por sua
vez, no teriam um tipo especfco, pois seriam resultado da combinao de uma
clusula geral com o tipo penal de um crime comissivo.
Dessa forma, a omisso imprpria equiparada ao, ou, ainda, quando a
equiparao no resolvida pelo Legislador, seria, ento, resolvida pela doutrina
e jurisprudncia, o que no refetiria nos crimes omissivos prprios, haja vista
sua previso legal. Este critrio conta com importantes adeptos, como o italiano
Giovanni Findaca
14
, cuja lio se transcreve:
A nostro avviso , dunque, preferibile operare la distinzione tra reati omissivi propri e
impropri in funzione della diversa tecnica di tipizzazione adottata dal legislatore. In base a
normolgico, que se vale da norma violada. Sendo esta preceptiva, haveria delito omissivo prprio; sendo
proibitiva, ter-se-ia um delito omissivo imprprio. O segundo o critrio de Herzeberg, segundo o qual os
crimes omissivos prprios so aqueles cujo tipo admite sua realizao apenas na forma omissiva; enquanto
que, por crimes omissivos imprprios, se entendem aqueles cuja realizao admite tanto na forma omissiva
quanto comissiva. O terceiro critrio apontado por Fbio DAvila do garante: o elemento distintivo seria
o dever de garante, fundamental nos delitos omissivos imprprios e ausente nos omissivos prprios. O
quarto critrio o lgico objetivo de Schnemann, o qual trabalha com a equiparao aos delitos comissivos:
imprprias so as omisses equiparveis s aes, e prprias so aquelas no equiparveis. DAVILA,
2005, p. 217 e ss.
12 DAVILA, 2005, p. 220.
13 nessa linha que Bitencourt aponta que os crimes omissivos prprios so crimes de mera
conduta, como, por exemplo, a omisso de socorro, aos quais no se atribui resultado algum, enquanto
os crimes omissivos imprprios so crimes de resultado. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de
direito penal. vol.1. 8.ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 172. o que tambm coloca Gomes ao afrmar
que os crimes omissivos prprios so os que no descrevem e, por conseguinte, no exigem nenhum
resultado naturalstico para a consumao formal, isto , a simples transgresso da norma mandamental
j sufciente para a sua confgurao (formal ou ftica), sendo que os crimes omissivos imprprios so
crimes que exigem resultado naturalstico e que se caracterizam pela no execuo (omisso) pelo agente
da conduta esperada para evitar esse resultado: GOMES, Luiz Flavio. Direito penal: parte geral. Vol. 2. So
Paulo: RT, 2007, p. 428.
14 FINDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte generale. 3.ed. Bologna: Zanichelli,
2000, p. 528 e ss.
Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010
18
questo criterio, sono da defnire propri i reati omissivi direttamente confgurati come tali dal
legislatore penale (sia o no presente un evento naturalistico nella loro strutura); impropi
gli illeciti omissivi carenti di previsione legislativa espressa e ricavati dalla conversione di
fattispecie create, in origine, per incriminare comportameti positivi.
Esta , tambm, a compreenso do portugus Figueiredo Dias
15
:
Crimes puros ou prprios de omisso seriam aqueles em que a PE referencia
(expressamente) a omisso como forma de integrao tpica, descrevendo os pressupostos
fcticos donde deriva o dever jurdico de actuar ou, em todo o caso, referindo aquele
dever e tornando o agente garante do seu cumprimento. Diversamente, delitos impuros ou
imprprios de omisso seriam os no especifcamente descritos na lei como tais, mas em
que a tipicidade resultaria de uma clusula geral de equiparao da omisso ao, como
tal legalmente prevista e punvel na PG [...]
Este parece ser o melhor critrio para estudar a distino entre crimes omissivos
prprios e imprprios, pois a classifcao de Kaufmann no apenas apresenta-
se como a mais simples e clara entre todas as demais, como no se compromete
com o contedo material do objeto classifcado. Pelo contrrio, como observa
Fbio DAvila, confere abertura e fexibilidade no desenvolvimento dos elementos
constituintes do ilcito-tpico omissivo prprio e imprprios, o que, in casu, em razo
do seu estgio ainda incipiente de desenvolvimento, especialmente benfco
16
.
III. Dever de garantia. Histria dogmtica do instituto. Consideraes sobre
os critrios formal, material e material-formal
Garante aquele sobre o qual recai um dever de, pessoalmente
17
, evitar um
resultado; aquele que podendo impedir o resultado e no o fazendo deve
responder como se tivesse gerado-o. Nas palavras de Faria Costa, no dever de
garantia que se encontra a razo de ser para que um non facere possa merecer
o mesmo desvalor, quer de omisso, quer de resultado, que o prprio facere
18
.
A idia do dever de garantia no , como observa Faria Costa, terra de ningum:
pelo contrrio, h uma forte tradio jurdica a dar-lhe contedo til
19
. O instituto
pressupe uma relao de responsabilizao primitiva e tem por fundamento as
15 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais;
2007. v. 1: questes fundamentais: a doutrina geral do crime, p. 913 e ss.
16 Ainda, o autor coloca que ademais, tambm muito claro que a distino feita por Kaufmann a
que melhor agrupa os problemas jurdico-dogmticos dos crimes omissivos. DAVILA, Fbio. Ofensividade
e crimes omissivos prprios: contributo compreenso do crime como ofensa a bens jurdicos. Stvdia
Ivridica n 85. Coimbra: Coimbra Ed., 2005. p. 228 e ss.
17 No se trata, portanto, de qualquer dever geral, mas de concretos deverem que ligam o garante
proteo de bens jurdicos determinados ou fscalizao de fontes de perigo igualmente determinadas:
FIGUEIREDO DIAS, 2007, p. 934.
18 FARIA COSTA, 1996, p. 391.
19 FARIA COSTA, 1996, p. 397.
Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010
19
relaes locutivas, vinculadas a uma certa expectativa juridicamente vinculante
20
.
A histria dogmtica do dever de garantia, da posio de garante, conta com
diversas teorias. Inicialmente, Feuerbach identifcou que o especial fundamento
jurdico do dever de garantia advm da lei ou do contrato. Stbel acrescentou um
terceiro elemento, qual seja, a situao de perigo anterior criada pelo omitente.
Lei, contrato e ingerncia constituem, assim, as trs fontes do dever de garantia
daquela que fcou conhecida como a teoria formal do dever de garantia
21
.
Esta teoria fruto do pensamento naturalista e positivista, dominante at
princpio do sculo XX. Sobre ela, Figueiredo Dias
22
aborda:
E compreende-se facilmente o que motivou a aceitao de um catlogo to estrito e rigoroso
mas ao mesmo tempo, assim se acreditava, to claro -, que nomeadamente, a devida
obedincia, que desta maneira se pensava levar a cabo pelo melhor, aos mandamentos
de certeza e segurana do direito, de garantia dos cidados e de paz jurdica comunitria
nsitos no nullum crimen sine lege.
Entende-se que este foi o critrio adotado pelo Ordenamento Jurdico
Brasileiro
23
. Isso porque o art. 13, 2, do Cdigo Penal prev que o dever de agir
incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado proteo ou vigilncia;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de evitar o resultado; c) com seu
comportamento anterior criou o risco da ocorrncia do resultado.
Contudo, esta teoria no traz o fundamento material, o sentido social,
do vnculo de garantia. Segundo Figueiredo Dias, acaba por renunciar
considerao dos contedos dos deveres que assim se criavam; revelando-se
incapaz de proporcionar um critrio material de ilicitude da inobervncia do dever
de atuar
24-25
.
Reconhecidas as fraquezas da teoria formal, doutrina e jurisprudncia
20 FARIA COSTA, 1996, p. 397.
21 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais;
2007. v. 1: questes fundamentais: a doutrina geral do crime, p. 934.
22 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais;
2007. v. 1: questes fundamentais: a doutrina geral do crime, p. 935.
23 GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2002. p. 221, e SANTOS,
Juarez Cirino. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 120.
24 FIGUEIREDO DIAS, 2007, p. 935.
25 Mostrou-se, assim, ilusria a certeza da teoria formal. A lei e o contrato nem sempre fundamentam
a posio de garante. Nem, inversamente, a invalidade de um contrato furta, necessariamente, a
responsabilidade do omitente. No que tange ingerncia, a situao ainda mais complexa, no se
podendo falar em um dever jurdico formal que exista para a generalidade dos casos: imprescindvel saber
os requisitos que deve assumir o fato anterior perigoso para que possa desencadear a responsabilidade do
agente a ttulo de comisso por omisso. Sobre o assunto, conferir: FIGUEIREDO DIAS, 2007, p. 934 e ss.
Faria Costa compreende que propugnar que qualquer das realidades normativas e mui-
to particularmente o contrato e a situao de ingerncia poderia, ex abrupto, criar o dever jurdico de
garante determinaria uma violao da legalidade (tipicidade) e do princpio da reserva de lei. FARIA COSTA,
1996, p. 397.
Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010
20
voltaram-se a uma concepo material. A palavra decisiva aqui pertenceu a Ar-
min Kaufmann, atravs da concepo que fcou conhecida por teoria das funes.
Segundo esta teoria, os deveres de garantia fundam-se numa funo de
guarda a um bem jurdico concreto (deveres de proteo e assistncia) ou
numa funo de vigilncia de uma fonte de perigos (deveres de segurana e
de controle). Naquela situao, o bem jurdico deve ser protegido de todos os
perigos, enquanto nesta, o garante tem deveres vinculados a fontes de perigo
determinadas
26-27
.
De acordo com Jescheck, a concepo material seala un camino para
resolver la problemtica del garante sobre la base del sentido social de los
diferentes deveres
28
. Nesse sentido (utilizando-se de referencias tericos
originais discusso), pertinente a observao de Faria Costa no sentido de
que nas omisses impuras que de forma mais patente se revela a relao
de cuidado-de-perigo, originada de um dever jurdico de evitar a produo do
resultado jurdico. E esta relao se d em uma realidade construda, portanto,
meramente normativa.
Assim, se o resultado ocorre devido conexo entre o resultado proibido e a
violao do dever pessoal de garante porque, em outro nvel, se violou o dever
de cuidado que, no caso concreto, seria o de ver reforada a prpria relao de
cuidado ento, o no agir tem, em princpio, a mesma densidade axiolgica de
um facere violador da relao de cuidado-de-perigo conducente proteo do
mesmo bem jurdico
29-30
.
26 Nas palavras de Kaufmann, la tarea de defensa del garante puede orientarse en dos direcciones:
por una parte, el sujeto del mandato puede tener que estar vigilante para proteger determinado bien jurdico
contra todos los ataques, vengan de donde vengan; aqu la funcin de proteccin consiste en la defensa en
todos los fancos del concreto bien jurdico contra peligros de todo gnero.[...] Por otra parte, la posicin
de garate puede consistir en la supervisin de determinada fuente de peligros, no importando a qu bienes
jurdicos amenazan peligros desde esta fuente. La misin de proteccin del garante tiene por contenido
el poner coto a la concreta fuente de peligros; solo secundariamente, como efecto refejo, se deriva la
garantia de aquellos bienes jurdicos amenazados por esta fuente de peligros. Desde la perspectiva del bien
jurdico concreto, la funcin protectora del garante se reduce a uma sola direccin de ataque: a aquella que
amenaza al bien jurdico desde la fuente a la que hay que controlar.: KAUFMANN, Armin. Dogmtica de los
delitos de omisin. Trad. da 2 edio alem por Joaqun Cuello Contreras e Jos Luis Serrano Gonzlez
de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2006, p. 289 e ss.
27 A teoria de Kaufmann encontrou algumas variantes. Jakobs, por exemplo, fala em deveres
por fora de uma competncia institucional e deveres por fora da competncia de uma organizao:
CARVALHO, Edward Rocha de. Estudo Sistemtico dos Crimes Omissivos. Dissertao de Mestrado.
Curitiba, 2007. p. 43 e s. e JAKOBS, Gunther. A imputao penal da ao e da omisso. Trad: Maurcio
Antnio Ribeiro Lopes. Barueri, So Paulo: Manole, 2003, p. 8 e ss.
28 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. parte general. Traduccin Jos Luis
Manzanares Samaniego. 4. ed. Granada: Comares, 1993, p. 565.
29 FARIA COSTA, Jos de. O perigo no direito penal: contributo para a sua fundamentao e
compreenso dogmticas). Coimbra: Coimbra, 1992, p. 422. nota 131.
30 Importante referir que a relao de cuidado-de-perigo, por si s, no gera a garantia. Aquela
relao onto-antropolgica fundante, matricial, que pode gerar em outros nveis de modo-de-ser individual
e comunitrio, relaes outras em que, por certo, podem confgurar a relao de garante. Esta, a relao
Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010
21
Jescheck observa que no se pode prescindir da origem dos deveres de
garantia pelo perigo de uma ampliao sem limites, devendo-se, por isso, buscar
um critrio material-formal
31
. Idntica posio adotada por Andr Leite, para
quem no se pode abrir mo dos desenvolvimentos teorticos da teoria formal
e nem promover excessivo alargamento da posio de garante que colocariam
em causa outros valores constitucionais. Diante disso, o autor portugus opta,
expressamente, pela teoria material-formal:
Atentos os pressupostos materiais de que parte, esta orientao no despreza a imagem
que a sociedade no seu todo tem de uma dada posio de garante, ou seja, -lhe importante
estabelecer como planos do respectivo dever hipteses de vida social juridicamente
reguladas que meream, por parte da comunidade, uma percepo directa ou indirecta
de que, sobre um indivduo colocado perante uma dada situao, impende uma obrigao
jurdica de evitar um resultado lesivo de bens jurdicos alheios
32
.
No mesmo sentido, posiciona-se Figueiredo Dias, para quem indispensvel
a busca de uma determinao rigorosa dos deveres de garantia e de um
catlogo mais estrito e determinado possvel. Deve-se recusar que a reentrem
clusulas gerais, mais ou menos indeterminadas, e, ainda, uma exagerada
funcionalizao do catlogo, que o faa perder o contedo material
33
. E o autor
descreve aquela que seria a verdadeira fonte dos deveres e das posies de
garantia:
A verdadeira fonte dos deveres e das posies de garantia reside em algo muito mais
profundo, a saber, na valorao autnoma da ilicitude material, completadora do tipo penal,
atravs da qual a comisso por omisso vem a equiparar-se ao na situao concreta,
por fora das existncias de solidariedade do homem para com os outros homens dentro
da comunidade
34
.
As limitaes aos deveres de garantidor no encontram consenso entre
os defensores da teoria material-formal. Pelo contrrio: cada autor apia-se
em determinados elementos, encontrando-se consistentes e interessantes
construes na doutrina portuguesa
35
.
de garante, relao construda, norma de norma: FARIA COSTA, Jos de. O perigo no direito penal:
contributo para a sua fundamentao e compreenso dogmticas). Coimbra: Coimbra, 1992, p. 446.
31 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. parte genereal. Traduccin Jos Luis
Manzanares Samaniego. 4. ed. Granada: Comares, 1993, p. 565.
32 LEITE, Andr Lamas. As posies de garantia na omisso impura. Em especial a questo da
determinibilidade penal. Coimbra: Editora Coimbra, 2007, p. 192/193.
33 FIGUEIREDO DIAS, 2007, p. 924.
34 FIGUEIREDO DIAS, 2007, p. 938.
35 Figueiredo Dias, por exemplo, parte dos dois elementos da teoria das funes (bem jurdico
e fonte de perigo). No que tange aos deveres de proteo e assistncia a um bem jurdico carecido de
amparo, identifca trs situaes de garantia, a saber, as relaes de proteo familiares ou anlogas,
de estreitas relaes de comunidade (nomeadamente, dentro de uma estrutura organizada) ou, ainda,
da assuno voluntria de proteo ou de guarda a determinados bens jurdicos. Em qualquer situao,
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22
Especifcamente no Ordenamento Jurdico Brasileiro, o estudo do dever de
garantia deve partir do art. 13, 2, do Cdigo Penal, sob pena de agresso
ao princpio da legalidade. Deve-se, contudo, ter sempre presente que
no sufciente a invocao deste dispositivo legal: necessrio buscar a
relao comunicacional-base, que seja capaz de ancorar, em cada situao,
legitimamente, o chamado dever jurdico de garante
36
.
Bibliografa:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. vol.1. 8.ed. So Paulo:
Saraiva, 2003.
CARVALHO, Edward Rocha de. Estudo Sistemtico dos Crimes Omissivos.
Dissertao de Mestrado. Curitiba, 2007.
DAVILA, Fbio. Ofensividade e crimes omissivos prprios: contributo
compreenso do crime como ofensa a bens jurdicos. Stvdia Ivridica n 85.
Coimbra: Coimbra Ed., 2005.
FARIA COSTA, Jos de. Omisso (refexes em redor da omisso imprpria).
Boletim da Faculdade de Direito. v. LXXII, 1996, p. 391-402.
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral. 2. ed. v. 1: questes
fundamentais: a doutrina geral do crime. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
FINDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte generale. 3.ed.
Bologna: Zanichelli, 2000.
GOMES, Luiz Flavio. Direito penal: parte geral. Vol.2. So Paulo: RT, 2007.
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2002.
JAKOBS, Gunther. A imputao penal da ao e da omisso. Trad: Maurcio
Antnio Ribeiro Lopes. Barueri, So Paulo: Manole, 2003.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. parte genereal.
considera imprescindvel a existncia de relaes fticas (no sentido de proximidade scio-existencial)
entre aquele que tem um dever e o bem jurdico, nomeadamente uma situao real de dependncia entre
este e aquele. No que tange fonte de perigo, Figueiredo Dias observa, acertadamente, que os deveres
so mais estreitos, porque no se fala na proteo de um dado bem jurdico de todas as formas de perigo: o
dever de garantia est vinculado ao controle e vigilncia apenas da fonte de perigo. Tambm aqui, o autor
identifca trs subgrupos, quais sejam, a ingerncia, o mbito do domnio prprio e a atuao de terceiros.
Por fm, Figueiredo identifca outra causa de dever de garantia, consistente no domnio ftico absoluto da
fonte de perigo (posies de monoplio). Aqui, necessrio observar alguns requisitos, quais sejam: 1)
o agente estar efetivamente investido, mesmo que s por circunstncias ocasionais, em uma posio de
domnio ftico absoluto e prximo da situao; 2) o perigo ser agudo e iminente e 3) o senhor da situao
possa levar a cabo uma ao esperada, sem incorrer em situao perigosa para si mesmo: FIGUEIREDO
DIAS, 2007, p. 939 e ss.
36 FARIA COSTA, 1996, p. 397 e ss.
Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010
23
Traduccin Jos Luis Manzanares Samaniego. 4. ed. Granada: Comares, 1993.
KAUFMANN, Armin. Dogmtica de los delitos de omisin. Trad. da 2 edio
alem por Joaqun Cuello Contreras e Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo.
Madrid: Marcial Pons, 2006.
SANTOS, Juarez Cirino. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Revan,
2002.
Guilherme Rodrigues Abro
Advogado, Mestrando em Cincias Criminais (PUC/RS), especialista
em Direito Penal Empresarial (PUC/RS) e em Cincias Criminais
(Rede LFG) e Professor de Direito Penal da Ulbra.
Renata Jardim da Cunha Rieger
Advogada, Mestranda em Cincias Criminais (PUC/RS) e
especialista em Direito Penal e Processual Penal (Faculdade IDC).
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24
ARTIGO
2
NOTAS SOBRE A TUTELA JURISDICIONAL
DA PRESUNO DE INOCNCIA E SUA
REPERCUSSO NA CONFORMAO
DE NORMAS PROCESSUAIS PENAIS
CONSTITUIO BRASILEIRA
Marcio Geraldo Britto Arantes Filho
Sumrio:
Introduo; 1. A presuno de inocncia como garantia poltica; 2. A presuno
de inocncia como norma de tratamento; 3. A presuno de inocncia como
norma de julgamento; 4. A tutela normativa da presuno de inocncia na ordem
internacional; 5. A tutela normativa da presuno de inocncia no direito brasileiro;
6. A tutela jurisdicional da presuno de inocncia na Corte Interamericana de
Direitos Humanos; 7. A tutela jurisdicional da presuno de inocncia no Brasil e
sua repercusso na conformao das normas processuais penais Constituio
Federal; Bibliografa.
Resumo:
O princpio da presuno de inocncia se insere entre as garantias processuais
do devido processo legal. Tal norma, prevista em atos normativos internacionais
e na Constituio brasileira, interpretada sob trs enfoques: de garantia
poltica, de norma de tratamento e de norma de julgamento. A tutela jurisdicional
da presuno de inocncia, operada pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos e pelos tribunais nacionais, tambm evidencia os seus trs aspectos,
repercutindo na adequao das normas processuais penais Lei Maior.

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25
Palavras-chave:
Direito processual penal garantias processuais presuno de inocncia.
Introduo
Avultada como dogma de sistema processual acusatrio, a presuno de inocncia
se insere entre as garantias do devido processo legal. Por demais olvidada na histria
do direito processual penal, exsurgida em reao a odiosas prticas inquisitivas
concretizadas no perodo medieval. Apenas a comprovao legal da culpabilidade
do acusado, contraposta propalada presuno, pode elidir a inocncia do acusado.
Trata-se de uma opo garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes,
ainda que ao custo da impunidade de algum culpado
1
.
Visando a evitar equvocos de interpretao, urge frisar o seu signifcado. O
princpio da presuno de inocncia, tambm denominado no-considerao
prvia de culpabilidade, traduz-se em status ocupado por investigado ou por
acusado no desenrolar da persecuo penal: estado de inocncia, at que se
perfaa trnsito em julgado de uma deciso condenatria
2
.
A clareza da aventada preceituao insofsmvel (in claris cessat interpre-
tatio). Por conseguinte, inadmissvel interpretao restritiva
3
.
Assentada a denotao da presuno de inocncia, possvel extrair da
doutrina e da jurisprudncia os seus diferentes enfoques: a presuno de
inocncia como garantia poltica; a presuno de inocncia como norma de
tratamento; e a presuno de inocncia como norma de julgamento.
A propsito, bem salienta doutrina, representada por Gustavo Henrique riGHi
ivaHy Badar: A invocao do benefcio da dvida pelo ru no processo penal
remonta a tempos imemoriais. Desde os primrdios do processo penal acusatrio
vigorava a denominada presuno de inocncia. Atualmente, a doutrina analisa
a presuno de inocncia sobre vrios enfoques: a) como garantia poltica do
1 Cf. FERRAJOLI, Luigi, Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer
Sica et al. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 506. Confram-se, a propsito, as bem lanadas palavras de
THOMAS HOBBES DE MAMESBURY: Todas as penas aplicadas a sditos inocentes, quer sejam grandes
ou pequenas, so contrrias lei de natureza, pois as penas s podem ser aplicadas por transgresso
da lei, no podendo portanto os inocentes sofrer penalidades (Leviat ou Matria, Forma e Poder de um
Estado Eclesistico e Civil. Traduo de Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo:
Nova Cultural, 1999. p. 239).
2 Como bem assinalado por VINCENZO GAROFOLI, deve-se confermare la cognitivit della regola
della considerazione di non colpevolezza, poich ad essa non atribuisce alcun potere di modifcazione in
ordine allo status dellimputato, che rimane innocente fno a sentenza defnitiva (Presunzione dinnocenza
e considerazione di non colpevolezza la funigibilit delle due formulazioni. Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale, Milano, Giuffr, anno XLI, 1998. p. 1.196).
3 o que salienta a doutrina, ao comentar a previso da presuno de inocncia no direito brasileiro
(Cf. TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. So Paulo:
RT, 2004, p. 386-387).
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26
estado de inocncia; b) como regra de julgamento no caso de dvida: in dubio
pro reo; c) como regra de tratamento do acusado ao longo do processo
4
.
No mesmo sentido, identifcando normas decorrentes da presuno de
inocncia, Maurcio Zanide de Moraes enfatiza que a concepo de presuno
de inocncia, sob a perspectiva constitucional de um mbito de proteo
amplo, compreende um signifcado de norma de tratamento, relacionado mais
diretamente com a fgura do imputado, e outros dois signifcados como norma de
juzo e como norma probatria, estes ltimos mais ligados a matria probatria
5
.
No se trata, obviamente, de aspectos divorciados. Pelo contrrio: esto
imediatamente relacionados. A apresentao da garantia sob seus diferentes
enfoques facilita a compreenso de seus corolrios
6
.
1. A presuno de inocncia como garantia poltica
A presuno de inocncia constitui garantia fundamental do devido processo
legal que assegura, contra o arbtrio punitivo estatal, valores constitucionais: a
dignidade da pessoa humana, a liberdade, a verdade e a segurana
7
.
indissoluvelmente ligada aos princpios do favor rei e do favor libertatis,
ambos relacionados tutela da liberdade do cidado. Toda questo pertinente
ao status libertatis h que ser interpretada de forma mais benigna a cidado que
venha a ser criminalmente perseguido.
De uma anlise desatenta, poder-se-ia dizer que a garantia deva ser obser-
vada s pelas autoridades judiciais. No entanto, cuida-se de interesse comum,
constitucionalmente tutelado. Por isso, impe-se a obrigao de cumpri-la no s s
autoridades pblicas nelas includas as judiciais
8
, como tambm aos concidados.
4 Cf. nus da prova no processo penal. So Paulo: RT, 2003. p. 280. Tambm LUIGI FERRAJOLI
diferencia diferentes sentidos da garantia: no sentido de regra de tratamento do imputado, que exclui ou
ao menos restringe ao mximo a limitao da liberdade pessoal; ou no sentido de regra de juzo, que impe
o nus da prova acusao alm da absolvio em caso de dvida (Direito e Razo ... op. cit., p. 507).
5 Cf. Presuno de Inocncia no processo penal brasileiro: anlise da estrutura normativa para
a elaborao legislativa e para a deciso judicial. 2008. Tese (Livre Docncia) Faculdade de Direito,
Universidade de So Paulo (USP), So Paulo, 2008. p. 456.
6 No se deve considerar esses trs signifcados como algo destacado do j referido sobre favor
rei e sobre in dubio pro reo. Muito ao contrrio, deve-se pressupor estas duas formas de manifestao,
pois, como se viu quando delas se tratou de modo especfco, ser na presuno de inocncia, como
norma de juzo, que sero aplicadas no nvel judicial de efetivao das normas ao caso concreto. (Cf.
MORAES, Maurcio Zanide de. Presuno de Inocncia no processo penal brasileiro... op. cit, p. 457.
7 No mesmo sentido do ora afrmado esto as consideraes de LUIGI FERRAJOLI, que se refere
presuno de inocncia como garantia de liberdade, de verdade e de segurana (Direito e Razo ... op.
cit., p. 506).
8 Cf. CHIAVARIO, Mario. La presunzione d innocenza nella giurisprudenza della Corte Europea
dei Diritti delluomo. In: Studi in ricordo di Gian Domenico Pisapia. Milano: Giuffr, 2000. v. 2. p. 102. A
necessidade de observncia da garantia por autoridades pblicas diversas das judiciais foi afrmada no
julgamento do caso pela CORTE EUROPIA DE DIREITOS HUMANOS (Case of Allenet de Ribemont vs.
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27
Em suma, como garantia poltica, a no-considerao prvia de culpabilida-
de se expressa em termos gerais: assegurada a todos os indivduos, indistin-
tamente, sejam ou no investigados ou acusados por suposta prtica de crime;
e deve ser observada pela coletividade.
Mas, como visto, mais extenso o seu signifcado. Formalizada investigao
ou acusao em desfavor de algum, a garantia enfatizada sob outros
enfoques.
2. A presuno de inocncia como norma de tratamento
Investigados ou acusados no devem ser equiparados a condenados. Sob a
perspectiva deste corolrio, a presuno de inocncia se traduz em norma de
tratamento que disciplina a persecuo penal, tanto na fase investigativa, quanto
na fase processual.
Releva notar, por primeiro, um aspecto geral da referida regra de tratamento: a
impossibilidade de extrair da mera investigao ou acusao efeitos prejudiciais
ao investigado ou ao imputado
9
. Somente a auctoritas rei judicata de deciso
condenatria apta a elidir o seu estado de inocncia.
A propsito, a doutrina salienta a inadmissibilidade de quaisquer espcies de
punio antecipada ou de medidas que se traduzam em prvio reconhecimento
de culpabilidade. A utilizao desmedida de algemas em investigao, audincias
e sesses de julgamento exemplifca esta considerao
10
. Para alm da sano
processual aplicada violao da garantia, poder o infrator responder por
prtica de ilcito, penal, civil ou administrativo, se sua conduta se amoldar a
alguma infrao legal.
A presuno de inocncia como norma que orienta o tratamento a ser
dispensado a investigados e acusados est imediatamente relacionada aos
direitos e garantias processuais integrantes do devido processo legal. Entre eles,
destacam-se: a legalidade, a inadmissibilidade da prova obtida por meios ilcitos,
France, disponvel em http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=33080679&skin=hud
oc-en&action=request, acesso em 23/10/2009). O Estado francs foi condenado por violao a garantia
da presuno de inocncia, pois das declaraes de um Ministro de Estado prestadas em entrevista,
extraiu-se prvia atribuio de responsabilidade penal a um investigado.
9 Cf. UBERTIS, Giulio. Principi di Procedura Penale Europea Le regole del giusto processo.
Milano: Rafaello Cortina Editore, 2000. p. 71-72.
10 O mesmo se pode dizer quanto a situaes, prticas, gestos e palavras em que se exprimem
verdadeiras antecipaes do juzo condenatrio, como no caso da posio emblemtica e solitria do
ru no prprio espao fsico das salas de julgamento (Cf. GOMES FILHO, Antonio Magalhes. O princpio
da presuno de inocncia na Constituio de 1988 e na Conveno Americana sobre direitos humanos
(Pacto de So Jos da Costa Rica). Revista do Advogado, So Paulo, n. 42, abr. 1994. p. 32). Semelhante
considerao expendida por GIULIO UBERTIS (Principi di Procedura ... op. cit., p. 71-72).
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28
a imparcialidade do rgo jurisdicional, a publicidade dos atos processuais e
o contraditrio
11
.
Considerado o deletrio efeito simblico da ao penal, de se enfatizar
a integrao entre a presuno de inocncia e a exigncia de legalidade da
persecuo penal. Aqui, a disciplina das medidas cautelares e a regulamentao
da prova sobressaem.
Objetivando assegurar resultado til e justo a um processo, no se exclui
a possibilidade de expedio de medidas cautelares, reais ou pessoais.
Todavia, os seus pressupostos (fumus commissi delicti, conjugado com
periculum libertatis ou com periculum in mora) e requisitos legais ho que
ser demonstrados
12
.
A este respeito, como bem enfatiza antonio MaGalHes GoMes FilHo, a
presuno de inocncia impede a adoo de medidas restritivas da liberdade
pessoal antes do reconhecimento da culpabilidade, salvo os casos de absoluta
necessidade (pour sassurer de as personne)
13
.
Acrescenta antonio scarance Fernandes que se o ru apenas pode ser
considerado culpado aps sentena condenatria transitada em julgado, a priso,
antes disso, no pode confgurar simples antecipao de pena
14
. Provimentos
cautelares no podem signifcar antecipao de julgamento da responsabilidade
penal do investigado ou do acusado. Por isso, antecipao de cumprimento de
pena (a famigerada execuo dita provisria) nela includos os seus efeitos
primrios e secundrios e decreto de priso cautelar como corolrio da
11 No mesmo sentido esto as consideraes expendidas por GIULIO UBERTIS. Acentua o autor que
relacionada imparcialidade e neutralidade metodolgica do rgo jurisdicional: lorgano giurisdizionale
non pu i alcun modo essere coinvolto in compiti che, anteriormente allesaurirsi della verifca processuale
dellacusa, implichino uma sua adesione a quellopinio delicti che invece il motore dellordinaria attivit del
publico ministero (Principi di procedura... op. cit., p. 64-67).
Confram-se, tambm, os ensinamentos de MARIO CHIAVARIO: la presunzione si trova misconosciuta se,
senza un previo accertamento legale della colpevolezza di um imputato, una decisione giudiziaria che lo
riguarda rifette la convinzione che egli sia colpevole. Cominciamo col ricordare che nella giurisprudenza
della Corte europea non manca la consapevolezza del raccordo tra la presunzione dinnocenza e le
componenti del processo giusto, sino allaffermazione che fa della stessa presunzione un elemento
essenziale e non meno essenziale per il fatto di essere autonomamente previsto del procs quitable
(La presunzione d innocenza ... op.cit., p. 95/99).
12 O encarceramento preventivo, segundo LUIGI FERRAJOLI, tido por absolutamente ilegtimo.
Sustenta-se a incompatibilidade de seus requisitos com o postulado da presuno de inocncia. Chega-
se expressamente a propor um processo sem priso preventiva (Direito e razo... op. cit., p. 507-516).
Embora no se desconheam os argumentos ponderveis expendidos pelo citado autor, no nos parece
possvel imaginar um sistema processual que no preveja a priso cautelar. Alis, ao admitir, na persecuo
penal de delitos graves, a simples conduo coercitiva do imputado presena do juiz e a sua deteno
durante o tempo estritamente necessrio, que pode durar horas ou dias, ele, a nosso ver, concorda com a
restrio cautelar da liberdade.
13 Cf. O princpio da presuno de inocncia na constituio de 1988 ... op. cit., p. 31
14 Cf. FERNANDES, Antonio Scarence. Processo penal constitucional. 5. ed. So Paulo: RT, 2007,
p. 328.
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29
imputao so inadmissveis
15
.
Oportunamente, se instaurada a fase processual, o acusado poder ser
julgado. Exige-se, para sua condenao, a comprovao legal da culpabilidade.
Neste sentido, apenas a prova produzida secundum legis pode elidir o seu estado
de inocncia, fundamentando uma condenao.
de se ressaltar, a propsito, que o resultado probatrio apto a lastrear um
decreto condenatrio deve ser extrado de elementos de provas produzidas sob
o crivo do contraditrio, em plena dialtica processual, perante juzo natural,
independente e imparcial
16
. Dele se excluem as provas obtidas por meios ilcitos,
que, pela violao a direitos e garantias fundamentais, so inadmissveis.
Ainda sobre a legalidade da prova, aspecto muito debatido cinge-se ao nus
da prova no processo penal.
Salienta a doutrina que, rigorosamente, o nus da prova tem natureza subjetiva:
sob este enfoque, atribudo, exclusivamente, Acusao, Ministrio Pblico ou
querelante
17
. Dos poderes instrutrios do juiz e da regra de comunho de prova,
extrai-se a inadmissibilidade de valorao negativa de no-produo de prova
sobre fato relevante por parte da Defesa
18
. No cabe ao acusado produzir prova,
sobretudo em seu desfavor.
Entretanto, adverte-se que, tecnicamente, no se pode admitir o dito nus
objetivo de prova, o qual considerado regra de julgamento: em processo
penal, a dvida sobre fato relevante resolvida em favor do ru
19
.
15 ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO extrai da presuno de inocncia: a mais elementar e
fundamental concluso que nenhuma restrio liberdade pessoal do acusado pode ser imposta como
forma antecipada de punio (Presuno de inocncia: princpio e garantias. In: GOMES FILHO, Antonio
Magalhes et al. Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco. So Paulo: RT, 2003. p. 139). O mesmo
autor enfatiza a inadmissibilidade de quaisquer formas de encarceramento ordenadas com antecipao
de priso (Presuno de Inocncia e priso cautelar. So Paulo,: Saraiva, 1991, p. 65/66). Recorde-se,
a propsito que, a Lei de Execuo Penal estabelece a necessidade de trnsito em julgado da deciso
condenatria para o incio da execuo de sano penal (cf. artigos 105, 147 e 164 da Lei n 7.210/84).
MARIO CHIAVARIO, por seu turno, ao mencionar a impossibilidade de antecipao de cumprimento de pena,
corretamente enfatiza a proibio absoluta de executividade das sentenas impugnadas ou impugnveis
(La presunzione d innocenza ... op. cit., p. 83).
16 Precisamente, ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO reconhece que no se pode operar
mera ratifcao de elementos colhidos na fase investigativa (O princpio da presuno de inocncia na
constituio de 1988 ... op. cit., p. 31-32).
17 Cf. BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova ... op. cit., p. 433. LUIZ FLVIO
GOMES, na mesma esteira, afrma que o nus de comprovar os fatos e a atribuio culpvel (imputao
subjetiva) deles ao acusado, por fora do art. 156 do CPP, cabe a quem formula a acusao (Estudos de
Direito Penal e Processo Penal. 1. ed. So Paulo: RT, 1999, p. 112).
18 Pondera-se que a prova poder ser produzida pelo juiz e pela parte contrria (Cf. BADAR,
Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova ... op. cit., p. 433). No mesmo sentido, est o ensinamento
de ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO, que enfatiza o seguinte aspecto da presuno de inocncia:
regra processual segundo a qual o acusado no est obrigado a fornecer provas de sua inocncia, pois
esta de antemo presumida (tant prsum innocent) (Cf. O princpio da presuno de inocncia na
constituio de 1988 ... op. cit., p. 31).
19 Cf. BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova ... op. cit., p. 433.
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30
Tambm conexa presuno de inocncia, como norma de tratamento, a
publicidade dos atos processuais.
A publicidade, de forma imediata, possibilita conhecimento dos atos
processuais pelas partes, indispensvel para o contraditrio se operar. Por
isso, repudiado o sigilo dos atos processuais em relao s partes
20
. Isto no
afasta a possibilidade de concretizao de medidas sigilosas, especialmente
primeira fase da persecuo penal, como os meios de investigao de prova.
Porm, realizada a diligncia, s partes deve ser assegurado o acesso aos
respectivos termos.
De outro lado, a publicidade, de maneira mediata, permite controle por parte da
sociedade, interessada no deslinde da persecuo penal. No entanto, limitada
pelos direitos e garantias fundamentais do investigado ou do acusado, entre os
quais esto o direito a intimidade e a presuno de inocncia
21
. Portanto, a mdia e
as autoridades pblicas no podem propalar informaes sobre o desenvolvimento
da persecuo penal arbitrariamente, atribuindo a ela conotao de decreto
condenatrio de antemo lavrado
22
.
3. A presuno de inocncia como norma de julgamento
A concretizao de um justo julgamento no depende somente da observncia
dos cnones legais para a declarao de culpabilidade. Se no emergirem da
prova, obtida por meios lcitos e legitimamente produzida, elementos sufcientes
para a formao de convencimento judicial exigido para a condenao, a
absolvio se impe. Neste ponto, a presuno de inocncia opera como regra
de julgamento: expressa-se no in dubio pro reo
23
.
20 Cf. GIULIO UBERTIS ressalta a ligao entre presuno de inocncia e il rifuto della segretezza
(Principi di Procedura ... op. cit., p. 67).
21 Cf. VIEIRA, Ana Lcia Menezes. Processo penal e mdia. So Paulo: RT, 2003. p. 129-190.
22 No mesmo sentido, esto os ensinamentos de GIULIO UBERTIS. Principi di Procedura ... op. cit.,
p. 65. No raramente, a liberdade de expresso do pensamento e a liberdade de informao confrontam
com o princpio da presuno de inocncia, que deve prevalecer sobre as primeiras. Embora se assegurem
as mencionadas garantias, da mais alta relevncia salientar que tanto a crnica, quanto a crtica so
limitadas e devem ser restringidas se esbarrarem em direitos personalssimos. No somente a crnica, que
a exposio objetiva dos fatos, com o fm de informar e formar a opinio pblica, mas tambm a crtica,
que pressupe um juzo de valor positivo ou negativo, devem respeitar a dignidade da pessoa humana,
evitando a linguagem com signifcado ofensivo (Cf. VIEIRA, Ana Lcia Menezes. Processo penal ..., p. 133
e 165). Para alm de evitar o pernstico efeito simblico da persecuo penal, o resguardo de direitos e de
garantias fundamentais do investigado e do acusado inarredvel.
Interessante notar, a este respeito, que a norma n 27 do Cdigo de tica do jornalista, vigente em Chile,
estabelece que o jornalista deva salvaguardar a presuno de inocncia dos acusados, respeitando as
diferentes etapas do processo judicial. Deve se comprometer a resguardar a identidade de qualquer pessoa
entrevistada, em carter confdencial, e a evitar seu possvel reconhecimento por suas caractersticas,
vestimenta ou identifcao do ambiente em que se esteja.
23 Como bem exposto por GIULIO UBERTIS, a culpabilidade do imputado deve ser demonstrada
sem dvida razovel (Principi di Procedura ... op. cit., p. 69).
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31
No entanto, a insufcincia de prova no o nico fundamento para uma
absolvio. Outros razes justifcam o reconhecimento da inocncia do acusado,
v.g., a comprovao da inocorrncia do fato e a atipicidade da conduta
24
. Por
isso, afrma-se que tambm constitui regra de julgamento a observncia da dita
ordem hierrquica das decises diversas da condenao (ordine gerarchico
delle formule decisorie diverse delle condanna). Deve ser reconhecido, entre os
fundamentos legais da absolvio, o mais favorvel ao acusado: o julgador deve
examin-los de forma motivada e gradativa, do mais para o menos favorvel,
de modo que este s possa ser sucessivamente invocado se esgotada a
possibilidade de aplicao daquele
25
.
Ademais, a precisa observao expendida por Mario cHiavario merece
destaque: necessria motivao adequada das decises, porque a
presuno de inocncia infringida com o registro de consideraes em
motivao de deciso no-condenatria das quais se possa extrair que o juiz
considerou culpado o acusado
26
. Lembra o autor julgado da Corte Europia
de Direitos Humanos em que se reconhecera como violao presuno
de inocncia, sob a perspectiva ora tratada, condenao ao pagamento
de despesas processuais em deciso na qual se reconhecera extino de
punibilidade por prescrio
27
.
4. A tutela normativa da presuno de inocncia na ordem internacional
A garantia da no-considerao prvia de culpabilidade foi consagrada em
atos normativos internacionais, muitos dos quais integram o ordenamento
24 O Cdigo de Processo Penal brasileiro, por exemplo, prev os seguintes fundamentos para
absolvio: Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que
reconhea: I - estar provada a inexistncia do fato; II - no haver prova da existncia do fato; III - no
constituir o fato infrao penal; IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal; V no
existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; VI existirem circunstncias que excluam o crime
ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1
o
do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se
houver fundada dvida sobre sua existncia; VII no existir prova sufciente para a condenao.
25 Cf. UBERTIS, Giulio. Principi di Procedura ... op. cit., p. 70. Acrescente-se o correto entendimento
de se atribuir prioridade a declarao de causas extintivas relacionadas a possibilidade de uma absolvio
com frmula de mrito, que devem prevalecer sobre decises extintivas da punibilidade (Cf. CHIAVARIO,
Mario. La presunzione d innocenza ... op. cit., p. 86).
26 Bem enfatiza o autor a necessidade de un esigenza di severo autocontrollo delle espressioni che
vengono usate anche nelle motivazioni delle pronuncia giudiziali, ad evitare che la presunzione d innocenza
sai di fatto violata per una ecessiva disinvoltura verbale (La presunzione d innocenza ... op. cit., p. 88-91).
Parece-nos que a violao se evidencia, v.g., ao se referir a existncia de elementos considerveis sobre a
culpabilidade que justifcariam a condenao do acusado em deciso que seja estribada no in dubio pro reo.
Diferente a situao em que se examinam elementos de prova favorveis e desfavorveis ao acusado. A
distino tnue: a nosso ver, inadmissvel dizer que haja elementos a justifcar uma condenao, se no
for possvel decret-la; de outro lado, pode-se apontar para elementos desfavorveis, que, conjugados aos
demais, no so sufcientes para uma condenao.
27 A citao se refere ao Case of Minelli v. Switzerland (CORTE EUROPEIA DE DIREITOS
HUMANOS. Case of Minelli v. Switzerland, disponvel em http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?
sessionId=33076941&skin=hudoc-en&action=request, acesso em 23/10/2009).
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32
jurdico brasileiro.
Quanto ao sistema universal de proteo dos direitos humanos, destacam-se
trs textos normativos.
No art. 9 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, proclamada
em 1789, prev-se que todo acusado considerado inocente at ser declarado
culpado e, se se julgar indispensvel prend-lo, todo o rigor desnecessrio
guarda da sua pessoa dever ser severamente reprimido pela lei.
O art. 11 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, adotada
na Organizao das Naes Unidas (ONU), estabelece que todo homem
acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que
sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico
no qual tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa.
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 1966, em seu art. 14,
item 2, reconhece que toda pessoa acusada de um delito ter direito a que se
presuma sua inocncia enquanto no for legalmente comprovada sua culpa.
Tambm nos sistemas regionais a garantia expressamente prevista.
Na Conveno Europia sobre Direitos Humanos, conforme disposto no art.
6, item 2, qualquer pessoa acusada de uma infrao presume-se inocente
enquanto a sua culpabilidade no tiver sido legalmente provada.
O art. 8, item 2 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de
So Jos da Costa Rica), dispe que toda pessoa acusada de delito tem direito
a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua
culpa.
Como se pode verifcar, o princpio da presuno de inocncia foi positivado em
textos normativos internacionais, dos quais se extrai, imediata ou mediatamente,
os seus diversos aspectos: garantia poltica, norma de tratamento e norma de
julgamento.
O mesmo se pode afrmar quanto a sua previso no direito brasileiro.
5. A tutela normativa da presuno de inocncia no direito brasileiro
O ordenamento jurdico brasileiro consagra expressamente o princpio da
presuno de inocncia. O Poder Constituinte originrio estabeleceu no art. 5,
caput e inciso LVII da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: ningum ser
considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
Alm disso, o referido art. 8, item 2 da Conveno Americana sobre Direitos
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33
Humanos, incorporada ao ordenamento nacional pelo Decreto n 678, de 1992,
e pelo Decreto Legislativo n. 89, de 1998, tambm o prev. Tal dispositivo integra
Lei Maior, conforme determina o seu art. 5, 2 e 3
28
.
Portanto, na ordem constitucional instaurada em 1988, a no-considerao
prvia de culpabilidade foi consagrada sem restries: em favor da liberdade, o
Poder Constituinte no inseriu qualquer ressalva no texto normativo constitucional.
Cuida-se de opo poltica garantista tendente ao resguardo da dignidade da
pessoa humana. O seu signifcado e todos os aspectos que dela decorrem (v.,
supra, n. 1 a 3) podem ser extrados dos transcritos textos normativos
29
.
Mas a garantia no reconhecida somente em atos normativos.
A doutrina nacional, to logo promulgada a Lei Maior, imediatamente albergou
a garantia, adaptando as disposies normativas do Cdigo de Processo Penal,
publicado em 1941.
O mesmo se pode dizer da jurisprudncia. A sua tutela jurisdicional frequente
nos tribunais internacionais, entre os quais se destaca a Corte Interamericana
de Direitos Humanos, e nos tribunais nacionais, especialmente em arestos do
Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, que expandiram o
sentido do preceito normativo, acolhendo os seus diferentes aspectos.
Mais vagarosa foi a atuao do Poder Legislativo, quanto a efetivao da
presuno de inocncia na legislao ordinria.
6. A tutela jurisdicional da presuno de inocncia na Corte Interamericana
de Direitos Humanos
A Corte Interamericana de Direitos Humanos, competente para processar e
julgar casos relativos interpretao dos dispositivos da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos, no raramente reconhece a violao s garantias
previstas no art. 8.
No caso Surez Rosero vs. Ecuador, declarou-se a violao de muitas das
previstas garantias processuais, nelas includa a presuno de inocncia,
sobretudo nos enfoques de garantia poltica e de regra de tratamento
30
.
28 Outros atos normativos internacionais podem ser invocados, por tambm preverem expressamente
a garantia processual: o art. 9 da Declarao dos Direitos dos Homens e do Cidado, o art. 11 da Declarao
Universal dos Direitos Humanos e o art. 14.2 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos.
29 ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO ensina que a efetiva aplicao da garantia decorre da
considerao das duas previses positivadas no direito brasileiro, que se completam (Cf. O princpio da
presuno de inocncia na constituio de 1988 ... op. cit., p. 30-31).
30 Cf. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Surez Rosero vs. Ecuador.
Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C, n. 35, disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/
docs/casos/articulos/seriec_35_esp.pdf, acesso em: 22/10/2009.
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34
Como corolrio de investigao, decretou-se priso cautelar em desfavor
do Sr. Rafael Ivn Surez Rosero, que permaneceu preso por mais de 1 ms,
incomunicvel
31
, sem expedio de ordem judicial. Continuou preso depois de
formalizada acusao contra si, quando j lavrado mandado de priso. No total,
a sua priso perdurou por volta de 4 anos, embora a pena mxima cominada ao
delito fosse de apenas 2 anos, qual foi condenado.
In casu, operou-se verdadeira antecipao de cumprimento de pena, com a
decretao de odiosa priso cautelar-punitiva. Pior do que isso: mantiveram-no
preso por prazo desproporcional, em muito superior pena mxima cominada
fattispecie. Quando ento concedida a to almejada libertao, s pode ser
concretizada depois de cerca de 1 ano, em razo da formalidade instituda para
apreciao de seu requerimento.
Deste caso, interessante destacar que, em razo de declarada violao do art.
2 da Conveno pelo art. 114-bis do Cdigo Penal equatoriano, o Estado-Parte,
aps ter sido condenado, providenciou a sua derrogao, em cumprimento sua
obrigao de adotar medidas legislativas para efetivar os direitos e liberdades
nela previstos.
O mencionado art. 114 bis estabelece prazos tidos por razoveis para restrio
da liberdade, que, decorridos, redundam na libertao do detido. Previa-se uma
exceo de inaplicabilidade, fundada na natureza do delito investigado, por ser
previsto na Ley sobre Substancias Estupefacientes y Psicotrpicas. Tal exceo
fora revogada
32
.
No caso Tibi vs. Ecuador, a Corte tambm assinalou que a priso preventiva
uma medida cautelar, no punitiva, repudiando a antecipao de cumprimento
de pena
33
. Considerou a necessidade de equilbrio entre garantismo e efcincia
no decorrer da persecutio criminis.
Apesar de inexistentes indcios em seu desfavor, o Sr. Tibi foi pr-julgado,
indevidamente presumido culpado, considerado o tratamento processual que lhe foi
31 O Sr. Surez permaneceu incomunicvel por mais de 30 dias, enquanto a Constituio
equatoriana estabelece o prazo mximo de 24 horas. A medida, de ntido carter excepcional, foi justifcada
pela necessidade de investigao. Ademais, no se asseguraram a ele garantias mnimas, como o direito
ao acesso a Justia e a uma defesa tcnica e efetiva (Cf. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITO
HUMANOS. Caso Surez Rosero... cit., itens 34 e 38-52, p. 11-15 e 16-18).
32 Interessante relevar que, na motivao da deciso, expressou-se a inadmissibilidade da restrio
de direito do acusado pela natureza do delito. Bem enfatizou a Corte que, em face de deteno indevida,
implicitamente se viola direito de todos os membros da comunidade, igualmente titulares do direito
liberdade (Cf. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITO HUMANOS. Caso Surez Rosero... cit., itens 93-
99, p. 25-27).
33 Cf. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITO HUMANOS. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C, n. 114.
Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_114_esp.pdf. Acesso em:
22/10/2009.
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35
dispensado
34
.
Enfatizou-se, demais disso, que o princpio da presuno de inocncia constitui
um fundamento das demais garantias judiciais.
Uma vez mais, a Corte declarou a violao da garantia ora versada no caso
Acosta Caldern vs. Ecuador
35
. Afrmou-se a imprestabilidade da atribuio
de carter punitivo priso cautelar, pela impossibilidade de antecipao de
cumprimento de pena
36
.
Por derradeiro, merece destaque o caso Ricardo Canese vs. Paraguay, no qual se
salientou, entre os enfoques da presuno de inocncia, o de regra de julgamento
37
.
Em julgamento deste caso, a Corte frisou tratar-se de garantia essencial para
o efetivo exerccio do direito de defesa. Enfatizou, tambm, que a presuno
de inocncia implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el
delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa
38
.
Ademais, reconheceu-se a necessidade de prova dita plena para a
condenao. Se houver prova incompleta ou insufciente, impe-se a absolvio,
consoante esposado no julgamento
39
.
Dos arestos citados, extrai-se que a Corte Interamericana de Direitos Humanos
est a cumprir a sua precpua misso de zelar pelo efetivo cumprimento das
disposies da Conveno Americana de Direitos Humanos. Os seus julgados
34 Confram-se as consideraes expendidas pela Corte: considerados en su conjunto, los datos
correspondientes al procesamiento penal del inculpado no solo no acreditan que se le hubiera tratado
como corresponde a un presunto inocente; sino muestran que en todo momento se actu, con respecto a
l, como si fuere um presunto culpable, o bien, una persona cuya responsabilidad penal hubiere quedado
clara y sufcientemente acreditada (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITO HUMANOS. Caso Tibi vs.
Ecuador... cit., item 182, p. 28).
35 Cf. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITO HUMANOS. Caso Acosta Caldern vs. Ecuador.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C, n. 129. Disponvel em: http://
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_129_esp1.pdf. Acesso em: 22/10/2009.
36 A Corte decidiu que se incurrira en una violacin a la Convencin al privar de libertad, por un
plazo desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Equivaldra a
anticipar la pena, lo cual contraviene los principios generales del derecho universalmente reconocidos. A
privacin de libertad fue arbitraria y excesiva (supra prrs. 70 y 81), por no existir razones que justifcaran la
prisin preventiva del seor Acosta Caldern por ms de cinco aos (CORTE IDH. Caso Acosta Caldern
vs. Ecuador... cit., itens 111 e 112, p. 35 e ss.).
37 Cf. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITO HUMANOS. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C, n. 111. Disponvel em: http://
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_esp.pdf. Acesso em: 22/10/2009.
38 Cf. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITO HUMANOS. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay...
cit., item 154, p. 83.
39 La Corte ha sealado que el artculo 8.2 de la Convencin exige que una persona no pueda
ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba
incompleta o insufciente, no es procedente condenarla, sino absolverla. En este sentido, la Corte ha
afrmado que en el principio de presuncin de inocencia subyace el propsito de las garantas judiciales,
al afrmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada (CORTE
INTERAMERICANA DE DIREITO HUMANOS. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay... cit., item 153, p. 83).
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36
servem no s como precedentes para soluo de demandas ulteriores, como
tambm repercutem no direito interno dos Estados-Partes
40
.
7. A tutela jurisdicional da presuno de inocncia no Brasil e sua repercusso
na conformao das normas processuais penais Constituio Federal
Desde a promulgao da Constituio, em 5 de outubro de 1988, a
jurisprudncia, embasada em ensinamentos doutrinrios, envidou esforos para
a efetivao da presuno de inocncia. Possibilitou a tutela jurisdicional do
processo legal e justo.
Quanto a perspectiva do tratamento dispensado ao acusado no decorrer da
persecuo penal, os julgadores, com acerto, reconheceram a impossibilidade
de extrair da mera investigao ou acusao efeitos prejudiciais ao investigado
ou ao imputado.
Um exemplo disto o entendimento sacramentado na Smula Vinculante
n. 11 do Supremo Tribunal Federal, que assim dispe: s lcito o uso de
algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo
integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justifcada
a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e
penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual
a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
Concomitante s discusses travadas na Egrgia Corte, o Poder Legislativo
retomou a anlise do tema que constava em projetos legislativos. Isto resultou na
edio da Lei n. 11.689, publicada em 9 de junho de 2008, que expressamente
proibiu o uso de algemas durante o perodo em que se permanecer em plenrio
de jri, ressalvada a utilizao se necessria para garantir a segurana dos que
estejam presentes (art. 474, 3 do Cdigo de Processo Penal).
A vedao da utilizao de algemas em plenrio, na segunda fase do
procedimento para crimes julgados pelo tribunal popular, foi providencial. O
prejuzo ao acusado, por possvel interferncia na iseno dos jurados, era ntido.
No entanto, urge se atentar para a menor extenso da previso normativa,
se comparada com os termos sumulares. O entendimento sacramentado pelo
Supremo Tribunal Federal, com carter vinculante, no se restringe a delitos
processados e julgados perante o Tribunal do Jri: aplica-se a persecuo penal
de qualquer espcie delitiva, por todo o desenrolar da persecuo penal.
Outros efeitos da persecuo penal, igualmente prejudiciais a investigado ou a
40 Reitere-se aqui a j propalada repercusso do julgamento do caso Surez Rosero vs. Ecuador no
direito interno, certo que redundou em derrogao de norma nele inserta.
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37
acusado, ainda persistem. o caso da valorao da existncia de investigao ou
de processo criminal, tida como mau antecedente por alguns, com respaldo na
amplitude dos termos da lei penal (antecedentes, previstos no art. 59 do Cdigo
Penal). Entretanto, h entendimento frmado em sentido contrrio, reconhecendo
a violao da presuno de inocncia
41
.
Ainda sob a perspectiva da regra de tratamento, merece citao a jurisprudncia
frmada com relao a publicidade imediata, indispensvel para que os atos
processuais sejam conhecidos pelas partes. A Smula Vinculante n. 14 do
Supremo Tribunal Federal estabelece que direito do defensor, no interesse do
representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados
em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia
judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.
Correto o posicionamento sumulado: de nada adianta propalar estado de
inocncia a algum, sem lhe conceder a concomitante possibilidade de conhecer
os atos de persecuo penal instaurada e de exercer o direito de defesa. por
tais motivos que se deve viabilizar a publicidade dos atos processuais assegurada
pela Lei Maior (art. 5, caput e inciso LX e art. 93, caput e inciso IX).
A tutela jurisdicional e sua repercusso na atividade do legislador parece mais
expressivos em tema de medidas cautelares no processo penal.
Volvendo aos enfoques da garantia ora analisada, reitere-se que no resta
excluda a possibilidade de expedio de medidas cautelares, nelas includas as
espcies de prises processuais admissveis no ordenamento jurdico brasileiro:
priso em fagrante, priso temporria e priso preventiva
42
. Consoante
preconizado no art. 93, inciso IX da Lei Maior, em deciso judicial motivada,
deve-se ressaltar a presena dos seus pressupostos e requisitos previstos para
restrio da liberdade, com fundamento em elementos concretos.
Promulgada a atual Constituio em 1988, evidenciou-se, como consequncia
inarredvel da no-considerao prvia de culpabilidade, o reconhecimento de
que algumas normas previstas em dispositivos da legislao ordinria at ento
vigentes no tinham sido recepcionados pela ordem jurdica instaurada.
41 A propsito, confra-se o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal: STF, 2 T, AI 741101 AgR/
DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 28/04/2009, DJU 29/05/2009, disponvel em: http://www.stf.jus.br, acesso em:
07/09/2009. No sentido da possibilidade de valorao de registro de investigao ou de processo penal
como mau antecedente, v. STF, 1 T, AI 604041 AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03/08/2007,
DJU 31/08/2007, disponvel em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 07/09/2009.
42 A priso em fagrante delito, a priso preventiva e a priso temporria, so, na realidade
tipicamente cautelares, isto , tm por fnalidade a assecurao do resultado profcuo do processo penal
de conhecimento de carter condenatrio, quer para a garantia da ordem pblica, quer em razo da
convenincia da instruo criminal ou para preservar a aplicao da lei penal (TUCCI, Rogrio Lauria.
Presuno de inocncia e priso provisria Anlise crtica da Smula n 09 do Superior Tribunal de
Justia. Fascculos de Cincias Penais, ano 5, n. 2, v. 5, Porto Alegre, abr-jun. 1992. p. 134).
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38
Com efeito, afgurou-se claro ser rrito o disposto nos artigos 393, caput e
inciso I, 408, 1, 594 e 595 do Cdigo de Processo Penal, pela impossibilidade
de decreto de priso como decorrncia automtica de deciso condenatria
ou de pronncia recorrveis. Sob este argumento, tambm se extraa a
inconstitucionalidade de normas previstas em diplomas normativos cuja
publicao sucedeu Constituio: a Lei n. 9.034, de 1995 (art. 9); e a Lei n.
11.343, de 2006 (art. 59).
Tampouco a privao de liberdade pode constituir pressuposto recursal,
conforme sugeria a lei processual ao disciplinar a apelao. Indevidamente, o
apelante seria equiparado a condenado. Alm disso, semelhante disposio
signifcava ilegtima limitao ao efetivo exerccio de direito a recurso, extrado
das garantias da ampla defesa e do duplo grau de Jurisdio, que igualmente
integram o direito ptrio
43
.
Por isso, foi deveras repudiado o enunciado da anacrnica Smula n. 9 do
Superior Tribunal de Justia, da qual constava: A exigncia de priso provisria,
para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia
44
. O
prprio rgo judicirio corrigiu o equvoco, por meio da elaborao da Smula n.
347: O conhecimento de recurso de apelao do ru independe de sua priso,
dispe o novo enunciado, repisando o ensinamento doutrinrio.
Diversos so os arestos proferidos pelo Superior Tribunal de Justia e pelo
Supremo Tribunal Federal que refutam a possibilidade de decreto de priso
como efeito automtico da condenao
45
. Afrmou-se, por repetidas vezes, que a
priso, como medida cautelar, possvel neste momento processual somente se
presentes os seus requisitos legais, apresentados em deciso motivada.
Alis, o reconhecimento de impossibilidade de antecipao de pena tambm
43 No ordenamento jurdico brasileiro, a garantia da ampla defesa expressamente prevista no
art. 5, caput e inciso LV da Constituio Federal. O mesmo se diga quanto a garantia do duplo grau
de Jurisdio, em face do disposto no art. 8.2, alnea h do Pacto de So Jos da Costa Rica (Decreto
678/92), considerado o previsto no art. 5, 2 e 3 da Lei Maior, que atribuem natureza constitucional
aos tratados sobre direitos humanos. H quem afrme que esta garantia implicitamente prevista no texto
constitucional, ao se defnir a competncia dos tribunais. Prefere-se o primeiro entendimento, por ser
expressa a previso. Na esteira do ora afrmado esto as consideraes de ADA PELLEGRINI GRINOVER,
ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES (Recursos no processo
penal: teoria geral dos recursos, recursos em espcie, aes de impugnao, reclamao aos tribunais. 6.
ed. So Paulo: RT, 2009. p. 19-24 e 89-90) e de ROGRIO LAURIA TUCCI (Direitos e garantias ... op. cit.,
p. 389/395).
44 O prprio legislador, outrora draconiano, passou a reconhecer que em caso de sentena
condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade, conforme o art. 2,
2da Lei n 8.072/90.
45 No Supremo Tribunal Federal, verifquem-se os seguintes julgados: STF, 2 T, AI 95464/SP,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 03/02/2009, DJU 13/09/2009, disponvel em: http://www.stf.jus.br, acesso
em: 08/09/2009; STF, Trib. Pleno, HC 85369/SP, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 26/03/2009, DJU 30/04/2009.
disponvel em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 08/09/2009; e STF, Trib. Pleno, HC 90279/DF, Rel. Min.
Marco Aurlio, j. 26/03/2009, DJU 21/08/2009, disponvel em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 08/09/2009.
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39
passou a ser acolhido pela jurisprudncia brasileira em se tratando de recursos
extraordinrios, especial e extraordinrio
46
. Como se prev que sero recebidos
apenas no efeito devolutivo (art. 27, 3 da Lei n 8.038, de 1990), sustentava-se
ser possvel iniciar o cumprimento de pena, em execuo dita provisria.
O incorreto o entendimento foi reparado: embora se admita que estes recursos
no integrem a garantia do duplo grau de jurisdio, a condenao s pode ser
cumprida quando se perfzer o trnsito em julgado da deciso. Do contrrio,
tem-se violao da presuno de inocncia, por antecipao de cumprimento
de pena, pelas mesmas razes apontadas quanto ao recurso de apelao (ubi
eadem ratio, ibi eadem jus).
Decorridos mais de 20 anos de vigncia da Constituio, o legislador houve
por bem atender aos protestos da doutrina e da jurisprudncia em movimento
que passou a ser conhecido como Reforma Processual Penal de 2008, operada
pelos seguintes atos normativos: a Lei 11.689 e a Lei n. 11.690, ambas publicadas
em 9 de junho de 2008; e a Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.
A Lei n. 11.689 revogou o disposto no art. 408, 1 da lei processual penal.
Estabeleceu que, em deciso de pronncia, se estiver preso o acusado, o julgador
decidir, motivadamente, sobre a manuteno, a revogao ou a substituio de
priso ou de medida restritiva de liberdade anteriormente decretada. Estando
solto, para decretar a priso, deve, tambm fundamentadamente, observar os
seus pressupostos e requisitos (cf. nova redao do art. 413, caput e 3 do
Cdigo de Processo Penal).
No mesmo sentido, a Lei n. 11.719, entre outras alteraes, inseriu pargrafo
nico no art. 387 do Cdigo de Processo Penal, que dispe sobre a sentena
condenatria. Se estiver preso o acusado, a autoridade judicial, ao conden-lo,
dever fundamentar a manuteno de sua restrio de liberdade. Caso esteja
solto, motivadamente, deliberar sobre a decretao de sua priso ou de outra
medida cautelar, sem prejuzo de conhecimento de apelao que vier a ser
interposta.
Em coerncia com o nela disposto, a mencionada lei revogou o art. 594 da
lei processual.A evoluo do direito processual penal brasileiro operada pelas
novas normas evidente.
Conforme os citados dispositivos, a exigncia de motivao para o decreto
46 Confram-se, no Supremo Tribunal Federal, os seguintes julgados: STF, 2 T, HC 91232/PE, Rel.
Eros Grau, j. 06/11/2007, DJU 07/12/2007, disponvel em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 08/09/2009;
STF, 2 T, HC 96059/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 10/02/2009, DJU 03/04/2009, disponvel em: http://
www.stf.jus.br, acesso em: 08/09/2009. E no Superior Tribunal de Justia: STJ, 6 T, HC 67346/SP, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, j. 28/08/2007, DJU 17/09/2007, disponvel em: http://www.stf.jus.br, acesso
em: 08/09/2009.STJ, 6 T., HC 89195/GO, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 22/04/2008, DJU
29/09/2008, disponvel em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 08/09/2009.
Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010
40
de priso cautelar passou a ser expressamente prevista em lei. Embora de todo
dispensvel, em face do disposto no art. 93, inciso IX da Constituio Federal,
reconhea-se que a exigncia refora o mandamento constitucional. Por
conseguinte, impede o cmodo expediente de referncia a dispositivos legais
no recepcionados constitucionalmente - divorciado da melhor doutrina - para
decreto de priso como corolrio da imputao, concretizado por julgadores
resistentes em admitir a nova ordem constitucional, sobretudo em casos tidos
por graves.
Outrossim, a nova disciplina legal enfatiza o carter cautelar de priso que
anteceda uma sentena penal condenatria defnitiva, efetivando a presuno
de inocncia. A priso em fagrante, a priso temporria e a priso preventiva
passam a ser, tambm no plano das normas positivadas, as trs nicas espcies
de priso cautelar previstas no direito ptrio.
Esqueceu-se do disposto nos j referidos art. 393, caput e inciso I e art. 595,
ambos do Cdigo de Processo Penal, no art. 9 da Lei n. 9.034, de 1995, e no
art. 59 da Lei n. 11.343, de 2006. Mas tais regras no possibilitam o decreto
de priso como efeito automtico da condenao, porque isto signifcaria
escandalosa incompatibilidade com a atual regulamentao da priso cautelar e
com a presuno de inocncia, prevista na Constituio Federal
47
.
Demais disso, a jurisprudncia evoluiu ao assegurar que a inocncia do
acusado s possa ser elidida com a comprovao legal da culpabilidade. Isto
signifca que, em atos de instruo, os direitos e as garantias processuais devem
ser assegurados, entre os quais est a legalidade. O procedimento legal dos
meios de prova delimita a prtica de tais atos
48
.
Outro aspecto relevante reconhecido pela jurisprudncia ptria a inexistncia
de nus da prova para a defesa em processo penal
49
. Apesar de alguns
magistrados serem relutantes em admitir que o nus de comprovar as imputaes
seja, exclusivamente, da acusao, o legislador, convicto da inexistncia do
nus para a defesa, estabeleceu que o acusado ser absolvido se existirem
circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22,
23, 26 e 1
o
do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada
47 No mesmo sentido, cf.: GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES
FILHO, Antonio Magalhes. Recursos no processo... op. cit., p. 114-115.
48 Neste sentido, cf.: STJ, 5 T., HC 121216/DF, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 19/05/2009, DJU 01/06/2009,
disponvel em: http://www.stj.jus.br, acesso em: 08/09/2009.
49 A respeito da inadmissibilidade de nus da prova para a defesa, v.: STF, 2 T, HC 95740/SP,
Rel. Min. Cezar Peluso, j. 02/06/2009, DJU 26/06/2009, disponvel em: http://www.stf.jus.br, acesso em:
07/09/2009; STF, 1 T., HC 90779/PR, Rel. Min. Carlos Britto, j. 17/06/2008, DJU 24/10/2008, disponvel
em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 07/09/2009. Em sentido contrrio, cf.: STF, 1 T, HC 94237/RS, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, j. 16/12/2008, DJU 20/02/2009, disponvel em: http://www.stf.jus.br, acesso em:
07/09/2009.
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dvida sobre sua existncia (art. 386, caput e inciso VI).
Note-se que os argumentos de corrente intermediria, que propugnava por se
admitir nus para a defesa quanto s excludentes de ilicitude e de culpabilidade,
no mais se sustentam. Isto porque a Lei n. 11.690 complementou o fundamento
da absolvio, possibilitando a sua declarao mesmo se houver fundada dvida
sobre sua existncia. Cuida-se de verdadeira regra de julgamento, instituda em
favor da liberdade, que potencializa a presuno de inocncia.
A referida reforma processual manteve a clssica regra de julgamento,
fundada na inexistncia de elementos sufcientes, que impe a absolvio. O
in dubio pro reo, antes previsto no inciso VI do art. 386 do Cdigo de Processo
Penal brasileiro, foi inserto em seu inciso VII.
Uma derradeira observao: em sendo caso de condenao, os seus efeitos
exigem prvia confgurao de coisa julgada. So inadmissveis, por conseguinte,
no s o j referido cumprimento de pena antes de se tornar defnitiva, como
tambm a inscrio do nome do pronunciado ou do provisoriamente condenado
no intitulado rol dos culpados, considerado, sobretudo, os efeitos simblicos da
persecuo penal
50
. Nesta questo, tambm a jurisprudncia pde concretizar
entendimento consentneo com o estado de inocncia do acusado
51
.
Destarte, o processo penal brasileiro vai se amoldando aos direitos e garantias
processuais assegurados constitucionalmente e, por conseguinte, dignidade da
pessoa humana. O signifcado e as decorrncias do princpio da presuno de
inocncia foram acolhidos pela doutrina e pela jurisprudncia nacional. Apesar
de vagarosamente, tambm o legislador est a caminhar no mesmo sentido.
Bibliografa:
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova no processo penal. 1.
ed. So Paulo: RT, 2003.
CHIAVARIO, Mario. La presunzione d innocenza nella giurisprudenza della
Corte Europea dei Diritti delluomo. In: Studi in ricordo di Gian Domenico Pisapia.
Milano: Giuffr, 2000, v. 2, p. 75-104.
FERNANDES, Antonio Scarance; GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO,
Antonio Magalhes. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos,
50 Cf. TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias ... op. cit., p. 390.
51 A propsito, servem de paradigma, quanto a impossibilidade de insero do nome do
provisoriamente condenado no rol dos culpados, os seguintes arestos: STF, 2 T, HC 82812/PR, Rel. Min.
Carlos Velloso, j. 03/06/2003, DJU 27/06/2003, disponvel em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 08/09/2009;
e STF, 2 T, HC 83947/AM, Rel. Min. Celso de Mello, j. 07/08/2007, DJU 01/02/2008, disponvel em: http://
www.stf.jus.br, acesso em: 08/09/2009.
Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010
42
recursos em espcie, aes de impugnao, reclamao aos tribunais. 6. ed.
So Paulo: RT, 2009.
____________. Processo penal constitucional. 5. ed. So Paulo: RT, 2007.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana
Paula Zomer Sica et al. 2. ed. So Paulo: RT, 2006.
GAROFOLI, Vincenzo. Presunzione dinnocenza e considerazione di non
colpevolezza la funigibilit delle due formulazioni. Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale, Milano, Giuffr, anno XLI, p. 1.168-1.200, 1998.
GOMES FILHO, Antonio Magalhes; GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES,
Antonio Scarance. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos,
recursos em espcie, aes de impugnao, reclamao aos tribunais. 6. ed.
So Paulo: RT, 2009.
____________. Signifcados da presuno de inocncia. In: FARIA COSTA, Jos
Francisco de, SILVA, Marco Antonio Marques da (Coord.). Direito penal especial,
processo penal e direitos fundamentais. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 311-
333.
_____________. Presuno de inocncia: princpio e garantias. In: GOMES
FILHO, Antonio Magalhes et al. Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco.
So Paulo: RT, 2003, p. 121-142.
____________.O princpio da presuno de inocncia na constituio de 1988 e
na Conveno Americana sobre direitos humanos (Pacto de So Jos da Costa
Rica). Revista do Advogado, So Paulo, n. 42, p. 30-34, abr. 1994.
_____________. Priso cautelar e o princpio da presuno de inocncia.
Fascculos de Cincias Penais, Porto Alegre, ano 5, n. 1, v. 5, p. 17-26. jan-mar.
1992.
_____________. Presuno de inocncia e priso cautelar. So Paulo: Saraiva,
1991.
GOMES, Luiz Flvio. Estudos de Direito Penal e Processo Penal. 1. ed. So
Paulo: RT, 1999.
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO,
Antonio Magalhes. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos,
recursos em espcie, aes de impugnao, reclamao aos tribunais. 6. ed.
So Paulo: RT, 2009.
HOBBES DE MAMESBURY, Thomas. Leviat ou Matria, Forma e Poder de um
Estado Eclesistico e Civil. Traduo de Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz
Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010
43
Nizza da Silva. So Paulo: Nova Cultural, 1999.
MORAES, Maurcio Zanide de. Presuno de Inocncia no processo penal
brasileiro: anlise da estrutura normativa para a elaborao legislativa e para a
deciso judicial. 2008. Tese (Livre Docncia) Faculdade de Direito, Universidade
de So Paulo (USP), So Paulo, 2008.
TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal
brasileiro. 2. ed. So Paulo: RT, 2004.
______. Presuno de inocncia e priso provisria Anlise crtica da Smula
n 09 do Superior Tribunal de Justia. Fascculos de Cincias Penais, ano 5, n.
2, v. 5, Porto Alegre, p. 133/135, abr-jun. 1992.
UBERTIS, Giulio. Principi di Procedura Penale Europea Le regole del giusto
processo. Milano: Rafaello Cortina Editore, 2000.
VIEIRA, Ana Lcia Menezes. Processo penal e mdia. So Paulo: RT, 2003.
Marcio Geraldo Britto Arantes Filho
Mestrando em Direito Processual Penal e graduado
em Direito pela Faculdade de Direito do Largo de So
Francisco (Universidade de So Paulo - USP). Advogado.
Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010
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ARTIGO
3
POR UMA PROIBIO DE VALORAR A PROVA
NOS CASOS DE OMISSO DO DEVER DE
INFORMAO QUALIFICADA
Refexes sobre a deciso do
4 Senado do Bundesgerichtshof (BGHSt, 53, p. 112 e ss.)
1
Claus Roxin
Resumo*:
O artigo discute uma deciso prolatada pelo 4 Senado do Bundesgerichtshof
[Tribunal Federal] em um caso de roubo qualifcado no qual uma das testemunhas
passou a ser imputada e os funcionrios da justia alem deixaram de inform-
la acerca da impossibilidade de valorao do primeiro depoimento prestado.
Assim, o artigo trata do dever de informao simples, pois a autoridade policial
deve informar o indiciado a respeito do seu direito de permanecer em silncio.
Tambm destaca o dever de informao qualifcada.
Palavras-chave:
Processo Penal - Prova - Valorao - Dever de informao - Direito ao silncio.
I.
A deciso em anlise deve ser louvada em razo de, nos casos em que ocorre
a omisso do dever de informar ao indiciado sobre seu direito de permanecer
* Resumo e palavras-chave elaborados pelo Conselho Editorial da Revista Liberdades
1 Trad. Alaor Leite, autorizada pelo autor, do original Fr ein Beweisverwertungsverbot bei
unterlassener qualifzierter Belehrung Anmerkung zu BGH 4 StR 455/08, publicado em HRRS, Maio/2009,
p. 186-188. O original est disponvel na internet: http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/09-05/index.
php?sz=6. O Bundesgerichtshof o tribunal que corresponde ao nosso Superior Tribunal de Justia, e
divido em Senados que proferem as decises. As notas de tradutor esto identifcadas por N.T., e so de
responsabilidade deste tradutor.
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em silncio durante o interrogatrio ( 136 I, 2 Strafprozessordnung, StPO
2
),
no exigir apenas que no novo interrogatrio seja realizado to-somente
esse esclarecimento. Alm disso, nesse segundo interrogatrio, deve ser
adicionalmente informado que o depoimento realizado sem o cumprimento do
dever de informao simples no poder ser valorado (o chamado dever de
informao qualifcada). Dessa forma, busca-se evitar que o indiciado renuncie
ao seu direito de permanecer em silncio (no segundo interrogatrio) por pensar
que, possivelmente, a auto-incriminao resultante de depoimento anterior
ocorrido com violao do dever de informao simples no possa mais ser de
alguma forma apagada
3-4
.
2 (N.T) Esse dispositivo prev os direitos do indiciado no interrogatrio. Entre eles est o direito ao
silncio. StPO a abreviao de Strafprozessordnung, que o cdigo de processo penal alemo.
3 Assim se manifestou o 4 Senado no julgamento em questo, em quase que literal aceitao de
minhas consideraes expostas em JR 2008, p. 18.
4 (N.T.) Devem ser avanados alguns comentrios sobre a terminologia, em parte referente
apenas ao direito processual penal alemo, e sobre a deciso em anlise. Primeiro quanto terminologia.
Utilizei o termo dever de informao simples para referir ao dever da autoridade policial de informar o
indiciado sobre seu direito ao silncio. O termo dever de informao qualifcada que surge j no ttulo
- se refere informao adicional, que deve ocorrer no segundo depoimento, sobre a impossibilidade de
valorao do primeiro interrogatrio ocorrido sem a informao simples. A proibio de valorao da prova
(Beweisverwertungsverbot) no termo muito difundido na doutrina processual brasileira, e optei por seguir
a traduo que j nos ofereceu Costa Andrade, em Portugal (Cf. Costa Andrade, Sobre as Proibies de
Prova em Processo Penal, Coimbra, 2006, p. 90 e ss.), igualmente consagrada no art. 355 do cdigo de
processo penal portugus. O processo penal alemo no trabalha, em matria de prova, com as nossas
categorias da nulidade ou invalidade, e sim com a noo da possibilidade de valorar uma prova, isso ,
de que o juiz se reporte a ela para fundamentar o seu convencimento. O ato cognitivo de valorao da
prova realizado pelo julgador pode ser defnido como a utilizao do conhecimento trazido pela prova para
a confgurao jurdica do caso concreto em anlise. Negativamente, se extrai que a proibio de valorar
a prova a proibio de utilizao daquele conhecimento obtido pela anlise da prova na confgurao e
delineamento jurdicos do caso concreto (Cf. Lffelmann, Die normativen Grenzen der Wahrheitsforschung
im Strafverfahren, 2007, p. 165-166).
Sobre a deciso, um breve resumo e, aps, alguns comentrios. Trata-se de deciso na qual C, T e Sch
foram condenados por tentativa de roubo qualifcado. Sch foi tambm condenado por leses corporais
graves. Ocorre que, a despeito de haver fortes e graves suspeitas da participao de C no acontecimento
criminoso, este foi ouvido pela polcia primeiramente apenas na qualidade de testemunha, e no de
indiciado. Somente em um segundo momento C foi ouvido como indiciado, qualidade que lhe confere uma
srie de direitos, especialmente o de permanecer em silncio. No segundo depoimento, C foi devidamente
informado de seu direito ao silncio, mas no foi cumprido o dever adicional exigido pela jurisprudncia e
doutrina alems de informar ao sujeito, nessas situaes, que o primeiro depoimento era impassvel de ser
valorado (dever de informao qualifcada). O BGH considerou vlida a utilizao do segundo depoimento,
fundamentando sua deciso, especialmente, em um argumento de ponderao.
Est fora de discusso que aquele primeiro depoimento no pode ser valorado, diante da alterao
na qualidade de sujeito processual de C: de testemunha a indiciado. Afnal, tanto l como c, no
permitido ser testemunha e indiciado no mesmo procedimento investigativo (Cf. Roxin/Schnemann,
Strafverfahrensrecht, 26 ed., 2009, 24 nm 4, p. 184). No segundo depoimento, como j foi dito, no foi
cumprido o dever de informao qualifcada. Esse dever adicional se justifca pelo fato de que o indiciado
pode, no segundo interrogatrio, ainda crer erroneamente estar vinculado ao primeiro interrogatrio, que j
no pode ser mais valorado. Aqui est o corao do problema: diante dessa nova violao, o segundo
depoimento de C vlido? Ou essa violao do dever adicional menos grave do que a no informao do
direito de permanecer em silncio? Esse fato se converte em verdadeiro problema jurdico por duas razes.
Fundamental para o deslinde da questo saber e isso bastante controvertido - em que exato momento
o sujeito se transforma de testemunha em indiciado (detalhadamente sobre essa problemtica Roxin, Sobre
o status de indiciado no Processo Penal, trad. Alaor Leite, RBCCrim, no prelo). Aqui possvel optar por
um conceito formal de indiciado (o ato ofcial de indiciamento que determina a condio de indiciado do
sujeito) ou por um conceito material (existindo suspeitas graves o sujeito indiciado a partir do momento
em que comea a ser tratado como tal), Cf. Roxin, JR, 2008, p. 18. A segunda razo, logicamente derivada
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Igualmente louvvel o fato de o julgado reconhecer uma tese que cada vez
mais vem se impondo na nova jurisprudncia
5
. Trata-se da tese segundo a qual
os rgos da justia penal no podem retirar qualquer utilidade das violaes
conscientes de dispositivos jurdicos (no nosso caso se referiu o 4 Senado ao
fato de as autoridades terem se esquivado conscientemente de cumprir o dever
de informao), seno que nesses casos vige uma proibio de valorar a prova.
O signifcado fundamental que esse reconhecimento possui para a teoria da
proibio de valorao da prova no de nenhuma forma reduzido pelo fato
de o Senado avaliar que, no caso em questo, no h nada que faa imaginar
uma esquiva consciente. Isso porque o Tribunal tambm sups, ainda que sem
qualquer fundamentao, que o funcionrio da polcia desconhecia o dever de
informao qualifcada.
Com essas duas teses, o Tribunal acabou por seguir uma deciso do 1
Senado
6
, qual se remete quase que de forma textual. Alm disso, digno de
aplauso a indicao ao 136a StPO
7
como caso anlogo. Embora o Tribunal
tenha evitado uma tomada de posio expressa, no deve ser posto em dvida
que tambm diante de uma violao desse dispositivo deva ocorrer um dever de
informao qualifcada no novo interrogatrio a ser realizado (ao menos foi o que
o 4 Senado deu a entender).
Menos louvvel, no entanto, e aqui reside minha crtica o fato de a
deciso em anlise tambm seguir a suposio do 1 Senado de que diante de
uma omisso do dever de informao qualifcada causado por esquecimento ou
dessa primeira, questionar se, mesmo diante de todos os elementos que fundamentariam uma condio
de indiciado, pode a polcia, assim mesmo, ouvir o sujeito como testemunha. Evidentemente, no. E isso
porque essa atitude representa uma esquiva consciente (bewusste Umgehung) por parte dos rgos
investigadores, uma forma de drible das garantias que possui o sujeito como indiciado (o outro lado dessa
moeda falsa o aproveitamento do compromisso com a verdade que possui a testemunha, cf. Roxin/
Schnemann, Strafverfahrensrecht, 26 ed., 2009, 26 nm. 12, p. 186), facilitando assim a colheita de
informaes interessantes para a investigao. Entre outros motivos, para evitar essa violao do fair-play
processual que se institui, em favor do acusado, o dever dos policiais de informao quanto possibilidade
do silncio e, adicionalmente, quanto impossibilidade de valorao do primeiro interrogatrio. S assim
possvel um segundo depoimento que garanta em toda a extenso os direitos e garantias do indiciado,
j que um indiciado que cr ainda estar vinculado ao depoimento anterior, j impassvel de valorao, no
est em condio de fazer uso de todos os seus direitos no segundo depoimento. S assim, igualmente,
possvel reagir juridicamente ao expediente ardiloso utilizado pela polcia quando ouve um sujeito que
deveria ser indiciado e o ser, em breve - como testemunha. A deciso, no caso em anlise, contornou o
problema recorrendo a um argumento de ponderao que autorizaria a valorao do segundo depoimento.
Esse argumento da ponderao intensamente criticado por Roxin que, no presente texto, prope que seja
inserida essa questo na teoria da proibio de valorao da prova, fazendo valer uma proibio de valorar
a prova livre de ponderaes nesses casos (no mesmo sentido de Roxin, comentando a mesma deciso,
ver Kasiske, Beweisverwertungsverbot bei Unterbleiben einer qualifzierten Belehrung, ZIS, 06/2009, p.
322 e ss., que ainda acrescenta que nos bastidores do raciocnio da ponderao se esconde uma inverso
do nus da prova em desfavor do indiciado).
5 A respeito, ver Roxin, NStZ 2007, p. 616 e ss. (617), com ulteriores consideraes.
6 1 StR 3/07, 450, 452. A respeito, ver meu artigo na JR 2008, p. 16 e ss.
7 (N.T.) O dispositivo prev os mtodos proibidos de colheita da prova, como tortura, hipnose, ou
fraude.
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erro de direito por parte dos funcionrios da justia, apenas se pode afrmar uma
proibio de valorar a prova aps uma uma ponderao no caso concreto.
II.
O principal argumento para uma ponderao desses moldes que, seguindo
a argumentao das duas decises citadas, conduzir quase sempre a no
aplicao da proibio de valorar a prova est na tese segundo a qual a
violao do dever de informao qualifcada no possui o mesmo peso que a
violao do dever de informao simples do 136, I, 2 StPO
8
. Contra essa
tese contida no argumento que recorre ponderao surgem dois argumentos
decisivos
9
.
O primeiro argumento contrrio reside no fato de que o dever de informao
se justifca para evitar a ocorrncia de uma auto-incriminao causada por
desconhecimento do Direito. Esse desconhecimento do Direito ocorre no
apenas quando ao indiciado no informado sobre seu direito ao silncio e, em
razo disso, supe estar obrigado a prestar o depoimento, mas tambm quando
o indiciado pensa que, se o depoimento anterior prestado sem o esclarecimento
pode ser valorado em seu desfavor, de nada mais adianta fazer uso do silncio
no segundo interrogatrio.
Poder-se-ia mesmo dizer que a omisso do dever de informao qualifcada
possui maior peso do que o simples no esclarecimento no primeiro interrogatrio.
Afnal, enquanto nesse segundo caso o indiciado que cr erroneamente estar
obrigado a prestar o depoimento ainda possui a possibilidade de negar o fato ou
descrev-lo falsamente de modo a benefciar-se, o indiciado diante do qual no
realizado o dever de informao qualifcada pensa que o depoimento prestado
anteriormente ir incrimin-lo, de forma que o silncio ou a exposio de outra
verso dos fatos j no fazem mais sentido, j que agora nada mais pode ser
feito, tarde demais. Seria ento desejvel que o BGH oferecesse alguma
razo capaz de responder por que a violao do dever de informao qualifcada
possui menor peso do que a omisso da informao simples.
O segundo argumento contrrio apia-se no fato de que uma ponderao
tal como adotada pelo BGH apenas pode ser adequada para violaes
processuais de menor gravidade, e no para situaes nas quais o que est
em jogo o direito ao silncio do indiciado. Isso porque o direito ao silncio
8 Da mesma forma j a deciso BGH StV 2007, 457: no possui o peso que corresponde violao
ao 136, I, 2 StPO.
9 Comparar a respeito Roxin JR 2008. O Senado indicou a existncia de crtica (crtico a respeito,
Roxin), mas se negou, contudo, a estabelecer uma discusso com os argumentos por mim avanados.
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garantido no apenas pelo mandamento de respeito dignidade humana
10
,
pelos direitos da personalidade que possui o indiciado e pelo art. 14, pargrafo
3 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos
11
, como tambm
parte nuclear do devido processo legal garantido pelo art. 6, pargrafo 1
Conveno Europia de Direito Humanos
12
. indiscutvel que o direito ao
silncio no garantido em toda sua extenso quando o indiciado avalia de
forma equivocada as conseqncias jurdicas de seu silncio em razo de ter
ocorrido um esclarecimento incompleto por parte dos rgos encarregados da
investigao (Ermittlungsbehrden). No que se refere violao do direito do
indiciado de no se auto-incriminar
13
, que se segue dos j citados fundamentos
legais, constitucionais e de direito internacional, nada se altera pelo fato de a
omisso do dever de informao qualifcada por parte do funcionrio encarregado
pelo interrogatrio ter ocorrido por esquecimento ou erro de direito. Princpios
jurdico-constitucionais e internacionais elementares devem ser garantidos por
meio de uma proibio de valorar a prova e permanecer livre de ponderaes,
alm de tambm no poderem ter uma existncia dependente das opinies
jurdicas dos rgos de persecuo. Afnal, no h nenhuma razo que, mesmo
ao realizar-se uma ponderao, pudesse se sobrepor s consideraes acima
realizadas.
Um terceiro argumento contrrio, de carter mais pragmtico, pode ainda
ser acrescentado. de se presumir e assim parecem proceder as duas
decises mencionadas que, em regra, o dever de informao qualifcada
desconhecido pela polcia. Mas ele continuar indefnidamente desconhecido ou
ento a responsabilidade continuar a ser colocada sobre os ombros dos mais
fracos se a violao desse dever no trouxer consigo nenhuma conseqncia
jurdica. Mantidas as coisas como esto, o af de investigar o indiciado sempre
prevalecer. Isso soa compreensvel desde o ponto de vista da polcia. Ocorre
que um Estado de Direito no tolera uma condenao a qualquer preo. Apenas,
portanto, uma proibio de valorar a prova conseguir impor com efetividade na
prxis o dever de informao qualifcada.

10 BGHSt 38, 220.
11 BGHSt 38, 202.
12 Assim tambm o presente julgado, em adeso a diversas decises do EGMR.
13 (N.T.) O termo original (Selbstbelastungsfreiheit) de traduo complicada. A traduo mais literal
seria liberdade de se auto-incriminar. O termo signifca que o sujeito est livre da obrigao de se auto-
incriminar embora ainda possa faz-lo , e que pode optar por silenciar e mesmo por descrever o fato de
outra forma. Ele no precisa contribuir com a sua auto-incriminao, no precisa produzir prova contra si
mesmo.
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III.
Tampouco convencem as consideraes sobre a necessidade de ponderao
avanadas pela deciso em anlise. De pronto, isso vale para o mencionado
interesse no esclarecimento dos fatos, que na deciso aparece apoiado em uma
srie de citaes de outras decises. Um interesse dessa ordem sempre existir.
Se o referido interesse no esclarecimento dos fatos sempre se sobrepuser
garantia da ausncia de obrigao de se auto-incriminar, ento a omisso
do dever de informao nunca conduzir a uma proibio de valorar a prova.
Tampouco se pode dizer que nos delitos graves o interesse no esclarecimento
dos fatos se sobrepe ao dever de informao sobre o direito ao silncio e sobre
as conseqncias desse silncio. Isso porque o 136 StPO no contm qualquer
limitao ou gradao de acordo com a gravidade do delito sub judice.
A situao diversa no que se refere seguinte questo, considerada de
relevncia pelo tribunal: deve-se avaliar diante das circunstncias do caso
se o interrogado, ao prestar seu segundo interrogatrio, partiu ou no do
pressuposto de que no poderia mais se afastar das declaraes prestadas
no interrogatrio que ocorreu sem que lhe tivesse sido informado seu direito
ao silncio. Afnal, se o indiciado souber que as declaraes prestadas no
primeiro interrogatrio no podero mais ser valoradas, no h no caso
de omisso do dever de informao qualifcada limitao alguma em sua
liberdade de no se auto-incriminar. Tambm o BGH (deciso BGHSt 38,
214) se pronunciou nesse sentido, em deciso fundamental sobre a proibio
de valorar a prova no caso de omisso do dever de informao qualifcada, ao
afrmar que a proibio de valorar a prova no valeria quando estiver claro
que o indiciado j conhecia seu direito ao silncio, e isso independentemente
do esclarecimento e informao a respeito.
Ocorre que o Tribunal tampouco comprovou a existncia dessa situao. Alm
disso, o BGH tampouco ordenou o uso do Freibeweisverfahren
14
, seno que
foram utilizadas presunes. A deciso se limitou considerao de que parece
muito improvvel, muito remoto que o acusado C no estivesse consciente
de sua liberdade de escolha, e fundamentou essa presuno no fato de que,
no segundo interrogatrio, o acusado, pela primeira vez, prestou declaraes
que o auto-incriminavam consideravelmente. Ora, ocorre que isso pode
igualmente ser produto da crena do acusado de que diante da valorao de
14 (N.T.) Freibeweisverfahren o contrrio de Strengbeweisverfahren. O procedimento do
Strengbeweis o que vale na audincia pblica, que segue os princpios da imediatidade e da oralidade.
Esse procedimento estritamente formalizado e limitado aos meios legais de prova, justamente por se
referir, em princpio, prova dos pressupostos de direito material (por ex., prova da culpabilidade do autor);
j o Freibeweis o procedimento menos rgido, que vale para outras questes, especialmente as de carter
processual (Cf. Roxin/Schnemann, Strafverfahrensrecht, 26 ed., 2009, 24 nm. 2 e ss., p. 150 e ss.).
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seu primeiro depoimento apenas uma completa confsso (Gestndnis) poderia
melhorar sua situao! Como prova de que o acusado possua conhecimento
da impossibilidade de valorao de seu primeiro depoimento, nada disso basta.
Se nada disso sufciente, tampouco isso pode ser presumido introduzindo-se
argumentos de ponderao. Afnal, assim as necessidades probatrias exigidas
pelo prprio BGH iriam por gua abaixo.
Em razo das consideraes expostas, deveria o BGH novamente refetir
se no mais correto equipar a omisso do dever de informao qualifcada
fundamentalmente com uma proibio de valorar a prova. Vrios tribunais de
instncias inferiores j esto percorrendo esse caminho
15
.
Claus Roxin
Professor Emrito da Universidade de Munique e Doutor
honoris causa por diversas universidades do mundo.
15 O prprio tribunal de instncia inferior do caso em tela assim procedeu; anteriormente j LG
Kreuznach StV 1994, 293; LG Dortmund NStZ 1997, 356.
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BATE-BOLA
(Luciano anderson de souza entrevista
Luis arroYo zaPatero)
O professor catedrtico espanhol Luis Arroyo Zapatero, da Universidade
de Castilla-La Mancha (de onde foi Reitor de 1988 a 2003), um dos
principais interlocutores do Direito Penal contemporneo. Presidente da
Socit Internationale de Dfense Sociale (desde 2002), membro honorrio da
Associao Alexander von Humboldt e partcipe de diversas outras relevantes
entidades, ainda Doutor Honoris Causa pela Universidade de San Cristbal de
las Casas, Chiapas, Mxico; Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro
e Universidad Argentina Kennedy de Buenos Aires. Atualmente, dentre inmeras
outras atividades, o ilustre docente da Espanha dirige o Portal Iberoamericano
de las Ciencias Penales (www.cienciaspenales.net), importante veculo de
divulgao do pensamento penal na Europa. O professor Arroyo Zapatero ,
ademais, destacado parceiro colaborador do IBCCRIM, sendo que neste ano
de 2010 participar uma vez mais de nosso Seminrio Internacional (entre 24 e
27 de agosto, em So Paulo). Em gentil e descontrada entrevista concedida a
Luciano Anderson de Souza, Coordenador-chefe do Departamento de Internet
do IBCCRIM, o eminente professor contou um pouco de seu pensamento e de
sua vida. A entrevista foi traduzida ao portugus por Renato Ribeiro de Almeida.
Professor, em que momento de sua vida o sr. se interessou pelo Direito
Penal? Como isso se deu?
LUS ARROYO ZAPATERO - Comeou em
momentos sucessivos. Impactou-me muito a primeira
aula de Direito Penal ministrada em Valladolid,
em 1969, pelo professor Marino Barbero, que
nos explicou, entre muitas outras coisas, que no
crcere no havia somente pessoas socialmente
danosas que haviam cometido delitos, como tambm
perseguidos polticos. Como exemplo, apresentou-
nos Julin Besteiro, catedrtico de Filosofa, socialista
e presidente do Parlamento em 1939, que foi encarcerado aps a vitria de
Franco e morreu de febre na priso. E durante a febre ele repetia a palavra alem
freiheit, cujo signifcado coincide com o ttulo desta Revista.
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Anos mais tarde, eu mesmo estava preso como estudante antifranquista e ali,
com meus conhecimentos de terceiroanista, pude assessorar e libertar um preso
comum, processado por escndalo pblico, um magnfco caso para Miguel
Reale Jnior, com seus dotes literrios. Ali tomei a deciso pelo Direito Penal.
Vai bem o Direito Penal atual? Estamos no caminho certo ou errado na
construo desse ramo jurdico?
LAZ - A sociedade tem mudado muito, juntamente com sua criminalidade, nos
ltimos 20 anos. Mas a nossa essncia como juristas segue sendo a dogmtica
jurdica, a racionalizao e a sistematizao do Direito Penal para a defesa
da sociedade, para a garantia dos direitos dos cidados, ressocializao do
delinqente, sempre visando uma sociedade melhor, que produza menos crime.
O moderno a integrao da dogmtica jurdica com as cincias sociais, como
assim sinalizou von Liszt h mais de cem anos. O progresso cientfco em nvel
e nmero de criminalistas no Brasil espetacular. H toda uma nova e ampla
gerao, muito preparada.
Qual seu diagnstico das cincias penais hoje? Os estudos so
sufcientemente profundos?
LAZ - Na parte cientfca sobre o controle racional da legislao e da
jurisprudncia criminal a dogmtica jurdica estamos melhor do que no
passado. Entretanto, necessitamos compreender e assimilar os novos fatos da
criminalidade e suas formas mais agressivas. Por sua vez, os modernos meios
e modos de informao provocam reaes sociais inditas e uma tendncia
legislao irracional, hiper-recessiva dos telejornais, que produz muito mais
presos do que podemos administrar. Ao tempo que h pessoas qualifcadas
e com experincia que ingenuamente crem que o crime organizado mais
colossal, que se dedica produo e trfco de drogas, pode ser combatido
com tal legislao. O Mxico hoje, desgraadamente, um campo de testes.
Por sua vez, no se v que a melhor forma de combater o crime organizado
com o controle transparente dos mercados fnanceiros, a governana global. Os
maiores problemas nas cincias penais esto na poltica criminal.
Por que h tanto interesse pela doutrina jurdico-penal alem?
LAZ - Os alemes, por sua acumulao de saber flosfco e por sua
preocupao com a identifcao do cientfco, desenvolveram uma dogmtica
jurdica racionalista alm do mero positivismo e fundaram uma nova e verdadeira
Cincia do Direito, bem como fzeram em outros campos cientfcos, como, por
exemplo, na medicina, na economia, etc. No Direito, chegaram trabalhando
como uma gigantesca fbrica de conhecimento desde von Listz. Recordemos
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que foi traduzido no Brasil em 1898 por Jos Higinio Duarte Pereira. Essas
idias frutifcaram, na Espanha, a partir de 1930 com a conhecida aula inaugural
do primeiro curso da Repblica por Luis Jimnes de Asa. E nossa guerra civil
debilitou seus trabalhos na Espanha, mas obteve sucesso, na Argentina e em
toda a Amrica. Espanha e Brasil assumiram fortemente o pensamento alemo,
talvez de forma at exagerada, mas segue, de qualquer forma, a Alemanha
sendo a principal fbrica de cincias penais.
Professor, qual de suas obras trouxe maior satisfao? Por qu?
LAZ - Creio que meu trabalho sobre aborto e Constituio, publicado em 1980.
Foi a primeira vez que se abordava na Espanha um problema penal a partir do
Direito Constitucional com uma tecnologia prpria da ponderao e do controle
do Tribunal Constitucional e, ademais, em relao matria que para mim a
segunda razo de preocupao poltica: a igualdade da mulher, assim como o
progresso dos trabalhadores, os quais abordei na minha tese de doutorado. Vinte
anos depois eu me ocupei, muito satisfatoriamente, do problema da violncia de
gnero que algo alm da violncia domstica, como se sabe muito bem no
Brasil.
Quais assuntos jurdicos despertam mais seu interesse atualmente,
Professor?
LAZ - Eu passei uma longa temporada vinculado construo do Direito Penal
da Unio Europia e os processos de amortizao internacional do Direito Penal,
tal qual est apresentado no livro, juntamente com Mirelle Delmas-Marty, Ulrich
Sieber e Marc Pieth, e na minha conferncia no IBCCRIM, ano passado, a qual
ser publicada na prxima edio da Revista do IBCCRIM [Revista Brasileira
de Cincias Criminais - RBCCRIM]. H alguns meses, tenho me dedicado
problemtica da abolio universal da pena capital, especialmente contribuir com
os debates das Naes Unidas para a abolio ou moratria durante o tempo
de reviso dos objetivos do milnio, em 2015. um assunto muito apaixonante,
e se adverte que a idia dos direitos humanos um programa em construo
e que aparecem problemas tericos fundamentais, como a idia da dignidade
humana. Em termos penais, a luta contra a pena de morte a ao terica
e prtica contra o punitivismo contemporneo. Ademais, interessa-me muito
minha responsabilidade como Presidente da Socit Internationale de Denfnse
Sociale.
Como o sr. se aproximou do Brasil e, especifcamente, do IBCCRIM?
Tem sido uma profcua convivncia?
LAZ - Chamados de descobrir o conhecer, de um dia para outro, o que,
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...
at o momento, ignorvamos. Descobri o Brasil h dez anos, com o motivo da
reunio em Pernambuco dos reitores do Grupo Tordesillas, o qual integra 30
universidades do Brasil, Portugal e Espanha, ou seja, eu conheci a potncia
espetacular do Brasil ao conhecer suas universidades e, como conseqncia
destas, seu mundo empresarial. Entendi muito bem, ento, Stefan Zweis quando
qualifcou o Brasil como o pas do futuro. Logo, tenho timas relaes pessoais
com Juarez Tavares, Luiz Regis Prado, Ren Ariel Dotti, Alberto Silva Franco,
Srgio Salomo Shecaira, Adriano Japiassu, Renato de Mello Jorge Silveira.
Conheci, em seu tempo, Heleno Cludio Fragoso, por meio do meu professor
Marino Barbero, assim como Joo Marcelo de Arajo Jnior. Em defnitivo, os
penalistas brasileiros se expressam no mundo exterior tanto com o Grupo AIDP
[Associao Internacional de Direito Penal] como mediante o IBCCRIM. E creio
que no Direito Penal o Brasil hoje tambm um pas do futuro.
Quais seus conselhos ao jovem penalista brasileiro?
LAZ - Os jovens penalistas esto em um bom caminho, devem estudar tudo
o que possam, pois o mundo e a poltica criminal mundial necessitam do Brasil e
seus numerosos jovens juristas formados com grande profssionalismo.
Querido Professor, em termos pessoais, quais so seus interesses fora
do Direito? Quais seus hobbies?
LAZ - A leitura de novela histrica minha grande paixo, textos sobre a
caada de javalis e veados, uma atividade tradicional na minha regio da Mancha,
nos bosques em que se escondia Dom Quixote. Entre as minhas ltimas leituras,
em portugus, li de uma s vez a biografa de Olga Benrio, de Fernando Morais,
e comecei com as leituras de Machado de Assis.
Qual seu envolvimento com a msica? verdade que j fez parte de uma
banda?
LAZ - Seus servios secretos funcionam. Participei, com 15 e 16 anos, de um
grupo de msica moderna como os Beatlles e Rolling Stones. Porm, quando
apareceu um garoto que alm de ter guitarra eltrica sabia tocar bem, fui expulso
vergonhosamente. A capacidade musical do meu pai foi herdada somente pelo
meu irmo Javier, que pianista de Jazz (Lusitania jazz machine).
O sr. poderia compartilhar conosco qual a maior alegria de sua vida?
LAZ - No nvel profssional, a maior foi o perodo de 16 anos que fui Reitor
fundador da Universidad de Castilla-La Mancha, com seus campi modernos
na Ciudad Real e Albacete e seus clssicos em Toledo e Cuenda, cidades
patrimnio da humanidade. A segunda grande satisfao foi que, depois desse
Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010
55
tempo, meus colegas ainda me reconheciam como penalista e chego a presidir a
Socit Internationale de Dfense Sociale e formar parte do Conselho Cientfco
do Max Planck de Friburgo.
O sr. tem um sonho ainda por realizar? Qual seria?
LAZ - Seguir participando do impulso de internacionalizao e do incremento
do peso dos jovens penalistas iberoamericanos.
* * *
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56
RESENHA
MEMRIA E VERDADE:
A JUSTIA DE TRANSIO NO ESTADO
DEMOCRTICO BRASILEIRO
Joceli Scremin da Rocha
inqestionvel que a produo de
obras na rea jurdica, representadas
mormente pela publicao de teses e
dissertaes, registrou um aumento
ex po nencial nas ltimas dcadas, re-
sultado, sobretudo, da expanso de
programas de ps-graduao e do
amadurecimento institucional de vrias
comunidades acadmicas. No entanto,
denota-se que diversos temas ainda
seguem razoavelmente inexplorados,
particularmente em se tratando da
dimenso histrica da poltica brasileira.
A anlise histrica e jurdica das
medidas implantadas no Brasil na
vigncia dos regimes autoritrios enquadra-se nessa categoria, exceto por
alguns trabalhos relevantes que, sem dvida, contribuiro para aventar a
preciso e a necessria abordagem dessa temtica.
Isso posto, a coletnea de artigos reunidas na obra intitulada em epgrafe,
e devidamente fundamentada por mritos intrnsecos, constitui-se em uma
destas boas aquisies para o campo acadmico. A correlao dos tpicos
abordados com maestria pelos ilustres autores, juntamente com a diversidade
das fontes coletadas, conferem profundidade ao estudo
1
.
1 As divulgaes doutrinrias contaram com as participao dos seguintes autores: Glenda
Mezarobba, Marco Antnio Rodrigues Barbosa, Paulo Vannuchi, Andr Ramos Tavares, Walber de Moura
Agra, Marcos Zilli, Edson Lus de Almeida Teles, Celso Antnio Bandeira de Mello, Marcus Orione Gonalves
Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010
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Em suma, considerando o vasto contedo trazido pelo escol grupo de articulistas,
centrados em questionar a incidncia do instituto penal da prescrio e da anistia
nos crimes de tortura, sequestro e homicdio praticados durante a ditadura militar
instaurada no pas em 1964, diante dos paradigmas internacionais e constitucionais,
merecem destaque as ponderaes descritas a seguir.
A terminologia jurdica de crimes contra a humanidade ganhou fora,
de fato, com o julgamento pelo Tribunal de Nuremberg, da prtica da tortura,
das detenes arbitrrias, dos desaparecimentos forados e das execues
sumrias ao longo do nazismo. A partir da, reconheceu-se que todos os
indivduos, no somente possuem, mas devem ter seus direitos fundamentais
protegidos pelo Direito Internacional e pelo direito interno de cada pas. E a
proteo, ou mais precisamente, o respeito a esses direitos fundamentais inclui
a responsabilizao dos responsveis na esfera penal.
Pode-se afrmar que a Lei da Anistia, promulgada em 28 de agosto de 1979,
atravs da Lei n 6.683/79, marcou defnitivamente para os familiares dos
mortos e dos desaparecidos polticos a perda de seus parentes. Malgrado
a anistia, propriamente dita, destinava-se a trazer de volta ao pas, e ao
convvio social, poltico e familiar, todos os opositores polticos, verifca-se,
lamentavelmente, que uma grande parte deles no voltou sequer na forma de
um atestado de bito.
Os desaparecidos polticos so as pessoas que apesar de terem sido
seqestradas, torturadas e mortas pelos rgos de represso, so at hoje
consideradas como foragidas pelos rgos ofciais. Isto porque as autoridades
responsveis jamais assumiram suas prises e mortes. Nesse passo, at hoje,
muitas famlias ainda buscam o esclarecimento dos fatos e a localizao dos
seus corpos. Os mortos, por sua vez, so aquelas pessoas que tiveram suas
mortes ofcialmente reconhecidas pelo Estado.
No entanto, tal fato no dispensa a investigao cabvel em relao aos
fatos, tampouco os trabalhos de identifcao das ossadas. Ao contrrio, as
investigaes so imprescindveis, uma vez que os restos mortais dessas
pessoas , em sua maioria, foram enterrados pelos agentes ou como indigentes
ou com nomes falsos. Sem contar a falsa verso da causa mortis, fornecidas
pelos rgos de represso imprensa, aos familiares e aos rgos notariais
competentes, na poca dos fatos, confgurando-se em uma extrema violao
ao direito verdade e informao, conferida no somente aos familiares das
Correia, Marlon Alberto Weichert, Lcia Elena Arantes Ferreira Bastos, Flvia Piovesan, Eugnia Augusta
Gonzaga Fvero, Luci Buff, Jos Adrcio Leite Sampaio, Alex Luciano Valadares de Almeida, Sandra Akemi
Shimada Kishi, Jos Roberto Pimenta Oliveira, Ins Vrginia Prado Soares, Aline Vieira de Carvalho e Pedro
Paulo A. Furnari.
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vtimas, mas a toda a coletividade.
Foroso reconhecer que os efeitos do considervel instituto da anistia,
previstos na legislao penal ptria, e representados pelo perdo, estenderam-
se justamente para os envolvidos diretamente nas aes repressivas. Ou
melhor, data venia, talvez o mais correto, seria dizer que os benefcios
estenderam-se aos terroristas, aos torturadores e aos grupos de extermnio
brasileiros e estatais que vingaram nos governos autoritrios, no verdade?
Contudo, eles no foram anistiados pelo imprio da lei, mas por uma falsa
interpretao de que os crimes de homicdio, seqestro e tortura seriam conexos
aos crimes polticos, em tese, praticados pelos opositores polticos. Causa
espanto que esse sofsma tenha permanecido por tantos anos juridicamente e
ainda h quem o defenda e o sustente publicamente.
Sem contar que a concesso de anistia a crimes de to extrema gravidade,
signifca favorecer no somente a impunidade e a prtica da violncia policial,
mas principalmente expressar a concordncia e a conivncia com os regimes
autoritrios que vigoraram e que fzeram to mal ao nosso pas. Nessa vereda,
a incidncia desse instituto jurdico, efetivamente transforma o princpio
fundamental da dignidade da pessoa humana em letra morta, alm de denegrir
totalmente o sentido real do Estado Democrtico de Direito.
A incluso do princpio da dignidade da pessoa humana na Constituio
Federal de 1988 foi conseqncia do processo de democratizao poltica,
iniciado em 1985. Esse processo possibilitou a imerso do Brasil no sistema
internacional de proteo aos direitos humanos. Da que os direitos humanos
surgiram como o tema global da atual Carta Poltica, consagrando-se o primado
aos respeitos fundamentais.
O texto constitucional vigente estabeleceu um regime jurdico diferenciado
aplicvel aos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos.
luz desse regime, todos os tratados de direitos humanos so incorporados
automaticamente no ordenamento jurdico brasileiro com hierarquia de
norma constitucional. E ainda abre espao para a utilizao da jurisprudn-
cia internacional na punio aos crimes cometidos durante a ditadura militar,
previstos no Cdigo Penal e na legislao extravagante.
Portanto, a atual redao da Constituio Federal de 1988 enfatiza a
existncia do direito interno corroborado pelo direito internacional, demonstrando
a prevalncia de um sistema constitucional cooperativo. E o entendimento
majoritrio da jurisprudncia das cortes internacionais que devero ser
absolutamente afastadas a concesso da anistia e a incidncia da prescrio
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penal nesses crimes. Desta feita, pode-se afrmar que a argio desses dois
institutos a favor dos agentes pblicos que cometeram tais atrocidades encontra-
se eivada de inconstitucionalidade.
Tambm patente a inconstitucionalidade formal e material na poltica nacional
de arquivos pblicos e no sigilo de documentos, devidamente representada nos
termos das Leis ns 8.159/91 e 11.111/05, incluindo-se ainda todos os decretos
correlatos, violando-se no somente o princpio da dignidade da pessoa humana,
mas o direito constitucional informao. Considerando-se a existncia de
Aes Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas em face dessas leis, e que j
esto sendo apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal, deve-se salutar que tais
medidas no so sufcientes.
A correta classifcao desses documentos, o estabelecimento de um prazo
para sua entrega, bem como a aplicao de sanes ao descumprimento das
solicitaes e um ndice nacional de todos os arquivos sigilosos pertinentes s
atividades desenvolvidas pelos rgos repressivos estatais e que se encontram
em poder dos Estados Federativos e da Unio, so necessidades essenciais
que devem ser regradas urgentemente pelo legislador ordinrio.
Neste contexto, afgura-se louvvel os termos auferidos no Projeto de Lei
auto-intitulado Memrias Reveladas, enviado ao Congresso Nacional em 13
de maio de 2009, e direcionado a propiciar o acesso ao contedo de todos os
documentos relacionados ao perodos autoritrios que vingaram em nosso pas.
No tocante ao rigor da indisponibilidade da persecuo criminal a ser
defagrada em face dos responsveis, deve-se ressaltar que a Constituio
Federal no transformou o Direito Penal em assistncia social. E o princpio da
dignidade da pessoa humana no sinnimo de impunidade, de desrespeito s
vtimas violadas e aos seus familiares ou de perdo a crimes to horrendos.
Isto quer dizer que a Constituio manteve e manter na pena, a sua essn-
cia que o castigo , respeitando-se a tica do Direito Penal, centrada no
ser humano, admitindo-se, evidentemente, ao acusado usufruir de direitos que
possibilitem exercitar sua defesa em Juzo e, se condenado, eventualmente
benefciar-se de certos institutos previstos na legislao, como o livramento
condicional, por exemplo, alm de recuperar-se socialmente.
Todavia, certo que o grande lapso temporal j decorrido em relao
aos fatos e o descaso estatal em relao criao de um rgo aut-
nomo especializado em antropologia forense, so fatores que prejudicam a
elucidao desses crimes e a colheita das provas. Isto porque a Constitui-
o requer prova segura, certa e incontestvel sobre a culpa do acusado,
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cabendo ao Ministrio Pblico confrmar a existncia de provas contundentes
da autoria e da materialidade, para a inaugurao da ao penal no Juzo
Federal competente.
No entanto, merecem aplausos os importantes trabalhos em relao a to
importante temtica que j esto sendo desenvolvidos pelo Ministrio Pblico
Federal, e que se encontram, inclusive, aventadas no contedo da obra em
comento. De fato, denota-se que tal rgo vem cumprindo o seu relevante papel
na sociedade em busca da tica e da imparcialidade, observando as cautelas
constitucionais e colaborando, por conseguinte, para a frmao das medidas
pertinentes justia de transio e para a efetiva consolidao do Estado
Democrtico de Direito.
Com efeito, a qualidade do material coligido na presente obra convidam leitura
e refexo, no somente pela amplitude de informaes, mas principalmente,
para uma real e apurada compreenso dos elementos que norteiam a justia de
transio, lamentavelmente ainda no cumprida em nosso pas.
Joceli Scremin da Rocha
Bacharel em Direito pela Universidade Metodista de
So Paulo e servidora do Ministrio Pblico Federal.
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RESENHA
O QUE FAZ O BRASIL, BRASIL?: ESSA E
OUTRAS VERDADES DO JEITINHO BRASILEIRO
Alianna Caroline Sousa Cardoso
Este ensaio aborda as linhas es -
critas por Roberto DaMatta no livro
O que faz o Brasil, Brasil?, trazendo
as verdades que acompanham esse
questio namento. Afnal, o que faz
de vo c brasileiro? O que faz desse
pas Brasil? De fato, trata-se de uma
questo de identidade, ou melhor,
de uma construo de identidade
permeada pela histria desde o
descobrimento do Brasil at os dias
de hoje, com nossas particularidades
e caractersti cas mpares.
Em uma pesquisa da identidade
nacional, DaMatta revela o Brasil,
os brasileiros e sua cultura atravs de suas festas populares, manifestaes
religiosas, literatura e arte, desfles carnavalescos e paradas militares, leis e
regras (quando respeitadas e quando desobedecidas), costumes e esportes.
De acordo com Roberto DaMatta, o Brasil maisculo do ttulo signifca muito
mais que s o nome do pas, por trs desse signifcado, encontra-se a expresso
do pas, da cultura, do local geogrfco, da fronteira e do territrio reconhecidos
internacionalmente, e tambm da casa, pedao de cho calado com o calor
de nossos corpos, o lar, a memria e a conscincia de um lugar com o qual se
tem uma ligao especial, nica, totalmente sagrada. igualmente um tempo
singular cujos eventos so exclusivamente seus, e que pode ser trazida de volta
na boa recordao da saudade. Sociedade onde pessoas seguem certos valores
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e julgam as aes humanas dentro de um padro somente seu.
Afnal, de fato, o que faz do Brasil uma nao vai muito alm dos registros
polticos e jurdicos que o inserem no patamar de pas. O Brasil mais que isso,
a construo da miscigenao cultural, o mix de culturas e religies, a cor
da pele misturada. o jeito de nunca ter dinheiro para nada, mas estar sempre
tomando uma cervejinha no domingo do futebol.
Por outro lado, DaMatta fala de um Brasil morto, utilizando o brasil com
b minsculo no ttulo. Ele explica que o ttulo mostra uma distino entre o
brasil com o b minsculo, que na verdade representa uma aluso a um tipo
de madeira de lei, a algo sem vida que no pode se reproduzir como sistema
(feitorias, colnias) e o Brasil com o b maisculo, que designa um povo, uma
nao, um conjunto de valores.
Para essa perspectiva, da dualidade da realidade dessa nao, o Brasil
deve ser procurado nos rituais nobres dos palcios de justia, dos fruns, das
cmaras, onde a letra clara da lei defne suas instituies mais importantes, mas
tambm deve ser visitado do jeitinho malandro que soma a lei com a pessoa na
sua vontade escusa de ganhar.
O ttulo um questionamento com vrias respostas, na verdade o que se quer
saber como que os dois Brasis se ligam entre si e como os dois formam uma
realidade nica que existe concretamente naquilo que chamamos de ptria.
Trata-se, sempre, da questo da identidade. De saber quem somos e
como somos; de saber por que somos. A construo de uma identidade
social, ento, como a construo de uma sociedade, feita de afrmativas e
de negativas diante de certas questes. Tudo isso nos leva a descobrir que
existem dois modos bsicos de construir a identidade brasileira: o de fazer
o brasil, Brasil.
O Brasil o pas da alegria e do povo que fnge que no v. o pas do rico
que viaja para o exterior e do pobre que nunca saiu da favela. Nesse brasil,
utilizamos dados precisos, estatsticas demogrfcas e econmicas, dados e
nmeros da renda per capita e da infao. Falamos tambm do sistema poltico
e educacional do pas, apenas para constatar que o Brasil no aquele pas
que gostaramos que fosse. Essa classifcao permite construir uma identidade
social moderna, de acordo com os critrios estabelecidos pelo Ocidente europeu
a partir da Revoluo Francesa e da Revoluo Industrial. Aqui nos referimos ao
Brasil que deixa a desejar.
Por outro lado, temos o Brasil que vale a pena, aqui o que importa no mais
a vergonha do regime ou a infao galopante e sem vergonha, mas a comida
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deliciosa, a msica envolvente, a saudade que humaniza o tempo e a morte, e
os amigos que permitem resistir a tudo.
Aqui temos uma contraposio paradoxal. Somos um pas emergente, cheio
de problemas sociais, econmicos e polticos, mas que exerce sua alegria
carnavalesca no dia-a-dia, vencendo todas as possibilidades com o jeitinho
malandro carioca, ou metido do sulista, preguioso do baiano, enfm, do
jeitinho brasileiro.
Na mesma direo seguida por DaMatta, pensemos na cultura como
caracterstica predominante de um povo, e como ele mesmo indica a palavra
cultura exprime precisamente um estilo, um modo e um jeito, repito, de fazer
coisas
1
. Decerto, que essa coisa tem haver com costumes, condutas, hbitos,
famlia, poltica, festas, etc.
Essa nao ento uma moeda de duas faces, onde temos uma jogada
pequena (brasil), e uma jogada do autoritarismo poltico e econmico (Brasil).
Ainda na mesma direo que DaMatta, podemos discutir os conceitos de
casa, lar, rua e trabalho. Na casa esto presentes as mais ntimas relaes
familiares. No importa como a famlia seja: rica ou pobre. dentro dela que est
o verdadeiro eu de cada um. A nossa casa o nosso lar. Quando vamos para
o trabalho, nos distanciamos da segurana do nosso lar, e no fm da jornada
fca a ansiedade de chegar nele e nele adentrar e tomar aquele banho e fcar a
vontade, pois essa minha casa. Pensando por esse ponto de vista, a casa e
rua so mais do que meros espaos geogrfcos, so modos de ler, explicar e
falar do mundo, porque ali encontramos histrias e construes de vida.
Para DaMatta a idia de residncia um fato social totalizante, na casa h
tranqilidade, calma, harmonia. Na rua h luta, batalha, perigo. No trabalho
h concorrncia, reclamao, chefe, batente. No entanto, essas trs idias se
correlacionam, pois fazem parte da vida do indivduo. Na rua se v o povo. Na
casa, o amigo. No trabalho, o colega.
Tudo isso nos conduz a discusses acerca da sociedade que encontramos na
rua, onde existem os preconceitos e as regras que no podem ser quebradas.
Onde ser voc mesmo pode ser perigoso. Na rua que esto as verdades
sociais, os fagelos da sociedade. Na rua nos deparamos com o racismo
brasileira e o nosso famoso tringulo racial. Aqui falamos de um Brasil pequeno,
com b minsculo, que ainda no se viu como sistema altamente hierarquizado,
onde a posio de negros, ndios e brancos est ainda, tragicamente, de acordo
com a hierarquia das raas. A idia impregnada ainda a eurocentrista da
1 DAMATTA, Roberto. O que faz o brasil, Brasil?. Rio de Janeiro: Editora Rocco, p. 17.
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nossa colonizao. Por que em um Brasil de maioria negra, no temos sequer
um heri negro? Em uma sociedade onde no h igualdade entre as pessoas, o
preconceito velado uma forma muito efciente de discriminar pessoas de cor,
desde que elas fquem no seu lugar e saibam qual ele. Finalmente, temos
um tringulo racial que impede uma viso histrica e social da nossa formao
como sociedade. O fato contundente de nossa histria que somos um pas
feito por portugueses brancos e aristocrticos, uma sociedade hierarquizada e
que foi formada dentro de um quadro rgido de valores discriminatrios.
Assim, baseando-se nos valores discriminatrios impostos desde a colonizao
do pas, mais fcil dizer que o Brasil foi formado por um tringulo de raas,
o que nos conduz ao mito da democracia racial, do que assumir que somos
uma sociedade hierarquizada, que opera por meio de gradaes e que, por isso
mesmo, pode admitir, entre o branco superior e o negro pobre e inferior, uma
srie de critrios de classifcao.
claro que podemos ter uma democracia racial no Brasil. Mas ela, conforme
sabemos, ter que estar fundada, primeiro, numa positividade jurdica que
assegure a todos os brasileiros o direito bsico de toda a igualdade: o direito de
ser igual perante a lei. Na nossa ideologia nacional, temos um mito de trs raas
formadoras. No se pode negar o mito. Mas o que se pode indicar que o mito
precisamente isso: uma forma sutil de esconder uma sociedade que ainda no
se sabe hierarquizada e dividida entre mltiplas possibilidades de classifcao.
DaMatta, persegue a idia de Srgio Buarque de Holanda, para quem a
mistura de raas era um modo de esconder as injustias sociais contra o negro,
ndio e mulato, e a idia de democracia racial no passava de um mito.
Ainda no descobrimento do Brasil, DaMatta indica que a sociedade manifesta-
se por meio de muitos espelhos e vrios idiomas. Um dos mais importantes no caso
do Brasil , sem dvida, o cdigo da comida, em seus desdobramentos morais
que acabam ajudando a situar tambm a mulher e o feminino no seu sentido,
talvez, mais tradicional. Comidas e mulheres, assim, exprimem teoricamente a
sociedade, tanto quanto a poltica, a economia, a famlia, o espao e o tempo,
em suas preocupaes e, certamente, em suas contradies.
Sobre Comida e Mulheres DaMatta distingue o que cru e cozido. Enquanto
o cozido permite a relao e a mistura de coisas do mundo que estavam
separadas, o cru o oposto do mundo da casa, como uma rea cruel e dura
do mundo social. Continuando a discernir comida de alimento, vlido dizer
que o primeiro (comida), tudo aquilo que pode ser ingerido para manter uma
pessoa viva, algo universal e geral. A comida tudo aquilo que foi valorizado e
Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010
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escolhido dentre os alimentos.
O antroplogo francs Lvi-Strauss foi quem chamou a ateno para os
dois processos naturais o cru e o cozido , no somente como dois estados
pelos quais passam todos os alimentos, mas como modalidades pelas quais
se pode falar de transformaes sociais importantssimas. Num plano mais
flosfco e universal, sabemos que cru se liga a um estado de selvageria (estado
de natureza), ao passo que o cozido relaciona-se ao universo socialmente
elaborado que toda a sociedade humana defne como sendo o de sua cultura
e ideologia. Mas bsico continuar enfatizando que a comida permite realizar
uma importante mediao entre cabea e barriga, entrecorpo e alma, permi tin do
operar simultaneamente com uma srie de cdigos culturais que normalmente
esto separados, como o gustativo, o cdigo de odores, o cdigo visual e, ainda,
um cdigo digestivo, posto que no Brasil tambm classifcamos os alimentos por
sua capacidade de permitir ou no uma digesto fcil e agradvel.
Para ns, o cru e o cozido podem signifcar com muito mais facilidade um
universo complexo, uma rea do nosso sistema onde podemos nos enxergar
como formidveis e nos levar fnalmente, muito a srio. Nesse sentido, o cru
seria tudo que est fora da rea da casa onde somos vistos e tratados com amor,
carinho e considerao, podendo consequentemente escolher a comida. Ou
seja: o cru tudo aquilo que est fora do controle da casa. J o cozido algo
social por defnio. No somente o nome de um processo fsico o cozimento
das coisas pelo fogo mas, sobretudo, o nome de um prato sagrado dentro da
nossa culinria.
Para ns, brasileiros, nem tudo que alimenta sempre bom ou socialmente
aceitvel. Do mesmo modo, nem tudo que alimento comida. Em outras
palavras, o alimento como uma grande moldura, mas a comida o quadro,
aquilo que foi valorizado e escolhido dentre os alimentos; aquilo que deve ser
visto e saboreado com os olhos e depois com a boca, o nariz, a boa companhia
e, fnalmente, a barriga.
Para DaMatta a comida defne as pessoas: dize-me o que comes e dir te-
ei quem s
2
! O fato que as comidas para o Brasil pequeno se associam
sexualidade, de tal modo que o ato sexual pode ser traduzido como um ato de
comer, abarcar, englobar, ingerir ou circunscrever totalmente aquilo que (ou
foi) comido. A comida, como a mulher desaparece dentro do comedor ou do
comilo. Assim a relao sexual, na concepo brasileira coloca a diferena, e
a radical heterogeneidade, para logo em seguida hierarquiz-la no englobamento
de um comedor e um comido. E se se aquilo que se come, cuidado com o
2 Idem, p. 58.
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qu ou quem for comer.
Ainda na perspectiva do livro, DaMatta procura respostas sobre de que forma
o carnaval serve de teatro e prazer para o mundo, afrmando que no caso do
Brasil, a maior e mais importante, mais livre e mais criativa, mais irreverente e
mais popular de todas as festas , sem duvida, o carnaval. De fato, todas as
sociedades alternam suas vidas entre rotinas e mitos, trabalho e festa, corpo e
alma, coisas dos homens e assunto dos deuses, perodos ordinrios onde a
vida transcorre sem problemas e as festas, os rituais, as comemoraes, os
milagres e as ocasies extraordinrias, onde tudo pode ser iluminado e visto
por novo prisma, posio, perspectiva e ngulo. Ou seja, o carnaval cria certas
situaes onde vrias coisas so possveis e outras tantas devem ser evitadas.
Ele defnido como liberdade e como possibilidade de viver uma ausncia
fantasiosa e utpica de misria, trabalho, obrigaes, pecado e deveres. a
distribuio terica do prazer sensual para todos. Trocamos a noite pelo dia, no
se fala em mscaras, mas em fantasias, e esta permite passar-se de ningum
a algum. As pessoas mudam de posio social. uma ocasio em que a vida
diria deixa de ser operativa e, por causa disso, um momento extraordinrio
inventado. Numa palavra, trata-se de um momento onde se pode deixar de viver
a vida como fardo e castigo. O carnaval percebido como algo que vem de
fora, com uma onda irresistvel que nos domina, controla e, melhor ainda, seduz
inapelavelmente. tambm descobrir que todos so iguais ou podem ser iguais
perante o carnaval. O carnaval basicamente uma inverso do mundo.
As festas permitem descobrir oscilaes entre uma viso alegre e uma
leitura soturna da vida. Todas as festas recriam e resgatam o tempo, o espao
e as relaes sociais. Assim, na festa que tomamos conscincia de coisas
gratifcantes e dolorosas. Que no podemos comparecer porque no somos da
mesma classe social, ou mesmo porque no somos bons danarinos, etc. No
caso brasileiro, todas as solenidades permitem ligar a casa, a rua e o outro
mundo. O carnaval liga casa, rua e outro mundo querendo e propondo a abertura
de todas as portas e de todas as muralhas e paredes. Os ritos cvicos e religiosos
fazem o mesmo, mas com propostas diferentes.
Os rituais religiosos partem de locais sagrados, pretendendo ordenar o mundo
de acordo com os valores que so ali articulados como os mais bsicos. Nos
ritos de ordem em geral, e nos rituais religiosos em particular, o comportamento
marcado pela contrio e pela solenidade que se concretizam nas contenes
corporais e verbais. Tudo isso salientado com preciso em todos os ritos da
ordem onde a idia de sacrifcar o corpo pela ptria, por Deus ou por um partido
poltico acaba se exprimindo pela noo de dever, de devoo e de ordem. O
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que contrasta com os rituais carnavalescos.
Entre a desordem carnavalesca, que permite e estimula o excesso, e a ordem,
que requer a continncia e a disciplina pela obedincia estrita s leis, como
que ns, brasileiros, fcamos? No meio dos dois, a malandragem, o jeitinho e o
famoso e antiptico sabe com quem est falando? seriam modos de enfrentar
essas contradies e paradoxos de modo tipicamente brasileiro.
O jeito brasileiro um modo pacfco e at mesmo legtimo de resolver
tais problemas, provocando essa juno inteiramente casustica de lei com a
pessoa que a est utilizando. Jeito esse que se confgura no - voc sabe com
quem voc est falando?. A malandragem faz parte desse jeitinho, uma onda
decinismo e gosto pelo grosseiro e pelo desonesto, o despachante, que s pode
ser vista quando nos damos conta da difculdade de juntar a lei com realidade
social diria.
A malandragem assim, no simplesmente uma singularidade inconseqente
de todos ns, brasileiros. De fato, trata-se mesmo de um modo profundamente
original e brasileiro de viver, e s vezes sobreviver, num sistema em que a casa
nem sempre fala com a rua e as leis formais da vida pblica nada tm a ver
com as boas regras da moralidade costumeira que governam a nossa honra, o
respeito, e a lealdade que devemos aos amigos, aos parentes e aos compadres.
Antes de ser um acidente ou um mero aspecto da vida social brasileira, coisa
sem conseqncia, a malandragem um modo possvel de ser. Algo muito srio,
contendo suas regras, espaos e paradoxos.
Ns brasileiros, marcamos certos espaos como referncias especiais da
nossa sociedade. A casa onde moramos, comemos e dormimos; a rua onde
trabalhamos e ganhamos a luta pela vida. A cada um desses podemos somar um
outro espao: a igreja e os caminhos para se chegar Deus.
A religio, segundo DaMatta:
... um modo de ordenar o mundo, facultando nossa compreenso para coisas muito
complexas, como a idia de tempo, a idia de eterno e a idia de perda e desaparecimento,
esses mistrios parentes da experincia humana...
3

Assim, a religio marca e ajuda a fxar momentos importantes na vida de todos
ns. Desse modo, nascimentos, batizados, crismas, comunhes, casamentos e
funerais so marcados pela presena da religio, que legitima com o aval divino
ou sobrenatural uma passagem que se deseja necessria. Ns brasileiros,
temos intimidade com certos santos que so nossos protetores e padroeiros,
nossos santos patres, do mesmo modo que temos como guias certos orixs ou
3 Idem, p. 113.
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espritos do alm, que so nossos protetores.
Enfm, toda essa complexidade existente, por vezes, paradoxalmente, nesse
Brasil de tantas caras, demonstra a peculiaridade da construo da identidade
brasileira, um Brasil de poltica falha, e de carnaval o ano inteiro. Um Brasil de
casa, da rua, e do trabalho. Um Brasil de tantas cores e de tanto racismo. Um
Brasil onde comer pode signifcar muito mais do que se alimentar... Um Brasil
de catlicos fervorosos e candombl latente. Um Brasil de Deus, dos deuses, do
mundo. Um Brasil dos brasileiros.
Bibliografa:
DAMATTA, Roberto. O que faz o brasil, Brasil?. Rio de Janeiro: Editora Rocco.
Alianna Caroline Sousa Cardoso
Acadmica do curso de Direito na Universidade do Estado
de Mato Grosso (UNEMAT) e Pesquisadora Voluntria
no grupo de Teoria do Direito, Educao Popular e
Economia Solidria vinculado Universidade.
Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010
69
FILME
O ESPECIALISTA:
UMA ANLISE ARENDTIANA DO
JULGAMENTO DE EICHMANN
E DE SEU LEGADO
1
Gabriel Vieira Berla
verdade que o contar histrias revela o sentido sem
cometer o erro de defni-lo, realiza o acordo e a reconciliao
com as coisas tais como realmente so.
Hannah Arendt
2
1. O julgamento
O documentrio O Especialista foi ela-
borado a partir do material obtido durante
o julgamento, em 1961, de Otto Adolf
Eichmann em Jerusalm, consistente em
350 horas de gravao realizada por Leo
Hurwitz. Com esse material em mos, os
produtores utilizaram, como parmetro de
edio, o livro de autoria de Hannah Arendt,
Eichmann em Jerusalm, um relato sobre
a banalidade do mal
3
; trazendo, portanto,
em forma de documentrio uma perspectiva
arendtiana do julgamento de Eichmann
4
.
1 Esta resenha foi elaborada no mbito da disciplina Direito Penal Internacional e Direito
Internacional Penal do Programa de Graduao da Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo do segundo semestre de 2008, ministrada pela professora Cludia Perrone-Moiss.
Agradeo a Camila Akemi Perruso pelas consideraes tecidas e encorajamento publicao.
2 ARENDT, Hannah. Homens em tempos sombrios. So Paulo: Companhia das Letras, 1987, p. 95.
3 Un Spcialiste / The Specialist, Frana/Alemanha/ustria/Blgica/Israel 1998, P&B, 123 min.
Direo de Eyal Sivan e produo de Armelle Laboire e Eyal Sivan.
4 ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm, um relato sobre a banalidade do mal. Traduo de
Jos Rubens Siqueira. So Paulo: Companhia das Letras, 1999.
Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010
70
A mando do ento primeiro-ministro de Israel, David Ben-Gurion, Eichmann
foi raptado na Argentina onde vivia exilado
5
, pela Mossad (polcia secreta de
Israel), a fm de ser levado Corte Distrital de Jerusalm para ser julgado pelos
crimes cometidos durante o Terceiro Reich.
O julgamento, realizado na Beth Hamishpath (Casa da Justia), foi presidido
pelo juiz Mosche Landau, que tentou, a todo momento, enfocar o julgamento nos
atos de Eichmann, procurando evitar o aspecto teatral que se acentuou a cada fala
dos promotores e, principalmente, daquele que deveria ser o advogado de defesa
de Eichmann, mas que pouco participou do processo, o doutor Servatius. No
obstante, salienta Hannah Arendt, que logo esse aspecto teatral desmoronou
sob o peso horripilante das atrocidades
6
.
Desde o incio do julgamento, tornou-se conspcua a tentativa de conferir ao
mesmo um carter ritualstico de expurgao de todo anti-semitismo presente
na histria pelas mos do povo judeu, sendo este o principal trao diferenci al
em relao queles ocorridos em Nuremberg. Durante o julgamento de Eichmann
fcou claro, conforme a assertiva de Hannah Arendt, de que a acusao teve
por base o que os judeus sofreram durante o regime nazista e no os atos
executados por Eichmann
7
. O prprio primeiro-ministro israelense no tentou
o cul tar tal fato, como se infere de sua declarao: No um indivduo que est
no banco dos rus neste processo histrico, no apenas o regime nazista, mas
o anti-semitismo ao longo de toda sua histria
8
.
Na inteno de expurgar todo sofrimento e horror do povo judeu no holocausto,
o escolhido bode expiatrio no podia ter um veredicto diferente do que se era
esperado: a pena de morte. E esta foi declarada com a seguinte fundamentao:
E, assim como voc apoiou e executou uma poltica de no partilhar a Terra
com o povo judeu e com o povo de diversas outras naes como se voc e
seus superiores tivessem o direito de determinar quem devia e quem no devia
habitar o mundo , consideramos que ningum, isto , nenhum membro da raa
humana, haver de querer partilhar a Terra com voc. Esta a razo, e a nica
razo, pela qual voc deve morrer na forca
9
.
5 Eichmann havia fugido da Alemanha, aps o incio dos julgamentos dos criminosos de guerra em
Nuremberg, quando percebeu que seu nome comeou a aparecer com incmoda regularidade (Idem, p.
257).
6 Idem, p.19.
7 Idem, p. 16.
8 Idem, p. 30.
9 Idem, p. 302.
Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010
71
2. O acusado
Assim como qualquer espetculo, o roteiro possui um protagonista: Otto
Adolf Eichmann. Sua personalidade, assim defnida no julgamento, foi relatada
por Hannah Arendt: apesar de todos os esforos da promotoria, todo mundo
percebia que esse homem no era um monstro, mas era difcil no desconfar
que fosse um palhao
10
.
Adolf Eichmann possua uma vida comum, at que em 1932, decidiu entrar
para o partido Nacional-Socialista, desconhecendo o programa partidrio e
nunca tendo lido o livro Mein Kampf.
Em 1934, Eichmann solicitou um emprego, foi atendido, e tornou-se em-
pregado da SD, rgo criado para funcionar como Servio de Inteligncia
do Partido, no mbito de atuao da SS (Schutzstafeln). Aps inmeras
promoes que o levaram para diversos pases, Eichmann retornou para a
Alemanha como chefe da Seo de Assuntos Judaicos, sendo considerado,
naquele momento, um especialista na questo de logstica na deportao
da comunidade judaica para os campos de concentrao. Sua precpua
incumbncia consistia na concentrao e evacuao de judeus da Alemanha,
ustria e Tchecoslovquia, o Anschluss
11
, pelos trens que os conduziam aos
campos de concentrao.
Quando a poltica de Hitler adquiriu fnalmente o carter de aniquilao do
povo judeu, Eichmann passou a ter grande importncia devido a sua expertise.
No entanto, ele prprio no teve conscincia dessa inteno genocida to
cedo, j que Eichmann no estava absolutamente entre os primeiros a serem
informados da inteno de Hitler [de exterminar fsicamente os judeus]
12
.
Em seu julgamento, Eichmann demonstrou seu orgulho de ter realizado um
trabalho bem feito e ter observado estritamente as ordens por ele recebidas.
No entanto, no deixou de transparecer tambm certo arrependimento pelo
vcio da obedincia cega adotada por ele. Declara, a esse respeito, que co-
mo fel cumpridor de todas as ordens que recebia, cumpriu com aquilo que
concebia como deveres de um cidado respeitador das leis, considerando
estar sempre acobertado (moralmente) pelas leis da poca. Apesar disso,
como anota Hannah Arendt, Eichmann no conseguiu esconder, ao fnal, uma
confuso e inquietao moral ao frisar alternativamente as virtudes e os
vcios da obedincia cega, ou a obedincia cadavrica (kadaverrgehorsam),
10 Idem, p. 67.
11 Expresso utilizada na referncia anexao poltico-militar da ustria por parte da Alemanha,
considerado pelos nazistas o espao onde deveria se desenvolver a raa ariana.
12 Idem, p. 99.
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72
como ele prprio a chamou
13
.
O acusado considerava-se um respeitador das leis, argumentando que suas
condutas s poderiam ser entendidas como crimes dentro de uma anlise
re tros pectiva. Em seu julgamento demonstrou conhecimento da flosofa kantiana,
ao afrmar que tinha no imperativo categrico o norte de suas condutas e declarar
que o princpio de minha vontade deve ser sempre tal que possa se transformar
no princpio de leis gerais
14
.
nesse contexto que se situa a to criticada expresso banalidade do mal
de Hannah Arendt, que de maneira alguma remete trivializao do ocorrido,
mas sim, ao problema da normalidade de Eichmann, ao fato de que ele no
apresentava, ao contrrio da expectativa de Hannah Arendt, nenhum trao de
perverso ou sadismo. Assim, a ideia de que toda aquela engrenagem perversa
de eliminao de pessoas era composta por seres humanos os quais se poderia
reputar de normais
era muito mais apavorante do que todas as atrocidades juntas, pois implicava que como
foi dito insistentemente em Nuremberg pelos acusados e seus advogados esse era
um tipo novo de criminoso, efe tivamente hostis generis humani, que comete seus crimes
em circunstncias que tornam praticamente impossvel para ele saber ou sentir que est
agindo de modo errado
15
.
Essa alienao moral dos ofciais nazistas, devido aura de sistemtica
hipocrisia que constitua a atmosfera geral, aceita por todos, do Terceiro
Reich
16
, em relao aos crimes ali perpetrados, torna compreensvel a
capacidade moral de Eichmann em descrever com tantas mincias e com
tamanha sinceridade o trabalho realizado por ele enquanto chefe da Seo de
Assuntos Judaicos.
3. O legado do julgamento
A despeito de todas as irregularidades jurdico-formais que a prpria Hannah
Arendt cita no seu livro
17
, a herana positiva deixada humanidade no trato
13 Idem, p. 152.
14 Idem, p. 153.
15 Idem, p. 299.
16 Idem, p. 65.
17 As irregularidades e anormalidades do julgamento de Jerusalm foram tantas, to variadas e
de tal complexidade legal que, no decorrer dos trabalhos e depois na quantidade surpreendentemente
pequena de literatura sobre o julgamento, chegaram a obscurecer os grandes problemas morais, polticos e
mesmo legais que o julgamento inevitavelmente propunha. (...) As objees levantadas contra o julgamento
de Eichmann eram de trs tipos. Primeiro, as objees levantadas contra os julgamentos de Nuremberg,
que agora se repetiam: Eichmann estava sendo julgado por uma lei retroativa e era trazido corte dos
vitoriosos. Segundo, as objees que se aplicavam apenas corte de Jerusalm, na medida em que
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73
das violaes a direitos humanos consiste na refexo sobre tais atos que se
consolidam numa corte, internacional ou no.
Nesse diapaso, Karl Jaspers demonstrou a necessidade do julgamento
de Eichmann, ainda que defendesse a incompetncia da corte para julgar os
crimes de Eichmann por estes constiturem crimes contra a humanidade.
Jaspers declarou numa entrevista radiofnica, antes do inicio do julgamento,
que o crime contra os judeus era tambm um crime contra a humanidade,
e que consequentemente o veredicto s pode ser pronunciado por uma corte
de justia que represente a humanidade. Ele props, ento, que a corte de
Jerusalm, aps ouvir a provas produzidas contra Eichmann deveria renunciar
ao direito de sentenciar, pois a natureza do crime ainda no era pacifcada
18
.
Apesar da possvel crtica do ponto de vista da tcnica jurdica a esta proposio
por necessidade de demonstrao de todas as cortes de justia demonstrarem
sua competncia antes do inicio do julgamento tal assertiva demonstra a noo
que Karl Jaspers possua do fenmeno do julgamento como meio de refexo de
um confito materializado, nesse caso, no anti-semitismo levado a bases outrora
inimaginveis.
No se trata de defender uma pretensa funo retributiva, pelo mal praticado,
ou preventiva geral negativa da pena, a fm de aplicar penas exemplares, mas
sim na compreenso do ocorrido mediante um exerccio de dilogo com o
passado. nesse sentido o pensamento de Hannah Arendt, quando afrma que
nenhum castigo possui e jamais possuir o poder para impedir a perpetrao
de novos crimes anlogos
19
.
Assim sendo, a preocupao no deve ser a estrita punio daquele a quem
se acusa de culpado, mas a reviso de um passado que deve ser compreendido.
Compreenso que, para Hannah Arendt, no signifca negar o ultrajante,
subtrair o inaudito do que tem precedentes, ou explicar fenmenos por meio de
analogias e generalidades que diminuam o impacto da realidade e o choque da
experincia. Signifca antes examinar e suportar conscientemente o fardo que
os acontecimentos colocaram sobre ns (...) Compreender signifca, em suma,
encarar a realidade, espontnea e atentamente, e resistir a ela qualquer que
seja, venha a ser ou possa ter sido
20
.
questionavam sua competncia enquanto tal ou sua incapacidade de levar em conta o ato do rapto. E,
fnalmente, e mais importante, objees prpria acusao, que afrmava que Eichmann cometeu crimes
contra o povo judeu, em vez de dizer contra a humanidade, e portanto lei sob a qual estava sendo
julgado; e essa objeo levou a concluso lgica de que a nica corte adequada para julgar esses crimes
seria um tribunal internacional. Idem, pp. 275-276.
18 Idem, p. 292.
19 Idem, p. 298.
20 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia
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74
A importncia de se levar a julgamento os responsveis por grandes violaes
de direitos humanos em pocas de regimes totalitrios remete possibilidade de
reativao da lembrana para possibilitar o dilogo com o passado, vez que, de
acordo com Norbert Elias, antes do julgamento de Eichmann, a enorme capacidade
humana para esquecer coisas dolorosas, sobretudo se aconteceram a outras
pessoas relativamente impotentes, j tinha comeado a fazer o seu trabalho
21
.
Tambm na Alemanha, a reativao dessa lembrana pelo julgamento de
Eichmann, ergueu momentaneamente o vu que encobre o lado mais sombrio
de seres humanos civilizados
22
, possibilitando a busca de uma compreenso
do ocorrido na poca nazista, o que tambm no se confunde, necessariamente,
com uma tentativa de (des)culpar os responsveis. Assim, deve-se distinguir a
necessidade de se responsabilizar queles que infigiram danos e sofrimentos
aos judeus, da tentativa de compreender as causas sociolgicas e psicolgicas
do como e por qual motivo os sofrimentos e danos aconteceram. Nesse sentido,
na opinio de Norbert Elias,a segunda necessidade no extingue a primeira.
Ambas tm seu lugar no curso dos acontecimentos humanos
23
.
Nesse mbito da tentativa de compreenso, para Norbert Elias, o regime
na cional-socialista deixou nos alemes uma chaga aberta que produzia o
problema do estigma e dos sentimentos de culpa legados pelo nazismo s
geraes subseqentes
24
, que, at aquele momento, no tinha deixado de pe-
sar na conscincia alem. Essa ferida aberta, esse sentimento de culpa dos
a le mes, resultou no abandono de Eichmann pela Alemanha, que em nenhum
momento tentou impedir o julgamento ou a execuo de Eichmann, permane-
cendo silente durante todo o processo
25
. Tal ato demonstrou a necessidade de
se enfrentar esse sentimento de culpa que ainda atormentava os alemes. Esse
fenmento de enfrentamento dessa questo representa para Elias o despertar
da conscincia ou da ns-conscincia (Wir-Bewusstseins)
26
que, alm da
catarse, possibilita o rompimento com os rgidos padres de comportamento
social culturalmente impostos, atravs da compreenso de suas causas.
Romper com tais modelos de comportamento necessrio para prevenir
a repetio do passado. No que diz respeito Eichmann, no se tratava de
das Letras, 1989, p. 21.
21 ELIAS, Norbert. Os Alemes. Jorge Zahar, 1997, p. 269.
22 Idem, p. 271.
23 Idem, ibidem.
24 Idem, p. 379.
25 O prprio Eichmann tinha a completa noo do papel de bode expiatrio que estava desem-
penhando em seu julgamento.
26 Idem, pp. 379-382.
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75
conden-lo como bode expiatrio de um regime que vitimou milhares (ou milhes)
de seres humanos, mas de tentar compreender os fatores que possibilitaram
suas aes e procurar inviabilizar seu reaparecimento no futuro.
A frrea obedincia de Eichmann ao regime totalitrio que no julgamento
se transformou na rechaada exculpao pela obedincia devida , carente de
uma refexo mais profunda de seus atos, o impossibilitou de dizer a si prprio:
no posso mais (obedecer cegamente, ou cadavericamente, como ele prprio
alcunhou). Essa falta de pensamento crtico sobre suas aes o impossibilitou de
ser um protagonista de sua vida para se tornar um mero dente de engrenagem
do maquinrio nazista
27
.
A compreenso dessa falta de refexo de Eichmann, como uma caracterstica
genrica no Terceiro Reich, que propiciou o cometimento de todo esse mal
banal possui a capacidade de possibilitar a ruptura de tais aes para o futuro
e, outrossim, de promover a reconciliao com a realidade
28
atravs da explici-
tao do que ocorreu, permitindo que os homens se sintam novamente em
ca sa no mundo
29
.
A ruptura com o passado consubstancia-se atravs do permanente dilogo do
passado com os seres humanos, numa relao de simbolizao no sentido de
ressignifcao de determinado(s) ato(s) do ser humano no mbito da conscincia
coletiva, atravs da compreenso da complexidade da natureza humana, a fm
de dot-lo(s) de novo signifcado para o futuro , afastando-se, assim, de um
maniquesmo ingnuo. A partir do momento que se compreende os motivos
pelo qual determinado fato traumatizante aconteceu, deixa-se de imput-los a
uma suposta falta de humanidade de seus executores ou qualquer outro fator
que os distingam ontologicamente de si prprio, ou seja, h um aprendizado da
natureza humana em toda sua complexidade inerente e agravada pela existncia
de determinados tempos sombrios.
nesse processo de compreenso e simbolizao que se revela a importncia
do julgamento de Eichmann. Esse processo de grande complexidade exige uma
sufciente reiterao de procedimentos que estabeleam o dilogo com o passado
e seus erros. Dessa forma, o julgamento de crimes contra a humanidade adquire,
outrossim, um sentido mais profundo do que a mera punio de um indivduo:
a compreenso do passado para, fnalmente, aceitar o presente e realizar uma
ruptura de suas premissas para o futuro.
27 ARENDT, Hannah, Responsabilidade e julgamento. Traduo de Rosaura Eichenerg So Paulo:
Companhia das Letras, 2004, p. 94.
28 ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. Traduo de Mauro W. Barbosa de Almeida. So
Paulo: Perspectiva, 1988, p. 74-75.
29 Hannah Arendt, Origens do totalitarismo, p. 52.
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76
Como enfatizou Norbert Elias, a ocorrncia do julgamento de Eichmann
possibilitou a revisitao de uma histria que apesar de praticamente esquecida
na esfera pblica, ainda produzia grandes efeitos na psique dos indivduos.
Dessarte, revisitar traumas coletivos passados permite muito mais do que a
materializao e dimensionamento da dor, representa, na verdade, a construo
de uma histria, uma vez que, como afrma Hannah Arendt: todas as dores
podem ser suportadas se voc as puser numa histria. A histria revela o
sentido daquilo que, do contrrio, permaneceria como uma seqncia intolervel
de puros acontecimentos
30
. A partir do momento em que se compreende uma
histria composta de atos cruis consistentes em crimes contra a humanidade
abre-se uma oportunidade para realizar uma verdadeira catarse, ao se trazer
conscincia os sentimentos recalcados produzidos no perodo nazista e permitir,
consequentemente, a superao dessa angstia, fruto de um sentimento de
culpa ou de dio. Essa a opinio de Elias a respeito da proibio tcita, na
Alemanha do fnal da dcada de 80 mais de 40 anos aps o fm do regime
nazista , da discusso pblica a respeito do tema:
Parece-me ser uma poltica equivocada, sobretudo no sentido do futuro da prpria so-
ciedade da Repblica Federal Alem, impor um tabu secreto discusso pblica do
nacional-socialismo e suas razes. As pessoas tm, hoje em dia, uma compreenso maior
do que antes de que uma violenta experincia traumtica na vida de um indivduo causa
graves danos, se no for alcanada a nvel da conscincia atravs de sua verbalizao
e discusso, dando assim uma chance ao processo de cura. Estou convencido h muito
tempo de que tambm na vida das naes e, de fato, de muitos outros agrupamentos
sociais existem experincias traumticas coletivas que penetram muito fundo na economia
psquica dos membros dessas naes e causam a grave dano dano, sobretudo, ao
comportamento na vida social da comunidade se lhes for negada a possibilidade de uma
eliminao catrtica e o alvio da libertao que lhe esto associadas
31
.
O valor do julgamento de Eichmann, assim, no se refere necessidade
vindicativa pelos judeus de sua condenao ou a expiao da culpa do povo
alemo. Conforme ensinou Elias, sua responsabilizao pelos danos e
sofrimentos causados aos judeus (e a outros povos) ainda que se questione
a pena a ele aplicada era, de fato, forosa. Mas de maneira alguma o valor do
julgamento se resume a isso. O que torna to singular o julgamento ocorrido em
Jerusalm foi a compreenso (para Arendt) ou a tomada de conscincia (para
Elias) da experincia traumtica, que criou um ambiente favorvel a catarse em
relao ao passado, promovendo a reconciliao com a realidade, para todos.
30 Hannah Arendt, Homens em tempos sombrios, p. 95.
31 Norbert Elias, op. cit., p. 380.
Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010
77
Bibliografa:
ARENDT, Hannah. Homens em tempos sombrios. Traduo de Denise Bottmann.
So Paulo: Companhia das Letras, 1987
_____________. Entre o passado e o futuro. Traduo de Mauro W. Barbosa de
Almeida. So Paulo: Perspectiva, 1988.
_____________. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So
Paulo: Companhia das Letras, 1989.
_____________. Eichmann em Jerusalm, um relato sobre a banalidade do mal.
Traduo de Jos Rubens Siqueira. So Paulo: Companhia das Letras, 1999.
_____________. Responsabilidade e julgamento. Traduo de Rosaura
Eichenerg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004.
ELIAS, Norbert. Os Alemes: a luta pelo poder e a evoluo do habitus nos
sculos XIX e XX. Traduo de. lvaro Cabral. Jorge Zahar, 1997.

Gabriel Vieira Berla
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da USP,
Coordenador-adjunto do Laboratrio de Cincias
Criminais do IBCCRIM.
Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010
78
HISTRIA
O CASO DOS IRMOS NAVES:
TUDO O QUE DISSE FOI DE
MEDO E PANCADA...
Camila Garcia da Silva
Em 1937 teve incio um dos casos mais clebres de injustia e erro judicirio de
nosso pas, o caso dos irmos Naves. Dois irmos simples da cidade de Araguari
em Minas Gerais so os protagonistas desta triste histria. Sebastio Jos Naves
contava com trinta e dois anos, enquanto seu irmo, Joaquim Rosa Naves, vinte
e cinco. Ambos trabalhavam na lavoura e comercializao de cereais. Joaquim
tambm era scio de seu primo, Benedito Pereira Caetano, outra fgura notvel
nesse episdio, em um caminho Ford V-8, que transportava as mercadorias.

Benedito compra muitas sacas de arroz, gasta 136:000$000 (cento e trinta
e seis contos de ris), esperando revend-las e lucrar consideravelmente.
Contudo, o preo do arroz cai, e recebe apenas um cheque no valor 90:048$500
por toda mercadoria. No haveria lucro, alis, a soma no cobriria todas as
suas dvidas. Logo aps receber o cheque Benedito resolve sac-lo e, dois dias
depois, desaparece.
Os irmos procuram o primo que estava hospedado na casa de Joaquim,
visitam sua amante, Floriza, o fornecedor e o comprador das sacas de arroz.
Com o passar do tempo, a preocupao aumenta e eles procuram a polcia,
relatando, ao delegado Ismael do Nascimento, os ltimos fatos. A polcia realiza
Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010
79
buscas, porm Benedito no estava na fazenda dos pais, nem em parte alguma.
O inqurito instaurado, os irmos Naves, bem como Floriza, Jos Lemos
(comprador das sacas de caf) e outros dois amigos do desaparecido so
testemunhas. Eles recontam os ltimos momentos com Benedito, na festa de
inaugurao de uma ponte, entre Araguari e Gois. Joaquim explica que depois da
comemorao, jantaram em casa e o primo resolveu sair para passear no parque
de diverses, levando toda a importncia de que era portador. Floriza conta que,
na verdade, danou com o desaparecido no cabar naquela madrugada, mas
no haviam passado a noite juntos.
Estava difcil resolver o sumio de Benedito, a polcia no tinha pistas e a
presso popular aumentava.
Nada. Tudo sem rumo. O povo inquieto. O delegado malvisto. Mole. Mole. Mas no era.
Honesto, sensato. No via, no atirava no escuro. Podia acertar noutro. No queria ser
perigoso, nem injusto
1
.
Na busca por uma soluo do caso, um delegado
militar convocado para conduzir as investigaes,
Francisco Vieira dos Santos, fgura central para a
transformao do episdio. No mesmo dia em que
assume o posto, intima novas testemunhas. Dentre
elas, Jos Prontido, que trabalha no mesmo ramo
dos irmos Naves e afrma ter visto e trabalhado
com Benedito em Uberlndia, pouco tempo aps
seu desaparecimento.
Dona Ana Rosa Naves, me dos irmos e de
mais outros 12 flhos, viva, contava com sessenta
e seis anos, foi ouvida pelo delegado e confrmou a
verso de Prontido. Em seguida, o delegado tomou
os depoimentos da esposa de Sebastio, Salvina e
a de Joaquim, Antnia. Ambas sabiam que na noite
anterior ao sumio do primo, os irmos estavam
nas respectivas casas. Um amigo de Benedito,
Orcalino da Costa, em seu testemunho sugeriu que
os responsveis pelo desaparecimento de Benedito
eram os irmos Naves. O delegado preferiu seguir
esta ltima pista.
Os Naves e Prontido so presos, sofrem muitas agresses, passam fome e
1 ALAMY, Joo Filho. O Caso dos Irmos Naves Um erro judicirio. 3 Edio. Belo Horizonte.
Editora Del Rey : 1993.
Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010
80
sede. O ltimo no agenta a tortura por muito tempo, modifca seu testemunho,
diz que os irmos mandaram-no dizer aquelas coisas em troca de uma gratifcao
posterior. Deste modo, o delegado consegue a acusao que tanto desejava
para revelar aquele crime, mas ainda espera a confsso.
Os irmos continuam presos no poro da dele-
gacia, nus, ainda sem receber alimentos ou gua,
apanhando muito, porm nada diziam. Assim sendo,
prendem Dona Ana, retiram-lhe as roupas e mandam
os flhos baterem na me idosa, e eles, obviamente,
recusam-se. Todos so torturados, Dona Ana chega
a ser estuprada, porm solta aps alguns dias e
procura um advogado. J no era a primeira vez em
que ela procurava o Dr. Joo Alamy Filho, que, por
fm, resolve defender os irmos.
O primeiro habeas corpus data de janeiro de 1938 e relata a priso ilegal
dos irmos com a fnalidade de que confessem a sua suposta autoria ou
responsabilidade pelo desaparecimento de Benedito Pereira da Silva.
Novas testemunhas so ouvidas, como Guilherme Malta Sobrinho, que afrma
ter visto o caminho de Joaquim na madrugada do dia 23 de novembro alm de
acreditar que os irmos so os responsveis pelo desaparecimento de Benedito.
Enquanto isso, os irmos continuam presos, o defensor dos Naves conta:
Dia a dia, levava os presos pro mato. Longe. Onde ningum visse. Nos ermos cerrades
das chapadas de criar emas. Batia. Despia. Amarrava s rvores. Cabea pra baixo, ps
pra cima. Braos abertos. Pernas abertas. Untados de mel. De melao. Insetos. Formigas.
Marimbondos. Mosquitos. Abelhas. O sol tinia de quente. rvore rala, sem sombra.
Esperava. Esperavam. De noite cadeia. Amarrados. Amordaados. gua? S nos corpos
nus. Frio. Dolorido. Pra danar. Pra doer. Pra dar mais sede. Pra desesperar
2
.
Entretanto, a nica tcnica efetiva de tortura a separao dos irmos. For-
jam o assassinato de Sebastio, e Joaquim, apavorado, no mais resiste e
decide confessar o crime. Declara, no dia 12 de janeiro de 1938, que ele e
seu irmo convidaram Benedito para um passeio a Uberlndia, e no meio do
caminho, decidiram tomar gua na margem do rio. Neste momento, Sebastio
agarrou Benedito pelas costas e ele, Joaquim, introduziu uma corda no pescoo
do primo, apertando-o. Deste modo, o primo desfaleceu e os irmos acharam
um pano em sua cintura, contendo a importncia de noventa contos de ris, os
quais foram postos em uma lata de soda, preparada anteriormente. Em seguida,
atiraram o cadver do primo na cachoeira do Rio das Velhas. No caminho de volta
2 Ibidem, pg. 58.
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para Araguari, escolheram uma moita de capim-gordura, entre duas rvores,
aonde cavaram um buraco e esconderam o dinheiro roubado. A ltima parte do
plano, era procurar Benedito assim que retornassem cidade, para que no se
tornassem suspeitos do delito.
O delegado levou Joaquim para que pudesse reconstituir o crime. Tambm
houve busca e apreenso, que resultou negativa, j que no foram encontrados
o pano que envolvia o dinheiro e muito menos a lata com os noventa contos. No
havia o que procurar, era impossvel encontrar objetos que nunca foram usados,
pois tal crime no havia ocorrido. Tambm no se achava o cadver de Benedito.
Destarte, ignora-se o exame do corpo de delito direto ou indireto, e baseia-se
somente em uma confsso.
Joaquim estava to desesperado para conferir alguma veracidade a sua
confsso falsa que chegou a envolver seu cunhado, Inhozinho, que negou
ter recebido os noventa contos de ris. Ele explicou que fazia negcios com o
cunhado, mas s havia recebido trs contos durante aquele perodo.
As autoridades policiais tambm tentaram dar outro defensor aos irmos, que
inseguros, recusam a oferta e mantm como advogado Joo Alamy Filho. Tambm
prendem, novamente, Dona Ana, que se recusou a assinar o depoimento e contou:
Tudo quanto se tem dito contra si pura mentira, pois est absolutamente inocente (...)que
seus flhos e sua nora esto doidos (...) se no esto doidos confessaram-se autores da
morte de Benedito de medo de sofrerem espancamentos por parte da polcia
3
.
O processo bastante tumultuado, depois da denncia do Ministrio Pblico,
ingressa o pai de Benedito, como assistente de acusao. importante ressaltar
que Dona Ana tambm acusada, como cmplice do latrocnio. Tanto os irmos
Naves, quanto sua me, fcam presos durante a instruo do processo. As
esposas so presas e at mesmo os flhos de Sebastio so presos, privados
de alimentao e agasalho, chegando a falecer o menor deles. Outro habeas
corpus impetrado, mas apesar de ser concedido, em 5 de maro de 1938, a
ordem no foi cumprida.
A deciso de pronncia, de 21 de maro de 1938, aponta:
O crime de que se ocupa esse processo da espcie daqueles que exigem do julgador
inteligncia aguda, ateno permanente, cuidado extraordinrio no exame das provas,
pois, no Juzo Penal, onde esto em perigo honra e liberdade alheias, deve o julgador
preocupar-se com a possibilidade de um tremendo erro judicirio.
3 BARBALHO, Ilza. O Caso dos Irmos Naves. Portal OAB-RJ. Trecho do Interrogatrio da Denunciada
Ana Rosa Naves no inqurito instaurado para resolver o desaparecimento de Benedito Pereira da Silva.
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(...)
No caso em apreo, em que o cadver da vtima no apareceu, como no apareceu
tambm o dinheiro furtado, a prova gira em quase que exclusivamente em torno das
confsses prestadas pelos indiciados autoridade policial, sendo notar que o patrono dos
acusados, nas razes de fs. 143, informa ao juiz que tais confsses foram extorquidas
e so produto da truculncia, dos maus tratos e da desumanidade de que fez uso e
abuso o delegado nas investigaes primrias do delito. (grifo nosso)
4
Apesar da exposio acima, conclui o juiz que procedente a denncia em
relao aos irmos Naves, entendendo pela improcedncia somente em relao
Dona Ana, pois sua cumplicidade deu-se aps o fato. Esquecem de que os
noventa contos tambm no pertenciam integralmente vtima, alis, apenas
um dcimo daquela quantia lhe cabia.
Os rus recorreram da deciso de pronncia, mas o Tribunal de Apelao de
Minas Gerais negou provimento ao recurso, por conseguinte, foram levados ao
Tribunal do Jri. Em junho de 1938, o juiz, Merolino Raimundo de Lima Corra
pergunta a Sebastio o que ele pode alegar em sua defesa e ele lhe responde:
O que assinou e consta do processo o fez por medo e devido aos maus tratos recebidos
da polcia; que o fzeram tomar purgante de 15 em 15 minutos, sentado sobre tachinhas;
que foi amarrado e surrado at falar mentiras embora resistindo durante 38 dias; que
apanhou tanto que fcou com o corpo coberto de sangue, sofrendo injustias e suplcios;
que esses suplcios alcanaram sua prpria me, a qual nua, foi seviciada na polcia, que
jura sua inocncia em nome de Deus e de seus flhos
5
.
J quando o juiz indaga o outro ru, ele responde:
Que no deve o crime que lhe imputado; que se falou polcia o que consta dos autos, foi
a poder de pancadas, que se confrmou o que havia dito policia no interrogatrio feito pelo
Juiz do sumrio foi devido a insinuao da prpria polcia, que lhe fez ameaas extremas
caso no confrmasse; que tem sido bastante judiado na polcia e pede interveno do MM
Juiz para que cessem os maus tratos infigidos
6
.
O jri negou a autoria dos fatos aos acusados, absolvendo-os por seis votos
a um. Contudo, os rus deveriam permanecer presos, para o processamento
da apelao. A promotoria interpe recurso devido a deciso do jri no ser
unnime, desta forma, os rus vo novamente a julgamento pelo tribunal popular.
Em maro de 1939 ocorre o segundo jri, Joaquim foi absolvido por cinco
votos a dois e Sebastio, seis a um. Entretanto, cabe novo recurso do Ministrio
4 ALAMY, op. cit. Trecho da Deciso de Pronncia, do Juiz Merolino Raimundo de Lima Corra, no
Caso dos Irmo Naves.
5 ALAMY, op. cit. Trecho da fala de Sebastio Naves, durante a realizao do 1 Jri.
6 ALAMY, op. cit. Trecho da fala de Joaquim Naves, durante a realizao do 1 Jri.
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Pblico, tendo em vista falta de unanimidade da deciso. Destarte, em julho de
1939, a Cmara Criminal do Tribunal de Apelao de Minas Gerais d provimento
ao recurso, cassando a deciso do jri. Os irmos so condenados a cumprir
pena de 25 anos e 6 meses de priso, alm de pagar multa de 16 sobre o valor
do objeto roubado.
A defesa pede reviso criminal, em 1940, que negada, apesar de a
pena ser reduzida para 16 anos e 6 meses. J em 1942, os rus pedem
indulto ao Presidente Getlio Vargas, que no atendido. Somente em 1946
conseguem o deferimento do pedido de livramento condicional e voltam para
Araguari. Contudo, Joaquim sofre de uma doena grave e morre em 1948 em
um asilo da cidade. Cabe a Sebastio provar sua inocncia, bem como a do
irmo falecido.
E somente em 24 de julho de 1952 o caso teve uma reviravolta, j que
Benedito Pereira Caetano reaparece vivo na fazenda de seus pais, em Nova
Ponte. Ele visto por Prontido, que avisa sobre a ressurreio de Benedito a
Sebastio, o qual acompanhado de alguns policiais e de um reprter do Dirio
de Minas, dirigem-se fazenda para reencontrar o primo, tido como morto por
todos aqueles anos.
No momento do reencontro Benedito teme, mas Sebastio o abraa e
diz: Graas a Deus te encontrei para provar a minha inocncia. Ningum te
quer matar, vem para a cidade, pro povo ver que voc est vivo e que eu sou
inocente
7
.
Assim, Benedito volta a Araguari, onde quase linchado por conta da ira
popular, preso preventivamente, acusado de apropriao indbita. Fica detido
por nove dias, mas j havia decorrido o prazo prescricional da pena do suposto
ilcito, e sua priso relaxada.
Aps o reaparecimento de Benedito, Sebastio e a viva de Joaquim pleiteiam
a reviso criminal cumulada com indenizao, a qual deferida em 1953.
Contudo, o valor s pago em 1962.
importante ressaltar que na poca desse triste caso, o Brasil enfrentava
um perodo ditatorial e os cidados tinham seus direitos e garantias limitados.
A subverso ordem democrtica e jurdica deu ensejo realizao do que
pode ser considerado o maior erro judicirio brasileiro. Ao longo do caso, nota-se
inmeros desrespeitos tanto ao direito material de suas vtimas quanto ordem
processual vigente na poca. Outro ponto relevante a utilizao da confsso
como a rainha das provas.
7 ALAMY, op. cit., pag. 321-322.
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O flme O Caso dos irmos Naves
Joo Alamy Filho, o advogado de defesa dos Naves, escreveu um livro
descrevendo todo o processo envolvendo os irmos Naves. A histria foi adaptada
por Jean-Claude Bernardet e Lus Srgio Person e o flme O caso dos irmos
Naves foi lanado em 1967. Sebastio Naves foi interpretado por Raul Cortez e
Joaquim, por Juca de Oliveira.
A primeira cena j mostra Bene-
dito fugindo da cidade de Araguari e
segue contando a busca dos primos.
O flme retrata felmente as torturas
sofridas pelas personagens dessa
histria. J se nota uma mudana
no clima das investigaes quando
o tenente militar assume o caso. Os
interrogatrios so permeados pelas
cenas de sofrimento no poro da
delegacia, e as pessoas, atordoadas,
assentem com aquilo que Francisco Vieira dos Santos dita ao escrivo, Aulete
Ferreira. Os inquiridos so fguras amedrontadas, secundrias, tteres nas mos
do militar. Outro ponto interessante a presena de um quadro de Vargas ao
fundo da sala do tenente, que tambm intimida os acusados e as testemunhas.
Uma passagem muito impactante
aquela em que se realiza a busca pela lata
de soda que conteria o dinheiro roubado,
nela fca ntida a grande subjugao de
Joaquim em relao aos soldados, que
a todo momento o mandam cavar com
as mos os possveis locais onde tal lata
estaria enterrada.
Quando o advogado dos acusados,
Joo Alamy Filho, interpretado por John Herbert, impetra o primeiro habeas
corpus, discute com o juiz e diz que A justia no tem que se haver com
opinies, mas com os fatos e com a lei. E a lei est sendo desrespeita e
mais uma violncia.
Outra seqncia perturbadora revela a tomada dos depoimentos das mulheres
dos Naves, as ameaas de violncia sexual so constantes, assim como a tortura
empregada que consistia na ameaa de derrubar um dos bebs, que fca no colo
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de um soldado, em um punhal, que est nas mos do tenente.
J na cena em que retratado o primeiro jri, tem-se o embate entre o advogado
de defesa e seu eloqente discurso a respeito de um homicdio sem cadver e
um roubo sem dinheiro e a fgura sombria do delegado militar, tentando coagir as
pessoas presentes no tribunal.
Por fm, vemos os irmos presos, mesmo
aps as duas absolvies no jri popular
e as manchetes de jornal subseqentes,
que retratam o aparecimento do morto,
o processo de reviso e o montante da
indenizao paga pelo Estado.
Bibliografa:
ALAMY, Joo Filho. O Caso dos Irmos Naves Um erro judicirio. 3 Edio.
Belo Horizonte. Editora Del Rey : 1993.
BARBALHO, Ilza. O caso dos Irmos Naves. Portal OAB-RJ. Disponvel em: <
http://ser.oab-rj.org.br/index.jsp?conteudo=605> Acesso em 12.02.2010.
O CASO DOS IRMOS NAVES. Jean-Claude Bernardet e Lus Srgio Person.
Elenco: Anselmo Duarte, John Herbert, Juca de Oliveira e Raul Cortez. 1967. 92
minutos. Preto e branco. MC Filmes Distribuidora.
DOTTI, Ren Ariel. Casos Criminais Clebres. 2 Edio. So Paulo. Editora RT:
1999.
Camila Garcia da Silva
Acadmica da Faculdade de Direito do Largo
So Francisco (Universidade de So Paulo - USP).