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Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898.

2
DIRETORIA DA
GESTO 2013/2014
DIRETORIA EXECUTIVA
Presidente: Maringela Gama de Magalhes Gomes
1 Vice-Presidente: Helena Regina Lobo da Costa
2
o
Vice-Presidente: Cristiano Avila Maronna
1

Secretria: Heloisa Estellita
2
o
Secretrio: Pedro Luiz Bueno de Andrade
1
o
Tesoureiro: Fbio Tofic Simantob
2
o
Tesoureiro: Andre Pires de Andrade Kehdi
Diretora Nacional das Coordenadorias Regionais e Estaduais: Eleonora Rangel Nacif
Assessor da Presidncia: Rafael Lira
CONSELHO CONSULTIVO
Ana Lcia Menezes Vieira
Ana Sofia Schmidt de Oliveira
Diogo Rudge Malan
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar
Marta Saad
OUVIDOR
Paulo Srgio de Oliveira
COORDENADORES-CHEFES
DOS DEPARTAMENTOS
Biblioteca: Ana Elisa Liberatore S. Bechara
Boletim: Rogrio FernandoTaffarello
Comunicao e Marketing: Cristiano Avila Maronna
Cursos: Paula Lima Hyppolito Oliveira
Estudos e Projetos Legislativos: Leandro Sarcedo
Iniciao Cientfica: Ana Carolina Carlos de Oliveira
Mesas de Estudos e Debates: Andrea Cristina DAngelo
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Monografias: Fernanda Regina Vilares
Ncleo de Pesquisas: Bruna Angotti
Relaes Internacionais: Marina Pinho Coelho Arajo
Revista Brasileira de Cincias Criminais: Heloisa Estellita
Revista Liberdades: Alexis Couto de Brito
Tribuna Virtual IBCCRIM: Bruno Salles Pereira Ribeiro
PRESIDENTES DOS GRUPOS DE TRABALHO
Amicus Curiae: Thiago Bottino
Cdigo Penal: Renato de Mello Jorge Silveira
Cooperao Jurdica Internacional: Antenor Madruga
Direito Penal Econmico: Pierpaolo Cruz Bottini
Habeas Corpus: Pedro Luiz Bueno de Andrade
Justia e Segurana: Alessandra Teixeira
Poltica Nacional de Drogas: Srgio Salomo Shecaira
Sistema Prisional: Fernanda Emy Matsuda

PRESIDENTES DAS COMISSES
17 Concurso de monografias: Fernanda Regina Vilares
19 Seminrio Internacional: Carlos Alberto Pires Mendes
Cursos com a Universidade de Coimbra: Ana Lcia Menezes Vieira


















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GESTO DA TRIBUNA VIRTUAL IBCCRIM
Coordenador-Chefe
Bruno Salles Pereira Ribeiro
Coordenadores Adjuntos
Adriano Scalzaretto
Guilherme Suguimori Santos
Matheus Silveira Pupo
Conselho Editorial
Amlia Emy Rebouas Imasaki, Anderson Bezerra Lopes, Andr Adriano do Nascimento Silva,
Antonio Baptista Gonalves, tila Machado, Camila Garcia, Carlos Henrique da Silva Ayres,
Christiany Pegorari Conte, Danilo Ticami, Davi Rodney Silva, Diogo Henrique Duarte de Parra,
Eduardo Henrique Balbino Pasqua, rica Akie Hashimoto, Fabiana Zanatta Viana, Fbio Suardi
D Elia, Francisco Pereira de Queiroz, Gabriela Prioli Della Vedova, Giancarlo Silkunas Vay,
Guilherme Suguimori Santos, Humberto Barrionuevo Fabretti, Ilana Martins Luz, Janaina Soares
Gallo, Jos Carlos Abissamra Filho, Luiz Gustavo Fernandes, Marcel Figueiredo Gonalves,
Marcela Veturini Diorio, Marcelo Feller, Matheus Silveira Pupo, Milene Maurcio, Rafael Lira,
Rafael Serra Oliveira, Ricardo Batista Capelli, Rodrigo DallAcqua, Ryanna Pala Veras, Thiago
Colombo Bertoncello e Yuri Felix.


Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 5
APRESENTAO
O IBCCRIM Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, pauta-se, acima de tudo, pela
defesa das liberdades individuais dos cidados e pela proteo de seus direitos fundamentais.
Seja para abrir os caminhos entre as veredas das cincias, seja para municiar o campo de
batalha da defesa da liberdade, proporcionar meios de difuso do pensamento sempre esteve entre
as principais atividades do IBCCRM em seus 20 anos de existncia. Assim o comprova o Boletim
do IBCCRIM, a Revista Brasileira de Cincias Criminais e a Revista Liberdades.
Poder falar e ouvir so pressupostos fundamentais do exerccio da liberdade. tambm
falando e escutando que se desenvolve o processo dialtico de lapidao de ideias, maneira pela
qual se constri a verdadeira e legtima cincia.
Na verdade, uma publicao cientfica antes de tudo uma tribuna, onde o pensamento
humano se amplifica, onde as ideias se libertam e ganham voz, uma voz que no serve s palavras
do poder, mas sim ao poder de uma palavra: liberdade.
Inspirado por esses ideais surge um novo espao de intercmbio de ideias e de fomento do
pensamento cientfico adequado modernidade tecnolgica globalizada. Assim concebido este
peridico: uma Tribuna Virtual do IBCCRIM.
Uma plataforma globalmente acessvel, que tem como objetivo receber e difundir os
conhecimentos das cincias criminais para alm das barreiras territoriais - essa nossa tribuna.
Aps 20 anos de incansvel defesa das garantias fundamentais, esperamos que nesta
Tribuna o vigor cientfico surja do embate de ideias, experincias e pontos de vista plurais e
democrticos, a individualidade ceda lugar ao debate, o autoritarismo e o medo se calem e o
pensamento humano amplifique e d sentido ao conceito de liberdade sonhado por este instituto.
Seja voz nesta tribuna.
Envie seu artigo.
Participe por acreditar".
Coordenao da Tribuna Virtual IBCCRIM.


Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 6
SUMRIO
Diretoria da Gesto 2013/2014.................................................. 02
Gesto da Tribuna Virtual IBCCRIM........................................ 04
Apresentao............................................................................... 05
Artigos
o A investigao criminal pelo Ministrio Pblico no direito
comparado e o retrocesso do Projeto de Emenda Constitucional
(PEC) n. 37
Odone Sanguin e Paloma de Maman Sanguin.............................07
o A possibilidade de reduo da pena aqum do mnimo legal pelo
reconhecimento de circunstncias atenuantes: uma nova leitura da
funo dos marcos penais
Bruno Salles Pereira Ribeiro..........................................................32
o Justia restaurativa: um novo modelo de justia criminal
Rafaela Alban Cruz......................................................................71
o Embargos infringentes em ao penal originria no STF
Sebastio Ventura Pereira da Paixo Jr..........................................84
o Questionamentos constitucionalidade das prises
Las Freitas Cruz..........................................................................88

Normas para publicao na Tribuna Virtual IBCCRIM........... 102

Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 7
A investigao criminal pelo Ministrio Pblico no direito comparado e
o retrocesso do Projeto de Emenda Constitucional (PEC) n. 37
Odone Sanguin
Professor da UFRGS.
Desembargador Aposentado do TJRS.
Advogado.

Paloma de Maman Sanguin
Promotora de Justia do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo.


Resumo: O artigo faz uma crtica ao Projeto de Emenda Constitucional n. 37, que preconiza a
excluso dos poderes investigatrios do Ministrio Pblico, outorgando-os, com exclusividade,
instituio policial. Apresenta uma anlise comparada de diversos sistemas jurdicos e os principais
argumentos criminolgicos e de poltica criminal que justificam a legitimidade da investigao
criminal pelo Ministrio Pblico no Estado Democrtico de Direito, coincidindo em sua
concluso, alis, com a recente tendncia jurisprudencial favorvel do Supremo Tribunal Federal
sobre o tema.
Palavras-chave: PEC n. 37; Investigao Criminal; Ministrio Pblico.

Abstract: This article intends to provide a critical analysis about the proposal of amendment to
the constitution n. 37, which calls for the exclusion of investigation power granted to the
Department of Public Prosecution, and granting them to the police department exclusively. It
also provides a compared analysis of several legal systems and the main criminological arguments
and criminal policies which justify the legitimacy of criminal investigation carried out by the
Department of Public Prosecution, in the democratic rule of law. Its conclusion actually
coincides with the recent favorable jurisprudential trend of the Supreme Court about this topic.
Key words: Proposal of amendment to the constitution n. 37; criminal investigation; Department
of Public Prosecution.

Sumrio: 1. Introduo 2. A instituio policial e suas funes na sociedade globalizada e de
risco 3. Modelos de investigao existentes no direito comparado: 3.1 Alemanha; 3.2 Itlia; 3.3
Blgica; 3.4 Frana; 3.5 Portugal; 3.6 Inglaterra; 3.7 Estados Unidos da Amrica 4. Sntese dos
diversos sistemas de investigao 5. A legitimao da investigao pelo Ministrio Pblico no
Estado Democrtico de Direito: 5.1 Argumentos criminolgicos; 5.2 Argumentos de poltica
criminal; 5.3 Argumentos normativos: a tendncia jurisprudencial do STF 6. O recente Projeto
de Emenda Constitucional (PEC) n. 37 7. Concluso.


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1. Introduo
A finalidade destes apontamentos consiste em fornecer uma informao com base no
mtodo comparado
1
sobre a atual situao poltico-legislativa da investigao criminal pelo
Ministrio Pblico nos pases mais importantes da Europa e nos Estados Unidos, visando a
atender o objetivo prtico de iluminar a poltica legislativa brasileira, tendo em vista a intensa
discusso que vem ocorrendo a partir do Projeto de Emenda Constitucional 37, que pretende
retirar os poderes de investigao do Ministrio Pblico.

2. A instituio policial e suas funes na sociedade globalizada e de risco
Historicamente, a funo policial de manter o controle social vem sendo legitimada pela
necessidade de controlar a criminalidade e prender os suspeitos ou presumidos delinquentes.
Entretanto, nem todo trabalho policial tem vinculao direta com o controle da criminalidade, na
medida em que a polcia tambm desempenha um papel na manuteno da ordem pblica e no
controle da dissidncia poltica.
Nas sociedades pr-industriais, o controle da criminalidade era executado em nvel
comunitrio, sem uma fora policial organizada. Com a industrializao, funcionrios especficos
so nomeados para manter a ordem, o que redunda na proliferao de foras especializadas. Como
acontece com qualquer grupo detentor de poder, h o perigo onipresente de corrupo, violncia
e racismo. Segundo Charles Wilson, a tendncia do policiamento de gerar culturas reacionrias,
defensivas e centrfugas, resistindo crtica e reforma
.2

As teorias sobre a polcia esto intimamente ligadas com as ideologias polticas,
deduzindo-se, ento, trs abordagens: (a) uma viso conservadora concebe a polcia como formada

1
A abertura de novos horizontes, graas ao direito comparado, permite utilizar para a interpretao das normas de
direito nacional, alm dos critrios tradicionais, o mtodo comparativo, particularmente atravs da microcomparao.
Nesse sentido: CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de derecho comparado. Madrid: Tecnos, 1981. v. 1, p. 283
e 316; p. 17-23; JESCHECK/WIEGEND. Tratado de derecho penal. Parte geral. 5. ed. Comares, 2002 p. 49; ALMEIDA,
Carlos Ferreira de. Introduo ao direito comparado. Coimbra: Almedina, 1994. p. 22-26.
2
Verbete polcia, in VV.AA. Dicionrio do pensamento social do sculo XX. Jorge Zahar, 1996.
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por combatentes do crime, quando a instituio desempenharia tambm um papel integrativo na
promoo da harmonia social; (b) a viso marxista radical encara a polcia como uma agncia
repressora do Estado (Althusser a inclua entre os aparelhos repressivos do Estado), sempre agindo
na proteo dos interesses da classe dominante e no controle da resistncia da classe trabalhadora
contra a explorao; (c) mais recentemente, surgiu uma abordagem orientada para um programa
de ao poltica: aceita a necessidade do policiamento e examina vrios estilos e mtodos do
policiamento de modo mais emprico, utilizando critrios como eficincia, eficcia e aceitao
pelo pblico
.3

Na verdade, a instituio policial no deve ser analisada unicamente como uma funo ou
uma corporao, nem to somente como um objeto ou um aparelho de Estado, mas tambm sob
uma leitura sociojurdica, segundo a qual a polcia desempenha uma funo simblica, que se
expressa como instrumento de luta contra o crime, e uma funo real, como aparelho de Estado
consistente em atuar como mecanismo de controle e de regulao social sob a dependncia terica
do Estado, da que seja permitido o uso e aplicao da fora-violncia como coao direta e
legtima
.4

No obstante, a soma das funes simblica e real permanece sendo inidnea para dar
uma explicao satisfatria da existncia da polcia em nossa sociedade, porquanto desempenha
mais funes e atividades do que as at aqui descritas. Dessarte, indispensvel um enfoque
sistmico que revele a essncia real da instituio policial, mostrando que ela funciona como
aparelho Estatal (funo visvel) e, simultaneamente, como sistema polivalente (funo oculta), o
que permite um duplo registro de leitura: como instrumento do poder e como ente-poder em si
mesmo. Assim, o enfoque policial resulta incompleto, na era da globalizao e da sociedade do
risco, para compreender a temtica da segurana pblica. Como os riscos, ou melhor, a segurana,
no pode ser totalmente garantida, permite-se a incorporao cada vez mais ativa de uma
pluralidade de atores pblicos e privados quando se discutem polticas de segurana. Com isso,
no somente se produz uma quebra do conceito de monoplio estatal da violncia legtima, mas

3
Idem, ibidem.
4
BRUNET, Amadeu Recasens I. La seguridad, el sistema de justicia criminal y la polica. In: BERGALLI, Roberto
(Coord.). Sistema penal y problemas sociales. Valencia: Tirant lo blanch, 2003. p. 288 e 297.
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tambm decai o papel central da polcia em matria de segurana. Assim, preciso descentralizar a
polcia, para (re)situ-la como mais um entre os atores que giram ao redor do verdadeiro
problema, que o da segurana
.5


3. Modelos de investigao existentes no direito comparado
A anlise comparativa de alguns modelos de investigao em outros pases possibilita
coletar dados teis para demonstrar o equvoco da proposio contida na PEC n. 37 de entregar,
com exclusividade, a tarefa investigativa instituio policial, alijando a instituio do Ministrio
Pblico dessa fundamental funo estatal de controle da criminalidade, especialmente os crimes
praticados por pessoas nas altas esferas do poder poltico ou econmico.

3.1. Alemanha
Na Alemanha, desde 1975 desapareceu a figura do juiz instrutor. O Ministrio Pblico
o dono e o senhor da instruo criminal, submetido ao princpio da legalidade e obrigado a
investigar os fatos de forma imparcial. A polcia , no processo penal, um rgo auxiliar que atua
por ordem, direo e vigilncia jurdica do Ministrio Pblico, competindo quela a tarefa
principal de esclarecimento, vigiada e ordenada pelo Ministrio Pblico. O trabalho prtico de
investigao se transfere sempre em maior medida polcia ( 152 e 161 a 163 da StPO).
Somente os casos que exigem, por um lado, conhecimentos jurdicos especiais e, por outro lado,
distintos meios materiais e pessoais so averiguados pelo prprio Ministrio Pblico (v. g., delitos
econmicos, nos quais possvel trabalhar inclusive em seu gabinete). O Ministrio Pblico,
como rgo independente da administrao de justia, situado entre o executivo e o judicirio,
porm rodeado de garantias, pode e deve frenar, em todas as partes, o excesso de zelo do Poder

5
Idem, ibidem, p. 288-289, 297 e 305-310.
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Executivo
.6
Dado que ao Ministrio Pblico est confiada a administrao da justia penal, sua
atividade, tal como a do juiz, no pode estar orientada s exigncias da administrao, mas
somente a valores jurdicos, isto , a critrios de verdade e justia. Por conseguinte, apesar de a
Polcia desempenhar atividades de investigao, o Ministrio Pblico conserva o domnio sobre o
procedimento de investigao preliminar, porquanto lhe incumbe: dirigir, conduzir ou vigiar o
procedimento de investigao; ordenar que se pratiquem as investigaes e realizar, pessoalmente
ou mediante outras autoridades pblicas, os atos de investigao que considere necessrios, ou
delegar as diligncias a outras autoridades ou funcionrios policiais, podendo, inclusive, ordenar
medidas coercitivas (priso preventiva, sequestros etc. e realizar outras medidas de investigao,
conforme disposto no 160 e ss. da StPO). Inclusive, se a polcia investiga, o Ministrio Pblico
responsvel pela realizao, ordenada e completa, dessa tarefa
.7


3.2. Itlia
Um dos aspectos mais representativos do sistema processual italiano, de carter acusatrio,
est constitudo pelo desaparecimento da fase e da figura do juiz de instruo, porque nele se
reuniam duas funes incompatveis: a de juiz e a de investigador. Essa figura foi substituda por
um juiz (denominado Giudice per le indagini preliminari) sem funes investigatrias e em
posio imparcial (Terziet) em relao s posies da acusao e da defesa, tambm na fase de
investigao preliminar, para assegurar uma garantia jurisdicional nas intervenes limitadoras da
liberdade.
Por outro lado, o Ministrio Pblico (Publico Ministero) que integra o corpo da
magistratura alm de dirigir a Polcia Judiciria, que lhe auxiliar, e a investigao preliminar,

6
BAUMANN, Jrgen. Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Introduccin sobre la
base de casos. Trad. Conrado Finzi. Buenos Aires: Depalma, 1986. p. 166-172 e 181-182; VV.AA. Sistemas de
proceso penal en Europa. Dirigido por Ramn Maci Gmez. Barcelona: Cedecs, 1998. p. 26 ss.
7
ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Trad. Julio B. Maier. Buenos Aires, 2000. p. 52-58; BAUMANN, Jrgen.
Derecho procesal penal cit., p. 166-172; VV.AA. Procedure penali dEuropa. Padova: Cedam, 1998. p. 166; GOMEZ
COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal aleman. Introduccin y normas basicas. Barcelona: Bosch, 1985. p. 149;
SCHLCHTER, Ellen. Derecho procesal penal. 2. ed. Valencia, 1999. p. 95.
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pode desempenhar pessoal e diretamente todas as atividades investigatrias permitidas Polcia
Judiciria ou, ento, valendo-se desta, com o xito das investigaes, promover a ao penal.
Porm, normalmente delega tais tarefas polcia para evitar paralis-la e desresponsabiliz-la. Isso
no impede que a polcia judiciria realize, mesmo depois da interveno ministerial, toda
atividade necessria para a constatao dos crimes
.8


3.3. Blgica
Em princpio, a tarefa de realizar a investigao cabe exclusivamente ao juiz instrutor.
Todavia, isso sofre temperamentos e excees, de maneira que o poder instrutrio acaba por
pertencer tambm a vrios outros rgos, como o Ministrio Pblico, o qual colabora a vrios
ttulos para tal tarefa. Na fase da investigao preliminar (information), que precede ao exerccio
da ao penal, a jurisprudncia reconhece ao Ministrio Pblico o poder de recolher todos os
elementos necessrios ao exerccio da ao penal, embora sua tarefa principal seja a de exercer a
ao penal pblica. Na fase preliminar do processo penal, a information conduzida sob a
direo e a responsabilidade do procureur du Roi. A investigao/inqurito (lenqute)
dirigida pelo Ministrio Pblico com a assistncia dos funcionrios da polcia judiciria, que agem
a seu pedido, sob sua direo e vigilncia. Alm da sua qualidade de magistrado, a lei reconhece a
diferentes membros do Ministrio Pblico a qualidade de funcionrio de polcia judiciria
.9


3.4. Frana
O Juiz de instruo busca todas as informaes que acredita serem teis para a descoberta
da verdade. Incumbe-lhe reunir tanto os elementos que evidenciem tanto a culpabilidade como a

8
VV.AA. Sistemas de proceso penal en Europa cit., p. 235-244; VV.AA. Procedure penali dEuropa cit., p. 271 e 277 ss.;
VV.AA. Processo penal e direitos do homem. Rumo conscincia europia. Org. Mireille Delmas-Marty. Trad.
Fernando Franco. Barueri: Manole, 2004. p. 45-46; BUONO, Carlos Eduardo de Athayde; BENTIVOGLIO, Antnio
Toms. A reforma processual penal italiana. Reflexos no Brasil. So Paulo: RT, 1991. p. 32.
9
BOSLY, Henri-D.; VANDERMEERSCH, Damien. Droit de la procedure pnale. La charte, Brugge, 2000. p. 240 e 269-
270; VV.AA. Il proceso penale in Belgio. Procedure penali dEuropa. Padova: Cedam, 1998. p. 59.
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inocncia. Pode exercer por si mesmo seus poderes de investigao, porm, na maioria dos casos,
vale-se da polcia judiciria e, se for o caso, de peritos
.10
Os membros do Ministrio Pblico so
recrutados como os magistrados e pertencem, portanto, ao corpo da magistratura, podendo, no
curso da carreira, passar de uma a outra funo
.11

O Ministrio Pblico o ator principal no processo penal, tendo o poder de usar do
direito de ao pblica
.12
A Polcia Judiciria, no exerccio das suas atribuies judicirias,
depende do controle do juiz. Um dos motivos que justificam esse controle de ordem jurdica: a
autoridade judiciria a guardi da liberdade individual. O exerccio da funo policial apresenta
o risco de atentar contra a liberdade individual. A autoridade judiciria previne esse risco,
controlando a polcia judiciria. Em termos gerais, durante a investigao, os funcionrios da
polcia judiciria so colocados sob a direo do Procurador da Repblica, que tem todos os
poderes e todas as prerrogativas prprias dos funcionrios de polcia judiciria, podendo realizar
todos os atos que sejam necessrios investigao preliminar (lenqute prliminaire). No ano
2000, o legislador francs introduziu novas disposies visando reforar o controle, pelo juiz, de
liberdades e de deteno, da investigao preliminar, quanto a sua durao e quanto a sua direo
efetiva pelo Procurador da Repblica. Tanto este como o Juiz de Instruo dispem de todos os
poderes de polcia judiciria, podendo realizar, por si mesmos, os atos investigatrios necessrios
investigao e persecuo de infraes penais (art. 40 e ss. do CPP). O legislador outorgou ao
Procurador da Repblica a faculdade de participar da execuo dos atos que ele tiver requisitado.
Considerou-se que a atribuio ao Ministrio Pblico da investigao constitui garantia de
eficcia e rapidez em relao investigao conduzida por um magistrado isolado e exposto a
riscos diversos
.13

3.5. Portugal

10
VV.AA. Sistemas de proceso penal en Europa cit., p. 157.
11
RASSAT, Michle Laure Rassat. Trait de procdure pnale. Paris: Puf, 2001. p. 228.
12
GUINCHARD, Serge; BUISSON, Jacques. Procdure pnale. 2. ed. Paris: Litec, 2002. p. 570.
13
FOURMENT, Franois. Procdure penale. Orlans: Paradigme, 2003. p. 59, 61-63 e 96; GUINCHARD, Serge;
BUISSON, Jacques. Procdure pnale cit., p. 553-554 e 958; VV.AA. Procedure penali DEuropa cit., p. 105; VV.AA.
Processo penal e direitos do homem cit., p. 40.
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A reforma do Cdigo Penal Portugus de 1987 confiou plenamente promotoria o
essencial das funes de investigao. A partir da, a primeira fase (preparatria) do processo, de
estrutura acusatria, est constituda pelo inqurito, que constitui a fase de investigao
anteriormente realizada pelo juiz de instruo. O inqurito abarca as investigaes preliminares e
abrange as investigaes policiais sob a responsabilidade do Ministrio Pblico, que deve conduzir
as investigaes com independncia e imparcialidade. Durante a realizao do inqurito, o MP
conta com a colaborao dos rgos de polcia e de funcionrios do Ministrio Pblico, ambos
sob a sua orientao direta e em situao de dependncia funcional. A instruo, apesar de estar
atribuda ao juiz de instruo, no tem a natureza de uma fase de investigao propriamente dita,
tendo essencialmente funes de garantia. Da deriva sua natureza subsidiria ou facultativa: a
instruo somente se produz quando requerida pelo acusado ou pelo ofendido-assistente,
quando algum destes no se conforma com a deciso do Ministrio Pblico
.14


3.6. Inglaterra
A Polcia responsvel, em primeiro lugar, pela investigao dos crimes. Se existem
suficientes indcios, poder acusar o suspeito. Se for acusado, o suspeito ter direito a receber
detalhes escritos sobre o delito imputado, disponveis em uma lista de acusaes no juizado de
polcia. A Polcia entrega ento o caso ao Servio da Promotoria da Coroa (Crown Prosecution
Service), o qual notifica e prepara o caso para o julgamento. Portanto, no existe juiz investigador
ou de instruo na Inglaterra e Pas de Gales. dever da polcia, com o conselho do servio da
Promotoria da Coroa, reunir as provas para sustentar uma acusao.
Por sua vez, o Ministrio Pblico da Coroa, criado pelo Prosecution of Offences Act de
1985, com a finalidade de conduzir o inqurito e de limitar os poderes da polcia, um servio
nacional independente e legal, que se compe de advogados assalariados que dirigem todas as
acusaes em nome da Rainha. O seu papel o de aconselhar a polcia, revisar a deciso de

14
VV.AA. Sistemas de proceso penal en Europa cit., p. 316 ss.; VV.AA. Processo penal e direitos do homem cit., p. 27-28
e 62-72.
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acusao e preparar os casos para julgamento e apresent-los aos Tribunais. Precisamente, a
criao do Crown Prosecution Service buscou evitar o perigo de deixar polcia a tarefa de
conduzir sozinha a investigao, o que levou escandalosa condenao dos Seis de Birmingham
priso perptua, fundada em confisses extorquidas pela polcia e utilizadas como prova. Agora,
o nico poder que a legislao confere polcia o poder de concluir o inqurito por ela
iniciado
.15

Convm salientar que o sistema ingls distingue-se nitidamente do sistema continental, na
medida em que a abertura e desenvolvimento da fase preparatria esto entregues, inteira e
exclusivamente, polcia: as investigaes so efetuadas pela polcia, a qual age em virtude de um
poder que lhe prprio ou em virtude de uma ordem judicial por parte de um juiz de paz (justice
of the peace). No obstante, aps a entrada em vigor do Prosecution of Offences Act de 1985,
reduziram-se consideravelmente os poderes do Chefe de Polcia (Chief Officer). Este conserva,
ainda, o poder de arquivamento; porm, se ele opta pela ao penal, a sua deciso , agora, com o
novo texto legal, submetida ao exame do Promotor da Coroa, que dispe do poder exclusivo de
arquivar a ao penal iniciada pela polcia (Crown Prosecutor). Portanto, tornou-se um
mecanismo complexo no qual intervm sucessivamente o Chief Officer, que inicia a ao penal,
e o Crown Prosecution Service, que a confirma. A separao das funes no momento de
estabelecer se promove ou no a ao penal contribui sensivelmente na aproximao da Inglaterra
com os demais pases
.16

Os membros do Crown Prosecution Service no podem realizar eles prprios as
investigaes, mas o Promotor ingls tem a possibilidade de impulsion-las, porquanto pode
solicitar polcia um extrato da investigao. A legislao de 1985 no conferiu ao Crown
Prosecutor os meios para obrigar a polcia a desenvolver as investigaes complementares
requeridas pelo Ministrio Pblico; por isso, desenvolveu-se uma praxe que consiste em proceder
ao arquivamento quando a polcia se recusa a obedecer. Trata-se de um meio radical de presso
destinado a vencer as resistncias da polcia. O Ministrio Pblico permanece, no entanto, alheio

15
VV.AA. Sistemas de proceso penal en Europa cit., p. 216-219; VV.AA. Processo penal e direitos do homem cit., p. 29 e
92-94.
16
VV.AA. Procedure penali DEuropa cit., p. 406-415.
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 16
ao desenvolvimento concreto dos atos de investigao e depende do trabalho da polcia, de
maneira que cabe perguntar se ainda possvel falar de controle sobre a deciso de exercitar a ao
penal
.17

Cabe mencionar, por ltimo, que a Gr-Bretanha, com o Humans Rights Act, de 1998,
incorporou a Conveno Europeia de Direitos Humanos na legislao interna, de maneira que,
pela primeira vez, os direitos que so reconhecidos na Conveno podem ser diretamente
invocados nas Cortes nacionais. As implicaes para o sistema de justia criminal so profundas e
de grande amplitude
.18


3.7. Estados Unidos da Amrica
Nos Estados Unidos da Amrica, no existe um juiz investigador ou um juiz de instruo.
A fase da investigao inicial est confiada aos agentes policiais e s agncias federais de
investigao, que logo entregam o informe ao Promotor e este ento determina se h ou no
elementos para apresentar a prova ante o Grand Jury, que tecnicamente parte do
Departamento de Justia e que se utiliza tambm para investigar dados ou obter prova sobre uma
atividade delitiva suspeita. No sistema federal, a investigao dirigida por agentes federais de
acordo e em coordenao com o Promotor ou um advogado do Departamento de Justia.
Durante a fase de investigao, h uma colaborao entre o Promotor e os agentes policiais.
Mesmo aps a realizao da acusao formal, o agente policial auxilia o Promotor
.19

Na dcada de setenta, quando foi realizado o mais completo estudo emprico em relao a
153 Departamentos de Polcia sobre as deficincias na investigao criminal pelos detetives
policiais, os autores desse estudo recomendaram a atribuio de algumas tarefas de investigao ao

17
VV.AA. Procedure penali DEuropa cit., p. 414.
18
VV.AA. Criminal Justice and the Human Rights Act 1998. Jordans, Bristol, 1999. passim.
19
VV.AA. Sistemas de proceso penal en Europa cit., p. 132 ss.
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 17
Ministrio Pblico
.20
So escassos os servios de polcia norte-americanos de investigao criminal
que recolhem os principais elementos de prova capazes de oferecer ao Ministrio Pblico
probabilidades srias de conseguir uma condenao. Talvez essa insuficincia de provas tenha
contribudo para o incremento de casos arquivados sem acusao e ao enfraquecimento da posio
do promotor em sua negociao (plea bargaining) com a defesa
.21


4. Sntese dos diversos sistemas de investigao
A primeira concluso geral a de que a instituio clssica e napolenica do Juiz de
Instruo, como dono e senhor da investigao e das medidas cautelares, est em franca
decadncia, e j se abandonou ou est praticamente abandonada na maioria dos sistemas penais
europeus (Alemanha, Portugal e Itlia). Na prpria Frana, ela foi progressivamente
marginalizada. Inclusive em pases (v.g. Espanha) em que ainda persiste o Juiz de Instruo, h
uma tendncia acentuada no sentido de confiar ao Promotor atividades essenciais de investigao
e persecuo da criminalidade e a criao da figura do juiz de garantias
.22
A convico que esse
modelo clssico j no serve. necessrio que o processo seja o prprio de um Estado
Democrtico de Direito, cabendo propor que o Ministrio Pblico no somente seja a autoridade
encarregada da investigao criminal (tal como j ocorre em pases do sistema continental

20
GREENWOOD et alii. The Criminal Investigation Process. A Summary Police Analysis, cf. RICO, Jos M; SALAS, Luis.
Inseguridad ciudadana y policia. Madrid: Tecnos, 1988. p. 117.
21
RICO, Jos M; SALAS, Luis. Inseguridad ciudadana y policia cit., p. 191-192.
22
SANGUIN, Odone. Prisin provisional y derechos fundamentales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 607 ss.;
VV.AA. Sistemas de proceso penal en Europa cit., p. 15 ss., passim; VV.AA. Processo penal e direitos do homem cit., p.
255 ss. Porm, isso no impede a interveno do Ministrio Pblico no processo ordinrio por delitos graves,
correspondendo-lhe a inspeo direta da formao do sumrio, que levar a cabo por si mesmo ou por meio dos
auxiliares ao lado do Juiz, com a faculdade de solicitar a prtica de diligncias que se estimem necessrias. No mbito
do procedimento abreviado, corresponde ao Ministrio Pblico no somente a inspeo ou controle da investigao,
mas, tambm dar instrues polcia judiciria, aportar meios de prova etc. (ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de
Derecho Procesal Penal. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2003. p. 99-100). A recente reforma parcial da Ley de
Enjuiciamiento Criminal espanhola operada pela Lei 38, de 24 de outubro de 2002, no modificou em nada a
situao existente em relao aos papis do Juiz Instrutor e do Ministrio Pblico concernente instruo criminal.
Entretanto, atribui um maior protagonismo Polcia Judiciria, atribuindo-lhe praticamente a instruo em bloco de
determinadas hipteses. A opo legislativa abala um pouco os fundamentos do sistema e no deixa de suscitar mais
um receio (RAMOS MNDEZ, Francisco. Enjuiciamiento Criminal. Sptima Lectura Constitucional. Barcelona: Atelier,
2004. p. 34).
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 18
europeu, como Alemanha, Itlia e Portugal), mas o diretor ou dono absoluto desta. Essa
modificao fundamenta-se basicamente em trs aspectos de suma importncia: 1.) a instruo
por parte do Juiz puramente inquisitiva, incompatvel no processo penal prprio de um Estado
de Direito que exige o modelo de processo acusatrio; 2.) a necessidade, por colidir com o
princpio de economia processual, de evitar reiterao de atividades processuais, pois as mesmas
que pratica o Promotor as executa tambm o juiz instrutor, ou ao inverso, conseguindo, com isso,
uma notvel celeridade do processo penal; 3.) o argumento mais importante, a favor da instruo
pelo Ministrio Pblico, consiste em que no pode ser a mesma pessoa a que considere necessrio
um ato de instruo e a que valore sua legalidade. O Ministrio Pblico deve, portanto, assumir a
instruo, atribuindo-se-lhe o poder de investigar o crime, enquanto que o Juiz deve ficar como
controlador da legalidade dos atos processuais realizados pelo Promotor, geralmente atravs de
peties e dos recursos, de maneira que se fortalea notavelmente a imparcialidade judicial
.

A rpida anlise comparada de seis sistemas nacionais (Alemanha, Itlia, Blgica, Frana,
Inglaterra e Portugal) do sistema continental europeu, revela, em sntese, os seguintes aspectos
basilares na relao de equilbrio de poderes entre o Ministrio Pblico, polcia e magistratura, na
etapa investigatria: as legislaes dos pases mencionados exceto a Inglaterra admitem a
supremacia do Ministrio Pblico como rgo de direo da fase preparatria da ao penal. Ditos
pases salvaguardam a funo de direo investigativa ao Ministrio Pblico, concebido como o
principal motor da fase preparatria. Essa supremacia exprime-se, por um lado, no fato de que
no existe qualquer ato da investigao que no possa ser realizado pelos membros do Ministrio
Pblico, o que significa, a contrario sensu, que no existe poder exercitado pela polcia que no
pertena tambm a ele; esses pases no atribuem polcia, a ttulo exclusivo, qualquer dos atos
investigativos da fase preparatria; nenhuma investigao est, nesses pases continentais,
reservada unicamente polcia, a qual intervm, de fato, como rgo executivo por fora de uma
diretriz do Ministrio Pblico, e, de regra, controlado por este. No demasia recordar que, nos
vrios pases, o primeiro dos poderes prprios do Ministrio Pblico consiste em dirigir a polcia
no curso das investigaes. Dito isso, sublinhamos que, se um grande nmero de investigaes so
indiferentemente desenvolvidas pelo Ministrio Pblico ou pela polcia, nem todos os atos
realizados no quadro da fase preparatria so comuns aos dois rgos. O Ministrio Pblico
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 19
dispe, de fato, de poderes prprios, ou seja, de atribuies exclusivas que a polcia no pode
exercitar, v.g., o comparecimento forado de testemunhas, a escolha de peritos, a prorrogao da
deteno etc., isso sem mencionar os poderes que detm com exclusividade na fase da ao
penal
.23

Apesar de, nos mencionados pases europeus, ser o Ministrio Pblico quem dirige as
foras policiais durante toda a durao da fase preparatria, na prtica, porm, constata-se,
amide, que essa dependncia funcional mais terica que real, e que a polcia goza
frequentemente, de fato, de uma verdadeira autonomia
.24
No obstante, constata-se h longo
tempo, em diversos desses Pases, que o Ministrio Pblico, operativamente, intervm muito
pouco. As intervenes so raras, limitando-se a decidir sobre o contedo do expediente
confeccionado pela polcia
.25

Cabe recordar que a tendncia clara de reforma das legislaes recentes se orienta no
sentido de reforar o papel do Ministrio Pblico. Assim, o Cdigo de Processo Penal Italiano
vigente, desde 1988, ao tornar o MP o dominus da investigao preliminar, reduziu
consideravelmente o risco de interferncia direta de parte do Poder Executivo
.26
No continente
europeu, os textos legais aprovam o poder do Ministrio Pblico de dirigir integralmente a fase
preparatria do expediente, enquanto na Inglaterra o Prosecutor exercita um papel somente na
concluso dessa fase inicial. A tarefa do Ministrio Pblico , em todo caso, a de garantir a
legalidade processual: e porque a sua vocao consiste em prevenir a arbitrariedade, o Ministrio
Pblico dirige e encerra a investigao no continente, e reexamina as concluses da polcia na
Inglaterra. Em suma, a criao ou revigoramento do Ministrio Pblico respondeu a exigncias de
introduzir ou reforar a garantia de imparcialidade da fase preparatria e de evitar a
arbitrariedade
.27


23
VV.AA. Procedure penali DEuropa cit., p. 396 ss.
24
Idem, p. 415.
25
Idem, p. 413.
26
Idem, p. 416.
27
Idem, p. 417.
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 20
Historicamente, na Alemanha, at o incio do Sculo XIX, a confuso das funes
judicirias nas mos do Inquisidor tornou-se intolervel. No somente a criao do Ministrio
Pblico permite separar as funes de instruo e de julgamento, mas o procurador, na sua
qualidade de guardio da lei deve tambm agir de modo que nenhum culpado escape pena e
que no seja processado nenhum inocente. Na Frana, na metade da dcada de cinquenta do
Sculo XX, os operadores jurdicos denunciaram os abusos cometidos no exerccio da ao pblica
por alguns membros da polcia e projetaram purificar a atmosfera, reforando o controle por parte
dos magistrados da procuradoria. O CPP francs de 1958 acolheu essa proposta. Na Inglaterra, o
legislador de 1985 estimou que as funes de investigao e a deciso de exercitar a ao penal
eram por sua natureza incompatveis e no podiam pertencer a uma mesma autoridade: a soluo
foi a criao do Crown Prosecution Service, que deveria dispor da objetividade necessria para
verificar a adequao das provas no momento de pronunciar-se sobre a ao penal. Na Blgica,
cogita-se tambm a reforma do Code dinstruction Criminelle, preconizando um controle
reforado por parte do Ministrio Pblico sobre os servios da polcia, a fim de ampliar as
garantias democrticas. Portanto, o temor de um Ministrio Pblico subjugado pela polcia
encontra j ampla resposta na realidade dos pases europeus
.28


5. A legitimao da investigao pelo Ministrio Pblico no Estado Democrtico
de Direito
5.1. Argumentos criminolgicos
A criminologia demonstrou ser em absoluto irrealista qualquer expectativa de total
enforcement, isto , a resposta policial contra toda e qualquer criminalidade. Para isso influem,
seguramente, a escassez de meios, as resistncias decorrentes das concepes ideolgicas e das
representaes tericas dos prprios policiais, bem como das vrias formas de corrupo. As

28
VV.AA. Procedure penali DEuropa cit., p. 417-419.
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investigaes empricas revelam as elevadssimas cifras negras (dark number) da criminalidade
no investigada ou no esclarecida pela polcia
.29

Alis, h um consenso na comunidade jurdica de que o vigente modelo de investigao
at pouco tempo confiado polcia no eficaz na investigao e elucidao dos crimes.
Esse quadro estatstico concernente criminalidade global, em que predominam os
denominados crimes de rua (street crimes), agrava-se em virtude da escassa apurao e/ou
punio da criminalidade no convencional, ou seja, dos crimes corporativos (corporate and
white-collar crimes), do crime organizado (organized crime) e do crime organizado transnacional
(transnational organized crime), cometidos com especial conhecimento tcnico e profissional por
agentes que desfrutam de elevada posio de poder socioeconmico dificultando, assim, a
investigao e punio dessas atividades criminosas.

5.2 Argumentos de poltica criminal
A opinio pblica e a comunidade jurdica internacional, indubitavelmente, legitimam a
investigao criminal e o controle da atividade policial pelo Ministrio Pblico. Os membros da
Associao Internacional de Direito Penal, reunidos no encontro preparatrio de Berna, em abril
de 1988, elaboraram uma resoluo aprovada pelo Congresso da Associao Internacional de
Direito Penal (AIDP), de Viena, em outubro de 1989 recomendando a necessidade de que os
rgos de investigao atuem sob a direo e o controle de uma autoridade de persecuo ou de
julgamento
.30
Igualmente, o 8. Congresso da ONU sobre a Justia Penal e o Tratamento dos
Delinquentes, realizado em Havana, Cuba, em 1990, em sua recomendao n. 11, atribui ao
Ministrio Pblico a realizao de "investigaes criminais no caso de delitos cometidos por
agentes de Estado, nomeadamente atos de corrupo, de abuso de poder, de violaes graves dos
direitos humanos e outras infraes reconhecidas pelo direito internacional". Tambm o Corpus

29
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de; COSTA ANDRADE, Manuel da. Criminologia. O homem delinqente e a sociedade
crimingena. Coimbra: Coimbra Ed., 1984. p. 444 ss.
30
VV.AA. Procedure penali DEuropa cit., p. 419.
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 22
Iuris se refere ao futuro Ministrio Pblico Europeu, que disporia de amplos poderes de
investigao em todo o territrio comunitrio
.31
Finalmente, nos crimes de competncia do
recm-instalado Tribunal Penal Internacional, o Ministrio Pblico tem o dever de realizar a
investigao e persecuo penal, incluindo-se a numa tendncia moderna de transcender sua
posio de parte acusadora a uma postura de imparcialidade o dever de investigar e de coletar e
examinar todas as circunstncias incriminadoras e as excludentes, podendo determinar o
comparecimento e interrogatrio dos indivduos sob investigao, as vtimas e testemunhas (arts.
53 e 54, do Estatuto de Roma do TPI, de 1998).
Na Amrica Latina, h um exemplo bem recente que sinaliza que a tendncia legislativa
tambm se afina com o sistema continental europeu. No Chile, alm de previsto expressamente
na Constituio, o recente Cdigo de Processo Penal, em vigor a partir de 2000, estabelece que o
Ministrio Pblico dirigir em forma exclusiva a investigao dos fatos constitutivos de delito, os
que determinarem a participao punvel e os que comprovarem a inocncia do imputado (art.
3.). Os Promotores praticaro todas as diligncias que forem conducentes ao xito da
investigao e dirigiro a atividade da polcia (art. 77). A polcia de investigaes auxiliar do
Ministrio Pblico nas tarefas de investigao (art. 79); seus funcionrios executaro suas tarefas
sob a direo e responsabilidade dos Promotores e de acordo com as instrues que estes derem
para os efeitos da investigao, sem prejuzo de sua dependncia das autoridades da instituio a
que pertencerem (art. 80).

5.3 Argumentos normativos: a tendncia jurisprudencial do STF
No s os subsdios coligidos nos sistemas comparados, mas tambm a melhor
hermenutica constitucional legitima a investigao pelo Ministrio Pblico.
Com efeito, no Brasil, a fisionomia do Ministrio Pblico vem delineada pela
Constituio Federal no Captulo IV, arrolada entre as funes essenciais Justia, como

31
BUENO ARS, Francisco; MIGUEL ZARAGOZA, Juan de. Manual de derecho penal internacional. Madrid: UPC,
2003. p. 64.
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 23
instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da
ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art.
127, CF). Alm disso, a Constituio cuidou de assegurar-lhe uma srie de garantias e
prerrogativas, entre as quais sobressai a autonomia funcional e administrativa ( 2., art. 127, CF),
a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsdio (art. 128, CF). Por ltimo, mas
no menos relevante, a Carta Magna, no seu art. 129, expressamente atribuiu ao Ministrio
Pblico as funes institucionais de promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da
lei (inc. I), promover o inqurito civil e a ao civil pblica (inc. III), exercer o controle externo
da atividade policial (inc. VII), requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito
policial (inc. VIII) e exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis
com sua finalidade (inc. IX). Ora, todas essas funes restam esvaziadas se a Polcia detm o
monoplio da investigao criminal que desemboca no vetusto e jurssico inqurito policial.
A Constituio Federal concebeu a segurana pblica como dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das
pessoas e do patrimnio, por meio da polcia federal, rodoviria, ferroviria, civil e militar (art.
144 da CF). Entretanto, a Carta Magna somente diz que a exclusividade da Polcia Federal se
refere ao exerccio de Funes de Polcia Judiciria da Unio, mas no para investigaes. Por
outro lado, a incumbncia Polcia Civil dos Estados das funes de polcia judiciria e a
apurao de infraes penais foi conferida sem o carter de exclusividade. No fosse assim, sequer
estaria recepcionado o art. 4. do CPP, que permite a apurao de infraes por outras
autoridades administrativas. Ao fazer uma investigao no mbito de suas atribuies, no exerce
o Ministrio Pblico atividade de polcia judiciria, mas simplesmente atividade de investigao,
diversa do inqurito policial, de maneira semelhante que o particular tambm pode fazer.
Invalidar elementos colhidos pela investigao ministerial implicaria o absurdo de desconsiderar
elementos de convico obtidos inclusive em inqurito civil autorizado pela Carta Magna
.32


32
Vid., com detalhes, por todos, BARCELOS DE SOUZA, Jos. Investigao direta pelo Ministrio Pblico. Revista do
IBCCRIM, n. 44, p. 364 ss.
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 24
Ademais, a Constituio Federal conferiu ao Ministrio Pblico o controle externo da polcia e a
indispensvel independncia funcional para fazer frente s presses polticas e econmicas,
situando a instituio entre as funes essenciais Justia. O princpio constitucional da eficincia
(art. 37 da CF) da administrao da justia, no caso, na persecuo criminal, ficaria comprometido
se o Ministrio Pblico ficasse ornamentando a Constituio como figura meramente decorativa,
na medida em que seria um controle externo puramente nominal ou simblico, sem nenhuma
concretizao ftica, se permanecesse impassvel sem poder investigar, quando a polcia, por
inrcia, presso do poder poltico ou econmico ou outro interesse esprio, ficasse impossibilitada
de agir por falta de garantias. No Estado Democrtico de Direito tampouco aceitvel que o
Ministrio Pblico figure to somente como instrumento cego, quase subserviente, da informatio
delicti produzida pela polcia. Concepes antigas baseadas no CPP elaborado no auge da
ideologia Fascista, quando predominava o Estado de Polcia, devem ser erradicadas, por
intermdio de uma hermenutica constitucional evolutiva e sistemtica, na medida em que a
Constituio de 1988 acolheu outro modelo ancorado no Estado Democrtico de Direito.
A especial posio de independncia funcional do Ministrio Pblico em relao ao
Executivo e s presses de toda ordem, ao contrrio da falta de garantias da polcia em relao ao
poder poltico e econmico, aconselha que o MP possa realizar, por si mesmo, ou em conjunto
com a Polcia, investigaes circunscritas a esse tipo de criminalidade, mas to somente em carter
excepcional, justificado em cada caso, incluindo-se nesse rol os crimes de corrupo de
funcionrios, inclusive policiais, bem como os crimes cometidos por autoridades pertencentes ao
Poder Executivo e Poltico, ao qual a polcia est subordinada diretamente.
No obstante, seria errneo atribuir, como regra geral, ao Ministrio Pblico o papel ou as
funes de polcia, pois, indubitavelmente, destruiria a funo constitucional do Ministrio
Pblico baseada na imparcialidade e compromisso com os direitos fundamentais. Com efeito, a
lgica da polcia uma lgica persecutria: ela tem a misso de encontrar os culpados, no os
inocentes
.33
No parece adequado e nem suscetvel de execuo prtica que o Ministrio Pblico
possa e deva substituir a atividade de investigao policial, assumindo as funes cotidianas da

33
BAUMANN, Jrgen. Derecho procesal penal cit., p. 168; VV.AA. Procedure penali DEuropa cit., p. 420.
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polcia ou a direo de inqurito policial, enquanto persista o atual modelo, exercendo a as
atribuies de Delegado de Polcia, emitindo ordens diretamente aos escrives e inspetores de
polcia.
No esquema da Constituio Federal, a polcia est inserida como instituio integrante
da segurana pblica, enquanto a funo primordial do Ministrio Pblico vem desenhada pela
Constituio Federal com instituio essencial justia, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. A independncia
funcional deriva logicamente como princpio institucional (art. 127 da CF), assim como as
garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdio (art. 128, inc. V,
alneas a, b e c, da CF).
Por conseguinte, as regras existentes nos sistemas jurdicos examinados so consentneas
com o nosso modelo constitucional na medida em que: (a) conferem ao Ministrio Pblico o
poder de direo das atividades da polcia (controle externo) e de realizar investigaes, geralmente
por meio de funcionrios policiais ou, em carter excepcional, diretamente. A deduo evidente
que quanto maior a autonomia de que a polcia dispe na elaborao da investigao, mais o
controle do Ministrio Pblico corre o risco de no ser seno um rgo meramente
homologatrio
34
; (b) o prprio Ministrio Pblico deve investigar para obter no s os elementos
acusatrios, mas tambm os favorveis defesa, tal como exigem, v. g., a legislao Alem e a
Italiana
35
e o Estatuto do TPI, o que guarda coerncia com a sua posio constitucional de funo
essencial justia para coibir abusos e evitar a arbitrariedade, principalmente a garantia de
independncia funcional em relao ao Executivo; (c) como a Constituio Federal no vedou
expressamente o exerccio eventual e excepcional pelo Ministrio Pblico do poder de
investigao criminal, ele resulta implcito de uma interpretao sistemtica e teleolgica,
avalizada, como vimos, pelo mtodo comparativo, desde que se justifique, motivadamente, em

34
VV.AA. Procedure penali DEuropa cit., p. 420.
35
VV.AA. Procedure penali DEuropa cit., p. 418-419.



Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 26
cada caso, com base em circunstncias fticas, o exerccio anmalo desse poder investigatrio nos
casos de omisso ou impossibilidade de investigao policial. Isso decorre fundamentalmente do
plexo das funes e garantias institucionais albergadas nos arts. 127-129 da Constituio Federal.
Nessa hiptese, os membros do Ministrio Pblico que tiverem atuado na investigao estaro,
sempre, impedidos de atuar na fase subsequente da persecuo penal para preservar sua
independncia funcional e imparcialidade prevista na Constituio Federal.

6. O recente Projeto de Emenda Constitucional (PEC) n. 37
A PEC n. 37/2011, da relatoria do Deputado Federal Lourival Mendes, j aprovada pela
Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados, mas ainda pendente de votao
pelo Plenrio da casa antes de ser enviada ao Senado Federal, visa acrescentar um 10 ao art. 144
da Constituio Federal para definir a competncia para a investigao criminal pelas polcias
federal e civil dos Estados e do Distrito Federal, estabelecendo verbis: Art. 144. 10. A
apurao das infraes penais de que tratam os 1. e 4. deste artigo, incumbem privativamente s
polcias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal, respectivamente.
Na justificao do Projeto, consta que o inqurito policial o nico instrumento de
investigao criminal que, alm de sofrer o ordinrio controle pelo juiz e pelo promotor, tem prazo
certo, fator importante para a segurana das relaes jurdicas.
A falta de regras claras definindo a atuao dos rgos de segurana pblica neste processo tem
causado grandes problemas ao processo jurdico no Brasil. Nessa linha, temos observado procedimentos
informais de investigao conduzidos em instrumentos sem forma, sem controle e sem prazo, condies
absolutamente contrrias ao Estado de Direito vigente (...omissis...). Ao Ministrio Pblico nacional
so confiadas atribuies multifrias de destacado relevo, ressaindo, entre tantas, a de fiscal da lei. A
investigao de crimes, entretanto, no est includa no crculo de suas competncias legais.
(...omissis...) No engrandece nem fortalece o Ministrio Pblico o exerccio de atividade investigatria
de crimes, sem respaldo legal, revelador de perigoso arbtrio, a propiciar o sepultamento de direitos e
garantias inalienveis dos cidados.
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 27
O xito das investigaes depende de um cabedal de conhecimentos tcnico-cientficos de que no dispe
os integrantes do Ministrio Pblico e seu corpo funcional. As instituies policiais so as nicas que
contam com pessoal capacitado para investigar crimes e, dessarte, cumprir com a misso que lhe outorga
o art. 144 da Constituio Federal (...omissis...).
Como se pode observar, os principais fundamentos da PEC n. 37/2011 so a falta de
previso de regras expressas sobre o procedimento e o poder investigativo conduzido pelo
Ministrio Pblico, bem como sobre suposta falta de condies tcnico-cientficas para uma eficaz
e adequada conduo das investigaes.
Tais argumentos, contudo, so facilmente refutveis.
Com efeito, quanto falta de regras que prevejam a forma da investigao criminal feita
pelo rgo ministerial, trata-se de circunstncia que no justifica a vedao ao poder investigativo
do Ministrio Pblico, mas, quando muito, exige que o Poder Legislativo edite lei especfica
regulamentando a matria, tal como procurou faz-lo a Resoluo n. 13 do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico (CNMP) ao buscar delimitar o procedimento investigatrio de forma
adequada e suficiente, razo pela qual tal argumento no se sustenta.
Por outro lado, o Ministrio Pblico est sim aparelhado com conhecimentos tcnico-
cientficos suficientes para bem conduzir uma investigao criminal. Por exemplo, no Estado de
So Paulo, a instituio conta com rgos como o Centro de Apoio Operacional Execuo
(CAEX), que oferece suporte tcnico-operacional e servios de informao/inteligncia s
Promotorias e Procuradorias de Justia do Estado, visando melhoria da performance do
Ministrio Pblico no cumprimento da sua misso constitucional. Dentre outros procedimentos,
o CAEX realiza pesquisas para localizao de pessoas e elabora relatrios sobre crimes de
lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores, mostrando-se uma eficiente ferramenta para o
controle da criminalidade.
Finalmente, a questo da falta de previso expressa do poder de investigao pelo
Ministrio Pblico j foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, com base na conhecida Teoria
dos Poderes Implcitos.
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7. Concluso
O Projeto de Emenda Constitucional 37/2011 significa um notvel retrocesso, indo na
contramo das modernas legislaes da Unio Europeia e dos Estados Unidos.
Ademais, tambm colide com a mais recente tendncia jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal no obstante ainda pendente de julgamento a questo por seu rgo Pleno ,
que vem reconhecendo a legitimidade do Poder Investigatrio do Ministrio Pblico.
Os argumentos que conferem legitimidade constitucional vo sendo paulatinamente
explicados pelo Supremo Tribunal Federal em diversos arestos, dos quais destacamos duas
ementas elucidativas:
(a) Possibilidade de investigao do Ministrio Pblico. Excepcionalidade do caso. No h
controvrsia na doutrina ou jurisprudncia no sentido de que o poder de investigao inerente ao
exerccio das funes da polcia judiciria Civil e Federal , nos termos do art. 144, 1., IV, e
4., da CF. A celeuma sobre a exclusividade do poder de investigao da polcia judiciria perpassa a
dispensabilidade do inqurito policial para ajuizamento da ao penal e o poder de produzir provas
conferido s partes. No se confundem, ademais, eventuais diligncias realizadas pelo Ministrio
Pblico em procedimento por ele instaurado com o inqurito policial. E esta atividade preparatria,
consentnea com a responsabilidade do poder acusatrio, no interfere na relao de equilbrio entre
acusao e defesa, na medida em que no est imune ao controle judicial simultneo ou posterior. O
prprio Cdigo de Processo Penal, em seu art. 4., pargrafo nico, dispe que a apurao das infraes
penais e da sua autoria no excluir a competncia de autoridades administrativas, a quem por lei seja
cometida a mesma funo. guisa de exemplo, so comumente citadas, dentre outras, a atuao das
comisses parlamentares de inqurito (CF, art. 58, 3.), as investigaes realizadas pelo Conselho de
Controle de Atividades Financeiras COAF (Lei 9.613/98), pela Receita Federal, pelo Bacen, pela
CVM, pelo TCU, pelo INSS e, por que no lembrar, mutatis mutandis, as sindicncias e os processos
administrativos no mbito dos poderes do Estado. Convm advertir que o poder de investigar do
Ministrio Pblico no pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena
de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigao, seja ela exercida pela
Polcia ou pelo Ministrio Pblico, merece, por sua prpria natureza, vigilncia e controle. O pleno
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 29
conhecimento dos atos de investigao, como bem afirmado na Smula Vinculante 14 desta Corte,
exige no apenas que a essas investigaes se aplique o princpio do amplo conhecimento de provas e
investigaes, como tambm se formalize o ato investigativo. No razovel se dar menos formalismo
investigao do Ministrio Pblico do que aquele exigido para as investigaes policiais. Menos
razovel ainda que se mitigue o princpio da ampla defesa quando for o caso de investigao
conduzida pelo titular da ao penal. Disso tudo resulta que o tema comporta e reclama disciplina
legal, para que a ao do Estado no resulte prejudicada e no prejudique a defesa dos direitos
fundamentais. que esse campo tem-se prestado a abusos. Tudo isso resultado de um contexto de falta
de lei a regulamentar a atuao do Ministrio Pblico. No modelo atual, no entendo possvel aceitar
que o Ministrio Pblico substitua a atividade policial incondicionalmente, devendo a atuao dar-se
de forma subsidiria e em hipteses especficas, a exemplo do que j enfatizado pelo Min. Celso de
Mello quando do julgamento do HC 89.837/DF: situaes de leso ao patrimnio pblico, (...)
excessos cometidos pelos prprios agentes e organismos policiais, como tortura, abuso de poder, violncias
arbitrrias, concusso ou corrupo, ou, ainda, nos casos em que se verificar uma intencional omisso
da Polcia na apurao de determinados delitos ou se configurar o deliberado intuito da prpria
corporao policial de frustrar, em funo da qualidade da vtima ou da condio do suspeito, a
adequada apurao de determinadas infraes penal (STF, HC 84965/MG, 2. T., rel. Min.
Gilmar Mendes, j. 13.12.2011, DJe 11.04.2012);
(b) Legitimidade do rgo ministerial pblico para promover as medidas necessrias
efetivao de todos os direitos assegurados pela Constituio, inclusive o controle externo da
atividade policial (incisos II e VII do art. 129 da CF/88). Tanto que a Constituio da Repblica
habilitou o Ministrio Pblico a sair em defesa da Ordem Jurdica. Pelo que da sua natureza
mesma investigar fatos, documentos e pessoas. Noutros termos: no se tolera, sob a Magna Carta
de 1988, condicionar ao exclusivo impulso da Polcia a propositura das aes penais pblicas
incondicionadas; como se o Ministrio Pblico fosse um rgo passivo, inerte, espera de
provocao de terceiros. 2. A Constituio Federal de 1988, ao regrar as competncias do Ministrio
Pblico, o fez sob a tcnica do reforo normativo. Isso porque o controle externo da atividade policial
engloba a atuao supridora e complementar do rgo ministerial no campo da investigao criminal.
Controle naquilo que a Polcia tem de mais especfico: a investigao, que deve ser de qualidade. Nem
insuficiente, nem inexistente, seja por comodidade, seja por cumplicidade. Cuida-se de controle tcnico
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ou operacional, e no administrativo-disciplinar. 3. O Poder Judicirio tem por caracterstica central a
esttica ou o no-agir por impulso prprio (ne procedat iudex ex officio). Age por provocao das
partes, do que decorre ser prprio do Direito Positivo este ponto de fragilidade: quem diz o que seja de
Direito no o diz seno a partir de impulso externo. No isso o que se d com o Ministrio Pblico.
Este age de ofcio e assim confere ao Direito um elemento de dinamismo compensador daquele primeiro
ponto jurisdicional de fragilidade. Da os antiqussimos nomes de promotor de justia para designar o
agente que pugna pela realizao da justia, ao lado da procuradoria de justia, rgo congregador de
promotores e procuradores de justia. Promotoria de justia, promotor de justia, ambos a pr em
evidncia o carter comissivo ou a atuao de ofcio dos rgos ministeriais pblicos. 4. Duas das
competncias constitucionais do Ministrio Pblico so particularmente expressivas dessa ndole ativa
que se est a realar. A primeira reside no inciso II do art. 129 (II zelar pelo efetivo respeito dos
poderes pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio,
promovendo as medidas necessrias sua garantia). dizer: o Ministrio Pblico est autorizado pela
Constituio a promover todas as medidas necessrias efetivao de todos os direitos assegurados pela
Constituio. A segunda competncia est no inciso VII do mesmo art. 129 e traduz-se no controle
externo da atividade policial. Noutros termos: ambas as funes ditas institucionais so as que melhor
tipificam o Ministrio Pblico enquanto instituio que bem pode tomar a dianteira das coisas, se
assim preferir (STF, HC 97969/RS, 2. T., rel. Min. Ayres Britto, j. 1..02.2011, DJe
23.05.2011).
Por fim, convm salientar que no HC 84.548 cujo julgamento pelo rgo Pleno do STF
foi interrompido por pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski , dentre os onze
Ministros que compem a Corte, oito j votaram e desses sete j se manifestaram pela
legitimidade constitucional do poder de investigao do Ministrio Pblico.
Como todo poder deve ser submetido a controles, o STF vem ressalvando, com razo,
que: (a) esse poder de investigar do Ministrio Pblico no pode ser exercido de forma ampla e
irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais; (b) essa
atividade de investigao, seja ela exercida pela Polcia ou pelo Ministrio Pblico, merece, por sua
prpria natureza, vigilncia e controle; (c) h necessidade de uma disciplina legal, para que a ao
do Estado no resulte prejudicada e no prejudique a defesa dos direitos fundamentais. A atuao deve
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ser subsidiria e em hipteses especficas (STF, HC 91613/MG, 2. T., rel. Min. Gilmar Mendes, j.
15.05.2012, DJe 17.09.2012).
Portanto, urge que o retrgrado Projeto de Emenda Constitucional (PEC N. 37/2011)
seja rejeitado porque significa um retrocesso do Estado Democrtico de Direito ao antigo Estado
de Polcia. A sua aprovao produziria uma perigosa insegurana jurdica aos cidados,
especialmente neste momento to importante vivenciado pelo Brasil em que assistimos a um
eficaz controle corrupo e criminalidade dos poderosos, notadamente do colarinho branco
(white-collar crimes) e dos crimes cometidos pelos entes coletivos (corporate crimes). A tarefa
das investigaes criminais no pode ficar reservada, com exclusividade, s agncias policiais que
no possuem estrutura sequer para o controle dos crimes de rua (street crimes) e tampouco a
necessria independncia das altas esferas do poder poltico e econmico.
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A possibilidade de reduo da pena aqum do mnimo legal pelo
reconhecimento de circunstncias atenuantes: uma nova leitura da funo
dos marcos penais
1

Bruno Salles Pereira Ribeiro
Mestrando em Direito Penal pela FDUSP.
Coordenador-Chefe da Tribuna Virtual IBCCRIM.
Advogado criminalista.



Resumo: Este artigo procurou analisar os posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais acerca
das modulaes dosimtricas da pena advindas do reconhecimento de atenuantes, agravantes,
minorantes e majorantes. Nesse sentido, procedeu-se uma minuciosa anlise histrica das decises
proferidas pelos Tribunais Superiores nacionais, com vistas a identificar os fundamentos das
decises que conformaram um posicionamento jurisprudencial quase unanime no sentido de que
vedada a diminuio da pena aqum do mnimo legal por conta do reconhecimento de
circunstncias atenuantes. Ao final, entendemos que mencionada diminuio no s possvel
atualmente, como pode complementar o sistema de aplicao das penas, na medida em que se
faa uma nova leitura da funo dos marcos penais.
Palavras-chave: Pena; Pena mnima; Aplicao; Dosimetria; Circunstncias; Atenuantes;
Agravantes; Causas de aumento; Causas de diminuio; Mtodos de Aplicao; Princpio da
legalidade; Princpio da individualizao da pena; Princpio da proporcionalidade; Segurana
jurdica; Marcos penais.

Abstract: This paper tried to analyze the doctrinarian and jurisprudential positions for sentence
time calculation based on the recognition of mitigating circumstance, aggravating circumstance,
causes for sentence increase and causes for sentence reduction. For this purpose, an accurate
historical analysis was carried out on the decisions made by the national supreme courts so as to
identify the grounds for decisions which have confirmed an almost unanimous jurisprudential
position in the sense that the reduction of sentences below the legal minimum amount
established by law due to the recognition of mitigating circumstances is rejected. At the end, we
understood that the reduction here mentioned is not only possible currently, but can also
complement the system of sentence application, provided that a new reading of legal framework
function is done.
Key words: sentence; minimal sentence; application; sentence time calculation; circumstances;
mitigating circumstance; aggravating circumstance; causes for sentence increase; causes for

1
Este artigo foi elaborado como trabalho de concluso da disciplina Princpios Constitucionais Penais aplicados,
ministradas no curso de ps-graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo pelas professoras
Maringela Gama de Magalhes Gomes e Helena Regina Lobo da Costa, a quem agradeo pelas lies e orientaes.
Agradecimentos que estendo a todos os que ao meu lado participaram das intensas discusses suscitadas nas aulas.
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sentence reduction; methods of application; principle of legality; principle of sentence
individualization; principle of proportionality; legal safety; criminal framework.


Sumrio: 1. Introduo; 2. Mtodos de aplicao da pena. Circunstncias judiciais, circunstncias
legais e causa de diminuio e de aumento de pena; 3. Impossibilidade de reduo: 3.1 Origem;
3.2 Fundamentos atuais: 3.2.1 Respeito ao princpio da legalidade; 3.2.2 Possibilidade de
aumento no caso de agravantes; 3.2.3 Segurana jurdica; 4. Possibilidade de reduo: 4.1
Origens; 4.2 Fundamentos: 4.2.1 Princpio da individualizao da pena; 4.2.2 Outra vez o
princpio da legalidade; 5. Tratamento jurisprudencial; 6. Possibilidade da diminuio aqum do
mnimo legal, sem o correspondente aumento alm do mximo. Anlise da funo dos marcos
penais; 7. Concluso. 8. Referncia bibliogrfica.

1. Introduo
Este trabalho se dedicar analise dos motivos pelos quais a jurisprudncia dos Tribunais
Superiores vem considerando inadmissvel a fixao de pena privativa de liberdade aqum do
mnimo legal, cominado pelo preceito secundrio dos tipos penais, ainda que se reconhea a
existncia de circunstncia atenuante da pena.
O estudo pretende contribuir para expanso da temtica, analisando as ratio decidendis de
julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, tomando-se os
argumentos expendidos nos arestos como base da discusso que se desenvolve em torno do
relevante assunto.
Esclarea-se, contudo, que o trabalho no se cingir somente s razes adotadas pelos
Tribunais, analisando-se, com vista aos fins projetados, tambm as posies doutrinrias que se
fixaram sobre o assunto, mormente aquelas estabelecidas aps a entrada em vigor da Reforma da
Parte Geral do Cdigo Penal, realizada em 1984.
Com efeito, o antagonismo entre as posies dominantes na jurisprudncia e na doutrina
ptria que dar a tnica da questo sobre a qual se debruar a dissertao: enquanto se v
absolutamente pacfico na jurisprudncia ser impossvel a reduo aqum do mnimo legal pelo
reconhecimento de circunstncias atenuantes, na doutrina especializada observa-se posio
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majoritria no sentido de que tal diminuio no s possvel, como seu no reconhecimento
afronta os cnones constitucionais estabelecidos na Carta Maior de 1988.
Variados so os argumentos utilizados tanto pelos que defendem a diminuio da pena,
como pelos que a execram. Da necessidade de uma nova interpretao constitucional das normas
penais mera repetio de precedentes imemoriais, sortidos so os fundamentos utilizados para a
defesa da posio tomada quanto resoluo da questo levantada, de modo que, muitas vezes,
observamos grande confuso nos conceitos utilizados e fundamentos antagnicos guiados em uma
mesma direo.
Tendo em vista a complexidade do assunto, o trabalho ser dividido de acordo com as
duas grandes correntes de pensamento sobre o tema levantado. Dentro de cada um desses ramos,
destacaremos os principais fundamentos aventados para seus sustentos, analisando, ainda que de
forma no exaustiva, os argumentos levantados por doutrinadores e magistrados.
Ao final do trabalho, por meio de uma releitura das funes dos marcos da quantidade de
pena inseridos no preceito secundrio dos tipos penais, procuraremos apresentar as razes pelas
quais se demonstra descabida a proibio da diminuio da pena aqum do mnimo legal,
defronte ao reconhecimento de circunstncia que deve atenuar a pena.

2. Mtodos de aplicao da pena. Circunstncias judiciais, circunstncias legais e causa de
diminuio e de aumento de pena
Antes que possamos adentrar efetivamente ao tema selecionado, devemos recuar alguns
anos no tempo, pois na disciplina sobre os mtodos de aplicao da pena da parte geral do
Cdigo Penal de 1940 onde se encontrar a origem dos problemas que deveremos enfrentar.
Em 1977, Damsio de Jesus ponderava que as circunstncias agravantes e atenuantes no
poderiam exceder o mximo, tampouco preterir o mnimo da pena em abstrato, cominada no
preceito secundrio do tipo penal. Assim, sobre o tema o autor arrematava que ao contrrio do
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que ocorre em relao s circunstncias agravantes e atenuantes, incidindo uma causa de aumento ou
de diminuio da pena, esta pode ultrapassar o mximo, ou ser fixada aqum do mnimo legal
.2

Ainda sob a gide da legislao penal anterior, Basileu Garcia discorria sobre a ciso
doutrinria entre as fases da aplicao da pena. De um lado, sendo emblemtico Roberto Lyra, os
que defendiam o critrio bifsico de aplicao da pena, em que primeiro se computavam as
circunstncias judiciais (intensidade do dolo, personalidade do agente, comportamento da vtima
etc.) e legais (agravantes e atenuantes), extraindo-se assim, a pena-base, qual, posteriormente,
seriam aplicadas as causas de aumento e diminuio, para ento se contemplar a pena definitiva.
De outro lado, encabeados por Nlson Hungria, os defensores do sistema trifsico,
segundo o qual a pena-base seria extrada do cmputo das circunstncias judiciais ao preceito
secundrio, para posteriormente se aplicarem as circunstncias legais (agravantes e atenuantes) e
finalmente as causas de aumento.
Malgrado o dissenso doutrinrio sobre as fases de aplicao, todos os autores sempre
estiveram unnimes quanto aceitao de que as circunstncias judiciais teriam aplicao pretrita
em relao s causas de aumento e diminuio de pena, justamente, por conta da possibilidade
dessa ltimas de ultrapassar limites mximo e mnimo previstos no preceito secundrio.
Assim, Basileu Garcia, filiando-se teoria de Roberto Lyra, assentava que j ficou
elucidado que as causas de aumento ou diminuio s operam depois das agravantes e atenuantes,
judiciais e obrigatrias. uma concluso importante. A mudana de ordem no clculo produziria
alterao no resultado penal
.3

Associando-se a essa convico, Heleno Cludio Fragoso destacava a importncia da
fixao anterior das circunstncias legais em relao s causas de aumento, justamente pelo

2
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. Parte geral. So Paulo: Saraiva, 1977. v. 1. p. 516.
3
GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 4. ed. So Paulo: Max Limonad, 1975. v. 1, t. II. p. 500.
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condo especial que as ltimas possuem de aumentar a pena acima do mximo previsto na norma
sancionadora
.4

Independentemente da posio a que se filiasse, a ordenao das causas de aumento e
diminuio como ltima etapa da fixao da pena ganhava suprema relevncia, pois pela
interpretao que se dava antiga Parte Geral do Cdigo Penal, as variaes advindas das duas
primeiras fases (ou fase nica) da fixao da pena deveriam estar constritas aos marcos
estabelecidos pelo preceito secundrio.
E isso, porquanto a interpretao que se dava ao antigo art. 42 do Cdigo Penal no
distinguia as circunstncias entre judiciais e legais. Com efeito, o mencionado dispositivo assim
versava: Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e personalidade do agente, intensidade do
dolo ou grau de culpa, aos motivos, s circunstncias e s consequncias do crime: I determinar a
pena aplicvel e consequncias do crime; II fixar, dentro dos limites legais, a quantidade de pena
aplicvel.
Como se pode observar, o dispositivo legal tratava de circunstncias do crime, sem tecer
a distino entre as circunstncias judiciais e as circunstncias legais. Desse modo, de acordo com
a interpretao da poca, analisando-as juntas ou separadas, inequvoco era o fato de que suas
fronteiras estariam demarcadas pela pena fixada pelo legislador, por fora do inciso II do
dispositivo.
O confronto entre os critrios bifsico e trifsico ganhava relevo no que tange interao
entre as circunstncias legais e as circunstncias judiciais enumeradas no Cdigo Penal, mas no
alcanava as causas de aumento e diminuio, s quais sempre foi reservada disciplina especial.
Efetivamente, sempre se percebeu o tratamento distinto s causas de aumento e
diminuio (tambm chamadas majorantes e minorantes), embora, poucos autores tenham se

4
Em suas palavras, quando ocorrem agravantes ou atenuantes genricas, que incidem sobre a pena-base, a terceira etapa
do clculo o cmputo das causas de aumento ou de diminuio, previstas na Parte Geral ou na Parte Especial. grave
erro considerar primeiro as causas de aumento e diminuio e depois as agravantes e atenuantes genricas. As causas de
aumento ou diminuio so numerosas (...). Elas podem ser obrigatrias ou facultativas e, diversamente do que ocorre com
as agravantes ou atenuantes genricas, podem conduzir a penal final acima do mximo ou abaixo do mnimo (FRAGOSO,
Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 361).
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preocupado com a natureza jurdica intrnseca de tal distino, limitando-se a examinar as
caractersticas perceptveis nos diplomas legais
.5

Mergulhando na natureza jurdica das circunstncias agravantes e atenuantes, com
propriedade, Magalhes Noronha assentava que [as agravantes e atenuantes] podem juntar-se a
qualquer tipo sem alter-lo em essncia, apenas aumentando ou diminuindo a pena, e sem o fazer
dentro de limites previamente fixados. Traduzem, conseqentemente, maior ou menor gravidade do
fato. So as denominadas accidentalia delicti, que se ope s essentialia
6
(interpolao nossa).
Dessa forma, aliando-se ao mtodo bifsico de aplicao da pena e calcando-se na
caracterstica acidental das circunstncias legais, o autor expunha a frmula de aplicao da pena
da seguinte maneira: escolhida que seja a pena, passa, ento, a dos-la, isto , fixar sua quantidade
dentre os extremos que a lei fornece o mximo e o mnimo. Para isso, ter em vista, nos termos do
mesmo artigo, os antecedentes e a personalidade do agente, a intensidade do dolo ou grau de culpa, os
motivos, as circunstncias do delito, aliados a outras accidentalia, como se ver
.7

No mesmo sentido, tambm no diferenciando as circunstncias judiciais das
circunstncias legais (teoria bifsica), tratando-as igualmente na fase de aplicao da pena, Jos
Frederico Marques salientava sem vacilo que as circunstncias judiciais e legais examinadas em
conjunto levam fixao da pena-base entre o mnimo e o mximo da cominao legal existente no
preceito sancionador
.8

possvel observar que a variao da pena advinda das circunstncias judiciais e legais se
circunscrevia aos limites legais impostos pela lei. E a explicao seria, como se pde notar, a de
que as circunstncias no adentram a esfera elementar do tipo, mas somente o margeia, o orbita,

5
Na maioria das doutrinas a definio das causas de aumento e diminuio e das circunstncias legais so feitas por
critrios morfolgicos e topogrficos. Note-se, portanto, que tal disciplina no decorre de uma natureza jurdica
diferida, a qual s vem a ser estudada com aprofundamento por David Teixeira de Azevedo em seu trabalho de
doutorado (Dosimetria da pena: causas de aumento e diminuio. So Paulo: Malheiros, 1998).
6
NORONHA, E. Magalhes. Direito penal. Parte geral. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 258.
7
NORONHA, E. Magalhes. Op. cit., p. 251.
8
MARQUES, Jos Frederico. Curso de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1956. p. 260.
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como atributos acidentais os quais, ainda que hipoteticamente retirados da realidade ftica,
conduziriam o fato a sua adequao tpica.
Outra seria a natureza jurdica das causas de aumento e diminuio de pena. Ainda que
encontrada em doutrina mais recente, a explicao para a caracterstica diferida das causas de
aumento e diminuio estaria na maior ou menor leso ao objeto de proteo jurdica na norma
incriminadora.
nesse sentido que Miguel Reale Jnior, citando David Teixeira de Azevedo, destaca
que a caracterstica das causas de aumento ou de diminuio encontra-se, segundo David Teixeira de
Azevedo, presa ligao que tem com o bem jurdico, buscando promover a justa reprovao como
forma de preveno, em vista do maior ou menor ataque ao bem jurdico protegido, mormente tendo
em vista aspectos de ordem objetiva
.9

Seria, portanto, essa a explicao para se afirmar que as causas de aumento e diminuio
de pena poderiam exacerbar os contornos fixados pelo legislador, explicao essa que nos parece
bastante razovel? Cremos que no.
E isso porque, mesmo que fundando sua tese na majorao do dano ao bem jurdico,
David Teixeira de Azevedo compreende que essa situao no observada em todas as causas de
aumento e diminuio de pena, havendo causas de aumento e de diminuio ligadas tambm
reprovabilidade da conduta, bem como ligadas culpabilidade, o mesmo ocorrendo com as
agravantes e as atenuantes
.10


9
REALE JNIOR, Miguel. Instituies de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 428.
10
Com pioneirismo e propriedade, o autor assim leciona: A distino entre causas de aumento e diminuio e suas co-
irms agravantes e atenuantes no pode residir no critrio absolutamente aleatrio e assimtrico do legislador, cuja preciso
e preocupao tcnica em vrias passagens da legislao penal no merecem encmios. A busca de uma determinao
dogmtica do contedo e implicao sistemtica das causas de aumento e de diminuio para uma classificao dessas
circunstncias tem sido descurada pela doutrina. Essa despreocupao cientfica vem contribuindo para que o captulo da
determinao da pena, ao menos em nossa praxis, seja dos mais tormentosos e produza as mais graves distores no terreno
da aplicao da pena. Uma primeira distino poder ser baseada na conexo das referidas causas com o bem jurdico e com
a culpabilidade do agente. Outra distino poder dirigir-se s finalidade do direito punitivo. Essas questes sero
enfrentadas mais frente. Desde logo, contudo, bom esclarecer que o tratamento legal absolutamente aleatrio,
assistemtico, havendo causas de aumento conectadas a um s tempo culpabilidade e ao bem jurdico, ou a este ao quela
isoladamente, o mesmo ocorrendo com as circunstncias agravantes e atenuantes (AZEVEDO, David Teixeira de.
Dosimetria da pena: causas de aumento e diminuio. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 58).
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Entretanto, mesmo quanto s causas de aumento e diminuio, tambm por sua
tendncia acidental h autores, como Cezar Roberto Bitencourt, que defendem a impossibilidade
de transbordamento da cominao estabelecida pelo preceito secundrio
.11

digno de destaque que a doutrina especializada, conforme assevera Cezar Roberto
Bitencourt, vem se posicionando no sentido de que as circunstncias atenuantes possam diminuir
a pena aqum do mnimo preconizado no tipo penal. Entretanto, mesmo por se tratar de uma
interpretao in malam partem, no se observa qualquer posicionamento doutrinrio ou
jurisprudencial que permita a extrapolao do mximo normativo, em razo da aplicao de
circunstncia agravante
.12

No mesmo sentido, entendendo ser possvel a diminuio aqum do mnimo legal, e
tecendo incisiva crtica Smula 291 do STJ, posiciona-se Rogrio Greco
,13
o qual, da mesma
forma que a doutrina majoritria, milita pela impossibilidade de aumento advindo de aplicao de
circunstncia agravante alm do mximo cominado na pena em abstrato.
Alm de consectria da prpria natureza jurdica da circunstncia agravante, a proibio
de seu aumento aqum do limite legal se ampara do princpio da legalidade e na tripartio de
Poderes do Estado. E isso porque o aumento acima do previsto em lei alteraria a prpria lei,

11
Nesse sentido, ao diferenciar agravantes e atenuantes de causas de aumento e diminuio o autor assim leciona:
Em relao ao limite de incidncia: I) As atenuantes e as agravantes no podem conduzir a pena fora dos limites, mnimo
e mximo, previstos do tipo penal infringido. II) As minorantes podem reduzir a pena para aqum do mnimo cominado ao
tipo penal violado. III) As majorantes, segundo uma corrente minoritria, podem elevar a pena para alm do mximo
cominado no tipo penal infringido, enquanto para outra corrente majoritria, que adotamos, as majorantes no podem
ultrapassar aquele limite (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte geral. So Paulo: Saraiva,
2008. v. 1, p. 598).
12
Como exemplo, cite-se doutrina de Luiz Regis Prado: as circunstncias agravantes ou atenuantes no podem, em
tese, conduzir fixao da pena abaixo ou acima, respectivamente, dos limites mnimo e mximo, abstratamente
cominados. Entretanto, se na determinao da quantidade da pena-base aplicvel o juiz deve ater-se aos limites traados no
tipo legal de delito (art. 59, II) uma vez fixada aquela, passa-se considerao das circunstncias atenuantes e agravantes,
em uma segunda fase, conferindo-se ao juiz a possibilidade de aplicar a pena inferior ao limite mnimo, j que o art. 68
no consigna nenhuma restrio (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Parte geral. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010. v. 1. p. 590).
13
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 566-7.
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tornando-se o julgador genuno legislador. Vale dizer que, alm de no se adstringir lei
(princpio da legalidade), o ente judicante estar, dessa forma, criando nova lei
.14

Como se observa, o posicionamento quanto vedao do aumento da pena alm do
mximo cominado no preceito secundrio em razo do reconhecimento de circunstncia
agravante no encontra vozes dissidentes na doutrina e na jurisprudncia.
Tambm se pde observar que todos os autores que se debruam sobre o assunto tratam,
indistintamente, da diminuio aqum do mnimo e do aumento alm do mximo. Vale dizer
que a mesma disciplina aplicada pena mnima utilizada pena mxima, como se ambos os
marcos penais exercessem a mesma funo no sistema jurdico nacional.
De fato, se pena mnima e pena mxima desempenham funes iguais, no h como fugir
do fato de que a permisso da diminuio aqum do mnimo legal implicar a permisso alm do
mximo cominado.
por isso que devemos estudar os fundamentos, as razes e as funes que exercem os
marcos penais dentro do preceito secundrio, para que s ento possamos alcanar um
entendimento satisfatrio sobre a possibilidade de extravasamento dos limites penais cominados.
Antes, no entanto, analisaremos pontualmente como a disciplina vem sendo tratada na
doutrina e na jurisprudncia nacional.

3. Impossibilidade de reduo
3.1 Origem

14
Nesse sentido: Desse modo, luz do sistema legal vigente, se ao juiz fosse possvel determinar a quantidade da pena fora
dos parmetros estabelecidos a priori, estaria, a nosso sentir, atuando fora do mbito da sua prpria competncia e
invadindo o mbito delimitado constitucionalmente a outro Poder da Repblica. A questo, portanto, tal como se acha
posta, repercute e encontra bice na Lei Fundamental, tanto que incogitvel elevao da pena provisria [pena base]
acima do mximo abstratamente cominado, porque isso implicaria violao frontal ao princpio da legalidade (BOSCHI,
Jos Antnio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 310).
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 41
Como j pudemos pontuar, o rechao tese de que as atenuantes possam diminuir a pena
provisria aqum do mnimo legal vai encontrar seu fundamento no antigo art. 42 do Cdigo
Penal brasileiro, o qual no distinguia as circunstncias judiciais e atenuantes e impunha que sua
aplicao se circunscrevesse aos limites cominados no preceito secundrio do tipo penal.
Assim, com fundamento no princpio da legalidade, em respeito ao texto expresso da lei,
doutrina e jurisprudncia foram unssonas no sentido de que apenas as causas de diminuio e
aumento de pena poderiam exceder os limites estabelecidos nos tipos penais.
Alm da interpretao dada ao antigo art. 42 do Cdigo Penal, levanta-se um fundamento
lingustico para a vedao de extrapolao das circunstncias legais, bem como para permisso,
nos casos das causas de aumento e diminuio.
A interpretao semntica dos verbos aumentar e diminuir, como somar ou subtrair,
alm do j cominado seria o fundamento da possibilidade de se avanar ou recuar fora dos marcos
estabelecidos no preceito secundrio. Da mesma forma, os verbos agravar e atenuar
guardariam consigo o sentido de se manter a mesma pena, aplicando-a apenas de maneira
diferida, com mais ou menos intensidade
.15

Contudo, como observa David Teixeira de Azevedo, esse tipo de fundamento no parece
se sustentar, pois, uma mera interpretao semntica diferente dos verbos selecionados, permitiria
concluir que as causas de aumento e diminuio devem respeitar os marcos legais, enquanto as
agravantes e atenuantes podem suplantar os limites da pena cominada
.16

Talvez, por sua precariedade, o argumento lingustico se v praticamente abandonado nos
dias atuais, sendo observados outros fundamentos para sustentar a tese da vedao da diminuio
da pena aqum do mnimo legal, como passaremos a expor a seguir.

3.2 Fundamentos atuais

15
AZEVEDO, David Teixeira. Op. cit., p. 57.
16
Idem, ibidem.
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 42
3.2.1 Respeito ao princpio da legalidade
O primeiro obstculo que se coloca ao recuo da pena aqum do seu limite inferior seria o
de que tal ao infringiria o princpio da legalidade. Agindo dessa maneira, o Magistrado estaria
desobedecendo ao estabelecido em lei e, dessa forma, estaria criando lei nova.
importante que pontuemos as diferentes situaes em que o fundamento do princpio
da legalidade invocado e quais seriam os dispositivos legais que estariam sendo desrespeitados
pela diminuio da pena aqum do estabelecido em lei.
Conforme exposto, a interpretao do art. 42 da antiga Parte Geral do Cdigo Penal
quem colocaria a barreira proibio analisada. Assim, por preceituar que o Juiz deveria aplicar a
pena considerando as circunstncias do crime, dentro dos limites fixados na lei, o recuo alm do
mnimo estaria em desacordo com o indigitado dispositivo.
Com efeito, o que fazia sentido na legislao anterior no prospera na atualidade, pois a
redao do art. 59 do atual Cdigo Penal dispositivo correlato ao antigo art. 42 no permite a
mesma interpretao indistinta quanto ao termo circunstncias. De fato, enquanto o art. 59
cuidou especificamente das circunstncias judiciais e as circunscreveu dentro dos limites previstos
(art. 59, II), as circunstncias legais foram abordadas em dispositivos diferentes (arts. 61 e 62
agravantes; arts. 65 e 66 atenuantes).
De tal forma, quando se debrua sobre a redao do art. 59, tem-se claro que quando trata
do termo circunstncias do crime, est a se referir das circunstncias judiciais, as quais no
englobam as causas de aumento e diminuio da pena.
Ainda h vozes que defendem a infrao ao art. 59 pela diminuio da pena aqum de seu
limite mnimo em razo da expresso dentro dos limites previstos impressa no inciso II do
mencionado artigo
.17
No parece ser esse, entretanto, o fundamento precpuo da infrao ao
princpio da legalidade a que se refere a maioria dos autores atuais.

17
Nesse sentido, FELDENS, Luciano. Circunstncias atenuantes e pena aqum do mnimo: um problema de
fundamentao. Disponvel em: <www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 17 dez. 2002. Outrossim, de ver-se que o art. 59
do Cdigo Penal, norte do sistema de reprovao, traz, explicitamente, em seu inciso II, que o juiz estabelecer, conforme
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 43
Outro dispositivo invocado como fundamento da vedao seria o art. 53 do Cdigo Penal
que preceitua que as penas privativas de liberdade tm seus limites estabelecidos na sano
correspondente a cada tipo legal do crime. Em tal disposio, estaria contida a vedao implcita de
que a pena deve ser fixada dentro desses limites, no podendo reduzi-las pelo reconhecimento de
circunstncias atenuantes
.18

H ainda um curioso posicionamento, encontrado na jurisprudncia, segundo o qual a
diminuio aqum do mnimo estaria vedada por fora do art. 67 do Cdigo Penal, que trata do
concurso das circunstncias agravantes e atenuantes
.19
A expresso a pena deve aproximar-se do
limite indicado pelas circunstncias preponderantes estaria a denotar a inteno do legislador de
no se desbordar os marcos legais.
Embora se demonstre criativa, a tese no parece dever ser acolhida. A um, porque o
dispositivo trata expressamente do concurso de agravantes e atenuantes, exibindo-se como mera
regra de ponderao entre as circunstncias, ainda que vazia de contedo material. A dois, porque
se extrair de tal dispositivo que esse tipo de interpretao seria a aplicao de interpretao
extensiva in malam partem, a qual vedada em nosso ordenamento jurdico.

seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: II a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites
previstos, dispositivo esse que estabelece uma relao de complementaridade com o preceito sancionador de cada tipo legal de
delito.
18
Com esse posicionamento, Luciano Feldens (op. et loc cits.). No que concerne reconhecida possibilidade de que se
verifique o extravasamento desses limites quantitativos de pena na terceira fase da dosimetria penal, essa hiptese tm l seus
especficos motivos determinantes, os quais, no se fazendo comuns segunda fase dessa operao nem primeira , no
infirmam e tampouco desafiam a normatividade exsurgente dos dispositivos sob comento (arts. 59, II e 53 do CP).
Tenha-se em conta, a tanto, que ao tratar das causas majorantes e minorantes cuidou o legislador de expressamente
estabelecer o quantum de aumento e diminuio requerido, no que reduziu, nesta fase, a margem de atuao jurisdicional.
Em situaes que tais, alm da considerao de que o patamar estabelecido provm da prpria lei, cabvel a invocao do
princpio da especialidade. dizer: na terceira fase da aplicao da pena, e to-somente na terceira fase, h um novo e
especfico comando legal, que deve ser observado. Eventual antinomia (aparente) entre regras dotadas do mesmo grau de
positividade jurdica do que cuida, com preciso, Norberto Bobbio[1] conduz-nos a cotej-las de forma a alcanar-se
sua eficcia possvel, recorrendo-se, conforme seja, ao princpio da cedncia recproca.
19
O indigitado posicionamento emerge do voto proferido pelo Min. Hamilton Carvalhido, no julgamento do REsp
178.493/SP do Superior Tribunal de Justia (j. 23.11.1999). No v. aresto, o MD. Ministro assim defendeu seu
argumento: no Cdigo o nico trecho, espao, onde se alude a um limite que existiria para essas circunstncias
denominadas legais, que so essas atenuantes e agravantes obrigatrias. Fincado, exatamente, nessa indicao de um limite
que a prpria lei faz, que conduz interpretao de que um segundo movimento da individualizao no pode ultrapassar
o mximo, nem vir aqum do mnimo, que realmente me firmei e perseverei nesse entendimento de que, afastadas as
causas de aumento ou de diminuio, a fixao da pena, quanto s duas fases: a do 59 e a da considerao das
circunstncias legais, no pode ser fixada aqum do mnimo legal, ou ainda alm do seu limite mximo.
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 44
Entretanto, fundamentalmente, quando se invoca o princpio da legalidade para assegurar
a vedao da reduo da pena, fixa-se como objeto de agresso a prpria norma estabelecida no
preceito secundrio do tipo penal
.20
A reduo aqum do mnimo pelo Juiz engendraria a
aplicao de pena diferente da cominada em lei, o que infringiria o princpio da legalidade.
No nos parece aceitvel a tese. Se tomados os limites do preceito secundrio de forma
absoluta para as agravantes e atenuantes no podendo se avanar alm, nem se recuar aqum de
seus limites no se poderia admitir tampouco essa situao quanto s causas de aumento e
diminuio da pena.
Com efeito, no h qualquer permisso expressa que autorize o desbordamento da pena
em razo das causas de aumento e de diminuio de modo que, apoiados nesse raciocnio, a
aplicao dessas causas de transformao da pena deveriam se resguardar dentro dos limites do
preceito secundrio.
O que se alega, para fugir ao raciocnio anteriormente revelado, que as causas de
aumento e de diminuio, por serem quantificadas, ao contrrio das circunstncias legais,
amparariam o Juiz na aplicao da pena aqum dos limites legais. Assim, o cerne da questo se
desloca do mandamento legal (verbos tpicos agravar, atenuar, aumentar e diminuir) para
o quantum de transformao da pena. Se esse quantum for determinado (de um tero a dois
teros, p. ex.), o Juiz estar apenas respeitando o preceituado em lei. Se no o for, dever
resguardar os limites impostos no preceito secundrio.
Tambm no nos parece defensvel a tese. No h qualquer disposio expressa que
permita concluir que esse aumento ou diminuio quantificado se adstrinja ou no aos limites
legais, assim como no h disposio semelhante para as agravantes e atenuantes
.21


20
Nesse sentido: FELDENS, Luciano. Op. et loc. cits.; Jesus, Damsio Evangelista de. O juiz pode, em face das
circunstncias atenuantes genricas, fixar a pena aqum do mnimo legal abstrato? Boletim IBCCRIM, So Paulo, n.
73, p. 3-4, dez. 1998.
21
digno de nota que, ao contrrio do Cdigo Penal, o Cdigo Penal Militar guarda disposio expressa quanto ao
assunto, determinando, por fora do seu art. 73, que as atenuantes e agravantes respeitem os limites legais e
permitindo o arrebatamento da pena no caso das causas de aumento e diminuio, por fora do art. 76.
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 45
O fato de no ser quantificado o aumento ou a diminuio da pena pelo reconhecimento
das circunstncias legais apenas demonstra a maior discricionariedade que o Juiz ter na hora da
aplicao da pena. E dessa maior discricionariedade, a qual ser limitada pela necessria
fundamentao da pena aplicada, no pode se extrair qualquer limitao ao desbordo dos limites
legais.

3.2.2 Possibilidade de aumento no caso de agravantes
Encontra-se na doutrina preocupao com o fato de que a permisso da diminuio
aqum do mnimo legal possa ensejar a fundamentao para o aumento acima do mximo
previsto na pena. Assim, se o princpio da legalidade no estaria ferido na aplicao para baixo,
tambm no estaria afrontado na aplicao para cima.
Esse receio foi manifestado por Alberto Silva Franco
22
e Damsio Evangelista de Jesus
,23

os quais, concordando com a correlao entre a diminuio aqum do mnimo e o aumento alm
do mximo, apontam para o perigo que a tese poderia ensejar para o recrudescimento da punio.
Esse compreensvel posicionamento se ancora logicamente quando se entende que as
funes dos marcos legais mnimos e mximos exercem exatamente a mesma funo dentro
do ordenamento jurdico, tese com a qual no podemos concordar.
Os marcos penais do preceito secundrio no possuem, exatamente, a mesma natureza
jurdica. Se por um lado se identificam no que tange medida da culpabilidade em abstrato,
projetada no desvalor da conduta hipottica, se diferenciam completamente quanto natureza de
garantia que subjaz por trs da limitao mxima de punio, tema ao qual voltaremos com maior
profundidade no tpico 6 deste trabalho.


22
FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais. p. 202, n. 1.02.
23
JESUS, Damsio Evangelista de. O juiz pode... cit., p. 3-4.
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 46
3.2.3 Segurana jurdica
Outro argumento que se desenha para fundamentar a limitao das circunstncias legais
aos limites expressos no tipo penal seria a de que a concesso ao Juiz de avanar ou recuar alm
das fronteiras legais levaria a um arbtrio judicial
24
que poderia ensejar, inclusive, a aplicao da
pena zero
.25

De fato, conforme afirmamos anteriormente, as causas de aumento e diminuio da pena
delimitam o quantum de variao da pena, ao contrrio das circunstncias legais, as quais, por sua
vez, a princpio, podem ser manipuladas livremente pelo Magistrado aplicador da norma.
Sobre o argumento, em primeiro lugar deve-se consignar que o fato de no serem
quantificadas permitem que o Juiz aplique discricionariamente e no arbitrariamente a pena
com a variao que entenda cabvel ao caso. Contudo, no se deve ignorar que o Magistrado
ainda adstrito ao princpio da motivao, devendo fundamentar a pena aplicada, sob pena de ser
considerada nula sua deciso.
Logo, o Magistrado no tem arbtrio para aplicar a pena que bem entender. Tem sim,
maior margem de escolha, em razo do no estabelecimento de marcos predeterminados de
variao da pena, adstrito, contudo, necessria motivao da deciso.
Quanto aproximao da pena zero, no vemos por que esse fato afrontaria o
ordenamento jurdico ou o princpio da legalidade. Temos exemplo no prprio ordenamento
jurdico circunstncias que permitem a no aplicao de pena.
O primeiro exemplo que se levanta o princpio da insignificncia. Pela indigitada
construo jurdica no se pode apenar o crime que sequer coloca em perigo o bem jurdico
tutelado pelo tipo penal, ainda que a conduta ftica a ele se adapte com perfeio.

24
Como assevera Paulo Jos da Costa Jnior (Comentrios ao Cdigo Penal. Parte geral. So Paulo: Saraiva. 1989. p.
358 ): A aplicao das circunstncias legais haver de respeitar sempre os limites punitivos expressos no tipo. A adoo de
posicionamento diverso equivaleria a trocar a certeza do direito pelo arbtrio judicial.
25
Nesse sentido: JESUS, Damsio Evangelista de. O juiz pode... cit.
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 47
A insignificante ou inexistente leso ao bem jurdico circunstncia que margeia o crime,
pois os elementos tpicos esto presentes na conduta. Ainda sim, os Tribunais vm reiteradamente
aplicando o princpio para submeter rus em delitos insignificantes s aras do sistema Penal.
Outro exemplo que se levanta o do 5. do art. 121 do Cdigo Penal. Segundo o
dispositivo, na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as
consequncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torna
desnecessria.
Ora, a consequncia grave da infrao uma circunstncia que permite que o Magistrado
deixe de aplicar a pena no caso concreto. Circunstncia que, assim como as atenuantes, no
elementar do tipo penal, mas apenas o margeia, exibindo-se como elemento acidental do delito.
Logo, se no caso concreto se constatassem circunstncias atenuantes suficientes a zerar a
pena do condenado, no entendemos qual o problema que isso poderia trazer quanto segurana
jurdica, mormente por tal fato se amoldar harmoniosamente ao princpio da proporcionalidade e
da individualizao da pena.

4. Possibilidade de reduo
4.2 Origens
Sem dvida alguma, a reforma da Parte Geral do Cdigo Penal de 1984 o marco inicial
da tese sobre a possibilidade de reduo da pena em razo do reconhecimento de circunstncias
atenuantes por um motivo simples e altamente relevante: adotou definitivamente o critrio
trifsico de aplicao da pena
.26

Dessarte, o atual art. 68 preceitua que a pena base ser fixada atendendo-se ao critrio do
art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por

26
Paulo Jos da Costa Jnior (op. cit., p. 357) assevera que O legislador de 1884 decidiu-se a tomar posio, adotando
o tresdobramento do processo de fixao da pena. Na primeira fase, o magistrado levar em conta as circunstncias
judiciais. Na segunda, considerar as agravantes e atenuantes legais. Na derradeira etapa, atender s causas de aumento
ou de diminuio de pena.
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 48
ltimo, as causas de diminuio e aumento. Tem-se, portanto, delimitadas as trs fases de aplicao
da pena.
Diante de tal marco legislativo, fixou-se de uma vez por todas a diferenciao entre as
circunstncias legais e judiciais, diferenciao essa que era rechaada por alguns autores partidrios
do mtodo bifsico da aplicao da pena.
O regime aplicado s circunstncias judiciais passa a ser diferente do aplicado s
circunstncias legais, que sero examinadas em fase posterior no momento da aplicao da pena.
Assim, ao contrrio do que fazia o antigo art. 42, diferenciou-se com preciso as circunstncias
judiciais das circunstncias legais.
a partir desse ponto que alguns autores passam a afirmar que a vedao que existia no
regime anterior caiu por terra com a entrada em vigor da nova Parte Geral do Cdigo,
inexistindo, dessa forma, qualquer vedao legal
.27

De fato, a partir da entrada em vigor do novo Cdigo fica claro que quando o art. 59
impe que o juiz fixar a pena atendendo s circunstncias e consequncias do crime, dentro

27
J no existe nenhum impedimento legal ou constitucional para que o juiz, diante de uma circunstncia atenuante, fixe
a pena de priso aqum do mnimo legal. Todo discurso dentico, como bem sublinhou Lauro Jos Ballock (em recente
dissertao de Mestrado, sustentada na Unisul-Tubaro-SC), conduz a essa concluso. Logo, se refutao ainda existe,
puramente ideolgica (GOMES, Luiz Flvio. Circunstncias atenuantes e pena aqum do mnimo: possvel. Boletim
IBCCRIM, So Paulo, v. 10, n. 119, Esp., p. 12-13, out. 2002). Na realidade, nos deparamos frente a uma
interpretao e aplicao da pena com no mnimo 55 (cinqenta e cinco) anos de atraso, em relao ao novo Cdigo Penal,
no nos referindo atualizao ocorrida com o advento da Lei 7.209, de 1984, e sim ao Decreto-Lei 2.848, de 1940, j
que desde a prolao do referido Decreto-Lei, o sistema de aplicao da pena passou a ser trifsico, sistema este adotado pelo
saudoso Ministro Nlson Hungria. Antes da promulgao do Decreto-Lei 2.848, a aplicao da pena era feita no Brasil
pelo sistema bifsico, que consistia na aplicao da pena subdividida em duas fases distintas. A primeira consistia na fixao
da pena-base, na qual o Juiz, atentado-se s circunstncias judiciais (ou legais) e s agravantes e atenuantes, deveria fix-la,
dentre as penas previstas ao crime, razo pela qual a presena de uma atenuante ou agravante no poderia ultrapassar o
patamar mximo e mnimo previsto ao crime; j na segunda fase, incidiam as causas gerais ou especiais de aumento e
diminuio de pena, que podiam ultrapassar os limites da pena cominada. Repete-se, as circunstncias atenuantes e
agravantes incidiam na 1. fase da aplicao da pena, na qual o aplicador da lei est restrito, pela prpria lei, aos limites
da pena in abstrato, j que constavam os seguintes dizeres as penas aplicveis dentre as cominadas". Nesta poca sim,
existia regramento legal que previa a aplicao das agravantes e atenuantes, com os parmetros da pena cominada; contudo,
com o advento do referido Decreto-Lei, passou a ser adotado em nosso Pas a aplicao trifsica da pena, na qual se separou
a apreciao das circunstncias legais das circunstncias agravantes ou atenuantes, que passaram a ser aplicadas em fase
distinta (mais precisamente na segunda fase) e como j explicitado acima, foi retirado seu impedimento legal de reduo e
aumento aqum e alm dos patamares estabelecidos abstratamente ao crime (LEITE, Antonio Candido Reis de
Toledo. Agravantes e atenuantes. Boletim IBCCRIM, So Paulo, n. 32, p. 4, ago. 1995).
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 49
dos limites previstos (inciso II), est se referindo to somente s circunstncias judiciais e no s
circunstncias legais, que sero apreciadas em momento posterior.
Assim, pode-se perceber que a limitao ao mximo e mnimo da pena, a que se refere o
inciso II do art. 59 do Cdigo Penal, remete primeira fase da aplicao da pena, qual seja, a das
circunstncias judiciais. As circunstncias legais no estariam encampadas nesse dispositivo.
a partir desse fundamento que se desenvolve a tese de que no haveria qualquer ilicitude
na diminuio da pena aqum do mnimo legal e, ao contrrio, sua vedao se colocaria contra
princpios fundamentais do ordenamento jurdico nacional.
A seguir, analisaremos os principais argumentos pelos quais se defende que a vedao da
diminuio aqum do mnimo legal ilegal e afronta os cnones do ordenamento jurdico penal e
constitucional.

4.2 Fundamentos
4.2.1 Princpio da individualizao da pena
Sem dvida, a proibio da diminuio da pena aqum do mnimo legal vai ter maior
reflexo no princpio da individualizao da pena. E isso porque, uma vez fixada a pena-base no
mnimo legal, as circunstncias atenuantes sero simplesmente ignoradas no cmputo da pena, de
acordo com a orientao segundo a qual no se permite a reduo abaixo do mnimo. essa, com
frequncia, a situao utilizada como exemplo para se afirmar que a vedao aqui estudada feriria
o princpio da individualizao da pena.
O princpio da individualizao da pena encontra-se positivado no art. 5., inciso XLVI,
da Constituio da Repblica, que determina que a lei regular a individualizao da pena e
adotar, entre outras, as seguintes: a) a privao da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao
social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos.
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 50
De fato, por fora do mandamento constitucional, a pena aplicada deve corresponder
reprovabilidade da conduta e culpabilidade do agente, estando, portanto, individualizada ao
caso em concreto. Em sntese, para que se respeite o princpio imperioso que se estabelea a
pena proporcionalmente ao injusto que se causou e s circunstncias do crime
.28

de destacar que o princpio vai alcanar dois momentos distintos da fixao da pena. No
primeiro, ainda se est na determinao dos preceitos secundrios da pena. Assim, o princpio da
individualizao da pena se dirigir ao legislador, que dever determinar os marcos penais de
acordo com a reprovabilidade em abstrato da conduta. No segundo momento, o princpio se
dirigir ao Juiz que, diante das circunstncias do caso, dever determinar a pena proporcional
reprovabilidade e culpabilidade em concreto da conduta.
Com efeito, quando se invoca o princpio da individualizao da pena para sustentar a
diminuio da pena aqum do mnimo legal, est a se falar da individualizao judicial da pena,
atendo-se s circunstncias do caso concreto.
Longe de qualquer dvida, se na aplicao da pena, no se observar sua diminuio, ainda
que reconhecida uma circunstncia atenuante, deparar-nos-emos com violao ao princpio da
individualizao da pena. E isso porque, a atenuante ser simplesmente ignorada, o que vale dizer
que uma parte das circunstncias do crime, benfica ao agente, no estar sendo levada em conta
no cmputo da pena
.29
E, ignorando-se uma circunstncia do crime, obviamente, no se estar
aplicando a pena justa, proporcional e individualizada ao caso concreto.

28
Sobre o tema, Luis Regis Prado assenta que deve existir sempre uma medida de justo equilbrio abstrata
(legislador) e concreta (juiz) entre a gravidade do fato praticado e a sano imposta. Em suma, a pena deve estar
proporcional ou adequada magnitude da leso ao bem jurdico representada pelo delito e a medida de segurana
periculosidade criminal do agente (Curso de direito penal. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2008.
v. 1. p. 139).
29
Confira-se sobre o tema o que aduz Luis Flvio Gomes (op. et loc. cits.): A tarefa do juiz, na sentena, a de
individualizar a pena. Mas se a pena mnima no puder ser ultrapassada (em virtude de um posicionamento
doutrinrio e jurisprudencial equivocado, claramente presunoso e inconstitucional), colocar-se- numa vala comum
incontveis condenados que contam com situaes diferentes. Isso implica sria violao ao princpio da igualdade
(assim como profundo desrespeito ao valor justia, que o valor meta do Estado Constitucional e Democrtico de
Direito).
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perceptvel a injustia que a proibio acarreta quando nos deparamos com situao em
que dois agentes cometem o crime em concurso e um dos agentes possui uma circunstncia
pessoal que atenua sua conduta. No cmputo da pena, uma vez aplicada a pena base no mnimo,
essa circunstncia ser simplesmente ignorada e, tanto o beneficiado pela atenuante, como o outro
agente, tero penas iguais.
Na jurisprudncia, encontramos exemplo de situaes em que se permite a diminuio da
pena aqum do mnimo legal, quando circunstncia atenuante sobrevm alguma circunstncia
agravante ou alguma causa de aumento. Perceba-se que esse tipo de permisso se cinge apenas
pena provisria (2. fase de aplicao da pena), mas no pena em definitivo, pois as agravantes e
atenuantes elevaro a pena alm do mnimo legal
.30

Infelizmente, essa posio isolada na jurisprudncia. Mesmo que sobrevenham
agravantes e majorantes, os Tribunais vm entendendo que, uma vez fincada a pena-base no
mnimo, a atenuante deve ser simplesmente ignorada
.31
Essa posio no encontra guarida sequer
no princpio da legalidade, pois a pena em definitivo acabaria sendo fixada dentro dos limites
impostos pela lei.

4.2.2 Outra vez o princpio da legalidade
Outro argumento que surge com a reforma de 1984 o de que a proibio da reduo
infringiria o princpio da legalidade, na medida em que o art. 65 do Cdigo Penal, quando elenca
as circunstncias atenuantes, expresso em exalt-las como circunstncias que sempre atenuam a
pena.

30
Nesse sentido, colaciona-se o entendimento do Ministro do Superior Tribunal de Justia Vicente Leal no voto
proferido no julgamento do REsp 93.104/PE, DJ 23.06.1997. Ali, o Ministro expressou que, embora no pudesse se
reduzir a pena aqum do mnimo legal em razo de circunstncia atenuante, no confronto com uma causa de
aumento, a circunstncia deveria ser levada em conta, dessa forma, reformando a deciso a quo, para diminuir a pena
aplicada ao ru.
31
Como exemplo, tem-se o julgamento pelo STJ do REsp 418.146/RS, de relatoria do Min. Felix Fischer, que
determinou fixao da pena provisria no mnimo legal, para posteriormente se aplicar a causa de aumento. A mesma
situao observada no HC-STJ 9.607, de relatoria do Min. Gilson Dipp.
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A presena do termo sempre o fundamento para se afirmar que o Juiz no pode deixar
de aplicar a circunstncia, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mnimo
.32
A expressa
previso no texto normativo sustenta a tese da infrao ao princpio da legalidade decorrente da
proibio da diminuio da pena.
A tese nos parece simptica. Se por um lado, conforme assentamos, no h qualquer
disposio expressa sobre a vedao da diminuio aqum do cominado no preceito secundrio,
por outro, a expresso sempre deixa claro que as circunstncias atenuantes jamais podero ser
ignoradas, seja durante a segunda fase de aplicao da pena, seja no seu cmputo final.
A lei impositiva e nenhum de seus termos aplicado em vo, no podendo ser
meramente ignorados. Se o legislador entendeu que deveria usar a expresso sempre, com
absoluta certeza, no intentou que qualquer situao pudesse flexibilizar a regra que imprimiu.
Caso contrrio, tal qual se v no Cdigo Penal Militar, teria adicionado ao texto normativo a
expresso guardados os limites da pena cominada ao crime.
Com tais consideraes, posicionamo-nos no sentido de que, se h infrao ao princpio
da legalidade, ele decorre antes da proibio da diminuio da pena aqum do mnimo legal pelo
reconhecimento de circunstncia atenuante, e no de sua permisso.

5. Tratamento jurisprudencial
Sobre o tema aqui versado, doutrina e jurisprudncia caminharam no mesmo sentido at a
reforma da Parte Geral do Cdigo Penal, que entrou em vigor em 1984. Dessarte, conforme se

32
Com esse posicionamento, Antonio Candido Reis de Toledo Leite (op. et loc. cits.): Em um segundo plano,
encontram-se no art. 65 do Cdigo Penal as chamadas circunstncias atenuantes, estipulando-se no caput que quando da
ocorrncia de uma das circunstncias abaixo elencadas, a pena deve obrigatoriamente ser atenuada, dizendo que: So
circunstncias que sempre atenuam a pena [grifo nosso]. Ora, a lei prev expressamente que quando da ocorrncia de
uma das circunstncia acima citadas, deve obrigatoriamente ocorrer uma mudana da pena a ser aplicada, por se expressar
uma diminuio de culpabilidade, ou mesmo uma maior culpabilidade, no havendo nenhuma vinculao com a fixao
da pena base, que fixada seguindo-se os critrios estabelecidos no art. 59 do CP. Na mesma toada, Luis Flvio Gomes
(op. et loc. cits.): Alis, considerando-se o teor literal do art. 65 do CP (so circunstncias que sempre atenuam a pena...),
se uma atenuante (devidamente comprovada) no tiver incidncia concreta, o que se faz uma analogia contra o ru in
malam partem (leia-se: usa-se contra o ru na segunda fase da aplicao da pena os mesmos critrios da primeira).

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pontuou, a interpretao que se dava ao antigo art. 42 sequer levantava a discusso que se tece no
presente trabalho.
Ocorre que, as mudanas legislativas da nova Parte Geral do Cdigo foram rapidamente
percebidas pela doutrina, que, amparada nos argumentos discorridos no item 4 deste estudo,
passou gradualmente a sustentar a possibilidade da reduo da pena mnima aqum do mnimo
legal, posio que se exibe dominante nos dias de hoje.
certo que, tanto para os que defendem a possibilidade da reduo, quanto para aqueles
que a refutam, houve uma mudana de argumentos advinda da entrada em vigor da nova Parte
Geral do Cdigo Penal. Assim, a mesma posio pode ser ainda adotada na vigncia do Cdigo
anterior, mas os fundamentos deveriam ser diversos, pois o fundamento primordial da proibio
se desfez com a revogao do art. 42.
A jurisprudncia dos Tribunais Superiores se mostra cada vez mais slida no sentido de
que no se pode permitir a diminuio da pena aqum do mnimo legal em considerao s
circunstncias atenuantes. Essa convico parece inabalvel e se renova constantemente, sendo
utilizados variados instrumentos de uniformizao para calarem as vozes dissidentes sobre o tema.
A primeira iniciativa de uniformizao do tema partiu do Superior Tribunal de Justia
que, em 1999, editou a Smula. 231 com a seguinte redao: a incidncia da circunstncia
atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal.
Recentemente, foi a vez de o Supremo Tribunal Federal dar ultimato na questo, o que
fez no julgamento do Recurso Extraordinrio 597.270/RS, de relatoria do Min. Cezar Peluso. Na
oportunidade, foi reconhecida a Repercusso Geral da questo, o que permite que a matria seja
desafiada por meio do Recurso Extraordinrio. Tambm, por iniciativa da Min. Carmen Lcia,
foi proposta e aprovada questo de ordem, no sentido de se permitir a aplicao do art. 21, 1.,
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
.33


33
Art. 21. So Atribuies do relator: 1. Poder o(a) Relator(a) negar seguimento a pedido ou recurso
manifestamente inadmissvel, improcedente ou contrrio jurisprudncia dominante ou Smula do Tribunal, deles no
conhecer em caso de incompetncia manifesta, encaminhando os autos ao rgo que repute competente, bem como cassar ou
reformar, liminarmente, acrdo contrrio orientao firmada nos termos do art.543-B do Cdigo de Processo Civil.
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 54
Por fora da mencionada deciso, qualquer pedido que vise a aplicao da pena aqum do
mnimo legal por reconhecimento de circunstncias atenuantes poder ser denegado pelo relator,
em deciso monocrtica. Assim, dificilmente o tema voltar discusso do Plenrio do Supremo
Tribunal Federal.
Infelizmente, o fato de uma determinada deciso estar sendo reiteradamente tomada por
um Tribunal, indica, to somente, que essa questo est pacificada nessa Corte, mas no que o
assunto j tenha sido objeto de discusso em reiteradas oportunidades. E isso porque, julgar da
mesma forma inmeras vezes, no quer dizer que o assunto tenha sido discutido inmeras vezes.
Diante da impassvel segurana dos Tribunais Superiores, fomos ratio decidendi das
decises nas quais se assenta esse slido posicionamento.
Conforme pudemos demonstrar, a origem da proibio da reduo remonta disciplina
da Parte Geral do Cdigo Penal de 1940, que seria derrogada por fora da entrada em vigor da
nova Parte Geral de 1984. Dessa forma, em primeiro lugar, analisamos as decises anteriores
entrada em vigor da nova disciplina.
Nessa poca, no havia qualquer discusso acerca da possibilidade de reduo da pena
aqum do mnimo legal. Em 1983, o Min. Djaci Galvo, do Supremo Tribunal Federal
asseverava no haver qualquer irregularidade na considerao das circunstncias atenuantes antes
das circunstncias judiciais, mesmo que os efeitos da primeira fossem dissipados
.34

dessa poca que remonta a proibio da diminuio da pena, mesmo no clculo do
cmputo provisrio, pois, de fato, pela interpretao dada ao antigo art. 42, independentemente
da fase de aplicao, o aumento e a diminuio das agravantes deveriam se ater aos limites legais.
No ano de 1982, esse posicionamento foi impresso pelo voto do Min. Moreira Alves, no

34
O juiz, adotando o critrio bifsico, preconizado por Roberto Lyra, considerou a atenuante conjuntamente com as
circunstncias do art. 42. E, na aplicao da causa de aumento do 2. do art. 157, por se tratar de roubo duplamente
qualificado, agravou a pena dentro dos limites legais facultados (STF, HC 60.473/RJ, Rel. Min. Djaci Falco, j.
11.02.1983).
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 55
julgamento do Recurso Extraordinrio RE-STF 96.305/PR
.35
Posicionamento semelhante viria a
ser fincado pelo Min. Rafael Mayer no julgamento do Recurso Extraordinrio RE-STF
97.055/PR
.36

Bem assim, at 1984, nenhum dos julgados do Supremo Tribunal Federal que versaram
sobre o matria divergiu quanto impossibilidade de diminuio da pena abaixo do mnimo legal
em virtude do reconhecimento de circunstncia atenuante
.37

De fato, o que nos interessa como a Suprema Corte passou a tratar do tema aps a
entrada em vigor da nova Parte Geral. Nos primeiros julgados que versaram sobre a matria no
se encontrou qualquer fundamentao para proibio, apenas a considerando proibida.
Em 1986, o Min. Sidney Sanches rechaa a tese de reduo aqum do mnimo legal, por
consider-la em confronto com os precedentes da E. Corte. Bem assim, inicia-se um continusmo
de um posicionamento fincado em uma legislao que j h muito havia sido derrogada.
Dali em diante, alguns poucos julgados que se preocupavam em fundamentar as decises
que vetavam a diminuio o faziam, exclusivamente, afirmando que o posicionamento
encontrava-se consolidado na Corte Suprema, citando-se precedentes
,38
alguns deles, inclusive,
datados de momento anterior entrada em vigor da nova disciplina atinente aplicao da pena
.39


35
Esta corte (...) decidiu que fixada a pena no mnimo legal, descabe a pretenso de v-la reduzida em virtude de
menoridade do agente, quando da poca da prtica do delito. E (...) se manifestou no sentido de que o clculo da
majorao pela continuidade delitiva deve incidir sobre a pena total que o juiz fixaria se no houvesse esse aumento, e no
sobre a pena base simplesmente. O acrdo recorrido, atendendo ao parecer do Ministrio Pblico local, ficou a pena-base
no mnimo legal: dois anos de recluso. Ora, partindo-se dessa pena base, que, como j se salientou, por ser o mnimo legal,
no pode ser diminuda em virtude da menoridade do agente, a ela se acrescentando o aumento de um sexto pela
continuidade delitiva, chegando-se ao total de dois anos e quatro meses de recluso (STF, RE 96.305/PR, Rel. Min.
Moreira Alves, j. 02.03.1982).
36
Tenho pois que o acrdo recorrido ao aplicar a atenuante da memoriada aps o aumento do 2. do art. 157 do C.
Penal, o que implicou em fixar pena em quantidade inferior ao mnimo legal, desconsiderou, com efeito, as normas legais
invocadas. Conheo, pois, do recurso, em parte, e lhe dou provimento, em parte, para ser fixada no mnimo legal a pena
corporal aplicada (...) (STF, RE 97.055/PR, Rel. Rafael Mayer, j. 13.08.1982).
37
Como fundamento, colaciona-se os seguintes julgados: STF, HC 58567/RS, 2. T., Rel. Min. Djaci Falco, j.
07.04.1981; STF, HC 59008/RS, 2. T., Rel. Min. Dcio Miranda, j. 21.08.1981; STF, RE 95102/SP, 2. T., Rel.
Min. Cordeiro Guerra, j. 22.09.1981; STF, HC 56723/PR, 2. T., Rel. Min. Dcio Miranda, j. 06.03.1979; STF,
RC 1318, 1. T., Rel. Min. Cunha Peixoto, j. 16.02.1979.
38
HC 65505/DF, 1. T., Rel. Min. Oscar Correa, j. 12.02.1988; HC 65868/SP, Tribunal Pleno Rel. Min. Francisco
Rezek, j. 02.03.1988; HC 68641/DF, 1. T., Rel. Min. Celso e Mello, j. 05.11.1991; HC 68474/DF, 2. T., Rel.
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Com efeito, o mesmo vcio que acometeu o Supremo Tribunal Federal afetou o Superior
Tribunal de Justia que, desde sua origem, repetiu a aplicao de precedentes construdos sob a
gide da legislao antiga
.40
Reiteradamente, a Corte Superior julgou no sentido de que a vedao
seria proibida no ordenamento jurdico brasileiro, calcando-se fundamentalmente em precedentes
de ambos os Tribunais Superiores.
Em 1996, entretanto, o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, pela primeira vez, inaugura um
dissenso quanto ao tema no Superior Tribunal de Justia. No julgamento do REsp 68.120/MG,
de sua relatoria, o Ministro declarou sua adeso tese de que a vedao da reduo infringiria o
princpio da individualizao da pena. Como fundamento, invocou o princpio da
individualizao da pena e a mutabilidade das relaes sociais que devem ser percebidas pelo
Direito, cujo primeiro agente a perceber e a reagir a tais mudanas, antes das leis, o
Magistrado
.41


Min. Nri da Silveira, j. 11.06.1991; HC 67822/SP, 2. T., Rel. Min. Celio Borja, j. 03.04.1990; HC 69328/SP, 2.
T., Rel. Min. Marco Aurlio, j. 28.04.1992; HC 68641/DF, 1. T., Rel. Min. Celso e Mello, j. 05.11.1991; HC
70047/SP, 1. T., Rel. Min. Celso e Mello, j. 21.09.1993; HC 70979/SP, 1. T., Rel. Min. Seplveda Pertence, j.
08.11.1994; HC 72523/SP, 2. T., Rel. Min. Maurcio Corra, j. 13.06.1995; HC 73867/SP, 2. T., Rel. Min.
Marco Aurlio, j. 14.05.1996; HC 74084/SP, 2. T., Rel. Min. Nri da Silveira, j. 17.12.1996; HC 74301/SP, 2.
T., Rel. Min. Maurcio Corra, j. 29.10.1996; HC 74167/RJ, 2. T., Rel. Min. Maurcio Corra, j. 27.08.1996; HC
73924/SP, 2. T., Rel. Min. Marco Aurlio, j. 06.08.1996; HC 73717/SP, 2. T., Rel. Min. Nri da Silveira, j.
06.08.1996; HC 74916/SE, 2. T., Rel. Min. Maurcio Corra, j. 15.04.1997; HC 75726/SP, 1. T., Rel. Min.
ILMAR GALVO, j. 11.11.1997.
39
STF, HC 70.883/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 08.03.1994.
40
REsp 7.287/PR, 6. T., Rel. Min. William Patterson, j. 16.04.1991, DJ 06.05.1991; REsp 15.695/PR, 5. T., Rel.
Min. Assis Toledo, j. 18.12.1991, DJ 17.02.1992; REsp 15.691/PR, 6. T., Rel. Min. Pedro Acioli, Rel. p/ Acrdo
Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 01.12.1992, DJ 03.05.1993; REsp 32.344/PR, 6. T., Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, j. 06.04.1993, DJ 17.05.1993; REsp 46.182/DF, 5. T., Rel. Min. Jesus Costa Lima, j. 04.05.1994,
DJ 16.05.1994; REsp 49.500/SP, 5. T., Rel. Min. Assis Toledo, j. 29.06.1994, DJ 15.08.1994; RHC 5.193/SP, 6.
T., Rel. Min. Vicente Leal, j. 12.02.1996, DJ 25.03.1996; REsp 68.120/MG, 6. T., Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, j. 16.09.1996, DJ 09.12.1996; REsp 146.056/RS, 5. T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 07.10.1997, DJ
10.11.1997; REsp 89.563/PI, 5. T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.02.1997, DJ 17.03.1997; REsp 97.553/MG, 6.
T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 19.12.1996, DJ 31.03.1997.
41
Nesse sentido asseverava: "quanto possibilidade de aplicar a pena abaixo do mnimo legal, tenho manifestado minha
adeso linha doutrinria que a admite". Mais adiante, citando trecho de artigo por ele subscrito, publicado no
Correio Braziliense de 15.05.1995, aduzia que "A individualizao da pena princpio registrado na Constituio da
Repblica. Compreende trs etapas: cominao, aplicao e execuo. (...) O judicirio por seu turno promove a aplicao,
definindo as penas aplicveis dentre as cominadas (CP, art. 59, I) e a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites
previstos (CP, art. 59, II). No se olvide, contudo, esses dispositivos integram o sistema das penas. A pena, ficou registrado,
encerra ideologia. Alm disso, s faz sentido se necessria. O delito evidencia exigncia histrica. A conduta, certo
desvaliosa. O passar do tempo pode repercutir no tipo. (...) O crime de hoje, amanh pode ser conduta irrelevante
(materialmente considerada), no obstante a manuteno do tipo. Substancialmente, pode esvaziar-se. Situao excepcional,
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 57
Embora tenha sido novamente afirmado no julgamento do REsp 151.837/MG
,42
o
posicionamento quedou-se isolado
43
na jurisprudncia daquele Tribunal que, alguns anos depois,
tentaria desbaratar a questo definitivamente.
Foi imbudo desse esprito que, em 22.09.1999, o Superior Tribunal de Justia editou a
Smula 231, cujo enunciado prev que a incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir
reduo da pena abaixo do mnimo legal.
O entendimento sumulado teve como paradigma seis julgados daquela Corte Superior: o
REsp 146.056/RS, de relatoria do Min. Felix Fischer; o REsp 15.691/PR, de relatoria do Min.
Pedro Acioli; o REesp 7.287/PR, de relatoria do Min. Willian Petterson; o REsp 32.344/PR, de
relatoria do Min. Vicente Chernicchiaro; o REsp 46.182/DF, de relatoria do Min. Jesus Costa
Lima; e o REsp 49.500/SP, de relatoria do Min Assis Toledo.
Pois bem. Dirigindo-nos ratio decidendi dos acrdos paradigmas, encontramos no REsp
49500/SP fundamentao, exclusivamente, em precedentes dos Tribunais Superiores
.44
No REsp
46.182/DF, a fundamentao, alm de em precedentes jurisprudenciais, se ancorou na doutrina
Julio Fabbrini Mirabete
.45
Embora, fazendo referncia doutrina de Damsio de Jesus o REsp
7.287/PR tambm se viu fundamentado, essencialmente em precedentes jurisprudenciais
.46
Sem

contudo, admissvel. O mesmo raciocnio vlido quanto ao agente do crime. Porque autor da infrao penal, censurado.
A culpabilidade (reprovabilidade) enseja gradao. Mais intensa. Menos instensa. O sistema penal, no obstante o esquema
sancionatrio, contempla casos de extino da punibilidade; casos em que, formalmente, a sano se faz desnecessria
(Poltica Criminal). Coloca-se ento a hiptese. Ao Juiz facultado aplicar a pena, abaixo do mnimo legal? No quadrante
atrs delineado, encontra-se a resposta" (STJ. REsp 68.120/MG, 6. T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j.
16.07.1996, DJ. 09.12.1996).
42
REsp 151.837/MG, 6. T., Rel. Min. Fernando Gonalves, Rel. p/ Acrdo Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j.
28.05.1998, DJ 22.06.1998.
43
Vale, ainda, destacar a deciso proferida no REsp 93.104/PE, em que o Min. Vicente Leal admitiu a reduo
abaixo do mnimo na segunda fase de aplicao da pena, para depois se aplicar a incidncia de causa de aumento
(REsp 93.104/PE, 6. T., Rel. Min. Vicente Leal, j. 12.05.1997).
44
REsp 49500/SP, 5. T., Rel. Min. Assis Toledo, j. 29.06.1994.
45
REsp 46182/DF, 5. T., Rel. Min. Jesus Costa Lima, j. 04.05.1994.
46
Resp 7.287/PR, 6. T., Rel. Min. Willian Petterson, j. 16.04.1991.
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qualquer outro fundamento, que no a precedncia jurisprudencial, foi julgado o REsp
32.344/PR
.47
Melhor fundamentao tambm no se encontrou no REsp 15.691/PR
.48

Somente no REsp 146.056/RS que encontramos fundamentao que, mais do que citar
precedentes jurisprudenciais, debrua-se sobre a temtica e busca explicaes legais para a vedao
da reduo.
Segundo o julgado, a limitao legal se daria em razo das expresses "dos limites
previstos", incutida no inciso II do art. 59 do Cdigo Penal, e "do limite indicado", contida no
art. 67 do mesmo diploma. Tambm, manifestada a inadmissibilidade de se chegar a "pena
zero". Finalmente, assevera o aresto que "a expresso 'sempre atenuam' no pode ser levada a
extremos, substituindo-se a interpretao teleolgica por uma meramente literal. Sempre atenuam,
desde que a pena base no esteja no mnimo, diga-se at a, reprovao mnima do tipo"
.49

Como se v, todos os pontos em que se arrima o nico precedente fundamentado que deu
origem Sumula 231 so frgeis e no se sustentam no ordenamento jurdico, tratando-se de
interpretao equivocada, rano da legislao anterior, como pudemos delinear nos itens acima.
A singela existncia da expresso limites em artigo que trata do concurso de
circunstncias agravantes e atenuantes no pode ser fundamento para se impedir a aplicao da
atenuante, mesmo porque esse limite a que se refere o artigo o limite indicado pelas circunstncias
preponderantes e no o limite da pena expresso no preceito secundrio do tipo penal.
ainda importante ressaltar que a indigitada interpretao teleolgica, a que se refere o
Min. Felix Fischer, exibe-se como interpretao contra legem e in malam partem, no gozando de
acolhida pelo Sistema Penal e Constitucional do ordenamento jurdico nacional.
A edio da Smula 231, contudo, no impediu que novos e, em nmero crescente,
pedidos de reduo de pena aqum do mnimo legal fossem dirigidos aos Tribunais Superiores.

47
REsp 32.344/PR, 6. T., Rel. Min. Vicente Chernicchiaro, j. 06.04.1993.
48
REsp 15.691/PR, 6. T., Rel. Min. Pedro Acioli, j. 1..12.1992.
49
REsp 146.056/RS, 5. T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 07.11.1997.
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 59
Por outro lado, alguns Tribunais de Justia, principalmente o Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul, passaram a aceitar a tese e aplicar a diminuio da pena.
Nesse contexto, de se destacar a recente atuao da Defensoria Pblica da Unio que
passou a enderear contnuos requerimentos ao Supremo Tribunal Federal, com intuito de
reforma de sentenas, para que a pena fosse aplicada abaixo do mnimo legal. O ativismo da
Defensoria Pblica e tambm da advocacia privada, contudo, no foi suficiente para mudar o
posicionamento da Corte Suprema, tampouco, para que o tema fosse debatido com seriedade pelo
Tribunal Supremo. O que se viu foi uma quantidade imensa de pedidos denegados com
fundamento quase exclusivamente em precedentes jurisprudenciais
.50

Dessa imensa gama de julgados, impende que se faa referncia aos votos da Min. Ellen
Gracie
,51
a qual vem fixando entendimento semelhante ao expresso pelo Min. Felix Fischer no
julgamento do REsp 146.056/RS. Tambm, destaca-se o voto proferido pelo Min. Eros Grau no
HC 93.511/RS em que, embora no entrando na questo interpretativa dos dispositivos,
demonstrou a preocupao com a possibilidade de fixao de pena irrisria ao se permitir a
diminuio da atenuante abaixo do mnimo
.52


6. Possibilidade da diminuio aqum do mnimo legal, sem o correspondente aumento alm
do mximo. Anlise da funo dos marcos penais

50
HC 82483/SP, 2. T., Rel. Min. Maurcio Corra, j. 12.11.2002; HC 76845/RS, 1. T., Rel. Min. Seplveda
Pertence, j. 24.03.1998; HC 93493/MT, 2. T., Rel. Min. EROS GRAU, j. 12.02.2008; HC 92742/RS, 1. T., Rel.
Min. Menezes Direito, j. 04.03.2008; HC 93071/RS, 1. T., Rel. Min. Menezes Direito, j. 18.03.2008; HC
93821/RS, 1. T., Rel. Min. Crmen Lcia, j. 18.03.2008; HC 93908/RS, 1. T., Rel. Min. Eros Grau, j.
01.04.2008; HC 93905/RS, 2. T., Rel. Min. Eros Grau, j. 15.04.2008; HC 94243/SP, 2. T., Rel. Min. Eros Grau,
j. 31.03.2009; HC 94646/RS, 1. T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 31.03.2009; HC 96730/MS, 2. T., Rel.
Min. Joaquim Barbosa, j. 06.10.2009; HC 100371/CE, 1. T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 27.04.2010; HC
101857/AC, 2. T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 10.08.2010; RHC 105409/MS, 2. T., Rel. Min. Joaquim
Barbosa, j. 19.10.2010.
51
HC 92926/RS, 2. T., Rel. Min. Ellen Gracie, j. 27.05.2008; HC 94540/SP, 2. T., Rel. Min. Ellen Gracie, j.
27.05.2008.
52
HC 93511/RS, 2. T., Rel. Min. EROS GRAU, j. 26.02.2008.
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O sistema hermenutico garantista propugna que norma penal se dever dar a
interpretao que melhor atenda aos interesses do ru, diminuindo, dessa forma, as hipteses de
incidncia da norma penal no caso concreto. Assim, alm dos mecanismos internos de reduo de
incidncia, chamados por Salo de Carvalho de propostas crtico-minimalistas
,53
a hermenutica de
fundo garantista, evitar o avano do aparato punitivo em situaes cuja resoluo se mostra
suficiente por outros ramos do Direito,
54
ou cuja dignidade penal se veja abalada ante fatores
externos ao sistema penal (heteropoiesis).
Desde esse ponto de vista, possvel se perceber que, mesmo o princpio da legalidade
poderia ser afastado em razo de elementos exteriores ao sistema-jurdico penal que conclamem o
afastamento da incidncia da norma penal
.55
Ressalte-se que essa flexibilizao ao princpio da
legalidade sempre se operar na direo da extenso dos direitos do cidado, na busca por um
direito penal libertrio, mas, jamais, na direo da ampliao do sistema punitivo
.56

Disso poderamos j extrair o primeiro fundamento para se defender a reduo da pena
alm do mnimo legal pelo reconhecimento de circunstncia atenuante, sem a contrapartida da
possibilidade de aumento alm do mximo, ante o reconhecimento de circunstncia agravante.
Conforme se exps, o princpio da legalidade no pode servir de bice aplicao de uma
pena justa. Os princpios da individualizao da pena e da culpabilidade, no aparente choque com

53
CARVALHO, Salo de. Pena e garantia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 87.
54
Nesse sentido, destaca-se o avano da utilizao do Direito Administrativo sancionador para represso e
modificao de condutas, essencialmente daquelas inseridas no cenrio globalizado de pulverizao das
responsabilidades, como o caso das condutas empresariais.
Na mesma direo, as propostas que visam a despenalizao e no mera diminuio da pena, no caso da reparao do
dano ou restituio da coisa, nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa.
Da mesma forma, as condutas que em si no demonstram leso bens jurdicos, mas sim meros perigos, projees de
perigo ou leses por acumulao, cuja derivao e extenso tende ao infinito de punio.
55
Nesse sentido Salo de Carvalho assenta que existem, desde uma viso garantista, condies de flexibilizao da
legalidade via interpretao material, conformando o que se poderia denominar dogmtica penal garantista
(CARVALHO, Salo de. Pena e garantia cit., p. 89).
56
Salo de Carvalho lembra a dupla diretiva concebida por Amilton Bueno de Carvalho que ao descrever a orientao
da interpretao garantista afirma a existncia de uma fora centrpeta na direo punitiva, restringindo-se ao mximo
em direo ao ncleo de punio, e a existncia de uma fora centrfuga na direo libertria e em favor do ru
(CARVALHO, Salo de. Pena e garantia cit., p. 90).
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o princpio da legalidade, devem preponderar, uma vez que, no caso particular, ligam-se com mais
tenacidade ao resguardo da liberdade e da dignidade da pessoa humana valores orientadores do
ordenamento jurdico brasileiro, que fatalmente so atingidos pela imposio da pena privativa de
liberdade.
Ao fundamento, adira-se a concepo defendida por Antonio Lus Chaves de Camargo,
sobre a necessidade de se encarar o sistema jurdico-penal como um sistema aberto, atento,
portanto, s modificaes sociais, em estreita ligao com a sociologia e filosofia
.57
Novos
parmetros sociais exigiro, dessa forma, novas respostas do Direito Penal, adequadas s
finalidades da pena e da poltica-criminal
.58

Contudo, neste trabalho, alm das consagradas orientaes de cunho garantista,
procederemos a uma releitura das funes dos marcos penais existentes no preceito secundrio,
pois, nessa releitura que encontramos o fundamento primordial pelo qual entendemos a
possibilidade da reduo da pena alm do mnimo.
Sob essa tica, levanta-se a primordial questo: qual a funo dos marcos penais no
preceito secundrio do tipo penal? Intuitivamente, chega-se a resposta de que, acima de tudo,
inicialmente, essa delimitao do interregno de apenamento guarda relao com o respeito ao
princpio da legalidade
.59

De fato, vigora em nosso ordenamento jurdico
60
o princpio do nullum crimen, nulla
poena sine lege praevia, pelo qual se entende que no poder se aplicar sanes penais sem que haja

57
CAMARGO, Antnio Lus Chaves. Sistema de penas, dogmtica jurdico-penal e poltica criminal. So Paulo: Cultural
Paulista, 2002. p. 27.
58
Pela limitao espacial deste trabalho, no h a oportunidade de se discorrer acerca da correlao entre a adequao
da pena culpabilidade do agente e moderna poltica-criminal brasileira, pontuando-se sumariamente pontos que
levam a essa convico como a falncia do sistema penitencirio e seu fracasso na misso ressocializadora ou
reintegradora e, acima de tudo, o fator criminognico que se tornou o crcere no Brasil, o que se demonstra ante os
altos ndices de reincidncia no pas.
59
Cezar Roberto Bitencourt, sobre o tema arremata que precisa-se ter presente que o princpio da reserva legal no se
limita tipificao das condutas, estendendo-se s consequncias jurdicas, especialmente pena e medida de segurana,
caso contrrio, o cidado no ter como saber quais so as consequncias que podero atingi-lo (BITENCOURT, Cezar
Roberto. Tratado de direito penal. Parte geral. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 1, p. 17.).
60
Por fora do art. 5., inciso XXXIX, da Constituio Federal, bem como do art. 1. do Cdigo Penal.
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lei anterior e certa que preveja a conduta concreta como criminosa. Mas no s. Deve tambm
cominar uma pena certa, em nosso ordenamento estipulada hipoteticamente pela qualidade
(deteno, recluso, multa, prestao de servios etc.) e pela quantidade (tempo de privao de
liberdade, montante de multa a ser paga, tempo de restrio de direitos).
luz do princpio da taxatividade, corolrio do princpio da legalidade (lex certa), seria de
esperar que a pena fosse a mais certa possvel, no se permitindo qualquer margem de variao.
Esse sistema de absoluta determinao da pena foi adotado pelo Cdigo Penal francs de 1791, e
mostrou-se to insatisfatrio quanto o sistema medieval da indeterminao absoluta
.61

E isso porque, sem que se flexibilize a taxatividade do preceito secundrio do tipo penal,
impossvel se torna a aplicao do princpio da individualizao da pena aplicada, assim como da
culpabilidade. Em ateno a essa necessidade, surge com o Cdigo Penal francs de 1810 o
sistema de indeterminao relativa das penas, fixadas legislativamente entre marcos penais
mximos e mnimos
,62
os quais seriam modulados pela deciso judicial no caso concreto, luz dos
princpios da culpabilidade e da proporcionalidade, ambos a orientar a individualizao da pena.
Assim, precisamente nesse espao aberto entre pena mnima e mxima, atuaria a sua
individualizao
.63

Entendemos, contudo, que, para que haja terreno propcio individualizao da pena e ao
mesmo tempo para que se respeite o princpio da legalidade, faz-se prescindvel a fixao de uma
pena mnima, bastando que se fixe para tanto a pena mxima, de modo que se permita saber at
que ponto o estado pode invadir a esfera individual no condenado. Dessarte, no h qualquer

61
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 698.
62
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. et loc. cits.
63
Apoiando-se na doutrina de Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, Srgio Salomo Shecaira e Alceu Corra Jnior
destacam a desvantagem desse sistema que, aprioristicamente, presume a culpabilidade do agente (SHECAIRA, Srgio
Salomo; CORRA JNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito positivo, jurisprudncia e outros estudos de
cincia criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 78)
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infrao ao princpio da legalidade o fato de no se indicar o mnimo que o dever constranger o
agente
.64

Ter delimitado com preciso qual o grau de ingerncia do estado em direitos
fundamentais to caros ao ordenamento jurdico, imprescindvel ao estado que se diz
democrtico e ao indivduo que se pretenda livre. Desse modo, exibe-se a delimitao da pena
mxima como uma garantia inexorvel ao Estado Democrtico de Direito, colocando limites
interveno estatal sobre o particular
.65

Bem assim, consegue-se perceber que a funo do marco penal mximo a de limitar a
extenso da interveno penal, evitando-se dessa maneira o arbtrio estatal. Logo,
fundamentalmente, o estabelecimento de uma pena mxima uma garantia fundamental do
Estado de Direito, intimamente ligada ao princpio da legalidade e da taxatividade.
Por bvio, no tem a mesma natureza a pena mnima. Conforme asseverado, o marco
penal inferior, ao contrrio da pena mxima, no se exibe e jamais se exibiu como uma garantia
do indivduo oponvel ao Estado
,66
mas sim como um marco norteador da aplicao da pena,
reflexivo do desvalor em abstrato da conduta hipottica
.67


64
A ttulo de exemplo, citem-se os ordenamentos jurdicos Alemo, Francs e Portugus, que delimitam somente a
pena mxima e no a pena mnima. A principal crtica que se ope no indicao da pena mnima a infrao ao
princpio da isonomia, que permitiria a aplicao de penas notadamente diferentes para casos semelhantes.
65
Mencionada garantia vai encontrar suas origens na pauta iluminista de Beccaria, que militava sobre a necessidade
de se delimitarem as penas aplicadas, sob pena de se permitir o mais amplo arbtrio estatal. Sobre o tema, Jos Cerezo
Mir destaca que la formulacin del principio de legalidad se debe a BECCARIA en su famosa obre de los delitos y de las
penas, que acusa la influencia de MONTESQUIEU y ROUSSEAU y a Feuerbach que lo desarrolla en funcin de su teora de la
pena como coaccin psicolgica, y al que se remonta su formulacin latina (CEREZO MIR, Jos. Derecho penal. Parte
general. 2. ed. Madrid: Universidad Nacional de Educacin a Distancia, 2000. p. 243).
66
E que nem se cogite em falar na pena mnima como uma garantia da sociedade de punio mnima, garantia essa
que no encontra qualquer respaldo na Constituio Federal, nem se coaduna com o Estado de Direito. Em que pese
ser a segurana pblica um direito social constitucionalmente garantido, no lcito que se correlacione a aplicao
de uma pena desproporcional a uma sensao ilusria de segurana. Volta-se ao argumento de que o encarceramento
no eficaz e no guarda qualquer relao com a segurana pblica.
67
Nas palavras de Patrcia Ziffer la funcin de los marcos penales no es, como podra pensar-se, slo la de poner lmites a
la discrecionalidad judicial. No se trata simplesmente de mbitos dentro dos cuales el juez se pude mover libremente y sin
dar cuenta de su decisin, sino que atravs de ellos el legislador refleja el valor proporcional de la norma dentro del sistema
(ZIFFER, Patricia S. Lineamientos de la determinacin de la pena. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1996. p. 36-37).
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A pena mnima guarda relao com o princpio da proporcionalidade e da
individualizao legislativa da pena. Sua funo precpua , portanto, traduzir o quantum de
reprovabilidade da conduta abstrata em quantidade de pena, de modo que, assim, se oriente a
aplicao da pena no caso concreto
68
e diminua ao mximo a discricionariedade do juiz na
aplicao da pena, mas sem que com isso se engesse sua margem de atuao, necessria aos
princpios da culpabilidade e da individualizao da pena.
Esse receio da discricionariedade judicial refletido na obra de Maurcio Antonio Ribeiro
Lopes, que condena amplitude exagerada dos marcos penais
,69
assim como a inexistncia da pena
mnima
,70
tal qual ocorre nos ordenamentos jurdicos alemo, francs e portugus. De qualquer
forma, v-se que a inexistncia da pena mnima recebe crticas, no pela inexistncia de uma
garantia de punio, mas, sim, em razo da inexistncia de parmetros de punio, que
permitiriam a flutuao desmedida da vontade do magistrado no momento da deciso sobre a
quantidade de pena aplicada, assim como a aplicao de penas discrepantes para casos
semelhantes.
Diante de tais consideraes, possvel perceber que a permisso da diminuio da pena
aqum do mnimo legal, em face do reconhecimento de circunstncias atenuantes, de maneira
alguma encontraria bice no princpio da legalidade, uma fez que sua funo desenhada a de
modular e auxiliar a aplicao da pena, por meio da fixao legal de uma quantidade hipottica de
pena, que se presume ser a adequada a determinada conduta.

68
claro que essa caracterstica tambm se adere pena mxima, vale dizer, o marco superior tambm guiar o
desvalor da conduta, com a peculiaridade de que esse tambm se impe como garantia estatal, ao contrrio do marco
inferior.
69
Essa amplitude exagerada ensejaria um arbtrio judicial no momento da aplicao da pena, assim como a incerteza
da pena que seria aplicada. Nesse sentido, o autor destaca que a determinao da pena dever, portanto, ser sempre um
compromisso entre a fixao legal (exigncia de segurana jurdica) e a determinao judicial (justia do caso particular), e
este compromisso desaparece quando o juiz atravs de margens penais dilatadas absorve tarefas prprias do legislador, com
significao de arbtrio incontrolvel e de ofensas aos princpios da legalidade e da separao dos poderes, que so
pressupostos fundamentais do estado de Direito (LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Princpio da legalidade penal:
projees contemporneas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 131).
70
O autor assevera que repudia-se, igualmente, o sistema do Cdigo Penal alemo, em 1871, que prev aos delitos apenas
um mximo de pena privativa de liberdade que pode ser imposta pelo juiz. Tal sistema, de uma nica margem penal, pode
permitir a violao de outra garantia constitucional genrica, esta a da isonomia, dando margem a sem-nmero de
reclamaes pela pena imposta, comparando-a quela aplicada a outros condenados (LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro.
Op. cit., p. 131-132).
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Sua funo no , portanto, e de maneira nenhuma poderia ser
,71
a de uma garantia legal,
ou seja, a de garantia de que uma pena seja aplicada no caso do cometimento de um ilcito
.72

Por outro lado, a possibilidade de diminuio harmonizaria as melhores caractersticas dos
diversos sistemas de fixao da pena, pois, partindo-se da pena mnima, (i) no se deixaria de
aplicar penas semelhantes a caso semelhantes, ressalvando a isonomia das penas; (ii) ter-se-ia uma
orientao legislativa sobre o desvalor das condutas, que orientaria a aplicao em concreto da
pena, evitando-se a arbitrariedade judicial, mas permitindo-se sua modulao correspondente s
circunstancias concretas; (iii) no se afrontaria de forma patente o princpio da individualizao
da pena; e (iv) poder-se-ia corrigir a eventual injustia oriunda da presuno de culpabilidade do
agente advinda da pena mnima, modulando-se a pena de maneira otimizada culpabilidade em
concreto do agente.
Em sntese, no nosso entender, no haveria qualquer bice diminuio da pena aqum
do mnimo legal, tomando-se a funo do marco inferior como a de, to somente, orientar a
aplicao da pena, no se exibindo precipuamente como um limite. Ao contrrio do marco
superior que, alm de orientador, exerce a funo de limitador da pena, em consonncia com o
princpio da reserva legal e a garantia de no se ter aplicada uma pena arbitrria.
Por essa mesma razo, tambm entendemos que a pena jamais poderia ser extrapolada
alm de seu limite, seja pelo reconhecimento de circunstncia agravante, seja pelo reconhecimento
de causas de aumento.

7. Concluso
1. A anlise dos julgados proferidos pelos Tribunais Superiores nos permite chegar
concluso de que, embora existam novos fundamentos para se impedir a diminuio da pena

71
Cf. nota 65.
72
Que alis, conforme j se destacou, a principal crtica do sistema de penas mnimas e mximas, pois, de certa
forma, antecipa em forma de presuno a culpabilidade do acusado.
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abaixo do mnimo legal, fundamentalmente, o que impulsiona a posio jurisprudencial o
continusmo de raciocnio construdo sob a gide da legislao anterior.
2. Curiosamente, a jurisprudncia, que deveria ser a fonte de direito mais flexvel e
adaptvel ao contexto e realidade social, no caso em apreo, que vem impedindo que uma
soluo absolutamente admissvel pelos dispositivos do Cdigo Penal e patentemente mais
adequada aos princpios da culpabilidade e da individualizao da pena seja adotada pelos
Tribunais Superiores.
Tambm, o tratamento jurisprudencial despendido para com as circunstncias atenuantes
serviu para moldar sua prpria definio doutrinria. Ainda que a maioria imprima
posicionamento contra a vedao da reduo, na descrio das circunstncias legais, mormente
quando comparadas com as causas de aumento e diminuio, no se observa questionamento de
seus autores quanto ao falso dogma de que sua decorrente variao deve respeitar os marcos
impostos pelo preceito secundrio do tipo penal.
3. Podemos observar, dessa forma, que a praxe judiciria moldou e deformou o instituto
das circunstncias legais, atribuindo-lhes caractersticas que no lhes so prprias, mas que to
somente existiam por conta de interpretao construda na vigncia da antiga Parte Geral do
Cdigo Penal.
No lcito afirmar, portanto, que da essncia das circunstncias legais que sua margem
de variao se circunscreva aos limites do preceito secundrio. Alis, no se encontra na doutrina
qualquer definio de quais seriam as caractersticas essenciais do instituto, mas somente definio
extrada da observao de como so aplicadas no caso concreto.
4. No caso analisado possvel perceber como pode ser perigoso o alinhamento
jurisprudencial dissociado de uma fundamentao jurdica idnea. A repetio de precedentes e a
consolidao de posicionamento jurisprudencial, se por um lado garante a to buscada segurana
jurdica, por outro enseja a perpetuao de argumentos superados pela legislao e pela realidade
dos problemas surgidos com a evoluo da sociedade.
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A pacificao de determinadas matrias pelos Tribunais vem causando o nefasto efeito de
se deixar de pensar o direito subjacente a elas. Os julgadores, deixando de se debruar sobre a
matria, tornam a repetir argumentos e posies antigas, que j de muito deveriam estar
superadas.
5. Se, por um lado, o posicionamento que resolveram adotar os Tribunais Superiores no
possui mais qualquer fundamento nos dispositivos legais do Cdigo Penal, por outro, traz consigo
severa afronta a princpios de Direito Penal consagrados pela Constituio da Repblica de 1988,
essencialmente o da culpabilidade, da individualizao das penas e da prpria legalidade.
Vale a pena relembrar que, quando se consolidou o posicionamento que ainda se repete
nos Tribunais, no s as disposies do Cdigo Penal eram outras, como sequer ainda vigorava a
atual Carta Magna, qual as disposies legais devem se adequar.
E isso se diz, pois, ainda que vigorassem as disposies legais antigas, seria de pensar em
sua inconstitucionalidade em face do princpio da individualizao da pena. No se pode
simplesmente ignorar o direito que a Carta Magna garante a uma pena justa e proporcional,
individualizada no caso concreto, na medida da culpabilidade do agente. esse direito que vem
sendo tratorado pelo posicionamento jurisprudencial fixado.
No contexto atual, em que celeridade processual confundida com eficientismo do
Judicirio, exemplos como o do caso aqui estudado servem para reforar a necessidade de manter
continuamente a preocupao com os assuntos j pacificados, pois, a cristalizao de um
posicionamento pode acobertar a perpetuao de injustias.
6. De outro prisma, pudemos observar no decorrer deste trabalho o completo abandono
cientfico da matria aqui tratada, que de suprema relevncia para o Direito Penal, na medida
em que opera na aplicao e na individualizao da pena restritiva de liberdade a mais severa
sano ao indivduo, prevista pelo ordenamento jurdico nacional.
Nesse sentido, observou-se a inexistncia de tratamento cientfico que nos indique a
natureza, as caractersticas normativas e o alcance das circunstncias legais, cuja anlise se restringe
a observao de como aplicada nos casos em concreto. Essa anlise cientfica, que para alm da
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induo deve se estabelecer tambm dedutivamente e com raciocnio crtico, de suprema
relevncia para ordenamento jurdico nacional e sua inexistncia o que ainda permite a grande
discrepncia entre as posies jurisprudenciais e doutrinrias estabelecidas sobre o assunto.
7. Ainda em decorrncia da inexistncia de uma disciplina especfica do comportamento
das circunstncias legais, que tivemos de buscar os limites de sua atuao na natureza jurdica e
na funo dos marcos penais do preceito secundrio.
Para esse fim, fomos buscar as razes histricas da criao das penas mxima e mnima, de
onde pudemos concluir que, enquanto a primeira tem sua razo de existir na necessidade de
limitao do poder punitivo estatal e, portanto, intimamente ligada ao princpio da legalidade
, a segunda originou-se da necessidade de se estabelecer um critrio legal prvio que norteasse a
aplicao da pena, evitando-se com isso a aplicao de penas discrepantes para casos semelhantes.
Disso possvel extrair que ambos os marcos penais exercem um papel de norteador da
aplicao da pena, mas que a convergncia de suas funes a se encerra, pois, alm dessa funo
norteadora da aplicao da pena, a pena mxima erige-se como um limite intransponvel da
sano privativa de liberdade, avocando assim a funo de garantia fundamental do indivduo em
relao ao Estado.
Amparado nessas concluses se defende a inexistncia de qualquer limitao legal
reduo da pena aqum do mnimo legal em qualquer das fases da aplicao da pena. Fixando-se a
pena mnima como o ponto de partida para a aplicao da pena e essa sua nica e genuna
funo o magistrado atento s circunstncias judiciais e legais prescritas em lei poder variar a
quantidade de pena aplicada, seja para cima, como para baixo.

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Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 71
Justia restaurativa: um novo modelo de justia criminal
Rafaela Alban Cruz
Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela PUC-RS.
Especializanda em Cincias Penais pela PUC-RS.


Resumo: A Justia Restaurativa consiste em um paradigma no punitivo, baseado em valores, que tem como
principal objetivo a reparao dos danos oriundos do delito causados s partes envolvidas vtima, ofensor e
comunidade e, quando possvel, a reconstruo das relaes rompidas. Apresenta-se como uma alternativa
ao modelo retributivo, tendo em vista a clemncia por mudanas mais profundas e concretas diante das
ineficincias e deslegitimidade do sistema penal. Sendo a realidade do Brasil, analisa-se as (im)possibilidades
de implementao do modelo no sistema jurdico, perante os princpios da indisponibilidade da ao penal,
da legalidade e da oportunidade.
Palavras-chave: restaurativa; retributivo; modelo; justia criminal; alternativas.

Abstract: Restorative justice consists of a non punishing paradigm based on values that have as its main
objective the reparation of damages that have stemmed from crime that was caused to the involved parties, the
victim, the offender and the community, and, when possible, the reconstruction of the relationships that have
been broken. It is an alternative to the retributive system, aiming at more in-depth and concrete changes in
relation to the inefficiencies and de-legitimacy of the legal system. Having Brazil as a background we analyze
the (im)possibilities to implement this model to the legal system in the presence of the principles of non-
availability of criminal action, legality and opportunity.
Key words: restorative justice, retributive justice, criminal justice, alternatives.


Sumrio: 1. Introduo; 2. (In)eficincia e (des)legitimidade do sistema punitivo; 3. Justia Restaurativa x
Justia Retributiva; 4. Implementao da Justia Restaurativa no Brasil; 5. Consideraes Finais; 6.
Referncias Bibliogrficas.

1. Introduo
O presente artigo visa a apresentar a Justia Restaurativa como um novo modelo de Justia
Criminal, capaz de suprir as falhas e as ineficincias do sistema punitivo.
Em um primeiro momento, aborda-se a crise da (des)legitimidade e da (in)eficincia do sistema de
Justia Criminal, o qual resiste intocvel e irredutvel a qualquer movimento de reforma mais profunda,
introduzindo apenas modificaes superficiais, que apenas ratificam a falncia do sistema penal.
Posteriormente, realiza-se uma oposio entre o atual modelo de Justia Criminal e o modelo
restaurativo, apontando as principais falhas daquele e as solues do ideal apresentadas por este.
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Por fim, estudam-se as (im)possibilidades de implementao da Justia Restaurativa no Brasil,
tendo em vista a adoo dos princpios da indisponibilidade da ao penal e da legitimidade e as brechas da
legislao que possibilitam o encaminhamento do caso ao modelo restaurativo.

2. (In)eficincia e (des)legitimidade do sistema punitivo
A Justia Criminal tem como principal objetivo manter o convvio pacfico entre os membros da
sociedade. Para tanto, o Estado detm o poder punitivo.
No sculo XVIII, surge a privao de liberdade como alternativa mais humana aos castigos
corporais e pena de morte. Contudo, poucos anos depois de sua implementao, as prises passam a ser
empregadas como principal, seno o nico, instrumento utilizado pelo Estado a fim de exercer o ius
puniendi, instrumento este que, na verdade, deveria ser utilizado como ultima ratio.
Essa utilizao extrema e irracional da priso, alm de no cumprir com as funes que legitimam
a existncia da Justia Criminal, fere de forma irreparvel os direitos e garantias dos seres humanos.
Conforme alerta Lopes Junior: A idia de que a represso total vai sanar o problema totalmente ideolgica e
mistificadora. Sacrificam-se direitos fundamentais em nome da incompetncia estatal em resolver os problemas
que realmente geram a violncia.
1

Baratta cita que os efeitos marginalizadores do crcere e a impossibilidade estrutural de a instituio
carcerria cumprir as funes que a ideologia penal lhe atribui demonstram o substancial fracasso do
sistema penal tradicional.
2
No mesmo sentido, Carvalho anuncia que as incapacidades do sistema penal o
tornam nu, deslegtimo:
O desvelamento das (in)capacidades do sistema punitivo, pelas inmeras vertentes da crtica criminolgica
(contraposies dos efeitos reais e funes declaradas), desde a apresentao dos efeitos perversos gerados pela

1
LOPES JUNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 16.
2
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Rio de
Janeiro: Revan, 2002. p. 168.
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desigualdade da incidncia criminalizadora, deflagrou o desgaste e o esvaziamento em todos os modelos de
justificao, notadamente das doutrinas ressocializadoras.
3

Aps o reconhecimento da crise de legitimidade e eficincia do sistema, inmeras alternativas ao
encarceramento foram propostas e implementadas, a fim de reduzir e/ou conter a punio extrema, como,
por exemplo, as penas e medidas alternativas, inseridas pela Lei 9.099/1995.
Entretanto, as alternativas adotadas somente aumentaram o campo de atuao do direito penal,
revelando uma verdadeira inteno e/ou tentativa de remendar o paradigma punitivo. Nas palavras de
Zehr:
As populaes carcerrias continuam a crescer ao mesmo tempo em que as alternativas tambm crescem,
aumentando o nmero de pessoas sob o controle e superviso do Estado. A rede de controle e interveno se
ampliou, aprofundou e estendeu, mas sem efeito perceptvel sobre o crime e sem atender as necessidades essenciais
da vtima e ofensor.
4

Ainda, afirma que:
A busca de alternativas privao de liberdade representa uma outra tentativa de remendar o paradigma. Ao
invs de procurar alternativas pena, o movimento em prol de alternativas oferece penas alternativas. Criando
novas formas de punio menos dispendiosas e mais atraentes que a priso, seus proponentes conseguem manter o
paradigma em p. Contudo, pelo fato de constiturem apenas outro epiciclo, no questiona os pressupostos que
repousam no fundamento da punio. E por isso no tem impacto sobre o problema em si a superlotao
carcerria , problema para o qual pretendiam ser a soluo.
5

Contudo, no h como alterar a situao do sistema penal dentro de um paradigma
6
puramente
punitivo-retributivo, no qual, pela prpria natureza dos mecanismos existentes (basicamente a pena),
acabar sempre prevalecendo a resposta da fora. Sica menciona que:

3
CARVALHO, Salo de. Memria e esquecimento nas prticas punitivas: criminologia e sistemas jurdico-penais
contemporneos. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008. p. 68.
4
ZEHR, Howard. Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justia. So Paulo: Palas Athena, 2008. p. 62.
5
Idem, ibidem, p. 90.
6
Entende-se como paradigma, segundo Zehr (2008), o modo especfico de construir a realidade, de compreender os
fenmenos e o mundo. Conforme o autor, os paradigmas moldam a forma como definimos problemas e o nosso
reconhecimento do que sejam solues apropriadas.
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Em que pese os enormes esforos empreendidos nas ltimas dcadas por grande parte da doutrina e por um
pequeno nmero de operadores, no h como avanar na direo de uma justia penal mais humana, mais
legtima e mais democrtica enquanto o atual paradigma permanecer intocado nos seus contornos mais
marcantes: o processo penal como manifestao de autoridade, o direito penal como exerccio do poder.
7

Mesmo diante da ineficincia do sistema penal, este resiste intocvel e irredutvel a qualquer
movimento de reforma mais profunda, introduzindo apenas modificaes superficiais, as quais apenas
ratificam as inmeras falncias da Justia Criminal.
necessrio reduzir o exerccio do poder punitivo do sistema penal e substitu-lo por alternativas
eficientes soluo dos conflitos, possibilitando a construo de um novo paradigma, capaz de colaborar
com a transio ao Estado Democrtico de Direito, promulgado pela Constituio Federal de 1988 e
neutralizado at ento pela resistncia articulada pelo sistema penal.
8
Como sustentado por Zehr: devemos
trocar as lentes pelas quais enxergamos o crime e a justia.
9


3. Justia restaurativa x justia retributiva
A partir do reconhecimento das falhas do sistema punitivo, Rolim questiona:
E se, no final das contas, estivssemos diante de um fenmeno mais amplo do que o simples mau
funcionamento de um sistema punitivo? Sem a, ao invs de reformas pragmticas ou de
aperfeioamentos tpicos, estivssemos diante do desafio de reordenar a prpria idia de Justia
Criminal? Seria possvel imaginar uma justia que estivesse apta a enfrentar o fenmeno moderno da
criminalidade e que, ao mesmo tempo, produzisse a integrao dos autores sociedade? Seria possvel
imaginar uma justia que, atuando para alm daquilo que se convencionou chamar de prtica
restaurativa, trouxesse mais satisfao s vtimas e s comunidades? Os defensores da Justia
Restaurativa acreditam que sim.
10


7
SICA, Leonardo. Justia restaurativa e mediao penal: o novo modelo de justia criminal e de gesto de crime. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 119.
8
Idem, ibidem, p. 8.
9
ZEHR, Howard. Op. cit., p. 90.
10
ROLIM, Marcos. A sndrome da Rainha Vermelha: policiamento e segurana pblica no sculo XXI. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar; Oxford, Inglaterra: University of Oxford, Centre for Brazilian Studies, 2006. p. 90.
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Diante disso, o modelo de Justia Restaurativa se apresenta como um paradigma contraste
Justia Criminal, indicando solues s principais falhas e ineficincias deste, alterando os focos e as
solues, conforme ser indicado.
Inicialmente, verifica-se que o processo penal voltado exclusivamente questo da culpa do
acusado e, uma vez estabelecida, as garantias processuais e os direitos fundamentais so deixados de lado,
resultando em uma menor ateno ao desfecho do processo, conforme destaca Zehr.
11

Ainda, ao ser apurada a culpa, focaliza-se o passado, pois se tenta reconstruir o fato delituoso em
questo.
12
Assim, possvel concluir que o foco no est no dano causado vtima, ao infrator e
comunidade, ou na experincia destas na ocorrncia do delito, como a Justia Restaurativa faz, mas sim na
violao lei e a determinao da culpa.
Em contraposio, o modelo restaurativo foca sua ateno no ato danoso, nos prejuzos causados
aos envolvidos: vtima, ofensor e comunidade e nas possveis solues do conflito.
Posteriormente ao estabelecimento da culpa, desloca-se determinao da punio. Nas palavras
de Zehr: Culpa e punio so os fulcros gmeos do sistema judicial. As pessoas devem sofrer por causa do
sofrimento que provocam. Somente pela dor tero sido acertadas as contas. [...] O objetivo bsico de nosso
processo penal a determinao da culpa, e uma vez estabelecida, a administrao da dor.
13

Dessa forma, afirma-se que o sistema retributivo busca apenas retribuir o mal feito, sem trazer
qualquer beneficio comunidade, ou ao infrator e, principalmente, vtima. Nesse sentido, Zehr assevera
que as instituies e mtodos do direito so partes integrantes do ciclo de violncia ao invs de solues
para ela.
14

Por sua vez, a Justia Restaurativa expressa uma forma de justia centrada na reparao,
representando uma verdadeira ruptura em relao aos princpios de uma justia retributiva, a qual se baseia
somente nas sanes punitivas.

11
ZEHR, Howard. Op. cit., p. 64.
12
Idem, ibidem, p. 64.
13
Idem, p. 74.
14
Idem, p. 74.
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Alm do mais, o processo penal afasta as partes realmente envolvidas no conflito. A manifestao
do acusado resume-se somente ao seu interrogatrio quanto aos fatos delituosos, sem haver qualquer
indagao quanto aos motivos que o levaram a cometer o delito, bem como as consequncias que este
trouxe em sua vida.
As vtimas so substitudas pela autoridade do Estado, tendo mnima participao no processo
penal, atuando como testemunha ou atravs de um assistente de acusao, nos delitos processados
mediante ao penal pblica incondicionada. Ainda, outorga-se legitimidade s vtimas nos delitos que se
processam mediante ao penal privada e pela ao penal pblica condicionada representao.
Em oposio, a Justia Restaurativa traz as partes ao centro do processo, oferecendo-lhes
autonomia para expor seus sentimentos e necessidades, bem como a possibilidade de ouvir a outra parte,
num discurso equilibrado. Conforme expe Pinto, a Justia Restaurativa promove a democracia
participativa das partes, superando o modelo retributivo:
A vtima, o infrator e a comunidade se apropriam de significativa parte do processo decisrio, na busca
compartilhada de cura e transformao, mediante uma recontextualizao construtiva do conflito,
numa vivncia restauradora. O processo atravessa a superficialidade e mergulha fundo no conflito,
enfatizando as subjetividades envolvidas.
15

Possivelmente, a maior diferena entre os dois modelos de justia seja a definio de crime adotada
por cada um deles. Morris refere que o sistema de Justia Criminal convencional enxerga o crime
principalmente como uma violao de interesses do Estado. Em contraste, a Justia Restaurativa vai alm,
oferecendo decises sobre como melhor atender queles que mais so afetados pelo crime, dando
prioridade aos seus interesses.
16

A Justia Restaurativa prope reconstruir a noo de crime, especificando que este mais que uma
transgresso de uma norma jurdica ou uma violao contra o Estado; , tambm, um evento causador de
prejuzos e consequncias.

15
PINTO, Renato Scrates Gomes. Justia restaurativa possvel no Brasil? In: SLAKMON, C.; DE VITTO, R.; PINTO,
R. (Orgs.). Justia restaurativa. Braslia: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o
desenvolvimento, 2005. p. 19-40. p. 22.
16
MORRIS, Alisson. Criticando os crticos: uma breve resposta aos crticos da justia restaurativa. In: BASTOS, Mrcio
Thomaz; LOPES, Carlos; RENAULT, Srgio Rabello Tamm (Orgs.). Justia restaurativa: Coletnea de artigos.
Braslia: MJ e PNUD, 2005. Disponvel em: <http://www.justica21.org.br/interno.php?ativo=biblioteca>. Acesso
em: 21 maio 2011.
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Zehr define as lentes da justia retributiva como: O crime uma violao contra o Estado, definida pela
desobedincia lei e pela culpa. A justia determina a culpa e inflige dor no contexto de uma disputa entre
ofensor e Estado, regida por normas sistemticas.
17

Por outro lado, Zehr descreve a forma como a Justia Restaurativa enxerga o delito: O crime
uma violao de pessoas e relacionamentos. Ele cria a obrigao de corrigir os erros. A justia envolve a vtima, o
ofensor e a comunidade na busca de solues que promovam reparao, reconciliao e segurana.
18

Conforme expe Achutti, a infrao, na Justia Restaurativa, deixa de ser um mero tipo penal
violado e passa a ser vista como advinda de um contexto bem mais amplo, de origens obscuras e
complexas, e no de uma mera relao de causa e efeito.
19

Brancher destaca que a Justia Restaurativa define uma nova abordagem sobre a questo do crime
e das transgresses, o que possibilita um referencial paradigmtico na humanizao e pacificao das
relaes sociais envolvidas num conflito.
20

Diferentemente das alternativas adotadas, a Justia Restaurativa se baseia em um paradigma no
punitivo, que apresenta solues s ineficcias do sistema de justia criminal atual, alterando o foco do
processo penal no estabelecimento da culpa e punio para o ato danoso, suas consequncias e suas
possveis solues.

4. A implementao da justia restaurativa no Brasil
Nos pases do sistema common law, o sistema jurdico mais receptivo ao encaminhamento de
casos Justia Restaurativa, principalmente pela grande discricionariedade atribuda ao promotor em
processar ou no, segundo o princpio da oportunidade. Ao contrrio do nosso sistema, que continua

17
ZEHR, Howard. Op. cit., p. 171.
18
Idem, ibidem, p. 171.
19
ACHUTTI, Daniel. Modelos contemporneos de justia criminal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 73.
20
BRANCHER, Leoberto Narciso. Justia restaurativa. A cultura da paz na prtica da Justia. Disponvel em:
<http://jij.tj.rs.gov.br/jij_site/docs/just_restaur/vis%C3o+geral+jr_0.htm>. Acesso em: 8 maio 2011.
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 78
sendo mais restritivo, em virtude da adoo do princpio da indisponibilidade da ao penal pblica e da
legalidade.
21

Segundo Giacomolli, o princpio da legalidade significa que os agentes oficiais, representantes do
Estado nas funes de investigar, acusar e julgar, no podem agir de acordo com o que lhes convm, mas
segundo critrios estabelecidos na legislao
22
. Dessa forma, o incio, desenvolvimento e trmino do
processo penal no podem se submeter ao juzo da oportunidade ou a atitudes discricionrias.
Quanto ao princpio da indisponibilidade da ao penal, o autor refere que o Ministrio Pblico,
diante do preenchimento dos requisitos legais acusao, tem a obrigao de faz-la, sustent-la e de
promover sua execuo, perante o rgo judicial.
23

Todavia, com o advento da Constituio Federal de 1988, com a reforma do Estatuto da Criana
e do Adolescente e, principalmente, com a Lei 9.099/1995 e com base no princpio da oportunidade,
possibilitou-se a aplicao do modelo restaurativo no sistema jurdico brasileiro, em determinados casos.
A Constituio Federal, em seu art. 98, inciso I,
24
possibilitou a conciliao e transao em casos
de infrao penal de menor potencial ofensivo. Conforme argumenta Pinto, com esta inovao, arrisca-se a
afirmar que o princpio da oportunidade passou a coexistir com o princpio da obrigatoriedade da ao
penal, no sistema jurdico brasileiro.
25


21
PINTO, Renato Scrates Gomes. A construo da justia restaurativa no Brasil: O impacto no sistema de justia
criminal. Disponvel em:
<http://www.idcb.org.br/documentos/sobre%20justrestau/construcao_dajusticarestaurativanobrasil2.pdf>. Acesso
em: 8 maio 2011.
22
GIACOMOLLI, Nereu Jos. O processo penal contemporneo em face do consenso criminal: dilogos corrompidos e
persistncia no monlogo vertical. In: GAUER, Ruth Maria Chitt (Org.). Criminologia e sistemas jurdico-penais
contemporneos. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008. p. 245.
23
Idem, ibidem, p. 246.
24
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I juizados especiais, providos por
juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de
menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e
sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes
de primeiro grau.
25
PINTO, Renato Scrates Gomes. A construo da justia restaurativa no Brasil: o impacto no sistema de justia
criminal. Disponvel em: <http://www.unaerp.br/revistas/index.php/paradigma/article/view/54/65>. Acessado em:
13 jul. 2012.
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Destacam-se, tambm, todos os crimes processados mediante ao penal privada ou ao penal
pblica condicionada representao da vtima. Segundo Sica, por se tratar de hipteses em que a
manifestao de vontade da vtima suficiente para afastar a interveno penal, abre-se uma oportunidade
direta para conciliao ou discusso quanto reparao de danos.
26

Por outro lado, a Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais regula o procedimento para a
conciliao e julgamentos dos crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando a aplicao da justia
restaurativa, atravs dos institutos da composio civil (art. 72), transao penal (art. 76) e suspenso
condicional do processo (art. 89).
Primeiramente, o art. 72 da Lei 9.099/1995,
27
prev a possibilidade de composio dos danos
entre as partes, presente representante do Ministrio Pblico, e a aceitao da proposta de aplicao de
pena no privativa de liberdade, em audincia preliminar.
Ainda, o art. 79
28
prev que, em audincia de instruo e julgamento, quando infrutfera a
tentativa de conciliao entre as partes e no havendo proposta pelo Ministrio Pblico, dever o
magistrado ofertar a composio civil.
Segundo, o art. 76, do mesmo diploma legal,
29
disserta quanto transao penal, referindo que,
havendo representao da vtima ou sendo crime de ao penal pblica incondicionada, poder o
Ministrio Pblico propor pena restritiva de direito ou multas.
30


26
SICA, Leonardo. Bases para o modelo brasileiro de Justia Restaurativa. Revista Jurdica do Ministrio Pblico do
Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, p. 411-447, 2009. p. 412.
27
Art. 72. Na audincia preliminar, presente o representante do Ministrio Pblico, o autor do fato e a vtima e, se
possvel, o responsvel civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecer sobre a possibilidade da
composio dos danos e da aceitao da proposta de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade.
28
Art. 79. No dia e hora designados para a audincia de instruo e julgamento, se na fase preliminar no tiver
havido possibilidade de tentativa de conciliao e de oferecimento de proposta pelo Ministrio Pblico, proceder-
se- nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 desta Lei.
29
Art.76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de
arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a
ser especificada na proposta.
30
Art.76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de
arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a
ser especificada na proposta.
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Por fim, abre-se possibilidade para a aplicao da Justia Restaurativa pela redao do art. 89 da
Lei 9.099/1995.
31
Nesse caso, amplia-se o rol de crimes contemplados para serem alcanados os crimes de
mdio potencial ofensivo, eis que o instituto de suspenso condicional do processo no se limita aos crimes
de menor potencial ofensivo, como os artigos referidos.
Verifica-se, portanto, que para as situaes que admitam a suspenso condicional do processo
pode ser feito, tambm, o encaminhamento do caso Justia Restaurativa, pois a par das condies legais
obrigatrias, previstas no 1. do referido artigo,
32
o 2.
33
permite a especificao de outras condies,
indicando outra abertura aplicao do modelo restaurativo.
Observa-se, ainda, a possibilidade de aplicao da Justia Restaurativa nos crimes contra idosos,
uma vez que o art. 94 da Lei 10.741/2003,
34
determina o emprego do procedimento da Lei 9.099/1995
nos delitos cuja pena privativa de liberdade no exceda quatro anos.
O Estatuto da Criana e do Adolescente tambm impulsiona implementao da Justia
Restaurativa, uma vez que recepciona o instituto da remisso, atravs do art. 126.
35
Nesse caso, o processo
poder ser excludo, suspenso ou extinto, desde que a composio do conflito seja perfectibilizada entre as
partes, de forma livre e consensual.

31
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta
Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso condicional do processo, por dois a
quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizem a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).
32
Art. 89. (...) 1. Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a denncia,
poder suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies: I reparao
do dano, salvo impossibilidade de faz-lo; II proibio de frequentar determinados lugares; III proibio de
ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz; IV comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo,
mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
33
2. O juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso condicional do processo, desde
que adequadas ao fato e a situao pessoal do acusado.
34
Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena mxima privativa de liberdade no ultrapasse 4 (quatro) anos,
aplica-se o procedimento previsto na Lei 9.099, de 16 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as
disposies do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal.
35
Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apurao de ato infracional, o representante do
Ministrio Pblico poder conceder a remisso, como forma de excluso do processo, atendendo s circunstncias
e consequncias do fato, ao contexto social, bem como personalidade do adolescente e sua maior ou menos
participao no ato infracional. Pargrafo nico. Iniciado o procedimento, a concesso da remisso pela autoridade
judiciria importar na suspenso ou extino do processo.
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Alm disso, diante do amplo elastrio das medidas socioeducativas, previstas no art. 112 e
seguintes,
36
do mesmo diploma legal, verifica-se, da mesma forma, abertura ao modelo restaurativo por
meio da obrigao de reparar o dano.
Seria possvel vislumbrar ainda uma ponte para aplicao do modelo restaurativo o instituto do
perdo judicial, previsto nos arts. 107, inciso IX
37
e 120
38
, ambos do Cdigo Penal.
Segundo Pinto, a interveno dos operadores jurdicos nas prticas restaurativas requer uma
sensibilizao e uma capacitao especfica para lidar com os conflitos deontolgicos e existenciais na sua
atuao, pois estaro, por um lado, jungidos a sua formao jurdico-dogmtica e seus estatutos funcionais
e, por outro, convocados a uma nova prxis, que exige mudana de perspectiva.
39

O autor esclarece que o procedimento restaurativo jamais poder contrariar os princpios e regras
constitucionais e infraconstitucionais, violando o princpio da legalidade em sentido amplo. A aplicao da
Justia Restaurativa deve respeitar as condies para que sua existncia, validade, vigncia e eficcia sejam
reconhecidas. Caso contrrio, o procedimento e seus atos restaram inexistentes, nulos e/ou ineficazes e,
portanto, inaptos para irradiar efeitos jurdicos.
40

A implementao da Justia Restaurativa no Brasil representa a oportunidade de uma Justia
Criminal mais democrtica, que opere real transformao, abrindo caminho para a nova forma de
promoo dos direitos humanos e da cidadania, da incluso e da paz social com dignidade. Entretanto, as
barreiras e preconceitos jurdicos impedem uma maior aplicao e evoluo da Justia Restaurativa no
Brasil, sendo ainda necessrio mudar aquela velha opinio formada sobre tudo.

5. Consideraes finais

36
Art. 112. Verificada a prtica do ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as
seguintes medidas: I advertncia; II obrigao de reparar o dano; III prestao de servio comunidade; IV
liberdade assistida; V insero em regime de semi-liberdade; VI internao em estabelecimento educacional;
VII qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.
37
Art. 107. Extingue-se a punibilidade: (...) IX pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.
38
Art. 120. A sentena que conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia.
39
PINTO, Renato Scrates Gomes. Justia restaurativa: um novo caminho? Revista IOB de Direito Penal e Processo
Penal, Porto Alegre, v. 8, n. 47, p. 190-202, dez. 2007-jan. 2008.
40
Idem, ibidem, p. 190-202.
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Aparentemente, a Justia Restaurativa se apresenta como um modelo utpico, com solues
simples e, ao mesmo tempo, brilhantes s falhas do sistema de Justia Criminal. Toma fora essa ideia
principalmente diante da adoo de um paradigma, e pensamento, puramente punitivo-retributivo.
Entretanto, durante anos se tentou a implementao de diversas alternativas superficiais, as quais
somente remendaram o sistema e, ao final, ratificaram a sua ineficincia.
A sociedade acredita que a imposio de castigo e dor compe o conceito de justia, e que o
dilogo e compreenso no podem fazer parte deste. Alm disso, pensa que crime apenas uma violao s
leis do Estado.
preciso trocar as lentes pelas quais enxergamos o crime e a justia, conforme sustenta Zehr. E a
Justia Restaurativa prope uma verdadeira troca de lentes, alterando o foco do processo penal ao
estabelecimento de culpa e punio para o ato danoso, suas consequncias e suas solues.
A Justia Restaurativa se mostra como um modelo mais humano, que aproxima as partes
realmente envolvidas e afetadas pelo delito e devolve a estas a competncia de resoluo dos conflitos.
A adoo do modelo restaurativo indica uma verdadeira forma de transformao, de uma real
possibilidade de mudanas. um caminho para a concretizao da aceitao dos direitos humanos e do
Estado Democrtico de Direito.

6. Referncias bibliogrficas
ACHUTTI, Daniel. Modelos contemporneos de justia criminal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
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Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 84
Embargos infringentes em ao penal originria no STF
Sebastio Ventura Pereira da Paixo Jr.
Especialista em Direito do Estado pela UFRGS.
Advogado.

Resumo: O julgamento da Ao Penal 470 batizada marcialmente de mensalo inaugurou
importante discusso processual sobre o cabimento, ou no, de embargos infringentes em aes penais
originrias no egrgio STF. O Regimento Interno do Supremo autoriza o recurso. No entanto, a Lei
8038/90 silenciou. Eis, o mrito e oportunidade do presente artigo.
Palavras-chave: Mensalo; Embargos Infringentes; Ao Penal Originria; Supremo Tribunal Federal;
Devido processo legal.

Abstract: The trial of criminal action 470, popularly known as mensalo opened an important
procedural discussion about the suitability or not of rehearing en banc for original criminal actions at the
distinguished Federal Supreme Court. Internal guidelines from that Court authorize the use of that appeal.
However, law 8038/90 has silenced it. The aim of this paper is to address these issues.
Key words: Mensalo; [request for] rehearing en banc; original criminal action; Federal Supreme Court;
due process of law.

O julgamento da Ao Penal 470 batizada marcialmente de mensalo tem suscitado um
importante debate sobre instigante tema processual: cabem ou no embargos infringentes de deciso
plenria da Suprema Corte em ao penal originria? Bem, antes de uma reposta categrica, preciso ir
gradualmente dissecando o problema jurdico, evitando, assim, juzos prematuros ou precipitados. Em
especial, quando se fala de proteo da liberdade, imperativo ter tato e cuidado na aplicao da norma
penal, pois o calor do mpeto punitivo no pode incorrer em violao das garantias constitucionais
individuais. Nesse contexto, o poder-dever do Estado de impor sanes s transgresses de condutas, sob
hiptese alguma, pode solapar as regras e princpios inerentes ao devido processo legal.
Pois bem. Inicialmente, deve ser destacado que o art. 333 do Regimento Interno do Supremo
(RISTF) dispe que cabem embargos infringentes deciso no unnime do Plenrio ou da Turma que
julgar procedente a ao penal (inciso I); posteriormente, o pargrafo nico do mesmo art. 333/RISTF
estabeleceu: O cabimento dos embargos, em deciso do Plenrio, depende na existncia, no mnimo, de
quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sesso secreta. Logo, por pura e
simples subsuno normativa, havendo quatro votos divergentes, estaria autorizada a interposio de
embargos infringentes. o que diz a norma regimental.
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 85
Ocorre que a Lei 8.038/1990, que regulamentou o trmite da ao penal originria perante as
Cortes Superiores, incorreu em hermtico silncio quanto ao cabimento de embargos infringentes. Assim
sendo, levantam-se vozes sustentando que a referida lei federal revogou tacitamente o art. 333 do RISTF,
colocando uma p de cal sobre o referido tipo recursal. Entre as ilustres opinies manifestadas a favor da
revogao, merece destaque o nobre timbre do Professor Lenio Luiz Streck, que pontuou a matria
afirmando que a Lei 8.038 foi elaborada exatamente para regular o processo das aes penais originrias.
Logo, no h como sustentar, hermeneuticamente, a sobrevivncia de um dispositivo do RISTF que trata da
matria de modo diferente.
1

Em que pese a respeitabilidade natural dos pareceres em sentido contrrio, entendo que a Lei
8.038/1990 no revogou o art. 333 do RISTF. Ou seja, no caso de prolao de quatro votos divergentes,
ser cabvel a interposio de recurso de embargos infringentes, nos exatos termos da norma regimental.
Alis, a Lei 8.038/1990, ao invs de revogar, reforou o poder normativo do RISTF. Isso porque, no art.
12 da referida, foi expressamente estabelecido que: finda a instruo, o Tribunal proceder ao julgamento,
na forma determinada pelo regimento interno.
Frisa-se, por relevante e imperativo: na forma determinada pelo regimento interno! Ora, se a
prpria lei se reporta ao regimento, lgico que suas disposies normativas seguem vigentes. At mesmo
porque de intuir que, tratando de matria penal vinculada ao sacrossanto direito liberdade, o legislador
federal teria tratado de eventual revogao recursal de forma expressa e pontual, sem deixar dvidas ou
questionamentos. E a nica certeza que se tem que a Lei 8.038/1990 se reportou expressamente s
disposies regimentais.
Dessa forma, salvo melhor juzo, o art. 333 do RISTF permanece absolutamente vlido e
normativamente hgido. Conforme j destacado, a apontada Lei 8.038/1990, em nenhum momento, linha
ou entrelinha, disse ou fez meno de que almejava revogar o dispositivo regimental. certo que o art. 44
da referida Lei disps que revogam-se as disposies em contrrio. Todavia, as disposies que no a
contrariem, que a complementem ou versem sobre tpicos jurdicos autnomos e independentes
permanecem em absoluto vigor. Falando nisso, um detalhe merece ser realado: a Lei 8.038/1990 no
disse uma vrgula sequer sobre embargos de declarao e, at agora, no h notcias de fontes a sustentar
o descabimento de declaratrios na espcie. O vazio da crtica especializada soa, no mnimo, sintomtico e
revelador.

1
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-ago-13/mensalao-nao-cabem-embargos-infringentes-supremo>.
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 86
Alis, tratando-se de tipo recursal penal e, por assim ser, vinculado garantia fundamental da
ampla defesa, no parece razovel que a adoo de um critrio de revogao tcita seria o melhor
conselheiro hermenutico para o caso. Isso porque a defesa da liberdade no pode ficar merc de juzos
subjetivos sobre palavras no ditas ou plantadas na desconhecida imaginao do artfice da lei. Sobre o
ponto, merece destaque judicioso voto do Ministro Moreira Alves no qual afirma que a revogao tcita s
ocorre quando h incompatibilidade entre leis que sucedem no tempo (RE 90993/SP, 2. Turma, DJ
03.07.1979). Alm disso, no caso em questo, o silncio da lei deve ecoar em benefcio do acusado e
jamais em favor do acusador, sob pena de resgatarmos tristes e vetustos mtodos inquisitrios de
processualstica penal.
Enaltecendo uma viso orgnica do ordenamento jurdico, bem como as diretrizes inerentes
ampla defesa em matria penal, possvel concluir que a Lei 8.038/1990 no incompatvel com o art.
333 do RISTF. Ao contrrio, a referida Lei federal se compatibiliza com a referida norma regimental, pois
disps em alto e bom som que, finda a instruo, o Tribunal proceder ao julgamento, na forma
determinada pelo regimento interno. Portanto, enquanto pertencer ao RISTF, o art. 333 legitimar a
interposio de embargos infringentes em aes penais originrias da Suprema Corte. Aos mais apressados,
bom que se diga que no se est, aqui, a premiar a impunidade ou a morosidade judicial, mas apenas
procurando garantir a inegocivel defesa da liberdade, nos exatos termos da lei. E o que a lei quer, a
Constituio aprova, pois, como um dia disse Rui, fora da lei no h salvao.
No h dvida de que o Brasil precisa de melhores dias. Dias de legalidade, de esprito pblico e
decncia. No entanto, nossa nsia por dias melhores no pode significar, jamais, o menosprezo s garantias
traadas na Constituio. Lembro, ainda, que os embargos infringentes no possuem regra geral, efeito
suspensivo, no prejudicando, assim, o imediato cumprimento da pena. claro que, diante de alguma
anormalidade material ou processual, a defesa poder buscar fundamentadamente a excepcional concesso
suspensiva. Nesse caso, caber monocraticamente ao relator, ou ao rgo colegiado, deliberar pelo
deferimento ou no de eventual efeito suspensivo.
Aqui chegando, encerramos dizendo que procuramos fazer uma anlise exclusivamente tcnica da
possibilidade ou no do manejo de embargos infringentes em aes penais originrias perante a colenda
Suprema Corte. Entendemos que o Supremo, ao julgar o mensalo, cresce aos olhos da nao. Embora o
julgamento no esteja encerrado, j possvel dizer que a impunidade poltica no ir mais ter vida fcil no
Brasil. E no ter vida fcil porque a Alta Corte, ao contrrio do que muitos pensavam, cumpriu o seu
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dever e est aplicando a lei. S que a mesma lei que serve para punir, tambm tem que servir para
defender. E o exerccio do direito recursal a nica forma que a defesa tem para corrigir eventuais deslizes
decisrios, inerentes falibilidade humana. Se o duplo grau no um princpio jurdico absoluto, o direito
de defesa deve ser tratado com absoluto cuidado. Ou ser que o mundo da lei autoriza garrotes recursais?



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Questionamentos constitucionalidade das prises
Las Freitas Cruz
Universidade Estadual de Santa Cruz.


Resumo: A histria das sanes a histria do prprio Direito Penal. Pensar em uma forma de
solucionar os entraves sociais causados pela prtica de ato que figure como ilcito penal, ou seja,
que foge ao convencionado socialmente, ainda um dos maiores problemas encontrados pela
Criminologia. considerando essa realidade que se apresenta o estudo em tela, questionando a
eficcia e constitucionalidade do instituto da pena privativa de liberdade que, hodiernamente, a
sano aplicvel maior parte dos delitos cometidos nas sociedades civis conhecidas.
Palavras-chave: criminologia; prises; constitucionalidade; priso provisria; ressocializao.

Abstract: The history of sanctions is the history of criminal Law itself. Finding a way to deal with
social barriers that are caused by an act which is featured as a criminal violation, that is, an act
which is not socially convenient is still one of the major problems found by criminology. This
paper will be considering this reality and challenging the efficacy and the constitutionality of a
sentence with deprivation of freedom, which currently, is the sanction applied to most offenses
committed in the known civil societies.
Key words: criminology; prisons; constitutionality; pre-trial detention; re-socialization.


Sumrio: 1. A importncia do crime e a funo social da pena 2. Os fundamentos e objetivos da
priso 3. Crticas aos mtodos diversos da priso para a manuteno da ordem social 4.
Conflitos principiolgicos na Constituio e o uso da ponderao 5. A priso provisria e sua
flagrante inconstitucionalidade 6. Referncias bibliogrficas.

Questionar a constitucionalidade das penas restritivas de liberdade tarefa deveras rdua.
Mister, para atingir tal fito, remontar os fatores histricos que levaram a priso a se tornar uma
das, seno a mais importante forma de sancionar os atos considerados ofensivos ao bem-estar
social.
Na Europa absolutista do sculo XVI o rei era detentor soberano de todo o poder.
Questionar suas decises era conduta inadmissvel para qualquer sdito. Com tamanho poder
concentrado em suas mos, o rei poderia, ao seu critrio, determinar quais punies seriam
aplicadas a cada caso. Esse foi um perodo em que as maiores atrocidades foram cometidas:
torturas, execues, castigos das mais diversas naturezas, dentre outros. A priso, at ento, nada
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mais era que uma forma de assegurar que a sano cabvel estipulada pelo rei absoluto fosse
aplicada.
Com a ascenso do Iluminismo, todavia, essa ideia de embate fsico e humilhante entre o
Estado e o indivduo delinquente passou a ser desconstruda, sendo propostas alternativas, como o
trabalho forado, a desonra e o banimento do indivduo, para melhor promover a punio pelas
aes ofensivas ordem social. Michel Foucault, em sua obra Vigiar e punir, discorre acerca do
que sucedeu poca:
O protesto contra os suplcios encontrado em toda parte na Segunda metade do sculo XVIII:
entre os filsofos e tericos do direito; entre juristas, magistrados, parlamentares; nos chaiers de
dolances e entre os legisladores das assemblias. preciso punir de outro modo: eliminar essa
confrontao fsica entre soberano e condenado; esse conflito frontal entre a vingana do
prncipe e a clera contida do povo, por intermdio do supliciado e do carrasco.(...) Pode-se
compreender o carter de obviedade que a priso-castigo muito cedo assumiu. Desde os
primeiros anos do sculo XIX, ter-se- ainda conscincia de sua novidade; e entretanto ela
surgiu to ligada, e em profundidade, com o prprio funcionamento da sociedade, que relegou
ao esquecimento todas as outras punies que os reformadores do sculo XVIII haviam
imaginado.
1

Passado esse perodo, as propostas iluministas, em sua maioria, foram rejeitadas ou
cumpridas de forma insatisfatria, mas deixaram, entretanto, um trao importante para moldar o
pensamento social, qual seja: no se deve pensar apenas no dano, deve-se priorizar o indivduo.
Dessa valorizao do pensar o indivduo, bem como com as alteraes trazidas pelo capitalismo,
surge a necessidade de controle social em detrimento da mera reparao do dano, o que, em
suma, corroborou com o desenvolvimento da ideia de priso-sano, que at ento estava
adormecida.
Admitindo a priso-sano como um instituto relativamente recente para o Direito e
levando em considerao ter sido ela, para o contexto em que se instaurou, a melhor alternativa

1
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 25. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2002. p. 63-195.
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para uma sociedade cansada dos massacres absolutistas e necessitada de uma forma humanista de
controle das massas, que se pode passar a questionar o seu fundamento, bem como a sua
aplicabilidade nos moldes dos princpios constitucionais brasileiros.
Ser a priso o melhor meio que o Estado tem para preservar o equilbrio social? Ser essa
a alternativa ideal para a reduo e preveno da criminalidade? Ela se coaduna aos fundamentos
constitucionais? E a priso provisria, deve ser analisada por outro prisma? Esses so apenas alguns
dos questionamentos que se podem fazer a respeito dos aspectos constitucionais da priso, os
quais sero alvos dos tpicos seguintes.

1. A importncia do crime e a funo social da pena
O estudo dos fatores que impulsionam o crime, bem como o impacto que o mesmo causa
na sociedade, determinante para definir polticas de combate e preveno do mesmo. Entender
o que leva algum a delinquir e como isso se reflete no contexto de determinado grupo tem sido
objeto de estudo de muitos pensadores desde os perodos mais remotos.
Emile Durkheim, por exemplo, criou a noo de fato social, ou seja, pensou a existncia
de determinadas aes e acontecimentos que seriam comuns a uma convivncia em sociedade.
Dentro da noo de fato social ele inseriu o crime. Para ele o crime seria um fato social normal,
sem qualquer caracterstica patolgica, partindo da verificao de que em toda e qualquer
sociedade haver o crime, independentemente de fatores econmicos, polticos ou culturais. Sobre
isso ele discorre:
No h, portanto, um fenmeno que apresente de maneira to irrefutvel como a
criminalidade todos os sintomas da normalidade, dado que surge como estreitamente ligado s
condies da vida coletiva. Transformar o crime numa doena social seria o mesmo que
admitir que a doena no uma coisa acidental mas que, pelo contrrio, deriva em certos casos
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da constituio fundamental do ser vivo; consistiria em eliminar qualquer distino entre o
fisiolgico e o patolgico.
2

O crime existe, segundo Durkheim, pois uma sociedade possui tambm uma conscincia
coletiva, formada pela unio de vrias conscincias individuais, de modo que a ao capaz de ir
contra essa conscincia seria considerada criminosa. Impossvel assim, na opinio do filsofo, que
o crime desaparecesse de qualquer meio social, j que, ainda que determinados sentimentos
coletivos fossem expurgados do grupo em que se inserem, outros viriam como consequncia do
desaparecimento dos anteriores, e novas aes criminosas seriam ento concebidas. Essa noo de
pensamento/sentimento coletivo implica, inclusive, o entendimento de que a linha tnue entre o
imoral e o criminoso consequncia deste senso comum, em que o primeiro nada mais seria
que um mero prolongamento do segundo. o que se extrai dos seguintes ensinamentos:
Para que os assassinos desapaream preciso que o horror pelo sangue vertido se acentue nessas
camadas sociais donde provm os assassinos; mas para que isto acontea necessrio que a
sociedade global se ressinta do mesmo modo. (...) Assim, o roubo e a simples desonestidade no
chocam seno um nico sentimento altrusta, o do respeito pela propriedade alheia. Mas este
sentimento menos chocado por um destes atos do que pelo outro; e como, por outro lado, no
tem na conscincia mdia a intensidade suficiente para sentir vivamente a mais ligeira destas
duas ofensas, esta alvo de uma maior tolerncia. Eis a razo por que apenas se critica o
desonesto enquanto se pune o ladro.
3

Diante disso, Durkheim entende que o crime necessrio e til sociedade, posto estar
ligado s condies fundamentais para o seu desenvolvimento legal e moral, dada sua
caracterstica de representar as mudanas que vm ocorrendo no pensamento coletivo. Deixar de
pensar o crime como uma patologia e pens-lo ento como fato social til e necessrio faz surgir
uma nova ideia para a prpria pena, j que esta nada mais seno a consequncia daquele:

2
DURKHEIM, Emile. As regras do mtodo sociolgico. So Paulo: Martin Claret, 2002. p. 83.
3
Idem, p. 84.
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Com efeito, se o crime uma doena, a pena o remdio para ele e no pode ser concebida de
modo diferente; assim, todas as discusses que levante incidem sobre a questo de saber em que
deve consistir para desempenhar seu papel de remdio. Mas, se o crime no tem nada de
mrbido, a pena no pode ter como objetivo cur-lo e a sua verdadeira funo deve ser outra.
4

Conforme j explanado anteriormente, a pena, em seus moldes iniciais, tinha a funo de
represso, um castigo quase bblico pelo mal causado. Para Kant e para Hegel a sua principal
finalidade era restabelecer o equilbrio social e a ordem. Com a mudana do pensar o crime e
repensar a punio, passou-se a buscar a funo preventiva e protetiva da pena, no mais se
aceitando a funo nica de castigar e punir. Nesse sentido, preleciona Cesare Beccaria em seu
livro Dos delitos e das penas:
melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sbio deve procurar antes
impedir o mal do que repar-lo, pois uma boa legislao no seno a arte de proporcionar aos
homens o maior bem estar possvel e preserv-los de todos os sofrimentos que se lhes possam
causar, segundo o clculo dos bens e dos males da vida.
5

Com essa humanizao da pena e a substituio das corporais pelas privativas de liberdade
buscou-se a futura reinsero do criminoso no seio social, surgindo, dessa forma, a funo
ressocializadora da pena, para que, aps o seu efetivo cumprimento, aquele indivduo no mais
viesse a delinquir. Teria de haver, em harmonia com a privao da liberdade, fatores que
impulsionassem o convvio sadio em comunidade daquele que, anteriormente, causara algum mal
ao sentimento social. A grande questo saber se pode haver ressocializao em conjunto com a
segregao, conceitos to distintos entre si.

2. Os fundamentos e objetivos da priso

4
Idem, p. 88.
5
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 13. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1999. p. 125.
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Sabendo que a priso surge com o fito de ser a sano ideal para punir aquelas condutas
lesivas sociedade em substituio s desumanas penas impostas pelo regime absolutista, cabe
traar os fundamentos com os quais foram institudas, bem como os objetivos a que se destinam.
A priso, em sua forma mais primitiva, demonstra conter elementos de origem crist, pautada
principalmente na penitncia, de modo que sua finalidade inicial era a de submeter o criminoso a
condies precrias de vida como pagamento pelo mal que teria causado sociedade. O
sofrimento, nesse caso, seria a forma de libertao e a moeda de troca pelo perdo divino e,
consecutivamente, social. Apesar dos apelos humanistas do sculo XVIII, a pena de priso,
inicialmente, no se constituiu em um instrumento de recuperao do indivduo nem como
medida exemplar para coibir novas possibilidades de transgresso.
Com a mudana do pensamento poltico e social aps o sculo XVIII, os objetivos da
priso tambm foram reformulados. Passou-se a vislumbrar, alm da intimidao ou preveno, a
recuperao social e moral do condenado. Nesse sentido, deve-se ter em mente que a priso, em
sentido amplo, est sujeita a diferentes lgicas sociais, dentre as quais podemos destacar duas
delas: a neutralizao do indivduo pelo encarceramento, a fim de que ele no mais conviva em
sociedade, tendo em vista que sua participao em qualquer meio social se mostra danosa; e a
priso ressocializadora, que aquela que surge como meio de, alm de punir o indivduo pela sua
conduta desviada, recuperar o delinquente e torn-lo apto a conviver harmoniosamente em
sociedade.
Vale salientar a importncia dos prprios fundamentos do poder de punir do Estado, ou
seja, da sano penal, como principais legitimadores para o crcere-sano. lvaro Pires
6
defende
a existncia de quatro principais justificativas para a sano penal, quais sejam: a dissuaso, que
visa preveno, o que seria, em outras palavras, a punio como um exemplo para que as
pessoas, ao se depararem com as consequncias do crime, desistam, motivadas pelo medo de
sofrerem mal anlogo, de cometer delitos; a expiao, esta adotada, inclusive, por Kant, o qual
denominou "retribuio". Consiste na ideia de que a pena deve ser aplicada na proporo do dano

6
PIRES, lvaro. A racionalidade penal moderna, o pblico e os direitos humanos. Novos Estudos CEBRAP, n.
68, So Paulo: CEBRAP, 2004.
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causado. Remete ao pensamento da Lei de Talio: olho por olho, dente por dente; a eliminao
do crime, ou seja, o impedimento de que aqueles interessados em delinquir assim o faam. Esse
pensamento importante para fundamentar a pena de morte em alguns pases como a nica
alternativa para aqueles que so considerados irrecuperveis; por fim, e mais importante para o
tema em tela, a reinsero, que nada mais seno o objetivo do Estado de tornar aquele
indivduo, com manifesta conduta diversa da considerada pela sociedade como correta, apto a
conviver na comunidade em que delinquiu.
Esse ltimo fundamento da sano justamente aquele que se coaduna a um dos
principais objetivos da priso, qual seja, a ressocializao do indivduo, j que, como nosso Estado
no contempla a punio pela aplicao da priso perptua, entende-se que o encarceramento
pressupe a inteno de um livramento posterior. Para tanto, esse indivduo que ser privado da
sua liberdade e futuramente reinserido em um meio social no deve mais exibir a mesma conduta
causadora da sua condenao. O outro objetivo, conforme j exposto, a punio retributiva do
mal causado pelo criminoso, de modo que, alm de estabelecer um verdadeiro castigo pelo crime,
previna a prtica de novos delitos, tanto pelo prprio condenado, quanto pelos demais integrantes
da sociedade, que tero como exemplo a punio aplicada quele caso.
O maior problema da priso como meio ressocializador reside justamente na
impossibilidade lgica de tal funo para o crcere. Ora, no se pode adaptar uma pessoa a uma
vida social removendo-a do meio em que se encontrava. A cultura da comunidade carcerria, aps
certo perodo, acaba imbricando-se no preso de tal forma que se torna tarefa herclea reaver nele
os traos que o ligavam aos comportamentos da sociedade fora dos presdios. o que confirma o
entendimento de Della Torre:
Os grupos isolados muito tempo vo assumindo forma prpria, caracterizada pelas suas
condies naturais e, ao mesmo tempo, pela ao do meio que os obriga a determinadas
atividades. (...) depois que o indivduo est socializado, integrado sociedade, se sofrer
isolamento durante longo perodo, poder ocorrer: diminuio das funes mentais (torna-se
imbecil ou melanclico) ou mesmo loucura (est sujeito a delrios, alucinaes e at
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desintegrao mental). H inmeros casos de prisioneiros que enlouqueceram nas prises ou que
quando de l saram j no eram os mesmos.
7

Dessarte, nesse nterim, o que se extrai a certeza de que apenas o objetivo da punio
vem sendo atingido, ainda que de forma desproporcional j que em muitos dos casos as penas
acabam sendo mais lesivas ao indivduo que o crime cometido o foi para a vtima , j que vimos
que a ressocializao do indivduo pela utilizao do crcere se mostra ineficaz, o que, de certo
modo, nos remete aos fundamentos ainda cristos do sofrimento como remisso pelos pecados,
fundamento esse ao qual o Estado, em uma viso humanista, h muito se comprometeu a afastar
da aplicao do seu Poder de Punir.

3. Crticas aos mtodos diversos da priso para a manuteno da ordem social
Ao se conceber a priso como mtodo ineficaz no cumprimento da funo social da pena,
qual seja, a ressocializao, h de se pensar em alternativas para sancionar os atos lesivos ordem
social. Diante disso, o ilustrssimo doutrinador Claus Roxin
8
, em seu trabalho Tem futuro o
direito penal?, discorre acerca das formas possveis de combate criminalidade e sua efetividade.
Em um primeiro ponto se pensa na preveno como principal forma de combate ao
crime. O que se questiona se uma vigilncia perfeitamente ativa pode levar a criminalidade ao
desaparecimento. A resposta negativa. No se pode atingir esse fito, em suma por contrariar as
concepes bsicas do Estado de Direito. Implementar uma vigilncia capaz de prevenir todos os
tipos de crimes praticveis em um Estado Democrtico seria o mesmo que invadir a esfera privada
do cidado, cercear direitos e liberdade, o que iria muito alm dos interesses precpuos de tal
medida, incorreria em um desequilbrio demasiado entre direitos individuais e coletivos. o que
preleciona Roxin na obra em apreo:

7
DELLA TORRE, Maria Benedita Lima. Homem e a sociedade: uma introduo sociologia. 12. ed. So Paulo: Editora
Nacional, 1984. p. 51.
8
ROXIN, Claus. Tem futuro o direito penal? Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 790, ago. 2001.
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Acima de tudo, a limitao esfera privada e ntima que um sistema de vigilncia traz
consigo no de modo algum ilimitadamente permitida num Estado de Direito Liberal. Se,
por exemplo, toda a esfera privada dos suspeitos, at seu dormitrio, for submetida a uma
vigilncia acstica e ptica, retira-se destas pessoas, entre as quais se encontraro
necessariamente vrios inocentes, qualquer espao em que possam construir sua vida livres da
ingerncia estatal, atingindo-se, assim, o ncleo de sua personalidade. Isto seria um preo
demasiado caro, mesmo para um combate eficiente ao crime.
Isto posto, a concluso a qual se chega a de que uma vigilncia to intensiva que seja
capaz de desaparecer com a criminalidade seria invivel em um Estado de Direito, dado seu
carter invasivo. Esta pode servir, todavia, dentro dos limites do permitido, como efetivo auxiliar
do Direito Penal para reduzir e combater o crime.
Em um segundo momento se pensa no desenvolvimento tecnolgico e cientfico capaz de
propiciar um tratamento psquico ou social para o infrator. Ocorre, todavia, que conforme j
discorrido em tpico anterior, no se deve pensar no crime como uma patologia, de modo que
apenas alguns delinquentes realmente necessitam de tratamento mdico, e dentre estes, apenas
outra quantidade restrita responderia ao mesmo, j que em determinados tratamentos
estritamente necessria a cooperao do paciente.
Pensa-se ainda na descriminalizao e na diversificao, como forma de evitar a sano
penal. Essa alternativa, em tese, seria a mais aplicvel, de modo que se eliminem dos dispositivos
penais aquelas aes cuja sano legal no seja necessria na manuteno da ordem e da paz social.
Roxin explica:
Comportamentos que somente infrinjam a moral, a religio ou a political correctedness, ou
que levem a no mais do que uma autopericlitao, no devem ser punidos num Estado Social
de Direito. Pois o impedimento de tais condutas no pertence s tarefas do direito penal, ao
qual somente incumbe impedir danos a terceiros e garantir as condies de coexistncia
social.
9


9
Op. cit., p. 465.
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Aqui se vislumbra um futuro promissor para o Direito Penal. Todavia, ainda no se
denota a substituio da pena privativa de liberdade, j que nem todas as condutas podem ser
descriminalizadas, restando aquelas que, por sua gravidade (entre os comportamentos que lesam o
sentimento coletivo), devem continuar sendo sancionadas pelo Estado.
Para esses casos a diversificao tem se mostrado uma alternativa interessante. Dessa
forma, pode-se pensar em evitar a punio/condenao determinada por um Juiz de Direito em
detrimento de servios prestados comunidade, bem como a reparao do dano em questo. Nas
palavras do supracitado autor:
Ficou demonstrado que contra autores no habituais de delitos de menor gravidade, o incio
de um processo penal ou as mencionadas medidas impeditivas da pena possuem uma eficcia
preventiva, que torna suprflua a punio. A diversificao um meio de combate ao crime
mais humano do que a pena, devendo portanto ser preferida a esta. Neste ponto est a parcial
razo do abolicionismo. Mas a diversificao s possvel dentro de certos limites, e ainda
assim sob a vigilncia estatal.
10

Para substituio total da pena privativa de liberdade ainda no existe uma soluo vivel.
Contudo, at que esta soluo seja encontrada, pode-se lanar mo da juno dessas opes
supraelencadas para que se reduza a sano por meio da privao de liberdade a um ncleo
restrito.

4. Conflitos principiolgicos na Constituio e o uso da ponderao
Um grande problema enfrentado quando a questo Direitos Individuais versus Direitos
Coletivos justamente o conflito entre os princpios constitucionais que se instaura em tais casos.
Quando se trata do Direito Penal, em especial, entram em contraponto o princpio da presuno
de inocncia (individual) e o princpio da segurana e ordem pblica (coletivo).

10
Op. cit., p. 467.
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A melhor soluo para o magistrado, nesses casos, fazer uso da ponderao e, em cada
caso concreto, aplicar aquele que se sobressaia e que demonstre mais relevncia para a situao.
assim que se posiciona Robert Alexy:
Deve-se reconhecer aos princpios uma dimenso de peso ou importncia. vista dos elementos
do caso concreto, o intrprete dever fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com
antagonismos inevitveis, como os que existem entre a liberdade de expresso e o direito de
privacidade, a livre iniciativa e a interveno estatal, o direito de propriedade e a sua funo
social. A aplicao dos princpios se d, predominantemente, mediante ponderao.
11

Essa ponderao, em suma, regida pelo princpio da razoabilidade, no qual o
ordenamento visto como um todo, para que se entenda como deve se dar a anlise
principiolgica de determinado caso dentro de um contexto constitucional, com fulcro no que a
Carta Magna, como um todo, sugere, evitando, assim, que qualquer um desses princpios seja
completamente afastado, seno valorado como subsidirio em relao ao mais adequado na
situao em apreo. Ainda nos atendo s lies de Alexy temos que:
[...] No significa declarar invlido o princpio afastado nem que no princpio afastado tenha
que se introduzir uma clusula de exceo. O que sucede, mais exatamente, que, sob certas
circunstncias, um dos princpios precede o outro. Sob outras circunstncias, a questo da
precedncia pode ser solucionada de maneira inversa. isto o que se quer dizer quando se
afirma que, nos casos concretos, os princpios tm diferente peso e que prevalece o princpio com
maior peso.
12

O que ocorre, ademais, a impossibilidade de flexibilizao dos Fundamentos da
Repblica, que so os verdadeiros pilares que regem o nosso Estado. Diante disso, ao se analisar a
Constituio como um todo a fim de realizar a ponderao, bem verdade que estar se
recorrendo a esses fundamentos para verificar qual princpio dever ser maior valorado em relao
ao outro.

11
ALEXY, Robert. Apud ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2003.
12
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
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Um desses Fundamentos Republicanos justamente a aclamada Dignidade da Pessoa
Humana, que deve ser buscada sempre e de toda forma, independentemente da situao, no
podendo haver, como tal, flexibilizao da mesma em detrimento de qualquer princpio.
justamente diante dessa fundamentao que se verifica a total desconformidade do atual sistema
penal brasileiro com um dos pilares constitucionais, j que, manter em crcere, dando tratamento
animalesco ao ser humano, privando-o da sua liberdade um dos bens mais preciosos de
qualquer indivduo em muito contraria essa busca constante pela Dignidade Humana.

5. A priso provisria e sua flagrante inconstitucionalidade
A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5., estabelece que: "ningum ser privado de
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;", e que: "ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Alm disso, a Declarao Universal dos
Direitos Humanos, em seu art. 11.1, versa que:
"Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no se
prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo pblico no qual se assegurem todas
as garantias necessrias para a sua defesa".
A despeito de tudo isso, temos em nosso ordenamento as chamadas prises provisrias,
como a priso em flagrante, a priso preventiva, e a priso temporria. Essas modalidades de
priso possuem natureza cautelar, e tem como justificativa resguardar a garantia do resultado til
do processo. Para tanto, insta salientar seu carter de medida excepcional e no permanente.
necessrio ressaltar a importncia dos artigos narrados inicialmente, para que se entenda
que, de acordo com eles, estabeleceu-se o princpio constitucional da presuno de inocncia, o
qual dispe, basicamente, que todos devem ser considerados inocentes at prova em contrrio. O
Estado no pode, em hiptese alguma, restringir direitos ou aplicar sanes ao indivduo
motivado pela simples suspeita da prtica de ato delituoso, de forma a presumir a sua
culpabilidade.
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Essas prises provisrias restringem a liberdade do indivduo muitas vezes antes at da
instaurao processual, como o caso da priso temporria, na qual no h sequer uma ao penal
movida em desfavor do indiciado, servindo a mesma apenas para atender a finalidades
investigatrias prvias.
O que se denota que esse tipo de priso remonta as caractersticas dos tribunais da
inquisio, em que toda e qualquer forma de coao era vlida no intuito de promover a
voluntria confisso por parte do ru. Essa medida acaba por tornar ainda mais penoso e
degradante o processo penal, que tanto j agride o ser humano.
Nesse sentido, discorre Gomes Filho:
" luz da presuno de inocncia, no se concebem quaisquer formas de encarceramento
ordenadas como antecipao da punio ou que constituam corolrio automtico da
imputao, como sucede nas hipteses de priso obrigatria, em que a imposio da medida
independe da verificao do periculum libertatis.
13

A regra para o Direito deve ser a liberdade, a qual necessariamente deve ser protegida de
todas as formas e, ainda que seja indispensvel a realizao de um processo penal regular, no se
pode proceder uma supervalorizao do princpio do in dubio pro societatis em detrimento da
mesma. preciso que exista igualdade entre os sujeitos do processo, de modo que a relao
processual no fique desequilibrada.
A priso provisria possui um carter de arbitrariedade; dada a desnecessidade de
fundamentao por meio de qualquer prova de que o indivduo que ter sua liberdade cerceada
realmente concorreu para a prtica do delito pelo qual est, antecipadamente, sendo sancionado;
que se desvia do ideal de Estado Democrtico de Direito, de modo que isso, por si s, implica
uma total inadequao do meio para atingir a finalidade que almeja.

6. Referncias bibliogrficas

13
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Presuno de inocncia e priso cautelar. So Paulo: Saraiva, 1991.
Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 02 Maro de 2013 ISSN n 2317-1898. 101
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentais. Madrid: Centro de Estdios Constituionales,
1993.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 13. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1999.
DELLA TORRE, Maria Benedita Lima. Homem e a sociedade: uma introduo sociologia. 12. ed.
So Paulo: Editora Nacional, 1984.
DURKHEIM, Emile. As regras do mtodo sociolgico. So Paulo: Martin Claret, 2002.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 25. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2002.
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Presuno de inocncia e priso cautelar. So Paulo: Saraiva,
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KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Trad. Edson Bini. So Paulo: Edipro, 2003.
PIRES, lvaro. A racionalidade penal moderna, o pblico e os direitos humanos. Novos Estudos
CEBRAP, n. 68, So Paulo: CEBRAP, 2004.
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.
ROXIN, Claus. Tem futuro o direito penal? Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 790, ago. 2001.

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Exemplo:
Ps-doutor em Direito Pblico pela Universit Statale di Milano e pela Universidad de
Valencia. Doutor em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Professor em Direito
Processual Civil na Faculdade de Direito da USP. Membro do IBDP. Juiz Federal em
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