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Lmites de derecho internacional para la
Asamblea Constituyente

Democracia
Derechos humanos
Inversiones extranjeras
Control de drogas

Javier El-Hage

Lmites de derecho internacional
para la Asamblea Constituyente

Democracia
Derechos humanos
Inversiones extranjeras
Control de drogas

Santa Cruz de la Sierra
2006

Javier El-Hage
1 Edicin
1000 ejemplares
Mayo de 2006

Editorial: Fundacin Nova
Diseo grfico: Julio Barragn

Depsito legal: 8-1-748-06
ISBN: 99954-0-013-8
Impreso en Bolivia
Printed in Bolivia

para Lucho y Chichina, los verdaderos autores

vii
NDICE GENERAL

Acrnimos y abreviaturas xv
Presentacin xix
Prlogo xxiii
Captulo I
Lmites jurdicos de la Asamblea Constituyente 1
I. La ciencia dogmtica del derecho 1
II. Los lmites de derecho constitucional 9
III. Los lmites de derecho internacional 39
IV. Dos conclusiones diferentes 93
Captulo II
Las consecuencias jurdicas de la responsabilidad internacional y las medidas coercitivas del
derecho internacional 99
I. El principio lex specialis 99
II. Las consecuencias jurdicas de la responsabilidad internacional 101
III. Las medidas coercitivas del derecho internacional 123
Captulo III
Algunas obligaciones internacionales del Estado boliviano, lmites de la Asamblea
Constituyente 149
I. Cuatro anlisis explorativos de derecho internacional especial 149
II. Derecho internacional de la democracia 153
III. Derecho internacional de los derechos humanos 193
IV. Derecho internacional de las inversiones extranjeras 235
V. Derecho internacional para el control de drogas 295
Eplogo 345
I. Recapitulacin de las conclusiones del trabajo 345
II. Recomendacin final para la Asamblea Constituyente 348
Bibliografa citada por materias 351
ndice de casos 371

ix
NDICE ESPECFICO

Acrnimos y abreviaturas xv
Presentacin xix
Prlogo xxiii
Captulo I
Lmites jurdicos de la Asamblea Constituyente 1
I. La ciencia dogmtica del derecho 1
II. Los lmites de derecho constitucional 9
A. Las normas jurdicas que forman el derecho boliviano 9
B. La Asamblea Constituyente boliviana, una institucin creada por la reforma
de abril de 2004 10
1. Su funcin: la reforma total 11
2. Significado y alcance de la reforma total 11
a) La interpretacin cuantitativa 12
b) La interpretacin cualitativa 13
3. Los lmites de la Asamblea Constituyente 15
4. Vigencia plena de la Ley 2631 de Reforma a la CPE 18
5. La Asamblea Constituyente y la reforma parcial 20
C. Continuidad y ruptura de continuidad constitucional 22
D. Una dogmtica de la constitucin reformada 27
E. Divergencia ideolgica, divergencia terica 28
1. La posicin antirreforma total 29
2. La posicin prorreforma total 31
3. La verificacin jurdica: zanjando el debate 33
F. Los tratados internacionales en el derecho boliviano 36
G. Conclusin en cuanto a los lmites de derecho interno 37
III. Los lmites de derecho internacional 39
A. Consideracin previa: la insuficiencia de la perspectiva del derecho constitucional
para el estudio de la Asamblea Constituyente 39
B. Fuentes del derecho internacional 42
1. Fuentes formales 43
a) El tratado 43
b) La costumbre 45
c) Los principios generales del derecho reconocidos por los principales sistemas
jurdicos 46
2. Medios auxiliares 48
a) La jurisprudencia 48
b) Las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones 49
C. La supremaca del orden jurdico internacional, un dogma de derecho internacional 51
1. El caso Reclamaciones de Alabama: Estados Unidos contra Gran Bretaa (1872) 52

x
2. El caso Montijo: Estados Unidos contra Colombia (1875) 54
3. El caso Wimbledon: Gran Bretaa, Francia, Italia, Japn y Polonia
contra Alemania (1923) 55
4. El caso Georges Pinson: Francia contra Mxico (1928) 56
5. El artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) 57
D. El Estado boliviano, sujeto de derecho internacional 59
1. Su nacimiento (mbito de validez temporal) 60
2. Su territorio (mbito de validez territorial) 65
3. Sus sujetos (mbito de validez personal) 68
4. Su competencia (mbito de validez material) 72
a) Hechos lcitos internamente, pero ilcitos internacionalmente 74
E. La responsabilidad internacional del Estado 78
F. La Asamblea Constituyente en el derecho internacional 82
1. El principio de la unidad del Estado 83
2. El principio de la continuidad del Estado y, su anttesis, la sucesin de Estados 88
G. Conclusin en cuanto a los lmites de derecho internacional 92
IV. Dos conclusiones diferentes 93
a. Conclusiones contradictorias? 93
b. La explicacin positivista de Hans Kelsen 95
Captulo II
Las consecuencias jurdicas de la responsabilidad internacional y las medidas coercitivas
del derecho internacional 99
I. El principio lex specialis 99
II. Las consecuencias jurdicas de la responsabilidad internacional 101
A. Cesacin y no repeticin 102
1. Cesacin 102
2. No repeticin 104
B. Reparacin 105
1. Restitucin 110
2. Indemnizacin 113
3. Satisfaccin 117
C. Continuidad del deber de cumplir la obligacin 121
III. Las medidas coercitivas del derecho internacional 123
A. Aclaracin previa 123
1. Las medidas coercitivas que implican el uso de la fuerza armada 123
2. Las medidas coercitivas que no implican el uso de la fuerza armada 124
B. La ruptura de relaciones diplomticas 125
C. Las contramedidas 126
1. Contramedida, sancin o represalia 128
2. Objeto y lmites de las contramedidas 129
3. Obligaciones que no pueden ser afectadas por las contramedidas 130
xi
a) Proscripcin del uso de la fuerza 131
b) Proteccin de los derechos humanos 131
c) Obligaciones humanitarias 132
4. Proporcionalidad 132
D. La retorsin 135
E. La proteccin diplomtica 138
1. El derecho a ejercer la proteccin diplomtica 138
2. Personas naturales y jurdicas 139
3. Nacionalidad 140
a) Continuidad de la nacionalidad 142
4. Agotamiento de los recursos internos 143
a) Excepciones 144
5. Referencia a las nacionalizaciones petroleras en la historia de Bolivia 146
a) La Standard Oil Company 146
b) La Gulf Oil Corporation 147
Captulo III
Algunas obligaciones internacionales del Estado boliviano, lmites de la Asamblea
Constituyente 149
I. Cuatro anlisis explorativos de derecho internacional especial 149
II. Derecho internacional de la democracia 153
A. La Carta Democrtica Interamericana 155
1. Sus antecedentes 155
2. Su adopcin por aclamacin 160
3. Su importancia 162
4. La clusula democrtica 163
a) El orden democrtico o elementos esenciales de la democracia representativa 167
b) La ruptura del orden democrtico y, su consecuencia, la suspensin de la OEA 176
B. La clusula democrtica como obligacin del Estado boliviano 188
1. Obligacin 188
2. Consecuencia del incumplimiento 188
3. Notas sobre la eficacia del sistema 188
a) El caso de Venezuela 188
C. Recomendaciones para la Asamblea Constituyente 190
III. Derecho internacional de los derechos humanos 193
A. El sistema universal de proteccin de los DD. HH. 193
1. Instrumentos internacionales 193
2. La Carta de las Naciones Unidas 194
3. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos 195
a) Los derechos que protege 197
4. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 198

xii
5. El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 200
6. El Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 201
7. Otros tratados del sistema universal de proteccin de los DD. HH. 203
B. El sistema americano de proteccin de los DD. HH. 204
2. La Carta de la Organizacin de Estados Americanos 204
3. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 205
a) Derechos protegidos 206
4. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de
Costa Rica 208
a) Derechos protegidos 210
5. Otros tratados del sistema americano de proteccin de los DD. HH. 211
C. El sistema penal internacional 212
2. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional 212
3. Crmenes bajo la competencia de la Corte Penal Internacional 213
a) Crimen de genocidio 213
b) Crmenes de lesa humanidad 214
c) Crmenes de guerra 215
d) Crimen de agresin 220
4. Requisitos para la competencia de la Corte 220
5. Acuerdo sobre los Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal Internacional 221
D. Obligaciones, consecuencias del incumplimiento y eficacia de cada sistema 221
1. En el sistema universal de proteccin de los DD. HH. 222
a) Obligaciones 222
b) Consecuencias del incumplimiento 223
c) Notas sobre la eficacia del sistema universal de proteccin 223
2. En el sistema americano de proteccin de los DD. HH. 224
a) Obligaciones 224
c) Notas sobre la eficacia del sistema americano de proteccin 226
d) Breve referencia al caso Trujillo Oroza vs. Bolivia 226
3. En el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional 231
a) Obligaciones 231
c) Notas sobre la eficacia del Estatuto de Roma 232
E. Recomendaciones para la Asamblea Constituyente 232
IV. Derecho internacional de las inversiones extranjeras 235
A. Los Acuerdos de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones 237
1. Los APPRI de Bolivia 237
xiii
2. El Acuerdo para la Promocin y la Proteccin Recproca de Inversiones
entre el Reino de Espaa y la Repblica de Bolivia 239
a) Prembulo 239
b) Definiciones 239
c) Promocin y admisin 247
d) Trato justo y equitativo 249
e) Trato nacional y clusula de la nacin ms favorecida 251
f) Nacionalizacin y expropiacin 253
g) Compensacin por prdidas 257
h) Libre transferencia de pagos 258
i) La clusula paraguas o umbrella clause 261
j) Subrogacin 263
k) Solucin de controversias Estado-Estado 264
l) Solucin de controversias Estado-Inversor 267
m) mbitos de aplicacin 271
n) Entrada en vigor, prrroga y denuncia 272
o) Disposicin adicional 273
3. Los inversores extranjeros de la industria hidrocarburfera, y los APPRI que los
protegen 273
B. El arbitraje en el derecho internacional de las inversiones extranjeras 275
1. El Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones (CIADI) 275
2. Caractersticas y obligaciones principales del procedimiento arbitral del CIADI 277
a) El consentimiento a travs de un APPRI 277
b) El principio Kompetenz-Kompetenz 278
c) Obligacin de reconocer y ejecutar el laudo del CIADI 280
d) Obligacin de cumplir el laudo del CIADI 282
3. Otros tratados sobre arbitraje internacional 283
C. Obligaciones, consecuencias del incumplimiento y notas sobre la eficacia del sistema 284
1. Obligaciones 284
2. Consecuencias 284
4. Breve referencia al caso Aguas del Tunari S.A. c. Repblica de Bolivia 286
D. Recomendaciones para la Asamblea Constituyente 287
V. Derecho internacional para el control de drogas 295
A. El sistema internacional para el control de drogas 297
1. La Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961 298
a) La hoja de coca y la cocana como estupefacientes 300
b) Su fiscalizacin 300
c) Su uso delictivo 304
d) El arbusto de coca 306

xiv
e) La reserva transitoria del artculo 49 310
f) La excepcin del artculo 27 312
2. El Convenio sobre Sustancias Sicotrpicas de 1971 314
3. La Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988 316
a) La obligacin de penalizar las operaciones relacionadas con estupefacientes
y las sustancias utilizadas en su fabricacin 319
b) La clusula de escape del artculo 14 para los usos tradicionales lcitos 320
c) La reserva realizada por Bolivia 321
B. Obligaciones principales, consecuencias del incumplimiento y notas sobre la
eficacia del sistema 324
1. Obligaciones 325
2. Consecuencias del incumplimiento 327
4. Breve referencia a la relacin bilateral entre Bolivia y Estados Unidos 329
a) Una historia conjunta 329
b) Tratado bilateral en vigor 336
c) La certificacin de Estados Unidos como medida de retorsin 337
C. Recomendacin para la Asamblea Constituyente 341
Eplogo 345
I. Recapitulacin de las conclusiones del trabajo 345
II. Recomendacin final para la Asamblea Constituyente 348
Bibliografa citada por materias 351
ndice de casos 371

xv
ACRNIMOS Y ABREVIATURAS

AC Asamblea Constituyente
Art. o art. Artculo
AG Asamblea General
AIF Asociacin Internacional de Fomento
APPRI Acuerdo para la Promocin y Proteccin Recproca de
Inversiones
ASEAN Acuerdo Asitico para la Proteccin de Inversiones
BID Banco Interamericano de Desarrollo
BIRF Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento
BM Banco Mundial
CC Cdigo Civil boliviano
CCO Cdigo de Comercio boliviano
CCUE Comentario a la Convencin nica sobre Estupefacientes
CDI Comisin de Derecho Internacional de la ONU
CFI Corporacin Financiera Internacional
Cf. o cf. Confiera, vase, consltese
CIADI Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones
CICAD Comisin Interamericana para el Control del Abuso de
Drogas
CIJ Corte Internacional de Justicia
CI de DD. HH. Corte Interamericana de Derechos Humanos
Cit. o cit. Citado
CNMF Clusula de la nacin ms favorecida
CP Cdigo Penal boliviano
CPC Cdigo de Procedimiento Civil boliviano
CPE Constitucin Poltica del Estado boliviano
CPI Corte Penal Internacional
CPJI Corte Permanente de Justicia Internacional
CPP Cdigo de Procedimiento Penal boliviano
DADDH Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre
DD. HH. Derechos Humanos
DEA Drug Enforcement Agency
DI de las II. EE. Derecho Internacional de las Inversiones Extranjeras
DICD Derecho Internacional para el Control de las Drogas
DI de los DD. HH. Derecho Internacional de los Derechos Humanos
DJE Diccionario Jurdico Espasa
DS Decreto Supremo

xvi
DU Declaracin Universal de los Derechos Humanos
EE. UU. Estados Unidos de Amrica
e.g. Exempli gratia (por ejemplo)
ETN Empresas Transnacionales
ERCPI Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
FMI Fondo Monetario Internacional
ILD Diccionario de Derecho Internacional
i.e. Id est (esto es)
inc. inciso
Inc. Incorporated
JIFE Junta Internacional de Fiscalizacin de Estupefacientes
LTC Ley 1836 del Tribunal Constitucional
Ltd. Limited
MIGA u OMGI Organismo Multilateral de Garanta de Inversiones
NAFTA Tratado de Libre Comercio del Atlntico Norte
OMC Organizacin Mundial de Comercio
ONU o NN. UU. Organizacin de las Naciones Unidas
ONUDD Organizacin de las Naciones Unidas para la Droga y el
Delito
OEA Organizacin de Estados Americanos
p. pgina
PAREHII Proyecto de Artculos sobre la Responsabilidad del Estado
por Hechos Internacionalmente Ilcitos
PAPD Proyecto de Artculos sobre Proteccin
Diplomtica
parg. pargrafo
prr. prrafo
PDDDE El Proyecto de Declaracin sobre los Derechos y Deberes de
los Estados
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
PF-PIDCP o PF Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos
PIDESC Pacto Internacional de los Derecho Econmicos Sociales y
Culturales
PSJC Pacto de San Jos de Costa Rica o Convencin Americana
sobre Derechos Humanos
Res. Resolucin
SAP Sistema Americano de Proteccin de los derechos humanos
SC Sentencia Constitucional
SUP Sistema Universal de Proteccin de los derechos humanos
TBI Tratado bilateral de inversin o APPRI
xvii
TLC Tratado de Libre Comercio
TNI Transnational Institute
UNCTAD Conferencia de las Naciones Unidas para el
Comercio y el Desarrollo
v., vs. c. Versus o Contra

xix
Presentacin

Para la Fundacin Nova es muy satisfactorio presentar el libro Lmites de derecho
internacional para la Asamblea Constituyente, de Javier El-Hage; jurista que, de esta
forma, hace una relevante contribucin, en vsperas de lo que ser un trascendente
hecho histrico en la vida nacional.

Tras abrirse el debate sobre la reforma constitucional con miras a la Constitu-
yente, es imperioso que el proceso de exposicin de las propuestas se desarrolle
con la mayor responsabilidad y lucidez. Creemos conveniente que todas las refor-
mas a incorporarse a la Ley Fundamental estn de conformidad con la realidad y
requerimientos del pas, los principios universales del derecho y la modernidad.

El instrumento de la reforma debe ser utilizado para objetivos que respondan a
una esencial coherencia jurdica y cuenten con el consenso de los sectores ciuda-
danos y, en forma directa, de los miembros de la Asamblea Constituyente. Slo
respetando la frmula del consenso, se honra la convivencia democrtica, lo que a
su vez determina la preservacin y fortalecimiento de las relaciones entre el Esta-
do y la Sociedad Civil.

Es imprescindible dejar atrs las prcticas nocivas del autoritarismo hegemnico y
todas las actitudes partidistas que, en desmedro del bien comn y el respeto a la
pluralidad, se manifiestan con posiciones dogmticas y excluyentes. En virtud de
que el derecho internacional es la materia de estudio en la obra que presentamos,
resulta esclarecedor el anlisis axiolgico y doctrinal que realiza el autor sobre los
lmites jurdicos que de modo taxativo deben regular el marco de la Constituyente.
En cuanto a ello, nos ilustra sobre las acciones u omisiones que pueden vulnerar
el derecho internacional y que sera prudente evitar para que no sufra perjuicios el
Estado boliviano. Asimismo, establece una visin clara del derecho que tienen los

xx
pueblos a alcanzar una mayor autoadministracin y autonoma, as como el de
preservar sus culturas y tradiciones.

Por otra parte, clasifica las obligaciones estatales en cuatro reas muy importantes
del derecho internacional: la democracia, los derechos humanos, las inversiones
extranjeras y el control de drogas. Adems advierte sobre las consecuencias jur-
dicas que originara su incumplimiento, es decir, las posibles sanciones que sobre-
vendran para el Estado boliviano. Incluye tambin notas relativas a la eficacia de
cada uno de los sistemas analizados, y, por ltimo, formula determinadas reco-
mendaciones generales con miras a que se tengan en cuenta por la Asamblea
Constituyente.

En la era de la globalizacin, donde son premisas de primer orden la integracin y
las normas reguladoras de las relaciones entre los diferentes pases, expresadas en
tratados, acuerdos, resoluciones y preceptos diversos del derecho internacional,
Bolivia debe resguardar y, si fuera el caso, perfeccionar las polticas concernientes
a sus vinculaciones externas, acordes con su tradicin constitucional.

La Asamblea Constituyente, medio primordial para reencauzar el rol del Estado,
deber propender a crear condiciones justas y equitativas para los ciudadanos y
pueblos de Bolivia, instaurar las autonomas consecuentemente con el proceso de
modernizacin de la administracin del Estado con el objetivo de lograr efica-
cia y honestidad para beneficio del pueblo boliviano y potenciar adecuadamente
la democracia participativa, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos
individuales, econmicos, sociales, culturales, al igual que las libertades pblicas, y
afianzar sus relaciones internacionales, lo que no significar menguar su soberana,
condicin implcitamente unida a su propia naturaleza de pas libre e indepen-
diente.

Nuestras congratulaciones a Javier El-Hage, por su contribucin al conocimiento
y debate pblico, y por la obra que ha de convertirse en una esencial fuente de
consulta para los estudiosos del derecho y toda persona interesada en conocer
ms sobre los alcances de la Asamblea Constituyente, que, por su parte, deber
xxi
posibilitarnos refundar la Repblica sobre bases firmes y proyectarla con visin
certera y vigoroso impulso en el mbito mundial.

Walter Higazy Rivero
Presidente de la Fundacin Nova

Santa Cruz de la Sierra, mayo de 2006

xxiii
Prlogo

Cuando se debate en torno a los poderes de una asamblea constituyente y a sus
lmites normativos, ciertamente se debe tener en cuenta el marco del derecho
constitucional, de la misma forma en que al debatirse sobre la autonoma de la
voluntad deben ser consultados los cnones del derecho civil, o los del derecho
tributario tratndose del hecho generador de un impuesto. Pero ello no significa
en modo alguno que dichos temas queden agotados con el solo tratamiento a
partir de tales ramas del derecho. En efecto, tanto como ni el civilista ni el tributa-
rista pueden sustraerse a los alcances del derecho constitucional, tampoco el
constitucionalista puede hacerlo respecto de los lineamientos generales de los
sistemas constitucionales ms estudiados vinculacin a la esfera del derecho
comparado, como no puede desentenderse de los vnculos jurdicos que man-
tiene el Estado con sus pares en el orbe. Esto lleva a que las normas de derecho
constitucional, conservando su hegemona en el derecho interno, estn de hecho
subordinadas a las del derecho internacional, toda vez que slo es posible que los
Estados mantengan entre s relaciones jurdicas de coordinacin, bajo el supuesto
de que todos estn subordinados a un orden internacional. Recurriendo nueva-
mente a la eficacia ilustrativa de las comparaciones, lo propio ocurre cuando, bajo
el principio de igualdad ante la ley, la voluntad que las personas expresan en un
contrato es coordinada por normas superiores al contrato, como son las conte-
nidas en la legislacin civil o comercial. Por ello, siendo cierto que el debate sobre
los lmites normativos de una asamblea constituyente debe comenzar por un
anlisis a la luz del derecho constitucional, tambin lo es que sera insuficiente y
equvoco si no termina con una compulsa a la luz de las normas de derecho
internacional a las que el Estado est obligado.

Por ello, es de saludarse con satisfaccin acadmica que el autor de esta obra
aborde el tratamiento de los lmites normativos de una asamblea constituyente
con plena conciencia sobre lo grave que resultara un anlisis que encapsulara al

xxiv
Estado como una supuesta realidad autrquica, aislada de los dems Estados, y,
por tanto, del derecho que los vincula como comunidad internacional.

Tras exponer con rigor analtico los lmites constitucionales de la tarea consti-
tuyente, Javier El-Hage, en un esfuerzo destacable que sin duda facilitar la labor
de asamblestas y asesores, ha producido un material llamado a constituirse en
obligada fuente de consulta sobre los lmites normativos de derecho internacional.
Pero ms all de su obvia utilidad para cualquier proceso constituyente, la obra de
El-Hage traza consistentemente los referentes para un slido ejercicio de la
abogaca, en el terreno prctico, y para una rigurosa actividad terica en las aulas
universitarias.

En su Captulo I la obra adentra al lector a los aspectos conceptuales de base que
le permitirn seguir el hilo del resto del anlisis. El Captulo II desarrolla cumpli-
damente, con holgura de referencias doctrinales y jurisprudenciales, el elenco de
consecuencias jurdicas de la responsabilidad internacional de un Estado, y las
medidas coercitivas que le son aplicables. Finalmente, el Captulo III se detiene en
el anlisis de cuatro reas normadas por el derecho internacional, y seleccionadas
por el autor por su particular relevancia: las obligaciones internacionales del
Estado frente a la democracia, los derechos humanos, las inversiones extranjeras y
el control de drogas. Por dems est decir que un sano ejercicio del constituyente,
al redactar cualquier artculo sobre esas reas, sera consultar primero lo que el
Estado ya tiene pactado con la comunidad internacional.

La gran conclusin que se deriva de lo documentado por la obra de Javier El-
Hage es que, contrariamente a la creencia no poco compartida, una Asamblea
Constituyente no es del todo soberana. Y ello sencillamente por este dato de
realidad: una vez que un Estado se ha vinculado internacionalmente, su capacidad
normativa en aquellas materias en las que se ha obligado queda definida por los
trminos de su vinculacin internacional. De manera que no se trata de la abdi-
cacin por el Estado de su potestad legislativa, sino de su obligacin de ejercerla
en concordancia con el derecho internacional; exactamente como al ser parte en
un contrato una persona no renuncia a su libre voluntad, sino que se obliga a
ejercerla en el marco de lo pactado. En esa lnea, as como al incumplimiento
xxv
contractual le sigue la responsabilidad civil, a la violacin de una norma de
derecho internacional le sigue la responsabilidad internacional. De ah que los
Estados perjudicados queden autorizados a recurrir a las medidas coercitivas
propias del derecho internacional, como reaccin para precautelar sus intereses
violentados por los actos u omisiones del Estado infractor. Desde luego, un
Estado puede violar sus obligaciones internacionales, como una parte puede
incumplir el contrato que lo vincula. Para ambos casos, la pregunta que fluye de
esta obra es si estn dispuestos a asumir las consecuencias.

De manera, pues, que redactar una nueva constitucin, con muy fundacional que
se la pudiera proclamar, no es dibujo libre, y menos a estas alturas de la historia:
hay un marco que lindera el lienzo, y hay unas pautas de rigor ya establecidas. La
obra de Javier El-Hage se constituye, en ese sentido, en un catlogo para proceder
opinadamente en cada trazo.

Horacio Andaluz

Cambridge, Massachusetts, mayo de 2006

1
CAPTULO I
LMITES JURDICOS DE LA ASAMBLEA
CONSTITUYENTE

I. LA CIENCIA DOGMTICA DEL DERECHO

Segn la obra del jurista brasileo Trcio Sampaio Ferraz Jr.
1
, tanto el derecho
constitucional como el derecho internacional son disciplinas de la ciencia jurdica
y, por tanto, tienen un enfoque terico predominantemente dogmtico para el
estudio de su objeto.

Ferraz Jr. se vale de la dicotoma dogmtica - zettica, concebida por Theodor
Viehweg, su maestro en la Universidad de Mainz (Celso Lafer; en Ferraz Jr.,
2003: 15), para diferenciar el derecho, como ciencia dogmtica, de otras ciencias,
llamadas zetticas, que tienen una aproximacin ms inquiridora hacia su objeto
de estudio, como la filosofa, sociologa, politologa o ciencia poltica, etc. Por
ejemplo, un socilogo jurdico define el derecho como un discurso de carcter
prescriptivo, producido por quien detenta el poder, que es reconocido como leg-
timo, o bien por la mayor parte de la poblacin de un pas, o bien por sus fuerzas
armadas, y que organiza la violencia, la cual, precisamente, se legitima por el
reconocimiento de ese discurso como derecho. Esta amplia definicin del soci-
logo tiene la utilidad de proporcionarle la mayor cantidad de preguntas sociol-
gicas para el anlisis (Correas, 2000: 22, 29, 51). Por su parte, un filsofo jurdico
ensayar primero varias teoras sobre el poder
2
en busca de evidencias que le
permitan discernir su verdadero significado, antes de animarse a descifrar quin
detenta el poder. As, en tanto el socilogo alista un concepto que le permita un

1
Discpulo de Miguel Reale, Ferraz Jr. es doctor en derecho por la Universidade de So Paulo (USP) y
en Filosofa por la Universitt de Mainz en Alemania; abogado y profesor titular de Introduo ao
Direito en la USP: sus obras principales son Introduco ao Estudo do Direito y Estudos de Filosofia do
Direito.
2
Por ejemplo, en su Estudos de Filosofia do Direito, el propio Ferraz Jr. realiza una fenomenologa
del poder basada en ocho diferentes teoras (2003: 15-45).
Javier El-Hage

2
lugar amplio para preguntas sociolgicas, el filsofo pregunta inclusive sobre la
pertinencia de ampliar el espectro de preguntas sobre el derecho. Tanto la filosofa
como la sociologa, adems de la politologa, la historia e incluso la teora general
del derecho, son consideradas ciencias zetticas, y cuando analizan un fenme-
no jurdico (e.g. la constitucin, la asamblea constituyente, etc.) reciben el nombre
de ciencias zetticas jurdicas.
3

zettica viene del griego zetein, que significa perquirir, dogmtica
viene de dokein, que significa ensear, adoctrinar. Aunque no haya una
lnea divisoria radical (toda investigacin acenta ms un enfoque que el
otro, mas siempre tiene los dos), su diferencia es importante. El enfoque
dogmtico destaca el acto de opinar y toma alguna de las opiniones. El
zettico, al contrario, desintegra, disuelve las opiniones, ponindolas en
duda. Cuestiones zetticas tienen una funcin especulativa explcita y
son infinitas. Cuestiones dogmticas tienen una funcin directiva expl-
cita y son finitas [] Por eso, el enfoque zettico procura saber lo que
es una cosa. Ya el enfoque dogmtico se preocupa de posibilitar una
decisin y orientar la accin. (Ferraz Jr., 2003: 41)

3
La clasificacin de las ciencias zetticas jurdicas, segn Ferraz Jr. (2003: 45):

sociologa jurdica
antropologa jurdica
etnologa jurdica
pura historia del derecho
psicologa jurdica
politologa jurdica
economa poltica
Zettica Emprica
psicologa forense
criminologa
aplicada penaloga
medicina legal
poltica legislativa

filosofa del derecho
pura lgica formal de las normas
metodologa jurdica
Zettica Analtica
teora general del derecho
aplicada lgica del raciocinio jurdico

Lmites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

3
Ferraz Jr. ilustra ambos enfoques con un par de ejemplos:

Scrates estaba sentado a la puerta de su casa. En ese momento, pasa un
hombre corriendo y atrs de l viene un grupo de soldados. Uno de los
soldados entonces grita: agarre a ese sujeto, es un ladrn! A lo que
responde Scrates: qu entiendes t por ladrn? Vanse los dos
enfoques: el del soldado que parte de la premisa de que el significado de
ladrn es una cuestin ya definida, una solucin ya dada, siendo su
problema agarrarlo; y el de Scrates, para quien la premisa es dudosa y
merece un cuestionamiento previo. Los dos enfoques estn relaciona-
dos, pero las consecuencias son diferentes. Uno, al partir de una solu-
cin ya dada o presupuesta, est preocupado con un problema de
accin, de cmo actuar. Otro, al partir de una interrogacin, est preo-
cupado con un problema especulativo, de cuestionamiento global y
progresivamente infinito de las premisas. (Ferraz Jr., 2003: 40)

El enfoque de Scrates, que enfatiza en el aspecto pregunta, es zettico, mientras
que el del soldado, que lo hace en el aspecto respuesta, es dogmtico. El segundo
ejemplo:

podemos tomar el problema de Dios en la Filosofa y en la Teologa.
La primera, en un enfoque zettico, puede poner en duda su existencia,
puede cuestionar inclusive hasta las premisas de la investigacin,
preguntndose inclusive si la cuestin sobre Dios tiene algn sentido.
En esos trminos, su cuestionamiento es infinito, pues hasta admite una
cuestin sobre la propia cuestin. Ya la segunda, en un enfoque dogm-
tico, parte de la existencia de Dios como una premisa inatacable. Y si
fuese una teologa cristiana, parte de la Biblia como fuente que no puede
ser despreciada. Su cuestionamiento es, pues, finito. (Ferraz Jr., 2003:
41)

Vase que tanto la filosofa como la teologa pueden afrontar el mismo problema,
pero que sus conclusiones sern casi siempre diferentes. El enfoque zettico que
utiliza la filosofa privilegia el cuestionamiento, las preguntas, la problematizacin
de su objeto, mientras que el dogmtico, utilizado por la teologa, privilegia las
respuestas, las soluciones que posibiliten una construccin doctrinal coherente.
Javier El-Hage

4
Esta dicotoma de aproximacin terica para las ciencias es consecuencia de la
finalidad que cada una tiene. En el caso presente, mientras que la filosofa busca, a
partir del hallazgo de evidencias, una verdad material
4
, la teologa cristiana busca, a
partir del establecimiento de dogmas sobre la vida de Jess, el rol de la iglesia, etc.,
adoctrinar a la comunidad creyente en un sentido coherente y especfico.

Como la teologa, la ciencia jurdica parte siempre de un dogma: la norma jurdica.
Para el jurista, las normas son dogmas que debe aceptar sin ms, su contenido es
indiscutible. (Melero Alonso, 2003: 3) De ah que se le denomine ciencia dogm-
tica del derecho o dogmtica jurdica:

[La dogmtica jurdica] estudia las normas como si fueran entidades
lingsticas o lgicas con una existencia autnoma y de all como si
fueran inmunes frente a la realidad. Esto no implica, por supuesto,
que todos los dogmticos no sean analticos (pues ms bien es el caso
contrario), sino tan slo que a stos les resulta de utilidad un tratamiento
puramente normativo del derecho. (Salas, 1989: 59)

Por otra parte, el carcter dogmtico del derecho en comn con el de la teologa,
no es meramente casual. El derecho, que ya era un elemento directivo de la accin
en procura de la solucin de conflictos durante el periodo jurisprudencial romano,
adquiere su carcter dogmtico en la Edad Media, cuando libros como el Corpus
Juris Civilis de Justiniano y el Decretum de Graciano son descubiertos, estudiados y
glosados en la Universidad de Bolonia (1070), con el mismo carcter trascendente
que se estudiaban las escrituras bblicas: como verdades incuestionables, como
ratio scripta (razn escrita).

La ciencia del derecho propiamente dicha nace en Bolonia en el siglo XI.
Con un carcter nuevo, pero sin abandonar el pensamiento prudencial
de los romanos, ella introduce una nota diferente en el pensamiento jur-
dico: su dogmaticidad. (Ferraz Jr., 2003: 62) Como dijo con gran justeza
Kant, las ciencias jurdicas no responden a la cuestin quid jus? (qu es
lo que deba entenderse in genere por derecho), sino nicamente a la pre-

4
En oposicin a una formal, que simplemente requerira la coherencia lgica de su mtodo y
resultado, a pesar de lo cuestionable de sus premisas. (Cf. Porras, 2005: 19).

5
gunta quid juris? (qu ha sido establecido como derecho por un cierto
sistema). (Del Vecchio, 1974: 277)

Hasta nuestros das, la ciencia dogmtica del derecho acostumbra encarar su
objeto, el derecho puesto y dado previamente, como un conjunto compacto de
normas, instituciones y decisiones que le compete [] interpretar [], teniendo
en cuenta una tarea prctica de solucin de posibles conflictos que ocurran
socialmente. (Ferraz Jr., 2003: 82) Como se ha dicho, la aproximacin terica de
las ciencias es consecuencia de la finalidad que cada una tiene, y mientras que las
ciencias zetticas buscan evidencias para descubrir una verdad material, la ciencia
dogmtica del derecho tiene por finalidad la solucin de conflictos. En efecto, la
necesidad de orientar decisiones para resolver conflictos es congnita en el
derecho. La jurisprudencia romana signific ante todo un saber de naturaleza
prctica
5
y uno de los instrumentos ms efectivos de preservacin de su comu-
nidad, puesto que fue dictada por el trato con los conflictos y por la necesidad
de presentar soluciones (Ferraz Jr., 2003: 61). De manera que mientras que la
teologa es dogmtica para permitir el adoctrinamiento coherente de los creyentes,
el derecho es dogmtico para facilitar decisiones con miras a resolver conflictos:

Para el socilogo del derecho la cuestin de saber si un funcionario
pblico puede o no hacer huelga tal como cualquier trabajador es una
cuestin abierta, en la que la legislacin sobre el asunto es un dato entre
otros, lo cual puede o no servir de base para la especulacin. Sin com-
promiso con la solucin de conflictos generados por una huelga de
hecho, aunque legalmente prohibida, al socilogo le importarn otros
presupuestos, pudiendo, incluso despreciar la ley vigente como punto de
partida para explicar el problema. Ya el dogmtico por ms que se esme-
re en interpretaciones, est adscrito al ordenamiento vigente, no igno-

5
Los juristas romanos no alcanzaron una gran altura en las abstracciones tericas, en las ideas
puramente filosficas; pero en la transfusin de stas a la prctica del derecho positivo (utilitas), en
la aplicacin concreta de las normas, satisficieron siempre con genial acierto las exigencias lgicas y
las necesidades mudables de la realidad. Aun teniendo el mayor respeto por las formas tradi-
cionales e histricas y no rompiendo jams bruscamente la continuidad de su desarrollo, los
juristas romanos no perdieron nunca de vista la vida y la naturaleza de las cosas, y supieron hacer
progresar continuamente el derecho, segn el contenido de las nuevas exigencias, pero con una
tcnica formal perfecta. En esto estriba su mxima gloria. (Del Vecchio, 1974: 26)
Javier El-Hage

6
rndolo jams. El orden legal vigente, aunque no resuelva la cuestin de
la justicia o injusticia de una huelga de funcionarios pblicos, pone fin a
las disputas sobre el actuar, optando por un parmetro que servir de
base para las decisiones (aunque alguien todava juzgue injusto el par-
metro establecido, esto es, la duda permanezca en el plano de los hechos
y de las evaluaciones sociales).

(Ferraz Jr., 2003: 43)
6

Por otro lado, la dogmtica jurdica no basa sus proposiciones en cualquier orden
legal vigente. Por ejemplo, si en el caso supra los huelguistas son los policas fede-
rales del Brasil, de nada le servirn al jurista las leyes sobre funcionarios pblicos
del resto de los pases de Amrica Latina, sino que deber analizar con carcter
exclusivo la legislacin vigente para los policas federales del Brasil, esto es, el
derecho brasileo; y probablemente no el derecho laboral brasileo, sino el dere-
cho administrativo brasileo.

Segn Bobbio, el cientfico del derecho es quien se ocupa de analizar el dere-
cho vigente en una determinada, particular comunidad poltica. No se plantean,
por tanto, tareas ticas o tico-jurdicas de carcter universal (1999: 5). Para
Guevara Vsquez, el jurista estudia el sentido del hecho jurdico en un tiempo
y espacio especficamente determinados, la dogmtica jurdica le brinda al mismo
su materia prima primordial: el derecho positivo de un determinado ordenamiento
jurdico (2004: 2). Segn Kelsen: El derecho positivo es siempre el derecho de
una comunidad determinada: el derecho de los Estados Unidos, el de Francia, el
mexicano, el internacional. [] Toda afirmacin sostenida por la ciencia jurdica
tiene que hallarse fundada en un orden jurdico positivo (1995: VVIII)

En ese sentido, y dado que el objeto de este trabajo es determinar si la Asamblea
Constituyente boliviana tiene o no lmites jurdicos, ser necesario basar el an-

6
Cabe aclarar que el carcter dogmtico del derecho, no desdice la aproximacin zettica que pue-
da o deba tener quien inserta y modifica el contenido de la norma jurdica, a saber, el legislador, el
poltico, el legislador material. Es un hecho que la elaboracin de las normas responde a diversos
condicionamientos polticos, econmicos y sociales. Sin embargo, una vez aprobada, la norma ha
de ser interpretada segn un estricto mtodo jurdico, dentro del cual las circunstancias polticas,
econmicas y sociales tienen, como mucho, una influencia marginal (Melero Alonso, 2003: 3).

7
lisis en el derecho boliviano, ms precisamente, en el derecho constitucional boli-
viano.
7

7
El anlisis de derecho constitucional que basa sus proposiciones en ms de una constitucin,
se convierte en una teora del derecho constitucional, es decir, en zettica analtica aplicada, y no
debe considerarse un anlisis jurdico propiamente dicho: La teora o doctrina constitucional es,
en la obra de Ferraz Jr., parte de la teora general del derecho: Zettica analtica aplicada: desde este
punto de vista, el terico se ocupa con la instrumentalidad de los presupuestos ltimos y condicio-
nantes del fenmeno jurdico y su conocimiento, quiera en los aspectos formales, quiera en los
materiales; (2003: 46). Es posible identificar en sta problemas y utilidades: 1) Los enunciados de
la teora del derecho tienen un mal congnito que los puede hacer nocivos para el razonamiento
jurdico. El anlisis jurdico se da por una doble abstraccin: (i) de la realidad para identificar
sistemas, y (ii) de los sistemas para estudiar al sistema jurdico como facilitador de decisiones
(propensin dogmtica). De igual manera, el anlisis terico se da por una doble abstraccin, pero
la segunda tiene un enfoque diferente: (i) de la realidad para identificar sistemas, y (ii) de los
sistemas para identificar al sistema jurdico con cierta tendencia especulativa que pueda, slo
eventualmente, incidir en el derecho (propensin zettica). Esta inclinacin zettica de la teora
general del derecho viene determinada por la amplitud de su objeto de estudio: El objeto de
estudio de una teora general del derecho consiste en las normas jurdicas, sus elementos, su
interpretacin, el orden jurdico como totalidad, su estructura, la relacin entre los diferentes
ordenamientos jurdicos y, por ltimo, la unidad del derecho en la pluralidad de los ordenamientos
jurdicos positivos; y por su finalidad: permitir al jurista que se ocupa de un orden jurdico
particular ya se trate del abogado, del juez, del legislador o del profesor de derecho entender y
describir de la forma ms exacta posible su propio derecho positivo (Kelsen, 1995: V-VI). El
objeto amplio de la teora del derecho hace que cualquier anlisis terico sea de alcance tambin
amplio, y en esa proporcin, difuso. Los objetos de la teora: el ordenamiento jurdico desde una
perspectiva universal o particular los elementos o las categoras conceptuales (e.g. el poder de
reforma constitucional) son analizados con miras a dar coherencia y unidad al anlisis, aunque para
lograr tal coherencia se deba recurrir a la opinin de otros tericos a veces sin discriminar las
posiciones demasiado zetticas, como las sociolgicas, politolgicas o filosficas, a la compa-
racin de otros ordenamientos jurdicos totalmente ajenos al objeto principal, e.g. anlisis de
derecho comparado, o al ensayo propio de ideas. En cambio, el objeto de la dogmtica jurdica
es el anlisis de un, y solamente un orden jurdico, es decir, el anlisis de las normas jurdicas que
forman ese orden. Normas jurdicas que se toman como verdades inatacables, y cuya necesaria
coherencia (dogma de unidad perfecta y acabada del sistema) tiene como nica finalidad la
decisin que resuelve un conflicto. Mientras que la finalidad de la dogmtica jurdica es la decisin,
la de la teora del derecho (sea del derecho en general, o del derecho constitucional, administrativo,
internacional, etc.) es el entendimiento, la explicacin, la descripcin; palabras que tienen en s la
propensin zettica de la que ya se habl. Cabe aclarar que esta propensin, con la que se da el
anlisis terico, no tiene ningn problema per se, es ms, en una crtica de las ciencias zetticas
Javier El-Hage

8

para Ferraz Jr. o ciencias del ser para Kelsen, se ha dicho que sus resultados estn ms
comprometidos con la descripcin de la realidad emprica realidad sociolgica, luego, tienden
a acercar al derecho a la realidad. El pensamiento de la ciencia jurdica, sin embargo, est
comprometido con la realidad slo en la medida que debe orientar decisiones que causen un
mnimo de perturbacin social (Ferraz Jr., 2003: 93); ese norte teleolgico slo se alcanza, en
derecho, a travs de una aproximacin dogmtica. 2) La utilidad de la teora jurdica: a) La teora es
legitimante del discurso jurdico; sta suele ser muy til a la hora de dar soporte y fundar la
posicin del jurista ms all del mero dogma legal. De esa manera, proposiciones jurdicamente
idnticas suelen tener un efecto legitimante diferente: 1 La propiedad privada es un derecho
fundamental segn el art. 7 de la Constitucin; 2 La propiedad privada es un derecho fundamental
recogido por el art. 7 de nuestra Carta Magna, en atencin a lo que ya dijeron los padres de la
patria el 6 de agosto de 1825: los departamentos del Alto Per, firmes y unnimes en esta tan
justa y magnnima resolucin, protestan a la faz de la tierra entera, que su voluntad irrevocable es
gobernarse por s mismos, y ser regidos por la constitucin, leyes y autoridades que ellos propios
se diesen, y creyesen ms conducentes a su futura felicidad en clase de nacin, y el sostn
inalterable de su santa religin Catlica y de los sacrosantos derechos de honor, vida, libertad,
igualdad, propiedad y seguridad.; o 3 La propiedad privada es un derecho fundamental segn el
art. 7 de la Constitucin, la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, el
Pacto de San Jos de Costa Rica sobre derechos humanos de 1969 y otras cartas fundamentales; y
asimismo lo reconocen la mayora de las constituciones de Amrica Latina. El carcter legitimante
de la teora puede entonces ser til para darle fuerza emotiva o consensual a una proposicin
sealadamente dogmtica, y si se quiere, a los ojos de un zettico, librada al arbitrio del legislador
en un momento poltico determinado (e.g. la revolucin burguesa). Este carcter legitimante, a
pesar de no afectar la esencia del anlisis dogmtico-jurdico, suele ser muy importante a la hora de
presentar el derecho como una gua indiscutible hacia la justicia o algn otro valor. Pero esta
caracterstica es constatada por la filosofa jurdica. Para la dogmtica jurdica, este carcter de la
doctrina puede describirse como ocioso, esto es, intil. b) Asimismo, otra utilidad de la teora del
derecho es que sus proposiciones sean dogmatizables ante la existencia de lagunas. Es decir,
puesto que al juez (intrprete) se le prohbe dejar de decidir alegando el carcter obscuro de la
norma, ste debe recurrir a la teora (doctrina), jurisprudencia o principios generales, y dogmatizar
dichos elementos con su interpretacin; esto es, convertirlos en norma jurdica. Este es el sentido
de subsidiariedad que tiene la teora del derecho (doctrina) respecto de la dogmtica jurdica. Es
decir, sin dejar de ser dogmtico ya que slo lo hace para salvar el dogma de la unidad perfecta y
acabada del sistema jurdico, el intrprete llena la laguna con una teora y la convierte as en
derecho. De ah que el anlisis dogmtico jurdico no se detenga ante la existencia de lagunas; de
ah que para Hans Kelsen las lagunas sean una ficcin jurdica (Kelsen, 1995: 254). Dems est
decir, entonces, que la doctrina no ser necesaria en el presente trabajo, sino en el caso de que se
presenten lagunas u obscuridad en la norma. (El-Hage, 2005: 28)

9
II. LOS LMITES DE DERECHO CONSTITUCIONAL

A. Las normas jurdicas que forman el derecho boliviano

El derecho boliviano, y en general cualquiera de tradicin romano-germnica,
tiene como fuente principal la norma escrita; mientras que la doctrina, la jurispru-
dencia
8
y la costumbre son consideradas fuentes subsidiarias para la interpre-
tacin.
9

Frases preceptivas que limitan el derecho a la Constitucin y las leyes estn
diseminadas por todo el texto constitucional (arts. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 19, etc.). Por su
parte, el parg. I del art. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil obliga a los jueces y
tribunales a resolver de acuerdo a las leyes de la Repblica, mientras el parg. II
dispone que ante la oscuridad o insuficiencia de la ley, stos deben pronunciar
sentencia segn la equidad que nace de las leyes y la analoga de casos bajo la
previsin de otras leyes. Por otro lado, el art. 193 del mismo cuerpo legal acre-
cienta el espectro de fuentes subsidiarias a los principios generales del derecho.
De la misma manera, para salvar el dogma de la unidad perfecta y acabada del
orden jurdico, el Tribunal Constitucional en ningn caso podr excusarse de
fallar [] alegando insuficiencia, ausencia u obscuridad de la norma (art. 5, Ley
1836).

En atencin a la delimitacin del derecho boliviano que ha hecho el legislador, el
presente anlisis se circunscribir principalmente a la Constitucin y las leyes
bolivianas. Para interpretarlas se seguirn reglas interpretativas y argumentativas
universales de la ciencia jurdica, as como las convenidas por nuestro ordena-
miento jurdico. En consecuencia, nicamente se recurrir a la doctrina constitu-
cional de manera subsidiaria, cuando, por insuficiencia, ausencia u obscuridad de
la norma as sea necesario.

8
Excepto la del Tribunal Constitucional, cuyas interpretaciones (ratio decidendi) vinculan a todos los
rganos jurisdiccionales y autoridades (art. 4, Ley 1836 teora del stare decisis), tienen carcter
general (erga omnes) y constituyen una fuente de derecho equiparable a la ley.
9
Contrariamente, en los rdenes jurdicos de tradicin anglo-sajona (common law), las fuentes
principales son la costumbre y la jurisprudencia (Cf. Ren David, 1973: 96).
Javier El-Hage

10
B. La Asamblea Constituyente boliviana, una institucin creada por la
reforma de abril de 2004

El pueblo delibera y gobierna por medio de sus representantes y
mediante la Asamblea Constituyente, la Iniciativa Legislativa Ciudadana
y el Referndum, establecidos por esta Constitucin y normados por ley.
(art. 4, parg. I, Constitucin Poltica del Estado)

La Constitucin boliviana (CPE), vigente desde el 2 de febrero de 1967
10
, fue
reformada por segunda vez el 20 de febrero de 2004 a tiempo de promulgarse la
Ley 2631 de Reforma a la CPE; la primera reforma se haba dado en 1994 a travs
de la Ley 1585.

La reforma ms relevante realizada por la Ley 2631 fue la incorporacin de la
Asamblea Constituyente (AC) como institucin o mecanismo
11
mediante el cual,
segn el art. 4 parg. I de la CPE, el pueblo boliviano delibera y gobierna.

La AC se presenta en la teora constitucional como el rgano llamado a ejercer [1]
el poder constituyente, en un acto primigenio y fundante, o [2] el poder de
reforma constitucional para la reforma parcial o total de una constitucin (cf.
Vanossi, 1995: 277479). Siguiendo esa lnea, el Vocabulrio Jurdico Paumape la
define como la assembleia especialmente eleita ou convocada para elaborar uma Constituio
ou revis-la. Histricamente ha aparecido bajo diferentes denominaciones, por
ejemplo, Congreso Constituyente, Convencin Constitucional, Constituyente,
Poder Constituyente, Congreso General Constituyente, Congreso Nacional Cons-
tituyente, Convencin Nacional, Asamblea Soberana, Soberana Asamblea Nacio-

10
Sancionada por la Asamblea Constituyente reunida en La Paz en esa fecha y promulgada el
mismo da por el Gral. Ren Barrientos, a la sazn Presidente de la Repblica. (Hoz de Vila,
1996: 9)
11
En razn de la indeterminacin de la propia Constitucin boliviana sobre la naturaleza
institucional de la AC, es decir, sobre si es un rgano, una entidad, una corporacin, etc., se utiliza
aqu el vocablo institucin para referirse a ese mecanismo democrtico y participativo [] que
permite realizar una reforma total de la Constitucin boliviana. Vase Qu es la Asamblea
Constituyente? en www.constituyente.bo.

11
nal, Congreso Nacional Extraordinario, Asamblea Constituyente Ad-Referndum,
Asamblea Nacional Constituyente, etc.

Por su parte, la AC boliviana se encuentra regulada por el art. 232, el cual
establece su funcin y los requisitos para su convocatoria:

La reforma total de la Constitucin Poltica del Estado es potestad
privativa de la Asamblea Constituyente, que ser convocada por ley
especial de convocatoria, la misma que sealar las formas y modali-
dades de eleccin de los constituyentes, ser sancionada por dos tercios
de votos de los miembros presentes del Honorable Congreso Nacional y
no podr ser vetada por el Presidente de la Repblica.

1. Su funcin: la reforma total

La primera oracin del citado artculo establece: La reforma total es potestad
privativa de la Asamblea Constituyente.

Potestad, del latn potestas, es el dominio, poder, jurisdiccin o facultad que se
tiene sobre algo
12
, y privativa es el carcter propio y peculiar singularmente de
alguien o algo, y no de otros
13
. Luego, la potestad privativa que se atribuye a la
AC es la facultad propia y slo suya, para la reforma total de la CPE.

2. Significado y alcance de la reforma total

Segn el Gran Diccionario de Sinnimos y Antnimos, total es el nico antni-
mo de parcial (1988: 565). Por su parte, el parg. I del art. 230 establece: Esta
Constitucin puede ser parcialmente reformada, previa declaracin de la necesidad
de la reforma

12
Primera acepcin en el Diccionario de la Real Academia Espaola. Disponible en
http://www.rae.es/
13
Segunda acepcin en el Diccionario de la Real Academia Espaola.
Javier El-Hage

12
El texto del art. 230 era el mismo antes de que se introdujeran en la CPE, la AC y,
su funcin, la reforma total. Su parg. I estableca, como ahora, que la Constitu-
cin poda ser parcialmente reformada. En ese sentido, ya que total es el
vocablo opuesto a parcial y argumentando a contrario sensu, a saber, conclu-
yendo de una proposicin admisible, por la proposicin que le es opuesta
14
,
dicho artculo a la vez estaba diciendo que la Constitucin no poda ser total-
mente reformada; de lo que se deduce que la reforma total fue incorporada a la
Constitucin boliviana como anttesis de una reforma que bajo el texto constitu-
cional anterior solamente era posible de manera parcial.

Sin embargo, ni los arts. 230 y 231 que regulan la reforma parcial, ni el 232 que
prev la reforma total, establecen expresamente qu alcance interpretativo debera
darse a una y otra modalidad; vale decir, qu cosa es modificable a travs de una
reforma total, que no se podra modificar con una simple reforma parcial. Ante la
obscuridad de la norma, la teora constitucional admite dos interpretaciones: una
cuantitativa y otra cualitativa.

a) La interpretacin cuantitativa

Esta interpretacin privilegia el carcter formal de la Constitucin, considerando
exclusivamente el nmero de artculos que seran reformables bajo una y otra
modalidad de reforma.

Segn Carlos Vidal Prado, en interpretacin del art. 230, al no concretarse el
contenido del trmino parcialmente, no habra ningn obstculo para calificar de
parcial una reforma de todos los artculos de la Constitucin menos uno, por
ejemplo el [234], que incluye la clusula derogatoria habitual (cit. por Asbn,
2005: 67). De acuerdo a esta interpretacin, una reforma es parcial en tanto no
alcance la totalidad del articulado constitucional; a contrario, slo ser total cuando
reforme los 234 artculos de la CPE.

14
O argumento a contrario sensu no apenas tpico do direito, mas tambm de origem jurdica. Consiste, em
termos simples, em concluir de uma proposio admissvel, pela proposio que lhe oposta. (Ferraz Jr., 2003:
338)

13
b) La interpretacin cualitativa

Por su parte, la interpretacin cualitativa privilegia el contenido material del
texto constitucional, identificando en ste una jerarquizacin poltica.

Para el profesor Jorge Asbn:

al afirmarse que la Constitucin podr ser parcialmente reformada, lo
que en realidad se est haciendo es proteger los contenidos bsicos del
Estado liberal democrtico boliviano, esto es, el alcance del art. 230 [] no
es otro que aquel que en nuestra historia constitucional se inici en 1839 y
cuya ltima referencia se encuentra en el art. 93 del texto constitucional de
1868, que expresaba: El poder que tiene el Congreso para reformar la
Constitucin, no se extiende a la forma de gobierno, a la independencia
y cuyo art. 3 dispona: El gobierno de la repblica es popular represen-
tativo, democrtico bajo la forma de unidad, establecindose en conse-
cuencia como contenidos intangibles en este texto constitucional el princi-
pio republicano y el principio democrtico, y que por constituir el con-
tenido dogmtico esencial de la Constitucin boliviana, estaban excluidos
de la reforma parcial. En consecuencia, una reforma parcial no puede
sustituir los principios, valores y derechos liberales democrticos. (2005:
68)

Asimismo, William Herrera afirma que la reforma parcial no slo busca respetar el
procedimiento semirgido y la supremaca constitucional, sino tambin los princi-
pios esenciales del Estado liberal democrtico: la estructura, separacin de pode-
res, derechos fundamentales, garantas e instituciones reconocidas en todo Estado
Social y Democrtico de Derecho (2005: 63).

Sobre la preeminencia de la interpretacin cualitativa sobre la cuantitativa, Sergio
Serrate sostiene:

Es por tanto implcita, con la reforma [parcial], la afectacin en parte y
no en la totalidad dispositiva del cuerpo legal, privilegindose en el
Estado de Derecho la interpretacin cualitativa por encima de la
cuantitativa []. Para ser precisos, la parcialidad que concierne a la
Javier El-Hage

14
accin reformista [] no obedece al factor numrico [], como algu-
nos autores lo sugieren al hacer notar por ejemplo que la sustitucin
indistinta de todos los artculos constitucionales excepto de uno cual-
quiera, consumara en la reforma la cualidad parcial del resultado.
(2005: 125)

En el mismo sentido, Jos Antonio Rivera S., magistrado del Tribunal Constitu-
cional de Bolivia, afirma:

a objeto de evitar eventuales interpretaciones en sentido literal o
restrictivo de la nueva norma referida, cabe advertir que la reforma total
de la Constitucin no debe ser entendida en relacin a lo cuantitativo
sino lo cualitativo, es decir, la reforma total no implica modificar todos
los artculos de la Constitucin, sino las bases esenciales del sistema
constitucional. As, por ejemplo, con slo modificar la forma de Estado,
el rgimen poltico, referido a la forma de gobierno y los rganos de
poder, y el rgimen de los derechos fundamentales se habr operado
una reforma total de la Constitucin. (2005: 181)

Por ltimo, en conocimiento de un caso parecido al boliviano, el Tribunal Consti-
tucional del Per fundament:

En cuanto a la reforma total o parcial, a juicio del Tribunal Constitu-
cional, el factor numrico de los artculos constitucionales no es necesa-
riamente el factor determinante para decidir si se trata de una reforma
parcial o total. Tampoco lo es el simple cambio de redaccin, pues el
contenido puede permanecer igual. Por ende, ha de analizarse si el
contenido esencial de la Constitucin vigente permanece o es cambia-
do, segn el contenido del texto propuesto: si se vara en este nuevo
texto lo que en doctrina se llama ncleo duro de la Constitucin (o la
Constitucin histrica, como se refiere a l la ley impugnada) ser una
reforma total, aunque no se modifiquen todos los artculos de la Cons-
titucin vigente. En consecuencia, cuando el Tribunal alude a una refor-
ma total, sta ser aquella que modifica los principios y presupuestos
bsicos de la organizacin poltica, econmica y social, que sirven de
fundamento o ncleo duro a la Constitucin de 1993. En cambio, cuan-
do se refiera a una reforma parcial, sta ser aquella que no modifica

15
tales principios y fundamentos. (Sentencia Constitucional n. 0142002
AI/TC, prrs. 122 y 123)

En conclusin si se sigue la interpretacin cualitativa, la CPE que prevea
nicamente la posibilidad de una reforma parcial y prohiba la eliminacin o cam-
bio sustancial de los presupuestos ideolgicos, a saber, los principios, derechos y
garantas fundamentales del Estado liberal democrtico
15
, pas, con la Ley 2631
de 2004 y consecuente incorporacin de la Asamblea Constituyente y la reforma
total, a permitir dicho cambio sustancial.

3. Los lmites de la Asamblea Constituyente

Semnticamente, quien puede reformar totalmente algo no tiene lmites en cuanto
a la cantidad o cualidad que puede reformar en l. No obstante, la reforma total en
Bolivia es una funcin asignada a la AC a travs de una norma jurdica el art.
232, y el ejercicio de funciones dentro de un sistema jurdico est siempre
regulado o limitado por el mismo sistema jurdico, por lo que otra norma jurdica
del derecho boliviano podra establecer lmites para la funcin de la AC.

Antes de analizar cualquier norma jurdica en busca de tales lmites, se debe tener
en cuenta el principio de supremaca constitucional, establecido por el art. 228 de
la CPE:

La Constitucin Poltica del Estado es la ley suprema del ordenamiento
jurdico nacional. Los tribunales jueces y autoridades la aplicarn con
preferencia a las leyes, y stas con preferencia a cualesquiera otras reso-
luciones.

El significado de este artculo ha sido develado por el Tribunal Constitucional con
carcter erga omnes en la Sentencia Constitucional 58/2002, de 8 de julio del mismo
ao:

15
Sobre el contenido de estos derechos, vanse las obras: Las lneas jurisprudenciales bsicas del
Tribunal Constitucional en la proteccin de los derechos fundamentales y Los principios de la Constitucin
boliviana, del ex presidente del Tribunal Constitucional, Dr. Willman Durn.
Javier El-Hage

16

El art. 228 [] sienta as el principio de supremaca constitucional, del
que se derivan dos consecuencias: la primera, que no pueden dictarse
leyes contrarias a la Constitucin; y la segunda, que las autoridades
pblicas tienen la obligacin de encuadrar sus actos a las reglas que
dispone la Constitucin Poltica del Estado. [] el referido principio de
supremaca constitucional, no dejara de ser terico si la propia Consti-
tucin no estableciera el rgano encargado de actuar como contralor de
la constitucionalidad, atribucin que de acuerdo a lo dispuesto por el art.
116IV de la Constitucin Poltica del Estado, la tiene el Tribunal
Constitucional.

Por otro lado, el principio de jerarqua normativa, del que hace parte el principio
de supremaca constitucional en Bolivia, tambin ha sido desarrollado por el
Tribunal Constitucional:

uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democr-
tico de Derecho es el principio de la jerarqua, el cual consiste en que la
estructura jurdica de un Estado se basa en criterios de niveles jerr-
quicos que se establecen en funcin de sus rganos emisores, su impor-
tancia y el sentido funcional; de manera que una norma situada en un
rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango. Ese princi-
pio fundamental est consagrado por el art. 228 de la Constitucin. (SC
13/2003R)

El artculo que establece la reforma total de la CPE, a cargo de la AC, es una
norma jurdica constitucional, por lo que dicha funcin, segn los principios de
jerarqua normativa y supremaca constitucional, nicamente podra estar limitada
por otro enunciado preceptivo dentro de la propia CPE.

Sin embargo, adems de la alusin a los constituyentes en el art. 224, con rela-
cin a los candidatos a miembros de la AC, la CPE slo se refiere a la AC en dos
artculos, a saber, en el art. 4 parg. I, que la crea como representante del pueblo, y
en el art. 232 que dispone la reforma total, como su nica funcin:


17
La reforma total de la Constitucin Poltica del Estado es potestad
privativa de la Asamblea Constituyente, que ser convocada por ley
especial de convocatoria, la misma que sealar las formas y
modalidades de eleccin de los constituyentes, ser sancionada por dos
tercios de votos de los miembros presentes del Honorable Congreso
Nacional y no podr ser vetada por el Presidente de la Repblica. (art.
232, CPE)

Luego de establecer la funcin de la AC, este artculo prescribe un voto calificado
de dos tercios para la promulgacin de la ley de convocatoria. Al mismo tiempo,
limita el contenido de dicha ley al sealamiento de las formas y modalidades de
eleccin de los constituyentes. En consecuencia, la ley de convocatoria slo pue-
de establecer dichas formas y modalidades, luego, no puede limitar el contenido a
ser reformado; por lo que, una vez constituida la AC de acuerdo a la ley de
convocatoria, tendr plena potestad para realizar una reforma total de la CPE.

Confirmado el carcter total de la reforma prevista como funcin de la AC,
resta determinar si el rgano que ejerce el control de constitucionalidad en Bolivia,
esto es, el Tribunal Constitucional, tendra competencia para controlar o revisar
de alguna manera la Constitucin resultante. Jorge Asbn seala:

Hay que considerar tambin que el art. 120 inc. 10 de la Constitucin,
atribuye al Tribunal Constitucional el conocimiento de las demandas
respecto a infracciones en el procedimiento en la reforma constitucio-
nal, competencia que slo alcanza a las atribuciones del rgano Refor-
mador dado que en los arts. 230 y 231 se establece justamente la forma
de actuacin de ste, y no alcanza a las funciones de la Asamblea
Constituyente, porque la Constitucin no tiene ninguna previsin res-
pecto del procedimiento de actuacin de la misma y en consecuencia no
se puede verificar el cumplimiento o incumplimiento de un procedi-
miento que no se halla previsto en una norma jurdica. (Asbn, 2005:
48)

Por una parte, entonces, el Tribunal Constitucional no tiene competencia para
revisar el procedimiento a travs del cual la AC reformar la Constitucin. Por
otra parte, debido a que la Constitucin es la que crea y establece las funciones de
Javier El-Hage

18
los poderes constituidos entre los que suele encontrarse el rgano de control de
constitucionalidad, es evidente que cualquier competencia revisora del proce-
dimiento de reforma o de la sustancia reformada del Tribunal Constitucional o
de cualquier otro rgano, vendr necesariamente determinada en la Constitucin
dictada por la AC. Es decir, la propia AC decidir si sus actos pueden o no ser
revisados y, en su caso, indicar qu rgano ser competente para realizar dicha
revisin.
16
Teniendo en cuenta esa realidad, se puede concluir que el orden
jurdico boliviano no prev lmites para la AC en el ejercicio de la reforma total.

4. Vigencia plena de la Ley 2631 de reforma a la CPE

La bsqueda de lmites para la AC ha llevado a cuestionar la constitucionalidad de
la ley que la incorpor a la CPE. Si el Tribunal Constitucional, recurrido para
pronunciarse sobre la observancia o inobservancia de las formalidades del
procedimiento de reforma (art. 119, Ley 1836), se hubiese pronunciado por la
segunda opcin, la Ley 2631 habra quedado sin efecto, por lo menos, hasta ser
reparado el defecto u omisin, a los fines de viabilizar el procedimiento. Sin
embargo, la ratio decidendi
17
del Auto Constitucional 310/2004CA
18
establece
claramente la posicin del TC al respecto:

es el propio art. 120, 10 de la CPE, el que establece un recurso
especfico para impugnar el procedimiento a la reforma de la Constitu-
cin; consiguientemente, cualquier defecto referido a ese extremo, no

16
Las experiencias constituyentes de los ltimos aos en pases latinoamericanos, sealan que muy
difcilmente una AC permitira la revisin de su propia Constitucin. Por ejemplo, el art. 349 de la
Constitucin venezolana de 1999 prohibi cualquier tipo de control de los actos su Asamblea
Nacional Constituyente: El Presidente o Presidenta de la Repblica no podr objetar la nueva
Constitucin. Los poderes constituidos no podrn en forma alguna impedir las decisiones de la
Asamblea Nacional Constituyente. Por su parte, el artculo transitorio 59 de la Constitucin
colombiana de 1991 hizo lo propio: La presente Constitucin y los dems actos promulgados por
esta Asamblea Constituyente no estn sujetos a control jurisdiccional alguno.
17
Fundamentos relevantes del fallo o rationes decidendi son los contenidos jurisprudenciales que
vinculan a los tribunales, jueces o autoridades; quedando en virtud de ello, obligados a aplicar a sus
decisiones tales entendimientos jurisprudenciales. Esta vinculatoriedad (erga omnes o inter partes) es
predicable para todos los fallos del Tribunal. (Durn Ribera, 2003: 13)
18
El contenido de este fallo fue prcticamente repetido en el Auto Constitucional 409/2005CA.

19
podr ser analizado a travs de un recurso directo o abstracto de incons-
titucionalidad, sino a travs de las demandas respecto al procedimiento
de reformas de la Constitucin, que tienen su desarrollo en el Captulo
XIV de la Ley del Tribunal Constitucional. [] el art. 116 de la LTC
establece de manera ntida un aspecto de superlativa relevancia que
muestra la singularidad de esta demanda que la diferencia de los dems
recursos vinculados al control normativo de la constitucionalidad, y que
la misma debe ser planteada hasta antes de la sancin de la ley que
aprueba la reforma constitucional; de lo que se establece que, en el caso
analizado:

1. De un lado, la recurrente no interpuso el recurso idneo para im-
pugnar el procedimiento seguido para la sancin y promulgacin de la
Ley 2631, pretendiendo que a travs del recurso directo o abstracto de
inconstitucionalidad, se analice el procedimiento para la reforma a la
Constitucin, cuando esta norma fundamental y la Ley del Tribunal
Constitucional, establecen una demanda especfica para el efecto. 2. De
otro lado, el recurso ha sido interpuesto extemporneamente, es decir
cuando la Ley 2631 ya haba sido sancionada por el Congreso Nacional,
y, es ms, promulgada por el Presidente Constitucional de la Repblica,
lo que impide cualquier anlisis sobre la constitucionalidad del procedi-
miento seguido para la reforma a la Constitucin, por expresa previsin
del art. 116 de la CPE, que claramente establece que la demanda deber
ser presentada antes de la sancin de la ley que aprueba la reforma,
condicin que en el presente caso no ha sido cumplida.

Lo anterior tiene su sustento en el hecho de que el Tribunal Constitu-
cional es el guardin de la Constitucin vigente, a ella debe fidelidad y
salvaguarda; de ah que el lmite del control sobre el procedimiento est
hasta antes de que la ley que aprueba la reforma sea sancionada. [] En
cuanto a la supuesta infraccin de las normas sustantivas de la Consti-
tucin invocadas, debe precisarse que el art. 117 de la LTC, establece
que el control se circunscribir a la observancia de las formalidades de
procedimiento de reforma establecido en los arts. 230, 231, 232 y 233 de
la Constitucin Poltica del Estado, sin que en ningn caso se ingrese al
anlisis del contenido material de la reforma. La previsin contenida en
el precepto glosado, en sentido que el Tribunal en ningn caso podr
Javier El-Hage

20
ingresar al anlisis del contenido material de la reforma, encuentra su
sustento y sentido en que el Tribunal Constitucional es guardin de la
Constitucin, y por tanto su cometido est limitado a enjuiciar las
normas que supuestamente contradicen los preceptos, principios y
valores de la misma y no as a declarar la inconstitucionalidad de normas
que ya forman parte de la Constitucin, que es el fundamento y la base
de todo orden jurdico-poltico del Estado; norma suprema que el
Tribunal Constitucional tiene que salvaguardar.

Por lo expuesto precedentemente, se concluye que este Tribunal no
tiene competencia para revisar el contenido material (sustantivo) de las
leyes de reforma de la Constitucin, esto es, ni de la Ley Declaratoria de
Necesidad de Reforma de la Constitucin ni de la Ley de Reforma de la
Constitucin, pues en esta materia su funcin se reduce a una revisin
de las condiciones de validez del procedimiento de reforma de la Ley
Fundamental, esto es, revisar si al reformar la Constitucin se han cum-
plido con los procedimientos previstos por los arts. 230 al 233 de la
propia Constitucin, procedimiento que slo podr ser impugnado a
travs de la demanda especfica prevista en el art. 116 y siguientes de la
LTC y con las limitaciones establecidas en esas normas

La conclusin principal de este fallo es que el nico recurso idneo para revisar la
reforma constitucional de 2004 qued excluido en razn de su extemporaneidad,
por lo que la Ley 2631 y, con ella, la Constitucin actual mantienen plena validez
en el orden jurdico boliviano.

5. La Asamblea Constituyente y la reforma parcial

Por otra parte, si la AC tiene potestad para reformar totalmente la Constitucin, a
fortiori
19
es indudable que tambin puede reformarla parcialmente. Dado que no
debe ser ilcito lo menos para quien es lcito lo ms, si la AC puede reformar los

19
Outro argumento de origem tipicamente jurdica. J o vemos em Ulpiano (Digesto, 50, XVII, 21): Non
debet, cui plus licet, quod minus est non licere (No debe ser proibido o menos a quem lcito o mais).
Representa a passagem de uma proposio para uma segunda, para a qual devem valer as mesmas razes da
primeira, e ainda com mais fora; diz-se tambm da passagem de uma quantidade a outra da mesma natureza, de
tal modo que a primeira no possa ser atingida sem que a segunda o seja tambm. (Ferraz Jr., 2003: 341)

21
derechos fundamentales democrtico-liberales, tambin puede reformar aquellas
disposiciones constitucionales meramente programticas (en sentido cualitativo), o
si la AC puede reformar los 234 artculos, tambin puede reformar 10, 50 o 100
artculos (en sentido cuantitativo). De ah que se diga que en la Constitucin
boliviana vigente ha perdido sentido la rigidez constitucional representada por
el procedimiento de reforma parcial de los arts. 230 y 231; y es que hoy se puede
convocar a una ilimitada Asamblea Constituyente con simple Ley de la Repblica
sancionada por dos tercios de los votos de los miembros presentes del Hono-
rable Congreso Nacional. ste es prcticamente el primer requisito en el procedi-
miento para la reforma parcial, mientras que la aprobacin de la Ley de Reforma
es la que hace realmente a la rigidez, ya que debe ser aprobada por cada cmara
legislativa en un nuevo periodo constitucional.

Si se quisiese recuperar la rigidez constitucional, adems de la coherencia del pro-
cedimiento reformador en Bolivia, la Constitucin reformada o nueva Constitu-
cin
20
tendra que dificultar el procedimiento para la reforma total ms all de lo
que dificulta el de la reforma parcial. Mientras esto no se realice, la Constitucin
boliviana continuar siendo tan flexible como lo es hoy, y su procedimiento de
reforma parcial acabar derogado por desuso.
21

20
Ms problemtico es el trmino Constitucin nueva, pues, por nueva puede interpretarse la
ltima Constitucin en el tiempo, con independencia de si se han cambiado o no, en ella, los
principios fundamentales plasmados en la anterior. Tambin puede interpretarse que la nueva
debe ser, por definicin, distinta en su contenido esencial a la antigua, es decir, si por Constitucin
nueva se entiende esto ltimo, estaramos en igual premisa que con el trmino reforma total; y si
por Constitucin nueva entendemos slo la que es posterior a otra en el tiempo, no se tratara
necesariamente aunque podra serlo una reforma total de la Constitucin vigente. Al respecto,
segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, nuevo significa recin hecho, y tambin
repetido o reiterado para renovarlo, distinto a lo anterior, que se aada algo que haba antes,
por lo que debemos concluir que la palabra nuevo es algo concurrentemente distinto y posterior
en el tiempo, pero que, empero, presupone algo que anteriormente estuvo vigente. (Sentencia
Constitucional N. 014-2002-AI/TC, prrs. 124 y 125)
21
A esto se refiere en las conclusiones de su trabajo Constituyente y Reforma Constitucional en Bolivia el
profesor Asbn: en esta perspectiva la constitucin actual habr perdido rigidez ya que el
procedimiento previsto en los artculos 230 y 231 difcilmente ser utilizado en el futuro, al haberse
abierto la posibilidad de que en cualquier circunstancia pueda argirse la necesidad de convocar a
Javier El-Hage

22
C. Continuidad y ruptura de continuidad constitucional

Resta saber si la reforma total implicara la continuidad de la Constitucin vigente
o ms bien sera correlato de su ruptura, hiptesis bajo la cual se estara ante una
nueva constitucin. Los conceptos continuidad constitucional y, su antni-
mo, ruptura o solucin de continuidad constitucional pueden ser comprendidos
bsicamente desde dos enfoques diferentes: el de Antonio Andaluz (enfoque zet-
tico) y el de Hans Kelsen (enfoque dogmtico).

Para Andaluz, la solucin de continuidad constitucional se debe a un cambio
radical de los principios esenciales de una constitucin, por ejemplo, el que se dio
en Octubre de 1917, cuando habra sido evidente la solucin de continuidad
entre la Rusia zarista y la Rusia socialista []. Segn este autor:

slo las grandes revoluciones producen una solucin de continuidad
entre la constitucin que instituyen y sus predecesoras. Y ello debido a
que la revolucin rompe la columna vertebral de una sociedad
polticamente organizada, sentando, con la primera constitucin, la
nueva vrtebra sobre la que, una a una, se ir construyendo la nueva
forma de ser de dicha sociedad. Entre ellas no se produce solucin de
continuidad sino hasta que aflore otra gran revolucin. (2004: 95)
Estado de facto y revolucin no [expresan] la misma realidad. Toda
revolucin es fctica, pero no toda facticidad es revolucionaria. El
simple relevo irregular del comando nacional configura ya un estado
fctico. Pero el Estado real puede seguir siendo sustancialmente el
mismo. [] Se trata, pues, de un clsico golpe de Estado, de una
asuncin ilegtima, en tanto que anticonstitucional, al poder. (2004: 101)

Las afirmaciones anteriores, sin embargo, pueden tornarse problemticas a la hora
de verificar los insumos histricos y conceptos utilizados como parmetro para la
calificacin de una constitucin. Por ejemplo, Guy Sorman tiene otra opinin
sobre la revolucin rusa:

una Asamblea Constituyente, incluso para los casos en que el resultado del trabajo de sta sea slo
una reforma parcial de la Constitucin. (2005: 80)

23

Lenn y sus propagandistas adornaron su golpe de Estado militar con
un discurso marxista. Esta pequea historia se convirti as en la
Historia en marcha, y el putsch, en una Gran Revolucin. [] Pasados
setenta y tres aos, el derrumbamiento del discurso socialista es especta-
cular solamente en relacin con la ilusin inicial. La ruptura sera menos
sorprendente si nos resolviramos a llamar a los hechos con otro
nombre y a llevarlos a su justa proporcin: los oficiales del Aurora no
eran ms que unos putschistas y Lenn un dictador, febrero de 1917
fue una sublevacin [y] octubre un golpe de Estado profesional
perpetrado por intelectuales con la ayuda de algunos cabos. Durante la
guerra civil que sigui, los campesinos fueron espectadores indiferentes.
En 1918, los escasos obreros que haban podido expresarse eliminaron a
los bolcheviques de las asambleas populares. Cuando en 1921, en
Krondstadt, vuelven a intervenir obreros en la historia, es para rebelarse
contra el gobierno comunista. (1990: 10)

Si se juzgase la continuidad constitucional con un enfoque zettico
22
a partir
de los hechos histricos que marca Sorman, la revolucin rusa o ms bien
golpe de Estado ruso no representara una ruptura de continuidad constitucio-
nal. Bajo este enfoque, determinar una solucin de continuidad pasara necesaria-
mente por elucidar jurdicamente conceptos que no son jurdicos, sino tal vez
polticos, histricos, sociolgicos, etc. Habra que determinar en trminos jurdi-
cos (esto es, lo impuesto por una norma jurdica o dogma) qu diferencia un golpe
de Estado de una revolucin, y sta de una gran revolucin; determinar en qu
momento los principios esenciales de una constitucin dejan de ser liberales
para convertirse en socialistas; y dentro de ese raciocinio, discernir los princi-
pios esenciales de un socialismo marxista-leninista, a diferencia de uno maos-
ta, un nacional-socialismo o una social-democracia, los principios de un
liberalismo totalitario, a diferencia de uno democrtico; o en qu momento
una democracia liberal o burguesa se convierte en una democracia socialista o
proletaria; pasara por determinar en qu medida los tres poderes del Estado
cubano son menos liberales democrticos que los de Estados Unidos.

22
Vase supra: La ciencia dogmtica del derecho, p. 1.
Javier El-Hage

24
La Constitucin cubana de 1976 establece en los captulos IX, X y XIII, la organi-
zacin del legislativo (Asamblea Nacional del Poder Popular), el ejecutivo (Conse-
jo de Estado) y el judicial, ajustndose al dogma de separacin de funciones desde
los trabajos de Locke y Montesquieu. En el caso cubano, no es este principio el
que tiene un carcter antidemocrtico (en el sentido liberal), sino el monopolio de
los elegibles por el Partido Comunista, la fuerza dirigente superior de la sociedad
y del Estado (art. 5). De manera que el pueblo cubano elige a la Asamblea Nacio-
nal del Poder Popular cada cinco aos en elecciones de voto libre, igual y secre-
to (art. 131), dogma tpicamente liberal, pero elige solamente entre los miembros
del Partido Comunista, dogma socialista. En ese sentido, cabra decir que la dife-
rencia entre la ideologa liberal y la socialista es el pluripartidismo defendido por la
primera? En ese caso, habra ruptura de continuidad constitucional con pasar de
un unipartidismo a un pluripartidismo?

Aplicando ese mismo enfoque, la doctrina constitucional boliviana sostiene que
aunque en nuestra historia se hayan sancionado 15 constituciones, stas slo
habran significado reformas parciales de la primera de 1826, sin que se haya dado
jams una ruptura de continuidad constitucional. As, por ejemplo, en la voz de
Balczar Aranbar, la realidad es que Bolivia ha contado con slo una constitu-
cin, reformada parcialmente 17 veces, [] goza de una autntica tradicin
constitucional y los principios de la Constitucin bolivariana de 1826 siguen
siendo el ncleo de la Ley Fundamental, que ha conservado y sobrevivido a las
numerosas enmiendas sin alterar su esencia (Cit. por Urioste, 2003: VIII).

Al afirmar que en Bolivia no ha existido ruptura de continuidad, la doctrina boli-
viana tcitamente sostiene que el cambio de la presidencia vitalicia institucin
monrquica
23
de la Constitucin de 1826, por la peridicamente elegida de la

23
Se ha hablado mucho sobre las contradicciones que es dable observar entre la naturaleza de la
causa emancipadora liderizada por Bolvar y su pensamiento poltico plasmado en los documentos
mencionados y en la Constitucin para Bolivia. Mientras que por un lado aseguraba que su
corazn fue formado para la libertad, para la justicia, para lo grande, para lo hermoso, por otro
trataba de traspasar a Amrica instituciones monrquicas y napolenicas que no armonizaban con
el ideario de las repblicas recin liberadas de la Corona espaola. Respecto a sus inclinaciones
monrquicas, se ha puesto en boca de Bolvar esta confidencia que habra hecho al capitn ingls

25
Constitucin de 1831, no implic ruptura de continuidad, y que tampoco lo hicie-
ron las otras 13 constituciones sancionadas a lo largo de la historia de Bolivia (cf.
Hoz de Vila, 1996: 9), a pesar de haber sido precedidas por golpes de Estado
24
o
revoluciones.

En suma, para poder explicar con cierta justeza los hechos histricos y conceptos
referidos supra en la calificacin de una constitucin, habra que recurrir a otras
ciencias como la historia, la politologa, la economa poltica, la sociologa, etc.;
todas stas consideradas ciencias zetticas, diferentes a la ciencia dogmtica del
derecho.

Kelsen, por su parte, con un enfoque dogmtico, afirma que la continuidad cons-
titucional se rompe cuando se sanciona otra constitucin, cambio que se da como
producto de una revolucin o un golpe de Estado (cf. 1995: 138). Segn este
autor, ambos trminos expresan situaciones de facto y jurdicamente hablando son
lo mismo, la anttesis de lo jurdico, lo antijurdico:

una revolucin, entendida esta palabra en su sentido ms general, de
tal manera que abarque el llamado coup dEtat [golpe de Estado], ocurre
siempre que el orden jurdico de una comunidad es nulificado y substi-
tuido en forma ilegtima por un nuevo orden, es decir, cuando la substi-
tucin no se hace en la forma prescrita por el orden anterior. En este
punto carece de importancia [] investigar si la substitucin se efecta a
travs de un movimiento emanado de la masa del pueblo, o a travs de
la accin de las personas que ocupan posiciones dentro del Gobierno.

Tomas Malling, segn informe enviado por ste a su gobierno el 20 de marzo de 1825: Puede
usted decir que no he sido nunca enemigo de las monarquas, al contrario, las considero esenciales
a la respetabilidad y bienestar de naciones nuevas y si el gabinete britnico presentase alguna
proposicin para el establecimiento de un gobierno de una monarqua o monarquas en el
Nuevo Mundo, hallar en m un firme y seguro colaborador del proyecto [] Entre todo lo
mucho que se ha escrito sobre la Constitucin bolivariana, difcil ser encontrar un juicio crtico
favorable. (Dermizaky, 1999: 18)
24
Desde la fundacin de la repblica en 1825 y hasta el restablecimiento de la democracia en
1982, Bolivia fue escenario de varios perodos de dictaduras militares y de ms de 200 golpes, una
cifra rcord en el contexto internacional. EFE. En la nota Ejrcito dice que no permitir un golpe de
Estado contra Morales, del peridico El Deber de 12 de enero de 2006.
Javier El-Hage

26
Desde el punto de vista jurdico, el criterio decisivo de una revolucin es
que el orden en vigor es derrocado y reemplazado por un orden nuevo,
en una forma no prevista por el anterior. (Kelsen, 1995: 137)

Para Kelsen, la nica verificacin posible de la solucin de continuidad consti-
tucional es el rompimiento del derecho establecido para que contine la consti-
tucin, es decir, la violacin del procedimiento de reforma establecido por la
propia constitucin; situacin que se debe entender, en atencin a requisitos es-
trictamente formales, cuando se sanciona otra constitucin (cf. 2003: 264). Bajo
esta teora, la revolucin o golpe de Estado ruso fueron igualmente antijurdicos,
luego, implicaron una ruptura de continuidad constitucional. Asimismo, la Consti-
tucin boliviana no mantuvo continuidad constitucional desde la Constitucin de
1826, si se tiene en cuenta las 14 constituciones diferentes que fueron sancionadas
sin observar el procedimiento de reforma establecido en las que las precedan.

En conclusin, para Kelsen, ni la reforma parcial, ni la reforma total implican
ruptura de continuidad constitucional si se hacen en cumplimiento de la constitu-
cin que las prescribe.

Desde el enfoque dogmtico, la Constitucin que la AC boliviana sancione no
romper con la continuidad desde la Constitucin de 1967, por total que pueda
ser considerada la reforma que realice cuantitativa o cualitativamente hablan-
do. Desde la misma perspectiva, la Constitucin de EE. UU. ha mantenido
continuidad desde 1787 a pesar de haber sido reformada 26 veces, no porque se
hayan mantenido intactos sus valores liberales democrticos, sino porque tales
reformas se dieron a travs de enmiendas de acuerdo al procedimiento establecido
en el art. 5 de la misma.

Por otro lado, una vez se dicte la Constitucin reformada, para el jurista ser
irrelevante si en su calificacin se utiliza un enfoque estrictamente jurdico o uno
zettico para afirmar que se ha producido o no una ruptura de continuidad
constitucional. Al dogmtico le bastar con saber que el nuevo contenido consti-
tucional no puede ser controlado, puesto que no se establecieron lmites a la refor-
ma total, y que, por tanto, tiene plena vigencia jurdica. A partir de ah, el anlisis

27
jurdico se realiza sobre el nuevo contenido constitucional y las interpretaciones
de la doctrina sobre la ruptura constitucional se tornan igualmente inocuas.

D. Una dogmtica de la Constitucin reformada

La futurologa
25
es tpicamente practicada por los analistas polticos en forma de
conjeturas sobre las relaciones o escenarios de poder que podran sobrevenir de
una situacin dada; por lo general, tales conjeturas estn sustentadas en evidencias
empricas ms o menos fehacientes. En ese sentido, en atencin a la eleccin que
se espera de los constituyentes en consideracin a la conformacin actual del
Congreso que sancionar la ley de convocatoria, habr quien intente predecir un
desenlace jurdico de la AC; sin embargo, dado que la ciencia jurdica estudia el
derecho vigente, es imposible hablar de una futurologa jurdica:
26

1. Si la ciencia jurdica estudia las normas jurdicas vigentes de un orden jurdico
dado, puesto, determinado.
2. Y la futurologa predice las futuras normas jurdicas (normas no vigentes an) de
ese orden.
3. Entonces la ciencia jurdica no puede hacer futurologa.

El anlisis jurdico se realiza sobre el derecho puesto, es decir, sobre normas jur-
dicas vigentes con carcter ex post a la sancin de la norma, por lo que una
afirmacin futurolgica sobre si la CPE reformada tendr ste o aquel contenido,
no puede considerarse una opinin jurdica. En derecho, la posibilidad de que la
AC reforme totalmente la norma fundamental del orden jurdico significa nica-
mente que las normas jurdicas constitucionales mantendrn toda su vigencia
hasta que se sancione la Constitucin reformada. Con ella, todos los contenidos

25
(De futuro y -loga) Conjunto de los estudios que se proponen predecir cientficamente el futuro
del hombre. Diccionario de la Real Academia Espaola.
26
La excepcin como ejercicio: a manera de ejercicio jurdico se podra partir de un hipottico
estado del derecho (e.g. una constitucin con ste o aquel contenido diferente) y leer dogmtica-
mente ese derecho.
Javier El-Hage

28
dogmticos del orden jurdico boliviano, normas constitucionales e infraconsti-
tucionales, una vez ms podrn ser estudiados jurdicamente.
27

E. Divergencia ideolgica, divergencia terica

A diferencia de lo que normalmente ocurre con las proposiciones de derecho
constitucional, las opiniones de teora constitucional
28
y teora poltica que no
basan sus argumentos en un nico texto constitucional, y a veces, en ninguno
pueden ser dismiles e inclusive antagnicas respecto a categoras tales como
constitucin, poder constituyente, poder de reforma, reforma total, y otros. As,
por ejemplo, mientras que para Couture la constitucin es un cuerpo de normas
jurdicas fundamentales del Estado, relativas a la institucin, organizacin, compe-
tencia y funcionamiento de las autoridades pblicas, a los deberes, derechos y
garantas de los individuos y al aseguramiento del orden jurdico que por ella se
establece (1988: 169), para Lassalle, en principio, sta no es ms que una hoja de
papel, con un mero estatus decorativo: los problemas constitucionales no son
para este autor problemas de derecho, sino de poder (1862: 91). Asimismo,
mientras que para juristas como Vanossi (cf. 1975: 173), Carr de Malberg y
Mundhir el Shawi (cf. Gzler, 1992: 10) el poder constituyente es un poder
extrajurdico, para Burdeau, Hraud y Duverger es un poder jurdico (cf. Gzler,
1992: 15). As tambin, mientras que para juristas como Schmitt, Recasns Siches
y Linares Quintana (cf. 1987: 215), el poder constituyente es ilimitado, para otros
como Burdeau, Hraud, Duverger y Chteau, es un poder limitado (cf. Gzler,
1999: 81).

27
El anlisis de este subttulo parti de la premisa de que la Asamblea Constituyente no decidira
extinguir el Estado boliviano, es decir, anexarlo a otros total o parcialmente, fusionarlo, o dividirlo
en otros Estados, etc. De darse esto, no cabra un anlisis de derecho boliviano sino ms bien uno
de historia del derecho boliviano (en la obra de Ferraz Jr.: zettica emprica pura). En tal caso, la
nica aproximacin posible para explicar el fenmeno en trminos jurdicos, sera la del derecho
internacional. Cf. Principio de la continuidad del Estado y, su anttesis, la sucesin de Estados; infra p. 88.
28
Dedican estudio al poder constituyente un sinnmero de tericos constitucionales: Felix Trigo
(1952), Echeverri (1990), Verdugo & Barzelatto (1991), Ferrando Bada (1992), Nstor Pedro
Sags (1999), Fayt (1988), Gonzlez Casanova (1981), Calzada Padrn (1990), Snchez Ferriz
(2002), etc., pero destacan en su tratamiento los trabajos de Vanossi (1975), de Linares Quintana
(1987) y de Gzler (1992, 1995, 1999).

29
De igual manera, la doctrina sobre la reforma total, lejos de ser pacfica, es en
palabras de Vanossi una cuestin de creencias; mientras que unos autores
admiten su posibilidad en razn del derecho al cambio poltico o revolucin no
violenta que tiene el pueblo sea en su forma burguesa o en su forma prole-
taria, otros la niegan porque creen que tal revolucin ya se hizo y cre la
constitucin vigente o porque estiman que un cambio radical no debe ser posible
de iure, sino solamente de facto, por fuerza de las armas. Ambas posiciones son
meras justificaciones tericas de la propia ideologa de quienes las propugnan, y se
encuentran igualmente apartadas del derecho.

1. La posicin antirreforma total

reforma constitucional no es, pues, destruccin de la constitucin, ya
que los rganos competentes para acordar una ley de reforma de la
constitucin no se convierten en titulares o sujetos del poder constitu-
yente. [] Una reforma de la constitucin que transforme un Estado
basado en el principio monrquico, en uno dominado por el poder
constituyente del pueblo, no es en ningn caso constitucional Y lo
mismo a la inversa: una constitucin basada en el poder constituyente
del pueblo no puede ser transformada en una de principio monrquico
en vas de una reforma o revisin de las leyes constitucionales. Eso no
sera reforma de la constitucin, sino destruccin de la constitucin.
(Carl Schmitt cit. por Linares Quintana, 1987: 226)

Esta posicin est representada por jusnaturalistas y decisionistas en defensa de
los valores liberales, y que por encima de las propias disposiciones constitucio-
nales, parcializan su anlisis hacia la conservacin del orden jurdico que postula
los ideales que defienden. Vanossi arremete contra estos idelogos diciendo:

Es curioso pero coherente observar el fuego cruzado contra la
posibilidad terica de la reforma total. Por un lado, el jusnaturalismo
se autoconcentra en la preservacin de sus contenidos ideolgicos, a los
cuales asigna carcter ptreo o eterno, como forma de enervar cual-
quier intento de cambio de los valores que estn nsitos en esos conteni-
dos. [] Por otro lado, el decisionismo schmittiano sustrae de la posibi-
lidad de reforma legal y pacfica a todas las decisiones polticas funda-
Javier El-Hage

30
mentales, las pone as en un plano reservado a la accin del verdadero
poder constituyente, cuyo ejercicio o actividad no se puede prever ni
regular jurdicamente. [] Esta postura tambin es ideolgica, y parte
de la premisa del endiosamiento de la nocin de poder constituyente
hasta el punto de no admitir su predeterminacin o configuracin: el
poder constituyente es inasible. (1975: 201)

Testimonio de ese carcter inasible es la afirmacin de Donoso Corts: el
poder constituyente no puede localizarse por el legislador ni formularse por el
filsofo, porque no cabe en los libros y rompe el cuadro de las constituciones; si
aparece alguna vez, aparece como el rayo que rasga el seno de la nube, inflama la
atmsfera, hiere la vctima y se extingue. (Cit. por Linares Quintana, 1987: 215)

En Bolivia, adhiere a esa posicin el profesor Flores Ponce, quien al referirse a la
reforma total afirma que debido al dogmatismo de la primera parte de cualquier
Ley Fundamental, toda reforma es parcial, mas no total. Es probable que se pueda
efectuar una revisin de todo su texto o contenido; sin embargo, esa tarea de
ninguna manera significa una modificacin total y absoluta (2005: 377). Obsr-
vese cmo este autor toma la opinin de los decisionistas doctrina y omite
referirse al sentido de la incorporacin expresa en la CPE de la figura de la
reforma total, en evidente oposicin a una reforma parcial vigente anteriormente,
con lo que termina dando prioridad a una opinin terica como la de
Schmitt
29
sobre el texto constitucional expreso.

29
Carl Schmitt es uno de los principales partidarios de la posicin antirreforma total, tal como fue
citado por el Tribunal Constitucional peruano en 2002: Desde una perspectiva doctrinaria, la
reforma constitucional es siempre parcial. Como expresa Carl Schmitt [Teora de la Constitucin,
Alianza Editorial, Madrid 1982, p. 119], Una facultad de reformar la Constitucin, atribuida a una
normacin legal-constitucional, significa que una o varias regulaciones legal-constitucionales pue-
den ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero slo bajo el supuesto que
queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitucin, considerada como un todo: La
facultad de reformar la Constitucin contiene, pues, tan slo la facultad de practicar, en las
prescripciones legal-constitucionales, reformas, adiciones, refundiciones, supresiones, etc., pero
manteniendo la Constitucin; no la facultad de dar una nueva Constitucin, ni tampoco la de
reformar, ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta competencia de revisin
constitucional. (SC 014-2002-AI/TC, prr. 79)

31
2. La posicin prorreforma total

Se dir que una nacin puede, por un primer acto de su voluntad, a la
verdad independiente de toda forma, comprometerse a no querer en el
porvenir sino de una manera determinada? Ante todo, una nacin no
puede ni enajenar, ni prohibirse el derecho de querer; y cualquiera que
sea su voluntad, no puede perder el derecho a cambiarla en el momento
en que su inters lo exija. (Sieys cit. por Linares Quintana, 1987: 178)

Esta posicin se encuentra representada, de un lado, por los que creen en el
derecho y la capacidad de cambio poltico de los pueblos, y del otro, por los
racionalistas, quienes consideran que los cambios son inevitables y la reforma total
es til en comparacin con las clusulas ptreas que son una invitacin a la
revolucin. Los primeros comparten ideolgicamente con los postulados del art.
28 de la Constitucin francesa de 1793: Un pueblo tiene siempre el derecho de
revisar, reformar y cambiar su Constitucin. Una generacin no puede someter a
sus leyes a las generaciones futuras; por lo que segn Cabrera Dalence no
sera acorde con el propio constitucionalismo sostener que un pueblo que se
autoproclama libre, se encuentre a la vez sometido a una norma de manera
perenne, lo que ms bien supondra la subordinacin de las venideras generacio-
nes a la voluntad histrica de tan slo una generacin que ejerci su potestad
constituyente en una poca determinada (2005: 95); asimismo, consideran que los
jusnaturalistas y decisionistas que defienden dicha subordinacin, a pesar de tener
razones distintas y seguir caminos diversos, son coincidentes en la falta de fe y de
confianza en la capacidad de cambio poltico de los pueblos por medio de sus
representantes legales (Vanossi, 1975: 201).

Tambin favorables al reformismo, los racionalistas creen que es til que las
constituciones no cierren el paso de su posible reforma total, debido a que lo
nico que es eterno en materia constitucional es la necesidad e impulso del
cambio, y que la preservacin [de la constitucin no est] mejor asegurada por
medio de la petrificacin normativa (Vanossi, 1975: 203). En efecto, la fortaleza
del argumento de los racionalistas se encuentra en la debilidad de los argumentos
Javier El-Hage

32
de los defensores de las clusulas ptreas
30
, segn los cuales stas estaran apenas
habilitando cada generacin a escoger su propio camino, sin, empero, estar autori-
zada a negar esos mismos derechos a las generaciones venideras. [Las clusulas
ptreas] limitaran mnimamente, para no limitar mximamente (De Souza Dan-
tas, 2002: 465). Contestando esta posicin, Vanossi afirma:

si trascendemos las fronteras del formalismo jurdico y buscamos
una respuesta que no se encierre en las pautas lgicas de una creacin
regular del derecho constitucional, avizoraremos otro panorama: el de la
revolucin, en el sentido de que la existencia en las constituciones de
clusulas ptreas o irreformables es con el tiempo una invitacin
y una incitacin a practicar la gimnasia de la revolucin, para poder
obtener as la modificacin ansiada de los contenidos prohibidos (1975:
187)

De igual manera, para Maurice Duverger polticamente no significan nada, sino
la obligacin de recurrir a la revolucin para modificar las disposiciones procla-
madas inmutables en el momento del establecimiento de la constitucin (cit. por
Vanossi, 1975: 228). Terminando con el rival, Vanossi afirma: hoy en da, con
excepcin de los autores jusnaturalistas ms recalcitrantes, la mayora de las opi-
niones son adversas a la presencia o mantenimiento de ese tipo de clusulas, por
estimarlas intiles y hasta contraproducentes. (1975: 188)

Sin embargo, con todos los argumentos tericos en contra de las clusulas ptreas,
el propio Vanossi reconoca a 1975 ao de publicacin de su Teora Consti-
tucional, que stas eran una realidad en las constituciones de Noruega, Alemania
Federal, Camboya, Grecia, Vietnam, Puerto Rico, Francia, Italia, Brasil, Albania,
Marruecos, Australia, Repblica Dominicana, Guatemala, El Salvador, Per,
China Nacionalista, Paraguay, Colombia, Polonia, Portugal, Sudfrica, Trinidad y
Tobago y Austria (cf. Vanossi, 1975: 213). ste es un perfecto ejemplo de la
distancia que puede existir entre una posicin terica que basa sus argumentos

30
Clusula ptrea aquela imodificvel, irreformvel, insuscetvel de mudana formal. Preferimos denomin-las,
sem excluso dos outros termos, de clusulas de inamovibilidade, porquanto diante delas, o legislador no poder
remover elenco especfico de matrias. (Lammgo Bulos, 2000: 6)

33
en consideraciones ideolgicas: la capacidad de cambio poltico del pueblo;
metafsicas: la falta de fe y confianza; utilitaristas: la reforma total es ms til
que una clusula ptrea; o politolgicas: polticamente no significan nada y
la verificacin jurdica, aunque ambas estn sostenidas por el mismo autor.

3. La verificacin jurdica: zanjando el debate

Toda afirmacin sostenida por la ciencia jurdica tiene que hallarse
fundada en un orden jurdico positivo (Kelsen, 1995: VVIII) [Los
juristas] se ocupan de analizar el derecho vigente en una determinada,
particular comunidad poltica (Bobbio, 1999: 5).

La Constitucin boliviana expresamente establece la posibilidad de la reforma
total en oposicin a una parcial, por lo que no cabe ms que ceirse al principio
bsico de interpretacin ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus
31
y concluir (1)
que en Bolivia s est permitida la reforma total, y (2) que ese carcter total no
puede ser interpretado de una manera restrictiva.

Dicho principio se aplicar en los casos en que el derecho sea expreso; a contrario,
no se aplicar cuando la norma a interpretar sea obscura. Frente a una laguna

31
Donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir. Esta regla de interpretacin, conti-
nuamente empleada por los Tribunales de Justicia es fundamental en la explicacin y sentido de las
leyes, y debe observarse rigurosamente, pues constituye, como dice Salvador Viada y Vilaseca
(1843-1904), una verdadera arbitrariedad el establecer excepciones cuando la ley habla en trminos
generales. Las leyes deben ser entendidas o interpretadas derechamente, consignaba la Ley 13, de la
manera ms sana y provechosa, sin extraviar el sentido natural de sus palabras, porque el saber de
las leyes non es tan solamente aprender e decorar las letras dellas, mas el verdadero entendimiento
dellas. (Abarca, 1992) Un primer principio que utiliza el jurista en su trabajo hermenutico es el
ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, de cuya aplicacin deviene la frmula segn la cual
ante el texto claro y expreso de la ley no cabe interpretacin (Andaluz V., 2002: 8), o lo que es lo
mismo, que no cabe al intrprete hacer decir a la ley lo que la ley no dice ni obtener de ella
conclusiones diversas a las que consagra, en virtud de valoraciones subjetivas, por respetables que
ellas sean (cf. los dictmenes 177:117; 204:12; 226:26; 229:1 y 235:377 de la Procuracin del
Tesoro de la Nacin Argentina). Disponibles en www.ptn.gov.ar/.
Javier El-Hage

34
jurdica u obscuridad de la norma, como en el caso del art. 135
32
de la Constitu-
cin mexicana sobre la reforma total, los resultados del anlisis pueden ser
diferentes y hasta opuestos. All, la interpretacin jurdica procura salvar el dogma
de la unidad perfecta y acabada del orden jurdico mexicano. Por ejemplo, la de
Nava:

Podemos entender, de acuerdo con el texto del art. 135 y lo establecido
por la doctrina, que adicionar o reformar la Constitucin significa []
que el Constituyente derivado no tiene facultad para derogar totalmente
la Constitucin en vigor sustituyndola por otra, pues esa facultad no
puede incluirse en las nicas que tiene el Poder Revisor, como son la de
adicionar y la de reformar, las cuales se ejercitan siempre sobre una ley
que existe y sigue existiendo. (2003: 249)

Nava recurre a lo establecido por la doctrina o teora constitucional
33
, toma el
principio de conservacin de la norma e interpreta la imposibilidad de reformar
totalmente la Constitucin mexicana. Una interpretacin no menos jurdica podra
tomar el principio de legalidad constitucional y decir que si la reforma total de la
constitucin mexicana no est expresamente prohibida, entonces est permitida.
34

Sin embargo, all donde la norma es expresa al permitir o proscribir la reforma
total, como en el caso de Bolivia, no cabe interpretacin al jurista. El Tribunal
Constitucional del Per utiliz este principio en 2002, cuando conoci una accin

32
La presente Constitucin puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas
lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unin, por el voto de las dos
terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que stas sean
aprobadas por la mayora de las legislaturas de los estados. El Congreso de la Unin o la Comisin
Permanente en su caso, harn el cmputo de los votos de las legislaturas y la declaracin de haber
sido aprobadas las adiciones o reformas. (Art. 135, Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos)
33
Vase en la Nota 7 supra cmo la teora jurdica se puede dogmatizar para salvar otro dogma: el
de la unidad perfecta y acabada del orden jurdico.
34
Tambin, los argumentos prorreforma total que esgrimi Vanossi en 1975, se dieron para
respaldar su respetuosa y amistosa disidencia con los autores que en la Argentina de la poca
negaban la posibilidad de la reforma total de la Constitucin de 1853, ante el texto obscuro de su
art. 30. Vase la discusin terica entre Vanossi y Bidart Campos en relacin a dicho artculo. (Cf.
Vanossi, 1975: 203)

35
de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Cusco
contra la Ley 27600, que convocaba a un referndum para la reforma total de la
Constitucin peruana de 1993 basada en argumentos tericos decisionistas
antirreforma total, e hizo prevalecer en su fallo el carcter expreso de la norma
constitucional:

En efecto, si el poder de la reforma constitucional es una competencia
jurdica, una reforma que pretendiera la sustitucin integral de la Carta,
incluyendo la propia clusula que autoriza tal competencia, implica un
acto de revolucin y es, por ello, antijurdica. Sucede, sin embargo, que
esto que pareciera ser un asunto doctrinal perfectamente definido,
tiende a relativizarse en aquellos sistemas que, como el peruano de 1993,
prev expresamente la hiptesis de la reforma total (art. 32). Con lo
cual alternativamente, o descartamos la capacidad de reformar total-
mente la Constitucin, al amparo de lo que la teora constitucional
expone, en cuyo caso, nuestro parmetro deja de ser la norma constitu-
cional y la sustituimos por la doctrina (lo que sera un verdadero
contrasentido); o admitimos que algn sentido debe tener la disposicin
constitucional que seala que es posible efectuarse la reforma total.

Al Tribunal Constitucional no le cabe duda que l no es una instancia
acadmica donde puedan pacificarse los problemas que se presentan en
la teora constitucional, sino un rgano jurisdiccional que resuelve sus
causas con la autoridad que le proporciona la Constitucin, que es la que
lo crea y, desde luego, le confa la tarea de preservarla hasta donde ella
misma se lo permite. []

Lo que significa que, cualquiera sea el pronunciamiento que en torno a
la hiptesis de la reforma total de la Constitucin este Tribunal tenga
que expedir, necesariamente habr de realizarse a partir de lo que sobre
tal asunto haya previsto la Constitucin de 1993. (SC 0142002AI/TC,
prrs. 81, 82 y 83)

El TC peruano declar infundada la demanda de inconstitucionalidad que se le
haba planteado, y confirm as la viabilidad de la reforma total, establecida
expresamente en el art. 32 de la Constitucin de 1993: Pueden ser sometidas a
Javier El-Hage

36
referndum: 1. La reforma total o parcial de la Constitucin Por otra parte, el
mismo tribunal intent legitimar su verificacin de la clusula de reforma total
con ejemplos de los derechos alemn (art. 146 de la Ley Fundamental de Bonn de
1949) y espaol (art. 168 de la Constitucin espaola de 1978), y con las interpre-
taciones de sus juristas:

Al margen de la polmica que [] hayan suscitado clusulas de esta
naturaleza, lo cierto es que ms all de lo que en el plano terico se
pueda especular, se sostiene que all se encuentra el poder constitu-
yente legal [], o, lo que es lo mismo, se haya constitucionalizado el
poder constituyente []. Esto es, como sostiene Prez Royo, se haya
previsto en la prctica la constitucionalizacin de la destruccin de la
Constitucin en la terminologa de Carl Schmitt. (SC 0142002
AI/TC, prr. 83)

F. Los tratados internacionales en el derecho boliviano
35

Segn los arts. 59 inc. 12, 96 inc. 2 y 120 inc. 9 de la CPE, los tratados interna-
cionales ratificados por Bolivia se consideran parte del ordenamiento jurdico
nacional y tienen el mismo rango jerrquico que una Ley de la Repblica. Sin
embargo, como excepcin a la regla, los tratados en materia de derechos humanos
tienen rango constitucional a partir de la teora del bloque de constitucionalidad
establecida por el TC en su sentencia 1662/2003R, en la cual interpret que los
derechos protegidos por los tratados sobre derechos humanos se consideran
insertos entre los derechos fundamentales catalogados en el art. 7 de la CPE, en
consideracin del art. 35 de la misma, que establece: las declaraciones, derechos y
garantas que proclama esta Constitucin no sern entendidos como negacin de
otros derechos y garantas no enunciados que nacen de la soberana del pueblo y
de la forma republicana de gobierno.

Por lo tanto, considerando que la AC puede cambiar todos los contenidos consti-
tucionales, incluso los derechos fundamentales del art. 7 y las disposiciones de los

35
Tngase por analizado desde el punto de vista del derecho boliviano y no desde el derecho inter-
nacional.

37
arts. 35, 59 inc. 12, 96 inc. 2 y 120 inc. 9 de la CPE, tanto los tratados sobre
derechos humanos como el resto de los tratados estarn vigentes hasta que la
Constitucin que dicte la AC ratifique su vigencia, los derogue, o los abrogue.
Asimismo, la Constitucin que se sancione deber sealar qu jerarqua se dar en
el orden jurdico boliviano a los tratados internacionales de los que Bolivia es
Parte. Entre otras posibilidades, se podr optar por dar rango constitucional al
conjunto de los tratados
36
, mantenerles el rango legal o darles un rango supralegal
e infraconstitucional
37
; la AC deber tambin decidir si tales disposiciones regirn
o no con carcter retroactivo.

G. Conclusin en cuanto a los lmites de derecho interno

En consideracin de lo analizado hasta aqu, se concluye que el derecho boliviano
no prescribe ningn tipo de lmites sustanciales o procedimentales para la Asam-
blea Constituyente. En consecuencia, sta puede ejercer ilimitadamente su funcin
reformadora de la Constitucin.
38

36
La ley fundamental de la Repblica Federal de Alemania (1949) dispone en su art. 25: Las
reglas generales del derecho internacional pblico son parte integrante del derecho federal. Estas
normas tienen primaca sobre las leyes y constituyen fuentes directas de derechos y obligaciones
para los habitantes del territorio federal. (Mardoez, 2005: 48)
37
Por ejemplo, la Constitucin de Ecuador de 1998 establece en su art. 163: Las normas
contenidas en los tratados y convenios internacionales, una vez promulgados en el Registro
Oficial, formarn parte del ordenamiento jurdico de la Repblica y prevalecern sobre leyes y
otras normas de menor jerarqua.
38
Segn el profesor Asbn, el art. 232 de la Constitucin efectivamente est estableciendo una
Asamblea Constituyente en el sentido propio de sta expresin, ya que no dispone ningn lmite
sustancial ni formal sobre la misma y la nica regulacin est referida a la eleccin de sus
miembros (Asbn, 2005: 50).

39
III. LOS LMITES DE DERECHO INTERNACIONAL

A. Consideracin previa: La insuficiencia de la perspectiva del derecho
constitucional para el estudio de la Asamblea Constituyente

el Estado tiene dos caras, una dirigida a su propio interior, donde las
relaciones de dominio se desarrollan entre aquellos que ostentan el
poder de emitir y hacer respetar normas vinculantes y los destinatarios
de estas normas, la otra dirigida al exterior, donde las relaciones de
dominio se desarrollan entre el Estado y los otros Estados.
39
(Bobbio,
2000: 198)

Si bien el derecho constitucional es, por definicin, la disciplina que estudia los
temas constitucionales, y, por tanto, el tema de la Asamblea Constituyente, el
anlisis sobre sus lmites jurdicos no puede ceirse nicamente a esta disciplina,
sino que debe tomar en cuenta tambin los puntos de vista de disciplinas que
estudien cualquier otro orden jurdico que le pueda imponer lmites.

A pesar de que las teoras generales del Estado y del derecho han concentrado su
estudio en la explicacin del derecho y la organizacin poltica desde una perspec-
tiva interna, la constatacin de la existencia de mltiples Estados lleva implcita la
insuficiencia de una teora que no analice las relaciones de los Estados entre s. As
por ejemplo, Rousseau concluy su obra de teora de Estado de 1762 con la intro-
duccin a una teora de derecho internacional:

Despus de haber sentado los verdaderos principios del derecho poltico
y procurado fundar el Estado sobre su base, sera preciso fundarlo
atendiendo a sus relaciones externas; lo cual comprendera el derecho de
gentes, el comercio, el derecho de las guerras y conquistas, el derecho
pblico, las ligas, las negociaciones, los trabajos, etc. (2000: 154)

39
As introduca el jusfilsofo italiano en 1981 su breve ensayo Rapporti internazionali e marxismo
donde criticaba la insuficiente aproximacin marxista (la guerra es mero epifenmeno del
capitalismo en su fase imperialista) para el problema de la guerra en las relaciones internacionales.
Javier El-Hage

40
Por su parte, en el ao 1900 y siguiendo la tradicin romana que clasifica el
derecho en pblico y privado, Georg Jellinek explicaba que el derecho pblico se
divide en (1) derecho internacional y (2) derecho poltico, del que se desprenden el
derecho judicial, el derecho administrativo y el derecho constitucional.

El derecho pblico es aquel que establece relaciones entre una
comunidad dotada de un poder de autoridad (Estado) y personas que le
son iguales (otros Estados) o le estn subordinadas (ciudadanos). De
aqu que el poder del Estado no sea, por tanto, un poder ilimitado, sino
un poder ejercido dentro de lmites jurdicos, esto es, un poder de
derecho. Cuando esta limitacin es una limitacin exterior del poder del
Estado, entonces se habla de un derecho internacional que regula las
relaciones entre los Estados. (1936: 148)

En atencin a la clasificacin de Jellinek, para analizar desde el derecho pblico
una institucin del Estado como la Asamblea Constituyente habra que considerar
no solamente la perspectiva del derecho poltico dentro del cual se encuentra el
derecho constitucional, sino tambin la del derecho internacional, ya que mien-
tras el primero se limita a estudiar las relaciones jurdicas entre el Estado y las
personas que le estn subordinadas, el segundo estudia las relaciones entre el Esta-
do y los otros Estados. En ese sentido, la consideracin que se d a la Asamblea
Constituyente desde la perspectiva constitucional, podra ser diferente a la que se
le d desde el derecho internacional.

El jurista austriaco Hans Kelsen (18811973) es seguramente quien mejor ha
estudiado y explicado el Estado, tanto en su dimensin interna como orden jurdi-
co nacional, como en su externa como parte de un orden jurdico internacional.
Para Kelsen, el orden jurdico interno tiene todos sus mbitos de validez, a saber,
el espacial, el temporal, el personal y el material, limitados por el orden jurdico
internacional, y esta apreciacin colocara al orden jurdico internacional por
encima de los rdenes jurdicos internos:

Slo el orden jurdico internacional puede ser considerado superior al
orden jurdico nacional. [] en efecto, es posible encontrar en el orden
jurdico internacional las normas por las que son limitadas las esferas de

41
validez de los rdenes jurdicos nacionales. Esta limitacin de las esferas
de validez de los rdenes jurdicos nacionales es una funcin esencial del
orden jurdico internacional. Porque, slo en la medida en que el orden
jurdico internacional cumple con esta funcin, la coexistencia jurdica
de varios Estados, esto es, la validez simultnea de varios rdenes jurdi-
cos nacionales, se torna posible. (2003: 94)

Tomando en cuenta lo establecido por Rousseau, Jellinek, Kelsen y Bobbio, se ha
visto necesario analizar los lmites de la Asamblea Constituyente desde la perspec-
tiva del derecho internacional, y para ese propsito, se seguir el mtodo jurdico
al que haca referencia Kelsen en el prefacio de su obra Principios del Derecho Interna-
cional, publicada en 1952:

Si el derecho internacional es derecho en el sentido propio del trmino
qu otro mtodo, si no uno jurdico, podra aplicarse para la descrip-
cin y explicacin de este objeto? Si, empero, creo necesario enfatizar el
carcter puramente jurdico de este libro, lo hago en oposicin a una
tendencia general entre los escritores sobre derecho internacional quie-
nes aunque no se atreven a negar su carcter jurdico ni su fuerza
vinculante abogan por otra aproximacin como adecuada, por
ejemplo una poltica. Esa visin es en mi opinin un mero intento de
justificar la no aplicacin del derecho existente en caso de que est en
conflicto con algn inters, o mejor dicho, con eso que el respectivo
escritor considera ser el inters de su Estado. Si l considera su deber
sugerir a su gobierno una poltica de poder, es decir una poltica deter-
minada solamente por los intereses reales y asumidos de su Estado y
restringida nicamente por su poder actual, pues que lo haga bajo su
propia responsabilidad. Pero si trata de hacer a sus lectores creer que esa
poltica est en conformidad con el derecho internacional interpretado
polticamente, entonces no presenta una teora cientfica del derecho
internacional sino una ideologa poltica.

(2003: viii)

Antes de comenzar el anlisis de derecho internacional es preciso establecer cmo
se determinan las normas jurdicas que lo conforman.

Javier El-Hage

42
B. Fuentes del derecho internacional

1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional
las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: a) las convencio-
nes internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) la costumbre
internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como
derecho; c) los principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas; d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los
publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio
auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 59. (art. 38 del ECIJ)

El art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera las fuentes
formales del derecho internacional y los medios auxiliares para su determinacin,
pero deja en pie la consideracin de si esa enumeracin de las fuentes es taxativa
y exhaustiva o [si] pueden existir [] otras fuentes. Segn Puceiro Ripoll, en el
derecho internacional contemporneo resulta innegable la existencia de otras
fuentes, como los actos unilaterales de los Estados y de las [organizaciones]
internacionales (1996I: 189), que conformaran las fuentes eventuales del dere-
cho internacional.
40
Sin embargo, a pesar de su vigencia en las relaciones interna-
cionales contemporneas y de los avances en su desarrollo progresivo y codifica-
cin, los requisitos y definiciones para la verificacin de estas fuentes no estn
fuera de discusin entre los Estados, ni entre los autores.
41
En ese sentido, y para

40
Puceiro Ripoll tambin analiza la equidad entre las fuentes eventuales del derecho
internacional. Sin embargo, la equidad aparece, segn el caso, como una norma proveniente de
tratados, costumbre y/o principios generales, por lo que no debera ser tomada en cuenta como
fuente bajo este epgrafe. Segn reconoca el propio Puceiro Ripoll, su consideracin como fuente
del derecho internacional est sometida al consentimiento de las partes o acogida por alguna de
las fuentes tradicionales de aqul (1996: 275).
41
los trabajos de codificacin y desarrollo progresivo [de la Comisin de Derecho
Internacional de la ONU], realizados por el relator y la comisin en su conjunto, se complican por
la falta de consenso sobre el tema. Es decir, incluso en el momento de la codificacin de los
tratados internacionales, la doctrina, la jurisprudencia y la prctica de los Estados, presentaba un
alto grado de consenso sobre los lmites y el objeto de estudio. Como se ha visto, el caso es []
distinto para los actos unilaterales. (Guerrero Peniche & Rodrguez Cedeo, 2003) Es en [la]

43
los propsitos del presente epgrafe, se repasarn nicamente las fuentes formales
y los medios auxiliares enunciados en el art. 38.

1. Fuentes formales

Se entiende por fuentes del derecho internacional los modos formales
de constatacin del derecho internacional; no sus fuentes documentales,
ni su fundamento, ni tampoco las bases reales o las causas de hecho de
las cuales puedan surgir las normas internacionales. Es lo que en la
Teora General del Derecho se llama fuentes formales, por oposicin
a fuentes materiales, o sea los medios o procedimientos por los cuales
una regla de conducta entre Estados llega a cobrar validez jurdica; los
materiales de los cuales un tribunal arbitral, una corte judicial o un
internacionalista debe extraer la norma aplicable a una situacin deter-
minada. [] En el campo del derecho internacional hay tres fuentes
[]: el tratado, la costumbre y los principios generales de derecho.
(Jimnez de Archaga, 1996I: 140)

a) El tratado

El tratado es un acuerdo internacional de voluntades o, en otros trmi-
nos, es un acuerdo celebrado entre sujetos jurdicos del orden interna-
cional. En este sentido muy amplio, el dato fundamental que da a un

consideracin de los actos jurdicos unilaterales de los Estados como procedimiento de formacin
de normas jurdicas en derecho internacional junto con el fundamento de su obligatoriedad
donde radican las mayores divergencias doctrinales. En este punto las posturas estn radicalmente
enfrentadas puesto que oscilan desde la ms rotunda negacin de su cualidad de fuente del
derecho internacional hasta su afirmacin sin conjeturas. (Bondia Garca, 2004) El hecho de que
la mayora de las decisiones (actos unilaterales) de las organizaciones internacionales [] no sean
vinculantes en el sentido tradicional no nos puede llevar a pensar en que stas no influencian
nuestra vida diaria. Dichas decisiones son de ms fcil adopcin [que los tratados], no estn sujetas
a la atencin pblica y en muchos casos se convierten en medios eficientes de regulacin. El
ablandamiento (softening) del derecho internacional podra considerarse, en ese sentido, como un
peligro para la transparencia de su proceso de produccin y como un intento de escapar al control.
[] An ms, dicha situacin expone el problema de la legitimidad, en el sentido que
aparentemente las decisiones no vinculantes no son controladas con la misma atencin [que los
tratados], por los parlamentos nacionales y la opinin pblica. (Kanska)
Javier El-Hage

44
acuerdo el carcter concreto de tratado o tratado internacional es el de
que el mismo est celebrado o sea concluido entre sujetos a los que el
orden jurdico internacional atribuye la cualidad de sujetos jurdicos. As
quedan incluidos como tratados todos los acuerdos entre tales sujetos,
cualquiera que sea la forma y la denominacin que adopten y, en cam-
bio, quedan excluidos todos los acuerdos internacionales en los que
los sujetos o al menos uno de ellos carecen de este carcter. (Diccionario
Jurdico Espasa DJE, 2001).

Segn la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas:

tratado es cualquier acuerdo internacional que celebran dos o ms
Estados u otras personas de derecho internacional, el cual est regido
por el derecho internacional. De esta definicin pueden ser extrados
algunos elementos de los tratados. En primer lugar, el tratado debe ser
un acuerdo internacional, o sea, establecido entre dos o ms partes en
calidad de sujetos de derecho internacional. En segundo lugar, esta
relacin se establece conforme normas de derecho internacional, no de
derecho interno de cualquiera de las partes. (Cit. por More, 2002: 4)

Por su parte, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 es
la que tiene la ltima palabra sobre su definicin: se entiende por tratado un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominacin particular. Los tratados son la
llamada fuente convencional de derecho internacional, ya que su aprobacin viene
dada por la convencin de voluntades entre las partes contratantes. Sobre la
importancia creciente en la segunda parte del siglo XX de esta fuente, More
apunta:

entre 1500 a. C y 1860 haban sido concluidos cerca de 8.000 trata-
dos de paz, mientras que solamente entre 1947 y 1984 fueron celebrados
entre 30.000 y 40.000 tratados. Estas estadsticas nos llevan a estimar
que hasta la presente fecha este nmero puede haber llegado a 60.000
tratados, pues despus de la II Gran Guerra Mundial prcticamente toda
la produccin de reglas de derecho internacional se ha dado a travs de

45
tratados (i.e., tratados de paz, de cooperacin econmica, de proteccin
al medio ambiente, instrumentos constitutivos de organizaciones inter-
nacionales). La importancia dada a los tratados est en la mayor seguri-
dad jurdica ofrecida por la forma escrita (lo que implica conflictos, no
en cuanto a la existencia del derecho, sino en relacin con su interpre-
tacin y aplicacin) y en la forma por la cual entran en vigor, la cual
permite que reglas nuevas sean rpidamente introducidas. (2002: 5)

Con respecto a su denominacin, es indiferente que sean calificados como trata-
dos, acuerdos, acuerdos simplificados, protocolos, convenios, convenciones, etc.,
puesto que materialmente todos son tratados (DJE, 2001). Por otra parte, la
teora internacional entiende que los tratados pueden ser restrictos, generales,
normativos, colectivos, bilaterales, multilaterales, multilaterales generales, solem-
nes, simplificados, etc.; sin embargo, las clasificaciones que pueden hacerse de los
tratados son bastantes, sin que en muchos casos pasen de elucubraciones sin
trascendencia prctica. (DJE, 2001).

La importancia de estos instrumentos jurdicos radica en su carcter de acuerdos
vinculantes; de ah que se diga que su fundamento de obligatoriedad es la regla
pacta sunt servanda (lo pactado obliga), considerada derecho internacional general y
la norma de la que deriva validez todo el derecho internacional convencional (cf.
Andaluz V., 2005: 69; y Kelsen, 2003: 316). Otra caracterstica diferencial del
tratado es su forma escrita que, adems de permitir mayor certeza al anlisis jurdi-
co, lo hace ms asimilable para el pensamiento jurdico de tradicin romano-
germnica acostumbrado a manejarse con el derecho escrito; no obstante, esta
caracterstica no dice nada de su mayor o menor eficacia como fuente con respec-
to a la costumbre.

b) La costumbre

las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: [] b) La
costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente
aceptada como derecho; (art. 38, prr. 1, inc. b)

Javier El-Hage

46
Segn More, la costumbre internacional, al lado de los tratados, es una de las
fuentes ms importantes del derecho internacional: se dice que un tratado puede
derogar una costumbre, al mismo tiempo que una costumbre puede tornar sin
efecto las disposiciones contenidas en un tratado o inclusive derogarlo por
completo. (2002: 7)

Segn una opinin compartida por la doctrina internacional, para que surja la
costumbre internacional deben concurrir dos elementos, uno, el consuetudo o usos y
prcticas constantes de los Estados, y dos, la opinio iuris cive necessitatis o conviccin
de que estos usos y prcticas son obligatorios: los primeros elementos se renen
bajo la denominacin general de elementos materiales, [mientras que] el segundo
es considerado el elemento psicolgico de la costumbre. (More, 2002:8)

La costumbre internacional puede convertirse en derecho convencional cuando es
codificada en tratados internacionales. A manera de ejemplo, tanto la Convencin
de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961, como la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969, son consideradas convenciones codifi-
cadoras de costumbre internacional y se dice que tienen un efecto declarativo de
normas de derecho consuetudinario ya existentes (Jimnez de Archaga, 1996II:
155). No obstante, a pesar de que existe la tendencia de codificar la costumbre en
tratados para garantizar mayor seguridad jurdica en la aplicacin del derecho
consuetudinario y para satisfacer la tradicin continental que equipara el derecho
con la norma escrita, en la prctica internacional son los medios auxiliares del
derecho internacional, en especial la jurisprudencia, los que generalmente determi-
nan la existencia de una costumbre internacional.

c) Los principios generales del derecho reconocidos por los principales
sistemas jurdicos

las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: [] c) los
principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
(art. 38, ECIJ)


47

Segn Jimnez de Archaga, ex presidente de la Corte Internacional de Justicia, la
referencia a naciones civilizadas, es propia de la poca en que se aprob el
Estatuto, y tiene una connotacin impropia en el derecho internacional contem-
porneo, en la medida que implica que en la comunidad internacional actual
existiran naciones que no son civilizadas: por eso se le sustituye por la frmula
los principales sistemas jurdicos, frase tomada del art. 9 del propio Estatuto.

Para este autor, los principios generales de derecho son:

esas normas bsicas, esenciales en todo ordenamiento jurdico []
que han sido decantadas por la conciencia jurdica de la humanidad en el
curso de los siglos y que son compatibles con la estructura orgnica de
la comunidad internacional, [como] reglas positivas de derecho interna-
cional, [que] si bien han surgido y evolucionado para regir relaciones
jurdicas entre particulares, reflejan de tal modo los sentimientos bsicos
de justicia y equidad natural que, cuando son aplicables, deben sin
ningn gnero de dudas utilizarse tambin para regir las relaciones entre
Estados. (1996I: 174)

Para aplicar e invocar los principios generales del derecho, los tribunales interna-
cionales, as como los operadores del derecho internacional, deben comprobar
previamente, a travs de un exhaustivo examen de derecho comparado, que
dichos principios estn reconocidos por los principales sistemas de derecho del
mundo. Segn Jimnez de Archaga, la actual composicin de la Corte Interna-
cional de Justicia, que estatutariamente debe contar con la representacin de las
grandes formas de civilizacin y de los principales sistemas jurdicos del mundo,
facilita ese examen comparativo y permite confiar en que los principios generales
aplicados por la Corte no encuentran oposicin en esos sistemas, pues un juez
internacional conciente de su misin protestara contra la invocacin de un
pretendido principio general de derecho incompatible con los postulados de su
orden jurdico nacional (1996I: 181).

Javier El-Hage

48
2. Medios auxiliares

a) La jurisprudencia

las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: [] d) las
decisiones judiciales [], como medio auxiliar para la determinacin de
las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59. (art. 38,
ECIJ)
La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y
respecto del caso que ha sido decidido. (art. 59, ECIJ)

Segn los artculos citados arriba, en primer lugar, las decisiones judiciales son
medios auxiliares para determinar el derecho internacional, y en segundo lugar,
tales decisiones slo surten efecto respecto de las partes y el asunto que deciden,
con lo que no rige en materia internacional el principio del stare decisis, o sea la
doctrina del precedente obligatorio (Jimnez de Archaga, 1996I: 185).

En cuanto a la variedad de las decisiones judiciales, Jimnez de Archaga indica
que la prctica internacional las ha jerarquizado:

Naturalmente, mayor importancia tienen las decisiones judiciales o
arbitrales emanadas de rganos internacionales. En lo que a stas
respecta, no cabe duda que una importancia mayor se debe dar, por su
orden, a los fallos de la Corte Permanente de Justicia Internacional o la
Corte Internacional de Justicia; luego a los Tribunales y Cortes de
arbitraje y finalmente, a las decisiones de las comisiones mixtas. El nivel
tcnico superior, la mayor especializacin, la desvinculacin ms grande
de la influencia poltica del Estado, explican esa preferencia. La opinin
judicial a su vez, debe asumir y ha asumido prioridad sobre la doctri-
naria. (1996I: 187)

Respecto a la vinculatoriedad de las sentencias de la CIJ, se afirma que stas
estn investidas de la ms alta autoridad [], y si por ejemplo, [la CIJ] resuelve
que una formulacin se ha convertido en norma de derecho internacional consue-

49
tudinario, esa opinin, si bien en teora no constituye un precedente de carcter
obligatorio, en la prctica viene a ser la ley (Buergenthal, 1994: 33).

En el derecho internacional, la jurisprudencia debe entenderse en el sentido
continental, es decir, como medio auxiliar para la determinacin del derecho y no
en el sentido del common law anglo-sajn, como precedente obligatorio. Sin embar-
go, los jueces y operadores del derecho internacional parecen optar tcitamente
por la segunda aproximacin:

los tribunales internacionales en sus decisiones, los abogados en sus
alegatos y los autores en sus obras de doctrina dan gran peso a las
decisiones judiciales preexistentes. Esta tendencia se ha acentuado con
la creacin de un rgano judicial permanente como es la Corte de La
Haya, que ha evidenciado una definida tendencia a seguir los prece-
dentes establecidos por otros tribunales internacionales y por ella
misma. La Corte ha invocado con frecuencia, en apoyo de sus decisio-
nes, la jurisprudencia de los tribunales arbitrales, y sus propias deci-
siones anteriores. [] Es que ninguna regla escrita puede impedir que
un fallo tenga valor persuasivo como prueba autorizada del derecho
existente: las sentencias de un tribunal indican lo que, con toda proba-
bilidad, ese tribunal considerar en el futuro como derecho vigente.
(Jimnez de Archaga 1996I: 185)

b) Las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones

En el universo terico encontraremos autores que niegan la existencia misma del
derecho internacional
42
; sin embargo, por lo general, stos lo estudian desde una

42
Arbuet Vignali (1996: 107) los clasifica en negadores prcticos: Hobbes, Spinoza, Puffendorf,
como jusnaturalistas radicales (Siglo XVII); Lasson, Gumplowicz, Seydel, Lundstedt, Russell, para
quienes los Estados actan en funcin de sus intereses, y no hay poder exterior que se les imponga
(Siglo XIX y XX); y Morgenthau (19041979) fundador de la corriente neorealista de poltica
internacional; Negadores tericos: Austin, Somlo, Baumgarten, Binder y McDougalm, a cuyos
conceptos de sistema jurdico no respondera el derecho internacional; y los escpticos: Fricker,
Savigny, Zitelmann, Hold-Fernek, Wilson, Lorimer, Schwarzenberger, para quienes el derecho
internacional es imperfecto, in status nascendi, lo que determinara su ineficacia.
Javier El-Hage

50
perspectiva zettica, lo que los aleja del punto de partida mismo para un anlisis
de derecho, a saber, el dogma de que el derecho internacional es un conjunto de
normas jurdicas vigentes.
43
Entre los tericos ya considerados clsicos de derecho
internacional podramos ubicar a Kelsen, Anzilotti, Guggenheim, Verdross,
Oppenheim, Cappelletti, Carreau, Cunha, Quadros, Rangel, Rodas, Sorensen,
Snchez de Bustamante, et al (cf. Kelsen, 2003: XVII; y Fernndez More, 2002:
19). Otros ms contemporneos y de habla hispana son Jimnez de Archaga,
Snchez Rodrguez y Dez de Velasco. Los trabajos de estos autores se consideran
doctrinas:

las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: d) [] las
doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de
derecho [].

El trmino publicista hace referencia a la experticia que deben tener estos
tericos en el campo del derecho pblico. Segn Thomas Buergenthal, actual juez
de la CIJ, esta frase no se refiere nicamente a los autores individuales, aunque
posiblemente sa fuera la intencin en algn momento:

Hoy en da abarca entidades como la Comisin de Derecho Interna-
cional (CDI), que agrupa a distinguidos internacionalistas provenientes
de todas las regiones del mundo, y cuyas conclusiones estn dotadas de
mayor autoridad que las opiniones judiciales de un tribunal nacional.
(1994: 33)

Sin embargo, la preponderancia que la doctrina tuvo en el origen del derecho
internacional ha ido traspasando a la jurisprudencia internacional. Segn Jimnez
de Archaga:

43
Asimismo, sera muy difcil realizar un anlisis de derecho constitucional si se parte de la
constatacin sociolgica de que la Constitucin escrita es una simple hoja de papel y de que
la Constitucin real son los factores reales y efectivos de poder (cf. Lassalle, 1975). En ese
caso, el anlisis jurdico sera en realidad un anlisis sociolgico o politolgico, en suma,
correspondera a una investigacin zettica, y no a una dogmtica.

51

la doctrina de los publicistas ms calificados en derecho interna-
cional, que lleg a desempear en el origen de este derecho un papel
cuasi-legislativo, es hoy simplemente un segundo medio auxiliar de
determinacin de las reglas de derecho que va perdiendo importancia
frente a la jurisprudencia. [] Un hecho significativo para mostrar la
creciente declinacin del papel de la doctrina en el derecho internacional
de hoy, es que en las decisiones de la Corte Internacional no es invocada
sino en raras ocasiones y no se hace nunca mencin expresa de nombres
de autores. Se alude simplemente, en algunos fallos, a la opinin
general, a la doctrina constante. Este hecho se explica entre otros
motivos, porque a medida que el campo del derecho internacional es
cubierto por decisiones judiciales, menor pasa a ser la autoridad de los
comentaristas y de los juristas. (1996II: 188)

Habiendo repasado las fuentes del derecho internacional, cabe aclarar que las
normas jurdicas sobre las que se realizar el anlisis de los lmites de la Asamblea
Constituyente podrn tener forma de tratados internacionales, costumbre
internacional o principios generales del derecho, y que, como medios auxiliares
para explicar el alcance de los tratados e identificar la costumbre internacional, se
utilizarn las doctrinas de los publicistas renombrados y, en especial, las decisiones
de los tribunales internacionales.

C. La supremaca del orden jurdico internacional, un dogma de derecho
internacional

Tal como el art. 228 de la CPE dogmatiza la supremaca constitucional en el
derecho boliviano, existe una norma consuetudinaria internacional que dogmatiza
la del derecho internacional sobre los derechos internos de los Estados. A
continuacin se citan cronolgicamente algunos de los fallos internacionales que
fueron determinando la existencia de esta costumbre:

Javier El-Hage

52
1. El caso Reclamaciones de Alabama: Estados Unidos contra Gran Bre-
taa (1872)

Luego de haber capitulado las fuerzas confederadas y terminado la Guerra Civil
americana (18611865), el gobierno de EE. UU. emprendi fuertes gestiones
diplomticas (reclamaciones de Alabama
44
) para que Gran Bretaa repare los
daos causados por varios buques de guerra construidos en Liverpool con la
connivencia britnica, que durante las hostilidades haban sido puestos al servicio
de los secesionistas sureos. Entre los navos que causaron ms dao al Ejrcito
de la Unin habran destacado el Florida y el Alabama, que juntos tendran
destruido ms de 250 buques, y acabado, para el final de la guerra, con la mitad de
la Marina Mercante americana. La insistencia con la que EE. UU. reclam el
resarcimiento y la inminencia de una guerra entre las dos potencias, forzaron la
suscripcin del Tratado de Washington de 1871 por el que se estableci un
tribunal arbitral que imparcialmente habra de decidir sobre la existencia de tales
daos en trminos del derecho internacional. Segn el art. 1 del tratado, la
imparcialidad del tribunal estaba garantizada por un criterio multinacional en el
nombramiento de cada uno de sus cinco miembros; as, uno de los rbitros fue
nombrado por Su Majestad Britnica, otro por el Presidente de los EE. UU., otro
por Su Majestad el Rey de Italia, otro por el Presidente de la Confederacin Suiza,
y el ltimo por Su Majestad el Emperador del Brasil.
45
Segn el art. 2, el tribunal

44
The Alabama Claims (United States-Great Britain, Claims arbitration, 1872, 4 Papers Relating to the Treaty
of Washington of 1871. En Kelsen (2003: 82)
45
Article I. Whereas differences have arisen between the Government of the United States and the Government of
Her Britannic Majesty, and still exist, growing out of the Acts committed by the several vessels which have given rise
to the claims generically known as the Alabama Claims: And whereas Her Britannic Majesty has authorized her
High Commissioners and Plenipotentiaries to express in a friendly spirit, the regret felt by Her Majesty's
Government for the escape, under whatever circumstances, of the Alabama and other vessels from British ports, and
for the depredations committed by those vessels; Now, in order to remove and adjust all complaints and claims on the
part of the United States, and to provide for the speedy settlement of such claims, which are not admitted by Her
Britannic Majesty's Government, the High Contracting Parties agree that all the said claims, growing out of Acts
committed by the aforesaid vessels, and generically known as the Alabama Claims, shall be referred to a tribunal of
arbitration to be composed of five arbitrators to be appointed in the following manner, that is to say: one shall be
named by Her Britannic Majesty; one shall be named by the President of the United States; His Majesty the King
of Italy shall be requested to name one; the President of the Swiss Confederation shall be requested to name one; and
His Majesty the Emperor of Brazil shall be requested to name one.

53
deba sesionar en Ginebra, y estara en la obligacin de fallar tomando en cuenta la
actuacin britnica a los ojos de la obligacin de neutralidad
46
, cuyo contenido
fue explicitado en el art. 6 del mismo instrumento
47
.

La decisin del tribunal (the Geneva Award) fue por la condena de Gran Bretaa al
resarcimiento de daos por 15 millones de dlares, calculados como dao
emergente directo, mientras que se rechaz el petitorio de los EE. UU., que, en
consideracin de daos indirectos haba invocado el derecho a 2 billones de
dlares adems de la cesin de Canad.

Durante los alegatos, Gran Bretaa adujo que no dispona de medios constitu-
cionales para impedir en su territorio la construccin de buques de guerra [] El
tribunal arbitral rechaz este argumento, afirmando que Gran Bretaa no poda
exonerarse de cumplir con sus obligaciones internacionales de neutralidad so
pretexto de cumplir con sus normas constitucionales

(Arrighi, 1996I: 341).

En opinin consultiva, la Corte Internacional de Justicia, a solicitud de la
Asamblea General de la ONU, en relacin al caso Acuerdo de Sede ONU-EE. UU.
de 1988, reafirm la relevancia del asunto Reclamaciones de Alabama, como primera
jurisprudencia que reconoca la primaca del derecho internacional:

46
En la poca, norma consuetudinaria de derecho internacional general. (Cf. Kelsen, 2003: 82)
47
Article VI -- In deciding the matters submitted to the Arbitrators they shall be governed by the following three
rules, which are agreed upon by the High Contracting Parties as rules to be taken as applicable to the case, and by
such principles of international law not inconsistent therewith as the Arbitrators shall determine to have been
applicable to the case. RULES A neutral Government is bound -- First. --To use due diligence to prevent the
fitting out, arming or equipping, within its jurisdiction, of any vessel which it has reasonable ground to believe is
intended to cruise or to carry on war against a Power with which it is at peace; and also to use like diligence to
prevent the departure from its jurisdiction of any vessel intended to cruise or carry on war as above, such vessel having
been specially adapted, in whole or in part, within such jurisdiction, to warlike use. Secondly. -- Not to permit or
suffer either belligerent to make use of its ports or waters as the base of naval operations against the other, or for the
purpose of the renewal or augmentation of military supplies or arms, within such jurisdiction, to warlike use.
Thirdly. --To exercise due diligence in its own ports and waters, and, as to all persons within its jurisdiction, to
prevent any violation of the foregoing obligations and duties. Estas reglas seran luego codificadas por las
Convenciones V y VI de la Haya de 1907. Cf. 1998 The Avalon Project at Yale Law School. The
Avalon Project - Laws of War: Rights and Duties of Neutral Powers and Persons in Case of War on Land
(Hague V) and Status of Enemy Merchant Ships at the Outbreak of Hostilities (Hague VI); October 18, 1907.
Javier El-Hage

54

Alcanzara con recordar el principio fundamental en derecho interna-
cional de la preeminencia de ese derecho sobre el derecho interno. Esta
preeminencia fue consagrada por la jurisprudencia desde el laudo arbitral
del 14 de septiembre de 1872 en el asunto del Alabama entre los Estados
Unidos y Gran Bretaa, y fue muchas veces recordado desde entonces
como en el asunto de las Comunidades greco-blgaras, en el que la Corte
Permanente juzg que es un principio generalmente reconocido del dere-
cho de gentes que, en las relaciones entre Potencias contratantes de un
tratado, las disposiciones de una ley interna no podan prevalecer sobre
las del tratado. (Cit. por Arrighi, 1996I: 341)

2. El caso Montijo: Estados Unidos contra Colombia (1875)

Segn Arrighi, en el caso del vapor colombiano Montijo
48
Colombia pretendi
que las disposiciones de su Constitucin le impedan cumplir con un tratado
celebrado con los Estados Unidos. El laudo arbitral, tambin aqu afirm la
superioridad del derecho internacional sobre las disposiciones constitucionales
(1996I: 341).

Dos sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos han utilizado la
ratio decidendi del centenario laudo; la primera, en el asunto Baigorria y Garrido c.
Argentina
49
, dispuso que en cuanto a las dificultades invocadas por el Estado
[], la Corte estima conveniente recordar que, segn una jurisprudencia cente-
naria caso Montijo y que no ha variado hasta ahora, un Estado no puede
alegar su estructura federal para dejar de cumplir una obligacin internacional.
Este mismo fundamento fue utilizado en el caso Newton Coutinho Mendes y
otros c. Brasil.
50

48
Cf. arbitral award of July 26. VII. 1875 in the Montijo Case, LA PRADELLE-POLITIS, Recueil des
arbitrages internationaux, Paris, 1954, t. III, p. 675.
49
Garrido and Baigorria Case [1996] IACHR 4 (2 February 1996)
50
Newton Coutinho Mendes v. Brazil, Case 11.405, Report N 59/99, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V
/II.95 Doc. 7 rev. at 399 (1998).

55
3. El caso Wimbledon: Gran Bretaa, Francia, Italia, Japn y Polonia con-
tra Alemania (1923)

La maana del 21 de marzo de 1921 el vapor britnico Wimbledon,
utilizado por la compaa francesa de armamento Les Affrteurs
runis, en rumbo a Danzig con una carga de 4 000 toneladas de bienes
(material militar), fue negado de acceso y paso libre a travs del Canal de
Kiel por las autoridades alemanas.

As introdujeron los gobiernos de Gran Bretaa, Francia, Italia y Japn como soli-
citantes y el de Polonia como interviniente, su demanda (application instituting
proceeding) contra Alemania ante la Corte Permanente de Justicia Internacional,
tribunal competente en virtud del art. 386 del Tratado de Paz de Versalles de
1919.
51
Los demandantes pedan a la Corte condene a Alemania a reparar los
daos ocasionados a la compaa de armamento francesa en violacin del art. 380
del mismo tratado, el cual expresamente estableca el derecho de libre paso sobre
el Canal de Kiel para los navos comerciales o militares de naciones que no
estuvieren en guerra con Alemania al momento.
52

Alemania argument en la disputa que en cumplimiento de una norma interna
declaratoria de su neutralidad ante la guerra entre la URSS y Polonia (order of
neutrality, July 25th, 1920) no poda permitir el paso de navos con contrabando
militar, y menos an para beneficiar a una nacin con la que se consideraba an en
estado de guerra (el armamento iba hacia Polonia).

La Corte argument en su fallo de 17 de agosto 1923, que una norma sobre
neutralidad, emitida por un Estado individual, no poda prevalecer sobre las
provisiones del Tratado de Paz:

51
Permanent Court of International Justice, Judgment No. 1, Case of the S.S. Wimbledon, August 17, 1923,
Third Session, Publications of the Permanent Court of International Justice, Series A No. 1; Collection of
Judgments, A.W. Sijthoffs Publishing Company, Leyden.
52
The Kiel Canal and its approaches shall be maintained free and open to the vessels of commerce and of war of all
nations at peace with Germany on terms of entire equality. (art. 380, Tratado de Versalles).
Javier El-Hage

56
por tanto, aparece claramente establecido que Alemania, en conse-
cuencia de su neutralidad, no slo que no tena la obligacin de prohibir
el paso del Wimbledon a travs del Canal Kiel, sino que, al contrario,
estaba autorizada a permitirlo. Y ms an, bajo el art. 380 del Tratado de
Versalles, era su obligacin categrica hacerlo. Alemania no poda
sobreponer sus rdenes de neutralidad contra las obligaciones que ella
misma haba aceptado bajo este Artculo. Alemania era completamente
libre de declarar y reglamentar su neutralidad en la guerra Ruso-Polaca,
pero siempre bajo la condicin de respetar y mantener intactas las
obligaciones contractuales a las que se someti en Versalles en 28 de
Junio de 1919. (Parte IV-A del fallo)

El Estado alemn fue obligado al pago de 140 749 francos y 35 cntimos al
Estado francs, el cual actuaba en virtud de su derecho a ejercer la proteccin
diplomtica, en representacin de su nacional, la compaa Les Affrteurs runis, que
haba sufrido el dao.

4. El caso Georges Pinson: Francia contra Mxico (1928)

En esta disputa
53
, se contradecan las clusulas del tratado franco-mexicano sobre
nacionalidad y las disposiciones constitucionales mexicanas. La Comisin Mixta
de Arbitraje Francia-Mxico creada al efecto resolvi:

Los tribunales de justicia nacionales, siendo una emanacin de la
soberana de cada Estado particular, podran en efecto estar (no deben
necesariamente estar) obligados a aplicar el derecho interno, aun cuando
consideren que ste contrara el derecho internacional; eso depende de
los principios consagrados por el derecho pblico nacional del Estado
en cuestin. Los tribunales internacionales, sin embargo, como rganos
del derecho internacional (law of nations), deben rechazar inclusive la
constitucin de un Estado en favor del derecho internacional. (Cit. por
Kelsen, 2003: 420)

53
The Georges Pinson Case, Annual Digest 1927-1928, Case N 4. En Kelsen (2003, 420)

57
Al igual que la jurisprudencia del caso Montijo, la del caso Georges Pinson es de las
ms citadas en los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
54
para
representar el principio de la supremaca de los tratados sobre las normas de dere-
cho interno.

5. El artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Trata-
dos (1969)

Una Parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
55

54
Cf. Reparaciones (art. 63(1) Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de 27
de agosto de 1998, Corte I.D.H. (Ser. C) No. 39 (1998), reimpreso en 1998 Informe Anual de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos [281], OEA/Ser.L/V/III.43, doc. 11 (1999); y
Newton Coutinho Mendes v. Brazil, Case 11.405, Report N 59/99, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/
V/II.95 Doc. 7 rev. at 399 (1998).
55
El art. 46 establece: 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado haya sido manifiesto en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a
la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental de su derecho interno. 2. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente
evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena
fe. El debate suscitado por esta excepcin ha sido resuelto por la jurisprudencia: Recientemente,
en dos casos se plante este problema. En la primera faz del asunto Nicaragua contra EE. UU.,
Nicaragua aleg ante la Corte Internacional de Justicia que la denuncia a la clusula opcional hecha
por nota del Secretario de Estado norteamericano era una violacin manifiesta del derecho
constitucional norteamericano. La Corte no se pronunci sobre el punto, al admitir que, de
cualquier modo, esta denuncia era irrelevante en el caso (CIJ, Recueil 1984, p. 421). Tambin el
problema de la violacin del derecho interno se invoc ante el Tribunal arbitral que, en 1989,
laud en la determinacin de la frontera martima entre Guinea-Bissau y Senegal (texto en RGDIP,
1990, p. 204). Guinea-Bissau sostuvo que el Acuerdo firmado en 1960 entre Francia y Portugal
violaba las disposiciones constitucionales de ambos pases. Luego de sealar que en la prctica
judicial y arbitral no exista ningn precedente de tratado declarado nulo porque uno de los
Estados contratantes haya violado su derecho interno al firmarlo, el Tribunal concluy que
Francia pudo considerar, de buena fe, como vlida la firma portuguesa y que la pretendida
violacin al derecho interno francs slo podra ser alegada por Senegal, lo que no era el caso.
(Arrighi, 1996 - I: 341)
Javier El-Hage

58
Las reglas de este artculo no hacen ms que codificar lo que ya era derecho
internacional consuetudinario i.e. derecho internacional general declarado en
los casos supra.
56
Y es que la tradicin romano-germnica de entender el derecho
solamente como la norma escrita y promulgada por un rgano legislativo central,
imperante en el continente e Hispanoamrica, haca que muchos de sus teri-
cos, reacios a creer en los derechos consuetudinario y jurisprudencial (primor-
diales en los pases de tradicin jurdica anglo-sajona), miraran an con escepti-
cismo el dogma de supremaca internacional. Tras la Convencin de Viena, sin
embargo, ese debate qued realmente relegado; en palabras de Jean Michel Arri-
ghi: de esta forma se le puso punto final. (1996I: 341)

Aos antes, en 1949, el Proyecto de Declaracin sobre los Derechos y Deberes de
los Estados (PDDDE) de la Comisin de Derecho Internacional presentado a la
Asamblea General de la ONU, ya estableca dos de las normas de derecho
internacional general que luego fueron declaradas por la Convencin de Viena:

Artculo 13. Todo Estado tiene la obligacin de cumplir de buena fe sus
obligaciones nacidas de tratados y otras fuentes de derecho interna-
cional, y no podr invocar sus normas constitucionales o leyes como
excusa para el incumplimiento de esa obligacin.
Artculo 14. Todo Estado tiene la obligacin de llevar adelante sus
relaciones con otros Estados en observancia del derecho internacional y
del principio de que la soberana de cada Estado est sujeta a la
supremaca del derecho internacional.
57

56
La Convencin entr en vigor, de acuerdo con su art. 84, el 27 de enero de 1980. Por su parte, al
respecto de la obligatoriedad de los tratados, ya el art. 5 de la Convencin de la Habana sobre
Tratados de 1928, en vigor desde 1929, estableca: Los tratados no son obligatorios sino despus
de ratificados por los Estados contratantes, aunque esta clusula no conste en los plenos poderes
de los negociadores ni figure en el mismo tratado. Bolivia, suscribi el tratado de 1928 pero an
no lo ratific. De igual manera, Bolivia no es Parte de la Convencin de Viena de 1969. No
obstante, la regla pacta sunt servanda (lo pactado obliga) y el principio de buena fe internacional
declarados en el art. 26 de este ltimo instrumento, son considerados principios generales del
derecho internacional, es decir, derecho internacional consuetudinario con carcter vinculante para
todos los Estados del mundo.
57
Article 13. Every State has the duty to carry out in good faith its obligations arising from treaties and other
sources of international law, and it may not invoke provisions in its constitution or its laws as an excuse for failure

59

El principio de santidad de los tratados internacionales del art. 13 del PDDDE fue
declarado en el art. 26 de la Convencin de Viena bajo la frmula latina pacta sunt
servanda
58
; por su parte, el de la supremaca del derecho internacional fue declarado
en el art. 27 de la misma Convencin, y aunque tiene una redaccin menos
contundente que la del art. 14 del PDDDE, tiene los mismos efectos.

D. El Estado boliviano, sujeto de derecho internacional

Se denominan sujetos de derecho internacional o personas interna-
cionales los destinatarios directos de las normas jurdicas internaciona-
les, los entes a los cuales el derecho internacional positivo confiere dere-
chos o impone obligaciones. La calidad de sujeto internacional expresa,
pues, una relacin entre una entidad y el orden jurdico internacional.
[] Se es sujeto internacional en cuanto se es destinatario directo, y slo
en la medida que se es destinatario directo, de normas jurdicas interna-
cionales y de los derechos, deberes y facultades que de estas normas
emanan. (Benadava, 1989: 87)

Todo boliviano nicamente por ser boliviano es sujeto del derecho boliviano, o
sea tiene derechos y obligaciones en virtud de ste (subjectum juris). Asimismo, el
Estado boliviano slo por ser Estado es sujeto de derecho internacional, o sea
ste le confiere derechos e impone obligaciones. Todos los Estados son sujetos de
derecho internacional, y este fenmeno puede ser explicado a travs de la
comprobacin de que todos ellos tienen sus mbitos de validez delimitados por
aqul (cf. Kelsen, 2003: 207 y ss.). En ese sentido, se demostrar cmo el derecho
internacional ha delimitado histricamente y contina delimitando los mbitos de

to perform this duty. Article 14. Every State has the duty to conduct its relations with other States in accordance
with international law and with the principle that the sovereignty of each State is subject to the supremacy of
international law.
58
Pacta sunt servanda: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe. (Art. 26, Convencin de Viena de 1969) En el prembulo de dicha Convencin se da
cuenta del carcter consuetudinario de los principios de buena fe y la santidad de los contratos:
Advirtiendo que los principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma pacta sunt
servanda estn universalmente reconocidos.
Javier El-Hage

60
validez del Estado boliviano confirmando el dogma de la supremaca del dere-
cho internacional y de qu manera esta delimitacin deriva en los lmites jurdi-
cos para su Asamblea Constituyente.

1. Su nacimiento (mbito de validez temporal)

La representacin soberana de las Provincias del Alto Per, [] declara
solemnemente a nombre y absoluto poder de sus dignos representados:
Que ha llegado el venturoso da en que los inalterables y ardientes votos
del Alto Per, por emanciparse del poder injusto, opresor y miserable
del rey Fernando VII, corroborados con la sangre de sus hijos, consten
con la solemnidad y autenticidad que al presente, y que cese con esta
privilegiada regin la condicin degradante de colonia de la Espaa,
junto con toda dependencia, tanto de ellos como de su actual y poste-
riores monarcas; que en consecuencia, y siendo al mismo tiempo intere-
sante a su dicha, no asociarse a ninguna de las repblicas vecinas, se
erige en un Estado soberano e independiente de todas las naciones tanto
del viejo como del nuevo mundo; y los departamentos del Alto Per,
firmes y unnimes en esta tan justa y magnnima resolucin, protestan a
la faz de la tierra entera, que su voluntad irrevocable es gobernarse por s
mismos, y ser regidos por la constitucin, leyes y autoridades que ellos
propios se diesen, y creyesen ms conducentes a su futura felicidad en
clase de nacin, y el sostn inalterable de su santa religin Catlica y de
los sacrosantos derechos de honor, vida, libertad, igualdad, propiedad y
seguridad. Y para la invariabilidad y firmeza de esta resolucin, se ligan,
vinculan y comprometen, por medio de esta representacin soberana, a
sostenerla tan firme, constante y heroicamente, que en caso necesario
sean consagrados con placer a su cumplimiento, defensa e inalterabili-
dad, la vida misma con los haberes, y cuanto hay grato para los hombres.
Imprmase y comunquese a quien corresponde para su publicacin y
circulacin. Dada en la sala de sesiones en 6 de agosto de 1825, firmada
de nuestra mano, y refrendada por nuestros diputados secretarios.
(Fragmento de la parte declarativa del Acta de la Independencia de las
Provincias del Alto Per; en Andaluz V., 2002: 45)

De esta manera las Provincias del Alto Per protestaban al mundo su voluntad de
constituirse en un Estado diferente al Estado espaol, del cual formaban parte

61
desde el siglo XVI. En adelante, correspondera al resto de los Estados en la faz
de la tierra entera decidir si consideraban nacido al nuevo Estado, segn los par-
metros del derecho internacional.

El derecho internacional atribuye la consecuencia de derecho nacimiento o apari-
cin de un Estado a la verificacin de los siguientes presupuestos de hecho: (1)
un territorio, (2) una poblacin dentro de dicho territorio, (3) un gobierno que
ejerza actos efectivos de dominio sobre ese territorio y su poblacin
59
; y por
ltimo, (4) el reconocimiento por parte de uno o ms Estados. Los primeros tres
requisitos pueden ser objetivamente determinados a travs del principio de efecti-
vidad internacional,
60
mientras que el ltimo, de manifiesto carcter subjetivo, est
librado a la voluntad de los Estados existentes.

59
Segn una norma de derecho internacional, la existencia del Estado est condicionada por un
acto efectivo de dominio. Producido este acto, la consecuencia es el nacimiento del Estado. Tal es
el principio de efectividad; y, a la luz del derecho internacional, acarrea por consecuencia el nacimiento
del Estado a la sola verificacin de la existencia de un poder independiente de toda dominacin
similar, ejercido sobre un determinado territorio y su poblacin. (Andaluz V., 2005: 61)
60
Casos que establecen y confirman la norma: Cf. los casos Katz and Klump v. Yugoslavia (Annual
Digest 1925-1926, Case N 24), Ottoman Debt Arbitration (Annual Digest 1925-1926, Case N 57),
Austrian Pensions Case (Annual Digest 1925-1926, Case N 25), Military Decoration Pension Case (Annual
Digest 1925-1926, Case N 58), Colombian-Peruvian Asylum Case (International Court of Justice, Reports,
1950, p. 266), Deutsche Kontinental-Gasgesellschaft (published in Zeitschrift fuer auslaendisches oeffentliches Recht
und Voelkerrecht 1931 Vol. II, p. 14), Kennett v. Chambers (United States, Supreme Court, 1852, 14 Howard
38), The Gagara (Annual Digest 1919-1922, Case N 25), Lehigh Valley Railroad Co. v. State of Russia
(United States, Circuit Court of appeals, Second Circuit, 1927, 21 Federal Reporter 2d 396), Wulfsohn v.
Russian Socialist Federated Soviet Republic (United States, Court of Appeals of New York, 1923, 234 N.Y.
372, 138 N.E. 24), Russian Socialist Federated Soviet Republic v. Cibrario (United States, Court of Appeals of
New York, 1923, 235 N.Y. 255, 139 N.E. 259), Sokoloff v. National City Bank (United States, Court of
Appeals of New York, 1924, 239 N.Y. 158, 145 N.E. 917), Jones v. Garcia del Rio (Great Britain, High
Court of Chancery, 1823, 1 Turner & Russell 297), The Government of Spain v. The Chancery Lane Safe
Deposit, Ltd. and The State of Spain v. The Same Parties (England, High Court, 1939; Annual Digest 1941-
1942, Case N 7), The Tinoco Arbitration (Great Britain-Costa Rica, 1923, 18, American Journal of
International Law 1924, 147), Philippine Sugar Estates Development Company (Limited) v. United States
(United States, Court of Claims, 1904, 39 Ct. Cl. 225), German Settlers in Poland (Publications of the
Permanent Court of International Justice, 1923, Series B, N 6), Robert E. Brown Claim (Nielsens Report, p.
160), The Austrian Empire (Succession) Case (Annual Digest 1919-1922, Case N 39) en Kelsen (2003) y
los casos de la antigua Repblica Socialista Federativa de Yugoslavia (Dictamen n. 1 de la Comisin de
Javier El-Hage

62
Segn Horacio Andaluz V.:

la naturaleza del reconocimiento es meramente declarativa y, en
consecuencia, se declara reconocer la existencia de un gobierno y la
existencia de un Estado, pero ese gobierno y ese Estado no existen por
virtud de los actos de reconocimiento, sino del principio de efectividad,
que es el acto constitutivo. Hay, sin embargo, un punto por dems
evidente: los actos efectivos de dominio slo son calificados o descalifi-
cados por el derecho internacional, y, de hecho, con efectivos que
puedan ser en la realidad, los que no lleguen a ser calificados como tales
no sern hiptesis del nacimiento del Estado ni del establecimiento de
su gobierno, pudiendo haber casos en los que un menor dominio efecti-
vo s sea calificado por el derecho internacional como suficiente para
llegar a constituir dicha hiptesis. Con lo cual, la declaracin de los actos
efectivos de dominio, en cierta forma y ms en nuestros das, se torna
necesaria para que el acto, en tanto que hiptesis normativa, tenga
carcter constitutivo.
61
[] por la misma razn, aunque el reconoci-
miento de un Estado por otros tiene solamente valor declarativo, tal
reconocimiento, junto con la cualidad de miembro de organizaciones
internacionales, da a estos Estados la conviccin de que la entidad
poltica as reconocida es una realidad y le confiere ciertos derechos y
obligaciones en virtud del derecho internacional (Dictamen n. 8 de la
Comisin de Arbitraje de 4 de julio de 1992. RGDIP, 1993/2, pp. 87
88). (Andaluz V., 2005: 84)

Por su parte, Hans Kelsen adhera en 1952 a la doctrina que entiende el recono-
cimiento como un acto constitutivo:

Arbitraje de 29 de noviembre de 1991. RGDIP, 1992/1, PP. 294-266 y Dictamen n. 8 de la
Comisin de Arbitraje de 4 de julio de 1992. RGDIP, 1993/2, PP. 87-88) en Andaluz V. (2005).
61
No sucede as, por citar un ejemplo, en el derecho registral, que tiene carcter eminentemente
declarativo, y en donde el que no se inscriba una sociedad, un contrato de compraventa, o, en fin,
una servidumbre, por alguna observacin o tacha, no desdice en nada la existencia jurdica de los
respectivos actos de reconocimiento, como hiptesis de hecho del nacimiento del Estado o del
establecimiento de un gobierno revolucionario. Como quiera que sea, con slo aceptar su carcter
declarativo se est aceptando que el orden internacional acaba diciendo quin es Estado y quin es
gobierno, y quin no. (Andaluz V., 2005: 85)

63
En razn del efecto jurdico esencial que el acto de reconocimiento
tiene sobre la relacin entre el Estado reconocedor y el reconocido, el
reconocimiento de una comunidad como Estado debe ser considerado
un acto constitutivo, tal cual el acto por el que una corte verifica que un
contrato ha sido perfeccionado o un delito cometido. Ningn hecho
tiene, por s, efectos jurdicos; adquiere efectos jurdicos nicamente con
el acto por el cual se verifica su existencia. Un acto que produce ese
efecto jurdico es uno constitutivo. (2003: 272)

Segn el derecho internacional, no basta con que un gobierno ejerza actos efecti-
vos de dominio sobre una poblacin y su territorio para que nazca el Estado, sino
que uno o ms Estados deben reconocer expresa o tcitamente que esos elemen-
tos han ocasionado dicho nacimiento. Y aqu el problema es que los Estados no
estn obligados por el derecho internacional a reconocer a otro Estado, con lo que
hay lugar para consideraciones polticas en los actos de reconocimiento.
62

La doctrina Betancourt es una prueba del tradicional carcter poltico de
los actos de reconocimiento. En trminos normativos, dicha doctrina se
revela ante el principio de efectividad, pero confiesa ser ms poltica que
jurdica al condicionar el reconocimiento de un rgimen a la existencia
de una particular forma de gobierno. En efecto, la opcin por determi-
nada forma de gobierno es de carcter poltico, no jurdico; sin perjuicio,
desde luego, de las preferencias polticas que pueda tener el jurista, co-

62
Contestatario del derecho internacional con tendencia unipolarizadora en torno a valores
tpicamente humanistas y burgueses, el renombrado jurista sovitico Grigory Tunkin ha constatado
la existencia de dos teoras del reconocimiento de Estados: Hace ya siglo y medio que en la
literatura jurdica internacional burguesa sobre la entidad del reconocimiento para la subjetividad
jurdica de un nuevo Estado est entablada la lucha entre dos teoras contrarias: la de la legalidad
(Lorimer, Kazanski, Zimmerman, Strupp, Oppenheim, Lauterpacht y otros) y de la efectividad
(Klber, Bluntschli, Martens, Rivire, Bonfils, Fauchille, Kunz y otros). Segn la teora de la
legalidad, un nuevo Estado se convierte en persona jurdica internacional, en sujeto del Derecho
Internacional, en consecuencia de su reconocimiento por los otros Estados. Esta teora est en
pugna con el Derecho Internacional moderno, ya que es incompatible con los principios de la
autodeterminacin de los pueblos y de la igualdad soberana entre los Estados. En la prctica de las
relaciones internacionales, la teora de la legalidad sirve de instrumento a la diplomacia burguesa
para luchar contra los nuevos Estados que contraran a las fuerzas reaccionarias. (Tunkin, 1980:
164)
Javier El-Hage

64
mo las de abrazar decididamente los valores humanistas y democrticos.
(Andaluz V., 2005: 85)

Esto dice Kelsen es una de las muchas consecuencias insatisfactorias de la
completa descentralizacin del derecho internacional general (2003: 271).

Por otra parte, as como el nacimiento de cualquier Estado americano, el del
Estado boliviano fue consecuencia de la verificacin de los cuatro presupuestos
establecidos por el derecho internacional. La Junta Tuitiva que redact el Acta de
la Independencia de las Provincias del Alto Per, en agosto de 1825, estuvo
conformada por los representantes de Charcas, Potos, Cochabamba, La Paz y
Santa Cruz, quienes venan ejerciendo actos efectivos de dominio sobre los
habitantes dentro sus jurisdicciones territoriales desde sus respectivos gritos
libertarios. As, se cumpla con los requisitos objetivos de poblacin, territorio y
gobierno. Por ltimo, el nuevo Estado fue reconocido ab ovo y expresamente por
las repblicas del Per y Argentina, a travs del Decreto de 23 de febrero y la Ley
de 9 de mayo, respectivamente; reconocimiento que fue muy mutuo, segn deja
constancia el Acta:

Nosotros habramos tambin presentado al mundo una nerviosa y
grande manifestacin de los slidos fundamentos con que despus de las
ms graves, prolijas, y detenidas meditaciones, hemos credo interesar a
nuestra dicha, no asociarnos, ni a la repblica del Bajo Per ni a la del
Ro de la Plata, si los respetables congresos de una y otra, presididos de
la sabidura, desinters y prudencia, no nos hubiesen dejado en plena
libertad para disponer de nuestra suerte. Pero cuando la ley de 9 de
mayo del uno, y el decreto de 23 de febrero del otro, muestran notoria-
mente un generoso y laudable desprendimiento, relativamente a nuestro
futuro destino, y colocan en nuestras propias manos la libre y
espontnea decisin de lo que mejor conduzca a nuestra felicidad y
gobierno; protestando a uno y otro Estado eterno reconocimiento, junto con
nuestra justa consideracin, y ardiente votos de amistad, paz y buena
correspondencia, hemos venido por unanimidad de sufragios en fijar la
siguiente declaracin; (cit. por Andaluz V., 2002: 45)


65
Posteriormente, y dado el clima internacional favorable a la independencia de las
naciones de Amrica
63
, el Estado boliviano fue reconocido por el conjunto de
los Estados del continente
64
y por el resto de la comunidad internacional, mientras
que naca al derecho internacional bajo el nombre de Repblica de Bolvar, segn
las Leyes de 9, 11 y 13 de agosto de 1825.
65

2. Su territorio (mbito de validez territorial)

Ni usted, ni yo, ni el Congreso mismo del Per, ni el de Colombia,
podemos romper y violar la base del derecho pblico que tenemos
reconocido en Amrica. Esta base es que los gobiernos republicanos se
fundan entre los lmites de los antiguos virreinatos, capitanas generales
o presidencias como la de Chile. (Oblitas, 1997: 203)

Con estas palabras, a 2 de febrero de 1825, escriba Simn Bolvar al mariscal
Sucre refirindose al destino republicano e independiente de las provincias de la
Audiencia de Charcas, pues, efectivamente, el nacimiento de Bolivia a la vida
republicana independiente implicaba la ruptura del principio del uti possidetis iuris,
en base al cual se fijaron los territorios y las fronteras de las nuevas repblicas
americanas, tomando en cuenta los lmites que tuvieron en 1810 como parte de la
organizacin colonial. De este modo, las nuevas repblicas ejerceran soberana

63
Despus de diez y seis aos que la Amrica ha sido un campo de batalla, y que en toda su
extensin los gritos de libertad, repetidos por sus hijos, se han encontrado los de los unos con los
de los otros, sin quedar un ngulo en toda la tierra donde este sagrado nombre no hubiese sido el
encanto del americano, y la rabia del espaol; [] cuando los genios de Junn y Ayacucho han
purgado la tierra de la raza de los dspotas; cuando en fin grandes naciones han reconocido ya la
independencia de Mjico, Colombia y Buenos Aires, cuyas quejas y agravios no han sido
superiores a las del Alto Per; sera superfluo presentar un nuevo manifiesto justificativo de la
resolucin que tomamos. (Fragmento del Acta de la Independencia; en Andaluz V., 2002: 44)
64
El imperio del Brasil, por ejemplo, reconoci a la Repblica de Bolivia tcitamente a travs de la
acreditacin en 1831 de Antnio Gonalves da Cruz como encargado de negocios y cnsul
general (Vzquez Machicado, 1963: 321).
65
Desde el 3 de octubre de 1825, [en] homenaje al Libertador Simn Bolvar, la flamante
Repblica se denomin de Bolivia, [a propuesta del] Presbtero Manuel Martn Cruz, en los
siguientes trminos: Si de Rmulo, Roma; de Bolvar, Bolivia. (Mier Hoffman, disponible en
http://www.simon-bolivar.org/bolivar/repub_bolivia.html)
Javier El-Hage

66
sobre los territorios que hasta esa fecha posean. En el particular caso de la Real
Audiencia de Charcas, sta haba pertenecido al Virreinato del Per hasta 1776,
ao en que pas a pertenecer al Virreinato del Ro de la Plata. Consecuente con
esto, y congruente con el uti possidetis iuris, Bolvar, en Lima a 18 de febrero de
1825, escribe al general Santander:

el Alto Per pertenece de derecho al Ro de La Plata, de hecho a
Espaa, de voluntad a la independencia de sus hijos que quieren un
Estado aparte y de pretensin pertenece al Per que lo ha posedo antes
y lo quiere ahora. Entregarlo al Ro de la Plata es entregarlo al gobierno
de la anarqua. Entregarlo al Per es una violacin del derecho pblico
que hemos establecido, y formar una nueva repblica como los
habitantes lo desean, es una innovacin de que yo no me quiero
encargar y que s pertenece a una asamblea de americanos. (Basadre,
1983: 76)

Por esa fecha, Sucre ya haba dictado el Decreto de 9 de febrero de Convocatoria
a la Asamblea General de Diputados de las Provincias del Alto Per, en cuya parte
considerativa sostena: Que este arreglo debe ser el resultado de las deliberaciones
de las provincias y de un convenio entre los congresos de Per y el que se forme
en el Ro de la Plata. (Andaluz V., 2002: 41)

Pues tanto el Per cuanto la Argentina, con alegados derechos sobre el territorio
del Alto Per en virtud del uti possidetis iuris
66
, renunciaron a stos y dieron lugar a

66
El uti possidetis iuris fue considerado a partir del siglo pasado en Amrica Latina, donde fue
elaborado y aplicado originariamente, como: i) un instrumento sui generis de sucesin de los nuevos
Estados a las potencias coloniales; ii) una derogacin a la efectividad como condicin de adquisi-
cin de la soberana territorial; iii) un instrumento de defensa frente a eventuales tentativas de
colonizacin ulteriores; iv) un principio pertinente para la determinacin de las fronteras entre
Estados surgidos de la descolonizacin. Este ltimo aspecto del uti possidetis iuris, relativo a la
incidencia del principio en las delimitaciones territoriales, ha estado en el centro de las relaciones
interamericanas hasta nuestros das, como se desprende no slo del examen de la prctica
interestatal, sino tambin de las decisiones arbitrales y judiciales en las cuales, siempre en Amrica
Latina, se invoc el uti possidetis iuris. En particular, el uti possidetis iuris fue considerado originaria-
mente como una norma no escrita de carcter regional susceptible de imponer a sus destinatarios
obligaciones especiales para la determinacin de las fronteras. En realidad, mediante el recurso al

67
que para el derecho internacional se extinga se como territorio de Espaa y pase
a ser territorio del nuevo Estado. Por otra parte, desde el principio uti possidetis iuris
de derecho internacional, en cuya excepcin sustent Bolivia su nacimiento, el
territorio del Estado boliviano ha estado delimitado por el derecho internacional;
67

prueba de esto son los tratados de lmites que Bolivia ha suscrito histricamente
con Estados vecinos y que han ido delineando su territorio hasta los 1 098 581
km de la actualidad.

A continuacin se presenta el listado de los tratados de lmites vigentes que deli-
mitan el territorio del Estado boliviano:

Con el Estado argentino: el Tratado de 188993, el Tratado Definitivo
de Lmites de 9 de julio de 1925, el Protocolo de 23 de marzo de 1939,
el Protocolo Adicional al Tratado de 1925 de 10 de febrero de 1941, y
las Notas Reversales de 11 de septiembre de 1959. Con el Estado

uti possidetis iuris, los Estados latinoamericanos surgidos de la descolonizacin manifestaron su
voluntad de considerarse obligados a adoptar como fronteras internacionales los lmites trazados o
tolerados por la autoridad colonial y existentes en el momento de la independencia, siempre que
dichos lmites hubieran sido efectivamente establecidos y fueran identificables. Del examen de la
prctica resulta adems que los Estados latinoamericanos, aunque atribuyeron una particular
relevancia al principio, no excluyeron ya sea en tratados de delimitacin como en compromisos
arbitrales el recurso a principios o a criterios diferentes del uti possidetis iuris, excluyendo as su
carcter imperativo. (Nesi, 1996)
67
Casos que establecen y confirman la norma: Vase Island of Palmas Arbitration (22 American
Journal of International Law, 1928, 867 ff.), Clipperton Island Arbitration, France-Mexico, 1931 (26
American Journal of International Law, 1932, 390), Corfu Channel Case (International Court of Justice,
Reports, 1949, p. 4), The Anna Case (5 C. Robinsons Reports 373), The Elida Case (Germany, Imperial
Supreme Prize Court, 1915; 1 Entscheidungen des Oberprisengerichts 9), Republic of Panama (Compaa de
Navegacin Nacional) v. United States of America (United States-Panama, General Claims Commission, 1933,
Hunt, Report of American and Panamanian Arbitration, 1934, p. 812), The Parlement Belge Case (1819, 4
Law reports, Probate Division 197 ff.), Rex v. Gordon-Finlayson (England, High Court, Kings Bench Division:
Annual Digest 1941-1942, Case N 67) en Kelsen (2003), y los casos Diferencia Fronteriza, Burkina
Faso c. Mali (ICJ Reports-CIJ Recueil, 1986, pp. 386-388, 398-399 y 566), Pases Bajos c. Blgica (ICJ
Reports-CIJ Recueil, 1959, pp. 227-230), Dinamarca c. Noruega, 1933 (Publications of the Permanent Court
of International Justice, Series A/B, N 53, P. 27), Eritrea c. Yemen, 1998 (ILR, N 114, pp. 69 y 119),
Francia c. Reino Unido (ICJ Reports-CIJ Recueil, 1953, pp. 53-72) y El Salvador c. Honduras, Nicaragua
interviniente (ICJ Reports-CIJ Recueil, 1992, pp. 386) en la obra de Horacio Andaluz V. (2005).
Javier El-Hage

68
brasileo: el Tratado de Amistad, Lmites, Navegacin, Comercio y
Extradicin del 27 de marzo 1867, el Tratado de Petrpolis de
noviembre de 1903, el Acuerdo sobre Demarcacin Fronteriza en La
Hoya del Amazonas de 10 de febrero de 1911, el Tratado de Lmites y
Comunicaciones Ferroviarias de 25 de diciembre de 1928, el Acuerdo
sobre Instrucciones a la Comisin Mixta Demarcadora de Lmites,
concluido en Ro de Janeiro por Notas Reversales de 29 de abril de
1941, y las Notas Reversales de 29 de marzo de 1958 de Robor. Con el
Estado chileno: el Tratado de Paz y Amistad de 20 de octubre de 1904,
el Protocolo sobre conservacin de Hitos y Acta Adicional de 10 de
agosto de 1942, el Protocolo sobe Canje de Territorios de 1 de mayo de
1907, y la Nota Reversal de 28 de julio de 1959 para la colocacin
definitiva de los hitos en los sectores de frontera de los territorios de
Canje por el Protocolo de 1 de mayo de 1907. Con el Estado
paraguayo: el Tratado de Paz, Amistad y Lmites de 21 de julio de 1938,
complementado por el Laudo Arbitral del Chaco de 10 de octubre, y el
Fallo Arbitral de 11 de julio de 1969 sobre la ubicacin del Hito
Chovoreca. Con el Estado peruano: el Tratado sobre Demarcacin de
Frontera de 23 de septiembre de 1902, el Tratado de Rectificacin de
Frontera de 17 de septiembre de 1909, el Protocolo de Instrucciones a la
Comisin de 1911, el Protocolo de Instrucciones a la Comisin Mixta
Demarcadora de 15 de abril de 1911, el Protocolo sobre colocacin de
hitos fronterizos de 19 de diciembre de 1919, el Protocolo para el
estudio y demarcacin de la frontera de 2 de junio de 1925, el Protocolo
Ratificatorio de la Demarcacin de la Segunda Seccin de la Frontera de
15 de enero de 1932, el Acuerdo sobre reposicin de hitos de 3 de
marzo y 22 de mayo de 1940, el Acuerdo sobre Rgimen Fronterizo de 4
de octubre de 1940, y el Acta de Lima de 5 de mayo de 1971 sobre
constitucin de Comisin Mixta de Tcnicos. (Pers Garca, 1977: 13)

3. Sus sujetos (mbito de validez personal)

Desde su nacimiento, el Estado boliviano tuvo por territorio aquel que el derecho
internacional le reconoci en verificacin de los actos efectivos de dominio sobre
l ejercidos; por su parte, quienes nacieron como bolivianos a la vida del nuevo

69
Estado fueron los habitantes de ese territorio
68
, esto es, aquellos que estaban
sujetos a los actos efectivos de dominio a la jurisdiccin del gobierno de las
Provincias del Alto Per. Segn Kelsen:

un Estado puede ejercer su poder coercitivo, en principio, contra
cualquiera dentro de su territorio. Todos los individuos dentro del
territorio del Estado estn sujetos al poder coercitivo de ste; esto
significa que todos los individuos dentro de la esfera territorial de
validez de un orden jurdico nacional estn sujetos a este orden en
relacin con la ejecucin de los actos coercitivos provistos por ese
orden. Esta regla se formula usualmente as: Un Estado posee
jurisdiccin sobre todas las personas y las cosas dentro de su territorio.
As, en el caso de la Compaa Naviera Vascongado c. The Cristina (1938
Law Reports, A.C. 485, at pp. 496 f.) Lord Macmillan, en la British House of
Lords (1938), dijo: Es un atributo esencial de la soberana de este reino,
como de todos los Estados independientes, que debe poseer jurisdic-
cin sobre todas las personas y cosas dentro de sus lmites territoriales y
en todas las causas civiles y penales nacidas dentro de esos lmites. La
jurisdiccin sobre las cosas es, en ltima instancia, jurisdiccin sobre
personas. [] Esta regla de derecho internacional est sujeta a
excepciones. Es la institucin internacional llamada exterritorialidad [
69
]
la que la restringe. De acuerdo con el derecho internacional general,
ciertos individuos disfrutan del privilegio de exencin del poder
coercitivo o, como es usual decir, de la jurisdiccin penal, civil y
administrativa del Estado en cuyo territorio se encuentran. Ningn acto
coercitivo, ni siquiera un procedimiento legal con miras a un acto
coercitivo, est permitido para con estos individuos. Este privilegio
constituye no slo una restriccin directa a la esfera de validez personal
del orden jurdico nacional, sino tambin una restriccin indirecta a la
esfera de validez territorial del orden jurdico nacional, en la medida que
un Estado est jurdicamente prohibido de ejercer su poder coercitivo

68
International law determines the people of the state only indirectly, by determining the territory of the state. The
former results from the latter. (Kelsen, 2003: 228)
69
Jurisdiccin extraterritorial es la jurisdiccin ejercida por un Estado fuera de su territorio, en el
territorio de otro Estado. Exterritorialidad significa inmunidad de jurisdiccin. (Kelsen, 2003:
235)
Javier El-Hage

70
contra estos individuos en su propio territorio. Es este aspecto del privi-
legio el que explica el trmino exterritorialidad, como la ficcin por la
que aquellos individuos debern ser tratados como si no estuviesen en el
territorio del Estado cuyo poder coercitivo est restringido. (2003: 229)

Estas normas que develaba el jurista austriaco en 1952, y otras que constituyen
una excepcin al principio de jurisdiccin del Estado sobre personas y cosas
dentro de su lmites territoriales, han venido siendo plasmadas en normas de
derecho internacional convencional, y son estudiadas hoy bajo los epgrafes:
deberes internacionales de los Estados respecto a los extranjeros e inmunidad de
jurisdiccin (cf. Jimnez de Archaga, 1996IV: 23 y 147).

Las normas que vinculan al Estado boliviano en este sentido confirman la deli-
mitacin que hace el derecho internacional de los individuos sobre quienes los
Estados pueden ejercer su poder coercitivo o jurisdiccin; as como de la forma
en que dicho poder debe ser ejercido.
70
El propio derecho boliviano admite estas
obligaciones al tener normas que se subordinan a las de derecho internacional; por
ejemplo, el Cdigo Penal boliviano establece en el art. 1, parg. VII: Este Cdigo
se aplicar a los delitos que por tratado o convencin la Repblica se haya
obligado a reprimir, an cuando no fueren cometidos en su territorio; y en el art.
3: Ninguna persona sometida a la jurisdiccin de las leyes bolivianas podr ser

70
Casos que establecen y confirman la norma: Vase Compaa Naviera Vascongado v. The Cristina
(1938 Law Reports, A.C. 485, at pp. 496 f.), Dickinson v. Del Solar (Annual Digest 19291930, Case N
190), The Schooner Exchange v. McFadden (7 Cranch 116), Chung Chi Cheung v. The King (Annual Digest
19381940, Case N 87), Berizzi Brothers Co. v. S.S. Pesaro (271 U.S. 562), Republic of Mexico v. Hoffman
(The Baja California) (39 American Journal of International Law 1945 585 ff.), The Caroline Case (Moore,
Digest of International Law, II, 26), Underhill v. Hernandez (168 U.S. 250), The Invincible Case (United
States Circuit Court, D. Massachusetts, 1814, 2 Gallison 29), The Zamora Case (1916 Law Reports, 2 A.C.
77), Bigelow v. Zizianoff (23 American Journal of International Law, 1929, 172 ff.), United States v. Deutsche
Kalisyndikat Gesellschaft (31 Federal Reporter 2d 199), A.M. Luther Company v. Sagor & Co. (1921 Law
reports, 3 Kings Bench Division 532 ff.), Berstein v. Van Heyghen Frres S.A. (163 Federal Reports, 2d Series,
249), Dougherty v. Equitable Life Insurance Society (United States, Court of Appeals of New York, 1934, 266
N.Y. 71, 193 N.E. 897), tat Russe v. Cie. Ropit (Annual Digest 1925-1926, Case N 17) en la obra de
Hans Kelsen (2003), y el caso Guatemala c. Liechtenstein (Caso Nottebohm. ICJ Reports-CIJ Recueil,
1955, pp. 20-26) en la obra de Horacio Andaluz V. (2005).

71
entregada por extradicin a otro Estado, salvo que un tratado internacional o
convenio de reciprocidad disponga lo contrario.

Si bien hasta el siglo XIX la delimitacin que haca el derecho internacional del
mbito de validez personal del orden jurdico del Estado slo se confirmaba con
las excepciones de exterritorialidad o inmunidad de jurisdiccin, ya desde la
primera mitad del siglo XX se fue reconociendo como regla que el derecho inter-
nacional acuerda competencia a cada uno de los Estados para indicar quines son
sus nacionales (Jimnez de Archaga, 1996IV: 16). Esta regla fue establecida
expresamente en la Convencin concerniente a ciertas cuestiones relativas a los
Conflictos de Derecho sobre Nacionalidad, suscrita por 47 Estados en la
Conferencia de Codificacin del Derecho Internacional de La Haya de 1930, en
cuyo art. 1 se estableca:

Es atribucin de cada Estado determinar bajo su propia legislacin
quines son sus nacionales. Esta legislacin ser reconocida por otros
Estados en la medida que sea consistente con las convenciones interna-
cionales, la costumbre internacional y los principios del derecho general-
mente admitidos en materia de nacionalidad.
71

La racionalidad de esta norma que denota un inters de la comunidad interna-
cional en sujetar la potestad del Estado de decidir quines son sus nacionales a
parmetros del derecho internacional est en que lo contrario podra provocar
conflictos entre los Estados:

algunos pases de Amrica Latina, durante el siglo pasado (S. XIX)
decretaron la naturalizacin tcita de los extranjeros radicados en el pas,
siempre que dentro de un plazo dado no manifestaran una voluntad
contraria. Ello motiv protestas de los pases de nacionalidad de las
personas as alcanzadas, quienes sostuvieron que la transferencia de
nacionalidad de una persona mayor de edad debe basarse en un acto

71
Art. 1.- It is for each State to determine under its own law who are its nationals. This law shall be recognised by
other States in so far as it is consistent with international conventions, international custom, and the principles of
law generally recognised with regard to nationality. (Convention on certain questions relating to the Conflict of
Nationality Laws, The Hague, April 12, 1930)
Javier El-Hage

72
voluntario de solicitud del interesado. (Jimnez de Archaga, 1996IV:
17)

Por otra parte, algunas obligaciones del Estado boliviano para con el derecho
internacional en esta materia han quedado expresamente establecidas por la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos, cuyo art. 20 establece: 1. Toda
persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. Toda persona tiene derecho a la
nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci, si no tiene derecho a otra. 3. A
nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.

Para concluir este apartado parafraseando a Jimnez de Archaga, solamente
cuando una ley de nacionalidad se conforma a estos requisitos, estar de acuerdo
con la competencia asignada a cada Estado por el orden internacional y ser
reconocida por los dems Estados y oponible a stos (1996IV: 17).

4. Su competencia (mbito de validez material)

El mbito de validez material del orden jurdico nacional o competencia
del Estado est limitado por el derecho internacional en la medida que
ciertas materias no pueden estar reguladas por el derecho nacional sino
solamente por el derecho internacional. [] El mbito de validez mate-
rial del orden jurdico nacional o competencia del Estado puede tambin
estar limitado en la medida que ciertas materias pueden estar reguladas
por el derecho nacional, pero deben estar reguladas en conformidad con
el derecho internacional, prescribiendo ste una regulacin definitiva en
tales materias. (Kelsen, 2003: 241)

Dado que el derecho internacional determina la existencia, el territorio y los
sujetos del Estado boliviano, es evidente que ste no puede determinar por ley (en
sentido lato, constitucin incluida) la existencia propia o la de otros Estados, ni su
territorio o el de otros Estados, ni cmo se debe tratar a un agente diplomtico.
En efecto, stas son algunas de las materias que por definicin slo pueden ser

73
reguladas por el derecho internacional
72
, es decir, que no pueden ser reguladas por
los derechos internos, o escapan de su competencia. Ab absurdum, si dicha regula-
cin fuese posible, Bolivia podra aprovechar la AC para incorporar una disposi-
cin constitucional que abrogue el tratado de 1904, por el cual cedi su territo-
rio martimo, o Espaa podra intentar revocar despus de 200 aos su recono-
cimiento a los Estados de Amrica con el fin de recuperar el vastsimo territorio
perdido.

Por otra parte, el derecho internacional regula un sinnmero de materias que
suelen estar tambin sujetas a regulacin por el derecho interno; por ejemplo
derechos humanos, medio ambiente, narcotrfico, comercio exterior, inversiones
extranjeras, poltica monetaria, etc., con lo que se confirma que no existen
materias que por naturaleza sean esencialmente de la jurisdiccin interna de un
Estado
73
(Kelsen, 2003: 197). Sin embargo, la existencia de dos fuentes norma-

72
Otra materia que puede ser regulada solamente por el derecho internacional y no por el
derecho nacional [] es la creacin y aplicacin del derecho internacional, especialmente la
conclusin de tratados, el establecimiento de tribunales internacionales, etc. (Kelsen, 2003: 202)
73
La Carta de las NN. UU. establece en su art. 2, inc. 7: Ninguna disposicin de esta Carta
autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la
jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar a los Miembros a someter dichos asuntos a
procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la
aplicacin de las medidas coercitivas prescritas en el Captulo VII. Con este enunciado se
pretende reforzar el principio de la no intervencin de los Estados en los asuntos de
jurisdiccin interna de otro. No obstante, al obligarse internacionalmente los Estados delegan
asuntos que en principio podran ser considerados esencialmente de jurisdiccin interna, a la
jurisdiccin internacional. Segn Henkin: es jurisdiccin interna la que no constituye objeto de
incumbencia extranjera internacional; en palabras simples, lo que no es competencia de extraos.
Lo que es gobernado por el derecho internacional o por acuerdo internacional no es, ipso facto y por
definicin, materia de jurisdiccin interna; sin embargo, muchas cuestiones de orden interno
pueden dejar de serlo y pueden convertirse en legtimos objetos de atencin internacional cuando
un Estado se ha sometido a la jurisdiccin internacional. [] En suma, la jurisdiccin interna de
los Estados est dada por lo que no es de jurisdiccin internacional, y la lnea divisoria entre
jurisdiccin nacional e internacional es asunto del derecho internacional, y no algo que cada parte
pueda decidir en definitiva por s misma. (1977: 36) Delimitada la jurisdiccin interna del Estado
por las normas internacionales que l mismo ha ayudado a instituir, es ms fcil entender el
principio de no intervencin del que habla el art. 2 inc. 7 de la Carta de las NN. UU. Tanto en
su concepcin tradicional no escrita, como en los principios de la Declaracin de la ONU sobre
Javier El-Hage

74
tivas que regulan vlidamente la misma materia
74
, implica la posibilidad de que un
hecho conforme al derecho interno e.g. la supresin constitucional de un dere-
cho fundamental de la persona humana sea considerado ilcito segn el dere-
cho internacional e.g. por violar la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos.

a) Hechos lcitos internamente, pero ilcitos internacionalmente

el derecho internacional usualmente obliga a un Estado a dar a sus
normas ciertos contenidos en el sentido de que si el Estado promulga
normas con otros contenidos, entonces el Estado es susceptible a una
sancin internacional. Una norma que es promulgada en violacin del
derecho internacional general se mantiene vlida an de acuerdo con el
derecho internacional general. El derecho internacional general no esta-
blece ningn procedimiento por el cual las normas del derecho nacional
que son ilegales (desde el punto de vista del derecho internacional)
puedan ser abrogadas. Tal procedimiento podra ser establecido por el
derecho internacional particular o por el derecho nacional.
75
(Kelsen,
2003: 242)

Relaciones Amistosas [] la obligacin de no intervenir es aplicable slo a cuestiones que
encuadran en la jurisdiccin interna de un Estado. As por ejemplo, en virtud de la Carta de las
NN. UU. y sus consecuencias de convenciones particulares, como la Carta de la OEA, los
derechos humanos no son asunto de jurisdiccin interna, y preocuparse por ellos no puede
constituir intervencin ni otra injerencia inadmisible; donde no hay jurisdiccin interna tampoco
hay problema de intervencin (Henkin, 1977: 55).
74
Cf. Dos conclusiones diferentes; infra p. 93.
75
Horacio Andaluz V. va ms all y afirma que debe entenderse que la primaca del derecho
internacional genera la obligacin de modificar la legislacin interna que le fuere contraria, como
necesario efecto de la coherencia del derecho positivo. sta es una norma consuetudinaria
consecuente con la obligacin de los Estados de honrar fielmente los compromisos que hayan
asumido. A su vez, si un Estado no modifica su legislacin, es el propio derecho positivo el que
garantiza su coherencia mediante la responsabilidad internacional del estado. Es por ello que en el
asunto La ltima tentacin de Cristo (2001) (Olmedo Bustos y otros c. Chile), la Corte Interamericana de
Derechos Humanos decidi que Chile deba modificar su ordenamiento jurdico interno, pues su
Constitucin, en lo concerniente a la censura previa, era contraria a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (Andaluz V., 2005: 77).

75

El art. 3 del Proyecto de Artculos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilcitos
76
(PAREHII), aprobado por la Comisin de Derecho
Internacional de la ONU en su 53 sesin de 2001, establece:

Calificacin del hecho del Estado como internacionalmente ilcito
La calificacin del hecho del Estado como internacionalmente ilcito se
rige por el derecho internacional. Tal calificacin no es afectada por la
calificacin del mismo hecho como lcito por el derecho interno.

Segn la CDI en sus Comentarios al PAREHII
77
, est perfectamente establecido
que la conformidad con las disposiciones del derecho interno no excluye en
absoluto que el comportamiento se califique de internacionalmente ilcito: Las
decisiones judiciales internacionales no dejan ninguna duda a este respecto. En
particular, la Corte Permanente reconoci expresamente este principio en su
primer fallo en el asunto del S.S. Wimbledon
78
.
79

Este principio se reiter en muchas ocasiones:

[] un principio generalmente reconocido del derecho de gentes es
que, en las relaciones entre las Partes Contratantes de un tratado, las
disposiciones de una ley interna no pueden prevalecer sobre las de un
tratado.
80
[] es evidente que Francia no puede valerse de su propia
legislacin para limitar el alcance de sus obligaciones internacionales.
81

[] un Estado no puede invocar frente a otro Estado su propia Consti-

76
En los presentes artculos se formulan, por va de codificacin y desarrollo progresivo, las
normas bsicas de derecho internacional relativas a la responsabilidad de los Estados por sus
hechos internacionalmente ilcitos. (CDI, 2001: 38) El PAREHII est disponible en: www.un.org
/law/ilc/guide/9_6.htm
77
Disponible en http://www.un.org/law/ilc/guide/9_6.htm
78
S.S. Wimbledon, 1923, C.P.J.I., Series A, N 1.
79
Las notas dentro de las citas in extensu son de los autores citados.
80
Greco-Bulgarian Communities, 1930, C.P.J.I., Series B, N 17, p. 32.
81
Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, 1930, C.P.J.I., Series A, N 24, en la p. 12; C.P.J.I.,
Series A/B, N 46 (1932), p. 96, en la p. 167.
Javier El-Hage

76
tucin para sustraerse a las obligaciones que le imponen el derecho
internacional o los tratados en vigor.
82

La Corte Internacional ha mencionado y aplicado este principio a menudo
83
. Por
ejemplo, en el asunto Reparacin de los daos sufridos
84
, seal que [c]omo la recla-
macin se basa en el incumplimiento de una obligacin internacional por un
Miembro considerado responsable ese Miembro no puede pretender que esa
obligacin se rija por su derecho nacional. En el asunto ELSI
85
, una Sala de la
Corte hizo hincapi en esta norma, declarando que:

La conformidad con el derecho interno y la conformidad con las
disposiciones de un tratado son cuestiones diferentes. Lo que constituye
violacin de un tratado puede ser lcito en derecho interno y lo que es
ilcito en derecho interno puede no entraar violacin alguna de las
disposiciones de un tratado. Aunque el Prefecto considerase que la
requisicin estaba totalmente justificada en el derecho italiano, esto no
excluira la posibilidad de que ella constituyera una violacin del Tratado
de Amistad, Comercio y Navegacin.

Por el contrario, tal como explic la Sala:

el que un hecho de una autoridad pblica pueda haber sido ilcito en
derecho interno no significa necesariamente que el hecho sea ilcito en
derecho internacional, por violacin de un tratado o de cualquier otra
manera. La conclusin de los tribunales nacionales de que un hecho es
ilcito puede ser pertinente para argumentar que ha sido tambin
arbitrario. Sin embargo, en s misma y sin nada ms que la acompae, la

82
Treatment of Polish Nationals, 1932, C.P.J.I., Series A/B, N 44, p. 4, en la p. 24.
83
Vase Fisheries, C.I.J., Reports 1951, p. 116, en la p. 132 ; Nottebohm, Preliminary Objection, C.I.J.,
Reports 1953, p. 111, en la p. 123; Application of the Convention of 1902 Governing the Guardianship of
Infants, C.I.J., Reports 1958, p. 55, en la p. 67; Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21
of the United Nations Headquarters Agreement of 26 June 1947, C.I.J., Reports 1988, p. 12, en las pp. 34 y
35, prr. 57.
84
Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, I.C.J., Reports 1949, p. 174, en la p.
180.
85
Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), C.I.J., Reports 1989, p. 15.

77
ilicitud no puede decirse que equivalga a arbitrariedad Tampoco de la
conclusin de un tribunal interno de que un hecho es injustificado,
irrazonable o arbitrario cabe deducir que ese hecho deba considerarse
necesariamente como arbitrario en derecho internacional, aunque la cali-
ficacin dada al hecho impugnado por una autoridad interna pueda
constituir una indicacin valiosa.

El principio ha sido aplicado tambin por muchos tribunales arbitrales
86
(CDI
Comentarios, 2001: 60). Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos en la opinin consultiva OC14/94 sobre responsabilidad internacional por
expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin afirm:

La pregunta se refiere nicamente a los efectos jurdicos de la ley desde
el punto de vista del derecho internacional, ya que no le corresponde a
la Corte pronunciarse sobre los mismos en el orden interno del Estado
interesado. Esa determinacin compete de manera exclusiva a los
tribunales nacionales y debe ser resuelta conforme a su propio derecho.
Una cosa diferente ocurre respecto a las obligaciones internacionales y a
las responsabilidades que se derivan de su incumplimiento. Segn el
derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser
cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el
derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas como principios
generales del derecho y han sido aplicadas, an tratndose de disposi-
ciones de carcter constitucional, por la Corte Permanente de Justicia
Internacional y la Corte Internacional de Justicia
87
. [] Asimismo, estas

86
Vase, por ejemplo, el arbitraje Alabama []; Norwegian Shipowners Claims (Norway/U.S.A.),
U.N.R.I.A.A., vol. I, p. 309 (1922), en la p. 331; Tinoco (United Kingdom/Costa Rica), ibd., vol. I, p.
371 (1923), en la p. 386; Shufeldt Claim, ibd., vol. II, p. 1081 (1930), en la p. 1098 ([] es
principio establecido de derecho internacional que no puede admitirse que un soberano oponga
una de sus propias leyes internas frente a la accin de otro soberano sobre perjuicio causado a un
sbdito de este ltimo); Wollemborg, ibd., vol. XIV, p. 283 (1956), en la p. 289; y Flegenbeimer, ibd.,
vol. XIV, p. 327, en la p. 360.
87
Caso de las Comunidades Greco-Blgaras (1930), Serie B, No. 17, pg. 32; Caso de Nacionales Polacos de
Danzig (1931), Series A/B, No. 44, pg. 24; Caso de las Zonas Libres (1932), Series A/B, No. 46, pg.
167; Aplicabilidad de la obligacin a arbitrar bajo el Convenio de Sede de las Naciones Unidas (Caso de la
Misin del PLO) (1988), pgs. 12, a 31-2, prr. 47.
Javier El-Hage

78
reglas han sido codificadas en los artculos 26 y 27 de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

De ah que la obligacin que el Estado boliviano tiene de observar el derecho
internacional no significa que sus normas internas que lo contradijesen e.g. la
Constitucin y/o leyes que deroguen las disposiciones de un tratado perde-
ran validez en el derecho boliviano, sino que podran hacer al Estado boliviano
responsable internacionalmente por violar aquellas partes del tratado que para el
derecho boliviano estaran derogadas.

E. La responsabilidad internacional del Estado

Cuando un Estado viola una obligacin internacional, se dice que ha cometido un
hecho ilcito internacional y se le atribuye la calidad de Estado responsable:

Responsabilidad del Estado por sus hechos internacionalmente ilcitos
Todo hecho internacionalmente ilcito de un Estado da lugar a la
responsabilidad internacional de ste. (art. 1, PAREHII)

Segn la CDI:

en el art. 1 se enuncia el principio bsico en que descansa todo el
proyecto de artculos, a saber, que toda violacin del derecho interna-
cional por un Estado entraa la responsabilidad internacional de ste. El
hecho internacionalmente ilcito de un Estado puede consistir en una o
varias acciones u omisiones o en una combinacin de ambas cosas. []
el comportamiento atribuible al Estado puede consistir en acciones u
omisiones. Los casos en que se ha invocado la responsabilidad interna-
cional de los Estados por una omisin son por lo menos tan frecuentes
como los que se basan en acciones
88
. [] En otros casos, la base de la

88
Cf. Corfu Channel, Merits, C.I.J., Reports 1949, p. 4 en las pp. 22 y 23; y el caso Diplomatic and
Consular Staff, C..I.J., Reports 1980, p. 3, en las pp. 31 y 32, prrs. 63 y 67. Vase tambin Velsquez
Rodrguez, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Series C, n. 4 (1989), prr. 170: en
derecho internacional, el Estado es responsable de los actos realizados por sus agentes en el
desempeo de sus funciones oficiales, as como de sus omisiones; Affaire relative lacquisition de
la nationalit polonaise, U.N.R.I.A.A., vol. I, p. 425 (1924).

79
responsabilidad puede ser la combinacin de una accin y una omi-
sin
89
. La existencia de un hecho internacionalmente ilcito depende, en
primer lugar, de los requisitos de la obligacin que presuntamente se ha
violado y, en segundo lugar, de las condiciones en que se verifica ese
hecho []. La expresin responsabilidad internacional abarca las rela-
ciones jurdicas nuevas que nacen, en derecho internacional, del hecho
internacionalmente ilcito de un Estado.

La Corte Permanente de Justicia Internacional ha aplicado el principio enunciado
en el art. 1 en varios asuntos:

en el asunto Fosfatos de Marruecos, la Corte Permanente afirm que
cuando un Estado comete un hecho internacionalmente ilcito contra
otro, la responsabilidad internacional queda establecida directamente
entre los dos Estados
90
. La Corte Internacional de Justicia ha aplicado
el principio en varias ocasiones, por ejemplo en el asunto del Estrecho de
Corf
91
, en el asunto relativo a las Actividades militares y paramilitares
92
y en
el caso Gabkovo-Nagymaros
93
. La Corte tambin se refiri al principio en
sus opiniones consultivas sobre la Reparacin por daos
94
, y sobre la
Interpretacin de los tratados de paz (Segunda fase
95
), en la que aclar que la

89
Por ejemplo, en virtud del art. 4 de la Convencin de La Haya (VIII), de 18 de octubre de 1907,
relativo a la colocacin de minas submarinas automticas de contacto, toda Potencia neutral que
coloque minas automticas y de contacto frente a sus costas, pero omita notificarlo a otros Esta-
dos Partes, ser responsable en consecuencia: vase J. B. Scott, The Proceedings of the Hague Peace
Conferences: the Conference of 1907 (Nueva York, Oxford University Press), vol. I. p. 643.
90
Phosphates in Morocco, Preliminary Objections, 1938, P.C.I.J., Series A/B, N 74, p. 10, en la p. 28.
Vase tambin S.S. Wimbledon, 1923, P.C.I.J., Series A, N 1, p. 15, en la p. 30; Factory at Chorzw,
Jurisdiction, 1927, P.C.I.J., Series A, N 9, p. 21; Factory at Chorzw Merits, 1928, P.C.I.J., Series A, N
17, p. 29.
91
Corfu Channel, Merits, I.C.J., Reports 1949, p. 4, en la p. 23.
92
Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America),
Merits, I.C.J., Reports 1986, p. 14, en la p. 142, prr. 283; en la p. 149, prr. 292.
93
Gabkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia) I.C.J., Reports 1997, p. 7, en la p. 38, prr. 47.
94
Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, I.C.J., Reports 1949, en la p. 174, en la
p., 184.
95
Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, Second Phase, I.C.J., Reports 1950, p.
221.
Javier El-Hage

80
negativa a cumplir una obligacin de un tratado entraa responsabilidad
internacional
96
. Los tribunales arbitrales han afirmado repetidas veces
este principio, por ejemplo en el asunto de las Reclamaciones de los sbditos
italianos residentes en el Per
97
, el asunto de la Dickson Car Wheel Company
98
,
el asunto de la International Fisheries Company, el asunto de las Reclamaciones
britnicas en la zona espaola de Marruecos
99
, y en el asunto de la Armstrong
Cork Company
100
. En el asunto del Rainbow Warrior
101
el Tribunal Arbitral
seal que toda violacin, por un Estado, de cualquier obligacin, sea
cual fuere su origen, da lugar a la responsabilidad del Estado. (CDI
Comentarios, 2001: 45)

Por otro lado, para que una accin u omisin sea calificada como hecho interna-
cionalmente ilcito deben concurrir dos elementos, como lo establece el art. 2 del
PAREHII:

Elementos del hecho internacionalmente ilcito del Estado
Hay hecho internacionalmente ilcito del Estado cuando un comporta-
miento consistente en una accin u omisin:
a) Es atribuible al Estado segn el derecho internacional; y
b) Constituye una violacin de una obligacin internacional del Esta-
do.

96
Ibd., en la p. 228.
97
En siete de esos laudos, dictados en 1901, se reitera que un principio de derecho internacional
reconocido universalmente dice que el Estado es responsable por las violaciones del derecho de
gentes cometidas por sus agentes; U.N.R.I.A.A., vol. XV, pp. 399, 401, 404, 407 a 409 y 411.
98
U.N.R.I.A.A., vol. IV, p. 669, en la p. 678 (1931).
99
Segn el rbitro, Max Hubber, es un principio indiscutible el de que la responsabilidad es
corolario necesario de los derechos. Todos los derechos en el orden internacional tienen como
consecuencia una responsabilidad internacional; U.N.R.I.A.A., vol. II (1925), p. 615, en la p.
641.
100
Para la Comisin de Conciliacin Italia-Estados Unidos, ningn Estado puede escapar a la
responsabilidad que nace del ejercicio de una accin ilcita desde el punto de vista de los principios
generales del derecho internacional; U.N.R.I.A.A., vol. XIV (1953), p. 159, en la p. 163.
101
Rainbow Warrior (New Zeland/France), U.N.R.I.A.A., vol. XX (1990), p. 217.

81
La Corte Permanente de Justicia Internacional [] hizo referencia a estos dos
elementos en el asunto Fosfatos de Marruecos
102
. Vincul expresamente el nacimiento
de la responsabilidad internacional a la existencia de un acto atribuible al Estado y
calificado como contrario a los derechos convencionales de otro Estado
103
. La
Corte Internacional de Justicia ha hecho referencia tambin a esos dos elementos
en varias ocasiones. En el asunto del Personal diplomtico y consular
104
seal que,
para atribuir la responsabilidad al Irn:

[e]n primer lugar, debe determinar en qu medida los hechos de que se
trata pueden considerarse jurdicamente imputables al Estado iran. En
segundo lugar, debe considerar si son compatibles o no con las obliga-
ciones que incumben al Irn en virtud de los tratados vigentes o de
cualquier otra norma de derecho internacional aplicable.
105

Asimismo, en el asunto Dickson Car Wheel Company, la Comisin General de
Reclamaciones Estados Unidos de Amrica/Mxico observ que la condicin
para que un Estado incurriera en responsabilidad internacional era que un hecho
ilcito internacional le sea imputado, es decir que exista violacin de una obliga-
cin impuesta por una norma jurdica internacional
106
.

Cuando se habla de atribucin al Estado (primera condicin) se entiende el
Estado como sujeto de derecho internacional. De conformidad con muchos orde-
namientos los rganos del Estado consisten en distintas personas jurdicas (minis-
terios u otras entidades), que tienen derechos y obligaciones por los que slo ellos
pueden ser procesados y responsables. A los efectos del derecho internacional de
la responsabilidad de los Estados la posicin es diferente. El Estado se trata como

102
Phosphates in Morocco, Preliminary Objections, 1938, P.C.I.J., Series A/B, N 74, p. 10.
103
Ibd., en la p. 28.
104
United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, C.I.J., Reports 1980, p. 3.
105
Ibd., en la p. 29, prr. 56, cf. p. 41, prr. 90. Vase tambin Military and Paramilitary Activities in
and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, I.C.J., Reports 1986, p. 14, en las pp.
117 y 118, prr. 226; Gabkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), I.C.J., Reports 1997, p.
7, en la p. 54, prr. 78.
106
U.N.R.I.A.A., vol. IV, p. 669 (1931), en la p. 678.
Javier El-Hage

82
una unidad, pues es reconocido como una sola persona jurdica por el derecho
internacional.

La segunda condicin para que haya un hecho internacionalmente ilcito del
Estado es que el comportamiento que se le atribuye constituya una violacin por
ese Estado de una de sus obligaciones internacionales. La expresin violacin de
una obligacin internacional del Estado est aceptada desde hace tiempo y abarca
tanto las obligaciones convencionales como las que no dimanan de tratados. En
su decisin relativa a la competencia en el asunto Fbrica de Chorzw, la Corte
Permanente de Justicia Internacional utiliz la expresin violacin de una obliga-
cin. Emple idntica expresin en su fallo subsiguiente sobre el fondo del
mismo asunto. La Corte Internacional de Justicia mencion expresamente los
trminos en el asunto Reparacin de los daos. En el asunto Rainbow Warrior, el
Tribunal Arbitral se refiri a cualquier violacin de una obligacin por el Estado.
En la prctica se utilizan tambin expresiones como no ejecucin de obligaciones
internacionales, actos incompatibles con obligaciones internacionales, violacin
de una obligacin internacional o incumplimiento de una obligacin. Todas estas
formulaciones tienen bsicamente el mismo significado. La expresin violacin
de una obligacin internacional es la preferida en los artculos, ya que corres-
ponde a la terminologa empleada en el apartado c del prr. 2 del art. 36 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. (CDI Comentarios, 2001: 53)

F. La Asamblea Constituyente en el derecho internacional

segn los principios generalmente admitidos un Estado no puede,
con respecto a otro Estado, valerse de las disposiciones constitucionales
de ste, sino nicamente del derecho internacional y de las obligaciones
internacionales debidamente aceptadas []. A la inversa, un Estado no
puede alegar contra otro Estado su propia Constitucin con el fin de
eludir obligaciones que le incumben en virtud del derecho internacional
o de tratados en vigencia. La aplicacin de la Constitucin de la Ciudad
Libre [de Danzig] puede traer como consecuencia el incumplimiento de
una obligacin jurdica internacional de Danzig para con Polonia,
derivada de las estipulaciones convencionales o del derecho interna-
cional comn []. Con todo, en un caso de esa ndole no es la Consti-

83
tucin, como tal, sino la obligacin internacional la que hace surgir la
responsabilidad de la Ciudad Libre. (Corte Permanente de Justicia Inter-
nacional, caso Nacionales Polacos de Danzig, 1931)
107

Hasta aqu se ha demostrado que el derecho internacional delimita todos los mbi-
tos de validez del Estado boliviano su existencia, su territorio, sus sujetos y su
competencia atribuyndole el carcter de responsable internacional por violar
cualquiera de las obligaciones que le tiene impuestas.

Por otro lado, el Estado no acta sino a travs de sus rganos o instituciones, y
ms propiamente, a travs de aquellos rganos o instituciones cuyas acciones u
omisiones le seran atribuidas segn el derecho internacional. Habida cuenta de
dicha situacin, para determinar la relacin entre la Asamblea Constituyente y el
derecho internacional, cabra averiguar primeramente si sus acciones u omisiones
reflejadas en la Constitucin que dicte sern atribuidas al Estado boliviano
por el derecho internacional; y, seguidamente, si ste tiene algo que decir con
relacin al carcter originario o revolucionario que la doctrina constitucional
atribuye a la Asamblea Constituyente.

1. El principio de la unidad del Estado

El principio de la unidad del Estado significa que las acciones u omi-
siones de todos sus rganos deben considerarse acciones u omisiones
del Estado a los efectos de la responsabilidad internacional. [] La
diversidad de las obligaciones internacionales no permite hacer ninguna
distincin general entre rganos que pueden cometer hechos interna-
cionalmente ilcitos y los que no lo pueden [], y virtualmente todo
rgano del Estado puede ser la fuente de un hecho de esa naturaleza.
[] El Estado se trata como una unidad, pues es reconocido como una
sola persona jurdica por el derecho internacional. (CDI Comentarios,
2001: 70)

107
Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech in the Danzig Territory, 1932,
CPJI, Series A/B, N 44, p. 4.
Javier El-Hage

84
Segn Jimnez de Archaga, la responsabilidad internacional del Estado puede
configurarse por los actos u omisiones de cualquiera de sus rganos, cualesquiera
sean las funciones que desempeen. El Estado es responsable por sus rganos,
slo por sus rganos, y por todos sus rganos, cualquiera sea su jerarqua (1996
IV: 51). Por su parte, el art. 4 del PAREHII establece:

Comportamiento de los rganos del Estado
1. Se considerar hecho del Estado segn el derecho internacional el
comportamiento de todo rgano del Estado, ya sea que ejerza funciones
legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra ndole, cualquiera que sea su
posicin en la organizacin del Estado y tanto si pertenece al gobierno
central como a una divisin territorial del Estado.
2. Se entender que rgano incluye toda persona o entidad que tenga
esa condicin segn el derecho interno del Estado.

Segn la CDI, [] en el art. 4 la referencia a un rgano del Estado tiene el
sentido ms general. No se limita a los rganos de la administracin central, ni a
los funcionarios de nivel superior ni a las personas encargadas de las relaciones
exteriores del Estado. Se extiende a los rganos de gobierno de cualquier tipo o
categora que ejerzan cualesquiera funciones y a cualquier nivel de la jerarqua,
inclusive a nivel provincial o incluso local. A tal efecto no se distingue entre
rganos legislativos, ejecutivos o judiciales. As como en el asunto Salvador Com-
mercial Company, el Tribunal declar que:

el Estado responde de los actos de sus dirigentes, ya pertenezcan a la
rama legislativa, ejecutiva o judicial, siempre que los actos sean reali-
zados en calidad oficial.
108

La Corte Internacional de Justicia ha confirmado tambin la norma en trminos
categricos. En la Diferencia relativa a la inmunidad judicial de un Relator Especial de la
Comisin de Derechos Humanos, declar:

108
U.N.R.I.A.A., vol. XV, p. 455 (1902), en la p. 477. Vase tambin el asunto Chattin, Reports of
International Arbitral Awards, ibd., vol. IV, p. 282 (1927), en las pp. 285 y 286; Dispute concerning the
interpretation of article 79 of the Treaty of Peace, ibd., vol. XIII, p. 389 (1955), en la p. 438.

85
Es una norma de derecho internacional comnmente reconocida que el
acto de los rganos del Estado debe considerarse como acto de ese
Estado. Esta norma [es] de carcter consuetudinario
109

En ese asunto la Corte se ocupaba principalmente de las reducciones de los
tribunales estatales, pero el mismo principio se aplica a los actos de los poderes
legislativo y ejecutivo
110
. Como la Corte Permanente declar en el asunto Ciertos
intereses alemanes en la Alta Silesia polaca (Fondo):

Desde el punto de vista del derecho internacional y de la Corte que es
su rgano, los derechos internos expresan la voluntad de los Estados
y constituyen actividades de stos, de la misma manera que las deci-
siones judiciales o las medidas administrativas.
111

Que el Estado responde del comportamiento de sus propios rganos que acten
en calidad de tales, se ha reconocido desde hace mucho tiempo en las decisiones
judiciales internacionales. En el asunto Moses, por ejemplo, objeto de una decisin
de la Comisin Mixta de Reclamaciones Mxico-Estados Unidos, el rbitro Lieber
declar: Un funcionario o persona investida de autoridad representa [] a su
gobierno, que, en el sentido internacional, es la suma de todos los funcionarios y

109
Difference Relating to Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human
Rights, I.C.J., Reports 1999, p. 62, en la p. 87, prr. 62, referente al proyecto de artculos sobre
responsabilidad de los Estados, art. 6, actualmente contenido en el art. 4.
110
En cuanto a los actos legislativos, vase, por ejemplo German Settlers in Poland, 1923, P.C.I.J.,
Series B, N 6, en las p. 35 y 36; Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech
in the Danzig Territory, 1932, P.C.I.J., Series A/B, N 44, p. 4, en las pp. 24 y 25; Phosphates in Morocco,
Preliminary Objections, 1938, P.C.I.J., Series A/B, N 74, p. 10, en las pp. 25 y 26; Rights of Nationals of
the United States of America in Morocco, I.C.J., Reports 1952, p. 176, en las pp. 193 y 194. En cuanto a
los actos ejecutivos, vase, por ejemplo, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua
(Nicaragua v. United States of America), Merits, I.C.J. Reports 1986, p. 14; Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI),
C.I.J., Reports 1989, p. 15. En cuanto a los actos judiciales, vase, por ejemplo, el asunto Lotus,
1927, P.C.I.J., Series A, N 10, en la p. 24: Jurisdiction of the Courts of Danzig, 1928, P.C.I.J., Series B, N
15, en la p. 24; Ambatielos, Merits, I.CJ., Reports 1953, p. 10, en las pp. 21 y 22. En algunos casos, el
comportamiento en cuestin puede estar relacionado tanto con actos ejecutivos como judiciales;
vase, por ejemplo, Application of the Convention of 1902 Governing the Guardianship of Infants, I.C.J.,
Reports 1958, p. 55, en la p. 65.
111
Certain German interests in Polish Upper Silesia, Merits, 1926, P.C.I.J., Series A, N 7, en la p. 19.
Javier El-Hage

86
personas investidas de autoridad
112
. Desde entonces este principio se ha enuncia-
do muchas veces
113

(CDI Comentarios, 2001: 69).

Por otra parte contina la CDI la cuestin de la atribucin del comporta-
miento del Estado a los efectos de la responsabilidad debe distinguirse de otros
aspectos del derecho internacional segn los cuales determinados rganos estn
facultados para contraer compromisos en nombre del Estado:

As, por ejemplo, se considera que el Jefe del Estado o de Gobierno o el
Ministro de Relaciones Exteriores estn facultados para representar al
Estado sin tener que presentar plenos poderes
114
. Estas normas no
tienen nada que ver con la atribucin para los fines de la responsabilidad
del Estado. En principio, el Estado incurre en responsabilidad por
cualquier comportamiento que sea incompatible con sus obligaciones
internacionales, independientemente del nivel de administracin o
gobierno en que se produzca
115
. (CDI Comentarios, 2001: 69)

Segn Jimnez de Archaga, la nocin de que slo aquellos rganos encargados
de las relaciones internacionales del Estado pueden comprometer su responsa-
bilidad internacional es errnea, puesto que los rganos del Estado que ejercen
funciones puramente internas pueden tener la oportunidad de aplicar y, por lo
tanto, de infringir reglas de derecho internacional que afecten los derechos de
otros Estados (1996IV: 51).
116

112
Moore, International Arbitrations, vol. III, p. 3127 (1871), en la p. 3129.
113
Vase, por ejemplo, Claims of Italian Nationals Resident in Peru, U.N.R.I.A.A., vol. XV (1901), p.
399 (demanda Chiesa); p. 401 (demanda Sessarego); p. 404 (demanda Sanguinetti); p. 407 (demanda
Vercelli); p. 408 (demanda Queirolo); p. 409 (demanda Roggero); p. 411 (demanda Miglia); Salvador
Commercial Company, ibd. vol. XV, p. 455 (1902), en la p. 477; Finnish Shipowners Case (Gran Bretaa c.
Finlandia), ibd., vol. III, p. 1479 (1934), en la p. 1501.
114
Vase United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, I.C.J., Reports 1980, p. 3.
115
Este punto fue destacado, en el contexto de los Estados federales, en el asunto LaGrand
(Alemania c. Estados Unidos de Amrica), Provisional Measures, I.C.J., Reports 1999, p. 9, en la p. 16, prr.
28. Naturalmente no se limita a los Estados federales.
116
En sus respuestas a la Comisin Preparatoria de la Conferencia para la Codificacin del
Derecho Internacional de 1930 los gobiernos opinaron unnimemente que las acciones u
omisiones de los rganos del Estado deben atribuirse a ste. La Tercera Comisin de la

87

En consecuencia, una primera premisa para entender la relacin de una institucin
u rgano interno con el derecho internacional es el principio de la unidad del
Estado, bajo el cual todas las acciones u omisiones de una institucin oficial del
Estado sern atribuidas a ste para efectos de su responsabilidad internacional.
117

En ese sentido, las acciones u omisiones de la Asamblea Constituyente refle-
jadas en la Constitucin que dicte sern atribuidas al Estado boliviano y lo
convertirn en responsable en tanto signifiquen violaciones a las normas de dere-
cho internacional que lo obligan. En primer lugar, si el Estado es la suma de
todos los funcionarios y las personas investidas de autoridad, es indudable que la
Asamblea Constituyente, con la autoridad del art. 232 para reformar totalmente la
CPE, ser considerada Estado boliviano; y en segundo lugar, si los derechos
internos expresan la voluntad y constituyen actividades de los Estados, es lgico
que la Constitucin sancionada por la AC, ley fundamental del derecho boli-
viano, ser considerada expresin de la voluntad y actividad del Estado boliviano.

Asimismo, el derecho internacional realizar dicha atribucin de responsabilidad
sin tomar en cuenta si la Constitucin es o no la norma de mayor jerarqua del
derecho boliviano
118
o si es la expresin de un poder constituyente primigenio o

Conferencia adopt por unanimidad en primera lectura el art. 1, que prevea que el Estado
incurrir en responsabilidad internacional como consecuencia de todo incumplimiento por sus
rganos de las obligaciones internacionales del Estado. (CDI Comentarios, 2001: 69)
117
Bajo el dogma de la unidad del Estado, los actos del Presidente de la Repblica son tan
hechos atribuibles al Estado como lo es un fallo de un juez de partido o una ordenanza municipal,
y todos ellos hacen al Estado internacionalmente responsable si son considerados ilcitos por violar
el derecho internacional. Segn la ficcin jurdica implcita en este raciocinio sobre la respon-
sabilidad internacional, el Presidente de la Repblica, el Juez de Partido, el Concejo Municipal, la
Asamblea Constituyente, y todos los rganos, entidades e individuos cuyas conductas le sean
atribuibles, son el Estado boliviano.
118
Los tribunales internacionales optan siempre por dicho criterio: La pregunta se refiere
nicamente a los efectos jurdicos de la ley desde el punto de vista del derecho internacional, ya
que no le corresponde a la Corte pronunciarse sobre los mismos en el orden interno del Estado
interesado. Esa determinacin compete de manera exclusiva a los tribunales nacionales y debe ser
resuelta conforme a su propio derecho. Una cosa diferente ocurre respecto a las obligaciones
internacionales y a las responsabilidades que se derivan de su incumplimiento. Segn el derecho
internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede
Javier El-Hage

88
revolucionario. Estas concepciones son irrelevantes para el derecho internacio-
nal, quien califica el nacimiento, la continuidad y la extincin de los Estados a
partir de sus propias normas jurdicas.

2. El principio de la continuidad del Estado y, su anttesis, la sucesin de
Estados

El principio de la continuidad del Estado es una norma de derecho
internacional general; significa que una vez un Estado ha sido estable-
cido como persona internacional, los cambios subsecuentes en su
gobierno o constitucin no afectan la existencia del Estado. La conti-
nuidad del Estado refiere su existencia continuada como sujeto y perso-
na de derecho internacional. (ILD, 1987: 35)

Alguien podra argumentar que debido a su naturaleza originaria, fundadora
119
o
revolucionaria la AC boliviana podra dar nacimiento a un Estado diferente,
ocasionando que las obligaciones internacionales del Estado boliviano se extingan
en perjuicio de sus Contrapartes. Para desestimar dicho argumento, se hace nece-
sario aclarar la diferencia entre la continuidad constitucional y la continuidad
internacional.

Como se ha visto supra, segn el enfoque dogmtico, la Constitucin que sancione
la AC, aunque consiguiera cambiar los valores fundamentales del Estado actual,
no implicara la solucin de continuidad constitucional, porque dicho cambio se
dara en ejercicio de una reforma total establecida en la CPE actual. Sin embar-
go, desde el enfoque zettico, en caso de darse el cambio fundamental y total de
los valores imperantes en la CPE actual sin importar si est o no permitido

invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas como
principios generales del derecho y han sido aplicadas, an tratndose de disposiciones de carcter
constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de
Justicia. (Cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-14/94, parrs. 34 y 35)
119
Es evidente que la Asamblea Constituyente prevista en el art. 232 de la Constitucin boliviana
no es una simple denominacin, dado que dicha norma respeta su naturaleza originaria y funda-
dora (Asbn, 2005: 77)

89
jurdicamente estaremos ante una revolucin
120
, es decir, ante una verdadera
solucin de continuidad constitucional; la primera desde 1825. De hecho, dada la
gran presin poltica bajo la que se incorporaron la reforma total y la AC en la
CPE (cf. Paccieri, 2005: 22), se podra argumentar que la solucin de continuidad
se habra producido a travs de una revolucin con violencia latente.
121
No
obstante, sea que se interprete la continuidad constitucional desde el enfoque
dogmtico o la solucin de continuidad desde el zettico, para alegar la
naturaleza originaria y fundadora de la AC y su Constitucin, stas de ninguna
manera causarn la solucin de continuidad del Estado:

El orden establecido por revolucin o golpe de Estado tiene que ser
considerado como una modificacin del antiguo orden, no como uno
nuevo, siempre que tal orden sea vlido para el mismo territorio. El
gobierno ascendido al poder de una forma inconstitucional es, segn el
derecho internacional, el gobierno legtimo del Estado cuya identidad no
se encuentra afectada por estos eventos. Por tanto, segn el derecho
internacional, tanto las revoluciones victoriosas como los golpes de
Estado exitosos deben ser interpretados como procedimientos a travs
de los cuales un orden jurdico nacional puede ser cambiado. Ambos
eventos son, vistos a la luz del derecho internacional, hechos que crean
derecho. A travs de una mera revolucin o golpe de Estado, la conti-
nuidad jurdica, a pesar de ser interrumpida segn el derecho nacional,
no es interrumpida segn el derecho internacional. (Kelsen, 2003: 264)

120
El sndrome total de la revolucin est dado, adems, por el cambio de instituciones cardinales
de la sociedad, por la proscripcin de valores sociales, econmicos, filosficos, morales, ticos,
hasta entonces imperantes, y la internalizacin y vivencia de nuevos valores. (Andaluz, 2004: 103)
121
La revolucin o, si se quiere, el fenmeno revolucionario, tiene varios elementos que importa
relevar. Uno de ellos, y el ms discutido, es el elemento violencia. Nosotros proponemos que el
elemento violencia es absolutamente necesario en toda autntica revolucin. La violencia puede ser
manifiesta o latente. El nico caso de violencia latente estara dado cuando la capacidad de
violencia real de los agentes revolucionarios es tal que la sumisin de los dems factores reales de
poder debe producirse como nico medio de conjurarla. Es una rendicin de antemano, debida a
la inminencia de la derrota en una posible confrontacin de fuerzas. (Andaluz, 2004: 104) En ese
sentido: Ricardo Paz, responsable de la Unidad de Coordinacin de la Asamblea Constituyente
del gobierno, dijo que [] la necesidad de realizar una Asamblea es inminente porque, si no se lo
hace por la va legal, podra darse con hechos violentos o hasta por una guerra civil. En el diario
El Deber 18/01/2004.
Javier El-Hage

90

A manera de ejemplo, el Estado cubano socialista gobernado por Fidel Castro
es igual segn el derecho internacional al Estado cubano liberal gobernado por
Fulgencio Batista, sin perjuicio de lo fundadora que pueda considerarse la re-
volucin cubana en la historia; de hecho, para la mayora de los autores sta es
un perfecto ejemplo de solucin de continuidad constitucional tanto en el
sentido zettico
122
como en el dogmtico, a partir de la Constitucin sancionada
en 1976. En el caso cubano, las obligaciones internacionales asumidas en el
gobierno de Batista continuaron obligando al gobierno de Castro, en tanto para el
derecho internacional ambos son gobernantes diferentes de un mismo Estado.

El Estado cuyo cambio constitucional ha provocado una ruptura de continuidad
mantiene su personalidad internacional en virtud del principio de continuidad del
Estado, siempre y cuando dicho cambio constitucional no implique una alteracin
de su territorio:

Si el territorio en cuestin se mantiene, en su integridad, territorio de un
Estado, y si la continuidad de la existencia del Estado bajo el derecho
internacional no es interrumpida, no es posible asumir que un Estado
haya cesado de existir y otro Estado haya nacido en el mismo territorio.
Es el mismo Estado que contina existiendo bajo un nuevo gobierno
que lleg al poder por revolucin o golpe de Estado. (Kelsen, 2003: 263)

Por su parte, en caso de que el territorio del Estado se viera afectado sea que
esta afectacin se haga constitucionalmente o a travs de una revolucin o golpe
de Estado se estar ante una sucesin de Estados
123
, anttesis de la continui-

122
En el caso latinoamericano, el nico pas con una radical solucin de continuidad constitu-
cional es Cuba. Tal solucin se produjo, de hecho, con el triunfo del Movimiento 26 de julio el
Ao Nuevo de 1959; [] Los dems pases latinoamericanos no han registrado sensible solucin
de continuidad constitucional desde sus respectivas revoluciones por la independencia de la
metrpoli espaola, hasta la fecha [1976]. (Andaluz, 2004: 96)
123
Esta figura internacional y sus efectos se encuentran codificados en la Convencin de Viena
sobre Sucesin de Estados en materia de Tratados de 1978, en vigor desde el 6 de noviembre de
1996, as como en la Convencin de Viena sobre Sucesin de Estados en materia de Bienes,
Archivos y Deudas de 8 de abril de 1983.

91
dad del Estado. La sucesin de Estados es la transferencia de soberana sobre
un territorio de un sujeto de derecho internacional a otro, y resulta de la extincin
total de un Estado [por escisin, fusin o absorcin
124
] o de la transferencia de
parte de su territorio a otro Estado
125
. (ILD, 1985: 59).

Finalmente, siempre y cuando la constitucin que se dicte no disponga la extin-
cin del Estado boliviano o la transferencia de parte de su territorio a otro Estado,
no se considerar que el Estado posterior a la AC aunque adopte un nombre
diferente a Repblica de Bolivia sea diferente al Estado boliviano anterior a
sta. Por inverosmil que esta hiptesis pueda resultar, fue la Asamblea Nacional
de Austria de 1938 la que confirm la posibilidad de la autoextincin del Esta-
do. En palabras de un austriaco:

un Estado se mantiene igual siempre [que el cambio de su propio
orden jurdico] no implique la terminacin de la validez del orden
jurdico como un todo. Este ltimo es el caso, por ejemplo, cuando un
Estado, por un acto de su propia legislacin se fusiona a otro estado. De
esa manera la Repblica Austriaca, en virtud de una ley sancionada por
su Asamblea Nacional el 12 de noviembre de 1918 (aunque no ejecu-
tada), fue declarada parte del Estado alemn. Por una Ley austriaca an-
loga promulgada el 13 de marzo de 1938, Austria fue incorporada al
Estado alemn. (Kelsen, 2003: 260)

124
Ejemplos de divisin o escisin de un Estado: Malasia se dividi en Malasia y Singapur en 1965;
Pakistn, en Pakistn y Bangladesh en 1971; URSS en Armenia, Azerbaiyn, Bielorrusia, Estonia,
Georgia, Kazajstn, Kirquistn, Letonia, Lituania, Moldavia, Rusia, Tayikistn, Turkmenistn,
Ucrania y Uzbekistn en 1991; Yugoslavia en Serbia, Eslovenia, Bosnia y Herzegovina, Croacia,
Macedonia y Montenegro en 2002. Ejemplo de fusin de Estados: Tanganica y Zanzbar se fusio-
naron en 1964 y apareci Tanzania. Ejemplos de absorcin: Estados Unidos absorbi a Texas en
1845. No se establece como forma de extincin del Estado a la conquista ya que a pesar de haber
sido tradicionalmente lcita, es un hecho ilcito para el derecho internacional actual. (ILD, 1985:
59)
125
La sucesin parcial es el resultado de una cesin u otro mtodo de transmitir soberana sobre un
territorio. Hoy en da la transferencia por uso de la fuerza es un ilcito internacional (ILD, 1985:
59)
Javier El-Hage

92
G. Conclusin en cuanto a los lmites de derecho internacional

Sea cual fuere el resultado de las deliberaciones de la AC, el Estado boliviano ser
el mismo sujeto internacional y sus obligaciones internacionales se mantendrn
intactas. Asimismo, las acciones u omisiones de la AC en violacin de normas de
derecho internacional e.g. la omisin constitucional de algn derecho funda-
mental de la persona humana protegido por la Convencin Americana de
Derechos Humanos sern atribuibles al Estado y lo harn responsable interna-
cionalmente. En ese sentido, slo hasta donde el derecho internacional lo permite
es que deben llegar los contenidos de la nueva Constitucin
126
. Podra decirse
prima facie que la AC no est limitada y que quien lo est es el Estado; pero segn
el derecho internacional la AC es el Estado mismo, y dado que los lmites del
Estado boliviano son todas las normas de derecho internacional, los lmites de la
AC son esas mismas normas.

El derecho internacional, esto es, todos los tratados, costumbres y principios
generales de derecho que obligan actualmente al Estado boliviano, implican lmi-
tes a la potestad normativa de la Asamblea Constituyente.

126
El enunciado acorde con un principio de legalidad internacional sera: La Asamblea Consti-
tuyente debe hacer todo lo que el derecho internacional mande y puede hacer todo lo que ste no
prohba.

93
IV. DOS CONCLUSIONES DIFERENTES

El anlisis hasta aqu efectuado ha arrojado dos conclusiones diferentes. De acuer-
do a la primera, en trminos de derecho constitucional, la Asamblea Constituyente
no conoce lmites jurdicos, es decir no est limitada por norma jurdica alguna
inclusive los tratados internacionales. En la segunda, sin embargo, se ha eviden-
ciado que el derecho internacional determina claramente que los lmites de la
Asamblea Constituyente son los lmites del Estado boliviano como sujeto interna-
cional, esto es, todas las normas de derecho internacional vigentes para Bolivia
son factores limitantes de la potestad de la Asamblea Constituyente.

A. Conclusiones contradictorias?

Se estara ante una contradiccin lgica: la Asamblea Constituyente, que es ilimi-
tada inclusive si se tiene en cuenta los tratados internacionales, est al mismo
tiempo limitada por el derecho internacional, es decir, en gran medida por esos
mismos tratados internacionales. En ese sentido, cabe una aclaracin:

Las confrontaciones que se producen en el orden jurdico constituyen
conflictos jerrquicos, no contradicciones lgicas. Para la lgica, entre
dos proposiciones contradictorias slo una puede ser verdadera. No
ocurre as en el derecho. Las confrontaciones que se producen en el or-
den jurdico constituyen conflictos jerrquicos, no contradicciones lgi-
cas [] Entre dos normas jurdicas vlidas y contradictorias entre s []
el derecho resuelve determinando cul norma tiene mayor rango jerr-
quico. La norma de mayor jerarqua primar sobre la norma que le es
contraria. De esta forma se resuelve la contradiccin. (Andaluz V., 2005:
76)

Ambos rdenes jurdicos, el interno como el internacional, son igualmente vlidos
y la jerarqua entre ellos debe ser determinada por el derecho. La dicotoma surge
cuando el anlisis de derecho constitucional para determinar el orden de superior
jerarqua parte de una premisa diferente que la del anlisis de derecho interna-
cional. Obsrvese que en el anlisis de derecho constitucional se resolvi el con-
flicto jerrquico Asamblea Constituyente Tratados Internacionales (ACTI) a
Javier El-Hage

94
partir del dogma del art. 228 de la CPE que establece la supremaca de la Consti-
tucin sobre las leyes y otras disposiciones, y se demostr que si la reforma total
implica la posibilidad de derogar la totalidad del texto constitucional, dentro de
este texto tambin podran ser derogados vlidamente los tratados de derechos
humanos, que tienen rango constitucional, y an ms argumentando a fortiori,
podran derogarse vlidamente el resto de los tratados, con rango legal. Por su
parte, en el anlisis de derecho internacional se resolvi el mismo conflicto jerr-
quico ACTI a partir del dogma de derecho internacional general (casos Alabama,
Pinson, Wimbledon, etc.) codificado en el art. 27 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, que establece la supremaca del derecho internacional
sobre los derechos internos de los Estados.

Cabe sealar que el dogma de la supremaca constitucional es el punto de partida
de cualquier anlisis de derecho boliviano, a saber, de derecho constitucional, ad-
ministrativo, tributario, civil, comercial, familiar, etc. De ah, se puede afirmar que
cualquier anlisis de derecho interno se sirve del dogma de la supremaca cons-
titucional establecido en el art. 228 de la CPE. Ya el anlisis de derecho interna-
cional es diferente a cualquier anlisis de derecho interno de los Estados, debido a
que parte de la premisa de su propia supremaca sobre los rdenes jurdicos de
stos. La representacin grfica de esta duplicidad en la construccin jerrquica
que tome en cuenta tanto el derecho interno como el derecho internacional, sera
la siguiente:

Razonamiento de derecho boliviano Razonamiento de derecho internacional

CPE y tratados de DD. HH. Derecho internacional

Leyes y otros tratados Derecho interno (CPE,
leyes, decretos, reso-
luciones, etc.)


95
Vase que ambos razonamientos toman el orden jurdico boliviano y el orden
jurdico internacional como parte de un mismo orden jurdico (teora monista del
derecho positivo), y que lo que vara es la construccin jerrquica en cada razona-
miento. Las dos hiptesis (dogmas, premisas) diferentes a partir de las cuales se
resuelve el conflicto jerrquico entre ambos rdenes jurdicos hacen que ambos
anlisis el de derecho constitucional y el de derecho internacional produzcan
resultados diferentes. Cmo se explica el uso de ambas hiptesis diferentes bajo
una teora monista del derecho positivo?

B. La explicacin positivista de Hans Kelsen

Para Hans Kelsen, terico principal del positivismo jurdico y de la construccin
escalonada del orden jurdico
127
, esta dualidad de razonamiento es inevitable como
consecuencia de una construccin monista de dos sistemas normativos simultne-
amente vlidos, el derecho internacional y el derecho interno:

La unidad entre el derecho internacional y el derecho estatal puede ser
planteada, con todo, en el terreno epistemolgico, de dos maneras
distintas; y si se considera a ambos como rdenes de normas obligatorias
simultneamente vlidas, ello slo puede resultar de que se concibe a
ambos, de una u otra manera, como un sistema describible en enuncia-
dos jurdicos no contradictorios. [] Si el derecho internacional y el
derecho particular de los Estados configuran un sistema unitario,
entonces sus relaciones recprocas tienen que darse en una de las dos
formas aqu desarrolladas. El derecho internacional tiene que ser conce-
bido como un orden jurdico delegado por un orden jurdico estatal, y
por ende, encadenado a ste, o como un orden jurdico supraordinado a
los rdenes estatales, que son su delegacin. [] Ambas interpretacio-
nes de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho estatal
constituyen una construccin monista. Una significa dar primaca al
orden jurdico particular de los Estados, la otra, la primaca del orden
jurdico internacional. [] La oposicin entre ambas construcciones
jurdicas no tiene influencia alguna sobre el contenido del derecho, ni en

127
En honor a Kelsen muchos juristas se refieren a la pirmide kelseniana para explicar la cons-
truccin escalonada o jerrquica de los rdenes jurdicos.
Javier El-Hage

96
el del derecho internacional, ni tampoco en el del derecho estatal, per-
maneciendo idnticos los enunciados jurdicos con los cuales se describe
su contenido, sea que el derecho internacional sea pensado como inclui-
do en el derecho estatal, sea que el derecho estatal est incluido en el
internacional. (1995: 334)

Sea que se opte por el anlisis de derecho estatal, en nuestro caso de derecho boli-
viano (primaca de la CPE), o por el de derecho internacional (primaca del dere-
cho internacional), el contenido del derecho positivo sigue siendo el mismo; es
decir, que el que se haya dicho en la primera conclusin del trabajo que la AC no
est limitada por el derecho boliviano ni por los tratados internacionales reconoci-
dos conforme a ese derecho, no significa de ninguna manera que la derogacin
constitucional de esos tratados no vaya a acarrear consecuencias jurdicas de dere-
cho internacional, que, por ende, han de calificarse y aplicarse de acuerdo a ese de-
recho.
128

De la misma manera, el que se haya afirmado en la segunda conclusin del trabajo
que la AC est limitada por todas las normas de derecho internacional, no significa
que la Constitucin violadora del derecho internacional pueda ser observada por
algn juez u rgano encargado de ejercer el control de constitucionalidad en
Bolivia, ya que ste deber controlar que todas las nuevas normas del derecho
boliviano estn de acuerdo con la Constitucin que dicte la AC.

En su libro Principios del Derecho Internacional, Kelsen es concluyente a este respecto:

La primaca del derecho internacional y la primaca del derecho estatal
son dos diferentes respuestas en cuanto a la razn de validez de ambos
rdenes jurdicos. La descripcin de su contenido por la ciencia del
derecho no es afectada sea que la validez del derecho estatal est basada
en el derecho internacional o la validez del derecho internacional est
basada en el derecho estatal. Las obligaciones y derechos de los Estados
son exactamente los mismos sea que una u otra interpretacin sea acep-
tada. (2003: 445)

128
Cf. Hechos lcitos internamente, pero ilcitos internacionalmente; supra p. 74.

97
Tanto la primera como la segunda conclusin de este trabajo describen el derecho
positivo que regula la Asamblea Constituyente. Son diferentes porque partieron de
hiptesis diferentes, ambas sealadas por el derecho positivo. Realizar un nico
anlisis habra implicado la negacin tcita del otro, cuando el anlisis de derecho
constitucional es tan jurdico como el de derecho internacional, y la inexistencia de
lmites de derecho boliviano para la AC tan real como la existencia de lmites de
derecho internacional para la misma.

99
CAPTULO II

LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL Y LAS
MEDIDAS COERCITIVAS DEL DERECHO
INTERNACIONAL

I. EL PRINCIPIO LEX SPECIALIS

Se ha demostrado que las violaciones del derecho internacional por parte de la
Asamblea Constituyente harn responsable internacionalmente al Estado bolivia-
no. En el presente captulo se pretende dejar claramente establecidas las conse-
cuencias jurdicas generales emergentes de dicha responsabilidad; consecuencias
que derivaran en principio de cualquier violacin del derecho internacional por
parte de la AC. Se dice en principio, porque no toda violacin genera las conse-
cuencias jurdicas y medidas coercitivas de carcter general que son resumidas en
este captulo, debido a que los propios tratados pueden establecerlas con carcter
especfico, en cuyo caso prevalecera el principio general de aplicacin del derecho
lex specialis derogat generalis o generalia specialibus non derogant.

Lex specialis
Los presentes artculos no se aplicarn en el caso y en la medida en que
las condiciones de existencia de un hecho internacionalmente ilcito, el
contenido de la responsabilidad internacional de un Estado o el modo
de hacerla efectiva se rijan por normas especiales de derecho internacio-
nal. (art. 55, PAREHII)

Es un principio general del derecho reconocido por los sistemas jurdicos ms
importantes que las normas generales rigen con carcter supletorio respecto de las
normas especiales (lex specialis), por lo que segn su art. 55, las normas consuetudi-
Javier El-Hage

100
narias recogidas por el PAREHII
129
rigen solamente con ese carcter en todo
instrumento de derecho internacional en que los Estados signatarios hayan conve-
nido consecuencias y medidas especficas.

As han explicado este principio los redactores del PAREHII:

Depender de la norma especial establecer la medida en que las normas
ms generales sobre responsabilidad del Estado establecidas en los pre-
sentes artculos queden desplazadas por dicha norma. En algunos casos,
la redaccin de un tratado o de otro texto expresa claramente que slo
se producirn las consecuencias que se han especificado. Cuando as
ocurre, la consecuencia estar determinada por la norma especial y se
aplicar el principio enunciado en el art. 55. En otras ocasiones, puede
modificarse un aspecto de la ley general, y los dems aspectos siguen
siendo aplicables. (CDI Comentarios, 2001: 395)

Dado el carcter supletorio que tienen estas normas generales, un anlisis jurdico
sobre las consecuencias de la responsabilidad internacional debera partir siempre
del instrumento internacional especfico que se est analizando; sin embargo, son
muchos los instrumentos internacionales que dejan de establecer o establecen slo
parcialmente las consecuencias jurdicas y medidas coercitivas permitidas ante una
violacin, con lo que una dogmtica internacional en esta materia tiene que apo-
yarse recurrentemente en las normas generales. As, por ejemplo, el anlisis de de-
recho internacional especial que ser realizado en el prximo captulo, nos deriva-
r continuamente a estas normas generales para dar contenido a muchos de los
conceptos que all se utilizarn; por lo que una lectura detenida del presente cap-
tulo podr ahorrar al lector interrogantes sobre el prximo.

129
Como se lleva dicho en pginas anteriores, las normas del Proyecto de Artculos sobre Respon-
sabilidad Internacional de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilcitos (PAREHII) de la
Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI), importan un esfuerzo de codi-
ficacin de la costumbre internacional en materia de responsabilidad internacional.

101
II. LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL

Consecuencias jurdicas del hecho internacionalmente ilcito
La responsabilidad internacional del Estado que [] nace de un hecho
internacionalmente ilcito produce las consecuencias jurdicas que se
enuncian en la presente parte. (art. 28, PAREHII)

El PAREHII de la CDI recoge en su art. 28 la regla consuetudinaria que establece
que la responsabilidad internacional acarrea consecuencias jurdicas. En efecto, si
esto no fuese as, el concepto responsabilidad internacional carecera de conte-
nido y su elaboracin terica sera ociosa. De manera que las consecuencias jur-
dicas son el fondo o contenido de la responsabilidad internacional de un Estado
y sus posiciones se centran en la nueva relacin jurdica que surge al cometer un
Estado un hecho internacionalmente ilcito (CDI Comentarios, 2001: 220). La
doctrina coincide en que la responsabilidad internacional produce el nacimiento
de una nueva relacin de derecho, en la que participan el Estado responsable y
el Estado lesionado. Segn Dez de Velasco, esa relacin nueva en que consiste la
responsabilidad internacional supone la concurrencia de dos situaciones jurdi-
cas subjetivas: una activa, representada bsicamente por el derecho subjetivo lesio-
nado, y otra pasiva, representada por las nuevas obligaciones del sujeto responsa-
ble derivadas de la violacin de la obligacin primaria (1988: 595), o sea de la
obligacin cuyo incumplimiento ha originado la responsabilidad internacional.
130

130
Es por eso que las consecuencias jurdicas de la responsabilidad son consideradas obligaciones
secundarias y las normas que las regulan normas secundarias: El anlisis [del PAREHII] insiste
sobre todo en las normas secundarias de la responsabilidad del Estado: es decir, en las condiciones
generales que han de satisfacerse, en derecho internacional, para que el Estado sea considerado
responsable de acciones u omisiones ilcitas, y en las consecuencias jurdicas que nacen de esas
acciones u omisiones. No se intenta definir en ellos el contenido de la violacin de obligaciones
internacionales que da lugar a la responsabilidad. sta es la funcin de las normas primarias, cuya
codificacin entraara la reformulacin de la mayor parte del derecho internacional sustantivo,
tanto consuetudinario como convencional. (CDI Comentarios, 2001: 38) Mientras las reglas
primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, estas reglas secundarias
se ocupan de las reglas primarias. Ellas especifican la manera en que las reglas primarias pueden ser
verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y su violacin determi-
nada de manera incontrovertible. (Andaluz V., 2005: 124)
Javier El-Hage

102

A. Cesacin y no repeticin

Cesacin y no repeticin
El Estado responsable del hecho internacionalmente ilcito est obliga-
do:
a) A ponerle fin si ese hecho contina;
b) A ofrecer seguridades y garantas adecuadas de no repeticin, si las
circunstancias lo exigen. (art. 30 PAREHII)

1. Cesacin

La primera consecuencia de la responsabilidad internacional es la obligacin que
tiene el Estado responsable de cesar o poner fin al hecho ilcito. Dicha obligacin,
es el primer requisito para eliminar las consecuencias de un comportamiento
ilcito. [] La cesacin es con frecuencia el foco principal de la controversia origi-
nada por el comportamiento contrario a una obligacin internacional
131
(CDI
Comentarios, 2001: 228).

Segn la CDI, en sus Comentarios al PAREHII:

el Tribunal en el asunto del arbitraje del Rainbow Warrior subray
dos condiciones esenciales ntimamente ligadas para que nazca el
requisito de la cesacin de un comportamiento ilcito, a saber, que el
hecho ilcito tenga carcter continuo y que la norma violada siga en
vigor en el momento en que se dicta esa providencia. Si bien lo ms
habitual es que la obligacin de cesar un comportamiento ilcito nazca

131
El Mecanismo de Solucin de Diferencias de la OMC est centrado en la cesacin y no en la
reparacin: Acuerdo por el que se establece la Organizacin Mundial del Comercio de 15 de abril
de 1994, anexo 2, Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la
solucin de diferencias, especialmente el prr. 7 del art. 3, que slo prev la compensacin en el
caso de que no sea factible suprimir inmediatamente las medidas incompatibles con el acuerdo
abarcado y como solucin provisional hasta su supresin. En lo que respecta a la distincin entre
cesacin y reparacin a los efectos de la OMC, vase por ejemplo, Australia - Subvenciones
concedidas a los productores y exportadores de cuero para automviles, Informe del Grupo
Especial, 21 de enero de 2000, WT/DS126/RW, prr. 6.

103
en el caso de un hecho ilcito continuado, el art. 30 abarca tambin
situaciones en que un Estado ha violado una obligacin en una serie de
ocasiones lo que implicara la posibilidad de ulteriores repeticiones. La
expresin si ese hecho contina, al final del apartado a del artculo,
pretende abarcar ambas situaciones. (2001: 227)

Por otra parte contina la CDI no slo los Estados exigen con frecuencia la
cesacin, sino tambin los rganos de organizaciones internacionales como la
Asamblea General y el Consejo de Seguridad ante violaciones graves del derecho
internacional, mientras que la reparacin, a pesar de ser importante en muchos
casos, puede no ser el problema principal en una controversia entre Estados
sobre cuestiones de responsabilidad
132
(2001: 228). La funcin de la cesacin
sera poner trmino a una violacin del derecho internacional y salvaguardar la
continua validez y eficacia de la norma primaria subyacente: de este modo, la
obligacin de cesacin a cargo del Estado responsable protege tanto los intereses
del Estado o Estados lesionados como los de la comunidad internacional en su
conjunto por mantener el imperio del derecho y atenerse a l. (CDI Comenta-
rios, 2001: 228)

La obligacin de cesar puede confundirse a la de restituir la situacin al statu quo
ante, esto es, al estado de cosas anterior a haberse producido el hecho; en ese
sentido explica la CDI, el resultado de la cesacin puede ser indistinguible de
la restitucin, por ejemplo en casos relativos a la liberacin de rehenes o la
devolucin de objetos o locales incautados. Sin embargo, a diferencia de la resti-
tucin, la cesacin no es objeto de limitaciones relativas a la proporcionalidad.
Puede dar lugar a una obligacin continuada, incluso cuando se excluye el retorno
literal al statu quo ante o ste slo puede conseguirse de manera aproximada (CDI
Comentarios, 2001: 227).

132
En lo que respecta a los casos en que la Corte Internacional ha reconocido que poda ser as,
vase, por ejemplo Ficheries Jurisdiction, Merits, (Repblica Federal de Alemania c. Islandia), I.C.J., Reports
1974, p. 175, en las pp. 201 a 205, prrs. 65 a 76; el Proyecto Gabvkovo - Nagymaros, I.C.J., Reports
1977, p. 7, p. 81, prr. 153. Vase tambin C. Gray, Judicial Remedies in International Law (Oxford,
Clarendon Press, 1987), pp. 77 a 92.
Javier El-Hage

104
2. No repeticin

La obligacin de ofrecer seguridades y garantas adecuadas de no repeticin del
hecho ilcito denota el inters en la manutencin de buena fe de la relacin
primaria y en el restablecimiento de la confianza. Con el cumplimiento de esta
obligacin se procura dejar de lado las susceptibilidades que creara en el Estado
lesionado la posibilidad de repeticin del hecho.

Por ejemplo:

tras las repetidas demostraciones contra la Embajada de los Estados
Unidos en Mosc en los aos 1964 y 1965, el Presidente Johnson
afirm: Los Estados Unidos deben insistir en que se preste a sus loca-
les y a su personal diplomtico la proteccin que requieren el derecho y
los usos internacionales, la cual es necesaria para el mantenimiento de
las relaciones diplomticas entre los Estados. Las manifestaciones de
pesar y el ofrecimiento de una indemnizacin no pueden suplir a una
proteccin adecuada. (CDI Comentarios, 2001: 230)

Ciertamente, poco le serva a la misin diplomtica americana que el gobierno
sovitico expresase su pesar y hasta ofreciese indemnizaciones si, al ser sus nacio-
nales los manifestantes, no los controlaba en trminos de garantizar que los he-
chos ilcitos no se repetiran.

En consecuencia, no basta al Estado responsable con cesar en el hecho sino que
debe garantizar al Estado lesionado que el mismo no se repetir y ofrecerle seguri-
dades al respecto.

Por otro lado, las seguridades y garantas pueden ser pedidas y satisfechas de dife-
rentes formas, cuando las circunstancias lo ameriten. Segn la CDI, el Estado
lesionado puede pedir al Estado responsable que adopte medidas concretas o que
acte de una forma determinada para evitar la repeticin. Por ejemplo, en ocasio-
nes el Estado lesionado slo persigue garantas del Estado responsable de que en

105
el futuro respetar los derechos de aqul
133
. En otros casos, el Estado lesionado
exige que se impartan instrucciones especficas
134
, o que se observe otro compor-
tamiento especfico
135
(2001: 234). Por ltimo, es necesario indicar que las seguri-
dades y garantas de no repeticin no siempre sern apropiadas, incluso si se
exigen: mucho depender de las circunstancias del caso, incluida la naturaleza de
la obligacin y de la violacin. El carcter ms bien excepcional de las medidas
viene indicado por las palabras si las circunstancias lo exigen al final del apartado
b. (2001: 234)

B. Reparacin

Reparacin
1. El Estado responsable est obligado a reparar ntegramente el perjui-
cio causado por el hecho internacionalmente ilcito. 2. El perjuicio com-
prende todo dao, tanto material como moral, causado por el hecho
internacionalmente ilcito del Estado. (art. 31, PAREHII)

La tercera consecuencia jurdica de la responsabilidad internacional es la obliga-
cin que tiene el Estado responsable de reparar ntegramente al Estado lesionado
el perjuicio causado por el hecho ilcito.

el estrecho vnculo entre la violacin de una obligacin internacional
y su consecuencia jurdica inmediata, que es la obligacin de reparar,

133
Vase, por ejemplo, el caso de 1901 en que el Imperio Otomano dio oficialmente a los servicios
postales britnicos, austriacos y franceses, la seguridad de que en lo sucesivo actuaran libremente
en su territorio: R.G.D.I.P., vol. 8 (1901), p. 777, en las pp. 788, 792.
134
Vase, por ejemplo, los incidentes del Herzog y el Bundesrath, dos buques alemanes
apresados por la marina de guerra britnica en diciembre de 1899 y enero de 1900, durante la
Guerra de los Boers, en que Alemania seal a la atencin del Gobierno britnico, la necesidad
de dar instrucciones a los comandantes navales britnicos de no molestar a los buques mercantes
alemanes que no se encuentren en los parajes del teatro de guerra: Martens, Nouveau Recueil,
segunda serie, vol. XXXIX, pp. 456 y 486.
135
En el asunto Trail Smelter el Tribunal Arbitral especific las medidas que deba adoptar la
Fundicin de Trail, entre otras cosas para impedir que se produzcan en el futuro emisiones
importantes de humo hacia los Estados Unidos. Trail Smelter (Estados Unidos de Amrica/Canad),
U.N.R.I.A.A., vol. III, p. 1905 (1938, 1941) en la p. 1934.
Javier El-Hage

106
qued reconocido en el prr. 2 del art. 36 del Estatuto de la Corte
Permanente de Justicia Internacional, recogido sin cambio como prr. 2
del art. 36 del Estatuto de la Corte Internacional. De conformidad con
el prr. 2 del art. 36, los Estados Partes en el Estatuto pueden reconocer
como obligatoria la jurisdiccin de la Corte, entre otras cosas, en todas
las controversias de orden jurdico que versen sobre: c) La existencia
de todo hecho que, si fuere establecido, constituira violacin de una
obligacin internacional; d) La naturaleza o extensin de la reparacin
que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligacin interna-
cional. (CDI Comentarios, 2001: 221)

Fue la Corte Permanente de Justicia Internacional, a travs del caso Fbrica de
Chorzw, la que primero enunci el principio general que obliga a la reparacin del
hecho ilcito:

Constituye un principio del derecho internacional que la infraccin de
un compromiso entraa la obligacin de dar reparacin en la forma
debida. Por lo tanto, la reparacin es el complemento indispensable del
incumplimiento de una convencin y no es necesario expresar esto en la
propia convencin. Las diferencias relativas a la reparacin, que pueden
obedecer al incumplimiento de una convencin, son en consecuencia
diferencias relativas a su aplicacin.
136

En ese caso, que ha sido citado y aplicado en muchas ocasiones
137
, la Corte utili-
zaba la palabra reparacin en su sentido ms general y rechaz el alegato de
Polonia de que la competencia para interpretar y aplicar un tratado no entraaba
la competencia para conocer de controversias en cuanto a la forma y el monto de
una reparacin. A esa altura de la controversia, Alemania ya no peda que se
devolviera a su nacional ni la fbrica de que se trataba ni los bienes decomisados
con ella. En una etapa ms avanzada de la misma causa, la Corte especific en ms
detalle el contenido de la obligacin y declar que:

136
Factory at Chorzw, Jurisdiction, 1927, P.C.I.J., Series A, N 9, p. 21.
137
Cf. la referencia de la Corte Internacional a esta decisin en LaGrand (Germany v. United States of
America), Merits, fallo de 27 de junio de 2001, prr. 48.

107
El principio esencial que consagra el concepto real de hecho ilcito
(principio que parece establecido por la prctica internacional y en
particular por los laudos de tribunales arbitrales) es que la reparacin
debe, en toda la medida de lo posible, hacer desaparecer todas las
consecuencias del hecho ilcito y restablecer la situacin que, con toda
probabilidad, habra existido de no haberse cometido el hecho. Los
principios que haban de servir para determinar el monto de la indem-
nizacin debida por un hecho contrario al derecho internacional eran la
restitucin en especie o, si ello no fuera posible, el pago en una suma
correspondiente al valor que arrojara la restitucin en especie y la
concesin, de ser necesario, de una indemnizacin por los daos o
perjuicios sufridos que no quedasen comprendidos en la restitucin en
especie o el pago en lugar de la restitucin
138
(CDI Comentarios, 2001:
238).

Como se puede observar, las formas generales para hacer efectiva la reparacin
identificadas por la Corte Permanente, son la restitucin en especie, o si sta no
fuera posible, el pago por el valor de la restitucin y por ltimo, la indemnizacin
por los daos y perjuicios sufridos. Cumplidas estas formas, se podra hablar de
una reparacin ntegra.

El prr. 2, por su parte, trata sobre el vnculo causal entre el hecho internacional-
mente ilcito y el perjuicio. Segn la CDI, slo debe repararse ntegramente el
perjuicio [] causado por el hecho internacionalmente ilcito del Estado. Se
utiliza esta frase para dejar claramente establecido que el objeto de la reparacin
es, en trminos generales, el perjuicio causado por un hecho ilcito e imputable al
hecho, ms que todas y cada una de las consecuencias dimanadas de un hecho
internacionalmente ilcito (CDI Comentarios, 2001: 239).

la imputacin del perjuicio o la prdida a un hecho ilcito constituye,
en principio, un proceso jurdico y no meramente histrico o causal. Se
utilizan diversos trminos para describir el nexo que debe existir entre el
hecho ilcito y el perjuicio para que surja la obligacin de reparar. Por
ejemplo, puede hacerse referencia a prdidas imputables [al hecho

138
Factory at Chorzw, Merits, 1928, P.C.I.J., Series A, N 17, p. 47.
Javier El-Hage

108
ilcito] como causa prxima
139
, o a los daos de carcter demasiado
indirecto, remoto e incierto para ser evaluados
140
, o a los daos o pr-
didas directos, incluido el dao al medio ambiente y el agotamiento de
recursos naturales o el perjuicio a gobiernos, ciudadanos y empresas
extranjeras como resultado del hecho ilcito
141
. Por consiguiente, la
causalidad es, de hecho, una condicin necesaria pero no suficiente para
la reparacin. Hay otro elemento vinculado a la exclusin del dao de
carcter demasiado remoto o indirecto para ser objeto de repara-
cin. En algunos casos se emplea el criterio de la relacin directa
142
, y,
en otros, el de la previsibilidad
143
o el de la proximidad
144
. Sin

139
Vase United States-Germany Mixed Claims Commission, Administrative Decision N II,
U.N.R.I.A.A., vol. VII, p. 23 (1923), en p. 30. Vase tambin Dix, U.N.R.I.A.A., vol. IX, p. 119
(1902), en p. 121, y la declaracin del Canad sobre la reclamacin presentada a raz de la
desintegracin del Cosmos 954, satlite sovitico alimentado por energa nuclear ocurrida sobre su
territorio en 1978: I.L.M., vol. 18 (1979), p. 907, prr. 23.
140
Vase el arbitraje en el caso Trail Smelter, U.N.R.I.A.A., vol. III, p. 1905 (1938, 1941), en p.
1931. Vase tambin A. Hauriou, Les dommages indirects dans les arbitrages internationaux, R.G.D.I.P.,
vol. 31 (1924), p. 209 en que se cita el arbitraje del caso Alabama como la aplicacin ms notable de
la norma que excluye el dao indirecto.
141
Resolucin 687 (1991) del Consejo de Seguridad, prr. 16. Se trataba de una resolucin
aprobada en virtud del captulo VII, pero se expresaba la responsabilidad que incumbe al Irak en
derecho internacional como resultado de [su] invasin y ocupacin ilcitas de Kuwait. La
Comisin de Indemnizacin de las Naciones Unidas y el Consejo de Administracin han
impartido cierta orientacin acerca de la interpretacin de los requisitos de relacin directa y nexo
causal previstos en el prr. 16. Vase, por ejemplo, Reclamaciones contra el Irak (reclamaciones de la
categora B), informe de 14 de abril de 1994 (S/AC.26/1994/1), en I.L.R., vol. 109, p. 127;
aprobado por la decisin 20 del Consejo de Administracin, de 26 de mayo de 1994
(S/AC.26/Dec.20), en I.L.R., vol. 109, p. 622; Well Blowout Control Claim, informe de 15 de
noviembre de 1996 (S/AC.26/1996/5), en I.L.R., vol. 109, p. 480, en pp. 506 a 511, prrs. 66 a 86;
aprobado por la decisin 40 del Consejo de Administracin, 17 de diciembre de 1996,
S/AC.26/Dec.40/1996, reproducido en I.L.R., vol. 109, p. 669.
142
Como la resolucin 687 (1991) del Consejo de Seguridad, prr. 16.
143
Vase, por ejemplo, el caso Naulilaa (Responsabilidad de Alemania por el dao causado en las
colonias portuguesas en el sur de frica) Portugal v. Germany, U.N.R.I.A.A., vol. 2, p. 1011 (1928),
en p. 1031.
144
Para un estudio comparado de las cuestiones del nexo causal y el carcter remoto, vase, por
ejemplo, H. L. A. Hart & A. M. Honor, Causation in the Law (segunda edicin) (Oxford, Claren-
don Press, 1985); A. M. Honor, Causation and Remoteness of Damage, A. Tunc., ed., en International
Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI, primera parte, cap. VII, p. 156; K. Zwiegert y H. Ktz,

109
embargo, hay otros factores que pueden ser pertinentes, por ejemplo, si
los rganos del Estado causaron el dao en cuestin deliberadamente, o
si el dao causado est comprendido en el mbito de la norma incumpli-
da, teniendo en cuenta el propsito de sta
145
. En otras palabras, el re-
quisito del nexo causal no es necesariamente el mismo en relacin con
todas las violaciones de una obligacin internacional. Tanto en el dere-
cho internacional como en el nacional, la cuestin del carcter remoto
del dao no es una parte del derecho que pueda resolverse satisfacto-
riamente buscando una frmula verbal nica
146
. El concepto de un
nexo causal suficiente que no sea demasiado remoto est contenido en
el requisito general del art. 31 de que el perjuicio debe ser consecuencia
del hecho ilcito, pero sin que se aada ninguna expresin que lo
modifique. (CDI Comentarios, 2001: 240)

Precisamente ante la amplitud y consecuente vaguedad de los elementos de la
reparacin ntegra y del nexo causal entre el dao y el hecho ilcito, es que el
PAREHII consigue delinear claramente tres formas de reparacin que cumplen
con la obligacin internacional del Estado responsable frente al lesionado por el
hecho internacionalmente ilcito:

Formas de reparacin
La reparacin ntegra del perjuicio causado por el hecho internacional-
mente ilcito adoptar la forma de restitucin, de indemnizacin y de
satisfaccin, ya sea de manera nica o combinada, de conformidad con
las disposiciones del presente captulo. (art. 34, PAREHII)

Introduction to Comparative Law (tercera edicin) (traduccin de J. A. Weir) (Oxford, Clarendon
Press, 1998), pp. 601 a 627 (en especial pp. 609 y ss.); B. S. Markesinis, The German Law of
Obligation. Volume II. The Law of Torts: A Comparative Introduction (Oxford, Clarendon Press, 3
edicin, 1997), pp. 95 a 108, con muchas referencias bibliogrficas.
145
Vase, por ejemplo, la decisin del Tribunal de Reclamaciones entre el Irn y los Estados
Unidos en Islamic Republic of Iran v. United States of America, Cases Nos. A15(IV) y A24, laudo n.
590A15 (IV)/A24FT, 28 de diciembre de 1998.
146
P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract (quinta edicin) (Oxford, Clarendon Press,
1995), p. 466.
Javier El-Hage

110
1. Restitucin

Restitucin
El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilcito est obli-
gado a la restitucin, es decir, a restablecer la situacin que exista antes
de la comisin del hecho ilcito, siempre que y en la medida en que esa
restitucin: a) No sea materialmente imposible; b) No entrae una carga
totalmente desproporcionada con relacin al beneficio que derivara de
la restitucin en vez de la indemnizacin. (art. 35, PAREHII)

El Estado responsable tiene la obligacin de restablecer el statu quo ante el aconte-
cimiento del hecho ilcito, es decir, el estado de cosas o situacin anterior a que se
diera el hecho ilcito, lo que constituira una verdadera restitutio in integrum. La
restitucin, sin embargo, segn la CDI, puede quedar excluida en la prctica, por
ejemplo, en caso de que los bienes afectados hayan sido destruidos o se haya
modificado fundamentalmente su naturaleza, o porque por algn otro motivo sea
imposible reponer el statu quo ante. En efecto, en algunos casos los tribunales de
arbitraje han inferido del tenor del convenio arbitral o de las conclusiones de las
partes lo que viene a ser una facultad discrecional para otorgar indemnizacin en
vez de restitucin. Por ejemplo:

En el asunto Walter Fletcher Smith, el rbitro, si bien sostuvo que la
restitucin no sera inapropiada en principio, interpret el convenio
arbitral en el sentido de que dejaba a su arbitrio la decisin de otorgar
una indemnizacin, y as lo hizo para atender mejor los intereses de las
partes y del pblico
147
.

En el arbitraje relativo a la Aminoil, las partes convinieron en que no
sera posible restablecer el statu quo ante despus de la anulacin de la
concesin por el decreto de Kuwait
148

147
Naciones Unidas, Recueil de sentences arbitrales, vol. II, p. 915 (1929), en p. 918. En el asunto
Compagnie grecque des tlphones, el tribunal arbitral, si bien decret la restitucin, afirm que el Estado
responsable poda sustituirla por una indemnizacin pecuniaria por importantes razones de
Estado. Vase J.G. Welter y S.M. Schwebel, Some little known cases on concessions, B.Y.I.L., vol. 40
(1964), p. 216, en p. 221.
148
Government of Kuwait v. American Independent Oil Company (1982), I.L.R., vol. 66, p. 529, en p. 533.

111

Por otro lado, el trmino restitucin utilizado en el art. 35 comprende tanto la
restitucin material, en el sentido de devolucin, sea de cosas
149
o personas
150
,
como la restitucin jurdica entendida como la revocacin, la anulacin o la
enmienda de una disposicin constitucional o legislativa promulgada en violacin
de una norma de derecho internacional, la anulacin o revisin de un acto
administrativo o de una resolucin judicial ilcitamente adoptados con respecto a
la persona o a los bienes de un extranjero
151
o la exigencia de que se adopten
disposiciones (en la medida en que el derecho internacional lo autorice) para dar
por terminado un tratado
152

En ese sentido, es evidente que una restitucin jurdica e.g. la enmienda de una
disposicin constitucional podra demandarse al Estado boliviano en el caso de
que la AC sancionase una constitucin que viole el derecho internacional; vale
decir que si alguna disposicin del nuevo texto constitucional contraviniese una
obligacin internacional del Estado, ste quedara obligado a restituir el texto

149
Por ejemplo, el asunto Temple of Prah Vihar, C.I.J. Recueil 1962, p. 6, en pp. 36 y 37, en el que
la Corte Internacional de Justicia fall en favor de la demanda de Camboya, que inclua la
restitucin de ciertos objetos que haban sido retirados del templo y de la zona vecina por las
autoridades tailandesas. Vase tambin el asunto del Htel Mtropole, Naciones Unidas, Recueil des
sentences arbitrales, vol. XIII, p. 219 (1950), el asunto Ottoz, ibd., vol. XIII, p. 240 (1950), el asunto
Hnon, ibd., vol. XIII, p. 249 (1951). (CDI Comentarios, 2001: 255)
150
Como ejemplos de restitucin material referidos a personas, [cf.] en especial los asuntos Trent
(1861) y Florida (1864), ambos relativos a la detencin de personas a bordo de navos, en: Moore,
Digest, vol. VII, pp. 768 y 1090 y 1091; y el asunto relativo al Personal diplomtico y consular de los
Estados Unidos en Tehern, en el que la Corte Internacional de Justicia exigi al Irn la liberacin
inmediata de todos los nacionales de los Estados Unidos detenidos: Personnel diplomatique et consulaire
des tats Unis Thran, I.C.J., Reports 1980, p. 3, en pp. 44 y 45. (CDI Comentarios, 2001: 254)
151
Por ejemplo, el asunto Martini, Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, vol. II, p. 973
(1930). (CDI Comentarios, 2001: 255)
152
En el asunto del Tratado Bryan-Chamorro (Costa Rica c. Nicaragua), la Corte de Justicia
Centroamericana resolvi que el Gobierno de Nicaragua est obligado, usando para ello todos los
medios posibles conforme al derecho internacional, a restablecer y mantener la condicin legal que
exista antes del Tratado Bryan-Chamorro entre las repblicas litigantes en cuanto corresponde a
las cuestiones examinadas en la presente accin [Anales de la Corte de Justicia Centroamericana, San
Jos, Costa Rica, vol. VI, Nos. 16 a 18 (diciembre de 1916 a mayo de 1917, p.7)]; A.J.I.L., vol. 11
(1917), p. 674, en particular pp. 683 y 696.
Javier El-Hage

112
constitucional como primera medida para honrar su obligacin de reparar, surgida
de la responsabilidad internacional originada por la AC.

Como se ver en el captulo siguiente, muchas de las obligaciones que emanan de
tratados en vigor para Bolivia son obligaciones de carcter legislativo, por ejem-
plo, cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a la
adopcin de medidas legislativas (art. 2, PIDESC) y las Partes adoptarn
todas las medidas legislativas y administrativas que puedan ser necesarias (art.
4, Convencin nica sobre Estupefacientes). Ambos artculos constituyen obliga-
ciones taxativas para la AC, si se considera la funcin legislativa en sentido am-
plio que sta ejerce.

La primera salvedad a la restitucin que establece el art. 35 es para los casos en
que sta sea materialmente imposible, es decir, cuando el bien a restituir haya
sido perdido o destruido irremediablemente, al punto de perder todo valor. Sin
embargo, esta imposibilidad de restitucin no puede ser alegada por un Estado
cuando son sus disposiciones de derecho interno las que crean la imposibilidad; es
decir, el sentido del trmino es el de la imposibilidad material y no la jurdica o
judicial. Por tanto, de violar la AC el derecho internacional, el Estado boliviano
de cualquier manera mantendr la obligacin de restituir jurdicamente, es decir,
continuar obligado a derogar el texto constitucional infractor.

Una segunda excepcin trata de los supuestos en que la ventaja que se derivara de
la restitucin sea totalmente desproporcionada con relacin al costo que entraa-
ra para el Estado responsable. Se ha evidenciado que en las relaciones originadas
con la responsabilidad internacional, algunos Estados lesionados han agrandado el
verdadero costo de la cosa a serles restituida, por encima de lo que debiera ser una
justa pretensin. En efecto, como dice la CDI, esta excepcin a la restitucin se
basa en consideraciones de equidad y de lo que es razonable. Por ltimo, cabe
indicar que la excepcin del art. 35 no se basa en jurisprudencia internacional, sino
que es la posicin doctrinal de algunos publicistas.
153

153
Vase, por ejemplo, J. H. W. Verzjil, International Law in Historical Perspective (Leyden, Sijthoff,
1973), parte VI, p. 744, y la posicin adoptada por la Deutsche Gesellchaft fr Vlkerrecht, en Anuario.,
1969, vol. II, p. 156. En los Comentarios al PAREHII (2001: 258).

113
2. Indemnizacin

Indemnizacin
1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilcito est
obligado a indemnizar el dao causado por ese hecho en la medida en
que dicho dao no sea reparado por la restitucin. 2. La indemnizacin
cubrir todo dao susceptible de evaluacin financiera, incluido el lucro
cesante en la medida en que ste sea comprobado. (art. 36, PAREHII)

El primer apartado, sustrae la indemnizacin a los casos en que el dao producido
por el hecho ilcito no haya sido debidamente reparado por la restitucin. La
Corte Permanente de Justicia internacional ya haba enunciado ese principio en los
trminos siguientes:

La restitucin en especie o, si sta no fuere posible, el pago de una suma
que corresponda al valor que habra representado la restitucin en
especie; el otorgamiento, si fuere necesario, de daos y perjuicios por las
prdidas sufridas que no se puedan resarcir mediante la restitucin en
especie o el pago en su defecto: tales son los principios en que debe
inspirarse la determinacin de la cuanta de la indemnizacin debida por
un hecho contrario al derecho internacional.
154

La indemnizacin no tiene por objeto castigar al Estado responsable ni tampoco
tiene un carcter expresivo o ejemplar
155
. Por tanto, la indemnizacin consiste

154
Affaire relative lusine de Chorzw, Fond, 1928, C.P.J.I., srie A, N 17, p. 47, citado y aplicado, en
particular, por el Tribunal Internacional del Derecho del Mar en el Affaire du navire Saiga (N 2)
(Saint-Vincent-et-les-Grenadines c. la Guine), sentencia de 1 de julio de 1999, prr. 170. Vase tambin
Papamichalopoulos v. Greece (art. 50), E.C.H.R., Series A, N 330-B (1995), en prr. 36 (Tribunal
Europeo de Derechos Humanos); el asunto Velsquez Rodrguez, Inter-Am. Ct.H.R., Series C, N 4
(1989), en pp. 26 y 27, y 30 y 31 (Corte Interamericana de Derecho Humanos); Tippets, Abbett,
McCarthy, Stratton v. TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran and Others, (1984) 6 Iran-U.S.C.T.R.,
219, en p. 225.
155
En el asunto Velsquez Rodrguez (Compensation), la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sostuvo que el derecho internacional no reconoca el concepto de indemnizacin punitiva o
ejemplar: Inter-Am. Ct.H.R., Series C, n. 7 (1989), p. 52. Vase tambin Re Letelier and Moffit, (1992)
I.L.R., vol. 88, p. 727 acerca del asesinato en Washington por agentes chilenos de un ex ministro
chileno: el convenio arbitral exclua el otorgamiento de una indemnizacin punitiva, a pesar de su
Javier El-Hage

114
generalmente en el pago de una suma de dinero, aunque se pueda otorgar a veces
en forma de otros valores pactados. (CDI Comentarios, 2001: 261)

Segn la CDI, el derecho a ser indemnizado [] se apoya en una abundante
jurisprudencia, la prctica de los Estados y la doctrina, y hasta la fecha han sido, y
todava son, varios los tribunales internacionales que ven asuntos sobre indemni-
zacin:

Adems de la Corte Internacional de Justicia, los rganos judiciales o
cuasijudiciales internacionales que se ocupan de cuestiones de indemni-
zacin comprenden, entre otros, el Tribunal Internacional del Derecho
del Mar
156
, el Tribunal de Reclamaciones Irn-Estados Unidos
157
, los
tribunales y otros rganos de derechos humanos
158
, y los tribunales del
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
(CIADI) a tenor de la Convencin de Washington de 1965
159
. Otras

disponibilidad en el derecho de los Estados Unidos. Sobre la indemnizacin punitiva vase
tambin N. Jrgensen A Reappraisal of Punitive Damages in International Law, B.Y.I.L., vol. 68 (1997),
p. 247; S. Wittich, Awe of the Gods and Fear of the Priests: Punitive Damages in the Law of State
Responsibility, Austrian Review of International and European Law, vol. 3 (1998), p. 31.
156
Por ejemplo, Affaire du navire Saiga (N 2), (Saint-Vincent-et-les-Grenadines c. la Guine), Tribunal
Internacional del Derecho del Mar, sentencia de 1 de julio de 1999, prrs. 170 a 177.
157
El Tribunal de Reclamaciones Irn-Estados Unidos ha producido una jurisprudencia
considerable sobre las cuestiones de determinacin del dao y de evaluacin de bienes
expropiados. Vanse algunos estudios de la jurisprudencia del Tribunal sobre estas materias, en
particular en: G. H. Aldrich, The Jurisprudence of the Iran-United States Claims Tribunal (Oxford,
Clarendon Press, 1996), caps. 5, 6 y 12; C. N. Brower y J. D. Brueschke, The Iran-United States
Claims Tribunal (La Haya, Nijhoff, 1998), caps. 14 a 18; Pellonp, Compensable Claims Before The
Tribunal: Expropriation Claims, en R. B. Lillich y D. B. McGrauw (editores), The Iran-United States
Claims Tribunal: Its Contribution to the Law of State Responsibility (Irvington-on-Hudson, Transnational
Publishers, 1998), pp. 185 a 266; D. P. Stewart, Compensation and Valuation Issues, ibd., pp. 325 a
385.
158
Puede verse un examen de la prctica de esos rganos en materia de indemnizacin en D.
Shelton, Remedies in International Human Rights Law (Oxford, Oxford Universtiy Press, 1999), pp. 214 a
279.
159
Los tribunales del CIADI tienen competencia para otorgar una indemnizacin por daos y
perjuicios u otros tipos de reparacin en las diferencias relativas a inversiones que surjan entre
Estados Partes y nacionales de otros Estados. Algunas de esas reclamaciones conllevan la

115
demandas de indemnizacin han sido resueltas por va de acuerdo,
generalmente sin reconocimiento de responsabilidad, siendo una de las
condiciones del acuerdo el pago de una indemnizacin sustancial
160
. Las
normas y principios elaborados por esos rganos para determinar la
cuanta de la indemnizacin pueden considerarse como manifestaciones
del principio general enunciado en el art. 36. (CDI Comentarios, 2001:
263)

Por otro lado, como lo indica el prr. 2 del artculo en cuestin, la indemnizacin
debe cubrir tanto el dao emergente (damnum emergens) como el lucro cesante (lu-
crum cessans); el derecho internacional ha tomado la clsica frmula contractual de
tradicin civilista
161
que establece que el resarcimiento del dao o indemnizacin
debida al incumplimiento de una obligacin comprender tanto el valor de la pr-
dida sufrida como el de la ganancia dejada de obtener a causa del incumplimiento
por la otra parte. Como comenta la CDI, varios tribunales internacionales han in-
cluido un componente de lucro cesante al fijar la cuanta de las indemnizaciones:

por ejemplo, las resoluciones dictadas en el asunto del Cape Horn
Pigeon
162
y el asunto Sapphire International Petroleums Ltd. c. National Iranian

invocacin directa del derecho internacional como fundamento de la reclamacin. Vase, por
ejemplo, Asian Agricultural Products Ltd. v. Republic of Sri Lanka, (1990) 4 ICSID Reports 245.
160
Vase, por ejemplo, el asunto Certaines terres phosphates Nauru, C.I.J., Recueil 1992, p. 240, y el
auto de caducidad de la instancia dictado por la Corte a raz de un arreglo extrajudicial, C.I.J.,
Recueil 1993, p. 322; y el asunto Passage par le Grand Belt (Finlande v. Danemark), C.I.J., Recueil 1992, p.
348 (auto de caducidad de la instancia a raz de un arreglo extrajudicial); el asunto del Incident arien
du 3 juillet 1988 (Rpublique islamique dIran c. tats Unis dAmerique), C.I.J., Recueil 1996, p. 9 (auto de
caducidad de la instancia a raz de un arreglo extrajudicial).
161
As por ejemplo, nuestro Cdigo Civil establece en el art. 344: (Resarcimiento del dao). El
resarcimiento del dao, en razn del incumplimiento o del retraso, comprende la prdida sufrida
por el acreedor y la ganancia de que ha sido privado
162
tats-Unis dAmrique c. Russie, Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, vol. IX, p. 63
(1902), (incluida una indemnizacin por lucro cesante como consecuencia del apresamiento de un
ballenero estadounidense). Se lleg a conclusiones anlogas en el asunto Delagoa Bay Railway (1900),
Martens, Nouveau Recueil, 2 serie, vol. XXX, p. 329; Moore, International Arbitrations, vol. II, p. 1865
(1900), el asunto William Lee, Moore, International Arbitrations, vol. IV, pp. 3405 a 3407 (1867) y el
asunto Yuille Shortridge and Co. (Great Britain v. Portugal), de Lapradelle & Politis, Recueil des arbitrages
internationaux, vol. II, p. 78 (1861). Estas resoluciones se diferencian de las adoptadas en el asunto
Javier El-Hage

116
Oil Company
163
. El lucro cesante desempe un papel incluso en el
asunto de la Fbrica de Chorzw, al resolver la Corte Permanente de
Justicia Internacional que la parte perjudicada deba recibir a ttulo de
indemnizacin de daos y perjuicios el valor que tenan los bienes, no
en el momento de la expropiacin, sino en el del resarcimiento
164
. En
los arbitrajes Libyan American Oil Company (LIAMCO) c. Libia
165
y en
algunos arbitrajes del CIADI
166
tambin se otorg una indemnizacin
por lucro cesante con respecto a las ganancias dejadas de obtener en
virtud del contrato. (CDI Comentarios, 2001: 277)

Por ltimo, cuando el mismo artculo sujeta el pago del lucro cesante a la medida
en que ste sea comprobado, se produce una tautologa jurdica, ya que en dere-
cho quien alegue derecho a un pago por el lucro cesante debe poder probar ste,
tal como debe poder probar el incumplimiento de la obligacin principal y cual-
quier otro extremo: a quien afirma le corresponde probar aquello que afirma (affir-
manti incumbit probatio). En todo caso, la intencin de la CDI es codificar la cos-
tumbre internacional por la cual los tribunales [pueden mostrarse] renuentes a
otorgar indemnizacin [por] reclamaciones con elementos intrnsecamente espe-
culativos
167
.

Canada (United States of America v. Brasil), Moore, International Arbritations, vol. II, p. 1733 (1870) y
el asunto Lacaze, de Lapradelle & Politis, Recueil des arbitrages internationaux, vol. II, p. 290.
163
(1963) I.L.R., vol. 35, p. 136, en pp. 187 y 189.
164
Usine de Chorzw (Fond), 1928, C.P.J.I., srie A, N 17, pp. 47 y 48, y p. 53.
165
(1977) I.L.R., vol. 62, p. 140.
166
Vase, por ejemplo, Amco Asia Corp. and Others v. Republic of Indonesia, First Arbitration (1984);
Annulment (1986); Resubmitted Case (1990), 1 I.C.S.I.D., Reports 377; AGIP Spa v. Government of the
Peoples Republic of the Congo (1979) 1 I.C.S.I.D., Reports 306.
167
Segn el rbitro en el asunto Shufeldt (USA/Guatemala), Naciones Unidas, Recueil des sentences
arbitrales, vol. II, p. 1079 (1930), en p. 1099, el lucro cesante debe ser el resultado directo del
contrato y no demasiado remoto ni especulativo. Vase tambin Amco Asia Corp. and Others v.
Republic de Indonesia, (1990) 1 I.C.S.I.D., Reports 569, en p. 612, prr. 178, donde se dice que las
ganancias no especulativas son indemnizables. La Comisin de Indemnizacin de las Naciones
Unidas tambin ha hecho hincapi en el requisito de que los reclamantes aporten pruebas claras y
convincentes de la rentabilidad en ese momento y de la que se esperaba en el futuro (vase
Informe y Recomendaciones del Grupo de Comisionados acerca de la primera serie de
reclamaciones E3, de 17 de diciembre de 1998 [S/AC.26/1998/13], prr. 147). Al evaluar las
reclamaciones por lucro cesante en relacin con contratos de construccin, los Grupos de

117
3. Satisfaccin

Satisfaccin
1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilcito est
obligado a dar satisfaccin por el perjuicio causado por ese hecho en la
medida que ese perjuicio no pueda ser reparado mediante restitucin o
indemnizacin. 2. La satisfaccin puede consistir en un reconocimiento
de la violacin, una expresin de pesar, una disculpa formal o cualquier
otra modalidad adecuada. 3. La satisfaccin no ser desproporcionada
con relacin al perjuicio y no podr adoptar una forma humillante para
el Estado responsable. (art. 37, PAREHII)

El art. 37 se divide en tres prrafos, cada uno de los cuales trata de un aspecto
distinto de la satisfaccin: el prr. 1 se refiere al carcter jurdico de la satisfaccin
y a los tipos de perjuicios por los que puede darse esta satisfaccin; el prr. 2
describe, de manera no exhaustiva, alguna de las modalidades de la satisfaccin; y
el prr. 3 pone limitaciones a la obligacin de dar satisfaccin, teniendo en cuenta
segn la CDI la prctica anterior en casos en que a veces se pidieron formas
de satisfaccin no razonables (2001: 283).

Cuando existe imposibilidad de restituir y/o indemnizar el perjuicio ocasionado
por un hecho ilcito, el Estado responsable est obligado a satisfacer al Estado
lesionado, lo que denota el carcter excepcional de la satisfaccin que est
reservada para los daos llamados no materiales: La disponibilidad del remedio de
satisfaccin por un perjuicio de ese tipo, a veces descrito como perjuicio no
material (prjudice immatriel)
168
, est bien establecida en el derecho internacional.
Por ejemplo, segn el laudo dictado en el asunto del Rainbow Warrior:

Comisionados generalmente han exigido que el reclamante tenga en cuenta en su clculo el riesgo
inherente al proyecto (ibd., prr. 157; Informe y Recomendaciones del Grupo de Comisionados
acerca de la cuarta serie de reclamaciones E3, de 30 de septiembre de 1999 (S/AC.26/1999/14),
prr. 126.
168
Vase C. Dominic, De la rparation constructive du prjudice immatriel souffert par un tat, en Lordre
juridique international entre tradition et innovation: Recueil dtudes (Pars, P.U.F., 1997), p. 349, en p. 354.
Javier El-Hage

118
Es una prctica de larga data de los Estados y las cortes y tribunales
internacionales recurrir a la satisfaccin como un remedio o forma de
reparacin (en un sentido amplio) por la violacin de una obligacin
internacional. En particular, esta prctica guarda relacin con los casos
de dao moral o jurdico ocasionado directamente al Estado, especial-
mente en oposicin a los casos de dao a las personas en los que ha
lugar a responsabilidades internacionales.
169

En la prctica de los Estados tambin hay muchos casos en que se ha exigido
satisfaccin en circunstancias en que el hecho internacionalmente ilcito de un Es-
tado causa un perjuicio no material a otro Estado. Como ejemplos cabe citar los
ultrajes a los smbolos del Estado, por ejemplo la bandera nacional
170
, las viola-
ciones de la soberana o la integridad territorial
171
, los ataques a buques o aero-
naves
172
, los malos tratos o ataques deliberados contra jefes de Estado o de Go-
bierno o contra representantes diplomticos o consulares, u otras personas que
gozan de inmunidad diplomtica
173
y la violacin de los locales de embajadas o
consulados o de las residencias particulares de los miembros de la misin
174
.
(CDI Comentarios, 2001: 284)

169
Rainbow Warrior (New Zealand/France) U.N.R.I.A.A., vol. XX, p. 217 (1990), en pp. 272 y 273,
prr. 122.
170
Como ejemplo cabe citar el asunto Magee (1874) (Whiteman, Damages, vol. I, p. 64), el asunto
Petit Vaisseau (1863), (Whiteman Damages, segunda serie, vol. III, n. 2564) y el asunto que plante
el ultraje a la bandera francesa en Berln en 1920 (C. Eagleton, The responsibility of States in
International Law (Nueva York, New York University Press, 1928), pp. 186 y 187).
171
Como ocurri en el arbitraje relativo al asunto Rainbow Warrior, U.N.R.I.A.A., vol. XX, p. 17
(1990).
172
Como ejemplos cabe citar el ataque en 1961 contra una aeronave sovitica, con el Presidente
Brezhnev a bordo, realizado por cazas franceses sobre las aguas internacionales del Mediterrneo
(R.G.D.I.P., vol. 65 (1961), p. 603); y el hundimiento en 1980 de un buque de las Bahamas por un
avin cubano (R.G.D.I.P., vol. 84 (1980), pp. 1078 y 1079).
173
Vase F. Przetacznik, La responsabilit internationale de lEtat raison des prjudices de caractre moral et
politique causs un autre Etat, R.G.D.I.P., vol. 78 (1974), p. 917, en p. 951.
174
A ttulo de ejemplo cabe citar el ataque por manifestantes en 1851 al Consulado de Espaa en
Nueva Orleans (Moore, Digest, vol. VI, p. 811, en p. 812) y la fallida tentativa de dos policas
egipcios de violar la sede del Consulado de Italia en Alejandra (La prassi italiana di diritto
internazionale, segunda serie, (Dobbs Ferry, N.Y., Oceana, 1970) vol. III, n. 2558). Vanse tambin
los casos de disculpas y expresiones de pesar por las manifestaciones realizadas ante la embajada

119
Por su parte, las formas de satisfacer al Estado lesionado en razn de perjuicios
inmateriales pueden ser: un reconocimiento de la violacin, una expresin de
pesar, una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada. Vase que el
enunciado deja abierta la posibilidad (numerus apertus) de que la satisfaccin pueda
darse de cualquier otra forma que el Estado lesionado pueda considerar adecuada.
Segn la CDI, existen muchas posibilidades diferentes de cumplir con la obliga-
cin de satisfacer a un Estado lesionado; por ejemplo, una investigacin de las
causas de un accidente que provoc un dao o perjuicio
175
, un fondo fiduciario
para gestionar el pago de indemnizaciones en inters de los beneficiarios, medidas
disciplinarias o penales contra las personas cuya conducta caus el hecho interna-
cionalmente ilcito
176
o el otorgamiento de daos y perjuicios simblicos por un
perjuicio no pecuniario
177
. Asimismo, las seguridades o garantas de no repeticin,
que se tratan en los artculos en el contexto de la cesacin, podran ser una forma
de satisfaccin.

Una de las modalidades de satisfaccin ms corrientes, segn la CDI, es la declara-
cin de la ilicitud del hecho por una corte o tribunal competente: La utilidad del recurso a la
declaracin como forma de satisfaccin en el caso de perjuicio no material a un
Estado fue confirmada por la Corte Internacional en el asunto del Estrecho de
Corf, en que la Corte, tras declarar ilcita la operacin de desminado (Operacin
Retail) efectuada por la marina britnica tras la explosin, dijo lo siguiente:

francesa en Belgrado en 1961 (R.G.D.I.P., vol. 65 (1961), p. 610), y el incendio de las bibliotecas
del Servicio de Informacin de los Estados Unidos en El Cairo en 1964 (R.G.D.I.P., vol. 69 (1965),
pp. 130 y 131) y en Karachi en 1965 (R.G.D.I.P., vol. 70 (1966), pp. 165 y 166).
175
Vase por ejemplo, la investigacin de la marina de los Estados Unidos sobre las causas de la
colisin entre un submarino de los Estados Unidos y el buque de pesca japons Ehime Maru en
aguas de Honolul: New York Times, 8 de febrero de 2001, sec. 1, p. 1, col. 6. (CDI Comentarios,
2001: 285)
176
El castigo de las personas responsables fue exigido en el caso de la muerte en Palestina, en
1948, del Conde Bernadotte cuando estaba al servicio de las Naciones Unidas (Whiteman, Digest,
vol. 8, pp. 732 y 743) y en el caso de la muerte de dos oficiales de los Estados Unidos en Tehern
(R.G.D.I.P., vol. 80, 1966, p. 257). (CDI Comentarios, 2001: 285)
177
Vase por ejemplo, el asunto Im Alone, U.N.R.I.A.A., vol. III, p. 1609 (1935); Rainbow
Warrior, U.N.R.I.A.A., vol. XX, p. 217 (1990). (CDI Comentarios, 2001: 285)
Javier El-Hage

120
para asegurar la observancia del derecho internacional, del cual es un
rgano, la Corte debe declarar que los actos de la Marina Britnica han
violado la soberana de Albania. Esta declaracin se formula de confor-
midad con la demanda hecha en nombre de Albania por su consejero y
constituye de por s una satisfaccin apropiada.
178

Esta modalidad de satisfaccin se ha aplicado en muchos casos ulteriores
179
.

Otra forma comn de satisfaccin es una disculpa, que puede darse de palabra o
por escrito por un funcionario apropiado o incluso por el Jefe de Estado. En los
asuntos Im Alone
180
, Keller
181
y Rainbow Warrior
182
, fueron exigidas expresiones de
pesar o disculpas, que fueron ofrecidas por el Estado responsable en los asuntos
Consular Relations
183
y LaGrand
184
. Las peticiones o los ofrecimientos de disculpas
son un aspecto muy frecuente de la prctica diplomtica y la presentacin a
tiempo de una disculpa, cuando las circunstancias lo justifican, puede hacer
mucho para resolver la controversia. En otras circunstancias, es posible que no
haga falta una disculpa, por ejemplo cuando un asunto se soluciona sobre una
base ex gratia, o bien las disculpas pueden ser insuficientes. En el asunto LaGrand
la Corte consider que en este caso las disculpas no son suficientes como tampo-
co lo seran en otros casos en que no se hubiera comunicado sin demora a los
nacionales extranjeros sus derechos conforme al prr. 1 del art. 36 de la Conven-
cin de Viena o hubieran estado sometidos a una detencin prolongada o senten-
ciados a penas severas. CDI Comentarios, 2001: 285)

178
Corfu Channel, Merits, I.C.J., Reports 1949, p. 4, prr. 35, que se repite en la parte dispositiva, p. 36.
179
Por ejemplo, Rainbow Warrior, U.N.R.I.A.A., vol. XX, p. 217 (1990) en p. 273, prr. 123.
180
U.N.R.I.A.A., vol. III, p. 1609 (1935).
181
Moore, Digest, vol. V, p. 43 (1897).
182
U.N.R.I.A.A., vol. XX, p. 217 (1990).
183
Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares (Paraguay v. United States), Provisional Measures,
I.C.J., Reports 1998, p. 248. Vase el texto de las disculpas presentadas por los Estados Unidos en
Departamento de Estado de los Estados Unidos, texto de la declaracin publicada en Asuncin
(Paraguay); comunicado de prensa del portavoz James P. Rubin, 4 de noviembre de 1998. Vase la
resolucin de caducidad de la instancia en I.C.J., Reports 1998, p. 426.
184
LaGrand (Germany v. United States of America), Provisional Measures, I.C.J., Reports 1999, p. 9 y
LaGrand (Germany v. United States of America), Merits, fallo de 27 de junio de 2001.

121
Por otro lado, los lmites de la satisfaccin, segn el punto tercero del art. 37, son
su proporcionalidad con el dao y su carcter no humillante para el Estado
responsable. Segn comenta la CDI, en el pasado se formularon exigencias excesi-
vas so pretexto de satisfaccin
185
y por ello se necesita imponer algn lmite a las
medidas que pueden reclamarse para evitar abusos, incompatibles con el principio
de la igualdad de los Estados
186
: Es cierto que la expresin humillante es impre-
cisa, pero con seguridad hay ejemplos histricos de demandas de ese tipo. (CDI

C. Continuidad del deber de cumplir la obligacin

Continuidad del deber de cumplir la obligacin
Las consecuencias jurdicas del hecho internacionalmente ilcito con
arreglo a lo dispuesto en esta parte no afectan la continuidad del deber
del Estado responsable de cumplir la obligacin violada. (art. 29, PARE-
HII)

Para cerrar el apartado sobre las consecuencias jurdicas de la responsabilidad
internacional cabe decir que, en principio, ni la cesacin, ni la no repeticin, ni
cualquier forma de reparacin afectan la continuidad de la obligacin principal,
esto es, de aquella cuyo incumplimiento caus la responsabilidad. Es decir, el
surgimiento de la responsabilidad y de la nueva relacin Estado responsable-
Estado lesionado no ocasiona la extincin de la obligacin primaria.

Sin embargo, segn la CDI, en algunas situaciones, el efecto definitivo de la
violacin de una obligacin puede ser el de poner trmino a la obligacin en s,
por ejemplo, en el caso de que un Estado lesionado por la violacin grave de un

185
Por ejemplo, la nota conjunta presentada al Gobierno chino en 1900 a raz de la rebelin de
los Boxer y la demanda de la Conferencia de Embajadores contra Grecia en el asunto Tellini en
1923; vase C. Eagleton, The Responsibility of States in International Law (Nueva York, New York
University Press, 1928), pp. 187 y 188. (CDI Comentarios, 2001: 285)
186
La necesidad de evitar los abusos en materia de satisfaccin fue puesta de relieve por
tratadistas anteriores como C. Bluntschli, Das moderne Vlkerrecht der civilisierten Staten als Rechtsbuch
dargestellt, (tercera edicin) (Nrdlingen, 1878); traduccin francesa de C. Lardy, Le droit international
codifi, (quinta edicin revisada) (Pars, 1895), pp. 268 y 269. (CDI Comentarios, 2001: 285)
Javier El-Hage

122
tratado bilateral decida dar por terminado el tratado
187
. Ahora bien, segn la Con-
vencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el simple hecho de una viola-
cin e incluso de un rechazo de un tratado, no da por terminado ste
188
(art. 60), y
corresponder al Estado lesionado reaccionar ante la violacin en la medida
permitida por la misma Convencin. Podra ocurrir que el Estado lesionado no
tenga inters en dar por terminado el tratado como opcin distinta a pedir que
contine cumplindose. Ahora bien, cuando se da debidamente por terminado
un tratado a causa de su violacin, la terminacin no afecta las relaciones jurdicas
establecidas por el tratado antes de su terminacin, incluida la obligacin de
reparar cualquier violacin
189

187
Conforme al art. 60 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
188
en el asunto del Proyecto Gabkovo-Nagymaros, la Corte sostuvo que las continuas violaciones
graves por ambas partes no surtan el efecto de dar por terminado el Tratado de 1977: Proyecto
Gabkovo-Nagymaros (Hungra/Eslovaquia), I.C.J., Reports 1997, p. 7, en p. 68, prr. 114. (CDI
189
Vase, por ejemplo, el asunto Rainbow Warrior (Nueva Zelandia/Francia), U.N.R.I.A.A., vol. XX,
p. 217 (1990), en la pgina 266, en la que se cita la opinin (disidente) del Presidente McNair en
Ambastielos, Preliminary Objection, I.C.J., Reports 1952, p. 28, en la pgina 63. La propia Corte convino
en este punto concreto: e ibd., en la p. 45, en el asunto del Proyecto Gabckovo-Nagymaros, Hungra
acept las consecuencias jurdicas de su decisin de terminar el Tratado de 1977, debido a que el
incumplimiento de Checoslovaquia era tan slo una posibilidad y no afectaba los derechos que
cada parte tena segn el Tratado: I.C.J., Reports 1997, p. 7, en las pp. 73 y 74, prrs. 125 a 127. La
Corte sostuvo que el Tratado segua vigente, por lo que no se ocup de la cuestin. (CDI

123
III. LAS MEDIDAS COERCITIVAS DEL DERECHO
INTERNACIONAL

El derecho internacional general establece que cuando un Estado responsable no
acta en consecuencia de sus obligaciones como tal, es decir, cuando ste no cesa
en el hecho ilcito, no brinda garantas y seguridades de que no se repetir, y/o no
repara el perjuicio, est sujeto a que el o los Estados lesionados le aplique(n)
alguna de las medidas coercitivas permitidas por el derecho internacional.

A. Aclaracin previa

1. Las medidas coercitivas que implican el uso de la fuerza armada

Artculo 2
7. Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a
intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin
interna de los Estados, [] pero este principio no se opone a la
aplicacin de las medidas coercitivas prescritas en el Captulo VII.

Para saber cules son las medidas coercitivas del derecho internacional, el art. 2,
prr. 7 de la Carta de las NN. UU. remite a su captulo VII:

Captulo VII
Accin en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de
agresin.
Artculo 41
El Consejo de Seguridad podr decidir qu medidas que no impliquen el
uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus
decisiones, y podr instar a los Miembros de las Naciones Unidas a que
apliquen dichas medidas, que podrn comprender la interrupcin total o
parcial de las relaciones econmicas y de las comunicaciones ferro-
viarias, martimas, areas, postales, telegrficas, radioelctricas, y otros
medios de comunicacin, as como la ruptura de relaciones diplomti-
cas.

Javier El-Hage

124
Artculo 42
Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el art.
41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podr ejercer, por
medio de fuerzas areas, navales o terrestres, la accin que sea necesaria
para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

Las medidas coercitivas del derecho internacional son, por tanto, las del art. 42,
tambin llamadas medidas coercitivas que implican el uso de la fuerza armada; y
las del art. 41, tambin llamadas medidas coercitivas que no implican el uso de la
fuerza armada.

2. Las medidas coercitivas que no implican el uso de la fuerza armada

Artculo 2
4. Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales,
se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado
(Carta de las NN. UU.)

En virtud del art. 2 prr. 4 de la Carta de las NN. UU., est prohibido el uso de la
fuerza armada por parte de los Estados. El uso de la fuerza en derecho interna-
cional es potestad privativa del Consejo de Seguridad de la ONU, y est reservada
nicamente para los casos en que dicho rgano determine la existencia de
amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresin (art. 39). En
ese sentido, cuando se habla en este y el prximo captulo de las medidas coerciti-
vas que pueden tomar los Estados lesionados ante el incumplimiento por parte de
un Estado responsable de sus obligaciones, se est refiriendo nicamente a las
medidas coercitivas que no implican el uso de la fuerza armada. Por otra parte, no
deje de tomarse en cuenta que debido al principio lex specialis, las medidas coerciti-
vas de derecho internacional general tienen carcter supletorio
190
respecto a aque-

190
Por ejemplo el art. 18 del Proyecto de Artculos sobre Proteccin Diplomtica de 2004:
Disposiciones especiales de tratados. Los presentes proyectos de artculos no sern aplicables en
aquellos casos y en la medida en que sean incompatibles con las disposiciones especiales de
tratados, incluyendo aquellas relacionadas con el arreglo de controversias entre las sociedades o los
accionistas de una sociedad y los Estados. (CDI, 2004: 8)

125
llas que especficamente se hayan establecido como medidas, controles, mecanis-
mos o sanciones en aquellos instrumentos internacionales que regulan la obliga-
cin cuyo incumplimiento haya dado origen a la responsabilidad internacional.

B. La ruptura de relaciones diplomticas

El establecimiento de relaciones diplomticas entre Estados y el envo
de misiones diplomticas permanentes se efecta por consentimiento
mutuo. (art. 2 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomti-
cas de 1961)

El ejercicio del derecho de legacin es facultativo de los Estados. En ese sentido,
el establecimiento y mantenimiento de relaciones diplomticas no es una obliga-
cin de derecho internacional, tal como est codificado por la Convencin de
Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961. De ah que un Estado pueda
terminar ex abrupto sus relaciones diplomticas con otro, sin que esta medida
implique una reaccin o medida coercitiva, si es que la ruptura se ha dado, por
ejemplo, por motivos presupuestarios (cf. Andaluz V., 2005: 125). Sin embargo,
cuando un Estado ha sufrido una lesin y el Estado responsable por la misma ha
incumplido con las obligaciones que derivan de su responsabilidad, el Estado
lesionado puede recurrir a la ruptura de relaciones diplomticas con el Estado
responsable, como reaccin ante dicho incumplimiento y con la finalidad de
presionarlo para que cumpla. Segn Horacio Andaluz V.:

fue en este segundo sentido que Espaa rompi relaciones diplom-
ticas con Guatemala (1980). El Gobierno, al considerar con profundo
dolor e indignacin estos dramticos acontecimientos, en los que han
perdido la vida, adems de 36 guatemaltecos, entre ellos dos secretarias
de nuestra representacin, el primer secretario de la Embajada [], y el
Canciller [], expresa su ms firme condena por la conducta seguida
por las autoridades de Guatemala, que en violacin de las ms elemen-
tales normas de derecho internacional y del deber de todo Estado de
garantizar la inmunidad e inviolabilidad de las representaciones diplom-
ticas extranjeras y de su personal, permitieron que fuerzas de seguridad
bajo su mando asaltaran brutalmente la sede diplomtica espaola. El
Javier El-Hage

126
Gobierno espaol [] ha adoptado el acuerdo [] de proceder a la
ruptura de relaciones diplomticas con Guatemala.
191
(2002: 126)

En este caso, el Estado guatemalteco era responsable ante el Estado espaol por
haber incumplido su obligacin internacional de adoptar todas las medidas ade-
cuadas para proteger los locales de la misin contra toda intrusin o dao y
adoptar todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado contra la
persona, libertad o dignidad del agente diplomtico (arts. 22 y 29 de la Conven-
cin de Viena de 1961). De dicha responsabilidad internacional naca su obliga-
cin de por lo menos satisfacer
192
al Estado espaol por haber incumplido la
obligacin que le impona el derecho internacional
193
; pero como el Estado guate-
malteco no satisfizo con su comportamiento negligente al Estado lesionado, el
Gobierno espaol reaccion rompiendo relaciones diplomticas con Guatemala.

C. Las contramedidas

Contramedidas en razn de un hecho internacionalmente ilcito
La ilicitud del hecho de un Estado que no est en conformidad con una
obligacin internacional suya para con otro Estado queda excluida en el
caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedida
tomada contra ese otro Estado de conformidad con el captulo II de la
tercera parte. (art. 22, PAREHII)

Segn Andaluz V., que el derecho internacional tiene un real carcter jurdico es
evidente en el caso de las contramedidas. [] Las contramedidas son actos de

191
J. COLA ALBERICH, Diario de acontecimientos referentes a Espaa durante los meses de diciembre de
1979, enero y febrero de 1980, Revista de Estudios Internacionales, 1980, pp. 202-204. En
GONZLEZ y otros, Materiales de Prcticas de Derecho Internacional Pblico; Ed. Tecnos, 3 edicin
2002, pp. 316-317.
192
Vase supra la investigacin de la marina de los Estados Unidos sobre las causas de la colisin
entre un submarino de los Estados Unidos y el buque de pesca japons Ehime Maru en aguas de
Honolul: New York Times, 8 de febrero de 2001, sec. 1, p. 1, col. 6., con lo que EE. UU.,
mostrando diligencia en el cumplimiento de la obligacin surgida de su responsabilidad, satisfizo al
Estado lesionado.
193
Vase, en Andaluz V. (2005: 127), el caso del Personal diplomtico y consular de los EE. UU. en
Tehern (Estados Unidos de Amrica c. Irn) (ICJ Reports-CIJ Recueil, 1980, pp. 28-31).

127
reaccin del orden jurdico ante una transgresin de sus normas. Su manifiesto ca-
rcter de medida coercitiva exonera de toda necesidad de demostracin. (2005:
130)

Por su parte, segn la CDI, las contramedidas son:

las medidas, que de otro modo seran contrarias a las obligaciones
internacionales de un Estado lesionado respecto de un Estado responsa-
ble, que puede tomar aqul en respuesta a un hecho internacionalmente
ilcito cometido por este ltimo a fin de obtener la cesacin y reparacin
del hecho. Las contramedidas son un elemento de un sistema descentra-
lizado por el cual los Estados lesionados pueden buscar la vindicacin
de sus derechos y la restauracin de la relacin jurdica con el Estado
responsable que ha sido rota por el hecho internacionalmente ilcito.

En consecuencia, las contramedidas son una especie de lo que en la teora general
se conoce como sancin o consecuencia de derecho, y que tiene como supuesto
de hecho el incumplimiento por parte del Estado responsable de sus obligaciones.
Por otro lado, el carcter descentralizado (en sentido dinmico) del sistema inter-
nacional
194
dice que no es un tercero imparcial (tribunal internacional o tercer
Estado) quien califica el supuesto de hecho y ejecuta la consecuencia de derecho,
sino el mismo Estado afectado, quien se autoayuda a travs de estas medidas.

En trminos positivistas, toda intervencin en la esfera de intereses de otro Esta-
do es, en principio, un acto de carcter ilcito, pues importa un transgresin del
orden jurdico. Sin embargo sostiene Andaluz V., el propio orden jurdico
puede autorizar intervenciones de un Estado en la esfera de intereses de otro
Estado: Esa autorizacin no es otra cosa que la medida coercitiva prevista por el
orden en virtud de su monopolio en el uso de la fuerza, y que, llegado su momen-
to, es ejercida por el Estado ofendido como la efectivizacin de una consecuencia
de derecho correlativa a la ofensa o condicin de hecho. (Andaluz V., 2005: 130)

194
Para profundizar en el anlisis positivista del concepto, vase la Teora de la Centralizacin del
derecho internacional en la obra Positivismo Normativo y Derecho Internacional de Horacio Andaluz V.
(2005: 149).
Javier El-Hage

128

1. Contramedida, sancin o represalia

Muchas veces se utiliza el trmino sancin como equivalente de
medidas tomadas contra un Estado por un grupo de Estados o medidas
decididas por una organizacin internacional. Con todo, el trmino es
impreciso: el Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas slo habla
de medidas aunque estas medidas puedan incluir una gama muy amplia
de actos, incluidos el uso de la fuerza armada
195
. Las cuestiones relativas
al uso de la fuerza en las relaciones internacionales y a la legalidad de las
represalias blicas se rigen por las normas primarias pertinentes. Por
otra parte, los artculos tratan de las contramedidas a que se refiere el
art. 22. Esas contramedidas las adopta un Estado lesionado para inducir
al Estado responsable a cumplir las obligaciones que le incumben
conforme a la segunda parte. Tienen carcter instrumental y se tratan
adecuadamente en la tercera parte como un aspecto de los modos de
hacer efectiva la responsabilidad del Estado.

En cuanto a la terminologa, el trmino represalias se usaba tradicionalmente
aplicado a medidas que de otro modo seran ilcitas, incluidas las medidas coerciti-
vas adoptadas como autoayuda en respuesta a un incumplimiento. Ms reciente-
mente el trmino represalias se ha limitado a las medidas tomadas en el contexto
de un conflicto armado internacional; es decir, se ha considerado equivalente a re-
presalias blicas. El trmino contramedidas cubre la parte del tema de las repre-
salias que no est asociada al conflicto armado y, de conformidad con la prctica
moderna y las decisiones judiciales el trmino se utiliza en ese sentido en el
presente captulo
196

195
Carta de la Naciones Unidas, arts. 39, 41 y 42.
196
Vase Air Services Agreement of 27 March 1946 (United States v. France), U.N.R.I.A.A., vol. XVIII,
p. 416 (1979), en p. 443, prr. 80; United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, I.C.J. Reports
1980, p. 3, en p. 27, prr. 53; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.
United States of America), Merits, I.C.J., Reports 1986, p. 14, en p. 102, prr. 201; Gabkovo-Nagymaros
Project (Hungary/Slovakia), I.C.J., Reports 1997, p. 7, en p. 55, prr. 82.

129
2. Objeto y lmites de las contramedidas

Objeto y lmites de las contramedidas
1. El Estado lesionado solamente podr adoptar contramedidas contra
el Estado que sea responsable de un hecho internacionalmente ilcito
con el objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones que le incumban a
tenor de lo dispuesto en la segunda parte. 2. Las contramedidas se
limitarn al no cumplimiento temporal de las obligaciones internacio-
nales del Estado que adopta las medidas contra el Estado responsable. 3.
En lo posible, las contramedidas sern adoptadas en forma que permita
la reanudacin del cumplimiento de dichas obligaciones. (art. 49, PARE-
HII)

Segn comenta la CDI, las decisiones judiciales, la prctica de los Estados y la
doctrina confirman que las contramedidas que cumplen ciertas condiciones sus-
tantivas y de procedimiento pueden ser legtimas. En el asunto relativo al Proyecto
Gabkovo-Nagymaros, la Corte Internacional acept que las contramedidas pueden
justificar un comportamiento que en otro caso sera ilcito, pero que para ello de-
ben adoptarse en respuesta a un hecho internacionalmente ilcito cometido ante-
riormente por otro Estado y estar dirigidas contra ese Estado
197
, siempre que se
cumplan ciertas condiciones. Un reconocimiento semejante del carcter legtimo
que tienen las medidas de esta naturaleza en algunos casos puede encontrarse en
decisiones arbitrales, en particular los laudos relativos a los asuntos Naulilaa
198
,
Cysne
199
, y Air Services
200

Como fluye de los textos glosados, en primer lugar, las contramedidas, en tanto
respuestas a una insatisfecha obligacin de reparar del Estado responsable, no

197
Gabkovo-Nagymaros Project (Hungra/Eslovaquia), I.C.J., Reports 1997, p. 7, en la p. 55, prr. 83.
198
Naulilaa (Responsibility of Germany for damage caused in the Portuguese colonies in the South of Africa),
U.N.R.I.A.A., vol. II, p. 1011 (1928), en las pp. 1025 y 1026.
199
Cysne (Responsibility of Germany for acts committed subsequent to 31 July 1914 and before Portugal entered
into the war), U.N.R.I.A.A., vol. II, p. 1035 (1930), en la p. 1052.
200
Air Services Agreement of 27 March 1946 (United States v. France), U.N.R.I.A.A., vol. XVIII, p. 416
(1979).
Javier El-Hage

130
pueden ir ms all de inducir a dicho Estado para que cumpla con sus obligacio-
nes como responsable internacional, es decir, para que cese, ofrezca garantas y
seguridades de no repeticin, y/o repare de cualquiera o todas las maneras
establecidas por el derecho internacional general al Estado lesionado.

En segundo lugar, estas contramedidas deben tener un carcter sealadamente
temporal, ya que estn llamadas a ser ejercidas nicamente durante el tiempo en
que el Estado responsable se resista a cumplir con sus obligaciones.

Por ltimo, para que las contramedidas mantengan el objetivo de inducir al
Estado responsable a que cumpla con su obligacin, las mismas no deben tomarse
de tal manera que imposibiliten ese cometido: Su finalidad es la restauracin de
una situacin de legalidad entre el Estado lesionado y el Estado responsable y no
la creacin de nuevas situaciones que no puedan rectificarse cualquiera que sea la
respuesta del Estado responsable a las reclamaciones dirigidas contra l. (CDI

3. Obligaciones que no pueden ser afectadas por las contramedidas

Obligaciones que no pueden ser afectadas por las contramedidas
1. Las contramedidas no afectarn: a) La obligacin de abstenerse de
recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, como est enunciada en la
Carta de las Naciones Unidas; b) Las obligaciones establecidas para la
proteccin de los derechos humanos fundamentales; c) Las obligaciones
de carcter humanitario que prohben las represalias; d) Otras obligacio-
nes que emanan de normas imperativas del derecho internacional
general. (art. 50, PAREHII)

En este artculo se establecen aquellas obligaciones que derivan de normas impe-
rativas de derecho internacional o normas de jus cogens
201
.

201
El art. 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece: Tratados que
estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens). Es nulo todo tratado
que, en el momento de su celebracin est en oposicin con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional

131
a) Proscripcin del uso de la fuerza

La prohibicin de emplear contramedidas que entraen el uso de la
fuerza se prescribe en la Declaracin sobre los principios de derecho
internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin
entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas,
en la cual la Asamblea General de las Naciones Unidas proclam que
los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia que
impliquen el uso de la fuerza
202
. La prohibicin est asimismo confor-
me con la doctrina prevaleciente as como con un cierto nmero de
pronunciamientos autorizados de rganos judiciales
203
y otras entidades
internacionales
204

b) Proteccin de los derechos humanos

En el apartado b del prr. 1 se prescribe que las contramedidas no
afectarn las obligaciones establecidas para la proteccin de los derechos
humanos fundamentales. En el arbitraje del caso Naulilaa, el Tribunal
declar que para que una contramedida sea lcita debe estar limitada
por las exigencias del humanitarismo y las reglas de buena fe aplicables
en las relaciones de Estado a Estado
205
. El Instituto de Derecho Inter-

de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
Para un trabajo completo, vase la obra El ius cogens internacional. Estudio histrico-crtico (Gmez
Robledo, 2003).
202
Resolucin 2625 (XXV) de la Asamblea General, de 24 de octubre de 1970, primer principio,
prr. 6. En el Acta Final de Helsinski de 1 de agosto de 1975 figura tambin una condena explcita
de las medidas que entraen el uso de la fuerza. Parte del principio II de la Declaracin de
Principios contenida en el primer apartado del Acta Final dice lo siguiente: [Los Estados
participantes] se abstendrn igualmente en sus relaciones mutuas de cualquier acto de represalia
por la fuerza.
203
Vase en especial Corfu Channel, Merits, I.C.J., Reports 1949, p. 4, en p. 35; Military and Paramilitary
Activities in and against Nicaragua, I.C.J., Reports 1986, p. 14, en p. 127, prr. 249.
204
Vanse, por ejemplo, las resoluciones del Consejo de Seguridad 111 (1956), 171 (1962), 188
(1964), 316 (1972), 332 (1973), 573 (1985) y 1322 (2000). Vase tambin la resolucin 41/38 de la
Asamblea General de 20 de noviembre de 1986.
205
Naulilaa (Responsibility of Germany for damage caused in the Portuguese colonies in the south of Africa),
U.N.R.I.A.A., vol. II, p. 1013 (1928), en p. 1026.
Javier El-Hage

132
nacional, en su resolucin de 1934, declar que al adoptar contrame-
didas un Estado debe abstenerse de cualquier medida de rigor que sea
contraria a las leyes de la humanidad y a las exigencias de la conciencia
pblica
206
. Estas consideraciones se han confirmado como resultado de
la evolucin registrada desde 1945 en las normas internacionales de
derechos humanos. En particular, en los tratados de derechos humanos
pertinentes se determinan ciertos derechos humanos inviolables que no
pueden dejarse sin efecto ni siquiera en tiempo de guerra o en otra
situacin excepcional
207

c) Obligaciones humanitarias

El apartado c del prr. 1 se refiere a las obligaciones de carcter humani-
tario que prohben las represalias y tiene por modelo el prr. 5 del art. 60
de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El aparta-
do refleja la prohibicin bsica de tomar represalias contra personas que
existe en el derecho internacional humanitario. En particular, conforme
al Protocolo de La Haya de 1929 y a los Convenios de Ginebra de 1949
y el Protocolo adicional I de 1977, se prohben las represalias contra
determinadas clases de personas protegidas y estas prohibiciones gozan
de una aceptacin muy amplia
208

4. Proporcionalidad

Proporcionalidad
Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido, tenien-
do en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilcito y los
derechos en cuestin. (art. 51, PAREHII)

206
Annuaire de lInstitut de droit international, vol. 38 (1934), p. 709.
207
Vase Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 1966, art. 4, United Nations, Treaty
Series, vol. 999, p. 171; Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales,
1950, art. 15, United Nations, Treaty Series, vol. 213, p. 221; Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, 1968, art. 27, I.L.M., vol. 9, p. 99 (1970).
208
E/C.12/1997/8, 5 de diciembre de 1997, prr. 1.

133
Uno de los casos que declar la norma de derecho internacional sobre la propor-
cionalidad de las contramedidas es el del Proyecto Gabkovo-Nagymaros, Hungra c.
Eslovaquia, de 1997:

Ante la suspensin y abandono por parte de Hungra de los trabajos de
encauzamiento del ro Danubio, Eslovaquia modific el curso de sus
aguas. Respecto a las declaraciones de Eslovaquia en sentido que su
conducta se justificaba como una contramedida, la Corte Internacional
de Justicia resolvi que, no obstante ser evidente que la conducta de
Hungra era internacionalmente ilcita, constituye una condicin impor-
tante que los efectos de una contramedida sean proporcionados a los
daos sufridos teniendo en cuenta los derechos en presencia. La Corte
considera que Eslovaquia, al tomar unilateralmente el control de un
recurso compartido, y al privar de esta manera a Hungra de su derecho
a una parte equitativa y razonable de los recursos naturales del Danubio
[] no ha respetado la proporcionalidad exigida por el derecho
internacional. La Corte estima, por tanto, que el desvo del Danubio
efectuado por Eslovaquia no ha sido una contramedida lcita, al no
haber sido porporcionada. En consecuencia, no es necesario que se
pronuncie sobre otra condicin de la que dependa la licitud de una
contramedida, a saber, que tenga por finalidad incitar al Estado autor del
hecho ilcito a cumplir las obligaciones que le incumben en derecho
internacional, y que la medida sea reversible
209
. (Andaluz V., 2005: 132)

Por otra parte, en el arbitraje sobre el caso Servicios areos
210
comenta la CDI,
la cuestin de la proporcionalidad se examin con cierto detalle. En ese caso no
haba ninguna equivalencia exacta entre la negativa de Francia a permitir una
ruptura de carga en Londres en los vuelos provenientes de la costa occidental de
los Estados Unidos, y la contramedida de los Estados Unidos, que suspendi
enteramente los vuelos de Air France con destino a Los ngeles. No obstante, el
Tribunal sostuvo que las medidas de los Estados Unidos eran conformes al princi-
pio de proporcionalidad porque no parece que sean claramente desproporciona-

209
Sentencia de 25 de septiembre de 1997. ICJ Reports-CIJ Recueil, 1997, pp. 55-57.
210
Air Services Agreement of 27 March 1946 (United States v. France), ibd., vol. XVIII, p. 417 (1978).
Javier El-Hage

134
das con respecto a las adoptadas por Francia. En particular, la mayora declar lo
siguiente:

Se reconoce generalmente que las contramedidas deben, ante todo,
guardar cierta equivalencia con la violacin que se alega; se trata de una
regla muy conocida. Se ha sealado, en general, que la apreciacin de la
proporcionalidad de las contramedidas no es tarea fcil, y slo puede
realizarse, cuando ms, por aproximacin. A juicio del Tribunal, es
fundamental, en un litigio entre Estados, tener en cuenta no slo los
perjuicios sufridos por las empresas interesadas, sino tambin la impor-
tancia de las cuestiones de principio que plantea la violacin alegada. El
Tribunal estima que no bastar, en el caso presente, comparar las prdi-
das sufridas por Pan Am a causa de la suspensin de los servicios
proyectados con las prdidas que habran sufrido las compaas france-
sas como consecuencia de las contramedidas; ser preciso asimismo
tomar en consideracin la importancia de las posiciones de principio
que se adoptaron cuando las autoridades francesas prohibieron las
rupturas de carga en terceros pases. Si se considera la importancia de la
cuestin en el marco de la poltica general adoptada por el Gobierno de
los Estados Unidos en materia de transporte areo y puesta en prctica
mediante la celebracin de numerosos acuerdos internacionales con
otros pases adems de Francia, no parece que las medidas adoptadas
por los Estados Unidos sean claramente desproporcionadas con respec-
to a las adoptadas por Francia. Ninguna de las dos partes ha aportado al
Tribunal pruebas suficientes para afirmar ni para rechazar la existencia
de proporcionalidad, definida de ese modo, y el Tribunal debe confor-
marse con una apreciacin muy aproximativa.
211
(CDI Comentarios,
2005: 378).

En palabras de Andaluz V., otro caso ilustrativo de contramedidas desproporcio-
nadas fue el Naulilaa de 1928 que enfrent a Portugal contra Alemania. Ante un
incidente fronterizo producido en los territorios alemanes de frica Sud-Occiden-

211
Ibd., el Sr. Reuter, en un voto particular discrepante, acept el anlisis jurdico de la propor-
cionalidad hecho por el Tribunal pero sugiri que existan serias dudas en cuanto a la proporcio-
nalidad de las contramedidas adoptadas por los Estados Unidos, que el Tribunal no haba conse-
guido evaluar de manera definitiva. Ibd., en p. 448.

135
tal, funcionarios nacionales de ese Estado fueron muertos por miembros del
ejrcito portugus en el puesto fronterizo de Naulilaa. En contramedida, Alema-
nia atac y destruy un nmero de puestos fronterizos portugueses. Sometido el
asunto a un tribunal arbitral especial, ste resolvi que las contramedidas que
estn por completo fuera de proporcin con el acto que las provoc, son excesi-
vas y, por tanto, ilcitas. (2005: 133)

D. La retorsin

Las contramedidas no son lo mismo que la retorsin, es decir, un
comportamiento inamistoso que no corresponde a ninguna obligacin
internacional del Estado que as se comporta, incluso si puede ser una
respuesta a un hecho internacionalmente ilcito. Los actos de retorsin
pueden incluir la prohibicin o limitacin de las relaciones diplomticas
normales u otros contactos, embargos de diversos tipos o retirada de los
programas voluntarios de ayuda. (CDI Comentarios, 2001: 357)

Al igual que todas las medidas coercitivas permitidas por el derecho internacional,
los actos de retorsin son realizados por el Estado lesionado en contra del Estado
responsable; sin embargo, mientras que las contramedidas seran acciones interna-
cionalmente ilcitas de no darse en estricta respuesta a un incumplimiento previo,
los actos o medidas de retorsin jams constituiran violacin alguna del derecho
internacional, ya que en realidad implican el cese de comportamientos facultativos
de los Estados. Esto, inclusive puede hacer dudar sobre su carcter de medidas
coercitivas de derecho internacional.
212

212
Si bien las contramedidas constituyen medidas coercitivas, no puede decirse lo mismo
respecto de la retorsin. [] En trminos jurdicos existe una gran diferencia entre reaccionar
apelando a un acto que, considerado al margen de las condiciones de exoneracin de ilicitud, sera
ilcito, como es el caso de las contramedidas, y reaccionar mediante la aplicacin de actos
totalmente lcitos, aunque tambin perjudiciales e inamistosos. Esta segunda hiptesis no supone
la aplicacin de una medida coercitiva. No es la reaccin del derecho ante el hecho de ser
transgredido, dado que no existe transgresin. Supone tan slo suprimir o restringir facilidades o
beneficios concedidos ex gratia por un Estado a otro, de modo que su caracterstica distintiva es
que no vulnera ninguna obligacin internacional. (Andaluz V., 2005: 133)
Javier El-Hage

136
Sin embargo, como se ha dicho en pginas anteriores, la Carta de las Naciones
Unidas habla de dos tipos de medidas coercitivas, las que implican el uso de la
fuerza, y las que no implican el uso de la fuerza; y dentro de las segundas, enuncia-
das en el art. 41, se encuentran, por ejemplo, la interrupcin total o parcial de las
relaciones econmicas y la ruptura de relaciones diplomticas. Ambas constituyen
medidas de retorsin, ya que tanto las relaciones econmicas como las diplomti-
cas son facultativas de los Estados, pero debido a que se dan como reaccin ante
el incumplimiento de un Estado responsable, el derecho internacional las clasifica
como medidas coercitivas.

Por otra parte, merece mucha atencin el hecho de que las medidas de retorsin
pueden ser por dems coercitivas para Estados en vas de desarrollo que depen-
den en gran medida del financiamiento de organismos internacionales (FMI, BM,
BID) controlados por los pases desarrollados con mayor poder de voto en
proporcin al tamao de sus economas, y que reciben anualmente de Estados
ms desarrollados grandes sumas econmicas en forma de inversin extranjera
directa, comercio exterior y cooperacin voluntaria.

En efecto, ni el voto a favor para la aprobacin de emprstitos en estos organis-
mos, ni las inversiones extranjeras, ni el comercio exterior (salvo que est ampara-
do en acuerdos de tipo comercial), ni la cooperacin econmica, son conductas
obligatorias para los Estados que las practican; luego, si un Estado en vas de
desarrollo violase el derecho internacional lesionando a alguno de estos Estados
ms desarrollados, ste, sin preocuparse por la proporcionalidad exigida para las
contramedidas, podra ejercer medidas de retorsin consistentes, por ejemplo, en
el cese de inversiones extranjeras, la ruptura de relaciones econmicas y la retirada
de los programas voluntarios de ayuda, con lo que se afectara de tal manera al
Estado responsable que seguramente se vera coercido a cumplir con sus obliga-
ciones. A manera de ejemplo, si tales medidas fuesen ejercidas contra Bolivia por
parte de los siguientes seis Estados de manera conjunta
213
, implicaran para el

213
Se escogieron estos seis Estados puesto que todos ellos son contrapartes de Bolivia en tratados
bilaterales de inversiones, y una eventual violacin de stos por parte de Bolivia, podra desenca-
denar, siendo pesimistas, consecuencias de ese estilo. Estos tratados son analizados explorativa-
mente en el captulo siguiente.

137
Estado boliviano la prdida anual de 1 462,24 millones de dlares, en circunstan-
cias en que su Producto Interno Bruto (PIB) del ao 2004 fue de 8 703,24 millo-
nes de dlares
214
y su deuda externa pblica al 31 de diciembre de 2005 era de
4 935,4 millones de dlares
215
; es decir, que en un ao Bolivia dejara de percibir
en divisas el equivalente a 16% de su PIB y a 30% de su deuda externa pblica:

INVERSIN
EXTRANJERA
DIRECTA
(19962003) MM
$US
EXPORTACIONES
(20042005*) MM
$US
COOPERACIN
(20002005) MM
$US

TOTAL EN
MILLONES DE
DLARES
Estados
Unidos
285,17 358,13
90,27
(2005)
733,57
Argentina 82,69 189,26 ----- 271,95
Italia 78,68 15,22 29,33 123,23
Espaa 73,56 12,44
36,37
(19982002)
122,37
Pases Bajos 52,82 20,5 41,06 114,38
Reino Unido 29,30 55,71 11,73 96,74
TOTAL 602,22 651,26 208,76 1 462,24

*Datos a diciembre de 2005.

Consecuentemente, es una realidad que Estados con una alta dependencia de
facilidades o beneficios otorgados ex gratia, difcilmente podran mantenerse en pie
tras la simple cesacin de la ayuda que voluntariamente se les concede; con lo que,
siendo tan vulnerables a dicha cesacin, en la medida de ser tan dependientes de la
ayuda externa, ms que temer a las contramedidas tendran que temer a los actos
de retorsin, pues seran suficientes para colocarlos en una situacin desesperada.

214
Exactamente, 69 625 942 miles de bolivianos, segn el Instituto Nacional de Estadstica.
(www.ine.gov.bo)
215
Fuente: sitio web del Banco Central de Bolivia. (www.bcb.gov.bo)
Javier El-Hage

138
E. La proteccin diplomtica

La proteccin diplomtica consiste en el recurso a la accin diplomtica
o a otros medios de solucin pacfica por un Estado que asume, por
derecho propio, la causa de uno de sus nacionales en razn de un perjui-
cio sufrido por ste como resultado de un hecho internacionalmente
ilcito de otro Estado. (art. 1 del Proyecto de Artculos sobre Protec-
cin Diplomtica de 2004 PAPD)
216

Cuando la lesin por un hecho internacionalmente ilcito es infligida en un parti-
cular y no directamente en el Estado de su nacionalidad, ste tiene el derecho
subjetivo de accionar o reclamar contra el Estado responsable asumiendo la causa
de su nacional. El derecho internacional general (costumbre internacional) reco-
noce este derecho de los Estados con el nombre de derecho a ejercer la
proteccin diplomtica de sus nacionales. En ese sentido, el instituto de la pro-
teccin diplomtica puede entenderse como una medida coercitiva propia del
derecho internacional (Andaluz V., 2005: 128).

1. El derecho a ejercer la proteccin diplomtica

Derecho a ejercer la proteccin diplomtica
Un Estado tiene derecho a ejercer la proteccin diplomtica de confor-
midad con el presente proyecto de artculos. (art. 2 del PAPD)

De acuerdo con Andaluz V.:

siendo que la proteccin diplomtica es un derecho de los Estados,
est entendido que se trata del juicio hipottico de una norma de dere-
cho internacional consuetudinario. La consecuencia prevista por este
juicio es el derecho de reclamar al Estado responsable de la conducta
ilcita y exigirle la remediacin del hecho o su reparacin. Tal derecho de
reclamar implica la posibilidad jurdica de ejercer una medida coercitiva,

216
Proyecto de Artculos sobre Proteccin Diplomtica aprobado por el Comit de Redaccin en
primera lectura. Comisin de Derecho Internacional, 56 perodo de sesiones, Ginebra, 3 de mayo
a 4 de junio y 5 de julio a 6 de agosto de 2004.

139
toda vez que se trata de una autorizacin; del derecho a interferir por
ello legtimamente, en la esfera de intereses de otro Estado. Ya en el
asunto Nottebohm (1955) (Guatemala c. Liechtenstein), la Corte Interna-
cional de Justicia remita a la jurisprudencia de la Corte Permanente
anterior, en el sentido que la proteccin diplomtica constituye un
medio para la defensa de los derechos del Estado, por cuanto todo
Estado tiene el derecho a que se respete en la persona de sus sbditos
el derecho internacional
217
(2005: 128).

2. Personas naturales y jurdicas

Por otro lado, la proteccin diplomtica puede ejercerse tanto respecto de las
personas fsicas como de las personas jurdicas que sean nacionales del Estado
reclamante. De hecho, toda la participacin de la Corte Internacional de Justicia
en materia de inversiones extranjeras se ha debido a reclamaciones diplomticas
asumidas por Estados en defensa de personas jurdicas nacionales suyas.

As tenemos el caso Anglo-Iran de 1952
218
(Reino Unido c. Irn), en el que el
gobierno britnico reclam contra Libia ante la Corte Internacional de Justicia por
la sociedad nacional suya Anglo-Iranian Oil Company, cuya concesin petrolera
negociada en 1933, haba sido nacionalizada en 1951. Sin embargo, puesto que la
representacin britnica no pudo probar el consentimiento del Estado Iran a la
jurisdiccin de la CIJ, sta consider que careca de competencia y no se pronun-
ci sobre el fondo del asunto.

En el caso de la Barcelona Traction resuelto en 1970 (Blgica c. Espaa)
219
, el gobier-
no de Blgica haba reclamado ante la Corte Internacional de Justicia en virtud
de un tratado suscrito entre Espaa y Blgica en 1927 que le daba jurisdiccin
90 millones de dlares en razn de la indemnizacin por la virtual expropiacin

217
Sentencia de 6 de abril de 1955. ICJ Reports-CIJ Recueil, 1955, pp. 20-26.
218
Vase Anglo Iranian Oil Co. case (United Kingdom v. Iran), (1952) ICJ Rep. 93 en International
Economic Law (Lowenfeld, 2002: 432).
219
Vase Case concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (New Application: 1962)
(Belgium v. Spain) Second Phase, (1970) ICJ Rep. 3. en International Economic Law (Lowenfeld, 2002:
433).
Javier El-Hage

140
que habra llevado a cabo el Estado espaol al declarar la quiebra de la sociedad
Barcelona Traction, Light and Power Company Limited, constituida en Canad. Segn
los reclamantes, corresponda al Estado espaol indemnizar al Estado belga,
puesto que eran nacionales belgas quienes posean 88% del paquete accionario de
la compaa. Luego de ms de 12 aos de representaciones ante la CIJ, sta
declar que no tena competencia en el asunto sobre la base de que Blgica careca
de ius standi porque la Barcelona Traction era una compaa canadiense, y era el
Estado canadiense el nico legitimado para ejercer la proteccin diplomtica de
sta.

Por ltimo, en el caso ELSI de 1974 (Estados Unidos c. Italia), el gobierno de
EE. UU. asumi la causa de la compaa estadounidense Raytheon Manufacturing
Company, que a su vez era casa matriz de la empresa italiana Elettronica Sicula S.p.A.,
y que vena pidiendo indemnizacin por alrededor de 8 millones de dlares en
virtud de la expropiacin de sta a travs de las medidas tomadas por la Alcalda
de Palermo en 1968. Luego de ms de diez aos de gestiones diplomticas
infructuosas, en 1989 ambos pases acordaron someter la disputa a una cmara de
la CIJ, quien, despus de 21 aos de acontecidos los hechos litigiosos, rechaz la
reclamacin del Estado norteamericano, en virtud de que los Estados Unidos no
haban probado que la compaa Elettronica Sicula S.p.A. tuviera algn valor
sustancial antes de la accin del alcalde, y que los accionistas, o sea Raytheon,
hubiesen sido lesionados por la requisicin
220
.

3. Nacionalidad

Estado de la nacionalidad de una sociedad
A los efectos de la proteccin diplomtica de una sociedad se entender
por Estado de la nacionalidad el Estado bajo cuyo orden jurdico est
constituida la sociedad y en cuyo territorio tiene su domicilio social, la
sede de su administracin u otro vnculo anlogo. (art. 9 del PAPD)

220
Vase Case concerning Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (United States v. Italy), 1989 ICJ Rep. 15 repr. in
28 ILM 1109 (1989) en International Economic Law (Lowenfeld, 2002: 435).

141
La norma de derecho internacional general codificada en el art. 9 del PAPD, ha
sido delineada a partir de los casos de proteccin diplomtica de sociedades cono-
cidos por la CIJ.

El primer criterio que se estableci para determinar la nacionalidad de una socie-
dad, fue el lugar de su constitucin. As, por ejemplo, la Anglo-Iranian Oil Company
estaba constituida en el Reino Unido, por lo que el gobierno britnico estuvo
legitimado para asumir su causa frente al Estado iran en el caso Anglo-Iran de
1952; por su parte, la Barcelona Traction fue constituida en Canad, con lo que el
legitimado para ejercer su proteccin diplomtica ante Espaa era el Estado cana-
diense y no el belga, a pesar de ser personas fsicas de nacionalidad belga las que
posean la mayora accionaria de la sociedad. En tal sentido, el Estado donde est
constituida la sociedad ha sido considerado por mucho tiempo el Estado de la
nacionalidad de la misma, y el facultado a ejercer en su nombre la proteccin
diplomtica.

Sin embargo, actualmente es comn en el mundo de los negocios transnacionales
que, con el fin de favorecerse de leyes societarias e impositivas menos gravosas,
las sociedades transnacionales se constituyan en Estados llamados parasos o refu-
gios fiscales (tax havens). Esta prctica constituye un ejemplo tpico de fraude a la
ley y perjudica directamente a los Estados donde estas sociedades realmente
operan. En ese sentido, para la mayora de los Estados hoy en da no es lcito que
un Estado considerado refugio fiscal pueda ejercer la proteccin diplomtica de
las sociedades constituidas en su territorio; situacin que ha sido recogida por el
art. 9 del PAPD, el cual exige como parmetro determinativo de la nacionalidad,
no solamente el lugar de constitucin de la sociedad, sino tambin el territorio
donde tiene su domicilio social, la sede de su administracin u otro vnculo an-
logo.

El Sr. Rodrguez Cedeo, presidente del Comit que redact el PAPD, comenta
sus alcances en el informe presentado a la CDI:

El Comit discuti la necesidad de adoptar una poltica activa en
desincentivar la prctica de refugios fiscales, y la viabilidad de excluir
Javier El-Hage

142
la posibilidad de que un Estado que es un refugio fiscal pueda ejercer
la proteccin diplomtica sobre alguna de sus corporaciones. De ser as,
entonces algunos elementos relativos a la existencia de algn vnculo al
Estado, adems del mero acto formal de constitucin, y que fuesen
anlogos a la ratio decidendi en el caso Nottebohn, seran requeridos. Sin
embargo, la opinin del Comit fue que la cuestin sobre el refugio
fiscal no era central en el articulado, y que el Comit no debera necesa-
riamente buscar la exclusin expresa de la situacin de los parasos
fiscales. En efecto, se reconoci que el principio real en el caso de la
Barcelona Traction fue el reconocimiento del acto de libre eleccin por
parte de los individuos que constituyen la compaa; y que los elementos
reconocidos por la Corte eran meramente ofrecidos como evidencia del
ejercicio de tal libertad de eleccin, comenzando con el acto mismo de
constitucin.

De cualquier manera, el Comit acord que estaba constreido por la
decisin del Grupo de Trabajo, siguiendo la posicin tomada por el
Plenario, de incluir alguna referencia a la necesidad de una conexin
apropiada. El Comit, por tanto, consider la formulacin propuesta,
basada en la segunda aproximacin, que versa as: y en cuyo territorio
tiene su domicilio social, la sede de su administracin u otro vnculo
anlogo (). El uso de la palabra y fue intencional, ya que si en vez
de sta la palabra fuese o cambiara significativamente el alcance del
enunciado, al hacer la proteccin diplomtica posible sobre la sola base
de uno de los vnculos, sin importar el propio lugar de constitucin.
(CDI Reporte, 2004: 8)

a) Continuidad de la nacionalidad

Continuidad de la nacionalidad de una sociedad
1. Un Estado tendr derecho a ejercer la proteccin diplomtica con
respecto a una sociedad que tenga su nacionalidad tanto en el momento
del perjuicio como en la fecha de la presentacin oficial de la reclama-
cin.

El derecho internacional establece claramente que slo aquel Estado de la nacio-
nalidad de una sociedad al momento de ocurrir el hecho ilcito es el legitimado a

143
ejercer la proteccin diplomtica en defensa de sta. De tal manera se pretende
evitar que los Estados que, al momento de la afectacin, no hayan sido realmente
los de la nacionalidad de una sociedad afectada, se vean tentados a reclamar
diplomticamente en forma indiscriminada y fraudulenta.

4. Agotamiento de los recursos internos

Agotamiento de los recursos internos
1. Un Estado no podr formular una reclamacin internacional en razn
de un perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas
a que se refiere el proyecto de art. 8 [aptridas y refugiados] antes que la
persona lesionada haya agotado todos los recursos internos, salvo lo
dispuesto en el art. 16.
2. Por recursos internos se entiende los recursos legales que puede
interponer una persona lesionada ante los tribunales u rganos, sean
stos judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado
cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca. (art. 14, PAPD)

Cabe recordar que el ejercicio de la proteccin diplomtica, as como el de cual-
quier medida coercitiva, slo es permitido por el derecho internacional en los
casos en que el Estado reclamado haya cometido un hecho ilcito internacional, y
que el hecho ilcito internacional es la accin u omisin en violacin del derecho
internacional, perpetrada por una entidad o persona fsica cuyos actos son atribui-
bles al Estado.

En ese sentido, la regla del agotamiento de los recursos internos del art. 14 del
PAPD, establece que para que estos actos que violan el derecho internacional
en la persona de un extranjero, sean atribuibles al Estado, previamente deben
haber adquirido un carcter definitivo; es decir, nicamente cuando la aplicacin
del derecho por parte de un Estado se torna definitiva, el Estado de la nacionali-
dad del perjudicado est legitimado para reclamar diplomticamente al Estado
infractor.

Debe tenerse en cuenta que el derecho de un Estado no est conformado por una
sola norma jurdica, la que infringe el derecho internacional en una primera instan-
Javier El-Hage

144
cia, por ejemplo, un mandamiento judicial, una resolucin administrativa o una
orden policial, sino que representa un sistema completo y acabado, conformado
por un conjunto de normas jurdicas ordenadas jerrquicamente, donde general-
mente se prev la posibilidad de revisin y control de las normas de menor jerar-
qua. As, por ejemplo, el derecho boliviano admite este principio general al reco-
nocer el derecho a la segunda instancia (cf. SC 1508/2005R, 1450/2005R,
etc.), entendido como el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal supe-
rior, y considerado como parte del derecho a la defensa y el debido proceso (art.
16, CPE), con lo que debe entenderse que ni el mandamiento judicial, ni la resolu-
cin administrativa, ni la orden policial, constituyen una aplicacin definitiva del
derecho boliviano, en tanto no se hayan agotado todas las instancias ulteriores y
tales disposiciones hayan adquirido carcter firme, esto es, calidad de cosa juzgada.

El derecho internacional admite este principio general reconocido por los siste-
mas jurdicos ms importantes y establece el agotamiento de los recursos inter-
nos por parte del perjudicado como conditio sine qua non para que nazca el derecho
a la proteccin diplomtica del Estado de su nacionalidad; lo contrario, en todo
caso, dara lugar al contrasentido de que un Estado reclame antes de que se haya
producido el hecho ilcito.

a) Excepciones

Excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos
No habrn de agotarse los recursos internos cuando: a) Los recursos
internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener una
reparacin eficaz; b) En la tramitacin del recurso exista dilacin
indebida atribuible al Estado cuya responsabilidad se invoca; c) No exis-
ta vnculo relevante entre la persona lesionada y el Estado cuya respon-
sabilidad se invoca, o de otro modo, dadas las circunstancias del caso,
no resulte razonable tener que agotar los recursos internos; d) El Estado
cuya responsabilidad se invoca haya renunciado a exigir que se agoten
los recursos internos. (art. 16, PAPD)

Se omite en el Reporte a la Comisin de Derecho Internacional cualquier explica-
cin del Comit redactor sobre el alcance de las excepciones del art. 16 (CDI Re-

145
porte, 2004: 23). No obstante, se intentar explicarlas a partir de ejemplos prcti-
cos y opiniones de publicistas:

Excepcin a) Segn Snchez Rodrguez, en el caso de las reclamaciones del Estado
espaol contra el Estado cubano en los aos sesenta y setenta, no poda exigirse a
todos los nacionales espaoles con bienes expropiados el agotamiento de los
recursos internos, ya que stos no ofrecan ninguna posibilidad razonable de
obtener una reparacin eficaz. En este caso, bast con que la compensacin por
expropiacin obligacin internacional del Estado expropiador sea negada a
los primeros reclamantes, para que razonablemente se entienda que el resto
correra con la misma suerte.

Excepcin b) Esta previsin aplica a los casos en que existe manifiesta voluntad
dilatoria de los recursos internos por parte del Estado infractor; en contravencin
a las reglas mnimas del debido proceso (art. 8 del Pacto de San Jos de Costa
Rica, 1969). La dificultad aqu estara en probar que se est dilatando indebida-
mente la tramitacin de un recurso.

Excepcin c) La primera hiptesis aplicara en los casos en que por abandono del
pas, por ejemplo tras una expropiacin, el vnculo con el Estado responsable haya
sido perdido, por ejemplo el visado o la calidad de residente. Fue el caso
volviendo al asunto de las reclamaciones espaolas a Cuba de los nacionales
espaoles que haban abandonado Cuba tras la revolucin de 1959, y cuyo retorno
para interponer recursos no dependa de ellos sino del visado del propio Estado
cubano.

Excepcin d) Por ejemplo, el Convenio de Washington de 1965 establece dicha
renuncia en el art. 27: (1) Ningn Estado Contratante conceder proteccin
diplomtica ni promover reclamacin internacional respecto de cualquier diferen-
cia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en
someter o hayan sometido a arbitraje conforme a este Convenio, salvo que este
ltimo Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o
haya dejado de cumplirlo. En caso de incumplimiento del laudo, la proteccin
diplomtica procede sin que medie el agotamiento de recursos internos.
Javier El-Hage

146
5. Referencia a las nacionalizaciones petroleras en la historia de Bolivia

a) La Standard Oil Company

El relato histrico:

Con un golpe de Estado, el general David Toro sucedi a Tejada Sorza-
no, proclamando un gobierno militar socialista, que se caracteriz por
la adopcin de medidas contradictorias para mantenerse en el poder. La
Standard Oil aprovech la situacin y en 1936 obtuvo la promulgacin de
un decreto supremo que pretenda cambiar la ley vigente y una resolu-
cin ministerial. Para tal efecto declar que haba cumplido todas sus
obligaciones de ley. No obstante, el mismo gobierno el 13 de marzo de
1937, mediante decreto supremo, dictamin la caducidad de las conce-
siones y confiscacin de los bienes de la compaa, por haber violado su
contrato y por traicin a la patria durante la guerra. Se estaban viviendo
los efectos de la contienda del Chaco y este acto fue posiblemente el
ms popular en el pas. La compaa rechaz los cargos, apel ante la
Corte Suprema de Justicia y recurri al Departamento de Estado de
Estados Unidos. Desde entonces hasta 1941, el Departamento de Esta-
do apoy el caso de la Standard Oil y presion al gobierno de Bolivia,
negndole la ayuda econmica que necesitaba con toda urgencia. []
Durante ese periodo (19371941) el Estado libr una intensa batalla
diplomtica y finalmente admiti un acuerdo transaccional en enero de
1942, por el cual en abril firm un convenio con la Standard Oil y pag la
suma de 1 792 375 dlares. As, se cerr el captulo de la primera com-
paa petrolera privada en nuestro pas, dejando en el exterior una
imagen de inseguridad para la inversin privada y, a nivel local, resen-
timiento y hostilidad. (Miranda Pacheco, 1999: 246)

Para convertir el relato histrico en un discurso jurdico, debe decirse primera-
mente que es un derecho internacional fundamental del Estado (art. 2, inc. d de la
Resolucin 3281 XXIX de la AG de la ONU, 1974) el de nacionalizar,
expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros. No obstante, como
versa el mismo artculo, el Estado que adopte esas medidas deber pagar una
compensacin apropiada. El Estado boliviano, a travs de un decreto supremo,

147
ejerci su derecho dictaminando la caducidad de las concesiones y la confiscacin
de los bienes de la Standard Oil Company compaa americana que operaba en
Bolivia desde 1921, y en contrapartida surgi su obligacin de compensar
apropiadamente a la compaa referida.

Por su parte, y con la finalidad de agotar los recursos internos para recurrir a la
proteccin diplomtica de su Estado, la Standard Oil apel a la Corte Suprema de
Justicia, quien neg el derecho al recurrente, otorgando calidad de cosa juzgada al
decreto supremo y habilitando la va de la proteccin diplomtica en favor de los
Estados Unidos, quienes ejercieron ese derecho convirtiendo el conflicto Standard
Oil c. Repblica de Bolivia, en Estados Unidos de Amrica c. Repblica de Boli-
via.

Dado el incumplimiento de la obligacin de compensar apropiadamente, el Esta-
do boliviano se convirti en Estado responsable frente a Estados Unidos Esta-
do lesionado, y ante la negativa del responsable de reparar al lesionado, ste
qued legitimado para ejercer medidas coercitivas contra aqul. Seguidamente,
Estados Unidos ejerci actos de retorsin contra Bolivia negndole la ayuda
econmica que necesitaba con toda urgencia, con la finalidad de presionarlo para
que cumpla con su obligacin. Dicha medida coercitiva dio el resultado esperado
y el Estado boliviano admiti un acuerdo transaccional en enero de 1942, por el
cual en abril firm un convenio con la Standard Oil y pag la suma de 1 792 375
dlares. Cumplida la obligacin internacional por el Estado responsable, ces la
violacin internacional y cesaron los actos de retorsin.

b) La Gulf Oil Corporation

El relato histrico:

Los regmenes militares, dos de ellos dictatoriales, prolongaron, trans-
formaron o desvirtuaron totalmente las medidas de la Revolucin de
1952 e inestabilizaron dramticamente al pas durante ms de 17 aos
con vaivenes polticos que fluctuaron alternativamente entre la derecha y
la izquierda, entre el reformismo y el populismo. El pas vivi durante
este periodo una etapa de acuerdos militares campesinos; de guerrillas
Javier El-Hage

148
de gran impacto en el pas como la del Che Guevara (1967) y Teoponte
(1970); de procesos radicales como el de la nacionalizacin de la Gulf Oil
(1969) (Arze Aguirre, 1999: 63) El 17 de octubre de 1969 el gobierno del
Gral. Ovando decret la nacionalizacin de Bogoc, confiscando todos
sus bienes y revirtiendo sus concesiones con el compromiso de un pago
indemnizatorio. Por segunda vez Bolivia dejaba estupefacta a la comuni-
dad petrolera mundial.
221
(Miranda Pachecho, 1999: 254)

La historia se repite en 1969 y esta vez la indemnizacin cobrada por la Gulf Oil
Corporation, casa matriz de Bogoc, no precisa de la intervencin diplomtica del
gobierno de los Estados Unidos:

La decisin fue negociar directamente con la compaa nacionalizada;
para este objetivo el gobierno contrat a la firma francesa Geopetrole para
auditar las inversiones de Bogoc y establecer el monto indemnizatorio.
Esta empresa determin que el monto de inversiones indemnizables
alcanzaba aproximadamente a 138 millones de dlares; la Central Obre-
ra Boliviana (COB), con la participacin activa de YPFB, estableci ese
monto en 112 millones; por su lado Bogoc exiga 183 millones. Final-
mente se acord la suma de 102 millones de dlares, a la que se grav
con un impuesto de 22%, que represent el pago neto de 78 millones de
dlares con la aceptacin de la Gulf Oil Corporation. (Miranda Pacheco,
1999: 255)

En suma, en el caso de la nacionalizacin de la Gulf Oil Corporation no fue necesa-
ria la aplicacin de medidas coercitivas para que el Estado boliviano cumpliera
con su obligacin internacional de indemnizar al nacionalizado; siendo de suyo
evidente que si Bolivia esta vez opt por la solucin negociada fue porque pesaba
en su historia nacionalizadora, el precedente de la Standard Oil Company.

221
Recordemos que en 1937 caduc la Standard Oil, la compaa petrolera norteamericana ms
grande del mundo de ese tiempo, y esta vez, en 1969, nacionaliz la tercera compaa petrolera
ms poderosa del planeta. (Miranda Pacheco, 1999: 254)

149
CAPTULO III

ALGUNAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES
DEL ESTADO BOLIVIANO, LMITES DE LA
ASAMBLEA CONSTITUYENTE

I. CUATRO ANLISIS EXPLORATIVOS DE DERECHO
INTERNACIONAL ESPECIAL

El orden internacional est esencialmente constituido por el respeto a la
personalidad, soberana e independencia de los Estados y por el fiel
cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras
fuentes del derecho internacional. (art. 3, inc. b, Carta de la OEA)

Desde que le fuera reconocida la personalidad internacional en 1825, el Estado
boliviano ha venido obligndose internacionalmente a travs de tratados, costum-
bre y principios generales del derecho. Como se ha demostrado en los captulos
anteriores, todas estas normas de derecho internacional significan tambin obliga-
ciones para la Asamblea Constituyente, en tanto sta, bajo el principio de unidad
del Estado, es considerada el Estado boliviano mismo
222
. De igual manera, se ha
demostrado que todas las normas de derecho internacional en vigor para el Esta-
do boliviano constituyen los lmites jurdicos de la Asamblea Constituyente, y que
sobrepasarlos a travs de una constitucin violadora del derecho internacional,
dara lugar a la responsabilidad internacional del Estado boliviano.

Para determinar exhaustivamente los lmites jurdicos de la AC habra primera-
mente que identificar las obligaciones dentro de todos los tratados suscritos y
ratificados por Bolivia desde su nacimiento como Estado, en circunstancias en
que no se ha realizado hasta ahora una recopilacin completa de stos y que reali-
zarla sera de dudosa utilidad, especialmente si se tiene en cuenta que algunos

222
Vase La Asamblea Constituyente en el derecho internacional; supra p. 82.
Javier El-Hage

150
tratados internacionales, a pesar de mantener vigencia formal, pueden carecer de
eficacia real. Seguidamente, habra que identificar toda la costumbre internacional
que obliga al Estado boliviano, desde las normas de derecho consuetudinario
general hasta la costumbre bilateral, pasando por la costumbre regional y la multi-
lateral; y dentro de las primeras, identificar las normas de ius cogens; tarea que para
los especialistas ya es bastante complicada.

La determinacin del contenido del ius cogens, o como acostumbra
tambin decirse, la identificacin de sus normas, es sin duda, como dice
Sinclair, el aspecto ms controvertido (most controversial) de la investi-
gacin en torno a l, su gnesis, su naturaleza, su funcin. Con excep-
cin de un ncleo normativo de contenido mnimo y de todos recono-
cido (las hiptesis de escuela, como dira Rousseau), la zona irradiante
de este ncleo est llena de incertidumbre, y en las listas de normas
imperativas que suelen hacer los autores, algunos con gran profusin,
puede verse a menudo la impronta del subjetivismo. (Gmez Robledo,
2003: 153)

Por ltimo, habra que realizar un estudio universal y exhaustivo de derecho com-
parado para determinar con alguna claridad cules seran los principios generales
del derecho reconocidos por los principales sistemas jurdicos (cf. Jimnez de Ar-
chaga, 1996I: 181), y una vez llegsemos a establecer ciertas conclusiones, nos
encontraramos con que autores de la talla de Kelsen
223
, Anzilotti
224
, Strupp y

223
Segn Kelsen, en comentario al art. 38 del ECIJ, puesto que es funcin de la Corte decidir
conforme al derecho internacional, los principios generales del derecho son aplicables slo si son
parte del derecho internacional, a saber, si son costumbre o tratados (cf. 2003: 393). Esta
interpretacin de Kelsen intenta cortar el debate sobre los principios generales del derecho
como fuente principal y los principios generales del orden jurdico internacional como medio
auxiliar. Para ste los primeros deben ser, en la intencin del Estatuto, normas de derecho
internacional general (principios generales del derecho internacional); luego, identificables en
tratados (a) o normas consuetudinarias (b). Esta interpretacin los equipara a las normas de los
incs. a y b con lo que se evidencia que el inc. c es superfluo (2003: 394). Para este autor, los
principios generales del derecho no sern siempre reconocidos por el derecho internacional, y si lo
fueren, entonces seran principios generales de derecho internacional, o sea, derecho consue-
tudinario internacional (inc. b); la interpretacin en contrario, licenciara a la Corte a aplicar como
principios generales del derecho elementos ajenos al derecho internacional, estndose, en

151
Sereni, sostienen que por principios generales debe entenderse nicamente los
principios de derecho internacional y que en el mejor de los casos son una fuente
especial que se ha acordado con carcter excepcional respecto de la Corte
Internacional de Justicia, pero que no existen como tal [] en el derecho inter-
nacional general, con relacin a los restantes rganos de jurisdiccin internacional,
como por ejemplo, los tribunales de arbitraje (Jimnez de Archaga, 1996I:
176).

En atencin a esa realidad, se ha escogido, entre el universo de normas interna-
cionales, el derecho internacional de la democracia, el derecho internacional de los
derechos humanos, el derecho internacional de las inversiones extranjeras y el
derecho internacional para el control de drogas; cuatro materias de gran relevancia
actual para Bolivia y de igual vigencia y profusin en la comunidad internacional.

Por otro lado, debido a que un anlisis exhaustivo de estas cuatro materias ameri-
tara por lo menos cuatro libros, el estudio que se realizar en el presente captulo
tendr un carcter meramente explorativo, y se circunscribir a resaltar las caracte-
rsticas y obligaciones elementales de cada materia, para desde all realizar algunas
sugerencias para la Asamblea Constituyente.

palabras de Kelsen, ante una casi ilimitada discrecin por parte de la Corte; poder extraordinario
que muy dudosamente hubieran querido conferirle los juristas que elaboraron el Estatuto (cf.
Kelsen, 2003: 393).
224
Anzilotti se habra referido al art. 38 del ECIJ como questo infelicissimo articolo, en referencia a que
ste coloca a los principios generales del derecho como fuente principal del derecho internacional
(cf. Jimnez de Archaga, 1996I: 176).

153
II. DERECHO INTERNACIONAL DE LA DEMOCRACIA

La democracia como condicin global del actual sistema internacional es
un subproducto de las corrientes democratizadoras que sacuden al mun-
do. Es tambin una consecuencia de nuevas normas de derecho interna-
cional, formales y consuetudinarias, regionales y universales, que la
consagran y la someten a la responsabilidad internacional. Principios,
normas, mecanismos de accin colectiva para preservar la democracia,
as como clusulas democrticas, estn incorporadas al derecho interna-
cional convencional o consuetudinario en la totalidad de las organiza-
ciones de naturaleza subregional en Amrica Latina y el Caribe, y lo
estn tambin en el Consejo y la Unin Europea, y lo estn tambin en
la Organizacin para la Seguridad y Cooperacin Europea y en el
Commonwealth, y en los Estados miembros de la Francofona y en la
recientemente creada Unin Africana, y lo estn, por cierto, desde hace
ms de una dcada en la prctica de las Naciones Unidas. Estos proce-
sos nos permiten constatar que la consideracin jurdica de la democra-
cia, como una obligacin exigible internacionalmente, empieza a ser una
tendencia universal. La Carta Democrtica Interamericana constituye, en
este contexto, un aporte a esta tendencia mundial, quizs el ms desarro-
llado y avanzado. (Fragmento del discurso de Manuel Rodrguez Cua-
dros en la Sesin Ordinaria del Consejo Permanente de la OEA de 6 de
septiembre de 2001 en Washington; en OEA, 2003: 78)

La extincin de la Unin Sovitica y consecuente cada de los regmenes socialistas
del Este europeo provoc una corriente democratizadora a escala mundial, que
a decir de varios autores estara dando lugar al surgimiento de un derecho interna-
cional consuetudinario de la democracia.
225
Por otro lado, con la aparicin de
instrumentos jurdicos que versan sobre la democracia, existe una tendencia hacia
la juridizacin de lo que otrora eran considerados aspectos ajurdicos o mera-
mente polticos de los asuntos internacionales (Lagos & Rudy, 2002: 173). Sin
embargo, la actual dificultad de identificar un significado mundialmente uniforme
en la palabra democracia, hace que sea prematuro hablar de un estatus jurdico

225
Sobre el estatus del derecho internacional de la democracia, vanse los trabajos Democratic
Governance and International Law, editado por Fox & Roth, y International Law, Democratic Governance
and September the 11
th
de Macdonald (2002).
Javier El-Hage

154
determinado de la democracia en el derecho internacional contemporneo (Mac-
donald, 2002).

Al margen de lo discutible que pueda ser la aparicin de un derecho consuetudina-
rio de carcter universal, el continente americano s puede hablar de la existencia
de un derecho internacional de la democracia.
226
Con la entrada en vigor en 1997
del Protocolo de Washington, que reform la Carta de la OEA, y con la adopcin
de la Carta Democrtica Interamericana en 2001, adems de otras resoluciones de
la Asamblea General, se ha instituido un sistema interamericano de proteccin y
defensa de la democracia representativa, que tiene su caracterstica fundamental en
la llamada clusula democrtica, a travs de la cual los Estados Partes de la
OEA se obligan a garantizar el ejercicio efectivo de la democracia representativa
en sus territorios, bajo pena de ser suspendidos de la Organizacin.

El Estado boliviano es Miembro de la OEA desde que fuera creada, es Parte del
Protocolo de Washington que incorpora la clusula democrtica en la Carta de la
OEA, y es uno de los 34 Estados americanos que unnimemente y por aclama-
cin aprob la Carta Democrtica Interamericana, que bsicamente establece el
contenido esencial de la democracia representativa y que desarrolla las hiptesis y
procedimientos en virtud de los cuales la clusula democrtica debe ser aplicada.

Por otro lado, si bien algunas organizaciones subregionales como el MERCOSUR
y la CAN tambin prescriben clusulas democrticas vinculantes para Bolivia,
debido al carcter necesariamente explorativo de este trabajo, en el presente subt-
tulo se explorarn exclusivamente las obligaciones del Estado boliviano en el
sistema interamericano de proteccin y defensa de la democracia. En ese sentido,
adems de comentar algunas generalidades de dicho sistema, el anlisis se circuns-
cribir a la descripcin somera de la clusula democrtica con la finalidad de
fijar los lmites normativos de la Asamblea Constituyente y los procedimientos
previstos para su aplicacin.

226
Segn Lagos & Rudy, se puede hablar incluso de una opinio iuris interamericana que confirma la
existencia del derecho internacional de la democracia en Amrica (cf. 2002: 173).

155
A. La Carta Democrtica Interamericana

1. Sus antecedentes

Teniendo en cuenta que, en el Compromiso de Santiago con la Demo-
cracia y la Renovacin del Sistema Interamericano, los Ministros de
Relaciones Exteriores expresaron su determinacin de adoptar un
conjunto de procedimientos eficaces, oportunos y expeditos para asegu-
rar la promocin y defensa de la democracia representativa dentro del
respeto del principio de no intervencin; y que la resolucin AG/RES.
1080 (XXIO/91) estableci, consecuentemente, un mecanismo de ac-
cin colectiva en caso de que se produjera una interrupcin abrupta o
irregular del proceso poltico institucional democrtico o del legtimo
ejercicio del poder por un gobierno democrticamente electo en cual-
quiera de los Estados Miembros de la Organizacin, materializando as
una antigua aspiracin del Continente de responder rpida y colectiva-
mente en defensa de la democracia. [] Recordando que, en la Declara-
cin de Nassau AG/DEC. 1 (XXIIO/92) se acord desarrollar
mecanismos para proporcionar la asistencia que los Estados Miembros
soliciten para promover, preservar y fortalecer la democracia represen-
tativa, a fin de complementar y ejecutar lo previsto en la resolucin
AG/RES. 1080 (XXIO/91). Teniendo presente que, en la Declaracin
de Managua para la Promocin de la Democracia y el Desarrollo
AG/DEC. 4 (XXIIIO/93), los Estados Miembros expresaron su
convencimiento de que la democracia, la paz y el desarrollo son partes
inseparables e indivisibles de una visin renovada e integral de la solida-
ridad americana []. Teniendo presente que los Ministros de Relacio-
nes Exteriores de las Amricas, en ocasin del trigsimo primer perodo
ordinario de sesiones de la Asamblea General, en San Jos de Costa
Rica, dando cumplimiento a la expresa instruccin de los Jefes de
Estado y de Gobierno reunidos en la Tercera Cumbre, celebrada en la
ciudad de Quebec, aceptaron el documento de base de la Carta
Democrtica Interamericana y encomendaron al Consejo Permanente
su fortalecimiento y ampliacin, de conformidad con la Carta de la
OEA, para su aprobacin definitiva en un perodo extraordinario de
sesiones de la Asamblea General en la ciudad de Lima, Per. []
Reconociendo que todos los derechos y obligaciones de los Estados
Javier El-Hage

156
Miembros conforme a la Carta de la OEA representan el fundamento
de los principios democrticos del Hemisferio. (Fragmento del Prem-
bulo de la Carta Democrtica Interamericana)

La Carta Democrtica Interamericana es el corolario de un proceso de formula-
cin de instrumentos internacionales algunos de soft law y otros vinculantes,
que tom fuerza en Amrica durante la dcada de los noventa.
227
Segn Luigi
Einaudi, Secretario General Adjunto de la OEA en 2005, la Carta Democrtica
codific toda la costumbre y los compromisos convencionales ya existentes en
relacin con la democracia en Amrica (cf. Departamento de Estado de EE. UU.,
2005). Por su parte, sobre ese carcter codificador de la Carta Democrtica, Diego
Garca Sayn, Ministro de Relaciones Exteriores del Per, ya haba dicho: por
primera vez en los ms de 100 aos que tiene el sistema interamericano, se
[cuenta] con un cuerpo de principios, normas y mecanismos de accin, estructu-
rados y articulados en un documento nico que constituye una garanta multila-
teral y colectiva de preservacin y defensa de la democracia. (Discurso en la
Sesin Inaugural del XXVIII Perodo Extraordinario de Sesiones de la Asamblea
General en Lima el 10 de septiembre de 2001; en OEA, 2003: 110)

La crisis democrtica vivida en el Per durante el gobierno de Alberto Fujimori
desencaden las gestiones que culminaron en la aprobacin de la Carta Democr-
tica.
228
El proceso haba comenzado en la primera semana de junio de 2000,
cuando la Asamblea General de la OEA, reunida en Windsor, Canad, aprob la

227
Vase el recuento de todos los instrumentos democrticos de la OEA en el trabajo A magna
carta for the Americas. The InterAmerican Democratic Charter: Genesis, Challenges and Canadian Connections
de Graham (2002: 11).
228
la reaccin contra las violaciones del rgimen democrtico imputables al Presidente
Fujimori comenz durante la Asamblea General de Nassau de 1992, despus de que los Cancilleres
invocaran la resolucin 1080. El principio del fin se dio en la Asamblea de Windsor del mes de
junio de 2000. En Guatemala, el Presidente Serrano trat de seguir los pasos de Fujimori. El
intento abort igualmente a consecuencia de la utilizacin de la Resolucin, a lo cual se agreg,
esta vez, una fuerte movilizacin del sector privado ante la posibilidad de sanciones econmicas
por parte de Estados Unidos, lo cual no empaa la accin de la OEA, sino que muestra que la
combinacin de esfuerzos en defensa de la democracia rinde sus frutos. (Humberto de la Calle,
Embajador y Representante Permanente de Colombia ante la OEA; en OEA, 2003: 279)

157
Resolucin 1753, donde se manifestaba la preocupacin de la OEA por la falta de
credibilidad del reciente proceso electoral llevado a cabo en el Per, y se resolva
enviar una Misin de Alto Nivel integrada por el Presidente de la Asamblea y
Canciller canadiense, Lloyd Axworthy, y el Secretario General, Csar Gaviria. Una
de las principales labores de la Misin de la OEA fue el establecimiento de una
Mesa de Dilogo para el desarrollo de consultas activas tanto con el gobierno de
Fujimori como con su oposicin. A partir de dichas consultas, la Misin plante
una agenda sustantiva de 29 puntos que se discutira en la misma Mesa de Dilo-
go; la agenda traduca de manera fiel las principales reivindicaciones y urgencias
democrticas de la sociedad peruana: entre otras, el restablecimiento del Poder
Judicial, la redefinicin radical de las funciones del Servicio de Inteligencia Nacio-
nal, la libertad de expresin, y la devolucin de algunos medios de comunicacin
que haban sido despojados de sus propietarios por vas ilegtimas (cf. Garca
Sayn, 2002: 6). Asimismo, la Misin expres que tanto ella como la Mesa de
Dilogo permaneceran en Per hasta que se completara la ejecucin de los 29
puntos planteados. De esa manera, la agenda sustantiva establecida por la OEA,
no slo que no eluda al toro [e] iba de frente a lo que era esencial en palabras
de Garca Sayn, sino que termin siendo uno de los vectores fundamentales
para el debilitamiento y posterior renuncia del presidente antidemocrtico
229
(cf.
Garca Sayn, 2002: 6).

229
lo que ocurri en los hechos para quienes tuvimos el privilegio de participar de forma
activa en esa Mesa de Dilogo de la OEA, fue que sta se constituy en una suerte de Gobierno y
de autoridad paralela, ya que los temas que tenan que ver con cualquiera de los puntos de la
agenda, no podan ser resueltos por el rgimen o por el Congreso que haba surgido de esa
eleccin irregular, sino previa aprobacin de la Mesa de Dilogo de la OEA. De manera que se
lleg a una situacin [] en la que determinados proyectos de ley, como los que restablecan la
vigencia del Consejo de la Magistratura, como los que eliminaban la interferencia poltica en el
Poder Judicial, tal cual fueron aprobados en la Mesa de Dilogo de la OEA, fueron, inmedia-
tamente despus, aprobados por unanimidad en el Congreso, llegndose al extremo [] de
plantearse en la Mesa de Dilogo de la OEA, que ya que as eran las cosas, mejor era que el
acuerdo poltico se tradujera, no solamente en que el Congreso aprobara los proyectos sin ninguna
enmienda, sino en que adems se eximieran los parlamentarios de [debatirlos], ya que igual no [los]
iban a poder cambiar; [] esa propuesta naturalmente qued un poco en la ancdota y no [fue]
ms que un planteamiento que no se llev a la prctica. Pero en los hechos, la Mesa de Dilogo de
la OEA estableci un sistema de avances concretos que [] abrieron el camino para lo que
ocurri despus. Cuando colapsa el rgimen de Fujimori con su fuga al Japn en la tercera semana
Javier El-Hage

158
El 11 de diciembre de 2000 ya durante el gobierno de transicin presidido por
Valentn Paniagua, Javier Prez de Cuellar, ex Secretario General de la ONU y a
la sazn Ministro de Relaciones Exteriores y Presidente del Consejo de Ministros
del Per, en la primera presentacin frente a dicho Consejo habl de la necesidad
de promover una carta democrtica interamericana que otorgue una naturaleza
jurdicamente vinculante a todos los instrumentos y mecanismos [interamericanos]
de preservacin de la democracia. La experiencia exitosa de la mediacin de la
OEA en el restablecimiento de su propia democracia, haba puesto en el gobierno
peruano segn Garca Sayn la responsabilidad histrica con las democra-
cias del hemisferio de promover, por un lado, la consolidacin de algunos estn-
dares democrticos, que si bien estaban dando vueltas en el ambiente, necesita-
ban ser articulados en un instrumento unificado, y por otro lado, de promover el
establecimiento de procedimientos puntuales para enfrentar las diferentes situacio-
nes que pueden afectar a la democracia, adems del clsico golpe de Estado militar
(cf. Garca Sayn, 2002: 7).

Cuando lleg el prximo encuentro de los Estados de la OEA, la delegacin
peruana ya se haba encargado de que la idea de una carta democrtica ganase el
consenso de todos los Jefes de Estado y de Gobierno.
230
En consecuencia, la III
Cumbre de las Amricas celebrada en Quebec, Canad, entre el 20 y 22 de abril de
2001, culmin con la Declaracin de la Ciudad de Quebec:

Reconocemos que los valores y prcticas de la democracia son funda-
mentales para avanzar en el logro de todos nuestros objetivos. El
mantenimiento y fortalecimiento del Estado de Derecho y el respeto

del mes de noviembre del ao 2000, se pone fin al rgimen autoritario y corrupto, se inicia una
transicin pacfica con el Gobierno de Transicin, y viene despus un proceso electoral ejemplar
que dio lugar a la eleccin de Alejandro Toledo como Presidente de la Repblica. (Garca Sayn,
2002: 7)
230
Segn Lionel Alexander Hurst, Embajador y Representante Permanente de Antigua y Barbuda
en la OEA, el Canciller peruano Javier Prez de Cuellar, supo traer colosales cantidades de
prestigio y fuerza moral a la mesa de negociaciones y gan el apoyo inmediato por la idea de la
Carta durante la sesin final preparatoria previa a la Cumbre de Quebec (OEA, 2003: 253). Para
un recuento completo de las gestiones peruanas para la aprobacin de la Carta Democrtica, vase
El Per y la gesta de la Carta Democrtica Interamericana de Garca Sayn (2002).

159
estricto al sistema democrtico son, al mismo tiempo, un propsito y un
compromiso compartido, as como una condicin esencial de nuestra
presencia en sta y en futuras Cumbres. En consecuencia, cualquier alte-
racin o ruptura inconstitucional del orden democrtico en un Estado
del Hemisferio constituye un obstculo insuperable para la participacin
del Gobierno de dicho Estado en el proceso de Cumbres de las Amri-
cas. Tomando debidamente en cuenta los mecanismos hemisfricos,
regionales y subregionales, existentes, acordamos llevar a cabo consultas
en el caso de una ruptura del sistema democrtico de un pas que partici-
pa en el proceso de Cumbres.
Las amenazas contra la democracia, hoy en da, asumen variadas formas.
Para mejorar nuestra capacidad de respuesta a estas amenazas, instrui-
mos a nuestros Ministros de Relaciones Exteriores que, en el marco de
la prxima Asamblea General de la OEA, preparen una carta democr-
tica interamericana que refuerce los instrumentos de la OEA para la
defensa activa de la democracia representativa. (Prrs. 5 y 6 de la Decla-
racin de la Ciudad de Quebec, 22 de abril de 2001)

Adems de disponer una clusula democrtica que prescribe la suspensin de
un Estado antidemocrtico del proceso de las Cumbres de las Amricas (prr.
5), la Declaracin de Quebec establece el mandato expreso a los Ministros de
Relaciones Exteriores para que elaboren una carta democrtica interamericana.
Slo tres das despus, el 25 de abril de 2001, la representacin del Per ante la
OEA present el primer borrador de Carta Democrtica
231
, para cuya discusin el
Consejo Permanente constituy un grupo de trabajo informal, bajo la presidencia
de Humberto de la Calle, Embajador y Representante Permanente de Colombia
ante la OEA.

La oportunidad de emitir una resolucin que apruebe la Carta Democrtica, se
present en el XXXI Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General,
celebrado en San Jos de Costa Rica durante la primera semana de junio de 2005.
Sin embargo, debido principalmente a que los pases de CARICOM consideraron

231
A l se sumaron otro proyecto completo presentado por Mxico, as como toda una serie de
iniciativas, tanto formalizadas previamente como presentadas durante el curso de las delibera-
ciones. (Humberto de la Calle; en OEA, 2003: 278)
Javier El-Hage

160
que el proceso no estaba maduro an
232
, la Asamblea General de San Jos no
pudo aprobar la Carta Democrtica y aprob otra resolucin la AG/RES. 1838
(XXXIO/01) o Resolucin de San Jos; dicha resolucin, no obstante, tuvo
dos aspectos altamente positivos: en primer lugar, confirm el compromiso de los
Jefes de Estado de aprobar una carta democrtica interamericana; y en segundo
lugar, fij la forma, la fecha y el lugar para dicha aprobacin: el XXVIII Perodo
Extraordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA, a celebrarse los
das 10 y 11 de septiembre de 2001, en Lima, Per.

2. Su adopcin por aclamacin

Muchsimas gracias, seor presidente. Quiero felicitarlo por haber sido
elegido para presidir esta importantsima sesin extraordinaria de la
Asamblea General. Asimismo, quiero expresar mi gratitud al Gobierno y
al pueblo del Per por el gran trabajo realizado para hacer posible esta
sesin extraordinaria de la Asamblea General y para lograr que la Carta
Democrtica Interamericana se convierta en una realidad. De igual
manera, doy las gracias a todos mis colegas por sus expresiones de
condolencia y por la declaracin aprobada hace algunos minutos [
233
].
Una tragedia tremendamente terrible ha sucedido a mi nacin, pero
tambin a todas las naciones de esta regin, a todas las naciones del

232
Por diversas razones, algunos pases, principalmente los miembros de CARICOM, sintieron
que el proceso no estaba maduro, lo cual impidi la aprobacin de la resolucin en la Asamblea
General de San Jos de Costa Rica. [] Lo que pareci inicialmente como un revs en las
negociaciones result benfico posteriormente, porque durante esta segunda fase, a travs de la
cual se produjeron once nuevas revisiones del texto, la Carta gan en comprensin y profundidad;
nuevos temas se incorporaron a ella, y en cuanto a los ya consignados inicialmente, [tuvieron] un
mejor desarrollo []. No terminaremos, por tanto, de agradecer la tozudez de CARICOM.
(Humberto de la Calle, discurso pronunciado ante la Asamblea General durante su XXXII Perodo
Ordinario de Sesiones, celebrado en junio de 2002 en Bridgetown, Barbados; en OEA, 2003: 193)
233
El texto ntegro de dicha declaracin propuesta por el Canciller de Colombia y aprobada por
unanimidad como la resolucin AG/RES. 1 (XXVIIIE/01) es el siguiente: La Asamblea
General Extraordinaria de la OEA, reunida en Lima el da 11 de septiembre de 2001, expresa: Su
ms enrgica condena a los actos terroristas ocurridos en las ciudades de Nueva York y
Washington y manifiesta la necesidad de fortalecer la cooperacin hemisfrica para combatir este
flagelo que hoy enluta al mundo y a la comunidad hemisfrica. Su plena solidaridad con el
Gobierno del Presidente George Bush y con el pueblo de los Estados Unidos.

161
mundo, y a todos los que creen en la democracia. Una vez ms vemos
terroristas en accin: gente que no cree en la democracia y que cree que
con la destruccin de edificios y el asesinato de personas, pueden de
alguna manera conseguir un fin poltico. Ellos pueden destruir edificios
y matar personas y nosotros nos entristeceremos por estas trage-
dias, pero jams podrn matar el espritu democrtico; no podrn
destruir nuestra sociedad, ni nuestra creencia en el sistema democrtico.
Ustedes pueden estar seguros de que Estados Unidos enfrentar esta
tragedia de la manera que permita traer a la justicia a los responsables.
Pueden estar seguros de que a pesar de lo terrible que este da es para
nosotros, lo superaremos porque somos una nacin fuerte que cree en
s misma; pueden estar seguros de que el espritu estadounidense preva-
lecer sobre esta tragedia. Es importante que yo me quede aqu por al-
gn tiempo ms para ser parte del consenso en favor de esta flamante
Carta Democrtica Interamericana. sa es la cosa ms importante que
puedo hacer antes de retornar a Washington DC para asistir a los asun-
tos importantes que esperan a mi persona, a todos mis colegas en el
Gobierno, y a todos los estadounidenses. Llevar al presidente Bush
vuestras expresiones de pesar y palabras de apoyo. Agradezco a todos
ustedes, seor presidente, y espero que podamos adelantar en el orden
del da la adopcin de la Carta, porque realmente quiero estar presente
para expresar el compromiso de Estados Unidos con la democracia en
el hemisferio. El terrorismo es un problema de todos. Algunos pases
representados aqu han estado luchando por muchos aos contra el
terrorismo y han visto pasar cosas horribles. Debemos unirnos todos
para luchar contra el terrorismo como naciones democrticas compro-
metidas con las libertades individuales y con el derecho de los pueblos a
vivir en paz y libertad. Nuestros pueblos tienen el derecho a elegir a sus
lderes; ellos no quieren que sean terroristas quienes los elijan, o definan
cmo sern gobernados. Finalmente, agradezco a todos ustedes por sus
expresiones de solidaridad y le pido, seor presidente, si fuera del todo
posible, que el proyecto de resolucin sea adelantado en el orden del da
para su adopcin, de manera que yo pueda ser parte del consenso.
Muchsimas gracias. (Collin Powell, secretario de Estado de EE. UU., en
la Primera Sesin Plenaria del XXVIII Perodo Extraordinario de
Sesiones de la Asamblea General de la OEA; en OEA, 2003: 119)

Javier El-Hage

162
Luego de la intervencin del representante estadounidense en la maana del 11 de
septiembre de 2001, Diego Garca Sayn, presidente de la histrica Asamblea,
cedi la palabra al Canciller de Ecuador, quien propuso proceder a la votacin del
proyecto de Carta Democrtica. Seguidamente, el Canciller de Argentina propuso
su aprobacin por aclamacin; propuesta que fue secundada por los Cancilleres de
Las Bahamas y de Honduras respectivamente. Al terminar la intervencin de este
ltimo, el conjunto de la Asamblea General se puso de pie mientras aplauda, en
seal de aprobacin de la Carta Democrtica. A continuacin, el presidente con-
firm: Esta Asamblea extraordinaria de la Organizacin de Estados Americanos,
en consecuencia, ha adoptado, por aclamacin, la Carta Democrtica Interameri-
cana.

De esta manera, lo que se pronosticaba como una larga jornada de discursos sobre
la importancia de la Carta Democrtica, que culminara con una gran sesin de
clausura y una mayor recepcin social ofrecida por el presidente peruano, Alejan-
dro Toledo, se convirti en un par de sesiones sucintas (de 9:50 a 11:00 y de 15:00
a 16:55) con breves discursos rigurosamente precedidos por expresiones de pesar
y solidaridad con el pueblo y el gobierno de Estados Unidos. La sesin de clausura
dur 30 minutos, la recepcin social fue cancelada y los alimentos que all se iban
a consumir fueron donados a la Ciudadela Pachacutec, una de las zonas populares
ms pobres de la ciudad de Lima (cf. OEA, 2003: 163).

3. Su importancia

al haber adoptado la Carta Democrtica Interamericana [] todos
los pases estamos estableciendo la democracia como una poltica de
Estado. Y, por lo tanto, con un elemento que, como lo sealaba con
toda pertinencia y lucidez el ex primer ministro del Per, Don Javier
Prez de Cuellar, establece a la democracia como una obligacin exigible
en el plano internacional. (Aranbar, 2002: 3)

Desde la adopcin de la Carta Democrtica, los Estados americanos han venido
reconociendo su gran importancia. Por ejemplo, segn el entonces Secretario
General de la OEA, Csar Gaviria, la Carta Democrtica representa un hito y un
signo inequvoco de la determinacin comn que tienen los Estados americanos

163
para la defensa y promocin de la democracia: La Carta Democrtica representa
una seal clara y una advertencia de que si en alguno de nuestros Estados se
pone en peligro el sistema democrtico de gobierno tenemos un plan colectivo
para responder de manera contundente (OEA, 2003: x).

Por su parte, Ferrero Costa, representante del Per en la Asamblea General de
Barbados en 2002, ha dicho que la Carta Democrtica es el instrumento hemisf-
rico de carcter poltico ms trascendente desde la creacin de la Carta de la
Organizacin de Estados Americanos (OEA, 2003: 189). Asimismo, segn Hum-
berto de la Calle: La Carta es un hito en la historia democrtica del hemisferio.
(OEA, 2003: viii)

Por ltimo, das antes de la aprobacin de la Carta Democrtica, Juan Manuel
Castulovich, representante permanente de Panam ante la OEA, haba llegado a
afirmar: la Carta Democrtica constituye la nueva Carta de la OEA. (cf. OEA,
2003: 93)

4. La clusula democrtica

Recordando que los Jefes de Estado y de Gobierno de las Amricas
reunidos en la Tercera Cumbre de las Amricas, celebrada del 20 al 22
de abril de 2001 en la ciudad de Quebec, adoptaron una clusula
democrtica que establece que cualquier alteracin o ruptura inconstitu-
cional del orden democrtico en un Estado del Hemisferio constituye
un obstculo insuperable para la participacin del gobierno de dicho
Estado en el proceso de Cumbres de las Amricas. Teniendo en cuenta
que las clusulas democrticas existentes en los mecanismos regionales y
subregionales expresan los mismos objetivos que la clusula democr-
tica adoptada por los Jefes de Estado y de Gobierno en la ciudad de
Quebec. (Fragmento del prembulo de la Carta Democrtica Inter-
americana)

En general, se conoce como clusula democrtica a aquella disposicin o conjunto
de disposiciones preceptivas, establecidas en un instrumento convencional inter-
nacional, que condiciona el ingreso, la participacin o permanencia en cierta orga-
Javier El-Hage

164
nizacin, y/o el mantenimiento de relaciones diplomticas, de cooperacin o eco-
nmicas, a que cada Estado Parte sostenga en todo momento un sistema demo-
crtico de gobierno. Segn el Canciller de Argentina, habran sido los Estados de
las Amricas, con la suscripcin del Protocolo de Washington, quienes por prime-
ra vez redactaron una clusula democrtica en el mundo.
234
De cualquier manera,
hoy en da existen clusulas democrticas en los instrumentos constitutivos de
importantes organizaciones regionales Comunidad Europea, Organizacin para
la Seguridad y la Cooperacin en Europa (OSCE)
235
y Unin Africana
236
y

234
La OEA, foro poltico hemisfrico por excelencia y el mbito imprescindible para la
promocin, el fortalecimiento y la defensa de la democracia representativa, incorpor en su Carta,
a travs del Protocolo de Washington, en 1992, la posibilidad de que un Estado Miembro pudiera
ser sancionado con la suspensin de su participacin en los rganos de la Organizacin cuando su
gobierno, democrticamente constituido, hubiese sido derrocado por la fuerza. Este fue el origen
de las denominadas clusulas democrticas que hoy proclaman, expresa o implcitamente, diversos
foros, organismos y esquemas de integracin subregional, tales como MERCOSUR, Comunidad
Andina o el Sistema de la Integracin Centroamericana. (Canciller de Argentina; en OEA, 2003:
122) Ciertamente otras organizaciones regionales han emitido fuertes declaraciones de principios
relativos a la democracia, pero ninguna otra regin ha sido tan progresista [como Amrica] en
llevar la agenda democrtica tan lejos en tan corto tiempo, as como ninguna organizacin ha sido
tan agresiva [como la OEA], que ha hecho de la democracia la condicin sine qua non para
participar en ella. (Canciller de Canad; en OEA, 2003: 263)
235
La Resolucin de la Unin Europea de 1991 (Resolution of the council and of the member states
meeting in the council of human rights, democracy and development, article 6) seala que en caso de graves y
persistentes violaciones de los derechos humanos o de una grave interrupcin del proceso
democrtico, la Comunidad y los Estados Miembros estudiarn respuestas adecuadas a la luz de las
circunstancias segn criterios objetivos y equitativos. El art. 6.1 del Tratado de la Unin Europea
establece que sta se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos
humanos y las libertades fundamentales, as como [en] el Estado de Derecho. El art. 7 prev la
suspensin de ciertos derechos como Estado Miembro si hay una grave y persistente violacin de
los principios enunciados. Igual apelacin a la democracia pluralista y al Estado de Derecho hace la
OSCE, la cual adems, tiene el mrito de haber sido una de las primeras en consagrar un derecho
universal a la democracia en La Carta de Pars para una Nueva Europa de 1990. (Humberto de la
Calle; en OEA, 2003: 284)
236
La Unin Africana (UA), establecida en 1963 en Adis Abeba, conden en la cumbre de Harare
de 1997 los golpes de Estado y todo cambio inconstitucional de gobierno. Luego, en la
Declaracin de Lom de 2000 se dice que el desarrollo, la democracia, el respeto por las libertades
fundamentales y los derechos humanos, el buen gobierno, la tolerancia y la cultura de paz, son
prerrequisitos esenciales para el establecimiento y mantenimiento de la paz, la seguridad y la

165
subregionales MERCOSUR
237
y CAN
238
, as como en muchos instrumentos
bilaterales
239
. Estas disposiciones normativas suelen alcanzar tal relevancia en los

estabilidad. La UA prev sanciones en caso de la violacin de los compromisos por parte de los
Estados que la conforman. (Humberto de la Calle; en OEA, 2003: 284)
237
El Protocolo de Ushuaia sobre compromiso democrtico en el MERCOSUR, la Repblica de Bolivia y la
Repblica de Chile, en vigor desde el 17 de enero de 2002 y parte integrante del Tratado de
Asuncin, establece: Artculo 4.- En caso de ruptura del orden democrtico en un Estado Parte del
presente Protocolo, los dems Estados Partes promovern las consultas pertinentes entre s y con
el Estado afectado. Artculo 5.- Cuando las consultas mencionadas en el artculo anterior
resultaren infructuosas, los dems Estados Partes del presente Protocolo, en el mbito especfico
de los Acuerdos de integracin vigentes entre ellos, considerarn la naturaleza y el alcance de las
medidas a aplicar, teniendo en cuenta la gravedad de la situacin existente. Dichas medidas
abarcarn desde la suspensin del derecho a participar en los distintos rganos de los respectivos
procesos de integracin, hasta la suspensin de los derechos y obligaciones emergentes de esos
procesos.
238
El Protocolo Adicional al Acuerdo de Cartagena: Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia,
suscrito el 10 de junio de 2000, establece: Artculo 3.- Ante acontecimientos que puedan ser
considerados como ruptura del orden democrtico en un Pas Miembro, los dems Pases
Miembros de la Comunidad Andina realizarn consultas entre s y, de ser posible, con el pas
afectado para examinar la naturaleza de los mismos. Artculo 4.- Si el resultado de las consultas
mencionadas en el artculo anterior as lo estableciera, se convocar el Consejo de Ministros de
Relaciones Exteriores, el cual determinar si los acontecimientos ocurridos constituyen una
ruptura del orden democrtico, en cuyo caso adoptar medidas pertinentes para propiciar su
pronto restablecimiento. Estas medidas conciernen especialmente a las relaciones y compromisos
que se derivan del proceso de integracin andino. Se aplicarn en razn de la gravedad y de la
evolucin de los acontecimientos polticos en el pas afectado y comprendern: La suspensin de
la participacin del Pas Miembro en alguno de los rganos del Sistema Andino de Integracin; la
suspensin de la participacin en los proyectos de cooperacin internacional que desarrollen los
Pases Miembros; la extensin de la suspensin a otros rganos del Sistema, incluyendo la
inhabilitacin para acceder a facilidades o prstamos por parte de las instituciones financieras
andinas; suspensin de derechos derivados del Acuerdo de Cartagena y concertacin de una accin
externa en otros mbitos; y otras medidas y acciones que de conformidad con el derecho
internacional se consideren pertinentes.
239
Desde 1990, la Unin Europea requiere incluir en todos los acuerdos internacionales que
celebra con terceros pases la llamada clusula democrtica. [Por ejemplo,] en el Acuerdo de
Asociacin Econmica, Concertacin Poltica y Cooperacin entre Mxico y la Unin Europea, el
cual entr en vigor el 1 de julio de 2000, las Partes se comprometen a: respetar los principios
democrticos y los derechos humanos fundamentales, tal como se enuncian en la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, (la cual) inspira las polticas internas e internacionales de las
Javier El-Hage

166
instrumentos que las establecen, que por ejemplo el Representante Permanente de
Guatemala ante la OEA, haba dicho que la clusula democrtica constituye la
mdula de la Carta Democrtica Interamericana, mientras que el Representante
Permanente de Paraguay dijo que sta era ms como su corazn (cf. OEA,
2003: 67 y 73).

El prr. 1 del art. 9 de la Carta de la OEA establece la parte central de su clusula
democrtica:

Un miembro de la Organizacin cuyo gobierno democrticamente cons-
tituido sea derrocado por la fuerza podr ser suspendido del ejercicio
del derecho de participacin en las sesiones de la Asamblea General, de
la Reunin de Consulta, de los Consejos de la Organizacin y de las
Conferencias Especializadas, as como de las comisiones, grupos de tra-
bajo y dems cuerpos que se hayan creado.

La Carta Democrtica Interamericana, por su parte, desarrolla una clusula demo-
crtica que clarifica e inclusive ampla a travs de la interpretacin
240
la clu-
sula del art. 9 de la Carta de la OEA. En ese sentido, la Carta Democrtica no
solamente seala de manera ms detallada el procedimiento que debera seguirse
ante el derrocamiento por la fuerza del gobierno de un Estado Miembro y las
sanciones que podran aplicarse de confirmarse dicha situacin, sino que ampla la
hiptesis de aplicacin de dichas sanciones a cualquier ruptura del orden demo-
crtico con la finalidad de abarcar situaciones menos flagrantes que el golpe de
Estado o revolucin; adems que por primera vez define los elementos esen-
ciales de la democracia representativa, es decir, determina claramente lo que debe

Partes y constituye un elemento esencial del presente acuerdo. (Covarrubias, 2001) Adems, 14
miembros de la Unin [Europea] se obligaron bilateralmente a aplicar sanciones cuando alguno de
ellos llegase a incorporar un partido extremista en una coalicin gobernante. (Humberto de la
Calle; en OEA, 2003: 284) Sobre el carcter punitivo y condicionante que suele atribuirse a las
clusulas democrticas, vase el trabajo Democratic Conditionality Clause, Use of Sanctions and the Role of
the European Parliament in the Euro-Mediterranean Partnership: a preliminary assessment, de Stelios Stavridis
(2004).
240
Vase infra p. 181: La Carta Democrtica como intrprete de la Carta de la OEA.

167
entenderse por orden democrtico, facilitando as la apreciacin de lo que debe
entenderse por ruptura.

a) El orden democrtico o elementos esenciales de la democracia represen-
tativa

En [] el artculo 3 d de la Carta de la OEA y la subsiguiente prctica
de los Estados Miembros de la Organizacin, [est] la base jurdica para
que las relaciones interestatales en las Amricas se establezcan entre los
Estados Miembros polticamente organizados sobre la base de un efec-
tivo ejercicio de la democracia representativa. A la luz del derecho
internacional, lo que interesa es el hecho de que la democracia represen-
tativa efectivamente se ejerza. (Comit Jurdico Interamericano; en
OEA, 2003: 244)

El objetivo fundamental de la Carta Democrtica, desde que fuera concebida por
los Jefes de Estado de las Amricas en Quebec, fue reglamentar definitivamente la
clusula democrtica
241
que la OEA debera aplicar ante una ruptura o interrup-
cin del orden democrtico en un Estado Miembro, con la finalidad de consolidar
y garantizar el ejercicio efectivo de la democracia representativa, tal como lo exige
la Carta de la OEA (arts. 2 b y 3 d). Para ello, se haca necesario primeramente
definir, teniendo en cuenta todos los instrumentos anteriores y la prctica de los
Estados reflejada en sus propias constituciones, lo que deba entenderse por orden
democrtico.

Para cumplir con esa tarea, la Carta Democrtica, en una disposicin sin prece-
dentes
242
, opt por sealar los elementos considerados esenciales de la democracia

241
Tenemos una total coincidencia con la necesidad de la clusula democrtica as como la
necesidad de reglamentar su aplicacin definitiva. (Canciller de Uruguay en Comentarios preliminares
del Uruguay a la propuesta de Carta Democrtica presentada por el Per; en OEA, 2003: 340)
242
Es histrico, porque por primera vez en la historia del hemisferio occidental, los represen-
tantes de nuestra comunidad la comunidad interamericana se sentaron en una mesa para
acordar una expresin de valores polticos con tal claridad y alcance; los valores polticos que
constituyen el edificio de la vida democrtica. El documento define los elementos esenciales de la
Javier El-Hage

168
representativa, es decir, aquellos elementos que, segn los Estados de la OEA,
constituyen lo permanente e invariable
243
de la democracia representativa, aquellos
elementos sin los cuales el orden democrtico representativo dejara de ser tal:

Artculo 3.- Son elementos esenciales de la democracia representativa,
entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades funda-
mentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujecin al Estado de
Derecho; la celebracin de elecciones peridicas, libres, justas y basadas
en el sufragio universal y secreto como expresin de la soberana del
pueblo; el rgimen plural de partidos y organizaciones polticas; y la se-
paracin e independencia de los poderes pblicos. (Carta Democrtica)

Antes de comenzar a describir someramente el significado de cada uno de los
elementos esenciales de la democracia representativa establecidos en el art. 3, es
preciso destacar que stos no se encuentran listados de manera exhaustiva, sino
que con el adverbio de adicin entre otros se abre la posibilidad de que a la hora
de aplicar la clusula democrtica, los Estados de la OEA puedan complementar
los elementos listados o tomar en cuenta otros elementos que, conforme a la
evolucin del constitucionalismo y del concepto de Estado de Derecho
244
, se
consideren dentro del espritu de la propia Carta y de los dems instrumentos
interamericanos vigentes sobre la materia. Segn haba identificado el Comit Jur-
dico Interamericano, se entiende que es la intencin en este artculo hacer una
lista no exhaustiva. Sin embargo, al mismo tiempo el Comit haba hecho notar
que esa intencin debera expresarse con ms claridad. Convendra haba
dicho considerar la conveniencia de precisar los derechos humanos y libertades
fundamentales que se estiman como elementos esenciales de la democracia
(OEA, 2003: 244). La preocupacin del Comit al revisar la versin 7 de la Carta
Democrtica, se basaba en la inseguridad jurdica que podra ocasionar la no

democracia representativa esto es, el orden democrtico en trminos especficos e inclu-
sivos. (Roger F. Noriega, Representante de EE. UU; en OEA, 2003: 331)
243
Esencia. (del lat. essentia) 1. f. Aquello que constituye la naturaleza de las cosas, lo permanente
e invariable de ellas. Diccionario de la Real Academia Espaola; disponible en www.rae.es
244
El ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del Estado de Derecho y los
regmenes constitucionales de los Estados Miembros de la Organizacin de los Estados Ameri-
canos (art. 2, Carta Democrtica)

169
especificacin de los derechos humanos y libertades considerados esenciales para
la democracia. Sin embargo, ese problema qued resuelto en la versin final de la
Carta, que dedic todo su captulo II a la relacin entre la democracia y los
derechos humanos.

i. El respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales

Todos los Estados americanos, con la sola excepcin de Cuba [
245
], se
han comprometido a respetar normas internacionales en materia de
proteccin de la democracia y de los derechos y libertades fundamen-
tales. En este sentido, la Carta Democrtica Interamericana explicita la
unidad conceptual entre democracia y derechos humanos. (Misin
Permanente de Chile ante la OEA; en OEA, 2003: 271)

El respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales es considerado
un elemento esencial de la democracia representativa. En consecuencia, la Carta
Democrtica, en su captulo II, titulado la democracia y los derechos humanos,
establece que el respeto a los derechos humanos es tan inherente a la democracia,
como la democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades
fundamentales y los derechos humanos (art. 7), convirtindolos en conceptos
indisociables: no se puede hablar de democracia sin respeto a los derechos huma-
nos, como no se puede hablar de derechos humanos sin la vigencia de la demo-
cracia.

Por otra parte, segn el mismo art. 7 de la Carta Democrtica, los derechos huma-
nos se encuentran consagrados en las respectivas constituciones de los Estados y
en los instrumentos interamericanos e internacionales de [la materia]. A travs de
esta disposicin, en primer lugar se declara la existencia de opinio iuris interame-
ricana que consagra la proteccin de los derechos humanos como derecho inter-
nacional, y en segundo lugar, los Estados son remitidos a los instrumentos inter-
nacionales sobre derechos humanos, con la finalidad de que a travs de su cabal

245
Cuba fue expulsada de la OEA el 31 de diciembre de 1962, a travs de la Resolucin VI. Sobre
el caso cubano en la OEA, vase el trabajo Estados Unidos, Cuba y la OEA: entre el concierto y el
desconcierto hemisfrico. Conferencia de Punta del Este de 1962, de Llanos Sierra (2005).
Javier El-Hage

170
cumplimiento, stos puedan honrar tambin sus obligaciones democrticas. En
efecto, dichos instrumentos establecen el catlogo y la clasificacin completa de
los derechos humanos as como las obligaciones especficas en la materia, que
incluyen, por ejemplo, la obligacin de implementar internamente los mecanismos
idneos para la proteccin de los derechos humanos.
246
Actualmente, el Estado
boliviano se encuentra vinculado por los instrumentos internacionales ms impor-
tantes de la materia, a saber, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo,
y el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en el
sistema universal de proteccin de los derechos humanos; la Declaracin Ameri-
cana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, en el sistema americano de proteccin; y el Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional, en el sistema penal internacional.

ii. El acceso al poder y su ejercicio con sujecin al Estado de Derecho

Ni en la Carta de la OEA, ni en la Carta Democrtica, ni en las alocuciones de los
cancilleres y representantes de los Estados de la OEA en las Asambleas Generales
y Sesiones del Consejo Permanente en referencia a la Carta Democrtica (cf.
OEA, 2003), se realiza una mencin expresa sobre lo que debera entenderse por
acceso al poder con sujecin al Estado de Derecho. En ese sentido, las
disposiciones del art. 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(en vigor para 23 Estados americanos) constituyen el referente ms cercano:

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y opor-
tunidades: a) de participar en la direccin de los asuntos pblicos, direc-
tamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar
y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio
universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la
voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales
de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.

246
Para un anlisis explorativo del derecho internacional de los derechos humanos, que obliga a
Bolivia, vase infra p. 193.

171
Por otra parte, el art. 4 de la Carta Democrtica desarrolla lo que debe entenderse
por ejercicio del poder con sujecin al Estado de Derecho. Segn este artculo,
el ejercicio de la democracia implica la transparencia de las actividades guberna-
mentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestin pblica, el
respeto por los derechos sociales y la libertad de expresin y de prensa. De igual
manera, el prr. 2 de dicho artculo, establece que son fundamentales para el ejer-
cicio de la democracia la subordinacin constitucional de todas las instituciones
del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y el respeto al Estado de
Derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad. Sobre la subordinacin
de las instituciones del Estado, el Comit Jurdico Interamericano haba explicado:
[La] soberana del pueblo, como base de la democracia, requiere [entre otras
cosas] la subordinacin de las fuerzas armadas a las autoridades elegidas. (OEA,
2003: 244)

Por ltimo, es necesario resaltar que la referencia al Estado de Derecho como
parmetro para el acceso al poder y su ejercicio, abre las puertas y sa debe
haber sido la intencin de los Estados de la OEA para que los constitucio-
nalistas definan los alcances de este elemento esencial de la democracia, de
acuerdo a la evolucin histrica del constitucionalismo
247
y del propio concepto de
Estado de Derecho
248
.

iii. La celebracin de elecciones peridicas, libres, justas y basadas en el
sufragio universal y secreto como expresin de la soberana del pueblo

Creemos que, si bien es tarea difcil definir lo que es la democracia
representativa y ms difcil an determinar sus elementos esenciales, no

247
Vanse las obras Teora del Estado y derecho constitucional de Gonzles Casanova (1980) y El Estado
constitucional y su sistema de fuentes de Snchez Ferriz (2002).
248
El trmino Estado de Derecho tiene su origen en la doctrina alemana (Rechtsstaat). El
primero que lo utiliz como tal fue Robert von Mohl en su libro Die deutsche Polizeiwissenschaft nach
den Grundstzen des Rechtsstaates. (Wikipedia: Estado de Derecho) Segn Snchez Ferriz, las notas
definitorias o necesarias para que un Estado pueda ser considerado de Derecho son: una organiza-
cin estatal basada en el principio de la divisin de poderes, el reconocimiento y garanta constitu-
cional de los derechos y libertades fundamentales, el imperio de la ley, y la legalidad de la adminis-
tracin (cf. 2002: 153).
Javier El-Hage

172
resulta imposible determinar que un elemento esencial es la celebracin
de elecciones peridicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal
y secreto como expresin de la soberana del pueblo. (Canciller de El
Salvador; en OEA, 2003: 154)

El art. 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, establece que
las elecciones deben ser peridicas, autnticas, realizadas por sufragio universal e
igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los
electores. Por su parte, el Comit Jurdico Interamericano, en sus observaciones
a la versin 7 de la Carta, haba propuesto:

agregar a los calificativos de libres y justas, otros tales como peri-
dicas, secretas, por sufragio universal, directo e igualitario y controladas
por autoridades independientes con competencia en materia electoral,
[en virtud de lo dispuesto en la] Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hom-
bre [] y en varias Constituciones de los Estados Miembros de la
OEA, como Argentina, Brasil, Bolivia, Ecuador, Honduras, Panam,
Per, Uruguay, etc. (OEA, 2003: 245)

Por otra parte, la delegacin de Chile haba formulado la siguiente propuesta: son
elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, la celebracin
de elecciones universales, libres, secretas, informadas, peridicas y genuinas, como
expresin de la soberana popular. (Misin Permanente de Chile ante la OEA; en
OEA, 2003: 273)

A pesar de que la Carta, al describir las garantas para unas elecciones democr-
ticas, no contempla expresamente algunos de los aspectos sugeridos, como la
autenticidad y la informacin de las elecciones, los caracteres igual o igualitario y
directo del sufragio, la garanta de la voluntad de los electores y el control por
autoridades independientes con competencia en materia electoral, es de esperar
que cuando se llegue a aplicar la clusula democrtica, todos estos aspectos o
caractersticas podrn ser tomados en cuenta, bajo la posibilidad que brinda el
listado abierto de los elementos esenciales en el art. 3.


173
iv. El rgimen plural de partidos y organizaciones polticas

En lo referente al rgimen plural de partidos y organizaciones polti-
cas sera ms til que fuera abordado en un solo artculo. En todo caso,
lo que debe garantizarse es la libertad de agruparse en partidos polticos
u otras organizaciones de este tipo. En lo atinente al rgimen plural de
partidos y organizaciones polticas, quizs ameritara un desarrollo ms
extenso [], a los efectos de abarcar lo estipulado al respecto [] en
otros instrumentos internacionales e internos y an, las aspiraciones que
al respecto tienen los Estados, como por ejemplo, acerca de si los
partidos y organizaciones polticas deben gozar de disposiciones legales
que se refieran a su libertad, su democracia interna, el respeto de sus
minoras, su financiamiento, la fiscalizacin de sus medios, etc. Proba-
blemente sera ms til abordar conjuntamente toda esta materia y no en
forma dispersa como acontece en el Proyecto en cuestin. (Comit
Jurdico Interamericano; en OEA, 2003: 245)

A pesar de las recomendaciones realizadas por el Comit Jurdico Interamericano,
la Carta Democrtica no realiza ninguna referencia adicional a lo que debe enten-
derse por rgimen plural de partidos y organizaciones polticas. Sin embargo, el
art. 5 establece: el fortalecimiento de los partidos y de otras organizaciones polti-
cas es prioritario para la democracia. Se deber prestar atencin especial a la pro-
blemtica derivada de los altos costos de las campaas electorales y al estableci-
miento de un rgimen equilibrado y transparente de financiacin de sus activida-
des.

En su parte declarativa, el art. 5 de la Carta reconoce que tanto el rgimen plural
de partidos como su fortalecimiento son considerados esenciales en el sistema
democrtico representativo. En consecuencia, la Oficina para la Promocin de la
Democracia (OPD), dependiente del Departamento de Asuntos Democrticos y
Polticos (DADP) de la OEA, ha creado el Foro Interamericano de Partidos
Polticos (FIAPP) como una iniciativa para desarrollar los mandatos hemisfricos
sobre fortalecimiento y modernizacin de los partidos polticos conferidos por los
Estados Miembros, tanto en el Plan de Accin de la III Cumbre de las Amricas,
como en la Carta Democrtica Interamericana.
Javier El-Hage

174
El objetivo fundamental del FIAPP, dentro de la bsqueda del desarrollo y la
efectiva proteccin del rgimen plural de partidos, es que a travs del dilogo, el
intercambio de experiencias y la implementacin de acciones especficas, se pueda
contribuir a procesos de afianzamiento y reforma de los partidos polticos y
sistemas partidarios en el hemisferio
249
.

v. La separacin e independencia de los poderes pblicos

Cuando el poder legislativo est unido al poder ejecutivo en la misma
persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer
que el monarca o el Senado promulguen leyes tirnicas para hacerlas
cumplir tirnicamente. Tampoco hay libertad si el poder judicial no est
separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo,
el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario,
pues el juez sera al mismo tiempo legislador. Si va unido al poder
ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor. Todo estara
perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales,
de los nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las
leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos o
las diferencias entre particulares. (Montesquieu, 1996: 115)

La separacin e independencia de los poderes pblicos es un dogma fundamental
del sistema democrtico representativo y su formulacin moderna es tan antigua
como las obras de John Locke (1691) y de Montesquieu (1748). La racionalidad de
este principio consiste en garantizar un sistema de balances y controles cruzados
en el ejercicio del poder pblico.

Segn el Comit Jurdico Interamericano, [la] soberana del pueblo, como base
de la democracia, requiere [] la autonoma de los poderes del Estado, y en
particular la independencia del poder judicial, como lo establecen las Constitu-
ciones de los Estados Miembros de la OEA (OEA, 2003: 244). Esta especial
atencin a la independencia del poder judicial, ya haba sido prestada por el propio
Montesquieu, quien en 1748 constat que en la mayor parte de los reinos de

249
Los programas y proyectos del FIAPP, se encuentran disponibles en: www.oas.org/main/main.
asp?sLang=S&sLink=../../documents/spa/documents.asp

175
Europa el gobierno es moderado porque el prncipe, que tiene los dos primeros
poderes, deja a sus sbditos el ejercicio del tercero. En Turqua por el contra-
rio, donde los tres poderes estn reunidos en la cabeza del sultn, reina un
terrible despotismo (1996: 116).

En suma, el relato que hizo en Lima el Secretario General de la OEA de la
experiencia peruana desde el ao 1992, refleja la importancia que este elemento
tiene en la nocin de la democracia representativa y lo decisivo que podr ser
cuando se torne necesario aplicar la clusula democrtica:

Todos los que estamos bajo este techo sabemos bien que en esta nacin
los principios y las instituciones de la democracia pasaron por su ms
ardua prueba desde 1992 cuando, bajo la excusa de la lucha contra la
subversin, el Gobierno, en un autogolpe, decidi disolver el Congreso
e intervenir el Poder Judicial, el Ministerio Pblico, el Consejo Nacional
de la Magistratura y el Tribunal de Garantas Constitucionales. [] Las
actuaciones autoritarias de un presidente democrticamente elegido
fueron el primer ejemplo de un nuevo tipo de amenaza a la democracia.
Pronto se vio cmo la Constitucin, que se aprob dentro de la nueva
coyuntura poltica, permiti actuaciones del Poder Ejecutivo que fueron
anulando la independencia y la autonoma de los otros poderes, y los
procedimientos autoritarios empezaron a caracterizar buena parte de las
decisiones pblicas. El Gobierno us mecanismos que permitieron
supeditar la accin de las fuerzas militares a actuaciones ilegales y de
tinte partidista; a silenciar los medios de comunicacin y a usar los
organismos de inteligencia para propsitos totalmente ajenos a los
intereses del Estado. Se hizo uso indebido de cuantiosos recursos p-
blicos y, finalmente, se decidi minar el clima de libertades y de equidad,
cuando se avanz en una eleccin convocada para hacer posible una
segunda reeleccin presidencial, contrariando las normas de la recin
expedida Constitucin de 1992. [] si la OEA se qued corta en su
actuacin de 1992, la Asamblea de Windsor (2000) fue un ejemplo de
nuestra determinacin de asegurar que el Per regresara a los senderos
democrticos y de la utilidad de la accin colectiva para apoyar la democra-
cia. (Csar Gaviria, en la Sesin Inaugural del periodo extraordinario de
sesiones que adopt la Carta Democrtica; en OEA, 2003: 103)

Javier El-Hage

176
Dejando constancia de que la OEA no volvera a quedarse corta ante el surgi-
miento de un gobierno antidemocrtico como el peruano de los noventa, Csar
Gaviria concluy:

Seores Cancilleres y Jefes de Delegacin: con la aprobacin de esta
Carta Democrtica ustedes notifican a los autoritarios de toda condicin
que no va a haber contemporizacin ni con los golpistas ni con quienes
pretendan subvertir el orden constitucional o menoscabar el control
poltico. Damos as un paso importante para defender el derecho de
nuestros pueblos a buscar su destino por las vas democrticas, para
enfrentar las amenazas y desafos a la democracia con una respuesta
colectiva, clara, decidida, oportuna, ordenada y consensuada. (OEA,
2003: 107)

b) La ruptura del orden democrtico y, su consecuencia, la suspensin de
la OEA

Un simple reconocimiento [de los elementos esenciales de la demo-
cracia] habra constituido por s mismo un suceso monumental. Sin
embargo, los Estados de la OEA fueron ms all. La comunidad
interamericana estableci una serie de acciones a ser tomadas para el
mantenimiento, apoyo, fortalecimiento, y defensa de la democracia en la
regin, ante la eventualidad de que uno de sus miembros no pudiera
conservar los elementos esenciales de la vida democrtica. El docu-
mento permite que cualquier Estado Miembro o el Secretario General
puedan solicitar una respuesta por parte de la Organizacin de Estados
Americanos, consistente en convocar de inmediato una reunin del
Consejo Permanente para que ste considere los hechos, realice esfuer-
zos diplomticos, o use otro tipo de mediacin poltica. Si existiere una
clara ruptura del orden democrtico, o si una alteracin antidemocrtica
no fuere debidamente remediada, la Carta prev la instalacin de una
Asamblea General que deber, entre otras cosas, suspender al gobierno
infractor del sistema interamericano, con dos tercios de voto de los
Estados Miembros. (Representante de EE. UU; en OEA, 2003: 331

Al definir la Carta Democrtica los elementos esenciales de la democracia repre-
sentativa, se otorga a la Asamblea General elementos objetivos sobre los que

177
deber evaluar si la conducta de un eventual Estado infractor constituye, o no, una
ruptura del orden democrtico. Segn Roger F. Noriega, gracias a que la Carta
define los elementos esenciales de la democracia representativa, es decir, el orden
democrtico, se han dejado atrs los tiempos en que algunos regmenes podan
zafarse con la definicin de democracia que mejor les conviniera, [y en que la
OEA] poda optar por ignorar a un autcrata simplemente porque su pas era
demasiado pobre o, en todo caso, demasiado rico (Representante Permanente de
Estados Unidos y Presidente del Consejo Permanente, durante la sesin proto-
colar celebrada en Washington el 16 de septiembre de 2002; en OEA, 2003: 226).
En efecto, debido a esa caracterstica fundamental, la clusula democrtica estable-
cida en la Carta Democrtica representa un avance importante con relacin a la
clusula que rega previamente en el sistema interamericano.

i. De la defensa de la democracia frente al golpe de Estado o revolucin, a
su defensa frente al ejercicio arbitrario del poder por parte de un gobierno
democrticamente elegido

lo que quedaba claro [con el caso peruano] es que la OEA no estaba
suficientemente equipada para lidiar con casos en los que, aunque la
dirigencia hubiera sido elegida democrticamente o de acuerdo a la
Constitucin, pudiera volverse, en la prctica, autoritaria y antidemo-
crtica. Pareca indispensable idear un mecanismo, un instrumento, que
contemplara todas las posibilidades. Uno que no slo las condenara sino
que las revirtiera e incluso las previniera. (ex Canciller de Mxico; en
Green, 2002: 9) La Carta Democrtica constituye una propuesta para
construir la democracia ms all de la legitimidad de las elecciones y de
la permanencia del gobierno electo. (ex Canciller de Guatemala; en
Stein, 2002: 3) la accin colectiva de defensa de la democracia puede
llegar al establecimiento de sanciones diplomticas a los gobiernos que
hayan usurpado el poder legtimo o que, habiendo accedido al poder por
elecciones libres y justas, afecten la institucionalidad democrtica en el
ejercicio arbitrario de este poder. (Canciller del Per; en OEA, 2003:
111) lo ms novedoso del documento que se comenta radica, tal vez,
en el hecho de que no slo establece [] un sistema de sanciones diplo-
mticas en casos de alteracin o ruptura del orden democrtico, sino
que crea, adems, una especie de sistema de respuesta colectiva, a fin de
Javier El-Hage

178
garantizar la preservacin de la democracia ah donde se viere amena-
zada; [] y reinstitucionalizarla cuando fuese objeto de una grave altera-
cin por parte de un gobierno que, habiendo sido electo democr-
ticamente, evolucionase hacia formas sutiles de dictadura. (Green, 2002:
10) Se acab el tiempo de las dictaduras y autoritarismo disfrazados de
falsas democracias. La violacin de los derechos humanos, la disolucin
de los parlamentos, la restriccin al funcionamiento de los partidos
polticos y organizaciones de la sociedad civil [], as como los fraudes
electorales y los atentados contra la libertad de expresin dejarn de ser
considerados asuntos propios de cada pas para convertirse en asuntos
de soberana comn de nuestros pueblos. (Alejandro Toledo, Presidente
del Per; en OEA, 2003: 183)

El 14 de diciembre de 1992 se suscribi el Protocolo de Washington, reconocido
como el actual art. 9 de la Carta de la OEA. Este artculo prev la suspensin del
derecho de participacin en la OEA del Estado Miembro cuyo gobierno haya
sido derrocado por la fuerza. De esa manera, se hace referencia a la hiptesis de
ruptura del orden democrtico exclusivamente a travs de un golpe de Estado o
revolucin. Por otra parte, un ao antes, la Asamblea General haba adoptado la
Resolucin Democracia Representativa AG/RES. 1080 (XXIO/91) o reso-
lucin 1080, que prevea (prr. 1) tanto la hiptesis del golpe de Estado o revo-
lucin (interrupcin abrupta), como cualquier hiptesis distinta que pueda ser
considerada antidemocrtica (interrupcin irregular del proceso poltico institu-
cional democrtico).
250

250
A pesar de que el texto de la resolucin 1080 no se refera taxativamente a formas diferentes al
golpe de Estado en la interrupcin democrtica, tanto los comentaristas como la prctica de la
OEA han confirmado que efectivamente se era el significado que habra que atribursele: Segn el
embajador colombiano ante la OEA, Humberto de la Calle, quien presidi el grupo de trabajo que
elabor la Carta Democrtica, la resolucin 1080 hizo ver de manera ms clara que las agresiones
a los regmenes democrticos estaban cada vez ms distantes de los golpes de Estado clsicos
(OEA, 2003: 280). Por su parte, el representante de Panam, dijo que la histrica resolucin
[1080] es el antecedente privilegiado del ejercicio concluido con la Carta Democrtica (cf. OEA,
2003: 61). Por ltimo, Csar Gaviria, haciendo referencia a intervenciones de la OEA en casos que
no respondan exclusivamente a una ruptura por golpe de Estado, dijo: la resolucin 1080
estrictamente se aplic [] en cuatro ocasiones: En Hait en 1991, en el Per en 1992, en
Guatemala en 1993 y en Paraguay en 1996. (OEA, 2003: 80)

179

Sin embargo, el sistema interamericano de defensa de la democracia constituido
por la Carta de la OEA y la resolucin 1080, no se encontraba an estructurado
de la manera ms eficiente. La resolucin 1080, a pesar de que prevea tanto la
hiptesis del golpe de Estado como la de otras alteraciones de la democracia, se
quedaba corta en las sanciones para el Estado antidemocrtico, ya que solamente
prescriba la adopcin de las decisiones que [la Asamblea General] estimare
apropiadas, conforme a la Carta [de la OEA] y el derecho internacional; mientras
que, si bien el art. 9 de la Carta de la OEA que recin entrara en vigor en
1997 estableca la suspensin de la OEA como sancin para el Estado antide-
mocrtico, a su vez dejaba expresamente indicado que la ruptura que poda provo-
car dicho carcter antidemocrtico slo estaba referida al golpe de Estado o revo-
lucin.

El problema de la ineficiencia del sistema consista en que no se poda aplicar la
sancin del art. 9 de la Carta de la OEA, para la hiptesis del prr. 1 de la reso-
lucin 1080, debido a que ambos instrumentos gozaban de rangos jerrquicos
distintos las resoluciones de la Asamblea General tienen un rango inferior con
respecto a la Carta de la OEA, que es un tratado (cf. OEA, 2003: 243, 291, 324,
339) y a que el art. 9 de la Carta de la OEA era la nica disposicin considerada
compatible con el principio de no intervencin establecido en los arts. 1 prr. 2, 2
inc. b, 3 inc. e y 19 del mismo instrumento. En suma, no se poda suspender a un
Estado cuyo gobierno democrticamente elegido haya devenido antidemocrtico,
sin violar el principio de no intervencin establecido en la Carta de la OEA. Segn
el Canciller de Ecuador:

se hizo evidente que la sola aplicacin de la flamante resolucin 1080
no era suficiente como para legitimar esta intervencin de la OEA en
asuntos de la jurisdiccin interna de los Estados; [] aquello no era
posible por la terminante disposicin del primer artculo de la Carta de
la Organizacin [], que no poda ser desvirtuada ni eludida con una
mera resolucin de la Asamblea General. (Canciller de Ecuador; en
OEA, 2003: 292)

Javier El-Hage

180
Debido en parte a esa evidente falta de correspondencia, o de coherencia
251
, entre
las clusulas democrticas de la Carta de la OEA y de la resolucin 1080, fue que
la OEA demor casi una dcada en intervenir decididamente en el caso perua-
no.
252
Segn la Canciller canadiense, por ejemplo, debido a estas contradicciones
en el sistema interamericano de defensa de la democracia, los gobiernos se
tornaron reacios a involucrarse y tomar las acciones pertinentes, [con lo que]
durante un periodo de la dcada de los noventa pareci que el desarrollo
democrtico en el hemisferio no slo que se encontraba estancado, sino en peligro
de retroceder. Dadas estas circunstancias, la Carta Democrtica signific un
triunfo (McDougall, 2002).

Por otra parte, como precursora de la Carta Democrtica, la Declaracin de
Quebec (2001) haba establecido en su prr. 6: las amenazas contra la democra-
cia, hoy en da, asumen variadas formas [] y la Carta Democrtica Interameri-
cana [debe reforzar] los instrumentos de la OEA para la defensa activa de la
democracia representativa. El mandato de los Jefes de Estado consista expresa-
mente en reforzar el sistema interamericano con miras a establecer, de manera
inequvoca, la sancin de la suspensin de la OEA para aquel Estado cuyo gobier-
no democrticamente elegido, llegue a afectar la institucionalidad democrtica en
el ejercicio arbitrario de su poder. En cumplimiento de dicho mandato, los Esta-
dos de la OEA buscaron, y finalmente encontraron, la manera ms eficiente en
un sentido econmico
253
de reforzar el sistema de defensa de la democracia en
el continente.

251
La Carta constituye un instrumento internacional que sintetiza las disposiciones de la OEA en
materia de preservacin y defensa de la democracia, superando las limitaciones e incoherencias de
los textos preexistentes. (Prez de Cuellar, 2002: 3)
252
Sobre la manera en que fue aplicada la resolucin 1080 durante la dcada de los noventa, vanse
Implicancias de la Carta Democrtica Interamericana de Rosario Green, y Clusula democrtica y el derecho
interamericano de Mndez y Chillier.
253
En trminos generales, la eficiencia se refiere a la relacin entre esfuerzos y resultados. Si
obtienes ms resultados de un esfuerzo determinado, habr incrementado tu eficiencia. Asimismo,
si puedes obtener el mismo resultado con menos esfuerzo, habrs incrementado tu eficiencia. En
otras palabras eficiencia consiste en realizar un trabajo o una actividad al menor costo posible y en
el menor tiempo, sin desperdiciar recursos econmicos, materiales y humanos; pero a la vez
implica calidad al hacer bien lo que se hace. (Beas Aranda, 2001)

181
ii. La Carta Democrtica como intrprete de la Carta de la OEA

aunque se trata de una resolucin y no de un tratado, es claro que no
es una resolucin cualquiera porque fue expedida como herramienta de
actualizacin e interpretacin de la Carta fundacional de la OEA.
(Humberto de la Calle en OEA, 2003: viii) En este punto, fue extrema-
damente til el concepto del Comit Jurdico Interamericano [] en
tanto alude expresamente el carcter interpretativo del documento. De
igual modo, en la misma direccin, quien estas lneas escribe, sostuvo
que el elemento determinante (preservacin del ejercicio efectivo de la
democracia) haca parte ya de la Carta de la OEA y de muchos de sus
desarrollos posteriores es su estrella polar, de modo que el ejercicio
que en aquel momento nos congregaba era el de llenar contenidos
axiolgicos preexistentes con hechos nuevos, ms sutiles, poliformes,
ejemplo tpico de los cuales eran los llamados autogolpes. (Humberto de
la Calle; en OEA, 2003: 282)

Luego de recibir el Proyecto de Carta Democrtica de la delegacin del Per, el
grupo de trabajo conformado para su revisin, constat, en primer lugar, que ste
contena las disposiciones necesarias para realmente reforzar el sistema, a saber, la
definicin del orden democrtico a travs del listado de sus elementos esenciales y
la suspensin de la OEA como sancin en caso de que ste fuera gravemente
alterado o interrumpido. En segundo lugar, sin embargo, tanto el grupo de trabajo
como el Comit Jurdico Interamericano constataron que el Proyecto haba sido
propuesto como resolucin de la Asamblea General y que ninguna de sus dos
disposiciones fundamentales se sujetaba a la Carta de la OEA; o an peor, ambas
se encontraban en contradiccin con la misma.
254

254
parece existir una contradiccin con el art. 9 de la Carta de la Organizacin, ya que sta
establece que la suspensin de un Estado Miembro procede en caso de derrocamiento por la
fuerza de un gobierno democrticamente constituido, en tanto que el proyecto se refiere a una
ruptura inconstitucional. (Comit Jurdico Interamericano en OEA, 2003: 247) la funda-
mentacin nos parece vlida aunque podamos tener cierta duda acerca de la forma propuesta de
una resolucin de Asamblea General, cuando en realidad de lo que se trata, en sustancia, es de
reglamentar el principio de la no intervencin y este tiene rango de [tratado], por lo cual requerira
de un nivel resolutivo no inferior a ste. Es importante definir este punto ya que a mi juicio el
objetivo de la Carta es el desarrollo y profundizacin de la democracia representativa, pero los
Javier El-Hage

182
Ante esta verificacin, la solucin ms apropiada era definitivamente la adopcin
de un protocolo modificatorio de la Carta de la OEA, es decir, la adopcin de
otro tratado. Sin embargo, la experiencia del protocolo de Washington, cuya
entrada en vigor demor cinco aos, haca que esa alternativa sea muy poco
atractiva. Una segunda solucin propuesta por el Comit Jurdico Interamericano
fue la de aprobar la Carta Democrtica a travs de una resolucin de la Asamblea
General y, en concordancia con el art. 31 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados
255
, establecer expresamente en el texto de la Carta que
sta se aprueba con la finalidad de interpretar las disposiciones de la Carta de la
OEA.
256
La segunda solucin tuvo una aceptacin mucho mayor
257
, y finalmente
se decidi incluir el siguiente texto considerativo en el prembulo: Teniendo en

instrumentos o procedimientos que se prevn, en sustancia, avanzan sobre aspectos o cuestiones
que podran ir mas all de la resolucin 1080 y aproximarse al Protocolo de Washington, ya en
vigor. (Didier Opertti, Canciller de Uruguay, Comentarios al primer proyecto de Carta Democrtica
presentado por Per; en OEA, 2003: 339)
255
Regla general de interpretacin.- 1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en
cuenta su objeto y fin. [] 3. Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta: a) todo
acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus
disposiciones; b) toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste
el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado; (art. 31, Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados)
256
[Se podra interpretar] que [el] texto [del art. 9] es susceptible de una interpretacin ms
amplia, y sostendra que el supuesto de derrocamiento por la fuerza de un gobierno democrtica-
mente constituido podra incluir cualquiera ruptura que viole principios constitucionales bsicos,
que no sea fcilmente subsanable por medidas en el mbito interno del Estado y que revista una
gravedad tal que impida que el gobierno de que se trate pueda seguir siendo considerado como
democrticamente constituido. [] Segn [esta] interpretacin, pudiera resultar innecesaria la
reforma de la Carta de la Organizacin siempre que dentro del mismo texto de la Carta Demo-
crtica Interamericana se formulara explcitamente esta interpretacin, entendiendo, por supuesto,
que la Carta Democrtica Interamericana sera adoptada por consenso. (Comit Jurdico Inter-
americano; en OEA, 2003: 248)
257
Se nos presentan dos alternativas, o bien enmendar la Carta a travs de un protocolo o bien
adoptarlo mediante una resolucin que es necesario armonizar con las disposiciones de la Carta de
la OEA. Reconocemos a esta altura del debate entre las delegaciones una preferencia mayoritaria,
por no decir casi consensual, por una Resolucin de la Asamblea General. (Representante de
Uruguay; en OEA, 2003: 337)

183
cuenta [] la conveniencia de precisar las disposiciones contenidas en la Carta de
la Organizacin de los Estados Americanos e instrumentos bsicos concordantes
relativas a la preservacin y defensa de las instituciones democrticas, conforme a
la prctica establecida (ltimo prrafo del prembulo de la Carta Democrtica)

De esta manera, la clusula democrtica de la Carta Democrtica, incluida la
definicin de los elementos esenciales de la democracia representativa, se
considera incorporada a la Carta de la Organizacin (cf. OEA, 2003: 324), o, lo
que es lo mismo, el art. 9 de sta se encuentra interpretado por los arts. 19, 20 y 21
de la Carta Democrtica.
258

El art. 19 dispone:

Basado en los principios de la Carta de la OEA y con sujecin a sus
normas, y en concordancia con la clusula democrtica contenida en la
Declaracin de la ciudad de Quebec, la ruptura del orden democrtico o
una alteracin del orden constitucional que afecte gravemente el orden
democrtico en un Estado Miembro constituye, mientras persista, un
obstculo insuperable para la participacin de su gobierno en las
sesiones de la Asamblea General, de la Reunin de Consulta, de los
Consejos de la Organizacin y de las conferencias especializadas, de las
comisiones, grupos de trabajo y dems rganos de la Organizacin.

La Declaracin de Quebec haba establecido en su prr. 5: cualquier alteracin
o ruptura inconstitucional del orden democrtico en un Estado del Hemisferio

258
[La] clusula [democrtica] se adopta dentro de los confines de la Carta de la OEA, sin
sobrepasarlos, mediante un proceso de interpretacin de la misma destinado a nutrir los valores
que le sirvieron de sustento con los elementos contemporneos de la vida real, distintos en su
tcnica de aplicacin a los clsicos golpes de Estado, presentes en la mente de los delegados que
asistieron a la asamblea de Bogot, pero iguales en su reprobable finalidad, cual es el quebranto del
Estado de Derecho y la aniquilacin, ms o menos sutil, ms o menos descarada, de los elementos
esenciales de la democracia. El terreno jurdico, pues, seor Presidente y seores Representantes, a
juicio de nuestra Delegacin, es suficientemente slido. (Humberto de la Calle; en OEA, 2003:
54) esta Carta Democrtica, porque los Estados de las Amricas soberanamente as lo decidi-
mos, es una interpretacin y un desarrollo de los principios establecidos en la Carta de la Organiza-
cin de los Estados Americanos. (Representante de Panam; en OEA, 2003: 93)
Javier El-Hage

184
constituye un obstculo insuperable para la participacin del Gobierno de dicho
Estado en el proceso de Cumbres de las Amricas. Con una ligera variacin con
respecto a lo dispuesto en la Declaracin de Quebec (alteracin o ruptura
inconstitucional del orden democrtico)
259
, la Carta Democrtica reemplaz el
juicio hipottico del art. 9 de la Carta de la OEA (derrocamiento por la fuerza) y
de la resolucin 1080 (interrupcin abrupta o irregular del proceso poltico institu-
cional democrtico), por la hiptesis ruptura del orden democrtico.
260

Por su parte, los arts. 20 y 21 desarrollan gradualmente el procedimiento para la
aplicacin de la clusula democrtica.

iii. El paso previo del art. 20

Artculo 20.- En caso de que en un Estado Miembro se produzca una
alteracin del orden constitucional que afecte gravemente su orden
democrtico, cualquier Estado Miembro o el Secretario General podr
solicitar la convocatoria inmediata del Consejo Permanente para realizar
una apreciacin colectiva de la situacin y adoptar las decisiones que
estime convenientes. El Consejo Permanente, segn la situacin, podr
disponer la realizacin de las gestiones diplomticas necesarias, incluidos
los buenos oficios, para promover la normalizacin de la instituciona-
lidad democrtica. Si las gestiones diplomticas resultaren infructuosas o
si la urgencia del caso lo aconsejare, el Consejo Permanente convocar

259
La terminologa utilizada en Quebec se mantuvo hasta la revisin 7 del Proyecto de Carta
Democrtica, en la cual el Comit Jurdico Interamericano opin: Debe considerarse que a lo
largo de esta Parte se utilizan trminos distintos: alteracin inconstitucional, ruptura inconstitu-
cional y, como se expresa en la resolucin AG/RES.1080 (XXIO/91) [] una interrupcin
abrupta o irregular. Parecera conveniente considerar la posibilidad de unificar esta terminologa.
En todo caso, el trmino ruptura inconstitucional podra simplificarse mediante la supresin de la
palabra inconstitucional sin modificar el sentido de la disposicin. Vase Observaciones y
Comentarios del Comit Jurdico Interamericano sobre el Proyecto de Carta Democrtica Interamericana en OEA
(2003: 246).
260
No obstante, teniendo en cuenta los originales de la Carta en ingls y francs (interruption), el
trmino ruptura sera equivalente al trmino interrupcin. La Carta fue adoptada en cuatro
idiomas igualmente originales: espaol, ingls, francs y portugus. Asimismo, el 13 de julio de
2005 fue publicada una traduccin oficial de la Carta Democrtica al quechua.

185
de inmediato un perodo extraordinario de sesiones de la Asamblea
General para que sta adopte las decisiones que estime apropiadas,
incluyendo gestiones diplomticas, conforme a la Carta de la Organiza-
cin, el derecho internacional y las disposiciones de la presente Carta
Democrtica. Durante el proceso se realizarn las gestiones diplomticas
necesarias, incluidos los buenos oficios, para promover la normalizacin
de la institucionalidad democrtica.

Las gestiones diplomticas que pueden ser llevadas a cabo por el Consejo Perma-
nente de la OEA, a solicitud de cualquier Estado Miembro o del Secretario Ge-
neral, representan un primer grado de intervencin en caso de presentarse una
alteracin grave del orden democrtico en algn Estado Miembro
261
. Dichas ges-
tiones constituyen un paso previo a la sancin y se realizan con la finalidad de
evitar que la alteracin grave se mantenga. Sin embargo, en caso de que las
gestiones diplomticas no consigan el restablecimiento de la democracia, el propio
Consejo Permanente tendr que convocar a la Asamblea General para que
contine las gestiones diplomticas y, en caso de que stas sigan siendo infructuo-
sas, aplique la sancin segn el art. 21.

iv. La sancin del art. 21

Artculo 21.- Cuando la Asamblea General, convocada a un perodo
extraordinario de sesiones, constate que se ha producido la ruptura del
orden democrtico en un Estado Miembro y que las gestiones diplom-
ticas han sido infructuosas, conforme a la Carta de la OEA tomar la
decisin de suspender a dicho Estado Miembro del ejercicio de su
derecho de participacin en la OEA con el voto afirmativo de los dos
tercios de los Estados Miembros. La suspensin entrar en vigor de
inmediato.

261
no corresponde que d lugar a una accin de la Organizacin cualquier alteracin institu-
cional, teniendo en cuenta el marco de principios ms relevantes de la Carta entendemos que slo
corresponde una accin de la OEA para aquellos casos en los cuales en un pas se produzca una
alteracin de carcter grave o de ruptura institucional flagrante. (Canciller de Uruguay; en OEA,
2003: 338)
Javier El-Hage

186
Una vez reunida en la sesin extraordinaria convocada a instancia del Consejo
Permanente, la Asamblea General de la OEA deber evaluar nicamente si se ha
producido, o no, una ruptura del orden democrtico del Estado en cuestin
262
. En
caso de que la Asamblea considere que dicha ruptura s se ha producido y que las
gestiones diplomticas han continuado siendo infructuosas, deber tomar la deci-
sin de suspender al Estado infractor. Cabe sealar que desde la concepcin inte-
gral adoptada por la Carta Democrtica, el orden democrtico slo puede existir
cuando todos los elementos esenciales de la democracia representativa se encuen-
tren efectivamente garantizados. En ese sentido, cualquier alteracin, conculca-
cin o violacin grave de uno o ms de esos elementos, equivaldra a la ruptura
del orden democrtico en el Estado infractor.

El Estado Miembro que hubiera sido objeto de suspensin deber con-
tinuar observando el cumplimiento de sus obligaciones como miembro
de la Organizacin, en particular en materia de derechos humanos.
(prr. 2, art. 21)

Esta disposicin es muy importante para asegurar que el Estado suspendido de su
derecho a participar en los rganos de la OEA, contine siendo susceptible a la
aplicacin de otras medidas coercitivas por parte de la Asamblea General o los
Estados Miembros, en tanto dicho Estado no cese en aquella conducta que oca-
sion la ruptura del orden democrtico. Asimismo, en el caso particular de los de-
rechos humanos, se garantiza que el Estado infractor continuar estando sujeto a
la jurisdiccin tanto de la Comisin como de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Esta disposicin est de acuerdo con la norma de derecho internacio-
nal general por la cual el simple incumplimiento de un tratado no ocasiona la
extincin de la obligacin principal.
263

Adoptada la decisin de suspender a un gobierno, la Organizacin man-
tendr sus gestiones diplomticas para el restablecimiento de la demo-
cracia en el Estado Miembro afectado. (prr. 3, art. 21)

262
Segn el Comit Jurdico Interamericano, la [] decisin que corresponde a [] la Asamblea
General es la simple determinacin de hecho de si ha ocurrido una ruptura (OEA, 2003: 248).
263
Vase supra p. 121: Continuidad del deber de cumplir la obligacin.

187

La finalidad de la clusula democrtica es ante todo la preservacin y defensa de la
democracia representativa, por lo que en caso de ruptura, y a pesar de haber
suspendido al Estado infractor, la OEA est obligada a mantener las gestiones
diplomticas o en su caso, las sanciones por el tiempo que sea necesario
hasta que se restablezca el orden democrtico. Como ha dicho el Canciller de
Uruguay: El objetivo de todas las acciones a prescribir debe ser inequvocamente
el de la normalizacin democrtica en el pas afectado. (OEA, 2003: 338)

Para concluir, segn ha expresado el ex presidente estadounidense Jimmy Carter,
si bien la definicin de los elementos esenciales de la democracia representativa
brinda una importante garanta de aplicacin de la clusula democrtica, es menes-
ter sealar que la Carta an deja mucho lugar a la interpretacin de los Estados en
cuanto a las conductas especficas que significaran una alteracin grave o una
ruptura del orden democrtico. En ese sentido, Carter propuso definir ocho
condiciones especficas para activar automticamente la clusula democrtica:

1. Violacin de la integridad de las instituciones principales, incluyendo
controles y balances constitucionales que garanticen la separacin de
poderes. 2. Realizacin de elecciones que no cumplan con los estndares
mnimos internacionales. 3. La falta de elecciones peridicas, o no
respetar los resultados electorales. 4. La sistemtica violacin a las
libertades bsicas, incluyendo la libertad de expresin, la libertad de
asociacin, o el respeto de los derechos de las minoras. 5. Destitucin
inconstitucional de un funcionario elegido legalmente para un cargo. 6.
Destitucin arbitraria o ilegal, remocin o interferencia en el nombra-
miento o las deliberaciones de los miembros del poder judicial o de los
cuerpos electorales. 7. Interferencia de funcionarios no electos, como
oficiales militares, en la jurisdiccin de los funcionarios electos. 8. Uso
sistemtico de un cargo pblico para silenciar, acosar o interrumpir las
actividades normales y legales de los miembros de la oposicin poltica,
la prensa o la sociedad civil. (Carter, 2005)

Javier El-Hage

188
B. La clusula democrtica como obligacin del Estado boliviano

1. Obligacin

El Estado boliviano est obligado a defender y preservar en todo momento los
elementos esenciales de la democracia representativa.

2. Consecuencia del incumplimiento

En caso de que el Estado boliviano incumpla su obligacin de defender y preser-
var el orden democrtico, ser suspendido de todo tipo de participacin en la
OEA.

3. Notas sobre la eficacia del sistema

la entrada en vigor de la Carta Democrtica Interamericana, a travs
de la aprobacin del proyecto de resolucin circulado entre nosotros,
constituir un compromiso eficaz, quizs el ms eficaz que ha tenido el
sistema interamericano hasta ahora, para promover, defender y consoli-
dar la democracia representativa en la regin. (Representante de Argen-
tina; en OEA, 2003: 76)

a) El caso de Venezuela

El 11 de abril de 2002, la OEA tuvo su primera oportunidad clara de
aplicar la clusula democrtica a Venezuela. A pesar de que an existe
gran controversia con relacin a los eventos de aquel da, lo que es
cierto es que Chvez dej de estar en el poder por un periodo de aproxi-
madamente 48 horas. Durante dicho periodo, Pedro Carmona Estanga,
lder de la ms importante cmara de negocios venezolana, brevemente
ascendi al poder. Durante su breve paso por la administracin, Carmo-
na suspendi las actividades de los diferentes poderes y prcticamente se
otorg poderes dictatoriales. El 13 de abril de ese ao, el Secretario
General de la OEA, Csar Gaviria, en invocacin del art. 20 de la Carta
Democrtica, convoc al Consejo Permanente a reunirse con la finali-
dad de hacer una evaluacin de los eventos en Venezuela. El Consejo

189
Permanente (unos miembros ms entusiasmados que otros) conden la
alteracin del orden constitucional y convoc un periodo extraordinario
de sesiones de la Asamblea General en cinco das. El 18 de abril la OEA
adopt una resolucin que determinaba iniciativas diplomticas para
fortalecer las instituciones democrticas en Venezuela. En la resolucin
AG/RES. 1 (XXIX-E/02) Apoyo a la democracia en Venezuela, la OEA
alent al Gobierno de Venezuela en su voluntad expresa de observar y
aplicar plenamente los elementos y componentes esenciales de la demo-
cracia representativa y el Estado de Derecho y lo respald en su
iniciativa de llevar adelante un dilogo nacional. (Forbes, 2004: 5)

la Carta demostr que sus msculos eran reales y su diseo apropia-
do en el caso de Venezuela. El golpe de Estado perpetrado por Pedro
Carmona el 11 de abril en contra del Presidente Chvez fue rpidamente
repudiado por la OEA y sus pases miembros (uno o dos menos rpido
que los otros). La vigencia de la Carta fue destacada por el hecho de que
el repudio no estuvo basado en un afecto hemisfrico hacia Hugo
Chvez (de hecho, l haba sido sealado como uno de los posibles
blancos para la aplicacin del art. 20), sino en que el golpe de Carmona
haba violado principios fundamentales de la Carta. En otras palabras, la
accin de la OEA no fue en favor de Chvez, sino de su eleccin legal y
constitucional. (Graham, 2002: 8)

Hoy podemos registrar con satisfaccin que la Carta Democrtica pas
con xito su primera prueba. (Canciller de Panam; en OEA, 2003: 196)

Venezuela fue una importante prueba para la Carta. Afortunada-
mente, la Constitucin prevaleci y el gobierno democrticamente
elegido pudo mantenerse en el poder. Eso prueba que sin importar lo
que pensemos de un gobierno, no podemos ser flexibles y romper la
Carta a nuestro antojo. Una vez se ha firmado un documento, no es
posible discriminar. (Canciller de Guyana; en OEA, 2003: 207)

en primer lugar quiero expresar el agradecimiento del Gobierno
democrtico de Venezuela a esta comunidad hemisfrica, donde tantos
pases, desde la primera hora y sin ningn tipo de vacilacin, expresaron
su solidaridad con un Gobierno legal, legtimo, legitimado, relegitimado
Javier El-Hage

190
y, para ayudar a los intrpretes, en versin portuguesa, francesa e ingle-
sa, recontralegitimado. (Canciller de Venezuela; en OEA, 2003: 212)

C. Recomendaciones para la Asamblea Constituyente

Hace dos dcadas, el noveno perodo ordinario de sesiones de la Asam-
blea General de la Organizacin de los Estados Americanos, que presid
en la Paz, se vio interrumpido por un golpe militar y en esta sala estn
algunos de los embajadores y funcionarios que dejaron la ciudad
custodiados por una escolta de tanques. En ese tiempo no exista Carta
Democrtica, seor Presidente, pero mi pas decidi en ese momento
comenzar la tarea de la construccin de su sistema democrtico. Creo
que el esfuerzo enorme que hizo Bolivia para construir su convivencia
sobre la base del consenso y de la concertacin poltica y social es una
prueba de la vigorosa conciencia democrtica, no slo boliviana sino de
todos los pueblos de Amrica. Por eso, seor Presidente, saludamos con
tanta emocin este momento crucial de la historia hemisfrica. Estamos
plenamente seguros de que la Carta Democrtica alcanzar sus objetivos
y de que no necesitar ser empleada, porque el valor disuasivo que
representa la solidaridad continental debe ser un factor definitivo en la
erradicacin de las posibilidades de interrupcin de la vida institucional
de nuestras naciones. (Canciller de Bolivia ante la Asamblea General de
la OEA, el 11 de septiembre de 2001; en OEA, 2003: 131)

Al da siguiente de que se clausurara el IX Periodo Ordinario de Sesiones de la
Asamblea General de la OEA (22 al 31 de octubre de 1979), celebrado en La Paz,
el Estado boliviano vivi uno de los tantos golpes de Estado de su historia.
264
Ese
primero de noviembre, el general Natusch Busch inauguraba un gobierno que
slo durara 16 das. Paradjicamente, sin embargo, durante ese periodo de
sesiones, la Asamblea General haba aprobado, mediante la resolucin 447, el
nuevo Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: un rga-

264
Desde su fundacin como repblica en 1825, la historia de Bolivia ha sido un rosario de
dictaduras militares y civiles, triunviratos, juntas de gobierno, presidentes que no terminaron sus
mandatos y decenas de golpes de Estado, sin contar alzamientos militares frustrados. Vase el
artculo Bolivia, una historia de golpes, dictaduras e inestabilidad de enero de 2006; disponible en:
www.terra.com/noticias/articulo/html/act321731.htm#

191
no de la Organizacin de los Estados Americanos creado para promover la
observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como rgano consul-
tivo de la Organizacin en esta materia. (art. 1, prr. 1 del Estatuto) Casi 22 aos
despus, otra paradoja marc el nacimiento, esta vez, del instrumento ms im-
portante que se haya aprobado en la historia de la OEA, la Carta Democrtica
Interamericana. El 11 de septiembre de 2001, mientras se producan los cruentos
atentados terroristas en Nueva York y Washington, los 34 cancilleres americanos
se aprestaban a aprobar, por aclamacin, la mayor garanta jurdica para la
preservacin y defensa de la democracia en el continente.

La Carta Democrtica Interamericana y, en particular, las disposiciones que con-
forman la llamada clusula democrtica, establecen que el orden democrtico debe
ser preservado y defendido por todos los Estados Miembros de la OEA, bajo
pena de ser suspendidos de la Organizacin. La efectiva proteccin de los dere-
chos humanos y libertades fundamentales, el acceso al poder y su ejercicio con
sujecin al Estado de Derecho, la celebracin de elecciones democrticas, el
rgimen plural de partidos y la divisin de los poderes pblicos, constituyen
actualmente lmites que no pueden ser rebasados por la actividad de ningn
rgano o institucin que acte en nombre de un Estado americano.

Como ha quedado dicho en pginas anteriores
265
, las acciones u omisiones de la
Asamblea Constituyente boliviana sern atribuidas al Estado boliviano para efec-
tos de su responsabilidad, y por tanto, en caso de que aqulla no observe las obli-
gaciones de ste en virtud de la Carta Democrtica, ocasionar, como primera me-
dida coercitiva, la suspensin del derecho de Bolivia a participar en cualquiera de
los rganos de la OEA. En ese sentido, algunas recomendaciones para la Asam-
blea Constituyente:

Mantener y, cuando corresponda, fortalecer las disposiciones constitucionales
que actualmente garantizan la proteccin y defensa de los derechos humanos y
las libertades fundamentales en Bolivia; entre otras, las de los arts. 5, 6, 7, 9 al
23, 35, 119, 120, 121 y 127 al 131 de la CPE.

265
Vase supra p. 82 y ss.
Javier El-Hage

192
Mantener e incluso fortalecer las disposiciones constitucionales de los arts. 1 al
4, 31, 32, 33, 40 al 123, 154, 155, 207 al 214, 228 y 229, con la finalidad de
garantizar el acceso al poder pblico y su ejercicio con sujecin al Estado de
Derecho.
Fortalecer el rgimen electoral actual para garantizar elecciones democrticas
de acuerdo a la Carta Democrtica y dems instrumentos interamericanos que
las regulan. Para lograr dicho fortalecimiento, se debera trabajar sobre la base
de los arts. 25, 26, 27 y 60 parg. 3, de la CPE.
Mantener e incluso fortalecer las disposiciones de los arts. 60 parg II, 222,
223 y 224 de la CPE, para garantizar la vigencia en Bolivia de un rgimen
plural de partidos y organizaciones polticas.
Mantener las disposiciones de los arts. 29, 30, 31, 49, 116 parg. I, 120 parg.
II de la CPE actual y cualesquiera otras que se consideren pertinentes, con la
finalidad de garantizar la divisin de los poderes pblicos y en especial la
independencia del poder judicial.
Por ltimo, para realizar un control efectivo de todas las disposiciones consti-
tucionales que garantizan el orden democrtico, es fundamental que se man-
tenga el Tribunal Constitucional de Bolivia, su independencia y sus atribu-
ciones segn los arts. 119, 120 y 121 de la CPE.

193
III. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

La soberana estatal, en su sentido ms bsico, est siendo redefinida
no menos por las fuerzas de la globalizacin y la cooperacin interna-
cional. Los Estados son hoy ampliamente considerados como instru-
mentos al servicio de sus pueblos, y no viceversa. Al mismo tiempo la
soberana individual por la cual me refiero a la libertad fundamental
de cada individuo, protegida en la Carta de la ONU y subsecuentes
tratados internacionales ha sido mejorada por una renovada y conta-
giante conciencia sobre los derechos individuales. Cuando leemos la
Carta hoy, estamos ms que nunca concientes de que su objetivo es
proteger a los seres humanos individuales, y no a quienes los abusan.

(Annan, 1999: 2)

Tras la segunda guerra mundial, aquellos derechos a los que por primera vez se
haba atribuido carcter universal en la Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 en Francia, comienzan a ser ms que nunca procurados y
anhelados de manera efectiva por todos los Estados del planeta. Los varios
millones de personas abatidas en Europa y Asia, hicieron que los estadistas repen-
saran su papel al servicio de los seres humanos que habitaban sus territorios. Con
ese espritu se configuraron tanto el sistema universal como el sistema americano
de proteccin de los derechos humanos. Bolivia ha sido miembro de ambos desde
sus mismos inicios.
266

A. El sistema universal de proteccin de los DD. HH. (SUP)

1. Instrumentos internacionales

Son bsicamente cuatro los instrumentos
267
alrededor de los cuales se articula el
sistema universal de proteccin de los derechos humanos
268
:

266
El otro gran sistema de proteccin de derechos humanos es el sistema europeo; pero no es
derecho internacional que obligue a Bolivia (cf. Snchez Rodrguez & Gonzlez Vega: 1991).
267
La informacin sobre los instrumentos internacionales ha sido tomada de los sitios de internet
de la ONU (www.un.org) y de la OEA (www.oas.org). Luego, se cruz esa informacin con los
Javier El-Hage

194
Nombre del instrumento (ao de adopcin Estados Partes) Entrada Fecha Instrumento
en vigor de ratificacin o adhesin
1. Carta de las Naciones Unidas (1945 191) 24/10/1945 14/11/1945 -------
2. Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) Res. de la AG 217 (III)
3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966 149) 23/03/1976 12/08/1982 DS 18950
3.1 Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (1966 104) 23/03/1976 12/08/1982 DS 18950
4. Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (1966 146) 03/01/1976 12/08/1982 DS 18950

2. La Carta de las Naciones Unidas

Nosotros, los pueblos de las Naciones Unidas, resueltos: a preservar a las gene-
raciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra
vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles; a reafirmar la
fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor
de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres
y de las naciones grandes y pequeas. (Fragmento del prembulo de la
Carta)

El primer instrumento del SUP en conocer vida jurdica es la Carta de las Nacio-
nes Unidas, firmada en San Francisco el 26 de junio de 1945, al terminar la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin Internacional. Este ins-
trumento entr en vigor el 24 de octubre del mismo ao de acuerdo al art. 110
prr. 3, tras el depsito de las ratificaciones de la Repblica de China, Francia, la
Unin de las Repblicas Socialistas Soviticas, el Reino Unido de la Gran Bretaa
e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de Amrica, y de la mayora de los
dems Estados signatarios.

El Estado boliviano deposit el instrumento de ratificacin de la Carta el 14 de
noviembre de 1945, con lo que forma parte del grupo original de 51 Estados
miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas. Los Estados Partes de la

trabajos del Programa de Promocin y Defensa de los Derechos Humanos (2000) y el trabajo del
boliviano Subieta Claros (2003).
268
Sistema Universal de Proteccin de los Derechos Humanos es el ttulo que utiliza Hugo Frh-
ling (1990: 31) para describir el sistema desarrollado a partir de la Carta de la ONU.

195
Carta, que a la fecha suman 191, dan fe de la aceptacin mundial que tiene este
instrumento.

Si bien la Carta de las Naciones Unidas es considerada el instrumento constitutivo
del SUP, ella no precisa esos derechos, ni los define, ni concreta su contenido, ni
las medidas y procedimientos para salvaguardarlos y asegurar su cumplimiento
(Puceiro Ripoll, 1996II: 420). Sin embargo, su importancia radica en la creacin
de la Organizacin de las Naciones Unidas, con el compromiso expreso de pro-
mover el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamen-
tales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin, y
la efectividad de tales derechos y libertades (art. 55, inc. c). As tambin, la Carta
crea el Consejo Econmico y Social, entre cuyas funciones se encontraba estable-
cer comisiones para la promocin de los derechos humanos (art. 68), de donde
surgi la Comisin de Derechos Humanos de la ONU, que a la postre redactara
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.

Denuncia.- La Carta de las Naciones Unidas, no admite denuncia, de acuerdo al art.
56 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
269
.

3. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (DU)

Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana [].
Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a ase-
gurar, en cooperacin con la Organizacin de las Naciones Unidas, el
respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales
del hombre. (Fragmento del prembulo de la DU)

269
Art. 56.- Denuncia o retiro en el caso de que el tratado no contenga disposiciones sobre la terminacin, la
denuncia o el retiro. 1. Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminacin, ni prevea la
denuncia o el retiro del mismo, no podr ser objeto de denuncia o de retiro a menos: a) que conste
que fue intencin de las partes admitir la posibilidad de denuncia o de retiro: o b) que el derecho
de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado.
Javier El-Hage

196
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, elaborada por la Comisin
de Derechos Humanos de la ONU, fue aprobada por la Asamblea General el 10
de diciembre de 1948 por Resolucin 217 (III). La adopcin cont con 48 votos a
favor, 8 abstenciones del bloque socialista, Sudfrica y Arabia Saudita y ningn
voto en contra.

Directa consecuencia del carcter de recomendaciones que tienen las Resolu-
ciones de la Asamblea General (arts. 10 y 18, Carta de las NN. UU.), la Declara-
cin no intenta imponer obligaciones a los Estados, sino ms bien establecer obje-
tivos a seguir por los mismos.

Sin embargo, segn Puceiro Ripoll, desde que fuera aprobada:

la Declaracin ha ido adquiriendo ms fuerza, no slo como un
estndar comn de objetivos sino como un conjunto de principios a
observar por todos los Estados. En efecto, los postulados enunciados
en la Declaracin, no fueron contestados ni puestos en duda, son
invocados por todos los Estados, incluso los que se abstuvieron en su
adopcin, se transformaron en prctica de los Estados y de las
organizaciones internacionales, e influyeron en numerosas constitucio-
nes y legislaciones nacionales y en la concrecin de acuerdos regionales
en materia de derechos humanos en Europa, Amrica y frica. En
consecuencia, la constante y amplia aceptacin de la Declaracin,
signific que la mayora de sus principios, por no decir todos, se han
transformado en normas consuetudinarias. (1996II: 420)

De ah que a pesar de que como Resolucin de la Asamblea General no haya
tenido en un inicio el carcter vinculante de un tratado, la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos hoy tiene calidad de derecho internacional general.
270

As lo demuestra el profuso uso jurdico que le da el Tribunal Constitucional de

270
Podemos afirmar, incluso, que, en cierta forma, la jerarqua usual entre las declaraciones y los
tratados se ha invertido en el caso de los grandes instrumentos de derechos humanos aplicables en
nuestro hemisferio, pues las grandes Declaraciones de 1948, en vez de carecer de obligatoriedad,
son de fundamental importancia al ser vinculantes para todo pas del continente. (ODonnell,
1989: 16)

197
Bolivia, que slo en septiembre de 2005 la tuvo como fuente de derecho en ocho
sentencias (cf. las SC 1123/2005R, 0047/2005RCA, 1118/2005R, 1108/2005
R, 1093/2005R, 1069/2005R, 1063/2005R, 1042/2005R).

Denuncia.- La Declaracin Universal de los DD. HH., en cuanto norma consuetu-
dinaria, no puede ser denunciada y slo perder vigencia en la medida que deje de
constituir consuetudo y opinio iuris.

a) Los derechos que protege

La Asamblea General proclama la presente: Declaracin Universal de
Derechos Humanos como ideal comn por el que todos los pueblos y
naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las
instituciones, inspirndose constantemente en ella, promuevan, median-
te la enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos y libertades, y
aseguren, por medidas progresivas de carcter nacional e internacional,
su reconocimiento y aplicacin universales y efectivos, tanto entre los
pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios
colocados bajo su jurisdiccin. (Fragmento del prembulo, DU)

La mayora de los derechos declarados en la DU fueron luego repetidos y desarro-
llados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el Pacto
Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, los cuales sern
explorados ms adelante. En ese sentido, se enunciarn aqu nicamente aquellos
derechos que no estn catalogados en ninguno de los Pactos mencionados.

El art. 2 de la DU establece: Toda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idio-
ma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin.

A una nacionalidad. (art. 15)
A cambiar de nacionalidad. (art. 15)
A la propiedad, individual y colectivamente. (art. 17)
A no ser privado arbitrariamente de su propiedad. (art. 17)
Javier El-Hage

198
4. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP)

Reconociendo que, con arreglo a la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfru-
te de las libertades civiles y polticas y liberado del temor y de la miseria,
a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de
sus derechos civiles y polticos, tanto como de sus derechos econmi-
cos, sociales y culturales. (Fragmento del prembulo del PIDCP)

La Comisin de Derechos Humanos, que haba elaborado la DU, prepar tam-
bin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Este tratado entr en
vigor el 23 de marzo de 1976, y el Estado boliviano es Parte desde el 12 de agosto
de 1982, tres meses despus de haber depositado su instrumento de ratificacin,
de acuerdo a lo establecido en el art. 49 prr. 2 del mismo.

Adems del catlogo de los derechos civiles y polticos, el Pacto crea el Comit de
Derechos Humanos, como rgano encargado de instrumentar la defensa de los
mismos. Esto, a travs de sus competencias en el requerimiento de informes por
parte de los Estados sobre la implementacin y correcto cumplimiento del Pacto,
en la recepcin y examen de las comunicaciones entre los Estados en razn de
incumplimientos del Pacto, etc.

Despus de la Carta de las NN. UU., el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, con 149 Estados Partes, es el tratado internacional sobre derechos
humanos de mayor aprobacin del planeta.

Denuncia.- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no admite de-
nuncia, de acuerdo con el art. 56 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados.


Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su
territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el

199
presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, reli-
gin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. (art. 2, prr. 1)
A la vida. (art. 6)
A la libertad y seguridad personales. (art. 9)
A circular libremente. (art. 12)
- A escoger libremente su residencia. (art. 12)
- A salir libremente de cualquier pas. (art. 12)
- A entrar en su propio pas. (art. 12)
A la igualdad ante los tribunales de justicia. (art. 14)
- A ser odo pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra
ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter
civil. (art. 14)
- A que se presuma su inocencia mientras que no se pruebe su culpa-
bilidad. (art. 14)
- A ser juzgado sin dilaciones indebidas. (art. 14)
- A que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean some-
tidos a un tribunal superior. (art. 14)
- A ser indemnizado si ha sufrido una pena por error. (art. 14)
- A no ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos. (art. 14)
- A beneficiarse de la pena ms leve impuesta por ley con posterioridad a
la comisin del delito por el que fue condenado. (art. 14)
Al reconocimiento de su personalidad jurdica. (art. 16)
A no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin.
(art. 17)
A la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. (art. 18)
A la libertad de expresin. (art. 19)
A reunirse con fines pacficos. (art. 21)
A asociarse libremente con otras. (art. 22)
A contraer matrimonio. (art. 23)
A participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos. (art. 25)
Javier El-Hage

200
A votar y ser elegido en elecciones peridicas, autnticas, realizadas por sufragio
universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad
de los electores. (art. 25)
A la igualdad ante la ley. (art. 26)
- A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas
las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o
de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, naci-
miento o cualquier otra condicin social. (art. 26)

5. El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (PF)

Considerando que para asegurar el mejor logro de los propsitos del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante deno-
minado el Pacto) y la aplicacin de sus disposiciones sera conveniente
facultar al Comit de Derechos Humanos establecido en la parte IV del
Pacto (en adelante denominado el Comit) para recibir y considerar, tal
como se prev en el presente Protocolo, comunicaciones de individuos
que aleguen ser vctimas de violaciones de cualquiera de los derechos
enunciados en el Pacto. (Fragmento del prembulo del PF)

Este tratado entr en vigor, al igual que el Pacto del que es protocolo, el 23 de
marzo de 1976. Bolivia es Parte del mismo, de conformidad con su art. 9, desde el
12 de agosto de 1982, y comparte a la fecha ese estatus con otros 103 Estados.

La importancia del Protocolo Facultativo, al tenor de su prembulo, es la de
conceder ius standi (legitimacin procesal) a los individuos que aleguen ser vcti-
mas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. Es
sabido que, en principio, el derecho internacional establece derechos y obligacio-
nes nicamente para los Estados; que, por tanto, los derechos de los humanos
dentro de sus territorios deben ser garantizados por stos; y que ellos mismos son
quienes deben rendir cuentas ante sus contrapartes por el cumplimiento de sus
obligaciones. Empero, esa realidad en el campo de los derechos humanos, implica

201
la paradoja de que un individuo cuyos derechos humanos son violentados por su
Estado, slo pueda ser defendido por ese mismo Estado.

Superando la paradoja, el PF brinda la posibilidad de que los propios individuos
puedan, luego de haber agotado los recursos internos, someter sus alegaciones de
violacin de derechos humanos al Comit de Derechos Humanos creado por el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 2).

Bolivia ha reconocido, conforme al art. 1 del PF: la competencia del Comit para
recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdic-
cin de ese Estado y que aleguen ser vctimas de una violacin, por ese Estado
Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto.

Denuncia.- El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, de acuerdo con su art. 12, puede ser denunciado en cualquier momento
mediante notificacin escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Uni-
das. Denuncia que surtir efecto tres meses despus de dicha notificacin, y que
no afectar la aplicacin del PF a las labores del Comit respecto de las comunica-
ciones que le hayan sido presentadas con anterioridad a su efectividad.

6. El Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-
les (PIDESC)

Reconociendo que, con arreglo a la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del
temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a
cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales,
tanto como de sus derechos civiles y polticos. (Fragmento del prem-
bulo, PIDESC)

Este tratado entr en vigor el 3 de enero de 1976, un par de meses antes de la
entrada en vigor del PIDCP y su PF. El Estado boliviano es Parte del mismo
desde el 12 de agosto de 1982, de conformidad con su art. 27, y est obligado por
su contenido ante otros 145 Estados.

Javier El-Hage

202
La diferencia principal de las obligaciones nacidas de este Pacto con respecto a las
del PIDCP y su PF es que los derechos en l enunciados, por su naturaleza, deben
ser garantizados y efectivizados por los Estados de forma progresiva (art. 2),
mientras que los derechos civiles y polticos deben ser garantizados con miras a
lograr su exigibilidad inmediata.

Denuncia.- El Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Cultu-
rales no admite denuncia, de acuerdo con el art. 56 de la Convencin de Viena
sobre el derecho de los tratados.


Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta
el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamen-
te, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin
de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu [cata-
logados]. (art. 2, prr. 1, PIDESC)

A trabajar. (art. 6)
Al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren: (art.
7)
- Una remuneracin que proporcione como mnimo a todos los
trabajadores:
a) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor.
b) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias.
A fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin. (art. 8)
A la huelga, de conformidad con las leyes de cada pas. (art. 8)
A la seguridad social, incluso al seguro social. (art. 9)
(Para madres) A la proteccin durante un periodo de tiempo razonable antes y
despus del parto. (art. 10)
(Para madres que trabajan) A la licencia con remuneracin o con prestaciones
adecuadas de seguridad social. (art. 10)


203

A un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y
vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.
(art. 11)
A estar protegido contra el hambre. (art. 11)
Al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. (art. 12)
A la educacin. (art. 13)
A participar en la vida cultural. (art. 15)
A gozar de los beneficios del progreso cientfico y de sus aplicaciones. (art. 15)
A beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y materiales que le
correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de
que sea autora. (art. 15)

7. Otros tratados del sistema universal de proteccin de los DD. HH.

Debido al necesario carcter explorativo del presente captulo, no se considerarn
ms tratados del SUP, pero cabe sealar que Bolivia tiene ratificado otros ocho
tratados internacionales de derechos humanos en reas especficas:

Nombre del tratado (Ao de adopcin Estados Partes) Entrada Fecha Instrumento
1. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin contra la Mujer (1979 170) 03/09/1981 27/09/2000 Ley 1100
2. Convencin sobre los Derechos Polticos de la Mujer
(1953 115) 07/07/1954 22/09/1970 DS 09385
3. Convencin sobre los Derechos del Nio (1989 191) 02/09/1990 26/06/1990 Ley 1152
4. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin Racial (1965 165) 04/01/1969 22/09/1970 DS 09345
5. Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984 132) 26/06/1987 12/04/1999 Ley 1939
6. Convencin sobre la Esclavitud (1926 95) 07/07/1955 06/10/1983 DS 19777
7. Convencin suplementaria sobre la Abolicin de la Escla-
vitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prcticas An-
logas a la Esclavitud (1956 119) 30/04/1957 06/10/1983 DS 19777
8. Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (1968 45) 12/01/1951 06/10/1983 ------

Javier El-Hage

204
B. El sistema americano de proteccin de los DD. HH. (SAP)

Convencidos de que la misin histrica de Amrica es ofrecer al hom-
bre una tierra de libertad y un mbito favorable para el desarrollo de su
personalidad y la realizacin de sus justas aspiraciones. (Fragmento del
prembulo, Carta de la OEA)


Nombre del tratado (Ao de adopcin Estados Partes) Entrada Fecha Instrumento
1. Carta de la Organizacin de Estados Americanos (1948 35) 13/12/1951 18/10/1950 --------
2. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre (1948)
Emitida en la 9 Conferencia Interna-
cional Americana)
3. Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San Jos de Costa Rica (1969 23) 18/07/1978 19/07/1979 Ley 1430

El sistema americano de proteccin de los derechos humanos (SAP) se erige bsi-
camente sobre tres instrumentos internacionales.

2. La Carta de la Organizacin de Estados Americanos

Seguros de que el sentido genuino de la solidaridad americana y de la
buena vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este Conti-
nente, dentro del marco de las instituciones democrticas, un rgimen
de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los
derechos esenciales del hombre. (Fragmento del prembulo, Carta de la
OEA)

La Carta de la OEA, instrumento constitutivo de las modernas relaciones ameri-
canas bajo el derecho internacional
271
, fue suscrita en Bogot en 1948 y reformada

271
A veces el derecho impulsa cambios en la realidad; otras, es sta la que hace progresar al
derecho. ste es el caso de los derechos humanos. Ante lo insuficiente de la proteccin estatal
comenzaron a surgir iniciativas internacionales que pretendan cubrir ese vaco. Las ms impor-
tantes, a partir del ltimo conflicto blico mundial, empezando por las Cuatro Libertades Funda-
mentales del presidente Roosevelt en 1941, la Carta del Atlntico, del mismo ao, la Conferencia

205
por el Protocolo de Buenos Aires en 1967, por el Protocolo de Cartagena de
Indias en 1985, por el Protocolo de Washington en 1992, y por el Protocolo de
Managua en 1993. Entr en vigor el 13 de diciembre de 1951, de acuerdo con su
art. 140, tras el depsito de las ratificaciones por dos tercios de los Estados que la
suscribieron. El Estado boliviano form parte de esos dos tercios al haber deposi-
tado su ratificacin el 18 de octubre de 1950. Actualmente son 35 los pases inde-
pendientes de las Amricas que han ratificado la Carta de la OEA y pertenecen a
la Organizacin.

La Carta de la OEA da nacimiento al SAP, a travs de un par de disposiciones:
el Estado respetar los derechos de la persona humana y los principios de la
moral universal; y los Estados americanos proclaman los derechos fundamen-
tales de la persona humana sin hacer distincin de raza, nacionalidad, credo o
sexo (art. 3, prr. l, Carta de la OEA).

Denuncia.- La Carta de la OEA, de acuerdo con su art. 143, puede ser denunciada
mediante notificacin escrita dirigida a la Secretara General, y cesar en sus efec-
tos, para el Estado denunciante, transcurridos dos aos a partir de la fecha en que
la Secretara General reciba la notificacin de denuncia.

3. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Que los pueblos americanos han dignificado a la persona humana y que
sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurdicas y
polticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la
proteccin de los derechos esenciales del hombre y la creacin de
circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y
alcanzar la felicidad. (Fragmento del prembulo, DADDH)

de Chapultepec de 1945, la IX Conferencia Interamericana de Bogot de 1948 y sus ms impor-
tantes resoluciones: la Carta de la OEA y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre. (Ortiz Pellegrini, 1984: 65)
Javier El-Hage

206
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH)
fue aprobada en Bogot, en mayo de 1948, durante la IX Conferencia Interna-
cional Americana.

Al igual que la DU, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, en la medida que no es un tratado y sus efectos son meramente declara-
tivos, no tendra carcter obligatorio para los Estados. Empero, tal como ocurri
con la DU, la DADDH ha adquirido carcter obligatorio en la mayora de los
Estados americanos, va consuetudo y opinio iuris, es decir, a travs de las prcticas y
usos de los Estados con conviccin de su obligatoriedad. De manera que la
DADDH es hoy costumbre internacional y, por tanto, tan vinculante como un
tratado.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que para los
Estados miembros de la Organizacin, la Declaracin es el texto que define los
derechos humanos a los cuales se refiere la Carta [] [L]a declaracin es para
todos los Estados una fuente de obligaciones internacionales concernientes a la
Carta de la Organizacin (Buergenthal, 1996: 198).

Prueba de esto son las cinco sentencias y el auto de la Comisin de Admisin, que
para octubre ya haba pronunciado el Tribunal Constitucional boliviano slo
durante el ao 2005, en las que se toma como base jurdica los derechos declara-
dos en la DADDH.

Denuncia.- La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en
cuanto norma consuetudinaria, no puede ser denunciada y slo perder vigencia
en la medida que deje de contar con los elementos consuetudo y opinio iuris.

a) Derechos protegidos

Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como estn por naturaleza de razn y conciencia, deben condu-
cirse fraternalmente los unos con los otros [] El cumplimiento del
deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y debe-
res se integran correlativamente en toda actividad social y poltica del

207
hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expre-
san la dignidad de esa libertad. (Fragmento del prembulo, DADDH)

La DADDH cataloga de manera muy ordenada los siguientes derechos:

Derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona. (art. 1)
Derecho de igualdad ante la Ley. (art. 2)
Derecho de libertad religiosa y de culto. (art. 3)
Derecho de libertad de investigacin, opinin, expresin y difusin. (art. 4)
Derecho a la proteccin a la honra, la reputacin personal y la vida privada y fa-
miliar. (art. 5)
Derecho a la constitucin y a la proteccin de la familia. (art. 6)
Derecho de residencia y trnsito. (art. 7)
Derecho de proteccin a la maternidad y a la infancia. (art. 8)
Derecho a la inviolabilidad del domicilio. (art. 9)
Derecho a la inviolabilidad y circulacin de la correspondencia. (art. 10)
Derecho a la preservacin de la salud y al bienestar. (art. 11)
Derecho a la educacin. (art. 12)
Derecho a los beneficios de la cultura. (art. 13)
Derecho al trabajo y a una justa retribucin. (art. 14)
Derecho al descanso y a su aprovechamiento. (art. 15)
Derecho a la seguridad social. (art. 16)
Derecho de reconocimiento de la personalidad jurdica y de los derechos civiles.
(art. 17)
Derecho de justicia. (art. 18)
Derecho de nacionalidad. (art. 19)
Derecho de sufragio y de participacin en el gobierno. (art. 20)
Derecho de reunin. (art. 21)
Derecho de asociacin. (art. 22)
Derecho a la propiedad. (art. 23)
Derecho de peticin. (art. 24)
Derecho de proteccin contra la detencin arbitraria. (art. 25)
Derecho a un proceso regular. (art. 26)
Derecho de asilo. (art. 27)
Javier El-Hage

208
4. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
Jos de Costa Rica (PSJC)

Los Estados americanos signatarios de la presente Convencin: Reafir-
mando su propsito de consolidar en este Continente, dentro del
cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad perso-
nal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales
del hombre. Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no
nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual
justifican una proteccin internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de
los Estados americanos. (Prembulo, PSJC)

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, mejor conocida como Pac-
to de San Jos de Costa Rica, fue adoptada en dicha ciudad el 22 de noviembre de
1969, y entr en vigor el 18 de julio de 1978, de acuerdo a su art. 74, despus de
que once Estados depositaran sus instrumentos de ratificacin en la Secretara Ge-
neral de la OEA.

Bolivia es Parte del PSJC desde el 19 de julio de 1979, fecha en que deposit su
instrumento de ratificacin, en concordancia con el art. 74. En la actualidad com-
parte ese estatus con otros 22 Estados de Amrica.

La importancia fundamental de este instrumento est en la creacin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la cual, articulando sus funciones con la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, creada por la Carta de la OEA,
constituye un intento de instrumentacin jurdica concreta hacia la efectiva vigen-
cia de los derechos de la persona humana en los pases del continente.

Al igual que el PF-PIDCP, la Convencin otorga legitimacin procesal a los
individuos e incluso a organizaciones: Cualquier persona o grupo de personas, o
entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miem-
bros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan
denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte. (art.

209
45) La competencia de la Comisin y la Corte son en principio facultativas, pero
los Estados pueden declarar el reconocimiento de la obligatoriedad de la misma,
en el momento del depsito de su ratificacin [] o en cualquier momento
posterior (art. 62).

El Estado boliviano, en fecha 27 de julio de 1993, reconoci la competencia
obligatoria de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
de conformidad con los arts. 45 y 62 del PSJC:

En uso de la facultad que me confiere el inc. 2, del art. 96 de la
Constitucin Poltica del Estado, expido el presente instrumento de rati-
ficacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto
de San Jos de Costa Rica, as como el reconocimiento de la com-
petencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y el
reconocimiento como obligatoria de pleno derecho, incondicionalmente
y por plazo indefinido de la jurisdiccin y competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, conforme al art. 62 de la Con-
vencin. (27/07/1993)
272

272
Reconocimiento de Competencia: En el instrumento mencionado el Gobierno de Bolivia declara: I.
El Gobierno Constitucional de la Repblica, de conformidad con el art. 59, inc. 12, de la Consti-
tucin Poltica del Estado, mediante Ley 1430 de 11 de febrero, dispuso la aprobacin y ratifi-
cacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos, suscrita en San
Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969 y el reconocimiento de la competencia de la Comi-
sin y de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, de conformidad con los arts. 45 y 62
de la Convencin. II. En uso de la facultad que me confiere el inc. 2, del art. 96 de la Constitucin
Poltica del Estado, expido el presente instrumento de ratificacin de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica, as como el reconocimiento de la
competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y el reconocimiento como
obligatoria de pleno derecho, incondicionalmente y por plazo indefinido de la jurisdiccin y
competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, conforme al art. 62 de la Conven-
cin. El Gobierno de Bolivia mediante nota OEA/MI/262/93, del 22 de julio de 1993, present
declaracin interpretativa al momento de depositar el instrumento de reconocimiento a la compe-
tencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la manera siguiente: Los preceptos
de incondicionalidad y plazo indefinido se aplicarn en estricta observancia de la Constitucin
Poltica del Estado boliviano, especialmente de los principios de reciprocidad, irretroactividad y
autonoma judicial. (http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-32.html)
Javier El-Hage

210
Denuncia.- El Pacto de San Jos de Costa Rica puede ser denunciado, de confor-
midad con el art. 78, en cualquier momento y mediante preaviso de un ao,
notificando al Secretario General de la Organizacin. La denuncia surtir efectos
una vez transcurrido el ao desde que se comunic el preaviso.

a) Derechos protegidos

Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discrimi-
nacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinio-
nes polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posi-
cin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. (art. 1,
PSJC)

El Pacto de San Jos de Costa Rica, con una singular redaccin
273
, cataloga princi-
palmente los derechos civiles y polticos, y hace una breve referencia a los econ-
micos, sociales y culturales en el art. 26:

Al reconocimiento de su personalidad jurdica. (art. 3)
A la vida; prohibicin de la implementacin de la pena de muerte. (art. 4)
A la integridad personal. (art. 5)
Prohibicin de la esclavitud y servidumbre. (art. 6)
A la libertad personal. (art. 7)
A gozar de garantas judiciales. (art. 8)

273
Segn Cecilia Medina: El catlogo de derechos de la Comisin Americana difiere en algunos
aspectos de los otros tratados generales de derechos humanos. Es posible que ste sea el efecto
por ser este catlogo de ms reciente data. Los redactores de la Convencin pudieron no slo usar
como modelos los textos de los Pactos Internacionales y de la Convencin Europea, sino que
tambin pudieron examinar la prctica del sistema europeo, que empez a funcionar en 1953.
Adems, el catlogo contiene formulaciones que responden a las tradiciones e idiosincrasia de los
pases miembros de la OEA. (1990: 154). Sobre su redaccin, el argentino Travieso afirma:
desde el punto de vista formal de la tcnica jurdica, la Convencin Americana participa del
sistema de redaccin anglosajn. En efecto, en su estructura prevalece el presente del indicativo
sobre los tiempos verbales del futuro imperfecto y subjuntivo que son los peculiares de la conjuga-
cin legislativa de la lengua castellana. (Travieso, 1990: 274)

211
A ser indemnizada en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error
judicial. (art. 10)
Al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. (art. 11)
A la libertad de conciencia y de religin. (art. 12)
A la libertad de pensamiento y de expresin. (art. 13)
A la rectificacin o respuesta por informaciones inexactas o agravantes emitidas
en su perjuicio. (art. 14)
A reunirse pacficamente. (art. 15)
A la libertad de asociacin. (art. 16)
A la proteccin de su familia. (art. 17)
Al nombre. (art. 18)
A la nacionalidad. (art. 20)
A la propiedad privada. (art. 21)
A la circulacin y la residencia. (art. 22)
A los derechos polticos:
- A participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por
medio de representantes libremente elegidos. (art. 23)
- A votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin
de la voluntad de los electores. (art. 23)
A la igualdad ante la ley. (art. 24)
A la proteccin judicial. (art. 25)
A los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre
educacin, ciencia y cultura. (art. 26)

5. Otros tratados del sistema americano de proteccin de los DD. HH.

Nombre del tratado (ao de adopcin Estados Partes) Entrada Fecha Instrumento
en vigor ratificacin o adhesin
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convencin de
Belem do Par (1995 31) 09/06/1994 05/12/1994 Ley 1599
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas (1994 12) 28/03/1996 05/05/1999 Ley 1695

Javier El-Hage

212
Adems de los tres instrumentos del SAP ya explorados, el Estado boliviano est
obligado por dos instrumentos sobre derechos fundamentales especficos (cuadro
de arriba).

C. El sistema penal internacional


2. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ERCPI)

Concientes de que todos los pueblos estn unidos por estrechos lazos y
sus culturas configuran un patrimonio comn y observando con preo-
cupacin que este delicado mosaico puede romperse en cualquier mo-
mento. Teniendo presente que, en este siglo, millones de nios, mujeres
y hombres han sido vctimas de atrocidades que desafan la imaginacin
y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad; Recono-
ciendo que esos graves crmenes constituyen una amenaza para la paz, la
seguridad y el bienestar de la humanidad. (Fragmento del prembulo
ERCPI)

Kai Ambos se refiri as a la aprobacin del Estatuto:

Pasados 50 aos, la comunidad de Estados dio un paso decisivo hacia el
cumplimiento de la promesa formulada en Nuremberg. A las 22.50 ho-
ras del 17 de julio de 1998, fue aprobado en Roma el estatuto de la Cor-
te Penal Internacional (CPI) permanente. El estatuto, aprobado en una
dramtica votacin solicitada por EE. UU., por 120 votos a favor, 7 en
contra (aparte de EE. UU., China e India) y 21 abstenciones, es un im-
portante paso en los esfuerzos internacionales para que graves violacio-
nes de los derechos humanos no queden impunes. (Ambos, 2000: 56)

Nombre del tratado (ao de adopcin Estados Partes) Entrada Fecha Instrumento
en vigor ratificacin o suscripcin
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998 99) 01/07/2002 27/06/2002 --------
Acuerdo sobre los Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal
Internacional (2002 29)
23/03/2004
(s)

213
Con tal aprobacin de la comunidad internacional, el Estatuto de Roma entr en
vigor, de acuerdo a su art. 126, el 1 de julio de 2002, dos meses despus de que el
sexagsimo instrumento de ratificacin fuera depositado ante el Secretario Gene-
ral de la ONU.

Uno de los votos a favor aquella noche en Roma fue el de la representacin bo-
liviana. Consecuente con ello, el Estado boliviano deposit su instrumento de
ratificacin el 27 de junio del ao 2002, aceptando as, sin ningn tipo de reservas
(art. 120), la competencia de la Corte Penal Internacional en delitos (o crmenes)
de genocidio, de lesa humanidad, de guerra, y de agresin (art. 5).

Denuncia.- Segn su art. 127, todo Estado Parte podr denunciar el Estatuto de
Roma mediante notificacin por escrito dirigida al Secretario General de las
Naciones Unidas. La denuncia surtir efecto un ao despus de la fecha en que se
reciba la notificacin, a menos que en ella se indique una fecha ulterior. Sin
embargo, tal como contina el artculo, la denuncia no exonerar al Estado de las
obligaciones que le incumbieran de conformidad con el [] Estatuto mientras era
parte en l, en particular las obligaciones financieras que hubiere contrado. La
denuncia no obstar a la cooperacin con la Corte en el contexto de las investi-
gaciones y los enjuiciamientos penales en relacin con los cuales el Estado denun-
ciante est obligado a cooperar y que se hayan iniciado antes de la fecha en que la
denuncia surta efecto; la denuncia tampoco obstar en modo alguno a que se
sigan examinando las cuestiones que la Corte tuviera ante s antes de la fecha en
que la denuncia surta efecto.

3. Crmenes bajo la competencia de la Corte Penal Internacional

a) Crimen de genocidio

A los efectos del Estatuto de Roma, segn el art. 6, debe entenderse por geno-
cidio cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la
intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o reli-
gioso como tal:

Javier El-Hage

214

a) Matanza de miembros del grupo.
b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del
grupo.
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial.
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.
e) Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.

b) Crmenes de lesa humanidad

Segn el art. 7, se entender por crimen de lesa humanidad cualquiera de los
actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o siste-
mtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque:

a) Asesinato.
b) Exterminio.
c) Esclavitud.
d) Deportacin o traslado forzoso de poblacin.
e) Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin
de normas fundamentales de derecho internacional.
f) Tortura.
g) Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado,
esterilizacin forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable.
h) Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada
en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos,
de gnero definido en el prr. 3, u otros motivos universalmente reco-
nocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en co-
nexin con cualquier acto mencionado en el presente prrafo o con
cualquier crimen de la competencia de la Corte.
i) Desaparicin forzada de personas.
j) El crimen de apartheid.
k) Otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencional-
mente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad
fsica o la salud mental o fsica.


215
c) Crmenes de guerra

Segn el art. 8, por crmenes de guerra deben entenderse:

a) Las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a
saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por
las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente:

i) Matar intencionalmente.
ii) Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experi-
mentos biolgicos.
iii) Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente
contra la integridad fsica o la salud.
iv) Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por
necesidades militares, a gran escala, ilcita y arbitrariamente.
v) Obligar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a prestar
servicio en las fuerzas de una Potencia enemiga.
vi) Privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona de
sus derechos a un juicio justo e imparcial.
vii) Someter a deportacin, traslado o confinamiento ilegales.
viii) Tomar rehenes.

b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados
internacionales dentro del marco del derecho internacional, a saber, cualquiera de
los actos siguientes:

i) Dirigir intencionalmente ataques contra la poblacin civil en cuanto
tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades.
ii) Dirigir intencionalmente ataques contra objetos civiles, es decir, obje-
tos que no son objetivos militares.
iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, ma-
terial, unidades o vehculos participantes en una misin de manteni-
miento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protec-
cin otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al derecho interna-
cional de los conflictos armados.
Javier El-Hage

216
iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causar
prdidas de vidas, lesiones a civiles o daos a objetos de carcter civil o
daos extensos, duraderos y graves al medio natural que sean clara-
mente excesivos en relacin con la ventaja militar general concreta y
directa que se prevea.
v) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, pueblos
o edificios que no estn defendidos y que no sean objetivos militares.
vi) Causar la muerte o lesiones a un enemigo que haya depuesto las
armas o que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a
discrecin.
vii) Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o
las insignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones
Unidas, as como los emblemas distintivos de los Convenios de Gine-
bra, y causar as la muerte o lesiones graves.
viii) El traslado, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de
parte de su poblacin civil al territorio que ocupa o la deportacin o el
traslado de la totalidad o parte de la poblacin del territorio ocupado,
dentro o fuera de ese territorio.
ix) Los ataques dirigidos intencionalmente contra edificios dedicados al
culto religioso, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos,
los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siem-
pre que no sean objetivos militares.
x) Someter a personas que estn en poder del perpetrador a mutila-
ciones fsicas o a experimentos mdicos o cientficos de cualquier tipo
que no estn justificados en razn de un tratamiento mdico, dental u
hospitalario, ni se lleven a cabo en su inters, y que causen la muerte o
pongan gravemente en peligro su salud.
xi) Matar o herir a traicin a personas pertenecientes a la nacin o al
ejrcito enemigo.
xii) Declarar que no se dar cuartel.
xiii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesi-
dades de la guerra lo hagan imperativo.
xiv) Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los
derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga.
xv) Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en opera-
ciones blicas dirigidas contra su propio pas, aunque hubieran estado a
su servicio antes del inicio de la guerra.

217
xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por asal-
to.
xvii) [Utilizar] [v]eneno o armas envenenadas.
xviii) [Utilizar] [g]ases asfixiantes, txicos o similares o cualquier lquido,
material o dispositivo anlogo.
xix) [Utilizar] [b]alas que se abran o aplasten fcilmente en el cuerpo
humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte
interior o que tenga incisiones.
xx) Emplear armas, proyectiles, materiales y mtodos de guerra que, por
su propia naturaleza, causen daos superfluos o sufrimientos innecesa-
rios o surtan efectos indiscriminados en violacin del derecho humani-
tario internacional de los conflictos armados, a condicin de que esas
armas o esos proyectiles, materiales o mtodos de guerra, sean objeto de
una prohibicin completa y estn incluidos en un anexo del presente
Estatuto en virtud de una enmienda aprobada de conformidad con las
disposiciones que, sobre el particular, figuran en los arts. 121 y 123.
xxi) Cometer ultrajes contra la dignidad de la persona, en particular
tratos humillantes y degradantes.
xxii) Cometer actos de violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada,
embarazo forzado, definido en el apartado f del prr. 2 del art. 7,
esterilizacin forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que
constituya una violacin grave de los Convenios de Ginebra.
xxiii) Aprovechar la presencia de civiles u otras personas protegidas para
que queden inmunes de operaciones militares determinados puntos, zo-
nas o fuerzas militares.
xxiv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unida-
des y vehculos sanitarios, y contra personal habilitado para utilizar los
emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con
el derecho internacional.
xxv) Provocar intencionalmente la inanicin de la poblacin civil como
mtodo de hacer la guerra, privndola de los objetos indispensables para
su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los
suministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra.
xxvi) Reclutar o alistar a nios menores de 15 aos en las fuerzas arma-
das nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilida-
des.

Javier El-Hage

218
c) En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional, las violaciones
graves del art. 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de
1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no
participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas
armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate
por enfermedad, lesiones, detencin o por cualquier otra causa:

i) Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homi-
cidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortu-
ra.
ii) Los ultrajes contra la dignidad personal, en particular los tratos humi-
llantes y degradantes.
iii) La toma de rehenes.
iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin sentencia
previa pronunciada por un tribunal constituido regularmente y que haya
ofrecido todas las garantas judiciales generalmente reconocidas como
indispensables.

d) El [inc.] c del presente artculo se aplica a los conflictos armados que no son de
ndole internacional, y por lo tanto no se aplica a situaciones de disturbios o ten-
siones internos, tales como motines, actos aislados y espordicos de violencia u
otros actos de carcter similar.

e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos
armados que no sean de ndole internacional, dentro del marco establecido de
derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:

i) Dirigir intencionalmente ataques contra la poblacin civil como tal o
contra civiles que no participen directamente en las hostilidades.
ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y
vehculos sanitarios y contra el personal habilitado para utilizar los
emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con
el derecho internacional.
iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones,
material, unidades o vehculos participantes en una misin de manteni-
miento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Car-

219
ta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la proteccin
otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al derecho de los conflic-
tos armados.
iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto
religioso, la educacin, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monu-
mentos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y
heridos, a condicin de que no sean objetivos militares.
v) Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto.
vi) Cometer actos de violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada,
embarazo forzado, definido en el apartado f del prr. 2 del art. 7, esterili-
zacin forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya
tambin una violacin grave del art. 3 comn a los cuatro Convenios de
Ginebra.
vii) Reclutar o alistar nios menores de 15 aos en las fuerzas armadas o
utilizarlos para participar activamente en hostilidades.
viii) Ordenar el desplazamiento de la poblacin civil por razones rela-
cionadas con el conflicto, a menos que as lo exija la seguridad de los
civiles de que se trate o por razones militares imperativas.
ix) Matar o herir a traicin a un combatiente enemigo.
x) Declarar que no se dar cuartel.
xi) Someter a las personas que estn en poder de otra parte en el con-
flicto a mutilaciones fsicas o a experimentos mdicos o cientficos de
cualquier tipo que no estn justificados en razn del tratamiento mdi-
co, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo
en su inters, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peli-
gro su salud.
xii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesida-
des de la guerra lo hagan imperativo.

f) El [inc.] e del presente artculo se aplica a los conflictos armados que no son de
ndole internacional, y, por consiguiente, no se aplica a situaciones de disturbios y
tensiones internas, como motines, actos aislados y espordicos de violencia u
otros actos de carcter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar
en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre
las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales gru-
pos.
Javier El-Hage

220
d) Crimen de agresin

El tipo crimen de agresin no fue definido por el Estatuto.

Segn el art. 5, prr. 2, la Corte ejercer competencia respecto del crimen de
agresin una vez que se apruebe una disposicin de conformidad con los arts. 121
y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo
har.

4. Requisitos para la competencia de la Corte

La competencia de la Corte sobre los delitos citados supra no es de carcter uni-
versal (cf. Ambos, 2000: 57), sino que deben verificarse algunas condiciones pre-
vias, segn el art. 12:

i. Que el Estado de la nacionalidad del acusado sea Parte del Estatuto.
ii. Que el Estado del lugar donde se dieron los hechos sea Parte del Estatuto.
iii. En caso de que no se d ninguna de las condiciones anteriores, el Estado de
la nacionalidad del acusado, o el Estado donde se dieron los hechos, puede
aceptar ad hoc la competencia de la Corte (no es el caso de Bolivia).

Al ser el Estado boliviano Parte del Estatuto de Roma acepta automticamente la
competencia de la Corte Penal Internacional sobre cualquiera de los delitos cita-
dos que haya sido cometido dentro de su territorio, o bien, en cualquier parte del
mundo, por un nacional suyo.

Cabe sealar que, segn el art. 1 del Estatuto, la jurisdiccin de la Corte Penal
Internacional tiene carcter complementario a las jurisdicciones nacionales; lo
que significa que sta slo adquiere competencia en aquellos casos en que el
Estado no pueda o no quiera perseguir y juzgar, de acuerdo a las reglas del debido
proceso y sin dilaciones indebidas, al autor o a los autores de los crmenes
previstos en el Estatuto. Es decir, la obligacin de juzgar y sancionar a quienes
cometan estos crmenes es, en un inicio, del Estado, pero ante la negligencia o

221
imposibilidad de ste, se activa la jurisdiccin de la Corte, y los mecanismos para
ejercerla.

5. Acuerdo sobre los Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal Interna-
cional

El primer tratado dentro del marco creado por el Estatuto de Roma es el Acuer-
do sobre los Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal Internacional, cuyo
nombre indica bsicamente su tenor. El Acuerdo adoptado el 9 de septiembre de
2002 an no ha entrado en vigor, al no haber alcanzado las diez ratificaciones,
segn prescribe su art. 35.

El Estado boliviano suscribi el mismo en fecha 23 de marzo de 2004, pero an
no lo ha ratificado.

D. Obligaciones, consecuencias del incumplimiento y eficacia de cada sis-
tema

Se ha demostrado en los captulos anteriores que el Estado que incumple una
obligacin internacional adquiere la categora de responsable internacional, y que
esa responsabilidad trae consigo obligaciones especficas respecto de los Estados
lesionados, quienes ante el nuevo incumplimiento del Estado responsable, estn
facultados para ejercer contra l medidas coercitivas.

A continuacin, y de manera muy general, se enuncian algunas de las obligaciones
que se consideran ms relevantes para el Estado boliviano y en esa medida para
la AC en virtud tanto del SUP, como del SAP, as como del Estatuto de Roma;
seguidamente, se identifican alguna de las posibles consecuencias de derecho
internacional que derivaran de su no observacin; y finalmente, se apuntan algu-
nas notas sobre la eficacia de cada sistema.

Javier El-Hage

222

1. En el sistema universal de proteccin de los DD. HH.

a) Obligaciones

El Estado boliviano est obligado a reconocer y garantizar, conforme a los princi-
pios de la Carta de la ONU, todos los derechos y libertades proclamados en la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Polticos, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin,
opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin (cf. Carta, DU, PIDCP).

El Estado boliviano est obligado a adoptar medidas, tanto por separado como
mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas
y tcnicas, hasta el mximo de los recursos que disponga, para lograr progresi-
vamente, por todos los medios apropiados, en particular la adopcin de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales
declarados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (cf. Carta, DU,
PIDESC).

El Estado boliviano est obligado a presentar informes ante el Comit de Dere-
chos Humanos de la ONU cada vez que ste lo pida sobre las disposiciones
que haya adoptado para hacer efectivos los derechos humanos, sobre el progreso
que haya logrado en cuanto al goce de los mismos y sobre los factores y dificul-
tades que pudieran afectar la aplicacin del Pacto (cf. PIDCP, PIDESC).

El Estado boliviano est obligado a facilitar informacin, a colaborar y, en su ca-
so, a dar cumplimiento a los informes que elabore el Comit de Derechos Huma-
nos sobre la base de las quejas individuales recibidas o las denuncias de incumpli-
miento por otros Estados Partes (cf. PF PIDCP).

223
b) Consecuencias del incumplimiento

El Comit de Derechos Humanos de la ONU puede transmitir sus informes y
comentarios generales a los Estados Partes y eventualmente a la Asamblea Gene-
ral de la ONU, a travs del Consejo Econmico y Social.

La Asamblea General de la ONU, y en ltima instancia cualquiera de los Estados
Partes en los instrumentos internacionales del SUP, puede aplicar al Estado boli-
viano cualquiera de las medidas coercitivas permitidas por el derecho interna-
cional, a saber, retorsin, contramedidas, etc., si verifica que ha incumplido la
proteccin y garanta de los derechos humanos protegidos por el SUP.
274

c) Notas sobre la eficacia del sistema universal de proteccin

En total, hasta noviembre de 1996, el Comit haba examinado 728 comunica-
ciones de particulares de 53 Estados. En 181 de los 239 casos en los que concluy
su trabajo y dio a conocer su dictamen, el Comit determin que se haban
cometido violaciones del Pacto. Hasta el 3 de mayo de 2004, el Comit haba reci-
bido dos quejas individuales en contra del Estado boliviano con arreglo al Proto-
colo Facultativo, y en ambas determin que Bolivia haba violado derechos huma-
nos.
275

Como consecuencia de las decisiones del Comit respecto de algunas
denuncias presentadas con arreglo al Protocolo Facultativo varios pases
han modificado su legislacin. En otros casos, se ha puesto en libertad a
los presos y se ha indemnizado a las vctimas de violaciones de derechos
humanos. En 1990, el Comit estableci un mecanismo por el cual trata

274
A pesar de que la relacin entre un Estado y sus nacionales, en inicio, es un asunto de jurisdic-
cin interna, al ser Bolivia Parte en instrumentos internacionales de derechos humanos, dicha
relacin es efectivamente internacionalizada y la proteccin de los derechos humanos, deja de ser
un asunto de jurisdiccin interna para convertirse en un asunto que compete al resto de los Esta-
dos Parte en dichos instrumentos.
275
Vase Resumen estadstico de las quejas individuales consideradas por el Comit de Derechos Humanos con
arreglo al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, hasta el 3 de mayo de
2004. Disponible en http://www.unhchr.ch/html/menu2/8/stat2.htm
Javier El-Hage

224
de fiscalizar ms de cerca si los Estados dan curso a los dictmenes
adoptados por l sobre el fondo de los casos; las primeras reacciones de
los Estados Partes han sido alentadoras. (Oficina del Alto Comisionado
para los Derechos Humanos de las NN. UU.
276
)

El poder del Comit de DD. HH. es sutil, ms que directamente efectivo, y lleva
a los Estados en muchos casos, a aceptar reajustes en materia de aplicacin de los
derechos humanos, a fin de evitar la presin poltica y moral (Puceiro Ripoll,
1996II: 426).

2. En el sistema americano de proteccin de los DD. HH.

a) Obligaciones

El Estado boliviano est obligado a respetar, en estricta observancia de los princi-
pios de la Carta de la OEA, los derechos y libertades reconocidos en el Pacto de
San Jos de Costa Rica y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a
su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social (cf. Carta de la
OEA, PSJC, DADDH).

Como versa el art. 2 del PSJC: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencio-
nados en el PSJC y la DADDH no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carcter (es el caso del Estado boliviano, que se encuentra en
un periodo preconstituyente), los Estados Partes se comprometen a adoptar las
medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades (cf. PSJC). En ese sentido, para honrar esta obligacin
internacional del Estado, la Asamblea Constituyente deber disponer en la
Constitucin un sistema efectivo de proteccin de aquellos derechos catalogados
en el Pacto de San Jos y en la Declaracin Americana.

276
Disponible en http://www.unhchr.ch/

225
El Estado boliviano est obligado a proporcionar a la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos las informaciones que sta le solicite sobre la manera en que
su derecho interno asegura la aplicacin efectiva de cualesquiera disposiciones del
PSJC (cf. art. 43, PSJC). De manera que Bolivia deber rendir cuentas ante la
Comisin por la formulacin constitucional que realice la Asamblea Constituyente
en proteccin de los derechos humanos.

Habiendo reconocido en 1993 como obligatoria de pleno derecho, incondicio-
nalmente y por plazo indefinido la competencia de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, el Estado boliviano est obligado a proporcionar a la
Comisin los informes que la misma le solicite, y tomar las medidas adecuadas
para remediar las situaciones de incumplimiento que ella identifique (cf. art. 51,
PSJC). Por otra parte, al haber reconocido con igual solemnidad la competencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Estado boliviano est obli-
gado a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sea parte, y a viabilizar
que la parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se pueda ejecu-
tar en Bolivia a travs de un procedimiento interno vigente para la ejecucin de
sentencias contra el Estado (cf. art. 68, PSJC
277
).


Si no se toman las medidas para remediar las violaciones a los derechos humanos
indicadas por la Comisin, sta puede publicar su informe y/o someter el caso a
decisin de la Corte (cf. art. 51, PSJC).

La Corte Interamericana de DD. HH. est obligada a someter anualmente a la
Asamblea General de la OEA un informe sobre su labor durante el ao; en dicho
informe est obligada a sealar de manera especial y con las recomendaciones
pertinentes, [] los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus
fallos (cf. art. 65, PSJC). A partir de ah, corresponde a la Asamblea General
determinar las medidas coercitivas a tomar contra el Estado responsable.

277
En virtud de este artculo, Bolivia renuncia expresamente a su inmunidad de ejecucin en mate-
ria de derechos humanos.
Javier El-Hage

226

La Asamblea General de la OEA, y en ltima instancia cualquiera de los Estados
Partes en los instrumentos internacionales del SAP, puede aplicar al Estado boli-
viano cualquiera de las medidas coercitivas del derecho internacional, a saber, re-
torsin, contramedidas, etc., si verifica que ha incumplido en la proteccin y ga-
ranta de los derechos humanos protegidos, as como las decisiones de la Comi-
sin y de la Corte.

c) Notas sobre la eficacia del sistema americano de proteccin

Las publicaciones de la Comisin pueden ejercer sobre los Estados, presiones
polticas y morales, que los lleven a reencauzar la conducta violatoria (Puceiro
Ripoll, 1996II: 438).

normalmente las sentencias condenatorias dictadas por la Corte, han
dispuesto indemnizaciones compensatorias antes que la modificacin
legislativa o la adopcin de medidas preventivas por parte del Estado. A
menudo se ha apreciado escasa voluntad o inters de los Estados en
facilitar el cumplimiento de las sentencias. A ello cabra agregar, la
carencia de mecanismos efectivos de coercin, al interior del sistema,
para exigir su cumplimiento oportuno, as como la poca decisin de la
OEA para aplicar presiones o sanciones polticas drsticas a los Estados
renuentes a la ejecucin del fallo.
278
(Eguiguren, 2000: 45)

La Corte ha dictado hasta la fecha una sola sentencia contra Bolivia (caso Trujillo
Oroza).

d) Breve referencia al caso Trujillo Oroza vs. Bolivia

Que la obligacin de cumplir lo dispuesto en las sentencias de la Corte
corresponde a un principio bsico del derecho de la responsabilidad
internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional,
segn el cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales

278
Opinin en referencia a la negacin del Estado peruano, en 2000, a acatar dos sentencias de la
Corte.

227
internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y, como ya ha sealado
esta Corte y lo dispone el art. 27 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969, aqullos no pueden por razones de
orden interno dejar de asumir la responsabilidad internacional ya esta-
blecida. Las obligaciones convencionales de los Estados Partes vinculan
a todos los poderes y rganos del Estado. (CI de DD. HH., 2004: 13)

El universitario boliviano Jos Carlos Trujillo Oroza fue detenido, encarcelado y
desaparecido en febrero de 1972, en el gobierno del Coronel Hugo Bnzer Surez.

El 9 de junio de 1999, luego de las gestiones de sus familiares ante la Comisin de
Derechos Humanos, de acuerdo al procedimiento de quejas individuales estable-
cido en el art. 44 del PSJC, la Comisin present ante la Corte la demanda por
violacin, por parte de Bolivia, de los arts. 3; 4; 5.1 y 5.2 y 7 de la Convencin
Americana, en perjuicio del seor Jos Carlos Trujillo Oroza. Asimismo, pidi a la
Corte que decidiera si el Estado viol los arts. 8.1 y 25 en perjuicio del seor Jos
Carlos Trujillo Oroza y de sus familiares. Adems, solicit a la Corte que decidiera
si Bolivia viol el art. 5.1 y 5.2 de la Convencin, en perjuicio de los familiares de
la vctima. Finalmente, requiri al Tribunal que decidiera si Bolivia viol el art. 1.1
de la Convencin, como consecuencia de las violaciones a los derechos anterior-
mente sealados (cf. CI de DD. HH., 2000: 1).

En la audiencia pblica de 25 de enero de 2000, Bolivia se allan ante los hechos
expuestos por la Comisin en su demanda, reconoci su responsabilidad interna-
cional en el [] caso y acept las consecuencias jurdicas que derivan de los
hechos mencionados (CI de DD. HH., 2000: 9). Al da siguiente, 26 de enero, la
Corte dict sentencia sobre el fondo, en la cual decidi:

a) Declarar, conforme a los trminos del reconocimiento de responsa-
bilidad por parte del Estado, que ste viol, en perjuicio de las personas
citadas en el prr. 1 de esta sentencia (Jos Carlos Trujillo Oroza y su
madre), y segn lo establecido en dicho prrafo, los derechos protegidos
por los arts. 1.1, 3, 4, 5.1 y 5.2, 7, 8.1 y 25 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.; [y] b) Abrir el procedimiento sobre repara-
Javier El-Hage

228
ciones, y comisionar al Presidente para que adopte las medidas corres-
pondientes. (CI de DD. HH., 2000: 11)

En consecuencia, el 27 de febrero de 2002, la Corte dict sentencia sobre reparaciones,
condenando a Bolivia a cumplir con 11 prestaciones
279
, entre las que destacaban el

279
1. Que el Estado debe emplear todos los medios necesarios para localizar los restos mortales
de la vctima y entregarlos a sus familiares, con el fin de que stos puedan darle una adecuada
sepultura, en los trminos de los prrs. 115 y 117 de la [] Sentencia. 2. Que el Estado debe
tipificar el delito de desaparicin forzada de personas en su ordenamiento jurdico interno, en los
trminos del prr. 98 de la [] Sentencia. 3. Que el Estado debe investigar, identificar y sancionar
a los responsables de los hechos lesivos de que trata el [] caso, en los trminos de los prrs. 109,
110 y 111 de la [] Sentencia. 4. Que el Estado debe publicar en el Diario Oficial la sentencia
sobre el fondo dictada el 26 de enero de 2000. 5. Que el Estado debe adoptar, de acuerdo con el
art. 2 de la Convencin, aquellas medidas de proteccin de los derechos humanos que aseguren el
ejercicio libre y pleno de los derechos a la vida, la libertad e integridad personales y la proteccin y
garantas judiciales, con el fin de evitar que ocurran en el futuro hechos lesivos como los del []
caso, en los trminos de los prrs. 120 y 121 de la [] Sentencia. 6. Que el Estado debe dar
oficialmente el nombre de Jos Carlos Trujillo Oroza a un centro educativo de la ciudad de Santa
Cruz, en los trminos del prr. 122 de la [] Sentencia. 7. Que el Estado debe pagar, por concepto
de dao inmaterial: a) la cantidad de US$100 000,00 (cien mil dlares de los Estados Unidos de
Amrica) o su equivalente en moneda boliviana, a Gladys Oroza de Soln Romero, en su
condicin de derecho habiente de Jos Carlos Trujillo Oroza, en los trminos de los prrs. 87 y 89
de la [] Sentencia; b) la cantidad de US$80 000,00 (ochenta mil dlares de los Estados Unidos de
Amrica) o su equivalente en moneda boliviana, a Gladys Oroza de Soln Romero, en los
trminos de los prrs. 88 a, b y c y 89 de la [] Sentencia; c) la cantidad de US$25 000,00
(veinticinco mil dlares de los Estados Unidos de Amrica) o su equivalente en moneda boliviana,
para que sea distribuida por partes iguales entre Gladys Oroza de Soln Romero, Pablo Erick
Soln Romero Oroza y Walter Soln Romero Oroza, y les sea entregada en su condicin de
derechohabientes de Walter Soln Romero Gonzales, en los trminos de los prrs. 88 a, b y d, y 89
de la [] Sentencia; d) la cantidad de US$20 000,00 (veinte mil dlares de los Estados Unidos de
Amrica) o su equivalente en moneda boliviana, a Pablo Erick Soln Romero Oroza, en los
trminos de los prrs. 88 a y d, y 89 de la [] Sentencia; y e) la cantidad de US$20 000,00 (veinte
mil dlares de los Estados Unidos de Amrica) o su equivalente en moneda boliviana, a Walter
Soln Romero Oroza, en los trminos de los prrs. 88 a y d, y 89 de la [] Sentencia. 8. Que el
Estado debe pagar, por concepto de dao material: a) la cantidad de US$130 000,00 (ciento treinta
mil dlares de los Estados Unidos de Amrica) o su equivalente en moneda boliviana, a Gladys
Oroza de Soln Romero, en su condicin de derechohabiente de Jos Carlos Trujillo Oroza y en
relacin con los ingresos dejados de percibir por este ltimo a causa de los hechos de[l] caso, en
los trminos de los prrs. 73, 75 y 76 de la [] Sentencia; b) la cantidad de US$3 000,00 (tres mil

229
pago de un total de 407 400,00 $US por concepto de daos inmateriales, mate-
riales, costas y gastos, y la obligacin de tipificar el delito de desaparicin forzada
de personas en su ordenamiento jurdico interno.

Seguidamente, el 17 de noviembre de 2004, la Corte dict una primera resolucin
sobre cumplimiento de sentencia
280
declarando que el Estado boliviano haba cumplido

dlares de los Estados Unidos de Amrica) o su equivalente en moneda boliviana, a Gladys Oroza
de Soln Romero, por concepto de gastos efectuados en la bsqueda de la vctima, en los trminos
de los prrs. 74 a, 75 y 76 de la [] Sentencia; y c) la cantidad de US$20 000,00 (veinte mil dlares
de los Estados Unidos de Amrica) o su equivalente en moneda boliviana, a Gladys Oroza de
Soln Romero, por los gastos mdicos causados por los hechos de[l] caso, en los trminos de los
prrs. 74 b, 75 y 76 de la [] Sentencia. 9. Que el Estado debe pagar, por concepto de costas y
gastos, a la seora Gladys Oroza de Soln Romero, la cantidad de US$5 400,00 (cinco mil cuatro-
cientos dlares de los Estados Unidos de Amrica) o su equivalente en moneda boliviana, y al
Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), representante de la vctima y sus
familiares, la cantidad de US$4 000,00 (cuatro mil dlares de los Estados Unidos de Amrica) o su
equivalente en moneda boliviana, en los trminos del prr. 129 de la [] Sentencia. 10. Que el
Estado debe dar cumplimiento a las medidas de reparacin ordenadas en la [] Sentencia dentro
del plazo de seis meses contado a partir de la notificacin de la misma. La tipificacin del delito de
desaparicin forzada de personas se deber realizar en un plazo razonable, en los trminos del
prr. 133 de la [] Sentencia. 11. Que los pagos ordenados en la [] Sentencia estarn exentos de
cualquier gravamen o impuesto existente o que llegue a existir en el futuro. [] (CI de DD. HH.,
2004: 2)
280
Declara: 1. Que de conformidad con lo sealado en el Considerando octavo de la presente
Resolucin, el Estado ha dado cumplimiento total a lo dispuesto en los puntos resolutivos
sptimo, octavo y cuarto de la Sentencia sobre reparaciones emitida por el Tribunal el 27 de
febrero de 2002, en lo que respecta a: a) pago de las indemnizaciones por concepto del dao
inmaterial a favor de la madre y los dos hermanos de la vctima; b) pago de las tres
indemnizaciones por concepto de dao material a favor de la madre de la vctima; c) publicacin
en el Diario Oficial boliviano de la Sentencia sobre el fondo dictada el 26 de enero de 2000; y d)
adopcin de acuerdo con el art. 2 de la Convencin, [de] aquellas medidas de proteccin de los
derechos humanos que aseguren el ejercicio libre y pleno de los derechos a la vida, la libertad e
integridad personales y la proteccin y garantas judiciales, con el fin de evitar que ocurran en el
futuro hechos lesivos como los del presente caso. 2. Que de conformidad con lo sealado en el
Considerando octavo de la presente Resolucin, el Estado ha dado cumplimiento parcial a lo
dispuesto en los puntos resolutivos sexto y noveno de la Sentencia sobre reparaciones emitida por
el Tribunal el 27 de febrero de 2002, en lo que respecta a: a) dar oficialmente el nombre de Jos
Carlos Trujillo Oroza a un centro educativo de la ciudad de Santa Cruz; y b) reintegro de las costas
y gastos a favor de la seora Gladys Oroza de Soln Romero, madre de la vctima. 3. Que manten-
Javier El-Hage

230
a cabalidad con cuatro de las prestaciones condenadas incluido casi 100% de la
condena pecuniaria, cumplido parcialmente dos e incumplido cinco destaca-
ba entre las incumplidas, la obligacin de tipificar el delito de desaparicin forzada
en el derecho boliviano. Asimismo, la Corte resolvi requerir al Estado y dar
fecha de 31 de enero de 2005 para que informe sobre el cumplimiento de las pres-
taciones debidas.

El 25 de abril, luego de dos prrrogas otorgadas por la Corte, Bolivia present un
informe sobre el cumplimiento de las prestaciones debidas; informe que se corri
en traslado para que las dems partes presentasen sus observaciones. Una vez
analizados el informe y las observaciones, el 12 de septiembre de 2005, la Corte
dict una nueva resolucin sobre cumplimiento de sentencia, en la que declara que Bolivia
ha cumplido a cabalidad con otras 4 prestaciones, que incluyen 100% de la conde-
na pecuniaria.
281
Entre las tres obligaciones que restan por cumplir
282
, destaca la
obligacin de tipificar el delito de desaparicin forzada en el derecho boliviano, ya
que pese a la existencia de un proyecto de ley en la Cmara de Diputados para ese
efecto, la Corte ha sealado que la obligacin del Estado es de resultado y slo se
considerar satisfecha cuando dicha ley sea promulgada.

dr abierto el procedimiento de supervisin de cumplimiento de los puntos pendientes de acata-
miento en el presente caso, a saber: a) obligacin de emplear todos los medios necesarios para
localizar los restos mortales de la vctima y entregarlos a sus familiares, con el fin de que stos
puedan darle una adecuada sepultura; b) tipificacin del delito de desaparicin forzada de perso-
nas en el ordenamiento jurdico interno; c) investigacin, identificacin y sancin de los responsa-
bles de los hechos lesivos de que trata el presente caso; d) realizacin de una ceremonia pblica en
presencia de los familiares de la vctima para dar oficialmente el nombre de Jos Carlos Trujillo
Oroza a un centro educativo de la ciudad de Santa Cruz; y f) pago por concepto de reintegro de las
costas y gastos a favor de CEJIL. (CI de DD. HH., 2004: 16)
281
El DS 27001 de 24 de abril de 2003 dispuso en su art. 2 el pago de la totalidad de la condena
pecuniaria establecida en la sentencia de reparaciones de la Corte.
282
Que mantendr abierto el procedimiento de supervisin de cumplimiento de los puntos
pendientes de acatamiento en el presente caso, a saber: a) obligacin de emplear todos los medios
necesarios para localizar los restos mortales de la vctima y entregarlos a sus familiares, con el fin
de que stos puedan darle una adecuada sepultura; b) tipificacin del delito de desaparicin forza-
da de personas en el ordenamiento jurdico interno; y c) investigacin, identificacin y sancin de
los responsables de los hechos lesivos de que trata el presente caso. (CI de DD. HH., 2005: 12)

231
Por ltimo, en el mismo instrumento, la Corte resolvi solicitar al Estado que
presente un informe sobre las medidas adoptadas en el cumplimiento de las tres
obligaciones restantes a ms tardar el 30 de enero de 2006.

El caso Trujillo Oroza constituye un claro ejemplo de la eficacia del SAP y del
carcter vinculante y compulsivo de los fallos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.

3. En el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

a) Obligaciones

El Estado boliviano est obligado a cooperar plenamente con la Corte en relacin
con la investigacin y el enjuiciamiento de los crmenes de su competencia (cf. art.
81, ERCPI).

El Estado boliviano est obligado a asegurarse que en su derecho interno existan
procedimientos aplicables a todas las formas de cooperacin previstas en el Esta-
tuto (cf. art. 88, ERCPI).

El Estado boliviano est obligado, en caso de que haya recibido una solicitud de
detencin provisional o de detencin y entrega, a tomar inmediatamente las medi-
das necesarias para la detencin y/o entrega del sospechoso (cf. art. 59, ERCPI).


Si el Estado boliviano se negase a dar curso a una solicitud de cooperacin formu-
lada por la Corte, sta podra remitir la cuestin a la Asamblea de los Estados
Partes o al Consejo de Seguridad, si ste le hubiese remitido el asunto (cf. art. 87,
ERCPI).

Verificado el incumplimiento del ERCPI, tanto la Asamblea de Estados Partes del
Estatuto de Roma, como el Consejo de Seguridad de la ONU en el caso de que
Javier El-Hage

232
ste haya remitido el asunto a la CPI, podrn ejercer contra Bolivia las medidas
coercitivas que le faculta el derecho internacional.

c) Notas sobre la eficacia del Estatuto de Roma

No es posible an hablar de eficacia, puesto que la Corte, en funcionamiento
desde el 1 de julio de 2002, an no ha dictado ninguna sentencia; empero, para
octubre de 2005 la Fiscala de la Corte ya haba decidido abrir investigaciones en
tres asuntos Darfur-Sudn, Repblica de Uganda y Repblica Democrtica del Congo.
283

E. Recomendaciones para la Asamblea Constituyente

El destino de los derechos humanos puesta en prctica, privacin,
proteccin, violacin, puesta en vigor, negacin o disfrute es sobre
todo un asunto de accin nacional, no internacional. Esto implica una
mayor particularidad nacional con respecto a la manera de poner en
prctica las normas internacionales. (Donnelly, 1994: 367)

Como se ha visto hasta aqu, el derecho internacional establece en el campo de los
derechos humanos lmites concretos y reglas de conducta taxativas para los Esta-
dos.

Considerando el buen antecedente del caso Trujillo Oroza, Bolivia debe continuar
honrando sus compromisos internacionales en la materia. La Asamblea Constitu-
yente brinda la oportunidad de otorgar un marco constitucional (1) que internalice
de manera expresa y con rango privilegiado el derecho internacional de los dere-
chos humanos, y (2) que fortalezca el marco institucional vigente. En ese sentido,
las propuestas
284
podran ser diversas pero se mantendran centradas en ambos
aspectos. As por ejemplo, se podra:

283
Vase el curso de estas tres investigaciones en el sitio de internet de la CPI. (www.icc-cpi.int)
284
Vanse las propuestas de Guido Ibarguen en Derechos Humanos. El fortalecimiento constitucional de
los derechos fundamentales a travs del derecho internacional: una tarea para la Asamblea Constituyente (2005:
435).

233
Disponer una parte declarativa en la Constitucin, donde se enuncien taxativa-
mente todos los derechos de la persona humana protegidos por el DI de los
DD. HH., o donde se remita a los tratados sobre derechos humanos vigentes
para Bolivia. Asimismo, se podra establecer expresamente el rango constitu-
cional de estos tratados.
Organizar un marco institucional de control de constitucionalidad y de los
derechos fundamentales de la persona humana, que permita honrar cabalmen-
te los compromisos internacionales. Por ejemplo, mantener y potenciar insti-
tuciones tales como el Tribunal Constitucional y el Defensor del Pueblo,
285

quienes podran coordinar sus funciones con organismos y tribunales interna-
cionales especializados en la materia, como el Comit de DD. HH. de la
ONU, la Comisin Interamericana de DD. HH. y la Corte Interamericana de
DD. HH.

285
En testimonio de lo que ya se ha logrado, un jurista boliviano anotaba: La proteccin de los
derechos humanos en Bolivia ha experimentado un giro favorable en los ltimos seis aos,
precisamente a partir de la materializacin de la penltima reforma constitucional que cre las
instituciones del Tribunal Constitucional y del Defensor del Pueblo. Ni los ms crticos podran
negar el gran aporte de ambos como garantes de los derechos fundamentales. Sin embargo, en
este mbito, todo esfuerzo y todo logro son siempre insuficientes, lo que impone la necesidad y
la urgencia de seguir ideando salvaguardas, instituciones y mecanismos que aseguren la plena
vigencia de los derechos. (Ibarguen, 2005: 451)

235
IV. DERECHO INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES
EXTRANJERAS

Una de las materias de mayor relevancia dentro del derecho internacional en nues-
tros das es el derecho internacional de las inversiones extranjeras (DI de las II.
EE.), estudiado a veces como parte del derecho internacional econmico
286
, y
otras propiamente como derecho internacional de las inversiones extranjeras
287
.

El DI de las II. EE. ha venido adquiriendo desde la dcada del noventa gran
vigencia prctica y acadmica como consecuencia de la impresionante prolifera-
cin de los llamados tratados bilaterales de inversin (TBI) o Acuerdos de Promo-
cin y Proteccin Recproca de Inversiones (APPRI)
288
. Es revelador que desde
1959, ao en que el primer APPRI fue suscrito entre la Repblica Federal de
Alemania y Pakistn, hasta 1989, slo existan en el mundo 385 APPRI, y que
desde 1989, esa cifra se haya casi sextuplicado a los 2 265 registrados hasta el ao
2003, segn cifras de la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el
Desarrollo.
289

No es objeto de este trabajo explicar el crecimiento o la explosin (cf. Lowen-
feld, 2002: 473) del nmero de APPRI vigentes en el mundo.
290
Baste decir que el
fenmeno es tan generalizado que pases como la Federacin rusa, ex URSS, con

286
Vase, por ejemplo, Derecho Internacional Econmico de Ileana Di Giovan (1992: 273), International
Economic Law de Andreas F. Lowenfeld (2002: 387) y Droit International conomique de Carreau y
Juillard (2003: 371).
287
Para una teora general de esta materia, vase el trabajo de M. Sornarajah The International Law on
Foreign Investment (2004). Sobre resolucin de controversias en materia de inversiones extranjeras,
vase The Settlement of Foreign Investment Disputes (2000) del mismo autor y Arbitrating Foreign Invest-
ment Disputes de Norbert Horn (2004).
288
En general, existe consenso que el antecedente ms cercano de los actuales tratados en materia
de inversin extranjera fueron los denominados tratados de amistad, comercio y navegacin.
(Granato, 2005: 15) The progenitors of the modern bilateral investment treaty were the treaties on friendship,
commerce and navigation which were concluded from the eighteenth century onwards. (Sornarajah, 2004: 209)
Sobre estos tratados vase la obra de Sornarajah (2004: 209 y ss.).
289
Vase Quantitative data on bilateral investment treaties and double taxation treaties en www.unctad.org
290
Una explicacin sobre este fenmeno puede verse en el trabajo de Guzmn (1997: 1).
Javier El-Hage

236
una poltica exterior tradicionalmente contraria a la recepcin de inversiones, ya
tena suscritos hasta el ao 2000, 54 APPRI, y que Cuba, cuyo Ministro de
Industria en 1964 asimilaba la libertad de su Estado a la inexistencia de
inversiones extranjeras
291
, tiene, 40 aos despus, 62 APPRI suscritos.
292
El
Estado boliviano no escapa a este fenmeno y hasta el ao 2002 haba suscrito 24
APPRI, 17 de los cuales se encuentran actualmente en vigor.
293
Por otra parte, el
marco regulatorio diseado por estos tratados se complementa con el sistema de
arbitraje internacional establecido por el Convenio de Washington sobre Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados de 1965 (Convenio CIADI), del cual Bolivia es Estado Contratante desde
1995.

Desde luego el DI de las II. EE. est conformado tambin por normas consuetu-
dinarias. Empero, ante el creciente protagonismo de los APPRI, dichas normas
han adquirido carcter supletorio y, en esa medida, perdido importancia; ms an
si se tiene en cuenta que el gran nmero de APPRI estara dando lugar a la cristali-
zacin de un nuevo derecho internacional general en la materia
294
. En ese sentido,
el estudio se circunscribe esencialmente al anlisis de las normas convencionales
referidas, por lo que al tratar del derecho internacional de las inversiones extranje-
ras vigente para el Estado boliviano, se lo hace principalmente en torno a los 17
APPRI en vigor y al Convenio CIADI. Asimismo, se complementa el anlisis con
algunas referencias ilustrativas al derecho consuetudinario, en los casos de parti-
cular pertinencia.

291
Cuba, seores delegados, libre y soberana, sin cadenas que la aten a nadie, sin inversiones
extranjeras en su territorio, sin procnsules que orienten su poltica, puede hablar con la frente alta
en esta Asamblea y demostrar la justeza de la frase con que la bautizaran: territorio libre de
Amrica. (Guevara de la Serna, 1977: 285)
292
Vase la lista completa de los APPRI de Cuba en: www.cubaindustria.cu/webs/acuerdos_protec_
inver.htm
293
El Tratado de Libre Comercio, en vigor entre Mxico y Bolivia, puede considerarse un
decimoctavo tratado bilateral de inversin, ya que su captulo XV desarrolla prcticamente el
mismo clausulado de un APPRI, incluyendo la clusula arbitral CIADI.
294
Sobre esta caracterstica de los APPRI, la doctrina no es pacfica. Vase la discusin en Sorna-
rajah (2004: 205) y en Lowenfeld (2002: 486).

237
El propsito fundamental de este apartado es exponer las principales obligaciones
internacionales del Estado boliviano en materia de inversiones extranjeras, con el
fin de realizar algunas recomendaciones para la Asamblea Constituyente.

A. Los Acuerdos de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones

1. Los APPRI de Bolivia

Contrapartes de Bolivia Suscripcin Entrada en vigor
1. Alemania 23/03/1987 09/11/1990
2. Argentina 17/03/1994 01/05/1995
3. Austria 04/04/1997
4. Blgica-Luxemburgo
295
25/04/1990
5. Chile 22/09/1994 16/05/1999
6. China 08/05/1992 16/07/1992
7. Corea 01/04/1996 04/06/1997
8. Costa Rica 07/10/2002
9. Cuba 06/05/1995
10. Dinamarca 12/03/1995 22/03/1997
11. Ecuador 25/05/1995 15/08/1997
12. Espaa 29/10/2001 09/07/2002
13. Estados Unidos 17/04/1998 07/06/2001
14. Francia 25/10/1989 12/10/1996
15. Italia 30/04/1990 22/02/1992
16. Pases Bajos 10/03/1992 01/11/1994
17. Paraguay 03/05/2001
18. Per 30/07/1993 19/03/1995
19. Reino Unido 24/05/1988 16/02/1990
20. Rumania 09/10/1995 16/03/1997
21. Suecia 20/09/1990 03/07/1992
22. Suiza 06/11/1987 17/05/1991
23. Uruguay 30/03/2000
24. Venezuela 31/03/2000

295
A pesar de ser Estados diferentes, Blgica y Luxemburgo conforman, desde 1921, la Unin
Econmica Belgo-luxemburgus, por la cual mantienen, entre otras cosas, un rgimen aduanero y
una personalidad jurdica internacional comunes. En ese sentido, debe entenderse que este nico
APPRI protege a los inversores de ambos Estados.
Javier El-Hage

238

Como dice la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desa-
rrollo (UNCTAD) en su Informe Anual sobre Inversiones del ao 2003, el alcan-
ce y contenido de los APPRI se ha ido estandarizando con el correr de los aos,
y actualmente se encuentran constituidos por clusulas que si bien pueden variar
en aspectos menores, no dejan de ser bastante uniformes.
296
Por otro lado, Esta-
dos tradicionalmente inversores como los Estados Unidos, el Reino de los Pases
Bajos, la Confederacin Suiza, el Reino de Espaa y el Reino Unido han llegado a
elaborar sus propios APPRI modelo (cf. Lowenfeld, 2002: 474); esto ha hecho
que la semejanza entre los ms de dos mil APPRI vigentes en el mundo sea an
mayor.

Dado el alcance suficientemente ilustrativo que se propone este trabajo, se expon-
dr nicamente el contenido clausular del APPRI con Espaa a fin de que su
anlisis pueda dar una nocin bsica sobre el contenido de los dems APPRI en
vigor para Bolivia.
297
Cabe sealar que dicho APPRI es, junto al de EE. UU., uno
de los que ms desarrolla el clausulado.
298

296
The scope and content of BITs have become more standard over the years, [though] the formulations of indivi-
dual provisions remain varied, with differences in the language of the BITs signed some decades ago and those signed
more recently. (UNCTAD, 2003: 89) Considering the large number of BITs in force, they are remarkably
similar. (Lowenfeld, 2002: 474) Esta composicin casi simtrica es la razn por la que la doctrina
suele hablar de tratados de adhesin o de modelizacin convencional. (Herz, 2003: 7)
297
La informacin sobre los APPRI de Bolivia ha sido tomada de sitios de internet de entidades
internacionales especializadas en el tema, como SICE, UNCTAD, ICSID, adems de algunos
Ministerios de Relaciones Exteriores de Estados contrapartes de Bolivia.
298
Debe tenerse en cuenta [] que los APPRI, a pesar de ser similares, no contemplan el mismo
clausulado. As, siguiendo a la UNCTAD, en su trabajo sobre Expropiaciones (2000: 48), los
APPRI pueden ser clasificados, de acuerdo a la amplitud de la Proteccin que se da al inversor, en
de alta proteccin (AP), de proteccin mediana (PM), y de menor proteccin (MP). Los APPRI
con Espaa y Estados Unidos son considerados AP.

239
2. El Acuerdo para la Promocin y la Proteccin Recproca de Inversiones
entre el Reino de Espaa y la Repblica de Bolivia

Este tratado fue suscrito el 29 de octubre de 2001 y entr en vigor el 9 de julio de
2002.

a) Prembulo

El Reino de Espaa y la Repblica de Bolivia, en adelante las Partes
Contratantes. Deseando intensificar la cooperacin econmica en bene-
ficio recproco de ambos pases. Proponindose crear condiciones favo-
rables para las inversiones realizadas por inversores de cada una de las
Partes Contratantes en el territorio de la otra Parte Contratante. Reco-
nociendo que la promocin y proteccin de las inversiones con arreglo
al presente Acuerdo estimula las iniciativas en este campo. Han conveni-
do lo siguiente.

El prembulo de los APPRI establece el contexto volitivo en que las partes deci-
den dar su consentimiento a obligarse con el tratado. En ese sentido, es importan-
te la disposicin que reconoce que la promocin y proteccin de inversiones
estimula las iniciativas en este campo, y en especial, que esta proteccin se da con
el deseo de intensificar la cooperacin econmica en beneficio recproco; de
esta manera se est estableciendo como un hecho cierto que las inversiones ex-
tranjeras significan una cooperacin econmica que beneficia tanto al Estado de la
nacionalidad del Inversor como al Estado receptor de inversiones.
299

b) Definiciones

Artculo 1. Definiciones
A los efectos del presente Acuerdo,

299
Hoy en da, todos los pases buscan inversiones extranjeras directas para mejorar sus procesos
de desarrollo. En ese sentido, han venido mostrando un manifiesto inters en promover y proteger
esas inversiones a travs de instrumentos de poltica nacional e internacional. Parte de esos esfuer-
zos envuelve la adopcin de tratados bilaterales para la promocin y proteccin de inversiones
extranjeras. (UNCTAD, 2000: 3)
Javier El-Hage

240
1. Por inversor se entender cualquier nacional o cualquier sociedad de
una de las Partes Contratantes que realice inversiones en el territorio de
la otra Parte Contratante:
a) Por nacional se entender toda persona fsica que tenga la naciona-
lidad de una de las Partes Contratantes de conformidad con su legisla-
cin.
b) Por sociedad se entender toda persona jurdica o cualquier otra
entidad legal constituida o debidamente organizada de conformidad con
las leyes de esa Parte Contratante y que tenga su domicilio social en el
territorio de esa misma Parte Contratante, tales como sociedades anni-
mas, de responsabilidad limitada, colectivas o asociaciones de empresas,
entre otras.

Se definen aqu primeramente los sujetos activos de la relacin econmica, que
incluyen tanto a las personas fsicas como a las jurdicas. Este APPRI se remite a
las disposiciones mercantiles espaola y boliviana e indica aquellas sociedades tipi-
ficadas en ambas legislaciones, adems de las asociaciones de empresas (este tr-
mino incluye a las asociaciones accidentales y diferentes tipos de joint venture), con
el propsito de lograr exactitud terminolgica, y, as, mayor seguridad jurdica en
la atribucin de nacionalidad a sus inversores. Asimismo, el listado de sociedades
no se enuncia de manera limitativa sino que a travs de la frase entre otras se lo
extiende a todos los tipos societarios que pudieran existir (los enunciados abiertos
numerus apertus se van a repetir a lo largo del APPRI). Por otra parte, saber
qu sujetos pueden ser considerados inversores sirve de muy poco en tanto no se
describa el objeto: las inversiones.

2. Por inversiones se designa todo tipo de activos que hayan sido inver-
tidos por inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra
Parte Contratante de acuerdo con la legislacin de esta ltima, incluyen-
do, en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes:
a) La propiedad de bienes muebles e inmuebles, as como otros dere-
chos reales, tales como hipotecas, derechos de prenda, usufructos y de-
rechos similares;

El inc. a hace referencia a la llamada inversin extranjera directa (foreign direct invest-
ment) consuetudinariamente protegida por el DI de las II. EE., que cubre especfi-

241
camente a la propiedad fsica o real (physical property), sea mueble o inmueble, por
ejemplo, equipamiento, fbricas, plantas, etc. Seguidamente, el inciso glosado dice
relacin con otros derechos reales y las garantas patrimoniales asociadas a la pro-
piedad fsica, como contratos de arrendamiento, hipoteca, pignoracin, prenda,
usufructos y derechos similares, bajo los que deben entenderse incluidos los
derechos reales sobre la cosa ajena, como las servidumbres, en la medida que son
indispensables para el desarollo de determinadas inversiones (carreteras, conduc-
cin de electricidad, acueductos, oleoductos, gasoductos, etc).

b) Acciones, ttulos, obligaciones y cualquier otra forma de participacin
en sociedades;

El inc. b denota el salto deliberado a la proteccin de recursos intangibles (intangi-
ble assets) bajo la llamada inversin extranjera de cartera o en portafolio (portfolio
investment), que abarca toda forma de participacin accionaria en sociedades y que
no est protegida por el derecho internacional general en la materia.
300
En conse-
cuencia, la doctrina no es pacfica respecto al alcance de la proteccin de la inver-
sin extranjera de cartera bajo un APPRI; para Sornarajah, por un lado, por
formas de participacin en sociedades deben entenderse simplemente las for-
mas de participacin accionaria en aquellas sociedades en las que el inversor
extranjero presente en el Estado receptor ha invertido, como una de riesgo
compartido (joint venture), y no debe pretenderse incluir acciones en poder de un
no residente y compradas completamente fuera del Estado receptor
301
. Por otro
lado, Christoph Schreuer, en una definicin amplsima de lo que debe entenderse
por inversiones, afirma: las formas legales precisas en las que estas operaciones
se dan, son menos importantes que las circunstancias econmicas generales bajo

300
Vase Case concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (New Application: 1962)
(Belgium v. Spain) Second Phase, (1970) ICJ Rep. 3. en International Economic Law (Lowenfeld, 2002:
433)
301
shares in this context mean the shares of a joint venture company in which the foreigner present in the host
state has invested, and is not meant to include shares held by a non-resident and purchased entirely outside the host
state. (Sornarajah, 2004: 9)
Javier El-Hage

242
las que son emprendidas,
302
o sea que lo que debe valer es la nocin de trans-
ferencia de recursos econmicos, de todo tipo de activos que hubieran podido ser
tiles en el Estado de la nacionalidad del Inversor, y que, en cambio, se han
destinado al Estado receptor. Esta segunda posicin se ve potenciada con la
enunciacin abierta: incluyendo en particular, aunque no exclusivamente, y a
cualquier otra forma, etc.

En suma, existir en palabras de Sornarajah una inseguridad continua adjun-
ta a la pregunta de si la inversin de cartera est protegida de la misma manera que
la inversin extranjera directa en el derecho internacional
303
, y esta pregunta slo
podr ser respondida en atencin a cada APPRI; por lo pronto, la mejor explica-
cin es que la inversin de cartera no se encuentra protegida, salvo que est
especficamente incluida en la definicin de inversin extranjera en el tratado. En
ese sentido, debido a que segn el APPRI con Espaa todas las formas de partici-
pacin en sociedades son consideradas inversiones, todos los participantes se
encuentran protegidos en calidad de inversores.

Por otra parte, estas formas de participacin podran incluir una mnima partici-
pacin accionaria en una sociedad de nacionalidad diferente a la espaola, incluso
de nacionalidad boliviana; se protege as al accionista minoritario espaol con
independencia de los accionistas mayoritarios y de la propia sociedad. Esta con-
vencin bilateral entre Espaa y Bolivia se constituye en lex specialis y debe ser
aplicada con preferencia a la regla general establecida en el caso de la Barcelona
Traction, por la cual el derecho internacional de las inversiones extranjeras slo
garantiza la proteccin de las sociedades, y no de los accionistas como individuos
diferentes y con intereses independientes a los de la sociedad.
304

302
the precise legal forms in which these operations are cast are less important than the general economic
circumstances under which they are undertaken. Christoph Schreuer, ICSID Convention: A Commentary
(2002); en Sornarajah (2004: 17).
303
There will be continued uncertainty attached to the question whether portfolio investment is protected in the same
manner as foreign direct investment in international law. The better view is that portfolio investment is not protected
unless specifically included in the definition of foreign investment in the treaty. (2004: 9)
304
In the Barcelona Traction Case, the International Court of Justice held that a shareholders rights in a
company that was the vehicle of the foreign investor could not be protected through the diplomatic intervention of the
home state of the shareholder. The much criticised view taken by the Court was that only the state in which the

243

c) Derechos a aportaciones monetarias y a cualquier otra prestacin
contractual que tenga valor econmico y est vinculada a una inversin;

En tanto se avanza sobre recursos intangibles, se protegen aqu las prestaciones
econmicas ofrecidas por el Estado receptor al Inversor extranjero en virtud de
un contrato; por ejemplo, en relacin a un contrato para la construccin de una
carretera, los desembolsos de tracto sucesivo por parte del Servicio Nacional de
Caminos para la compaa constructora de la obra.

d) Derechos de propiedad intelectual: Derechos de propiedad industrial,
tales como signos distintivos, patentes, diseos y dibujos industriales;
derechos de autor y derechos conexos; circuitos integrados y obtentores
de variedades vegetales;

A pesar de que los derechos de propiedad industrial, intelectual y de derechos de
autor
305
estn protegidos por la legislacin boliviana
306
, se los define en el APPRI
como inversin extranjera con la finalidad de internacionalizar las consecuencias
de su violacin por parte del Estado. Es decir, si en principio una interferencia

company was incorporated could intercede on behalf of the company and that the shareholders of the company had no
independent interests that were protected by international law. (Sornarajah, 2004: 10)
305
Vase la definicin de estos conceptos en el trabajo Proteccin Internacional de la Propiedad Industrial
e Intelectual, de Fernndez Masi y Hargain (2005).
306
Propiedad Intelectual: Ley de Privilegios Industriales de 12 de diciembre de 1916, Ley Regla-
mentaria de marcas de 15 de enero de 1918, Decisin 486: Rgimen Comn Andino de Propiedad
Industrial de 15 de septiembre de 2000 (De aplicacin preferente con respecto a la norma
nacional), Convenio de la Unin de Pars (CUP) Ley n. 1482 de 06 de abril de 1993, Convenio
que establece la Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual Ley n. 1438 de 12 de febrero de
1993, Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio
(ADPIC) Ley n. 1637 de 5 de julio de 1995; Derechos de Autor: Ley de Derecho de Autor n.
1322 de 13 de abril de 1992, Decreto Supremo Reglamentario 23907 de 7 de diciembre de 1994,
Decisin 351 Rgimen Comn Andino sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (De
aplicacin preferente con respecto a la norma nacional), Decreto Supremo 24581 de 25 de abril de
1997 que crea el Comit Interinstitucional de Proteccin y Defensa de la Propiedad Intelectual,
Decreto Supremo 24582 de 25 de abril de 1997: Reglamento del Soporte Lgico o Software.
(Servicio Nacional de Propiedad Intelectual SENAPI, 2003) Disponible en: www.senapi.gov.bo
/normas
Javier El-Hage

244
estatal contra la propiedad industrial de una sociedad extranjera deba ser evaluada
segn el derecho boliviano, ahora, con el efecto internacionalizador de esta dispo-
sicin, cualquier interferencia estatal contra [dicha propiedad] se convierte en una
violacin del tratado equivalente a una expropiacin y por tanto debe ser indem-
nizada (Sornarajah, 2004: 12).

e) Derechos para realizar actividades econmicas y comerciales otorga-
dos por ley o en virtud de un contrato, incluidas las concesiones para la
exploracin, prospeccin, cultivo, extraccin o explotacin de recursos
naturales.

Este es un inciso indudablemente importante como proteccin al Inversor, puesto
que incluye en el concepto de inversin aquellas disposiciones legales favorables,
derechos contractuales y licencias administrativas que el Inversor extranjero haya
adquirido como resultado de su relacin con el Estado y sus entes administrativos.
Hay una doble lgica en esta proteccin al Inversor: de un lado, es un hecho que
la proteccin a la inversin extranjera directa sera declarativa e ilusoria si a la vez
no estuvieran protegidos los derechos para la realizacin de las respectivas activi-
dades econmicas y comerciales, y, de otro, es evidente que la estabilidad de los
trminos de la inversin depende sustancialemnte de la estabilidad de los trminos
en que los derechos fueron adquiridos.

Por ltimo, se logra una vez ms la internacionalizacin efectiva
307
de una rela-
cin que en principio estara netamente regida por el derecho interno, y ahora la
revocacin administrativa de una licencia (e.g. una licencia para el transporte de
hidrocarburos otorgada por la Superintendencia de Hidrocarburos, segn el art.
25 de la Ley 3058), la resolucin unilateral de un contrato (e.g. un contrato de
concesin para la explotacin de hidrocarburos) o la derogacin de la ley que
regula la actividad (e.g. derogacin de la ley de hidrocarburos), pueden dar lugar a
una reclamacin internacional por incumplimiento del tratado, sin perjuicio de los
recursos que estuvieren disponibles en el derecho interno del Estado receptor.

307
Again, the contract which is ordinarily subject to the law of the host state becomes effectively internationalised as
a result of this technique being adopted in the treaty. (Sornarajah, 2004: 13)

245
Las inversiones realizadas en el territorio de una Parte Contratante por
una sociedad de esa misma Parte Contratante, pero que sea de propie-
dad o est efectivamente controlada por inversores de la otra Parte
Contratante, se considerarn igualmente inversiones realizadas por estos
ltimos inversores, siempre que se hayan efectuado conforme a las
disposiciones legales de la primera Parte Contratante.

Una caracterstica del APPRI con Espaa y, en general, de aquellos APPRI de al-
ta proteccin
308
es el amplio alcance que dan a los conceptos de inversin y de
inversor. El propsito de este prrafo sin numeral es aumentar el espectro para la
determinacin de la nacionalidad corporativa del Inversor. En el caso de la
Barcelona Traction
309
la Corte Internacional de Justicia estableci la regla segn la
cual la proteccin diplomtica slo alcanza a la sociedad constituida en el Esta-
do reclamante, entendido este acto de incorporacin como el nico parmetro
para la determinacin de la nacionalidad corporativa del Inversor. Con la disposi-
cin de este pargrafo se deroga esa norma general y se protege no solamente a las
sociedades constituidas en Espaa, sino a las sociedades efectivamente controla-
das por nacionales espaoles, es decir, segn el APPRI entre Espaa y Costa
Rica, aquellas donde estos ltimos tengan la facultad de designar a la mayora de
[] directores o de dirigir legalmente de otro modo [las] operaciones
310
, sin im-
portar el lugar donde dicha sociedad hubiera sido constituida. En ese sentido, el
tribunal arbitral expres en el caso Aguas del Tunari S.A. c. Repblica de Bolivia
311
:

308
Cf. nota 298 supra.
309
Cf. Proteccin Diplomtica en el Captulo II supra.
310
Ahora bien, ninguno de los APPRI [de Espaa] ofrece una definicin de lo que deba
entenderse por control efectivo; no obstante, el Acuerdo con Costa Rica seala a este respecto en
su art. 1.2 que para mayor certeza, se considerar que una empresa de una Parte est efecti-
vamente controlada por inversores de la otra Parte Contratante cuando estos ltimos tengan la
facultad de designar a la mayora de sus directores o de dirigir legalmente de otro modo sus
operaciones. Con carcter general, debe entenderse que una persona jurdica est controlada por
otra si esta ltima tiene la facultad de nombrar a la mayora de sus administradores o tiene
capacidad para dirigirla de otra forma. (Dez-Hochleitner & Izquierdo, 2003: 9)
311
Decisin sobre las excepciones en materia de jurisdiccin opuestas por el demandado, en el caso Aguas del
Tunari S.A. v. Republic of Bolivia (ICSID Case No. ARB/02/3).
Javier El-Hage

246
La definicin jurdica del verbo controlar encierra varios significa-
dos
312
. En la primera acepcin significa ejercer poder o influencia
sobre (e.g. el juez control los procedimientos). La segunda consiste en
regular o regir (e.g. conforme a ley, el oficial de presupuesto controla el
gasto). La definicin final consiste en tener un inters de control en
(los cinco accionistas controlaban la compaa). La primera acepcin
indica el ejercicio real de control hacindose hincapi en el derecho de
ejercer control sobre un objeto, pero no indica propiedad del objeto. La
segunda acepcin indica, anlogamente, derecho de control, pero no
propiedad de lo controlado. La tercera acepcin vincula control con
inters dominial, estableciendo que por inters controlante se entien-
de una participacin jurdica en algo la propiedad de un porcentaje
suficiente de acciones en una compaa como para controlar su poltica
y su administracin, especialmente un inters dominial del ms de 50%
de una empresa (prr. 231).

De cualquier manera, como lo demuestra la opinin disidente del rbitro mexica-
no Alberro-Semerena dentro del mismo asunto, el alcance de la frase efectiva-
mente controlada podra dar lugar a mucha discusin a la hora de ser conocida
por un tribunal del CIADI.
313

Ninguna modificacin en la forma en que estn invertidos o reinver-
tidos los activos afectar su carcter de inversin, siempre que dicho
cambio se realice de acuerdo con la legislacin de la Parte Contratante
receptora de la inversin.

Por ltimo, en este artculo se prev la proteccin de los activos invertidos o rein-
vertidos a pesar de posibles modificaciones en su forma, siempre y cuando est de
acuerdo con la legislacin del Estado receptor. Al garantizar al Inversor la no afec-
tacin de su proteccin bajo el APPRI, en razn de la modificacin en la forma de

312
Blacks Law Dictionary, 353 (8 edicin, 2004).
313
Sobre el alcance y las diferencias entre los trminos control y controlado, vase la opinin de la
mayora del tribunal en la Decisin sobre las excepciones en materia de jurisdiccin opuestas por el demandado,
pp. 56 y ss., y la posicin disidente del rbitro Jos Luis Alberro-Semerena, pp. 89 y ss., en el caso
Aguas del Tunari S.A. v. Republic of Bolivia (ICSID Case No. ARB/02/3).

247
la inversin (e.g. de una inversin de cartera a una inversin extranjera directa o
viceversa), se incentiva a ste a reinvertir sus activos en el Estado receptor.

3. Por rentas de inversin se entendern los importes producidos por
una inversin y, en particular, aunque no exclusivamente, beneficios,
dividendos, intereses, plusvalas, cnones, honorarios y cualquier renta
proveniente de excedentes de explotacin.

La enunciacin abierta del prr. 3 sobre lo que debe entenderse por rentas de
inversin cobrar sentido en el art. 7 correspondiente a la libre transferencia de
pagos.

4. El trmino territorio designa:
a) Con respecto al Reino de Espaa: El territorio terrestre, las aguas
Interiores y el mar territorial, as como la zona econmica exclusiva y la
plataforma continental que se extienden fuera del lmite del mar terri-
torial sobre las cuales tiene o puede tener jurisdiccin y/o derechos
soberanos de acuerdo con el derecho internacional.
b) Con respecto a la Repblica de Bolivia: El territorio bajo su soberana
y jurisdiccin de conformidad con su legislacin y con el derecho
internacional.

Como ya se ha visto, el territorio de los Estados est determinado por el derecho
internacional. En este caso, el de Bolivia por tratados de lmites, y el de Espaa
por tratados de lmites y por el derecho internacional del mar (e.g. la Convencin
de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982). De manera que este
APPRI protege las inversiones realizadas por un Inversor de una Parte Contra-
tante dentro del territorio de la otra Parte Contratante, determinado segn el dere-
cho internacional.

c) Promocin y admisin

Artculo 2. Promocin y admisin de las inversiones
1. Cada Parte Contratante promover en su territorio, en la medida de lo
posible, las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante y
admitir estas inversiones conforme a sus disposiciones legales.
Javier El-Hage

248
La primera parte del prr. 1 da contenido al trmino promocin de inversiones,
mencionado en el ttulo y prembulo del tratado. En primera instancia, el deber de
promover inversiones que deriva de dicho trmino, constituye una obligacin
poco imperativa para el Estado receptor, ya que se encuentra condicianada a la
medida de lo posible. Tngase en cuenta, sin embargo, que para la lectura de la
solidez de la vinculacin convencional, ste significa que el mutuo respeto a los
trminos y condiciones pactados para las inversiones arraiga en la mutua voluntad
de promoverlas. En otros trminos, en virtud de este prrafo la parte vulnerada en
sus inversiones tiene el derecho de recordar a la otra que est tan obligada a respe-
tarlas, como que incluso se oblig a promoverlas.

Por su parte segn lo establecido en el mismo prrafo, el Estado receptor
tiene el deber de admitir las inversiones de conformidad con sus disposiciones
legales. El objeto de esta disposicin es ciertamente brindar seguridad jurdica al
Inversor durante el proceso de admisin de su inversin (e.g. una licitacin pbli-
ca), sujetando dicho procedimiento a los parmetros de una disposicin legal que
rija con carcter general la materia, pero, ante todo, es dejar establecido que las
iniciativas de inversin nicamente pueden ser rechazadas en virtud de disposi-
ciones legales, y no en razn de normas de menor jerarqua.

2. Cuando una Parte Contratante haya admitido una inversin en su
territorio, conceder, de conformidad con sus disposiciones legales, los
permisos necesarios en relacin con dicha inversin y con la realizacin
de contratos de licencia, de asistencia tcnica, comercial o administrati-
va. Cada Parte Contratante se esforzar en conceder, cada vez que sea
necesario, las autorizaciones requeridas en relacin con las actividades
de consultores o de personal cualificado, cualquiera que sea su nacionali-
dad.

En cuanto a la primera parte del prr. 2, se trata de la doble lgica de proteccin al
inversor expuesta anteriormente. El nfasis del prrafo est en la palabra conce-
der, lo que debe ocurrir sin ms condicin que la natural de proceder de con-
formidad con sus disposiciones legales; lo que a la vez est diciendo: a) que los
requisitos sustantivos y los trmites se rigen por las normas internas que el Estado
receptor tenga establecidas para la materia; y b) que el Estado receptor no podr

249
discriminar al Inversor sometindolo a ninguna exigencia adicional o distinta a las
universalmente vigentes sobre la materia.

Por ltimo, la segunda parte del prr. 2 debe entenderse con el nfasis en se es-
forzar, pues es connatural a los fines de la vinculacin que las partes faciliten de
manera expedita las operaciones de inversin y las actividades conexas. En ese
sentido, se impone al Estado receptor la obligacin de actuar con diligencia en
esos asuntos, de tal manera que una conducta negligente en conceder las autoriza-
ciones respectivas al Inversor implicara una violacin del tratado.

d) Trato justo y equitativo

Artculo 3. Proteccin
1. Las inversiones realizadas por inversores de una Parte Contratante en
el territorio de la otra Parte Contratante recibirn un tratamiento justo y
equitativo y disfrutarn de plena proteccin y seguridad. Ninguna de las
Partes Contratantes deber, en ningn caso, otorgar a tales inversiones
un tratamiento menos favorable que el requerido por el derecho interna-
cional.

El alcance de esta clusula, conocida como la clusula de trato justo y equitativo
(fair and equitable treatment standard), ha sido bastante discutido por organizaciones,
juristas y tribunales en materia de inversiones extranjeras
314
. Producto de esta dis-

314
Organizaciones: Cf. los trabajos Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on issues in
International Investment Agreements de la UNCTAD (1999) y Fair and Equitable Treatment Standard in
International Investment Law de la OECD (2004); Juristas: The Fair and Equitable Standard in
International Investment Law and Practice, de Vasciannie (1999) y British Treaties for the Promotion and
Protection of Investment, de Francis Mann (1981) en Sornarajah (2004: 333); y Tribunales: Asian
Agricultural Products Ltd. (AAPL) v. Republic of Sri Lanka; Elettronic Sicula S.P.A. (ELSI) (US. V.
Italy), 1989, I.C.J. 15, reprinted in 28 International Legal Materials 1109; Oil Platform (Iran v. United
States), 1996, I.C.J. 803 (Preliminary Objection); American Manufacturing & Trading, Inc. (AMT) (US) v.
Republic of Zaire, ICSID case No. ARB/93/1 Award, 21 February, 1997, reprinted in 36 International
Legal Materials 1531 (1997); Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. and A.S. Baltoil Genin v. Republic of
Estonia, ICSID Case no ARB/99/2 (Award) (June 25, 2001) [rectification denied], disponible en el sitio
web del CIADI; 62. CME (Netherlands) v. Czech Republic (Partial Award) (13 September, 2001),
disponible en el sitio web del CIADI. Adems de los casos dentro del NAFTA: United Parcel Service
Javier El-Hage

250
cusin, la mejor aproximacin interpretativa parece ser la que equipara el trato
justo y equitativo al trato mnimo requerido por el derecho internacional
315

(international minimum standard). Este trato abarcara: 1) la prohibicin al Estado re-
ceptor de discriminar por razones de nacionalidad u origen, en cuanto al acceso a
tribunales e instancias administrativas, al alcance de las obligaciones tributarias, y a
la aplicacin de procedimientos y requerimientos administrativos; y 2) la obliga-
cin del Estado receptor de actuar de buena fe (good faith), con debida diligencia
(due diligence) y razonabilidad (reasonableness). Sin embargo, la amplitud del concepto
y la ausencia de reglas universalmente aplicables mantienen la discusin, y en lti-
ma instancia, sern los tribunales competentes quienes decidan en cada caso si una
conducta del Estado receptor respecto del Inversor debe ser considerada injusta o
no equitativa.

En cuanto al contenido de la obligacin del Estado receptor de dar plena seguri-
dad y proteccin al Inversor, el derecho internacional tiene reglas claras
316
y los
APPRI no incorporan lex specialis (cf. Sornarajah, 2004: 342). El Estado receptor
debe obviamente abstenerse de atacar las instalaciones y personal del Inversor, y,
adems, debe defenderlos de ataques y otras formas de violencia por parte de
terceros, por ejemplo, de fuerzas rebeldes (cf. Lowenfeld, 2002: 476). En este caso
la responsabilidad del Estado surgira por una omisin de prestar seguridad y
proteccin, sea sta intencional o negligente.

2. Ninguna de las Partes Contratantes obstaculizar en modo alguno,
mediante medidas arbitrarias o discriminatorias, la gestin, el manteni-
miento, el uso, el disfrute, la disposicin, la venta o, en su caso, la liqui-
dacin de tales inversiones. Cada Parte Contratante deber cumplir cual-
quier obligacin contractual contrada por escrito en relacin con las in-

of America Inc. v. Government of Canada; ADF Group Inc. V. United States of America, Loewen Group, Inc
and Raymond L. Loewen v. United States of America; Metalclad Corporation v. United Mexican States. Todos
estos casos son discutidos en el trabajo de la OCDE (2004).
315
Cf. los casos The Neer Claim (United States v. Mexico) (1926); y Asian Agricultural Products Limited
(AAPL) v. Sri Lanka (ICSID, 1990).
316
Cf. los casos CIADI: AMT v. Zaire (1997) 36 ILM 1531; y Wena Hotels v. Egypt (2002) 41 ILM
896; y los Casos bajo las Reglas de la Cmara de Comercio de Estocolmo: CME v. Czech Republic
(2002), para. 613; y, Lauder v. Czech Republic (2002). En el trabajo de Sornarajah (2004: 342).

251
versiones de inversores de la otra Parte Contratante y que sea conforme
con la legislacin interna de la primera Parte Contratante.

Este prrafo se refiere a elementos esenciales de las inversiones (gestin, manteni-
miento, uso, etc.). Est destinado a protegerlos de la obstaculizacin mediante
medidas arbitrarias o discriminatorias. Debe entenderse que cualquier medida
carente de base legal o aplicada al margen del ejercicio regular, tiene carcter arbi-
trario, y que puede haber medidas arbitrarias que sean tambin discriminatorias.
De hecho, la manera ms tosca de discriminar es mediante la arbitrariedad. Asi-
mismo, puede haber medidas discriminatorias que sean perfectamente legales, y
donde la discriminacin consiste en la aplicacin selectiva de la ley. Por su parte,
puede haber arbitrariedades y discriminaciones que, en agravio al principio de la
buena fe, pretendan revestirse de legalidad. En todo caso, corresponder al debate
casustico establecer el carcter arbitrario o discriminatorio de las medidas espec-
ficas que se analicen.

El ltimo punto importante en este artculo es la internacionalizacin de las obli-
gaciones derivadas del contrato de inversin. Segn la doctrina, en interpretacin
restrictiva y en atencin a la localizacin de la disposicin, dicha internacionali-
zacin debe limitarse a las obligaciones de trato justo y equitativo establecidas en
el contrato, y no as a la totalidad de las obligaciones contractuales.
317

e) Trato nacional y clusula de [la] nacin ms favorecida

Artculo 4. Trato nacional y clusula de nacin ms favorecida
1. Cada Parte Contratante otorgar en su territorio a las inversiones de
inversores de la otra Parte Contratante un tratamiento que no ser me-
nos favorable que el otorgado a las inversiones de sus propios inverso-
res o a las inversiones de inversores de cualquier tercer Estado, el que
sea ms favorable al inversor.
2. Ambas Partes Contratantes concedern a los inversores de la otra
Parte Contratante, en lo que respecta a la gestin, el mantenimiento, el
uso, el disfrute, la disposicin, la venta o, en su caso, la liquidacin de

317
Vase la discusin en torno a las clusulas paraguas; infra p. 261.
Javier El-Hage

252
tales inversiones realizadas en su territorio, un tratamiento no menos
favorable que el acordado a sus propios inversores o a los inversores de
un tercer Estado, el que sea ms favorable al inversor.

Primeramente, se enuncia la llamada clusula de trato nacional (national treatment
standard), la cual obliga al Estado receptor a tratar al Inversor de la misma manera
que trata a sus nacionales. Esta clusula es especialmente til frente a restricciones
que suelen imponer los Estados a las empresas extranjeras por motivos de poltica
econmica, como la limitacin del personal extranjero o el establecimiento de
cuotas de exportacin (export quotas); a su vez, sta impide ayudas del Estado a las
empresas locales en cualquier forma que ellas se manifiesten (Herz, 2003: 9). En
segundo lugar, se presenta la clusula de la nacin ms favorecida (CNMF) (most
favored nation treatment), por la que se da al Inversor la posibilidad de beneficiarse
con el trato otorgado a cualquier otro extranjero en virtud de otro tratado, suscri-
to antes o despus del APPRI (cf. Sornarajah, 2004: 36).

3. El tratamiento concedido en virtud de los apartados 1 y 2 del presente
artculo no se interpretar en el sentido de obligar a cualquiera de las
Partes Contratantes a hacer extensivo a los inversores de la otra Parte
Contratante y a sus inversiones el beneficio de cualquier tratamiento,
preferencia o privilegio resultante de su asociacin o participacin, ac-
tual o futura, en una zona de libre comercio, unin aduanera o econ-
mica o en cualquier otra forma de organizacin econmica regional.
4. El tratamiento concedido en virtud de los apartados 1 y 2 del presente
artculo no se refiere a las ventajas que una de las Partes Contratantes
conceda a las inversiones o inversores de terceros Estados como conse-
cuencia de un Acuerdo para evitar la Doble Tributacin u otros Acuer-
dos de carcter tributario.

Por otro lado, los beneficios del trato nacional y de la CNMF no se extienden,
segn los prrs. 3 y 4, ni a los regmenes regionales de libre comercio donde se
incluyen las uniones aduaneras y otras formas de integracin econmica, ni a
los tratados bilaterales para evitar la doble tributacin, como tampoco a otros de
carcter tributario; vale decir, en este caso, ni a Espaa le interesa dar a Bolivia el
trato que da a los Estados europeos en virtud de los tratados de integracin
europea, ni a Bolivia le interesa dar a Espaa el trato que da a sus contrapartes en

253
la Comunidad Andina de Naciones o el que podra admitir a futuro bajo el rea
de Libre Comercio para las Amricas.

5. Las medidas que se adopten por razones de orden pblico o seguri-
dad y salud pblica no se considerarn tratamiento menos favorable en
el sentido del presente artculo.

Segn Sornarajah (2004: 235), la disposicin de este prrafo es una incorporacin
forzada del derecho mercantil y no existen precedentes de su interpretacin en el
derecho internacional. En todo caso, es evidente que las excepciones establecidas
podran dar lugar a la conducta discrecional de un Estado receptor en contra del
Inversor extranjero bajo justificacin, por ejemplo, de que est actuando para pro-
teger el orden pblico.

f) Nacionalizacin y expropiacin

Artculo 5. Nacionalizacin y expropiacin
1. Las inversiones de inversores de una Parte Contratante en el territorio
de la otra Parte Contratante no sern sometidas a nacionalizacin,
expropiacin ni a cualquier otra medida de efectos similares (en adelante
expropiacin), excepto por razones de utilidad pblica, con arreglo al
debido procedimiento legal, de manera no discriminatoria y acompaada
del pago de una indemnizacin pronta, adecuada y efectiva.

Segn la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, los
trminos nacionalizacin, expropiacin, reversin y confiscacin, son especies del
trmino general anglosajn taking of property (UNCTAD, 2000: 12), traducible co-
mo toma de propiedad o simplemente como expropiacin. En consecuencia,
el APPRI con Espaa utiliza la palabra expropiacin para referirse tanto a la na-
cionalizacin, como a cualquier otra medida de efectos similares. Con esta frase
enunciada abiertamente, adems de incluirse la confiscacin y la reversin, se
persigue incluir las llamadas medidas de expropiacin indirecta, como pueden ser los
impuestos confiscatorios, la venta forzosa parcial o total y el impedimento o pri-
Javier El-Hage

254
vacin de administracin, control o valor econmico.
318
Sin embargo, la exten-
sin que se le otorga al concepto de medidas de efecto equivalente vara segn los
autores (Herz, 2000: 10) y no existe a la fecha una frmula mecnica por la que
se pueda determinar cundo una medida atribuible al Estado receptor cruza la l-
nea divisoria entre una regulacin legtima y una expropiacin indirecta indemni-
zable (Paulsson & Douglas, 2004: 145). En ese sentido, un distinguido rbitro ha
dicho que todo depender de los hechos y circunstancias especficas del caso,
particularmente de la gravedad y envergadura de la interferencia, los derechos de
las partes segn el contrato y la legislacin general, e incluso los elementos cultu-
rales que definen las expectativas compartidas
319
.

Segn el derecho internacional general, los Estados tienen derecho a nacionali-
zar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros, siempre que concu-
rran los siguientes cuatro elementos
320
:

1. Motivos de utilidad pblica.

318
Estos ejemplos de expropiacin indirecta fueron establecidos en el APPRI de EE. UU. y
Egipto de 1982. (Sornarajah, 2002: 240) Vase tambin el trabajo Taking of Property de la
UNCTAD (2000: 12).
319
[i]t all depends on the specific facts and circumstances of the case, particularly the gravity and length of the
interference, the rights of the parties under a contract or general legislation, and even cultural elements that define
shared expectations. O. Vicua, Carlos Calvo, Honorary NAFTA Citizen (2002) 11 NYU Envir LJ
19, p. 28. Vase Indirect Expropriation in Investment Treaty Arbitrations de Jan Paulsson y Zachary
Douglas (2004).
320
Todo Estado tiene el derecho de: [] Nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de
bienes extranjeros, en cuyo caso el Estado que adopte esas medidas deber pagar una compen-
sacin apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias
que el Estado considere pertinentes Art. 2 inc. 2c de la Resolucin 3281 (XXIX) de la
Asamblea General de la ONU o Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados de
1974. La Resolucin 3281, impulsada en los aos setenta por los Estados en vas de desarrollo,
pretendi declarar el derecho consuetudinario aplicable a las expropiaciones de bienes extranjeros,
obligando simplemente al Estado expropiador al pago de una compensacin apropiada; sin
embargo, la prctica de los tribunales arbitrales internacionales (Vase Libyan Nationalization Cases y
AMINOIL vs. Kuwait) y las doctrinas de los publicistas (UNCTAD, 2000: 12), a pesar de confirmar
el derecho a la nacionalizacin que tienen los Estados, han limitado su ejercicio al cumplimiento de
los cuatro requisitos que se exigen hoy en da. Vase The UNs Attempts to Declare Customary Law en
Lowenfeld (2002: 407).

255
2. Carcter no discriminatorio.
3. Garantas de un debido proceso.
4. Una compensacin adecuada.

De no concurrir estos cuatro elementos, la expropiacin sera considerada ilcita
segn el derecho internacional, y la indemnizacin demandada al Estado respon-
sable no estara limitada al pago del dao emergente de la prdida, sino que para
calcular el monto a indemnizar podran tomarse en cuenta factores adicionales
como el lucro cesante y otros daos indirectos.
321

El APPRI con Espaa no se aparta del derecho internacional general en tanto
permite al Estado nacionalizar, expropiar o tomar medidas similares, siempre y
cuando lo haga en observancia de los mismos cuatro elementos. Sin embargo, el
cuarto elemento establecido en el art. 5 introduce una modificacin importante:

1. Utilidad pblica.
2. Carcter no discriminatorio.
3. Debido procedimiento legal.
4. Indemnizacin pronta, adecuada y efectiva.

Llamada tambin frmula Hull
322
, la exigencia de una indemnizacin pronta, ade-
cuada y efectiva, es comn en la mayora de los APPRI e implica que el Estado
expropiador debe, entre otras cosas, indemnizar al Inversor extranjero por el valor
total de la propiedad expropiada, es decir, el dao emergente en su integridad. Al
contrario, la frmula de la compensacin apropiada, del derecho internacional
general, o la simplemente justa, establecida en el APPRI entre Bolivia y Pases

321
The consequence of an illegal taking is that reparation will not be confined to the making good of the loss alone
but additional factors such as loss of future earnings could be taken into account in calculating the damages owed to
a foreign investor (BP v. Libya, 1973). En UNCTAD (2000: 16).
322
En honor a Cordell Hull, Secretario de Estado estadounidense, quien fue el primero en enun-
ciar la frmula de la prompt, adequate and effective compensation en el caso de las expropiaciones
mexicanas de 1938 bajo el gobierno de Lzaro Crdenas. Para un anlisis completo de esta frmula
y sus orgenes, vase Lowenfeld (2002: 397).
Javier El-Hage

256
Bajos
323
, implica que el Estado expropiador podra considerar en el clculo de la
indemnizacin otros factores como el tiempo y las ganancias del expropiado al
momento de la expropiacin (cf. Sornarajah, 2004: 243). La frmula Hull se
desarrolla ntegramente en los siguientes pargrafos:

2. La indemnizacin ser equivalente al valor de mercado que la inver-
sin expropiada tena inmediatamente antes de que se adopte la medida
de expropiacin, se notifique oficialmente, o antes de que la inminencia
de la misma sea de conocimiento pblico, lo que suceda primero (en
adelante fecha de valoracin).
3. El valor de mercado se calcular en una moneda libremente conver-
tible, al tipo de cambio vigente en el mercado para esa moneda en la
fecha de valoracin. La indemnizacin incluir intereses a un tipo co-
mercial fijado con arreglo a criterios de mercado para dicha moneda
desde la fecha de expropiacin hasta la fecha de pago. La indemnizacin
se abonar sin demora, ser efectivamente realizable y libremente trans-
ferible.

El prr. 2 y la primera oracin del prr. 3 desarrollan lo que debe entenderse por
indemnizacin adecuada segn la frmula Hull; por su parte, el abono sin de-
mora y los intereses a un tipo comercial fijado con arreglo a criterios de merca-
do para dicha moneda desde la fecha de expropiacin hasta la fecha de pago
hacen a la prontitud de la indemnizacin; por ltimo, la efectividad de la
indemnizacin viene establecida en la ltima oracin del prr. 3, el cual establece
que sta ser efectivamente realizable y libremente transferible (cf. Lowenfeld
2002: 480).

4. El inversor afectado tendr derecho, de conformidad con la legisla-
cin de la Parte Contratante que realice la expropiacin, a la pronta

323
Article 6.- Neither Contracting Party shall take any measures depriving, directly or indirectly, nationals of the
other Contracting Party of their investments unless the following conditions are complied with: (a) the measures are
taken in the public interest and under due process of law; (b) the measures are not discriminatory or contrary to any
undertaking which the former Contracting Party may have given; (c) the measures are accompanied by provision for
the payment of just compensation. Agreement on encouragement and reciprocal protection of investments between the
Kingdom of the Netherlands and the Republic of Bolivia.

257
revisin de su caso, por parte de la autoridad judicial u otra autoridad
competente e independiente de dicha Parte Contratante, para determi-
nar si la expropiacin y la valoracin de su inversin se han adoptado de
acuerdo a los principios establecidos en este artculo.

Aqu se desarrollan algunas de las obligaciones que corresponden al Estado expro-
piador en razn de la garanta de debido proceso o debido procedimiento legal
que debe brindar al expropiado.

5. Si una Parte Contratante expropiara los activos de una empresa que
est constituida en su territorio de acuerdo con su legislacin vigente y
en la que existe participacin de inversores de la otra Parte Contratante,
la primera Parte Contratante deber asegurar que las disposiciones del
presente artculo se apliquen de manera que se garantice a dichos inver-
sores una indemnizacin pronta, adecuada y efectiva.

Por ltimo, si el Estado receptor expropiare una sociedad nacional o extranjera
con participacin accionaria de Inversores del otro Estado Parte, estar obligado a
indemnizar pronta, adecuada y efectivamente a dichos Inversores, independien-
temente de la relacin o el arreglo que se tenga establecido con la sociedad
expropiada y del porcentaje de participacin accionaria del Inversor en la misma.
En general, el prr. 5 confirma la amplia proteccin de la inversin extranjera de
cartera bajo este APPRI.

g) Compensacin por prdidas

Artculo 6. Compensacin por prdidas
A los inversores de una Parte Contratante cuyas inversiones en el
territorio de la otra Parte Contratante sufran prdidas debidas a guerra u
otro conflicto armado, revolucin, estado de emergencia nacional, insu-
rreccin, disturbio o cualquier otro acontecimiento similar, se les conce-
der, a ttulo de restitucin, indemnizacin, compensacin u otro acuer-
do, un tratamiento no menos favorable que aquel que la ltima Parte
Contratante conceda a sus propios inversores o a los inversores de
cualquier tercer Estado, el que sea ms favorable al inversor afectado.
Los pagos resultantes debern ser libremente transferibles.
Javier El-Hage

258

Si los nacionales del Estado o los Inversores de terceros Estados son compensa-
dos por prdidas en relacin con las situaciones extraordinarias
324
que se enu-
meran en el art. 6, el Inversor extranjero tendr que ser compensado de la misma
manera
325
. La funcin de esta clusula es garantizar el pago de indemnizaciones
cuando el Estado las acuerde a sus propios nacionales o a inversores de terceros
Estados. (Herz, 2000: 12) Como dato referencial, el primer caso ante el CIADI
en el que se reconoci el consentimiento otorgado a travs un APPRI, vers
sobre esta disposicin; a saber, el caso Asian Agricultural Products Ltd (AAPL) v. Sri
Lanka.
326

h) Libre transferencia de pagos

Artculo 7. Transferencias
1. Cada Parte Contratante garantizar a los inversores de la otra Parte
Contratante la libre transferencia de todos los pagos relacionados con
sus inversiones, y en particular, pero no exclusivamente, los siguientes:
a) El capital inicial y las sumas adicionales necesarias para el manteni-
miento, ampliacin y desarrollo de la inversin;
b) Las rentas de inversin, tal y como han sido definidas en el art. 1;
c) Los fondos necesarios para el reembolso de prstamos vinculados a
una inversin;
d) Las indemnizaciones y compensaciones previstas en los arts. 5 y 6;
e) El producto de la venta o liquidacin total o parcial de una inversin;
f) Los sueldos y dems remuneraciones percibidas por el personal
contratado en el exterior en relacin con una inversin;
g) Los pagos resultantes de la solucin de controversias.

324
El art. 5 inc. 2 del APPRI entre Bolivia y Suiza utiliza ese trmino: Situations extraordinaires.- Les
ressortissants ou socits de lune des Parties Contractantes dont les investissements auront subi des pertes dues la
guerre ou tout autre conflit arm, rvolution, tat durgence ou rvolte, survenus sur le territoire de lautre Partie
Contractante, bnficieront, de la part de cette dernire, dun traitement conforme larticle 3 du prsent Accord. En
tout tat de cause, ils seront indemniss.
325
Vase Compensation for destruction during wars and national emergencies en Sornarajah (2004: 246).
326
Asian Agricultural Products Limited v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka (Case No. ARB/87/3)

259
2. Las transferencias a las que se refiere el presente Acuerdo se realiza-
rn sin demora, en moneda libremente convertible al tipo de cambio de
mercado vigente el da de la transferencia.
3. Sin perjuicio de las disposiciones de los apartados 1 y 2 de este artcu-
lo, cada Parte Contratante podr demorar o impedir una transferencia
mediante la aplicacin equitativa, no discriminatoria y de buena fe de
medidas:
a) Destinadas a proteger los derechos de acreedores;
b) En relacin con infracciones penales y resoluciones o sentencias en
procedimientos administrativos y judiciales; a condicin de que dichas
medidas y su aplicacin no se utilicen como medio para eludir los com-
promisos u obligaciones de la Parte Contratante con arreglo al presente
artculo.

Disposicin tpica en los APPRI de alta proteccin, el tratado con Espaa enuncia
en particular, pero no exclusivamente, las formas de transferencia de pagos por
parte del Inversor, y la correspondiente obligacin del Estado receptor de garanti-
zarlas libremente.
327
Las enumeraciones son slo ejemplificativas. Se garantiza
que las transferencias sern irrestrictas [y que] se efectuarn en divisas libremente
convertibles (Herz, 2000: 12)

Esta obligacin, comn en la mayora de los APPRI, es una de las principales que
habra incumplido el Estado argentino
328
Parte en 54
329
durante la pesifica-

327
Many of the treaties contain absolute statements protecting the right of repatriation. This is unrealistic as
problems will arise when a contracting party has exchange shortfalls necessitating currency controls. Absolute rights
of repatriation are included in treaties in the overzealous belief that such situations will not eventuate. Situations like
the Asian financial crisis do occur. When they do, an absolute right of repatriation in a treaty will cause difficulties
for the state experiencing the crisis. (Sornarajah, 2004: 246)
328
Los hechos principales en que se basan los reclamos son los siguientes: a. Suspensin y
posterior derogacin de los ajustes tarifarios por ndices de precios tal como estaban contemplados
en los contratos de prestacin de servicios pblicos []; b. Eliminacin de tarifas en dlares con
motivo de la sancin de la Ley 25.561; y c. Restricciones en transferencias al exterior. En base a
tales hechos los inversores extranjeros han alegado que han sufrido la expropiacin de sus
inversiones sin la adecuada indemnizacin habindose violado el standard de trato justo y
equitativo. (Siseles, 2003: 6)
329
Vase Rgimen argentino de Promocin y Proteccin de Inversiones en los albores del nuevo milenio: de los
tratados bilaterales, Mercosur mediante, al ALCA y la OMC de Mariana Herz (2003: 4).
Javier El-Hage

260
cin de los contratos con las empresas privatizadas que realiz en 2002, y que le
ha significado tener ms de 30 demandas arbitrales
330
, y ms de 15 000 millones de
dlares reclamados en el CIADI para febrero de 2006
331
.

330
Sempra Energy International c. Repblica Argentina, caso n. ARB/02/16, registrado el 6 de
diciembre de 2002; AES Corporation c. Repblica Argentina, caso n. ARB/02/17, registrado el 19 de
diciembre de 2002; Camuzzi International S.A. c. Repblica Argentina, caso n. ARB/03/2, registrado
el 27 de febrero de 2003; Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. c. Repblica Argentina, caso n.
ARB/03/5, registrado el 7 de abril de 2003; Camuzzi International S.A. c. Repblica Argentina, caso n.
ARB/03/7, registrado el 23 de abril de 2003; Continental Casualty Company c. Repblica Argentina,
ARB/03/9, registrado el 22 de mayo de 2003; Gas Natural SDG, S.A. c. Repblica Argentina, caso n.
ARB/03/10, registrado el 29 de mayo de 2003; Pioneer Natural Resources Company, Pioneer Natural
Resources (Argentina) S.A. and Pioneer Natural Resources (Tierra del Fuego) S.A. c. Repblica Argentina, caso
n. ARB/03/12, registrado el 5 de junio de 2003; Pan American Energy LLC and BP Argentina
Exploration Company c. Repblica Argentina, caso n. ARB/03/13, registrado el 6 de junio de 2003; El
Paso Energy International Company c. Repblica Argentina, caso n. ARB/03/15, registrado el 12 de
junio de 2003; Aguas Provinciales de Santa Fe, S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A.
and Interagua Servicios Integrales de Agua, S.A. c. Repblica Argentina, caso n. ARB/03/17, registrado el
17 de julio de 2003; Aguas Cordobesas, S.A., Suez, and Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. c.
Repblica Argentina, caso n. ARB/03/18, registrado el 17 de julio de 2003; Aguas Argentinas, S.A.,
Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal, S.A. c. Repblica Argentina, caso
n. ARB/03/19, registrado el 17 de julio de 2003; Telefnica S.A. c. Repblica Argentina, caso n.
ARB/03/20, registrado el 21 de julio de 2003; Enersis, S.A. and others c. Repblica Argentina, caso n.
ARB/03/21, registrado el 22 de julio de 2003; Electricidad Argentina S.A. and EDF International S.A.
c. Repblica Argentina, caso n. ARB/03/22, registrado el 12 de agosto de 2003; EDF International
S.A., SAUR International S.A. and Lon Participaciones Argentinas S.A. c. Repblica Argentina, caso n.
ARB/03/23, registrado el 12 de agosto de 2003; Unisys Corporation c. Repblica Argentina, caso n.
ARB/03/27, registrado el 15 de octubre de 2003; Azurix Corp. c. Repblica Argentina, caso n.
ARB/03/30, registrado el 8 de diciembre de 2003; Total S.A. c. Repblica Argentina, caso n.
ARB/04/1, registrado el 22 de enero de 2004; SAUR International c. Repblica Argentina, caso n.
ARB/04/4, registrado el 27 de enero de 2004; BP America Production Company and others c. Repblica
Argentina, caso n. ARB/04/8, registrado el 27 de febrero de 2004; CIT Group Inc. c. Repblica
Argentina, caso n. ARB/04/9, registrado el 27 de febrero de 2004; Wintershall Aktiengesellschaft c.
Repblica Argentina, caso n. ARB/04/14, registrado el 15 de julio de 2004; Mobil Exploration and
Development Inc. Suc. Argentina and Mobil Argentina S.A. c. Repblica Argentina, caso n. ARB/04/16,
registrado el 5 de agosto de 2004; France Telecom S.A. c. Repblica Argentina, caso n. ARB/04/18,
registrado el 26 de agosto de 2004; RGA Reinsurance Company c. Repblica Argentina, caso n.
ARB/04/20, registrado el 11 de noviembre de 2004; Daimler Chrysler Services AG c. Repblica
Argentina, caso n. ARB/05/1, registrado el 14 de enero de 2005. Fuente: List of Pending Cases,
ICSID, accessible desde www.worldbank.org/icsid/cases/pending.htm. (Granato, 2005: 42)

261
i) La clusula paraguas o umbrella clause

Artculo 8. Otras disposiciones
1. Si de las disposiciones legales de una de las Partes Contratantes o de
las obligaciones emanadas del derecho internacional al margen del
presente Acuerdo, actuales o futuras, entre las Partes Contratantes,
resultara una reglamentacin general o especial en virtud de la cual debe
concederse a las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante
un trato ms favorable que el previsto en el presente Acuerdo, dicha
reglamentacin prevalecer sobre el presente Acuerdo, en cuanto sea
ms favorable.

El prr. 1 dispone la aplicacin preferencial del derecho nacional del Estado
receptor de la inversin, en tanto y en cuanto sea ms favorable que el APPRI
para el Inversor.

2. Las condiciones ms favorables que las del presente Acuerdo que
hayan sido convenidas por una de las Partes Contratantes con los
inversores de la otra Parte Contratante no se vern afectadas por el
presente Acuerdo.

El prr. 2 dispone la aplicacin preferencial del contrato de inversin entre el
Inversor extranjero y el Estado receptor de la inversin (o un rgano o agencia
suya), en tanto y en cuanto sea ms favorable que el APPRI para el Inversor.

331
es posible observar que la mayora de las demandas de arbitraje contra Argentina luego de
la pesificacin de los contratos con las empresas privatizadas fueron presentadas ante el [CIADI].
(Granato, 2005: 41) La magnitud de las demandas es bastante incierta. La Nacin, un diario
relativamente conservador, habla de 3 800 millones de dlares y el diario Clarn, no puede ser
menos y habla de 17 000. (Spiller, 2003: 2) Esa incertidumbre provocada por el carcter
confidencial de la mayora de los arbitrajes CIADI, presente en 2003, se ha ido disipando, y el 15
de febrero de 2006, el propio diario La Nacin, a tiempo que informaba el desistimiento del
arbitraje de la transnacional espaola Telefnica quien demandaba 2 834 millones de dlares,
afirmaba que an quedaban ms de 30 arbitrajes y 15 000 millones de dlares reclamados en el
CIADI. Disponible en www.lanacion.com.ar/780900
Javier El-Hage

262
3. Ninguna disposicin del presente Acuerdo afectar a lo previsto en
los tratados internacionales que regulen los derechos de propiedad inte-
lectual/industrial.

La clusula paraguas pretende la aplicacin de normas jurdicas ajenas al derecho
internacional con preferencia al clausulado del APPRI, al disponer que ste tendr
un carcter supletorio respecto de las disposiciones legales internas y estipula-
ciones contractuales (e.g. un contrato de inversin) que sean ms favorables para
el Inversor. Segn la doctrina, siempre que se prevea la aplicacin preferencial de
otro tratado ms favorable que el APPRI, no existe ningn conflicto (e.g. los
tratados sobre derechos de propiedad intelectual e industrial); sin embargo, cuan-
do se pretende internacionalizar una disposicin de derecho interno y un contrato
de inversiones, adems, con aplicacin preferencial a un tratado internacional que
regula especficamente una materia, surge el conflicto sobre la solidez de las ba-
ses de derecho internacional general para la aplicabilidad de una disposicin de ese
tipo. Segn Sornarajah, largos comentarios son hechos al respecto, que denotan
poco estudio sobre las implicaciones tericas de las proposiciones expansivas
ensayadas en virtud de clusulas que parecen crear solamente derecho entre las
partes (2004: 433).

La jurisprudencia del CIADI tambin refleja esta polmica. En el laudo sobre el
asunto SGS c. Pakistn
332
se rechaz completamente la efectividad de la clusula
paraguas, mientras que en el caso SGS c. Filipinas
333
el tribunal arbitral dej abierta
la posibilidad de considerarla eficaz. Quienes argumentan en contra de las clu-
sulas paraguas (e.g. Sornarajah) admiten la posibilidad de internacionalizar efecti-
vamente algunas disposiciones de derecho interno y contractuales, como se ha
visto, dentro de una amplia definicin del trmino inversiones o dentro de las
clusulas de trato justo y equitativo; pero, al igual que el tribunal arbitral en SGS c.
Pakistn, no consideran viable la interpretacin eficaz de una disposicin que, de
ser tomada sin previas consideraciones, podra dar lugar a consentir que las reglas
de derecho internacional sean creadas por el Inversor y la agencia estatal con la
que negoci su contrato de inversin, y no as por los Estados. En suma, la efica-

332
SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan (ICSID Case No. ARB/01/13)
333
SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines (ICSID Case No. ARB/02/6)

263
cia de la clusula paraguas se encuentra actualmente en un estado de indefinicin
en la prctica del DI de las II. EE., por lo que sern los tribunales y rbitros inter-
nacionales los que definan su alcance de acuerdo a cada caso.

j) Subrogacin

Artculo 9. Principio de subrogacin
Si una Parte Contratante o la agencia por ella designada realizara un pa-
go en virtud de un contrato de seguro o garanta otorgado contra riesgos
no comerciales en relacin con una inversin de cualquiera de sus inver-
sores en el territorio de la otra Parte Contratante, esta ltima Parte Con-
tratante reconocer la subrogacin de cualquier derecho o ttulo de
dicho inversor en favor de la primera Parte Contratante o de su agencia
designada a ejercer, en virtud de la subrogacin, cualquier derecho o
ttulo en la misma medida que su anterior titular. Esta subrogacin har
posible que la primera Parte Contratante o la agencia por ella designada
sean beneficiarias directas de todo tipo de pagos por indemnizacin o
compensacin a los que pudiese ser acreedor el inversor inicial.

Las mayores naciones exportadoras de capital proveen prestaciones de seguro
para sus corporaciones con inversiones en el exterior. (Sornarajah, 2004: 256)
Frente a esa realidad, la clusula de subrogacin que se suele incorporar en los
APPRI garantiza al ente gubernamental que hubiere asegurado a su nacional en el
exterior, la efectiva subrogacin de los derechos de ste en virtud del APPRI, con
la finalidad de poder seguir contra el Estado infractor las acciones correspon-
dientes.

De igual manera, cuando la Organizacin Multilateral de Garanta de Inversiones
(MIGA)
334
hubiere asegurado a un Inversor extranjero protegido por el APPRI,
sta podr subrogarse sus derechos frente al Estado receptor. Tanto Espaa como
Bolivia son signatarios de la Convencin Constitutiva MIGA y han prestado su
consentimiento para dicha subrogacin en el inc. b de su art. 18.
335
En ese sentido,

334
Sobre los orgenes y funciones de MIGA, vase Lowenfeld (2002: 488).
335
Article 18. Subrogation.- (a) Upon paying or agreeing to pay compensation to a holder of a guarantee, the
Agency shall be subrogated to such rights or claims related to the guaranteed investment as the holder of a guarantee
Javier El-Hage

264
y dado el silencio del art. 9 de este APPRI al respecto, la subrogacin se hara
efectiva a partir de la interpretacin de la clusula paraguas del art. 8 prr. 1, que
prev la aplicacin preferencial de otro tratado en lo que sea ms favorable al in-
versor.

k) Solucin de controversias Estado-Estado

Artculo 10. Solucin de controversias entre las Partes Contratantes
1. Cualquier controversia entre las Partes Contratantes referente a la
interpretacin o aplicacin del presente Acuerdo ser resuelta, hasta
donde sea posible, por va diplomtica.
2. Si la controversia no pudiera resolverse de ese modo en el plazo de
seis meses desde el inicio de las negociaciones, ser sometida, a peticin
de cualquiera de las dos Partes Contratantes, a un tribunal de arbitraje.
3. El tribunal de arbitraje se constituir del siguiente modo: cada Parte
Contratante designar un rbitro y estos dos rbitros elegirn a un ciuda-
dano de un tercer Estado como Presidente. Los rbitros sern desig-
nados en el plazo de dos meses y el Presidente en un plazo de cuatro
meses desde la fecha en que cualquiera de las dos Partes Contratantes
hubiera comunicado a la otra Parte Contratante su intencin de someter
el conflicto a un tribunal de arbitraje.
4. Si dentro de los plazos previstos en el apartado 3 de este artculo no
se hubieran realizado los nombramientos necesarios, cualquiera de las
Partes Contratantes podr, en ausencia de otro acuerdo, invitar al
Presidente de la Corte Internacional de Justicia a realizar las designa-
ciones necesarias. Si el Presidente de la Corte Internacional de Justicia
no pudiera desempear dicha funcin o fuera nacional de una de las
Partes Contratantes, se invitar al Vicepresidente para que efecte las

may have had against the host country and other obligors. The contract of guarantee shall provide the terms and
conditions of such subrogation. (b) The rights of the Agency pursuant to Section a above shall be recognized by all
members. (c) Amounts in the currency of the host country acquired by the Agency as subrogee pursuant to Section a
above shall be accorded, with respect to use and conversion, treatment by the host country as favorable as the
treatment to which such funds would be entitled in the hands of the holder of the guarantee. In any case, such
amounts may be used by the Agency for the payment of its administrative expenditures and other costs. The Agency
shall also seek to enter into arrangements with host countries on other uses of such currencies to the extent that they
are not freely usable.

265
designaciones pertinentes. Si el Vicepresidente no pudiera desempear
dicha funcin o fuera nacional de cualquiera de las Partes Contratantes,
las designaciones sern efectuadas por el miembro de la Corte Interna-
cional de Justicia que le siga en antigedad y que no sea nacional de
ninguna de las Partes Contratantes.
5. El tribunal de arbitraje emitir su dictamen sobre la base de las nor-
mas contenidas en el presente Acuerdo o en otros Acuerdos vigentes
entre las Partes Contratantes y sobre los principios generalmente admiti-
dos de derecho internacional.
6. A menos que las Partes Contratantes lo decidan de otro modo, el
tribunal establecer su propio procedimiento.
7. El tribunal adoptar su decisin por mayora de votos y ser definitiva
y vinculante para ambas Partes Contratantes.
8. Cada Parte Contratante correr con los gastos del rbitro por ella
designado y los relacionados con su representacin en los procedi-
mientos arbitrales. Los dems gastos, incluidos los del Presidente, sern
sufragados por partes iguales por ambas Partes Contratantes.

El art. 10 dispone un convenio arbitral cuidadosamente redactado
336
, del que se
pueden destacar las siguientes caractersticas:

Se exige un mnimo de seis meses de negociacin previa por la va diplom-
tica, con la finalidad de acercar a las Partes y dar al arbitraje el carcter de
medida ultima ratio.
Se dispone la posibilidad del sometimiento unilateral de una controversia al
arbitraje, previendo la situacin de que una Parte pueda mostrarse renuente a
prestar su consentimiento una vez surgida la diferencia.
Se elige el tipo de arbitraje ad hoc, tpico para las disputas entre Estados (e.g.
caso Reclamaciones de Alabama), como alternativa al procedimiento judicial ante
la Corte Internacional de Justicia y en razn de que las instituciones arbitrales
ms prestigiosas en el mundo suelen tener una estructura reglamentaria y
administrativa dirigida nicamente al arbitraje entre privados (e.g. la Corte

336
Sobre convenios arbitrales bien redactados y, su opuesto, las clusulas patolgicas, vanse la
obra de Roca Aymar (1994: 84) y la de Cordn Moreno (1995: 57 y ss.).
Javier El-Hage

266
Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Pars) o entre una
persona privada y una persona pblica (e.g. CIADI).
El tribunal arbitral estar conformado por tres rbitros, uno designado por
cada Parte Contratante, y el tercero elegido por los rbitros designados, como
es corriente en los reglamentos arbitrales. Por otra parte, ante la eventualidad
de un Estado renuente, se prev que el Presidente de la CIJ designe a los
rbitros faltantes y, para mayor seguridad jurdica, se establece la sucesin de
autoridades de la CIJ en caso de que su Presidente estuviere imposibilitado o
impedido.
El procedimiento arbitral queda librado al tribunal arbitral, en virtud de la
confianza que las Partes le otorgan
337
y en razn a la particularidad que
implica una disputa entre Estados.
Dado que se trata de una disputa entre Estados surgida de la interpretacin o
aplicacin de un tratado, el derecho aplicable por definicin ser el propio
tratado, y de manera supletoria, otras normas especiales y generales de dere-
cho internacional.
Se reconoce al laudo un carcter definitivo y vinculante, eliminando la viabi-
lidad de una accin o recurso ulterior (e.g. ante la CIJ) que pretenda ser invo-
cada por la Parte perdidosa, y estableciendo la obligatoriedad internacional de
su cumplimiento; es decir que su incumplimiento acarreara la responsabilidad
internacional del Estado incumplidor.
Respecto a los gastos producidos por el arbitraje, se establecen dos criterios:
en primer lugar, el criterio de que los gastos individuales deben ser pagados
por cada Parte, a saber, los honorarios de sus abogados y la remuneracin de
los rbitros por ellas designados, y, en segundo lugar, el criterio de que los
gastos comunes deben dividirse en partes iguales, a saber, los gastos adminis-
trativos del arbitraje y la remuneracin del tercer rbitro. Para reforzar la im-
parcialidad de los rbitros, tal vez los gastos de cada uno de ellos deberan ha-
ber sido tratados como gastos comunes; sin embargo, dada la probidad que se
espera de los rbitros designados por las Partes, lo importante es que en el

337
En el arbitraje ad hoc las partes otorgan su confianza a una o varias personas que, por su
prestigio personal, cuentan con el aval de los interesados en conflicto para resolverlo. Disponible
en http://www.pucp.edu.pe

267
convenio arbitral se hayan dejado claramente establecidas las obligaciones de
cada Estado respecto a los gastos del arbitraje, a fin de evitar disputas poste-
riores al respecto.

l) Solucin de controversias Estado-Inversor

Artculo 11. Controversia entre una Parte Contratante e inversores de la otra Parte
Contratante
1. Toda controversia relativa a las inversiones que surja entre una de las
Partes Contratantes y un inversor de la otra Parte Contratante respecto a
cuestiones reguladas por el presente Acuerdo ser notificada por escrito,
incluyendo informacin detallada por el inversor de la otra Parte Con-
tratante receptora de la inversin. En la medida de lo posible, las partes
en controversia tratarn de arreglar estas diferencias mediante un acuer-
do amistoso.
2. Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta forma en un plazo de
seis meses a contar desde la fecha de notificacin escrita mencionada en
el apartado 1, la controversia podr someterse, a eleccin del inversor:
A los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio
se realiz la inversin; o a un tribunal de arbitraje ad hoc establecido de
acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Comercial Internacional; o al Centro Internacio-
nal de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) creado
por el Convenio sobre el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y
nacionales de otros Estados, abierto a la firma en Washington el 18 de marzo
de 1965, cuando cada Estado parte en el presente Acuerdo se haya
adherido a aqul. En caso de que una de las Partes Contratantes no
fuera Estado Contratante del citado Convenio, la controversia se podr
resolver conforme al Mecanismo Complementario para la Administra-
cin de Procedimientos de Conciliacin, Arbitraje y Comprobacin de
Hechos por la Secretara del CIADI.

Lo ms relevante del presente artculo es el derecho que se otorga al Inversor para
someter unilateralmente la controversia al arbitraje internacional, tras un mnimo
de seis meses de haber comunicado al Estado receptor (o agencia respectiva) las
Javier El-Hage

268
cuestiones de su reclamacin.
338
Segn el derecho internacional general, el nico
que tiene ius standi o legitimacin procesal para litigar contra un Estado es otro
Estado; no obstante, los APPRI en calidad de lex specialis incorporan la regla que
otorga al Inversor ius standi frente al Estado receptor ante tribunales arbitrales
internacionales en materia de inversiones extranjeras, sin necesidad de someterse
previamente a la jurisdiccin interna del Estado receptor o recurrir a la proteccin
diplomtica del Estado de su nacionalidad.
339

Entre los foros que puede elegir el Inversor para accionar contra el Estado recep-
tor, destaca el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversio-
nes
340
, debido a su alta especializacin
341
y su jerarqua institucional
342
.

En ese

338
El mecanismo de arreglo de controversias diseado en la mayor parte de los APPRI analizados
prev que, transcurrido un determinado plazo durante el cual debe intentar un arreglo amistoso
con el Estado husped, el inversor pueda acudir, bien a los tribunales internos de aqul, bien al
arbitraje internacional, configurndose ambas vas como excluyentes entre s. Sin embargo, algunos
se apartan de este modelo, comnmente conocido como fork-in-the-road, y exigen que el inversor
salvo acuerdo en contrario entre las partes, someta primero la controversia a los tribunales
nacionales, pudiendo acudir al arbitraje internacional si, transcurridos 18 meses, no hubieran
dictado sentencia o no hubieran atendido sus pretensiones. (Dez Hochleitner & Izquierdo, 2003:
3) Tal es el caso del APPRI entre Espaa y Argentina. Cabe sealar que ninguno de los APPRI de
Bolivia exige el sometimiento a los tribunales nacionales como requisito previo al arbitraje.
339
En el sistema clsico el particular no goza del ius standi y por ende es el Estado de su
nacionalidad el que hace suyo el reclamo a travs de la Proteccin Diplomtica. (Herz, 2000: 13)
340
Most dispute settlement provisions in investment treaties refer to ICSID arbitration. (Sornarajah, 2004:
251)
341
El CIADI tiene jurisdiccin nicamente en materia de inversiones extranjeras y respecto de
disputas entre un Inversor y un Estado receptor. El art. 25 prr. 1 del Convenio CIADI establece:
La jurisdiccin del Centro se extender a las diferencias de naturaleza jurdica que surjan
directamente de una inversin entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisin poltica u
organismo pblico de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el
nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al
Centro Por su parte, el art. 36 prr. 3 establece: El Secretario General registrar la solicitud
salvo que, de la informacin contenida en dicha solicitud, encuentre que la diferencia se halla
manifiestamente fuera de la jurisdiccin del Centro. Notificar inmediatamente a las partes el acto
de registro de la solicitud, o su denegacin. De manera que en caso de que una solicitud de
arbitraje verse manifiestamente sobre materia diferente al derecho de inversiones extranjeras, o se
trate de una disputa entre Estados o particulares entre s, el Secretario General deber denegar la
solicitud, en razn de la falta de jurisdiccin del Centro.

269
sentido, y dado que tanto Espaa como Bolivia son signatarios del Convenio de
Washington, en caso de surgir alguna controversia Inversor-Estado en razn de
este APPRI, seguramente terminar siendo conocida por el CIADI. De hecho, el
Inversor espaol Repsol YPF E&P Bolivia S.A. ya ha notificado por escrito al
Estado receptor su intencin de recurrir al arbitraje internacional
343
, conforme al
prr. 1 de este artculo, con lo que de no lograrse un acuerdo amistoso en los
seis meses que establece el prr. 2, muy probablemente acudir al CIADI, tenien-
do en cuenta que ya el 5 de octubre de 2001, all se registr el asunto Repsol YPF
Ecuador S.A. c. Empresa Estatal Petrleos del Ecuador (Petroecuador), an pendiente de
resolucin final.
344

3. El arbitraje se basar en:
Las disposiciones del presente Acuerdo y las de otros acuerdos conclui-
dos entre las Partes Contratantes;
Las reglas y los principios generalmente admitidos de derecho interna-
cional;
El derecho nacional de la Parte Contratante en cuyo territorio se ha rea-
lizado la inversin, incluidas las reglas relativas a los conflictos de Ley.

Esta clusula establece que se deber resolver la disputa sobre las bases tanto del
derecho internacional (especial y general) como del derecho del Estado receptor,
sin mencionar cmo se procedera en caso de conflicto entre ambos rdenes jur-
dicos. En consecuencia, de surgir una controversia, la determinacin del derecho
de aplicacin preferente podra tornarse conflictiva. Otros tratados, como el

342
El CIADI es una de las organizaciones que conforman el grupo del Banco Mundial (World Bank
Group). ste est conformado por cinco organizaciones internacionales, es decir, por cinco
entidades conformadas por Estados Miembros y creadas a travs de tratados internacionales: el
BIRF, la AIF, la CFI, el OMGI, y el CIADI. El Estado boliviano es Miembro de todas ellas al
haber suscrito y ratificado cada uno de sus instrumentos constitutivos.
343
Vase el diario El Deber de 12 de julio de 2005.
344
Status of Proceeding Pending (the proceeding is stayed in accordance with Administrative and Financial
Regulation 14(3)(d) on March 24, 2005) Repsol YPF Ecuador S.A. v. Empresa Estatal Petroleos del Ecuador
(Petroecuador) (Case No. ARB/01/10).
Javier El-Hage

270
APPRI con los Pases Bajos
345
, por ejemplo, disponen que la disputa deber ser
resuelta sobre las bases del APPRI, de otros tratados entre las Partes y de los prin-
cipios del derecho internacional (costumbre internacional), sin siquiera mencionar
la aplicacin del derecho interno del Estado receptor, con lo que se elimina la
posibilidad de conflicto en cuanto al derecho aplicable. En el caso del APPRI con
Espaa, quedar librada a los argumentos esgrimidos por las partes y, en ltima
instancia, al tribunal arbitral, la decisin sobre qu derecho aplicar de manera
preferente. Cabe sealar que el principio de la supremaca del derecho interna-
cional cuando en conflicto con el derecho interno difcilmente podra ser argu-
mentado en la interpretacin de este APPRI, ya que es el propio derecho interna-
cional, esto es, el APPRI, quien remite al derecho interno como posible derecho
aplicable a la disputa.

Por otro lado, la mayora de los APPRI en el mundo y de los APPRI de Bolivia,
guardan silencio respecto al derecho aplicable a la controversia. El art. 42 prr. 1
del Convenio CIADI establece que en ese caso se aplicar la legislacin del Esta-
do que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional
privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables.
Sin embargo, segn Antonio Parra, ex Secretario General del CIADI, los tribuna-
les del Centro han estado aplicando las normas establecidas en las provisiones sus-
tanciales de los propios tratados: La mayora de las veces, esto es consecuencia
simplemente de la invocacin de tales reglas que hace el Inversor al momento de
presentar la reclamacin.
346

4. La Parte Contratante que sea parte en la controversia no podr
invocar en su defensa el hecho de que el inversor, en virtud de un con-
trato de seguro o garanta, haya recibido o vaya a recibir una indemniza-
cin u otra compensacin por el total o parte de las prdidas sufridas.

345
Article 13.- 5) The tribunal shall decide on the basis of respect for the law, including in particular the present
Agreement and any other relevant agreement between the Contracting Parties as well as the generally recognized rules
and principles of International Law.
346
Dicha remisin est autorizada explcita o implcitamente por el convenio arbitral establecido
en el APPRI; y dado que el tratado es un instrumento de derecho internacional, es implcito en
tales casos que los rbitros deberan recurrir a las reglas del derecho internacional general para
complementar aquellas del tratado. (Parra, 2000: 2)

271

Este prrafo prohbe al Estado receptor vulnerar el derecho a la indemnizacin
del Inversor en virtud del APPRI, alegando su previa o posterior satisfaccin en
razn de la existencia de un contrato de seguro con algn tercero. De manera que
si bien no se establece la subrogacin de derechos en favor del asegurador pri-
vado, tampoco se permite que esta relacin afecte la eventual responsabilidad del
Estado receptor respecto del Inversor.

5. Las decisiones arbitrales sern definitivas y vinculantes para las partes
en la controversia. Cada Parte Contratante se compromete a ejecutar las
sentencias de acuerdo con su legislacin nacional.

Se hablar del carcter definitivo y vinculante del laudo arbitral, adems de su eje-
cutabilidad, al momento de referirnos al CIADI.

m) mbitos de aplicacin

Artculo 12. mbito de aplicacin
1. El presente Acuerdo se aplicar a las inversiones efectuadas, antes o
despus de la entrada en vigor del mismo, por los inversores de una Par-
te Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante conforme a
las disposiciones legales de esta ltima. Sin embargo, el presente Acuer-
do no ser aplicado a ninguna controversia surgida con anterioridad a su
entrada en vigor.
2. El tratamiento otorgado por el presente Acuerdo no se aplicar a
materias tributarias.

Se determinan en el prr. 1 los mbitos de aplicacin material, temporal y personal
del APPRI, esto es, se establece que el APPRI (1) regir cualquier controversia
Inversor-Estado (2) surgida con posterioridad a su entrada en vigor, y que (3)
brindar proteccin al universo de Inversores sin importar la fecha en que adqui-
rieron esa calidad.

Por ltimo, segn el prr. 2, el tratamiento otorgado por el APPRI no se aplica-
r a materias tributarias. Este enunciado provoca inseguridad respecto a una
hiptesis fundamental que se crea protegida por el propio APPRI, a saber, el
Javier El-Hage

272
cobro de impuestos confiscatorios como medida de efectos similares a la expro-
piacin o medida de expropiacin indirecta, y que demandara la correspondiente
indemnizacin pronta, adecuada y efectiva por el Estado expropiador. En efecto,
en interpretacin de este prrafo se podra alegar que dicha medida se encuentra
fuera de la proteccin pretendida por el APPRI y que, por tanto, no hace surgir en
el Inversor ningn derecho subjetivo; por otro lado, tratando de salvar el contra-
sentido y en atencin al vocablo tratamiento, la intencin de las Partes habra
sido que solamente las clusulas de trato nacional y de trato justo y equitativo
no aplicasen en materias tributarias. En todo caso, ante la obscuridad del
APPRI ser el tribunal arbitral quien interprete.

n) Entrada en vigor, prrroga y denuncia

Artculo 13. Entrada en vigor, prrroga, denuncia
1. El presente Acuerdo entrar en vigor en la fecha en que las Partes
Contratantes se hayan notificado recprocamente el cumplimiento de las
respectivas formalidades constitucionales requeridas para la entrada en
vigor de acuerdos internacionales. Permanecer en vigor por un perodo
inicial de diez aos y se prorrogar indefinidamente, a menos que una de
las Partes Contratantes notifique por va diplomtica a la otra Parte
Contratante su decisin de denunciar este Acuerdo con una antelacin
de seis meses.
2. Con respecto a las inversiones realizadas con anterioridad a la fecha
de denuncia del presente Acuerdo, las disposiciones contenidas en los
restantes artculos de este Acuerdo seguirn estando en vigor por un
perodo adicional de diez aos a partir de la fecha de denuncia.

El APPRI con Espaa entr en vigor el 9 de julio de 2002, se mantendr en vigor
por 10 aos y es prorrogable indefinidamente, salvo que sea denunciado.

Este tratado es denunciable en cualquier momento, previa notificacin por la va
diplomtica a la otra Parte con 6 meses de antelacin a sus perseguidos efectos. El
tratado se mantendr en vigor por un periodo de diez aos a partir de la efectivi-
zacin de la denuncia, respecto de aquellas inversiones realizadas con anterioridad
a la fecha en que la denuncia haya surtido efectos. As, se garantiza cierta estabili-

273
dad a la proteccin de las inversiones, ya que una vez efectivizada la denuncia por
parte del Estado receptor, el Inversor cuenta con un plazo de diez aos para
actuar bajo las mismas condiciones de proteccin brindadas por el APPRI denun-
ciado. Por su parte, debido a esta disposicin, el Estado que pretenda cambiar
radicalmente sus polticas de recepcin de inversiones extranjeras, debe considerar
que stas no podrn surtir efectos, por lo menos por diez aos, contra los Inver-
sores ya instalados y protegidos por el APPRI.

o) Disposicin adicional

Disposicin adicional
El presente Acuerdo abroga y sustituye, a partir de su entrada en vigor,
el Acuerdo entre el Reino de Espaa y la Repblica de Bolivia sobre
Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones, firmado en Madrid
el 24 de abril de 1990.
El presente Acuerdo entr en vigor el 9 de julio de 2002, fecha de la
ltima notificacin cruzada entre las Partes comunicando el cumpli-
miento de las respectivas formalidades constitucionales, segn se esta-
blece en su art. 13.1.

Ntese que ste es el segundo APPRI entre el Reino de Espaa y la Repblica de
Bolivia.

3. Los inversores extranjeros de la industria hidrocarburfera, y los APPRI
que los protegen

Debido a la existencia de parasos fiscales y legales, a los verstiles procesos de
fusin y adquisicin internacional
347
y a la conveniencia de estar protegida por
algn APPRI, una compaa puede estar constituida en y alegar nacionalidad
de varios pases. As, por ejemplo, la compaa petrolera Petrobras Bolivia S.A.,
que tiene nacionalidad boliviana puesto que est constituida bajo las leyes de la
repblica (arts. 5, 414 y 804 del CCO), es de nacionalidad brasilea para benefi-

347
Autores corporativistas llaman a nuestra poca, la era de las fusiones, sealando su gran
profusin en la actualidad mundial. Vase Mergers & Acquisitions en Investopedia y UNCTAD
(2000).
Javier El-Hage

274
ciarse de los tratados para evitar la doble tributacin suscritos por Brasil
348
, y por
ltimo, es de nacionalidad holandesa para beneficiarse del APPRI entre Bolivia y
Pases Bajos
349
. Esta situacin y el hecho de que la informacin corporativa de las
sociedades suele manejarse con carcter confidencial
350
ms an cuando existen
controversias de por medio, hace que establecer con certeza los APPRI protec-
tivos de los Inversores que operan actualmente en Bolivia sea un tanto complejo;
sin embargo, luego de consultar diferentes fuentes
351
se han logrado determinar
los APPRI protectivos de 15 de los Inversores ms importantes de la industria de
hidrocarburos en Bolivia
352
:

Repsol YPF E&P Bolivia S.A. (Espaa, Argentina)*

BG Bolivia Corporation (Reino Unido)*
PAE E&P Bolivia Ltd. (Argentina, Estados Unidos)*
Vintage Petroleum Boliviana, Ltd. (Estados Unidos)*
Mobil (Exxon) Boliviana de Petrleos Inc. (Estados Unidos)*
Pluspetrol Bolivia Corporation S.A. (Pases Bajos)*
Total Exploration Production Bolivie (Francia, Estados Unidos)*
Petrobras Bolivia S.A. (Pases Bajos)*
Empresa Petrolera Andina S.A. (Espaa)

348
El Estado brasileo tiene suscrito 25 Acordos para evitar a dupla Tributao, que pueden ser
consultados en el sitio de la Receita Federal del Ministrio da Fazenda: http://www.receita.fazenda.gov.br
349
Petrobras Bolivia est amparada por el Acuerdo de Proteccin Recproca de Inversiones
firmado por Bolivia con Holanda y ratificado en 1992. (Semanario Energy Press, ao 5, n. 252)
Asimismo, vase el diario La prensa del 11 de septiembre de 2005.
350
debemos aclarar que el proceso de construccin de los bloques informativos [en materia de
inversiones extranjeras] enfrenta la dificultad de trabajar con informacin fragmentada y, muchas
veces, restringida por las instituciones estatales o por las mismas empresas transnacionales. Vase:
www.cedla.org/obie
351
Se ha obtenido esta informacin bsicamente de cuatro fuentes: 1) el sitio web de la bolsa de
valores de Nueva York: www.nyse.com; 2) el sitio web de la Cmara Boliviana de Hidrocarburos:
www.cbh.org.bo; 3) el sitio web del Observatorio Boliviano de Industrias Extractivas: www.cedla.
org/obie; y 4) el sitio web de Yacimientos Petrolferos Fiscales Bolivianos: www.ypfb.gov.bo.
352
Se toman en cuenta bsicamente los criterios de lugar de constitucin y mayora de capital
accionario de las sociedades.

275
Empresa Petrolera Chaco S.A. (Reino Unido)
Dong Won Corporation Bolivia (Corea)
Transredes S.A. (Estados Unidos)
Tecpetrol de Bolivia S.A. (Argentina)
Texaco Bolivia Inc. (Estados Unidos)
Maxus Bolivia Inc. (Espaa, Reino Unido, Estados Unidos)

Para septiembre de 2005, las ocho compaas que tienen marcado un asterisco (*)
ya haban comunicado formalmente al gobierno boliviano las supuestas viola-
ciones de sus APPRI protectores a travs de la Ley de Hidrocarburos 3058.
353
Con
dicha comunicacin, se abre el plazo para negociar una solucin amigable, y de no
lograrse sta, los Inversores quedarn legitimados para someter la controversia
unilateralmente al arbitraje del CIADI. En el caso de las compaas estadouni-
denses, por disposicin del art. 9 de su APPRI, el tiempo de la negociacin debe
ser mnimamente de tres meses. Por su parte, el resto de los APPRI suscritos por
Bolivia, as como del TLC con Mxico, establecen un tiempo mnimo de seis
meses para negociar una solucin amigable.

B. El arbitraje en el derecho internacional de las inversiones extranjeras

Debido a la proliferacin de los tratados bilaterales de inversin, y al estableci-
miento en stos de convenios arbitrales que prevn el sometimiento unilateral de
controversias al arbitraje internacional por parte de los Inversores extranjeros, el
mecanismo instituido por el Convenio CIADI ha cobrado gran relevancia en el
actual derecho internacional de las inversiones extranjeras.

1. El Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inver-
siones (CIADI)

Tratado (ao de adopcin) Suscripcin En vigor para Bolivia
Convenio CIADI (1965) 03/05/1991 23/07/1995

353
Vase el diario La Prensa en edicin de 11 de septiembre de 2005.
Javier El-Hage

276
el desarrollo del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones, o CIADI, y el aumento de los tratados bilaterales
de inversiones, o BITs [bilateral investment treaties], han estado altamente
interrelacionados. (Parra, 2000: 1)

El CIADI fue creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965 o Convenio
CIADI. Dicho Convenio entr en vigor el 14 de octubre de 1966, al haber sido
ratificado por 20 pases, segn disposicin de su art. 68. A la fecha son 142 los
Estados Contratantes, entre ellos el Estado boliviano quien lo suscribi el 3 de
mayo de 1991 y deposit el instrumento ratificatorio en el Banco Internacional de
Reconstruccin y Fomento (Banco Mundial) el 23 de junio de 1995, para su
correspondiente entrada en vigor un mes despus. El CIADI proporciona servi-
cios para la conciliacin y el arbitraje de diferencias en materia de inversiones
entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes. Asimis-
mo, las disposiciones del Convenio CIADI se encuentran complementadas por
el Reglamento y las Reglas adoptadas por el Consejo Administrativo del Centro de
conformidad con el art. 6.1 (a)(c) del [mismo] (CIADI, 2003: 5).

En los ltimos aos, las solicitudes de arbitraje y los casos ante el CIADI se han
multiplicado debido a que la gran mayora de los ms de dos mil APPRI en el
mundo hoy contempla un convenio arbitral que le otorga jurisdiccin. Como
afirma su actual Secretario General, Roberto Daino, el CIADI ha ido de ser un
foro arbitral pequeo a convertirse en el centro lder en el mundo para arbitrar
disputas Inversor-Estado: Ha pasado de administrar cinco casos por un valor
aproximado de 15 millones de dlares hace diez aos, a su actual carga jurisdic-
cional de noventa casos por un valor mayor a los 25 mil millones de dlares.
(2005: 12) Para Obadia, consejero del CIADI, el fenmeno puede explicarse as:
estos tratados bilaterales y multilaterales [
354
] de inversiones, al haber despertado
las actividades del Centro, han sido para el CIADI lo que el Prncipe Encantado
fue para la Bella Durmiente. (2002: 1)

354
Se refiere a tratados como el NAFTA, el Energy Charter Treaty (ECT) y el acuerdo de proteccin
de inversiones asitico ASEAN.

277
Denuncia.- Segn el art. 71, el Convenio CIADI es denunciable en cualquier mo-
mento mediante notificacin escrita al depositario. La denuncia surtir efectos seis
meses despus de recibida dicha notificacin.

2. Caractersticas y obligaciones principales del procedimiento arbitral del
CIADI

a) El consentimiento a travs de un APPRI

El art. 25 del Convenio establece que para someter sus diferencias al CIADI un
Estado Contratante y un nacional de otro Estado Contratante deben prestar su
consentimiento por escrito. Segn Gabriela lvarez, consejera del CIADI, el
consentimiento escrito de ambas partes al arbitraje debe existir al momento de
presentar la solicitud de arbitraje al Centro. Sin embargo, el Convenio no precisa
la fecha en la que se tiene que otorgar el consentimiento al arbitraje. En efecto, el
informe de los directores ejecutivos indica que el consentimiento puede conte-
nerse en un tratado de inversin, sealando que las diferencias a las que pueda dar
lugar dicho tratado podrn someterse al Centro (2004: 4). De igual manera,
Onwuamaegbu, consejero tambin del CIADI, afirma que los APPRI implican el
consentimiento anticipado al arbitraje por el Estado demandado. De hecho, alre-
dedor de 80% de los casos ahora mismo pendientes en el Centro fueron comen-
zados sobre la base [del] consentimiento contenido en los tratados bilaterales de
inversin (2004: 2).

Por otra parte, la existencia de una clusula compromisoria en el contrato de
inversin que establezca un foro diferente al CIADI, no perjudica el consenti-
miento otorgado por el Estado a travs de un APPRI, tal como fue dispuesto en
el caso Compaa de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal c. la Repblica
Argentina
355
, bajo el razonamiento de que si se est ante dos convenios arbitrales
diferentes en dos instrumentos jurdicos diferentes (el contrato y el tratado)
podran concurrir en distintos foros reclamaciones diferentes e igualmente vlidas,

355
Compaa de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal v. Argentine Republic (Case No. ARB/97/
3), en el sitio web del CIADI: http://www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm
Javier El-Hage

278
aunque hubiesen sido originadas por el mismo hecho. As es que se crea la teora
de las contractual claims (reclamaciones en virtud del contrato) contra las treaty claims
(reclamaciones en virtud del tratado), por la que si la causa de pedir es un derecho
del contrato, se debe aplicar la clusula compromisoria o jurisdiccin competen-
te segn ese contrato (e.g. tribunales judiciales de Bolivia); y, si la causa de pedir
es un derecho del tratado, se debe aplicar la clusula arbitral del mismo tratado
(e.g. CIADI).

As lo ha entendido el tribunal arbitral en el caso Aguas del Tunari c. Repblica de
Bolivia:

La coincidencia fctica entre una reclamacin formulada en el marco de
la Concesin contra la Superintendencia de Aguas y una reclamacin
contra Bolivia enmarcada en el TBI [o APPRI] no debe desdibujar la
distincin jurdica entre esos dos tipos de reclamaciones. Suele ocurrir
que un mismo conjunto de hechos d lugar a controversias basadas en
diferentes leyes en diferentes foros. El Tribunal toma nota de que esta
conclusin es congruente con los fundamentos dados por el tribunal en
el caso Compaa de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal c/ la Rep-
blica Argentina, laudo del 21 de noviembre de 2000, y con la subsiguiente
decisin del Comit ad hoc designado para el Procedimiento de Anula-
cin en el mismo asunto, que al rechazar la solicitud de anulacin de ese
aspecto del laudo declar compartir los fundamentos del laudo: De
conformidad con este principio general (que es sin duda declaratorio del
derecho internacional general), son cuestiones distintas la de si ha habi-
do incumplimiento del TBI y la de si ha habido incumplimiento del
contrato.
356

b) El principio Kompetenz-Kompetenz

Este principio, reconocido universalmente como uno de los principales
del arbitraje, implica que si una de las partes impugnara la competencia
del tribunal arbitral, al tiempo que alegara la falta de validez del acuerdo

356
Vase la Decisin sobre las excepciones en materia de jurisdiccin opuestas por el demandado, prr. 114, en el
caso Aguas del Tunari S.A. v. Republic of Bolivia (ICSID Case No. ARB/02/3).

279
de arbitraje, el tribunal arbitral tendr la facultad de decidir acerca de su
propia competencia (UNCTAD/OMC, 2001: 116).

Si una excepcin previa de incompetencia se plantease dentro de un proceso
ordinario en la Repblica de Bolivia (art. 336 CPC) y el juez la declarase no proba-
da, el afectado con dicha decisin podra plantear un recurso de reposicin ante la
misma autoridad (art. 215 CPC), y, ante una segunda negativa, podra plantear uno
de apelacin en el efecto suspensivo para que sea conocida por el juez superior en
jerarqua (227 CPC), con lo que quien tiene la ltima palabra sobre la competencia
de un juez dentro de un proceso judicial no es el mismo juez sino el superior en
jerarqua. En cambio, cuando la incompetencia fuere planteada como excepcin
ante un rbitro o tribunal arbitral conforme a la Ley de Arbitraje y Conciliacin de
la Repblica (Ley 1770) sern las mismas autoridades quienes decidirn sobre su
propia competencia y dicha decisin ser definitiva: El Tribunal Arbitral tendr
facultad para decidir acerca de su propia competencia y de las excepciones rela-
tivas a la existencia, validez y eficacia del convenio arbitral. (art. 32, Ley 1770) De
igual manera la Ley de Arbitraje espaola establece: Los rbitros estarn faculta-
dos para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relati-
vas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya
estimacin impida entrar en el fondo de la controversia (art. 22, Ley 60)

Esta regla es reconocida universalmente como el principio Kompetenz-Kompetenz
357
,
particular del arbitraje, cuya consecuencia principal es la celeridad del procedi-
miento, a travs del desincentivo de las dilaciones que pudieran ser provocadas
fraudulentamente
358
por alguna de las partes. Cabe aclarar que mientras que el
proceso judicial prev el resguardo del derecho a la segunda instancia al permitir la
apelacin al pronunciamiento del juez sobre su propia competencia, el proce-
dimiento arbitral se ajusta al principio de celeridad (art. 2, Ley 1770), sin que esto

357
Alocucin alemana que traduce al espaol como competencia-competencia.
358
La confirmacin del principio Kompetenz-Kompetenz, aceptada de forma natural por los tratados
internacionales y reconocida por la doctrina cientfica, constituye tambin un elemento relevante
que debe ser ponderado positivamente, [] al efecto de eliminar las posibles dilaciones que
pudiera plantearle alguna de las partes, con el fin de frustrar o producir una crisis en el desarrollo
del arbitraje. (Merino Merchn, 2003: 1)
Javier El-Hage

280
signifique descuidar el debido proceso, dado que a diferencia del juez, los rbitros
son elegidos por las partes; de donde surge que si son los rbitros los que han de
decidir sobre su propia competencia, la parte est simplemente contribuyendo a
designar a quin o a quines podrn decidir sobre dicha competencia. Lo contra-
rio abocara a la parte a una situacin absurda: debera permanecer pasiva durante
la designacin de los rbitros para poder luego alegar su falta de competencia so-
bre la controversia.
359

De igual manera, el principio Kompetenz-Kompetenz se encuentra reconocido por el
Convenio CIADI, cuyo art. 41 establece: 1. El Tribunal resolver sobre su propia
competencia. 2. Toda alegacin de una parte que la diferencia cae fuera de los
lmites de la jurisdiccin del Centro, o que por otras razones el Tribunal no es
competente para orla, se considerar por el Tribunal, el que determinar si ha de
resolverla como cuestin previa o conjuntamente con el fondo de la cuestin.

En confirmacin de la aplicabilidad de este principio en el CIADI, el tribunal arbi-
tral en el asunto Aguas del Tunari c. Repblica de Bolivia, primeramente conoci co-
mo cuestin previa las excepciones en materia de jurisdiccin opuestas por el
demandado, luego, las rechaz en todos sus aspectos (prr. 334), y por ltimo l
mismo decidi que procedera a establecer las fechas de la fase de consideracin
del fondo del asunto (prr. 336). Es decir, una vez que decidi por su propia
competencia frente a las excepciones planteadas por Bolivia, decidi l mismo el
paso a la siguiente fase del procedimiento, sin dar lugar a la revisin de su decisin
por un tribunal diferente.

c) Obligacin de reconocer y ejecutar el laudo del CIADI

Todo Estado Contratante reconocer al laudo dictado conforme a este
Convenio carcter obligatorio y har ejecutar dentro de sus territorios
las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de
una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado.
(art. 54, prr. 1, Convenio CIADI)

359
Vase la Exposicin de Motivos del art. 22 de la Ley 60 de Arbitraje espaola. Disponible en: civil.udg.es

281
De esta manera se reconoce el carcter firme de los laudos del CIADI, esto es,
que no admiten instancia ulterior, con lo que el juez del Estado donde se deba eje-
cutar el laudo, a simple verificacin de su autenticidad, debe ordenar su ejecucin
como si se tratase de una sentencia pasada en calidad de cosa juzgada. Segn lva-
rez, un laudo del CIADI se considera como res judicata y no admite revisin por
autoridad local alguna. Esto constituye una de las grandes innovaciones del
CIADI, y hasta ahora ninguna institucin de arbitraje tiene una caracterstica
similar (lvarez vila, 2005: 11).

Por su parte, Fernndez Masi afirma:

las autoridades nacionales del Estado donde se solicita el reconoci-
miento y ejecucin del laudo arbitral nicamente habrn de verificar la
autenticidad de la copia del laudo presentada por la parte que inste el
reconocimiento y ejecucin; copia que habr tenido que ser debida-
mente certificada por parte del Secretario General del CIADI. No cabe
otro tipo de requisitos o presupuestos en tal procedimiento, ni siquiera
sera posible examinar si el contenido del laudo arbitral choca con el
orden pblico del foro. (2004: 332)

Por tanto, en caso de dictarse un laudo del CIADI ejecutable en Bolivia, la parte
interesada simplemente deber presentar ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, competente segn el art. 82 de la Ley 1770, la solicitud de ejecucin
acompaada del laudo autenticado por el Secretario General del CIADI y una
copia legalizada del Convenio; seguidamente, una vez verificado el art. 54 prr. 1
del mismo, la Corte Suprema deber obviar el procedimiento de exequatur o reco-
nocimiento de laudos extranjeros (arts. 81 y 83 incs. I y II de la Ley 1770) y, en
cumplimiento de los arts. 72
360
y 83, prr. 3 de la Ley de Arbitraje y Conciliacin,

360
El art. 72 numeral 1 de la Ley de Arbitraje 1770, establece: Las disposiciones de este Ttulo se
aplicarn al Arbitraje Internacional, sin perjuicio de lo previsto en los siguientes instrumentos:
Convenio Interamericano sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobado en Panam el 30 de
enero de 1975; Convenio sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranje-
ras, aprobado en Nueva York el 10 de junio de 1958; Convenio Interamericano sobre Eficacia
Extraterritorial de Sentencias y Laudos Extranjeros, previa ratificacin, aprobado en Montevideo
el 8 de mayo de 1979; Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Javier El-Hage

282
declarar la procedencia de la solicitud, a tiempo de designar a la autoridad judicial
competente para la ejecucin del laudo en razn de la localizacin de los bienes a
ser ejecutados.

d) Obligacin de cumplir el laudo del CIADI

El laudo ser obligatorio para las partes y no podr ser objeto de apela-
cin ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este
Convenio. Las partes lo acatarn y cumplirn en todos sus trminos
(art. 53, prr. 1, Convenio CIADI)

De esta disposicin surge la obligacin internacional para el Estado condenado de
acatar y cumplir en todos sus trminos un laudo del CIADI, es decir, el incum-
plimiento de un laudo emitido por un tribunal arbitral CIADI constituye un hecho
ilcito internacional y, por tanto, acarrea la responsabilidad internacional del Esta-
do infractor. En ese sentido, el art. 27 prr. 1 del Convenio CIADI establece:

Ningn Estado Contratante conceder proteccin diplomtica ni pro-
mover reclamacin internacional respecto de cualquier diferencia que
uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en
someter o hayan sometido a arbitraje conforme a este Convenio, salvo
que este ltimo Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en
tal diferencia o haya dejado de cumplirlo.

A pesar de haber renunciado los Estados a la proteccin diplomtica de sus nacio-
nales en favor del procedimiento del CIADI, en el caso de que el Estado condena-
do incumpla el laudo arbitral, el Estado de la nacionalidad del Inversor quedar
legitimado nuevamente para ejercer dicho derecho; y en ltima instancia, si la dife-
rencia no se resolviera por esa va:

Estados y Nacionales de otros Estados, aprobado en Washington el 18 de marzo de 1965; con lo
que el derecho boliviano reconoce la aplicacin preferencial del art. 54 del Convenio por sobre las
disposiciones de la Ley 1770 en lo que respecta al reconocimiento y ejecucin de laudos extranje-
ros.

283
Toda diferencia que surja entre Estados Contratantes sobre la interpre-
tacin o aplicacin de este Convenio y que no se resuelva mediante
negociacin se remitir, a instancia de una u otra parte en la diferencia, a
la Corte Internacional de Justicia, salvo que dichos Estados acuerden
acudir a otro modo de arreglo. (art. 64, Convenio CIADI)

Si la disputa en el terreno diplomtico no arriba a una solucin, cualquiera de las
partes podr someter la diferencia a la Corte Internacional de Justicia, la cual ha-
br adquirido competencia en virtud de este artculo, sin necesidad de otra mani-
festacin del consentimiento por parte del Estado reclamado; con lo que un laudo
incumplido del CIADI puede llegar a transformarse en sentencia de la Corte
Internacional de Justicia.
361

3. Otros tratados sobre arbitraje internacional

Nombre del tratado (Lugar y ao de adopcin)
362
Entrada Fecha Instrumento
1. La Convencin sobre el reconocimiento y la ejecucin de las
sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York, 1958) 07/06/1959 12/08/1994 Ley 1588
2. La Convencin Interamericana sobre la eficacia extrate-
rritorial de sentencias y laudos extranjeros (Montevideo, 1979) 14/06/1980 07/04/1998 Ley 1853
3. La Convencin Interamericana sobre arbitraje comercial (Pa-
nam, 1975) 16/06/1976 10/08/1998 ------

Actualmente, el arbitraje internacional en materia de inversiones extranjeras est
prcticamente concentrado en el CIADI y sus respectivas disposiciones normati-
vas; sin embargo, Bolivia ha adquirido tambin obligaciones internacionales a tra-
vs de otros tres tratados en materia de arbitraje comercial, los cuales podran
eventualmente aplicarse de manera supletoria al Convenio CIADI. Por motivos de
espacio e importancia, ellos son simplemente enunciados aqu.

361
Segn el art. 36 inc. 1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: La competencia de la
Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente
previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes. Luego, un
tratado vigente es el Convenio CIADI, y su art. 64 prev especialmente el sometimiento unila-
teral por el Estado lesionado de una diferencia relativa al incumplimiento de un laudo CIADI.
362
Informacin obtenida principalmente de la obra de Fernando Salazar Paredes, Derecho Interna-
cional Privado Boliviano (2004).
Javier El-Hage

284
C. Obligaciones, consecuencias del incumplimiento y notas sobre la efica-
cia del sistema

A continuacin se exponen las obligaciones generales que impone el derecho
internacional de las inversiones extranjeras al Estado boliviano; asimismo, se
describen las posibles consecuencias jurdicas que acarreara su incumplimiento, y,
seguidamente, se apuntan algunas notas sobre la eficacia del sistema de DI de las
II. EE. conformado por los APPRI y el CIADI.

1. Obligaciones

El Estado boliviano est obligado a cumplir con todas las disposiciones interna-
cionales respecto a sus relaciones con los Inversores que sean nacionales de sus
contrapartes en los 17 APPRI que tiene en vigor y en el TLC con Mxico.

El Estado boliviano est obligado a reconocer y cumplir el laudo dictado por un
tribunal arbitral conforme al Convenio CIADI (cf. art. 53, Convenio CIADI).

2. Consecuencias

De no cumplir las obligaciones de los APPRI, Bolivia incurrira en causales para
ser sometida a arbitrajes internacionales en el CIADI.

De no cumplir el laudo del CIADI, el Estado de la nacionalidad del Inversor ga-
nancioso podr conceder a ste la proteccin diplomtica (cf. art. 27, Convenio
CIADI) y, eventualmente, iniciar una reclamacin internacional ante la Corte
Internacional de Justicia (art. 64, Convenio CIADI). Al mismo tiempo, el Estado
lesionado quedar legitimado para ejercer contra Bolivia cualquiera de las medidas
coercitivas que le faculta el derecho internacional general, a saber, medidas de
retorsin
363
o contramedidas.

363
El mismo Convenio establece que en caso de que el Estado no acate el laudo dictado, el
Estado Contratante del inversor agraviado (beneficiario del laudo incumplido) podr conceder
proteccin diplomtica o iniciar un reclamo internacional a fin de asegurar el cumplimiento de un
laudo. En tal caso, tiene el derecho de demandar el pago a ttulo propio e iniciar un sinnmero de

285

no hay que olvidar que el CIADI es una de las cinco instituciones
que forman el Grupo del Banco Mundial. La negativa a cumplir con los
laudos del Centro no slo pondr a este Estado en una difcil situacin
frente a los posibles futuros inversionistas extranjeros en su territorio,
sino que igualmente le colocar en una delicada posicin con respecto a
los rganos directores del Banco Mundial. Ha sido normal que, en la
prctica, el Secretario General del Centro, que es tambin el Consejero
General del Banco, haya aconsejado al Estado incumplidor que hiciese
frente a su obligacin de acatar el laudo. Y aunque expresamente no se
diga nada, su conducta le puede acarrear graves consecuencias econ-
micas en forma de negativa a concederle prstamos y crditos por parte
de las instituciones del Banco Mundial. (Fernndez Masi, 2004: 346)

Ms all de la eficacia jurdica que el Convenio CIADI otorga al laudo,
no hemos de olvidar las negativas repercusiones que para el Estado de
inversin puede tener el incumplimiento de un laudo del CIADI en sus
relaciones con las instituciones financieras internacionales. Recordemos
la estrecha relacin que existe entre el CIADI y el Banco Mundial, cuyo
Presidente es, ex officio, Presidente del Consejo Administrativo del
CIADI. (Dez-Hochleitner, 2003: 6)

Desde el 8 de julio, el Gobierno recibi una seguidilla de notificaciones
para emprender negociaciones con relacin a la Ley 3058, por parte de
British Gas (Inglaterra); la hispano-argentina Repsol YPF; la francesa
Total E&P Bolivia; las estadounidenses Vintage, Exxon Mobil y Pan
American Energy (PAE); la argentina Pluspetrol y Petrobras (estatal
brasilea con accionistas holandeses). [] La relacin entre el Estado y
las empresas petroleras que operan en el pas se torna ms difcil con el

acciones que abarcan negociaciones, inicio de acciones judiciales entre ambos Estados Contra-
tantes, y la adopcin de medidas econmicas o polticas. Por ejemplo, a travs de la ley conocida
como [Foreign Relations Authorization Act, Fiscal Years 1994 and 1995] de los Estados Unidos, los
Estados Unidos [estn obligados] a denegar su aprobacin para el otorgamiento de programas de
financiamientos por instituciones financieras internacionales a un pas que hubiera expropiado
propiedades de nacionales estadounidenses y no hubiera indemnizado los daos causados, entre
otras causales. (Martnez de Hoz & Macchia, 2005: 5)
Javier El-Hage

286
pasar de los das. Los vientos que anuncian la llegada de los juicios
internacionales, por el desacuerdo de las transnacionales con la nueva
Ley 3058, de Hidrocarburos, arrecian con ms fuerza. Los plazos
comenzaron a correr y en el horizonte se instalan dos opciones: la
Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Interna-
cional (CNUDMI) y el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial (BM). Este ltimo
es el ms empleado en el rubro, un organismo donde fue planteada la
demanda de Aguas del Tunari contra Bolivia y a donde, es casi seguro,
recurrirn las operadoras de hidrocarburos y Aguas del Illimani (AISA)
si no se logra un acuerdo previo. (La Prensa, 11/09/2005)

Tanto es ste un sistema que se cumple y tanto es Bolivia miembro del
CIADI y Parte en (17) APPRI, como que el desenlace de la guerra del
agua es hoy el asunto Aguas del Tunari S.A. c. Repblica de Bolivia, pen-
diente an de resolucin en el CIADI y en el que lo ms probable es
que se nos condene. En tal caso, pagar la factura la Coordinadora del
Agua? (Andaluz V. 2004: 1)

4. Breve referencia al caso Aguas del Tunari S.A. c. Repblica de Bolivia
364

En abril del 2000, durante casi una semana el poder del Estado prcti-
camente desapareci en el valle de Cochabamba; la ciudad estaba toma-
da por la multitud y las carreteras totalmente bloqueadas, a pesar del
estado de sitio decretado. El Estado estaba asustado con la impronta
cochabambina, y tuvo que retroceder, accediendo a la demanda de anu-
lacin del contrato de concesin con el consorcio transnacional Aguas
del Tunari y la modificacin de la Ley de Agua Potable y Alcantarillado
Sanitario. Luego de quince aos de neoliberalismo, un movimiento so-
cial urbano rural haba logrado detener la estrategia de disciplinamiento
capitalista desplegada con el ajuste estructural. (Crespo, 2003: 1)

La llamada guerra del agua de Cochabamba dio lugar al primer procedimiento
arbitral en el CIADI que tiene como demandada a la Repblica de Bolivia. La

364
Aguas del Tunari S.A. v. Republic of Bolivia (Case No. ARB/02/3), en el sitio de internet del
CIADI: www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm

287
compaa holandesa Aguas del Tunari S.A. present una solicitud de arbitraje ante
el Centro en Washington, en aplicacin de la clusula arbitral del art. IX del
APPRI suscrito entre la Repblica de Bolivia y el Reino de los Pases Bajos, que
est en vigor desde el 1 de noviembre de 1994. Esta solicitud se registr el 25 de
febrero de 2002; el tribunal arbitral que conoce el caso fue constituido el 5 de julio
del mismo ao y est conformado por un rbitro mexicano, uno canadiense y uno
estadounidense.
365

Durante los das 9, 10 y 11 de febrero de 2004, Bolivia opuso distintas excep-
ciones a la jurisdiccin del tribunal arbitral conformado de acuerdo al procedi-
miento del CIADI, las que fueron finalmente resueltas el 21 de octubre de 2005, a
travs de la Decisin sobre las excepciones en materia de jurisdiccin opuestas por el Deman-
dado, mediante la cual el tribunal rechaz por mayora todas las excepciones y
anunci que procedera a establecer las fechas de la fase de consideracin del
fondo del asunto. El caso an se encuentra pendiente de resolucin final.

D. Recomendaciones para la Asamblea Constituyente

Y para la Bolivia que hoy vivimos, ser miembro del CIADI y ser Parte
en [17] APPRI, significa que no podemos permitirnos hablar alegre-
mente de anular los contratos con las empresas petroleras. Ello propicia-
ra una lluvia de demandas arbitrales contra el pas, ante una jurisdiccin
que ni se mella ni se conmueve con paros, marchas y huelgas de ham-
bre, y para la que el desconocimiento del laudo es una malacrianza
inocua. (Andaluz V., 2004)

Sin haberse anulado un solo contrato, la lluvia de demandas arbitrales parece
acercarse con el llamado a aguacero que ha hecho la Ley de Hidrocarburos 3058
de mayo de 2005. En todo caso, Bolivia an est a tiempo de evitarla o, por lo
menos, de lograr que amaine. En ese sentido, es fundamental que la Asamblea
Constituyente acte con prudencia y responsabilidad en la formulacin constitu-

365
Sobre la historia procesal hasta la resolucin de 21 de octubre de 2005, vase la Decisin sobre las
excepciones en materia de jurisdiccin opuestas por el demandado, pp. 1 y ss., en el caso Aguas del Tunari S.A.
v. Republic of Bolivia (ICSID Case No. ARB/02/3).
Javier El-Hage

288
cional referente a esta materia. En el caso contrario, la onerosidad de las conse-
cuencias es por dems previsible: de un lado, asumir el costo de las reparaciones,
y, de otro, la masiva retraccin de las inversiones extranjeras.

En primer lugar, la Asamblea Constituyente debe decidir si, en atencin a posicio-
nes ideolgicas, quiere cerrar las puertas de Bolivia a las inversiones extranjeras y,
en esa medida, al crdito internacional. La Cuba del Che Guevara de 1964,
territorio libre de Amrica
366
por la carencia de inversiones extranjeras, dista
mucho de la Cuba de Fidel Castro de 2005, territorio lder de Amrica en nmero
de APPRI suscritos la siguen Argentina y EE. UU.. Y mientras que los
bolivianos ya hemos expulsado, sin darle cabida al debido proceso, a Aguas del
Tunari y a Aguas del Illimani, el grupo transnacional espaol Agbar (Aguas de
Barcelona), que opera en Cuba desde el ao 2000 como Aguas de La Habana,
tiene concesionada la provisin de agua a la capital cubana por veinticinco aos y
a 2002 haba invertido ms de 5 millones de euros
367
en un proyecto para mejorar
el deficiente servicio que por dcadas vena prestando el Estado
368
. Para explicar el

366
Vase la nota 291 supra.
367
La empresa catalana Aguas de Barcelona (Agbar) invertir este ao 2002 alrededor de 5
millones de euros en ampliar y mejorar la red de suministro de agua en La Habana, en donde desde
hace dos aos y hasta 2025 tiene una concesin del gobierno para operar en la capital cubana. En
el jornal digital: www.finanzas.com
368
LA HABANA, feb. 2003 (IPS) - El acceso a agua potable en la capital cubana aument mucho
en los ltimos tres aos, debido a inversiones espaolas que permitieron superar problemas
crticos de desabastecimiento. [] La situacin en La Habana, habitada por 2,2 millones de
personas, era grave hasta 2000, con carencia absoluta de agua en algunas zonas y abastecimiento
inestable en otras, debido a severas deficiencias de la red de suministro. [] El gobierno cubano
sostiene que el capital externo es slo un complemento para el desarrollo del pas, pero es evidente
para muchos que varios servicios mejoraron a partir de su asociacin con firmas de otros pases.
[] Segn especialistas, el problema fundamental de la capital no radicaba en la falta de agua, sino
en el psimo estado de la red de distribucin, que causaba la prdida de la mitad del lquido
bombeado cada da a la ciudad. Muchas familias deban esperar la llegada de camiones cisternas,
llamados pipas, para abastecerse de agua. En 2000, eran ms de 90 000 los habaneros que reciban
el agua en pipas, y a fines del ao pasado haban disminuido a poco ms de 24 000, segn fuentes
gubernamentales. [] A la vez, luego de ms de tres dcadas de absoluta gratuidad en el
suministro de agua potable, en 1997 los hogares comenzaron a pagar un peso por persona al mes,
y esa tarifa se mantiene seis aos despus para la gran mayora. El salario medio lleg este ao a
262 pesos por mes, y un dlar equivale a un peso al cambio oficial, pero vale 26 pesos en las casas

289
fenmeno en las picas palabras del activista boliviano de la guerra del agua,
habra que decir que la estrategia de disciplinamiento capitalista o neoliberal
desplegada con el ajuste estructural funciona de las mil maravillas en Cuba o
por lo menos eso se debera deducir de la inexistencia de un Estado asustado, de
ciudades tomadas y de carreteras totalmente bloqueadas por multitudes, as
como tambin funciona en China y Rusia, que hasta junio de 2005 haban suscrito
113 y 54 APPRI
369
respectivamente.
370

En segundo lugar, la Asamblea Constituyente, como institucin fundamental del
Estado boliviano, debe liderar una estrategia responsable para, en coordinacin
con los rganos del Estado, sacar a Bolivia del entrampe internacional en que se
encuentra, de la mejor manera posible.
371
No se necesita una asamblea de semi-
dioses
372
para darse cuenta que violar constitucionalmente el derecho interna-

de cambio estatales. Est previsto que la paulatina instalacin de contadores permita rebajar el
costo para quienes consuman menos de 3 000 litros por persona al mes, y gravar el alto consumo
con una tarifa ms alta. Del artculo Ms agua potable en La Habana por inversiones extranjeras,
disponible en: www.tierramerica.net/2003/0302/noticias4.shtml
369
Consltese la informacin sobre los APPRI suscritos por cada pas del mundo, en la base de
datos de la UNCTAD: Country-specific Lists of BITs, disponible en: www.unctadxi.org
370
Y aqu el trabajo comienza por negar enfticamente, y con base en las lecciones aprendidas de
la historia, que la ruta al socialismo pase, a estas alturas, por la negacin de la economa de
mercado y la afirmacin de la economa centralmente planificada del estatismo. Pero no por
razones ideolgicas, sino objetivas, o vistas desde un punto de vista elementalmente cientfico, vale
decir, sin negacin de lo obvio. [] el viraje de la URSS o la China hacia la economa de mercado
fue enteramente marxista, es decir, impelido por leyes histricas y no o no necesariamente
debido a una traicin de idearios, una claudicacin de las banderas solidarias. (Andaluz, 2003: 17)
371
Una primera opcin para evitar los arbitrajes ante el CIADI sera, lgicamente, la negociacin
satisfactoria que logre un acuerdo amistoso con los reclamantes para que desistan de
internacionalizar su reclamo. Una segunda opcin podra estar en el procedimiento de conciliacin
ante el mismo CIADI. Ucheora Onwuamaegbu, Consejero Senior del CIADI, en un trabajo sobre
los casos en materia de petrleo y gas ante dicho Centro, demuestra que las diferencias en la
materia tienden a ser resueltas a travs de conciliaciones, y no precisamente de arbitrajes, ya que lo
que se suele pretender es la manutencin de la relacin contractual; relacin que en la industria del
gas y el petrleo suele ser de largo plazo (2004: 2).
372
Fragmento de la carta que, desde Pars, Thomas Jefferson escribi a John Adams remarcando el
talento poltico e intelectual de los asamblestas estadounidenses de 1787: Realmente es una
asamblea de semidioses. (cit. por Schroeder, 1989: 15)
Javier El-Hage

290
cional de las inversiones extranjeras implicara ir, en ltima instancia, contra el
Estado boliviano, principalmente por las graves consecuencias econmicas que
dicha violacin acarreara.

Por un lado, el establecimiento de disposiciones constitucionales en contravencin
con el DI de las II. EE., acarreara consecuencias generales indeseadas para el
Estado boliviano, que a la vez seran muy difciles de retrotraer, si se tiene en
cuenta que la tendencia ser siempre la de dificultar la reforma constitucional, por
encima de lo que se dificulta, por ejemplo, la derogacin de una ley o de un
decreto supremo. En ese sentido, si luego de un anlisis costo-beneficio se deci-
diera, por ejemplo, nacionalizar la industria de los hidrocarburos como lo hizo
Irn en atencin a sus petrodlares en los aos setenta, o algunas actividades
dentro de ella, sera aconsejable realizarlo a travs de normas infraconstitucionales
y de acuerdo al caso concreto, con la finalidad, precisamente, de disminuir los cos-
tos y aumentar el beneficio; desde esa perspectiva, se podra evaluar dentro del
costo, la posibilidad de indemnizar a algunas compaas para evitar el arbitraje, o
de incluso admitir de una forma muy conciente un nmero determinado de
arbitrajes.

Por otro lado, la violacin del DI de las II. EE. podra ocasionar graves conse-
cuencias econmicas para el Estado boliviano. Un ejemplo muy contundente de la
eficacia de este derecho y de las graves consecuencias econmicas que su viola-
cin podra acarrear, es el cambio de posicin del gobierno argentino respecto de
las ms de 30 demandas arbitrales por aproximadamente 38 000 millones de dla-
res en contra de la Repblica Argentina que llegaron a ser conocidas por tribu-
nales del CIADI
373
. En abril de 2005, el Ministro de Justicia, Horacio Rosatti, ha-
ba ratificado que el Gobierno de Nstor Kirchner desconoca al tribunal arbi-
tral del Banco Mundial, por considerarlo incapaz para juzgar el litigio planteado

373
Las demandas planteadas en el Centro Internacional de Arbitraje de Disputas de Inversiones
(CIADI) contra Argentina por la congelacin de tarifas de los servicios pblicos y otras medidas
tomadas a comienzos de 2002, cuando se devalu la moneda del pas, suman cerca de 38 000
millones de dlares. Vase Batallas contra las demandas de la agencia de noticias EFE, disponible en
www.lavozdelinterior.net/2005/0414/UM/nota320268_1.htm

291
por las compaas en contra de Argentina. Entre otras cosas, el Ministro de Justi-
cia haba dicho:

el CIADI se interpreta a s mismo sobre su competencia, mientras
que las empresas recurrieron a ese fuero porque es ms barato que
hacerlo en otros. [] el CIADI tiene un fuerte sesgo comercialista y
adems es insensible para entender el problema global que oblig a
tomar medidas de emergencia ante una crisis que dispar los ndices de
pobreza. La insensibilidad del CIADI qued demostrada por ejem-
plo en el hecho de que el tribunal se neg a suspender las causas en
trmite, a pesar de que el Gobierno argentino empez a renegociar los
contratos de privatizacin de la dcada pasada, destac. [] el hecho de
que Argentina haya contestado las demandas no implica que reconozca
la jurisdiccin del CIADI, ya que esas acciones slo suponen una
defensa tcnica de sus intereses. [] La jerarqua de los tratados de
proteccin de inversiones y de la Convencin del CIADI no los
habilita a prevalecer sobre el propio texto de la Constitucin, que no
slo es superior a ellos sino que es [quien] les asigna el estatus jurdico
del que gozan.
374

A abril de 2006, sin que el CIADI se haya vuelto ms sensible, el gobierno ar-
gentino no slo que reconoce el tribunal del Banco Mundial, sino que ha am-
pliado su estrategia de defensa tcnica, de la simple respuesta a las demandas
arbitrales, a gestiones diplomticas encabezadas por el propio presidente Kirchner,
para lograr que las compaas demandantes desistan de sus reclamos. As, por
ejemplo, el 15 de febrero de este ao el presidente de Telefnica de Argentina
(transnacional espaola), Mario Vzquez, anunci, en un acto formal en la Casa
Rosada luego de reunirse con el Presidente Kirchner y el Canciller espaol
Miguel ngel Moratinos para cerrar la negociacin en que particip el Ministro de
Planificacin Julio De Vido, el compromiso de Telefnica de desistir de los
2 834 millones de dlares que actualmente reclama: La suspensin de la demanda
ante el CIADI responde a la confianza y al compromiso de Telefnica con el pas
y a estar a la altura de la situacin del pas, dijo el presidente de Telefnica. Tam-

374
Vase Batallas contra las demandas de la agencia de noticias EFE, disponible en: www.lavozdelinte
rior .net/2005/0414/UM/nota320268_1.htm
Javier El-Hage

292
bin se supo que la compaa haba sujetado dicha confianza y compromiso a
un acuerdo transitorio con el gobierno para acomodar sus contratos a un aumento
de tarifas para quienes llamen desde el exterior a la Argentina:

El congelamiento del reclamo tambin lo haban hecho otras empresas
privatizadas, a cambio de acuerdos transitorios que implicaron aumentos
de tarifas para los grandes usuarios: la espaola Endesa (Edesur), la tam-
bin espaola Gas Natural [que reclamaba 265 millones], la norteame-
ricana AES (Edelap) [750 millones] y la argentina Edenor. Todava con-
tinan los planteos de Suez y Aguas de Barcelona (Aguas Argentinas),
Camuzzi, France Tlcom (ex Telecom Argentina) y CMS (TGN), que
consigui un laudo favorable [por 133.2 millones de dlares].
375

Aunque la diligencia del gobierno argentino ya le ha valido el desistimiento de
algunos reclamos ante el CIADI, todava son 30 los arbitrajes en su contra, por
una cuanta aproximada de 15 000 millones de dlares. Y si en el caso argentino,
medidas econmicas legislativas (Ley 25.561) que no incluan ningn tipo de
nacionalizaciones y que se dieron en respuesta de una grave crisis del sistema
financiero precipitaron esa cantidad de demandas arbitrales, habra que pensar
qu podra pasar con una Bolivia, que decidiese nacionalizar sin indemnizar a
travs de su Constitucin. En esa lnea, un par de recomendaciones bastante ge-
nerales para la Asamblea Constituyente:

1. Mantener las disposiciones generales del rgimen econmico y financiero de la Consti-
tucin actual, y en especial la redaccin del art. 136
376
, en la perspectiva de no
obstaculizar constitucionalmente las inversiones en Bolivia, y, asimismo, garan-
tizar una Constitucin duradera.

375
Vanse los artculos Telefnica confirm que suspende sus demandas contra el pas y An se tramitan ante el
CIADI 30 juicios que reclaman US$ 15 000 millones, ambos del 15 de febrero en el diario argentino La
Nacin. Disponibles en www.lanacion.com.ar/780900 y www.lanacion. com.ar/780931
376
I. Son de dominio originario del Estado, adems de los bienes a los que la ley les da esa
calidad, el suelo y el subsuelo con todas sus riquezas naturales, las aguas lacustres, fluviales y
medicinales, as como los elementos y fuerzas fsicas susceptibles de aprovechamiento. II. La ley
establecer las condiciones de este dominio, as como las de su concesin y adjudicacin a los
particulares. (art. 136, CPE)

293

2. No establecer disposiciones que puedan implicar medidas nacionalizadoras de
alguna industria. Ya se ha visto que nacionalizar es un derecho internacional fun-
damental del Estado, pero que tan fundamental como ese derecho, es la obliga-
cin de indemnizar, reforzada hoy con la eficacia del mecanismo constituido por
los APPRI y el CIADI.

295
V. DERECHO INTERNACIONAL PARA EL CONTROL DE DROGAS

Nosotros, los Estados Miembros de las Naciones Unidas, preocupados
por el grave problema de las drogas que aqueja al mundo, habindonos
reunido en el vigsimo periodo extraordinario de sesiones de la Asam-
blea General en un espritu de confianza y colaboracin para examinar
medidas ms intensas para hacer frente a ese problema: 1. Reafirmamos
nuestra determinacin y empeo inquebrantables en dominar el proble-
ma mundial de las drogas mediante estrategias nacionales e internacio-
nales que reduzcan tanto la oferta como la demanda ilcitas de drogas.
(Fragmento de la Resolucin A/RES/S-20/2 de la AG de las NN. UU.,
1998)

En pocas materias del derecho internacional es posible hablar de una vinculacin
tan universal como la que se da en el derecho internacional para el control de
drogas (DICD).
377
En efecto, el nmero de Estados Partes de los tratados multi-
laterales en esta materia todos patrocinados por la ONU llega a superar in-
cluso el de las convenciones multilaterales de derechos humanos.

Por otro lado, las obligaciones sealadamente universales que surgen de este dere-
cho afectan al Estado boliviano de una manera particular, habida cuenta que desde
principios de los aos ochenta
378
ha persistido en mantenerse en el bloque de van-

377
En general, la cooperacin [internacional] entre los [Estados] se ha visto con frecuencia
obstaculizada por los conflictos y enfrentamientos polticos, pero hay indicios de que la
fiscalizacin de drogas constituye una de las pocas excepciones. Por ejemplo, la guerra fra no
impidi que el Este y el Oeste cooperasen en la preparacin y aprobacin de la Convencin nica
de 1961 sobre Estupefacientes, o el Convenio sobre Sustancias Sicotrpicas de 1971 o en la
Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotrpicas de 1988. (JIFE, 1998)
378
La relacin con el mundo se torn conflictiva al finalizar el siglo a propsito del trfico de
drogas. A principios de los [aos] ochenta, el gobierno de Luis Garca Meza mostr hasta qu
punto haba tomado importancia el comercio de cocana y atrajo la atencin internacional sobre
Bolivia. Un par de aos ms tarde, la confluencia del incremento de la demanda de cocana en el
mercado norteamericano y la desocupacin masiva inducida por la crisis del estao, produjeron el
crecimiento explosivo de los cultivos de coca en la zona del Chapare. (Fernndez Saavedra, 1999:
110)
Javier El-Hage

296
guardia de la produccin mundial de cocana situacin que afecta hasta hoy la
poltica interna
379
. Segn la Comisin Interamericana para el Control del Abuso
de Drogas, en los pases andinos existen cerca de 183 000 hectreas con cultivos
de coca; [y] pases como Bolivia, Colombia y Per tienen una produccin
equivalente a ms de 98% de la oferta mundial de este producto (CICAD, 2005).
En efecto, segn la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito,
Colombia produjo 56%, Per 26%, y Bolivia 16% del total de la cocana que se
vendi en el mundo durante el ao 2004
380
(cf. ONUDD y Gobierno de Bolivia,
2005; Veillette & Navarrete-Fras, 2005: 4). La presin de la comunidad interna-
cional y la voluntad poltica especialmente entre los aos 1997 y 2002 para
sacar a Bolivia de la produccin mundial de cocana
381
, ha llevado a que a la fecha
el Estado boliviano sea Parte en los tres tratados multilaterales que constituyen el
sistema mundial para el control de drogas, as como en quince tratados bilaterales
de cooperacin en la materia
382
.

379
Cuando Paz Estenssoro abri el pas a las fuerzas del exterior con la Nueva Poltica Eco-
nmica [NPE], tambin hizo posible el crecimiento del producto de exportacin ms rentable del
pas, la cocana. No era se el resultado esperado, pero es evidente que los dlares que ingresaron
al pas ayudaron a suavizar los efectos de la NPE. Con la era de la coca y de la cocana, el gobierno
se vio empujado por dos fuerzas contradictorias. Por un lado, estaban los cocaleros, quienes como
fuerza poltica se volvieron los sindicalistas ms radicales dentro del movimiento obrero, y los
dlares de la cocana que la economa boliviana necesitaba para sobrevivir. Por el otro lado,
estaban los Estados Unidos, el mayor mercado de la droga, que impuls una poltica de cons-
triccin y represin del trfico de droga en los pases de origen, [] presion al gobierno bolivia-
no para cortar el trfico y disminuir la produccin de coca en el Chapare, y Bolivia recibi millones
de dlares del gobierno estadounidense para controlar el cultivo de coca. (Langer, 1999: 86)
380
El incremento en el cultivo de coca en Bolivia entre 2003 y 2004 se debe principalmente a un
aumento de 38% en el cultivo de coca en la regin del Chapare, de 7 300 ha a 10 100 ha. En los
Yungas de La Paz, el cultivo de coca aument 7% entre 2003 y 2004, para alcanzar 17 300 ha. Esta
regin se mantiene como la ms importante en cuanto al cultivo de coca en Bolivia, con 62% del
total de cultivos en 2004. (ONUDD y Gobierno de Bolivia, 2005: 5)
381
Bolivia super el escepticismo internacional inicial y redujo el cultivo de coca ilcita de 33 800
ha a 7 900 ha durante el periodo 19972002. En consecuencia, la produccin potencial de cocana
en Bolivia se redujo en un 70%. (ONUDD y Gobierno de Bolivia, 2005)
382
Bolivia ha suscrito acuerdos y convenios de cooperacin para la lucha contra el trfico ilcito
de drogas, sustancias sicotrpicas, lavado de dinero y delitos conexos, con Brasil, Costa Rica,
Argentina, Italia, Chile, Ecuador, Mxico, Paraguay, Uruguay, Venezuela, Francia, Gran Bretaa e
Irlanda del Norte, Rusia, Espaa y Per. Dichos acuerdos y convenios contemplan mecanismos de

297
Con la finalidad de resaltar los lmites que deben ser tenidos en cuenta por la
Asamblea Constituyente, se explorarn aqu principalmente los instrumentos mul-
tilaterales sobre la materia, prestando especial atencin a las obligaciones que
surgen para el Estado boliviano en relacin a los cultivos del arbusto de coca, a la
produccin y utilizacin de la hoja de coca y a las obligaciones en relacin con la
cocana, con preferencia a otros estupefacientes.

A. El sistema internacional para el control de drogas

El sistema internacional para el control de drogas tuvo su origen en
Shangai en 1909 y, slo tres aos despus, la primera Convencin Inter-
nacional del Opio fue adoptada; esta Convencin institua, en forma
rudimentaria, el actual rgimen de control de estupefacientes. Durante la
existencia de la Sociedad de las Naciones se cre el Comit Central
Permanente; ste fue el predecesor de la Junta Internacional de Control
de Estupefacientes y efectivamente puso fin a la desviacin de gran
escala del comercio legal a los canales ilcitos que se daba con los estupe-
facientes manufacturados. Un trfico internacional de drogas floreciente
llev a la expansin del nmero de convenciones, protocolos y acuerdos
que trataban de controlarlo. La Convencin nica de Estupefacientes
fue entonces introducida en 1961 para integrar las medidas establecidas
en los instrumentos previos y para extender el alcance del control inter-
nacional a otras drogas, como la cannabis y la hoja de coca. La rpida
expansin de la industria farmacutica y el gran nmero de sicotrpicos
manufacturados llev a la adopcin del Convenio sobre Sustancias Sico-
trpicas de 1971, el cual controla los productos de la industria lcita, as
como las drogas callejeras, que no se utilizan con fines mdicos. No
obstante, el trfico ilcito de drogas continu explotando todas las opor-
tunidades ofrecidas por la globalizacin durante las ltimas dos dcadas
y se reconoci que se requeran nuevas medidas para contrarrestarlo. La
Convencin de 1988 irrumpi novedosamente al introducir medidas
para contrarrestar el lavado de dinero, para despojar a los envueltos en
el trfico ilcito de los procedimientos de su prctica criminal y para

asistencia tcnica compartida, control y fiscalizacin, asistencia judicial e intercambio de informa-
cin y experiencia acerca de las diversas facetas del trfico ilcito de drogas. Disponible en:
www.desarrolloalternativo.gov.bo/cooperacion.asp
Javier El-Hage

298
prevenir el trfico internacional de sustancias frecuentemente usadas en
la fabricacin de las drogas. (ONUDD, 1999)

El sistema internacional para el control de drogas est fundado en tres tratados
multilaterales.

Nombre del instrumento (ao de adopcin - Estados Partes)

Entrada en
vigor
Fecha de ratificacin
o adhesin
1. Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes (1961 - 180) 08/08/1975 23/09/1976
2. Convenio sobre Sustancias Sicotrpicas (1971 - 179) 16/08/1976 20/03/1985
3. Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas (1988 - 78) 11/11/1990 20/08/1990

1. La Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961

Las Partes, preocupadas por la salud fsica y moral de la humanidad,
reconociendo que la toxicomana constituye un mal grave para el indivi-
duo y entraa un peligro social y econmico para la humanidad.
Concientes de su obligacin de prevenir y combatir ese mal. Conside-
rando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estu-
pefacientes se hace necesaria una accin concertada y universal.
(Fragmento del prembulo de la Convencin nica, 1961)

La Convencin nica sobre Estupefacientes fue adoptada en 1961 por la Asam-
blea General, bajo los auspicios del Consejo Econmico y Social de las Naciones
Unidas, y suscrita por 73 Estados; fue enmendada luego por el Protocolo de 1972,
y finalmente entr en vigor, de acuerdo a lo establecido por su art. 18, el 8 de
agosto de 1975. A la fecha son 180 los Estados obligados por la Convencin
nica, entre los que se encuentra Bolivia desde el 23 de septiembre de 1976, fecha
en que depositara su instrumento de adhesin sin reservas ante el Secretario Ge-
neral de las Naciones Unidas, segn el art. 40, prr. 3 de la misma Convencin.
383

383
El Estado boliviano, al haberse adherido a la Convencin en 1976, es Parte de la Convencin
nica en su forma enmendada por el Protocolo.

299
Los comentaristas coinciden en que la Convencin nica ha jugado un rol forma-
dor central en el sistema actual para el control de drogas, al haber sido la conti-
nuacin y expansin de la infraestructura jurdica desarrollada entre 1909 y 1953
(cf. Sinha, 2001)
384
. La Convencin nica establece obligaciones taxativas de coo-
peracin y fiscalizacin a ser aplicadas por los Estados contratantes en la lucha
contra los estupefacientes drogas narcticas
385
, limitando exclusivamente la
produccin, la fabricacin, la exportacin, la importacin, la distribucin, el co-
mercio, el uso y la posesin de estupefacientes a los fines mdicos y cientficos
(art. 4, prr. 3). Adems, crea la Junta Internacional de Fiscalizacin de Estupefa-
cientes (JIFE), que se articula con otros organismos de la ONU y que tiene como
funcin fundamental la fiscalizacin del cumplimiento de las disposiciones del
tratado por los Estados Partes.

Segn la ONUDD, algunas novedades principales tradas al sistema por la Con-
vencin nica fueron la prohibicin de la produccin, comercio y uso de cual-
quier estupefaciente para fines diferentes a los mdicos y cientficos; la extensin
del control a la cannabis y la hoja de coca; la limitacin de la posesin de estupefa-
cientes para fines mdicos y cientficos y nicamente por aquellas personas que se
encuentren autorizadas; y la incorporacin de las normas bsicas del Protocolo de
1953 monopolio nacional del opio, licenciamiento de agricultores, etc. y su
extensin a la cannabis y la hoja de coca (cf. ONUDD, 1999).

Denuncia.- La Convencin nica sobre Estupefacientes, de acuerdo con su art. 46,
puede ser denunciada en cualquier momento mediante un instrumento escrito
depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Si el Secre-
tario General recibe la denuncia antes del 1 de julio de cualquier ao o en dicho
da, sta surtir efecto a partir del 1 de enero del ao siguiente; y si la recibe des-
pus del 1 de julio, la denuncia surtir efecto como si hubiera sido recibida antes

384
La Convencin nica consolid un nmero previo de Convenciones sobre estupefacientes;
(McDonald et al, 2004) es la consolidacin de nueve tratados multilaterales para el control de
drogas negociados entre 1912 y 1953. (Sinha, 2001) Para un anlisis de las convenciones previas a
la Convencin nica, vase The history and development of the leading international drug control conventions
de Jay Sinha (2001) y Evolution of international drug control de la ONUDD (1999).
385
En ingls, el nombre de la Convencin es Single Convention on Narcotic Drugs.
Javier El-Hage

300
del 1 de julio del ao siguiente o en ese da. Por ltimo, cabe destacar que la Con-
vencin cesar de estar en vigor si, a consecuencia de las denuncias formuladas,
dejan de cumplirse las condiciones estipuladas en el inc. 1 del art. 41 para su entra-
da en vigor. Es decir, si deja de contar con 40 Estados Partes.

a) La hoja de coca y la cocana como estupefacientes

La Convencin nica no fue simplemente una sntesis de los tratados multila-
terales existentes, los cuales versaban principalmente sobre el control del opio y la
cocana, sino que extendi el alcance del control internacional a otros estupefa-
cientes como la cannabis y la hoja de coca, adems de introducir nuevas medidas
para el control de los mismos. El art. 1, prr. 1 de la Convencin establece:

j) Por estupefaciente se entiende cualquiera de las sustancias de las
Listas I y II, naturales o sintticas. [] u) Por Lista I, Lista II, Lis-
ta III y Lista IV se entiende las listas de estupefacientes o preparados
que con esa numeracin se anexan a la presente Convencin, con las
modificaciones que se introduzcan peridicamente en las mismas segn
lo dispuesto en el art. 3.

Las cuatro listas referidas en el inc. u estn hoy compendiadas en el documento
llamado Lista de Estupefacientes sometidos a Fiscalizacin Internacional o
Lista Amarilla, preparada por la JIFE. La Seccin 1 de la Parte 1 de la Lista
Amarilla indica los estupefacientes de la Lista I de la Convencin, entre los que se
encuentran tanto la hoja de coca
386
como la cocana (ster metlico de la benzoil-
ecgonina). En ese sentido, debe sealarse que el rgimen internacional de fiscaliza-
cin de estupefacientes controla de igual manera la hoja de coca y la cocana.

b) Su fiscalizacin

El art. 2 prr. 1 de la Convencin nica establece: los estupefacientes de la Lista
I estarn sujetos a todas las medidas de fiscalizacin aplicables a los estupefa-

386
La Parte 3 de la Lista Amarilla establece que las denominaciones base de coca y pasta de
coca son equivalentes a hoja de coca y que d-cocana es equivalente a cocana.

301
cientes en virtud de la presente Convencin y, en particular, a las previstas en los
artculos 4 c, 19, 20, 21, 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 37.

Artculo 4. Obligaciones generales de los Estados
Las Partes adoptarn todas las medidas legislativas y administrativas que
puedan ser necesarias: [] c) Sin perjuicio de las disposiciones de la
presente Convencin, para limitar exclusivamente la produccin, la
fabricacin, la exportacin, la importacin, la distribucin, el comercio,
el uso y la posesin de estupefacientes a los fines mdicos y cientficos.

Segn el Comentario a la Convencin nica sobre Estupefacientes (CCUE)
preparado por el Secretario General de la ONU, en cumplimiento del prr. 1 de la
Resolucin 914D (XXXIV) de 3 de agosto de 1962 emitida por el Consejo Eco-
nmico y Social de la ONU, el objeto mismo del sistema internacional para el
control de estupefacientes es limitar exclusivamente el comercio y el uso de las
drogas controladas a los fines mdicos y cientficos (Secretario General, 1973).
Por otro lado, la frase sin perjuicio de las disposiciones de la presente Conven-
cin refiere a las disposiciones transitorias de aplicacin y duracin limitadas,
establecidas en el art. 49, del que se hablar ms adelante. Segn el CCUE, las
medidas legislativas incluiran, entre otras, la autorizacin a un rgano del poder
ejecutivo para que ejecute las decisiones emitidas por la Comisin de Estupefa-
cientes o por el Consejo Econmico y Social de la ONU. Por su parte, algunas
medidas administrativas implicaran el establecimiento y manutencin de rganos
administrativos con la finalidad exclusiva de implementar internamente las dispo-
siciones de la Convencin nica. Para dar cumplimiento a esta disposicin, a la
fecha Bolivia tiene implementado dentro de la estructura encabezada por el
Ministerio de Gobierno, y el Viceministerio de Defensa Social, en virtud del DS
26973 la Direccin General de Control de la Hoja de Coca (DIGECO), la
Direccin General de Sustancias Controladas (DGSC) y la Direccin General de
la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotrfico (FELCN), rganos que tienen
por funcin dar cumplimiento a las normas internas vigentes (Ley 1008 y sus re-
Javier El-Hage

302
glamentos) e implementar las polticas elaboradas por el Consejo Nacional de
Lucha contra el Trfico Ilcito de Drogas (CONALTID)
387
.

Por su parte, el art. 19 de la Convencin nica define exhaustivamente cmo los
Estados Partes deben proveer anualmente a la JIFE las previsiones de necesidades
de estupefacientes para fines mdicos y cientficos. Sobre la efectiva aplicacin de
este artculo, la JIFE en su Informe Anual de 2004, indic que al 1 de noviembre
de 2004, 176 Estados haban presentado su previsiones anuales de necesidades de
estupefacientes para 2005 84% de los Estados que las deban presentar. Asi-
mismo afirm: A la Junta le preocupa el hecho de que varios Estados y territo-
rios no hayan presentado sus previsiones a tiempo para que la Junta pudiera
examinarlas y confirmarlas. La Junta ha debido establecer previsiones para ellos de
conformidad con lo dispuesto en el prrafo 3 del artculo 12 de la Convencin de
1961. (JIFE, 2005: 15)

El art. 20 enumera los diferentes datos estadsticos que los Estados Partes deben
suministrar a la JIFE respecto de los estupefacientes definidos por la Convencin
nica. Segn los Comentarios a la Convencin, los datos estadsticos indican si un
Estado ha excedido sus lmites de fabricacin e importacin de estupefacientes.
Asimismo, ellos pueden revelar la extensin del trfico ilcito y la eficacia de los
rganos llamados a combatirlo (Secretario General, 1973). Sobre el cumplimiento
de dicho artculo, la JIFE seal en su Informe de 2004 que la mayora de los
Estados presentan regularmente los informes estadsticos trimestrales y anuales
obligatorios. En efecto indica la JIFE al 1 de noviembre de 2004, 175 Esta-
dos y territorios haban presentado las estadsticas anuales sobre estupefacientes
correspondientes a 2003. Esa cifra representa 83% de los 210 Estados y territo-

387
El CONALTID fue creado por el Decreto Supremo n. 27230 de 31 de octubre de 2003, con la
principal atribucin de definir y normar las polticas nacionales sobre la planificacin, organizacin,
ejecucin, direccin, supervisin, fiscalizacin, control y coordinacin de los planes, programas y
proyectos de desarrollo alternativo y sustitucin de la economa de la coca; la lucha contra el trfico
ilcito de drogas; la prevencin integral, el tratamiento, la rehabilitacin y la reinsercin social. El
CONALTID est presidido por el Presidente de la Repblica, e integrado por los Ministros de
Relaciones Exteriores y Culto, Presidencia, Gobierno, Defensa Nacional, Servicios y Obras
Pblicas, Educacin, Salud y Deportes y Asuntos Campesinos y Agropecuarios. (cf. Repblica de
Bolivia, 2004: 11)

303
rios que deben presentar esas estadsticas. Asimismo un total de 188 Estados y
territorios proporcionaron estadsticas trimestrales de importaciones y exportacio-
nes de estupefacientes correspondientes a 2003; esa cifra representa 90% de los
210 Estados y territorios que deben presentar esos datos (JIFE, 2005: 15).

El art. 21 de la Convencin nica versa sobre la limitacin de la fabricacin y la
importacin de estupefacientes. En sus comentarios a la Convencin, el Secre-
tario General de la ONU ha sealado que el sistema de control establecido por la
Convencin, durante todo el ciclo econmico de los estupefacientes, tiene dos
caractersticas principales: una es la limitacin de la oferta de estupefacientes a las
cantidades necesarias para fines mdicos y cientficos, y la otra es la necesaria
autorizacin o licenciamiento requerido para cualquier forma de participacin
en la economa de los estupefacientes, a saber, el licenciamiento de productores,
fabricantes y comerciantes, las autorizaciones de importacin y exportacin, y el
requerimiento de prescripciones mdicas para el consumo. En ese sentido, el art.
21 establece las reglas que determinan los lmites de oferta para cada Estado, y
tambin aquellas reglas por las cuales la JIFE est autorizada a ordenar la
discontinuidad de la exportacin de los estupefacientes dirigidos a un pas que
haya excedido sus lmites de importacin con respecto a dichos estupefacientes
(cf. Secretario General, 1973).

Por otra parte, el art. 29 establece las limitaciones en cuanto a la fabricacin de
estupefacientes, el art. 30 en cuanto a su comercio y distribucin, el art. 31 en
cuanto al comercio internacional de los mismos, el art. 32 permite el transporte de
drogas en los botiquines de primeros auxilios de buques o aeronaves de las lneas
internacionales, el art. 33 limita la posesin y el art. 34 dispone medidas para la
fiscalizacin e inspeccin de las personas y entidades autorizadas o licenciadas
para el uso de estupefacientes. Ninguna de las disposiciones en los artculos men-
cionados pretende ser aplicable para estupefacientes como la hoja de coca y la
cocana, sino que se refieren especialmente a los estupefacientes opiceos,
usados comnmente por la industria farmacutica para la fabricacin de otros
estupefacientes con fines mdicos. Por ello es que la JIFE, en el apartado titulado
medidas para garantizar la disponibilidad de drogas para fines mdicos de su
Informe Anual del ao 2004, habla sobre la oferta y demanda de opiceos y sus
Javier El-Hage

304
materias primas para fines mdicos y cientficos, la fiscalizacin del cultivo de la
adormidera planta de la que se obtiene el opio destinada a la extraccin de
alcaloides, el consumo de analgsicos opioides, etc., mientras que no realiza una
sola mencin sobre la utilizacin de la hoja de coca o la cocana para tales fines
(cf. JIFE, 2005: 28 y ss.).

c) Su uso delictivo

Artculo 36. Disposiciones penales
1. a) A reserva de lo dispuesto por su Constitucin, cada una de las
Partes se obliga a adoptar las medidas necesarias para que el cultivo y la
produccin, fabricacin, extraccin, preparacin, posesin, ofertas en
general, ofertas de venta, distribucin, compra, venta, despacho de cual-
quier concepto, corretaje, expedicin, expedicin en trnsito, transporte,
importacin y exportacin de estupefacientes, no conformes a las dispo-
siciones de esta Convencin o cualesquiera otros actos que en opinin
de la Parte puedan efectuarse en infraccin de las disposiciones de la
presente Convencin, se consideren como delitos si se cometen inten-
cionalmente y que los delitos graves sean castigados en forma adecuada,
especialmente con penas de prisin u otras penas de privacin de liber-
tad.

Con la salvedad de sus disposiciones constitucionales, los Estados Partes de la
Convencin nica estn obligados a establecer tipos penales que castiguen el
cultivo y la produccin, fabricacin, extraccin, preparacin, posesin, ofertas en
general, ofertas de venta, distribucin, compra, venta, despacho de cualquier con-
cepto, corretaje, expedicin, expedicin en trnsito, transporte, importacin y
exportacin de estupefacientes, y pueden adems tipificar cualesquiera otros
actos que en su opinin se realicen al margen de la Convencin, es decir, que no
se realicen con fines mdicos y cientficos o no estn debidamente fiscalizados por
la JIFE, conforme manda la Convencin. Por otra parte, la reserva de lo dispues-
to por su Constitucin, si bien debe ser interpretada de buena fe (cf. Secretario
General, 1973), permitira al Estado cuya constitucin sea manifiestamente contra-
ria a las o a una de las operaciones enunciadas en este artculo, desvincularse
de la obligacin de penalizarlas (cf. Bewley-Taylor & Fazey, 2003). En la actuali-

305
dad, sin embargo, en cumplimiento del art. 36 de la Convencin nica y dado que
la Constitucin boliviana no provee nada al respecto, la Ley del Rgimen de la
Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008), tipifica inclusive utilizando la misma
terminologa de la Convencin la gran mayora de las operaciones mencionadas
en este artculo. Tipificar las actividades del art. 36 es un medio pero no el fin de
la Convencin; y por ello se deja la posibilidad de que sta se realice conforme al
derecho constitucional de cada Estado, lo que incluye sus lmites y procedimien-
tos. Por ltimo, debe sealarse que la ambigedad del artculo es propia de un
orden en el que la creacin de las normas jurdicas es descentralizado; es una
prueba del celo de los Estados, y de que ellos consideran que la penalizacin debe
ser siempre la ultima ratio.

Artculo 35. Lucha contra el trfico ilcito
Teniendo debidamente en cuenta sus regmenes constitucional, legal y
administrativo, las Partes:
a) Asegurarn en el plano nacional una coordinacin de la accin pre-
ventiva y represiva contra el trfico ilcito; para ello podrn designar un
servicio apropiado que se encargue de dicha coordinacin;
b) Se ayudarn mutuamente en la lucha contra el trfico ilcito de estu-
pefacientes;
c) Cooperarn estrechamente entre s y con las organizaciones interna-
cionales competentes de que sean miembros para mantener una lucha
coordinada contra el trfico ilcito;
d) Velarn por que la cooperacin internacional de los servicios apropia-
dos se efecte en forma expedita;
e) Cuidarn que, cuando se transmitan de un pas a otro los autos para
una accin judicial, la transmisin se efecte en forma expedita a los
rganos designados por las Partes; este requisito no prejuzga el derecho
de una Parte a exigir que se le enven las piezas de autos por va diplo-
mtica;
f) Proporcionarn, si lo consideran apropiado, a la Junta y a la Comisin
por conducto del Secretario General, adems de la informacin prevista
en el artculo 18, la informacin relativa a las actividades ilcitas de estu-
pefacientes dentro de sus fronteras, incluida la referencia al cultivo, pro-
duccin, fabricacin, trfico y uso ilcitos de estupefacientes; y
Javier El-Hage

306
g) En la medida de lo posible, proporcionarn la informacin a que se
hace referencia en el apartado anterior en la manera y en la fecha que la
Junta lo solicite; si se lo pide una Parte, la Junta podr ofrecerle su
asesoramiento en su tarea de proporcionar la informacin y de tratar de
reducir las actividades ilcitas de estupefacientes dentro de las fronteras
de la Parte.

Si bien la frase a reserva de lo dispuesto por su Constitucin (art. 36) sujeta la
obligacin internacional a la no contradiccin con la Constitucin del Estado, la
frase teniendo debidamente en cuenta sus regmenes constitucional, legal y ad-
ministrativo (art. 35) no debe entenderse de la misma manera. Segn los Comen-
tarios a la Convencin, lo que este prrafo establece es la libertad de las Partes
para escoger los acuerdos, procedimientos y mtodos administrativos que con-
sideren apropiados para la ejecucin de lo prescrito en el art. 35, de conformidad
con sus sistemas constitucional, legal o administrativo, esto es, teniendo debida
cuenta de dichos sistemas. En ese sentido, los Estados estn de cualquier mane-
ra obligados a dar cumplimiento a las disposiciones de los incs. a al e (cf. Secre-
tario General, 1973). Segn estas disposiciones de la Convencin nica, la compra
o la venta de la hoja de coca deberan estar tan penalizadas como la produccin o
el trfico de cocana, debido a que tanto la hoja de coca como la cocana como
establece la Lista Amarilla son consideradas estupefacientes.

d) El arbusto de coca

e) Por arbusto de coca se entiende la planta de cualesquiera especies
del gnero Erythroxilon. [] i) Por cultivo se entiende el cultivo de la
adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis. (art. 1, prr.
1, Convencin nica)

El Secretario General de la ONU en sus Comentarios a la Convencin, ha explica-
do que existen alrededor de 200 especies pertenecientes al gnero erythroxylon,
que es uno de los tres gneros que conforman la familia erythroxylacea. Los otros
dos gneros son el nectaropetalum, al que pertenecen cuatro especies, y el gnero
aneulophus, que comprende apenas una especie (Secretario General, 1973). Confir-
mando que la coca cultivada en Bolivia pertenece a ese gnero, la primera oracin

307
del art. 1 de la Ley 1008 establece: La coca, cuyo nombre cientfico corresponde
al gnero erithroxilum, constituye un producto natural del subtrpico de los depar-
tamentos de La Paz y Cochabamba.

Segn el art. 2 inc. 7 de la Convencin nica, el arbusto de coca debe estar suje-
to a las medidas de fiscalizacin prescritas en los arts. 22, 26 y 27 del mismo ins-
trumento. El art. 22, prr. 1, (disposicin especial aplicable al cultivo, que regula el
cultivo de la adormidera, el arbusto de coca y la planta de cannabis) establece que
cuando las condiciones existentes en el pas o en un territorio de una Parte sean
tales que, a su juicio, la prohibicin del cultivo [] del arbusto de coca [] resul-
te la medida ms adecuada para proteger la salud pblica y evitar que los estupefa-
cientes sean objeto de trfico ilcito, la Parte interesada prohibir dicho cultivo.
388

Segn el Comentario a la Convencin nica, las hojas de coca obtenidas de
cultivos no controlados o inadecuadamente controlados corren el riesgo de vol-
verse disponibles para los fabricantes de cocana. Mientras que los cultivos del
arbusto de coca difcilmente pueden ser escondidos de las autoridades fiscaliza-
doras, su producto puede ser ocultado con relativa facilidad; puede darse la situa-
cin en que los cultivadores de coca en algunas reas bajo el control efectivo de la
administracin gubernamental, vendan en el mercado ilcito parte de sus hojas de
coca, las cuales deberan ser entregadas al rgano fiscalizador nacional: El gobier-
no podra llegar a la conclusin de que realmente no puede suprimir el desvo
considerable al trfico ilcito sin prohibir el cultivo de la planta; medida que le po-
dra resultar ms fcilmente aplicable. (Secretario General, 1973) Sin embargo, la
prohibicin del cultivo no debe simplemente estar orientada a evitar que los estu-
pefacientes sean objeto de trfico ilcito, sino que sta debe tambin ser, a su
juicio, la medida ms adecuada para proteger la salud pblica. Segn el CCUE,
cualquier desvo causara un dao a la salud de seres humanos, pero el cultivo
debe ser prohibido slo si es necesario para proteger la salud pblica: Esta

388
El arbusto de coca no es un estupefaciente al tenor de la Convencin nica, pero la propia
Convencin regula su fiscalizacin en atencin a que es la planta que da origen a la hoja de coca
estupefaciente que a su vez puede ser transformado en cocana. La hoja de coca recin se
considera producida cuando es separada del arbusto de coca (art. 1, prr. 1, inc. t), es decir,
cuando sus hojas son extradas de la planta.
Javier El-Hage

308
condicin adicional parece indicar que los autores del art. 22 no consideraron que
cualquier desvo constituye ipso facto un problema de salud pblica, sino que para
ser considerado tal, debe ser lo suficientemente grande. En ese sentido, un
Estado Parte no est obligado a prohibir el cultivo si el estupefaciente en cuestin
es desviado solamente en cantidades menores. Por ltimo, la prohibicin del
cultivo est sujeta al juicio del Estado. Segn el CCUE, esta disposicin, al igual
que el resto de la Convencin nica, debe ser interpretada y aplicada de buena
fe. En ese sentido, la decisin de si existen las condiciones del art. 22 para la
prohibicin est dejada al juicio pero no enteramente a la discrecin del Estado:
Un gobierno que por muchos aos, a pesar de sus esfuerzos, no ha sido capaz de
prevenir el desvo a gran escala de estupefacientes venidos del cultivo al trfico
ilcito, difcilmente podr ser de la opinin de que tal cultivo no sea la medida
ms adecuada. (Secretario general, 1973) En definitiva, de la disposicin del art.
22 surgira la obligacin del Estado boliviano de prohibir los cultivos del arbusto
de coca en reas cuya produccin es manifiestamente destinada al trfico ilcito.

Por otro lado, el art. 26 establece:

Las Partes que permitan el cultivo del arbusto de coca aplicarn al
mismo y a las hojas de coca el sistema de fiscalizacin establecido en el
art. 23 para la fiscalizacin de la adormidera; pero, respecto del inciso 2
d de ese artculo, la obligacin impuesta al Organismo all aludido [i.e. el
organismo oficial nacional] ser solamente de tomar posesin material
de la cosecha lo ms pronto posible despus del fin de la misma. 2. En
la medida de lo posible, las Partes obligarn a arrancar de raz todos los
arbustos de coca que crezcan en estado silvestre y destruirn los que se
cultiven ilcitamente.

El procedimiento del art. 23 quedara as:

1. Las Partes que permitan el cultivo [del arbusto de coca] debern esta-
blecer, si no lo han hecho ya, y mantener, uno o ms organismos oficia-
les (llamados en este artculo, de ahora en adelante, el Organismo) para
desempear las funciones que se le asignan en el presente artculo.
2. Dichas Partes aplicarn al cultivo [del arbusto de coca] las siguientes
disposiciones:

309

a) El Organismo designar las zonas y las parcelas de terreno en que se
permitir el cultivo [del arbusto de coca];
b) Slo podrn dedicarse a dicho cultivo los cultivadores que posean
una licencia expedida por el Organismo;
c) Cada licencia especificar la superficie en la que se autoriza el cultivo;
d) Todos los cultivadores [del arbusto de coca] estarn obligados a
entregar la totalidad de sus cosechas al Organismo. El Organismo toma-
r [posesin material de la cosecha lo ms pronto posible despus del
fin de la misma];
e) El Organismo tendr el derecho exclusivo de importar, exportar, de-
dicarse al comercio al por mayor.
3. Las funciones administrativas a que se refiere el inciso 2 sern desem-
peadas por un solo organismo pblico si la Constitucin de la Parte in-
teresada lo permite.

Debido a que Bolivia ha juzgado innecesaria la prohibicin de todo cultivo del
arbusto de coca, y ha mantenido una divisin espacial de cultivos en zonas de
produccin tradicional, de produccin excedentaria en transicin y de produccin
ilcita (art. 8, Ley 1008), en la actualidad, quien desempea las funciones de control
de los cultivos tradicionales permitidos, en calidad de Organismo Oficial del Esta-
do boliviano, es la Direccin General de Control de la Hoja de Coca (DIGECO),
bajo la tuicin del Viceministerio de Defensa Social, de acuerdo al Reglamento de
la Ley de Organizacin del Poder Ejecutivo, DS N. 26973 de 27 de marzo de
2003. Sin embargo, el art. 26 de la Convencin nica establece obligaciones al
Estado boliviano para el control interno de la produccin legal del arbusto de
coca en el sentido internacional; es decir, aquella que se da exclusivamente con
fines mdicos y cientficos, y que, por tanto, debe estar fiscalizada tanto interna-
mente, por el rgano competente, como internacionalmente, por la JIFE. A pesar
de no tener un fin mdico o cientfico, el consumo tradicional de la hoja de coca, a
partir de la adopcin y la ratificacin por Bolivia de la Convencin de las Nacio-
nes Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas
de 1988 que se analizar infra, puede interpretarse internacionalmente lcito.

Javier El-Hage

310
e) La reserva transitoria del artculo 49

Para salvar el uso tradicional de estupefacientes por los habitantes de Estados
como el boliviano, el art. 49 estableca:

Artculo 49. Reservas transitorias
1. Al firmar, ratificar o adherirse a la Convencin, toda Parte podr re-
servarse el derecho de autorizar temporalmente en cualquiera de sus
territorios:
[] c) La masticacin de la hoja de coca;
[] e) La produccin, la fabricacin y el comercio de los estupefacien-
tes mencionados en los apartados a a d para los fines en ellos especifica-
dos.
2. Las reservas formuladas en virtud del inciso 1 estarn sometidas a las
siguientes limitaciones:
a) Las actividades, mencionadas en el inciso 1 se autorizarn slo en la
medida en que sean tradicionales en los territorios respecto de los cuales
se formule la reserva y estuvieran autorizadas en ellos el 1 de enero de
1961.
b) No se permitir ninguna exportacin de los estupefacientes mencio-
nados en el prrafo 1, para los fines que en l se indican, con destino a
un Estado que no sea Parte o a un territorio al que no se apliquen las
disposiciones de la presente Convencin segn lo dispuesto en el
artculo 42.
[] e) La masticacin de hoja de coca quedar prohibida dentro de los
25 aos siguientes a la entrada en vigor de la presente Convencin
conforme a lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 41.
[] g) La produccin, la fabricacin y el comercio de los estupefa-
cientes de que trata el inciso 1, para cualquiera de los usos en l mencio-
nados, se reducirn y suprimirn finalmente, a medida que se reduzcan y
supriman dichos usos.
3. Toda Parte que formule una reserva a tenor de lo dispuesto en el inci-
so 1:
a) Incluir en el informe anual que ha de suministrar al Secretario Gene-
ral, de conformidad con lo dispuesto en el apartado a del inciso 1 del
artculo 18, una resea de los progresos realizados en el ao anterior con

311
miras a la supresin del uso, la produccin, la fabricacin o el comercio
mencionados en el inciso 1;
b) Facilitar a la Junta previsiones (artculo 19) e informaciones estads-
ticas (artculo 20) para cada una de las actividades respecto de las cuales
haya formulado una reserva, en la forma y de la manera prescritas por la
Junta.
4. a) Si la Parte que formule una reserva a tenor de lo dispuesto en el
inciso 1 deja de enviar:
i) El informe mencionado en el apartado a del inciso 3 dentro de los seis
meses siguientes al fin del ao al que se refiere la informacin;
ii) Las previsiones mencionadas en el apartado b del inciso 3, dentro de
los tres meses siguientes a la fecha fijada por la Junta segn lo dispuesto
en el inciso 1 del artculo 12;
iii) Las estadsticas mencionadas en el apartado b del prrafo 3, dentro
de los tres meses siguientes a la fecha en la que deban haber sido facili-
tadas segn lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 20;
La Junta o el Secretario General, segn el caso, notificar a la Parte inte-
resada el retraso en que incurre, y le pedir que remita esta informacin
dentro de un plazo de tres meses a contar de la fecha en que reciba la
notificacin.
b) Si la Parte no atiende dentro de este plazo la peticin de la Junta o del
Secretario General, la reserva formulada en virtud del inciso 1 quedar
sin efecto.
5. El Estado que haya formulado reservas podr en todo momento, me-
diante notificacin por escrito, retirar todas o parte de sus reservas.

De manera inexplicable el Estado boliviano, al adherirse a la Convencin nica en
1976, omiti realizar una reserva conforme al art. 49, prr. 1, incs. c y e, que le
hubiera permitido autorizar la masticacin de la hoja de coca dentro de su terri-
torio; prctica que, segn el art. 4 de la Ley 1008, es social y cultural de la pobla-
cin boliviana en forma tradicional. De cualquier manera, de haberse realizado
dicha reserva sta ya habra dejado de surtir efectos; segn el prr. 2 inc. e, la
reserva para la masticacin de la hoja slo durara 25 aos a partir de la entrada en
vigor de la Convencin, y dado que sta entr en vigor el 8 de agosto de 1975, la
reserva habra cesado en sus efectos desde el 8 de agosto de 2000.

Javier El-Hage

312
No obstante, cabe sealar que, como se ver ms adelante, a partir de la ratifica-
cin por Bolivia de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito
de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988, debe interpretarse que el
consumo tradicional de la hoja de coca en Bolivia no contraviene el derecho inter-
nacional.

f) La excepcin del artculo 27

Artculo 1. Definiciones
f) Por hoja de coca se entiende la hoja del arbusto de coca, salvo las
hojas de las que se haya extrado toda la ecgonina, la cocana o cuales-
quiera otros alcaloides de ecgonina.

La hoja de coca es aquella de la que no se ha extrado toda la ecgonina, la coca-
na y cualesquiera otros alcaloides de ecgonina. En consecuencia, las hojas despro-
vistas de estas sustancias no se consideran estupefacientes segn la Convencin
nica. Segn el CCUE, dichas hojas son utilizadas para fabricar una sustancia sa-
porfera
389
para bebidas, y por eso han sido excluidas de la definicin de la hoja de
coca (1973). Esta disposicin es complementada por el art. 27 de la Convencin:

Artculo 27. Disposiciones suplementarias referentes a las hojas de coca en general
1. Las Partes podrn autorizar el uso de hojas de coca para la prepara-
cin de un agente saporfero que no contenga ningn alcaloide y, en la
medida necesaria para dicho uso, autorizar la produccin, importacin,
exportacin, el comercio y la posesin de dichas hojas.
2. Las Partes suministrarn por separado previsiones (artculo 19) e
informacin estadstica (artculo 20) respecto de las hojas de coca para la
preparacin del agente saporfero, excepto en la medida en que las mis-
mas hojas de coca se utilicen para la extraccin de alcaloides y del agente
saporfero y as se explique en la informacin estadstica y en las previ-
siones.

389
Saporfero, ra.- (Del lat. sapor, ris, sabor, y fero). 1. adj. p. us. Que causa o da sabor
Diccionario de la Real Academia Espaola. (www. rae.es)

313
Muchas fuentes afirman que tanto la definicin de hoja de coca del art. 1, como
el texto ntegro del art. 27 fueron diseados para beneficiar especialmente a la
compaa Coca-Cola
390
: Una excepcin especfica se realiza en la Convencin
nica para The Coca-Cola Company, compaa que utiliza la hoja de coca como
agente saporfero. (Jelsma, 2001: 18) Y a pesar de que la importacin de la hoja
de coca es refutada por los ejecutivos de la empresa transnacional, parecen haber
indicios consistentes que la sugieren:

Coca-Cola, fabricante de la gaseosa de mayor venta en el mundo, rutina-
riamente se rehsa a hacer comentarios sobre la coca, y afirma que sus
ingredientes son secretos. Pero los portavoces de la Coca-Cola han di-
cho que la compaa no compra hojas de coca, lo que es tcnicamente
correcto. El nico importador legal de hoja de coca en los Estados Uni-
dos es la compaa Stepan de Maywood, Nueva Jersey; una compaa
tan tmida a los medios que no tiene un departamento de relaciones
pblicas o un portavoz. Las consultas telefnicas llevan a grandes pausas
y a la sugerencia de que las bases de datos y las noticias pblicas pueden
proveer los detalles que Stepan se niega a divulgar. Segn las noticias
pblicas y algunos informes publicados, Stepan importa hojas de coca
alrededor de 380 000 libras (172 000 kg) al ao al amparo de un
acuerdo con la Drug Enforcement Administration (DEA) de los Estados
Unidos, el cual tiene que ser renovado cada ao. La ltima aplicacin
para importar hojas de coca fue llenada el 29 de marzo de 2005, y debe
ser renovada el mes prximo (marzo, 2006). Stepan es la nica compa-
a en Estados Unidos registrada para importar y producir cocana.
Stepan convierte una parte de dichas hojas en cocana, especialmente
para ser usada como anestsico local para dentistas y en cirugas de odo,
nariz y garganta. La otra parte es convertida en un extracto saporfero
para la Coca-Cola, en un proceso que le quita todo ingrediente activo de
cocana. (Debusmann, 2006)
391

390
Vanse los artculos de Jelsma (2005), Debusmann (2006), Gmez (2002 y 2005), Brodzinsky
(2005), Prez Almeida (2006), Miller & Weil (19941995).
391
Segn Brodzinsky, basada en un artculo de The Houston Chronicle, la compaa [Coca-Cola]
consigue una autorizacin del Departamento de Estado [de los Estados Unidos] para comprar 200
toneladas mtricas de hojas de coca anuales (2005). Segn Prez, se ha hecho pblico que el
trabajo de Albo Export, una empresa propiedad del boliviano Fernando Alborta, ha exportado
Javier El-Hage

314
2. El Convenio sobre Sustancias Sicotrpicas de 1971

Las Partes: Preocupadas por la salud fsica y moral de la humanidad;
Advirtiendo con inquietud los problemas sanitarios y sociales que origi-
na el uso indebido de ciertas sustancias sicotrpicas. Decididas a preve-
nir y combatir el uso indebido de tales sustancias y el trfico ilcito a que
da lugar. Considerando que es necesario tomar medidas rigurosas para
restringir el uso de tales sustancias a fines lcitos. Reconociendo que el
uso de sustancias sicotrpicas para fines mdicos y cientficos es indis-
pensable y que no debe restringirse indebidamente su disponibilidad
para tales fines. Estimando que, para ser eficaces, las medidas contra el
uso indebido de tales sustancias requieren una accin concertada y
universal. Reconociendo la competencia de las Naciones Unidas en
materia de fiscalizacin de sustancias sicotrpicas y deseosas de que los
rganos internacionales interesados queden dentro del marco de dicha
Organizacin. Reconociendo que para tales efectos es necesario un
convenio internacional. (Fragmento del prembulo del Convenio sobre
Sustancias Sicotrpicas)

El Convenio sobre Sustancias Sicotrpicas fue adoptado en febrero de 1971 por la
Asamblea General, en la Conferencia para la Adopcin de un Protocolo sobre
Sustancias Sicotrpicas, celebrada en Viena en cumplimiento del la Res. 1474
(XLVIII) de 24 de marzo de 1970, del Consejo Econmico y Social de las

coca desde Per y Bolivia durante los ltimos aos, y que entre 1997 y 1999 envi a Estados
Unidos un equivalente a 340 toneladas de hoja. Estas operaciones de compra y procesamiento son
severamente vigiladas, en Bolivia por la Direccin General de Control y Fiscalizacin de la Hoja de
Coca (DIGECO) y en Estados Unidos, [] por la DEA, que incluso provee los almacenes con
sofisticados sistemas de alarma y los cofres especiales para guardar en New Jersey el curioso tesoro
natural (2006). Segn Nils Ericsson, presidente de la Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida
sin Drogas (DEVIDA), y zar antidrogas del Per, la Coca-Cola [] compra al Per 115
toneladas de hoja de coca al ao y a Bolivia 105 toneladas con las cuales produce, sin alcaloides,
500 millones de botellas de gaseosas al da. Leyeron bien, queridos lectores, Coca-Cola compra
hoja de coca. Y no lo decimos nosotros, que ya reportamos sobre el tema, lo dice el gobierno
peruano por lo que ahora s, estamos seguros de que la chispa de la vida tiene coca (al menos
500 millones de botellas diarias). Y este proceso que nos cuenta la gente de Nils Ericsson, de
acuerdo a las informaciones financieras de The Coca-Cola Company, ayud a generar a la empresa
13 282 millones de dlares en ganancias brutas el ao pasado (cit. por Gmez, 2005).

315
Naciones Unidas. El Convenio fue suscrito por 34 Estados y finalmente entr en
vigor, de acuerdo a lo establecido por su art. 26 prr. 1, el 16 de agosto de 1976. A
la fecha son 179 los Estados Partes del Convenio, entre los que se encuentra
Bolivia desde el 20 de marzo de 1985, fecha en que depositara su instrumento de
adhesin sin reservas ante el Secretario General de las Naciones Unidas, segn el
art. 25 del mismo Convenio.

Segn la ONUDD, el control internacional de opioides sintticos, introducido por
primera vez en 1948, fue seguido y ampliado a otras drogas sintticas en 1971 (cf.
1999). Durante los aos sesenta, el uso y el abuso de drogas se intensificaron
alrededor del mundo y especialmente en los pases occidentales desarrollados (cf.
Sinha, 2001). El aumento fue muy perceptible en el gran uso y disponibilidad de
sustancias sintticas y sicotrpicas creadas desde la Segunda Guerra Mundial, a
saber, anfetaminas, barbitricos y LSD: Algunas sustancias se convirtieron
esencialmente en bienes de consumo, y esto deriv en muchas personas adictas.
La mayora de estas drogas no estaban sujetas al control internacional, y debido a
que los sistemas de regulacin nacionales eran muy diferentes entre s, el trfico y
el contrabando prosperaron. (Sinha, 2001) En ese sentido, el alcance del control
internacional fue sustancialmente ampliado por el Convenio sobre Sustancias
Sicotrpicas; se extendi el control a tres tipos de drogas: sedantes (en la poca
principalmente barbitricos); estimulantes anfetamnicos; y alucingenos del tipo
LSD. (ONUDD, 1999) El Convenio, al igual que la Convencin nica, organiza
las drogas en cuatro listas de acuerdo a su potencial adictivo y a su valor
teraputico. Dichas listas se encuentran hoy contempladas en una nica Lista de
sustancias sicotrpicas sometidas a fiscalizacin internacional o Lista Verde,
preparada por la JIFE.

El Convenio dispone principalmente medidas para el estricto control de la impor-
tacin y exportacin de sicotrpicos, para la prevencin de su abuso e inclusive
para la rehabilitacin de sus consumidores (cf. Sinha, 2001). Por su parte, el Con-
venio no incorpora ninguna medida para el control de estupefacientes, con lo que
el sistema establecido por la Convencin nica se mantiene intacto durante los
aos setenta y hasta fines de los ochenta.

Javier El-Hage

316
Debido a que este anlisis explorativo se circunscribe a las obligaciones del Estado
boliviano respecto de la hoja de coca y la cocana, no se explayar ms en torno a
este instrumento.

Denuncia.- Segn el art. 29 del Convenio toda Parte, en su propio nombre o en el
de cualquiera de los territorios cuya representacin internacional ejerza, podr
denunciarlo mediante un instrumento escrito depositado en poder del Secretario
General. Al igual que para la Convencin nica, si el Secretario General recibe la
denuncia antes del 1 de julio de cualquier ao o en dicho da, sta surtir efecto a
partir del 1 de enero del ao siguiente; y si la recibe despus del 1 de julio, la
denuncia surtir efecto como si hubiera sido recibida antes del 1 de julio del ao
siguiente o en ese da. Asimismo, el Convenio cesar de estar en vigor si, a conse-
cuencia de las denuncias formuladas, dejan de cumplirse las condiciones estipula-
das en el prr. 1 del art. 26 para su entrada en vigor. Es decir, si deja de contar con
40 Estados Partes.

3. La Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estu-
pefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988

Las Partes en la presente Convencin. Profundamente preocupadas por
la magnitud y la tendencia creciente de la produccin, la demanda y el
trfico ilcitos de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, que represen-
tan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos
y menoscaban las bases econmicas, culturales y polticas de la sociedad.
Profundamente preocupadas asimismo por la sostenida y creciente pe-
netracin del trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas
en los diversos grupos sociales y, particularmente, por la utilizacin de
nios en muchas partes del mundo como mercado de consumo y como
instrumentos para la produccin, la distribucin y el comercio ilcitos de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas, lo que entraa un peligro de
gravedad incalculable. [] Decididas a privar a las personas dedicadas al
trfico ilcito del producto de sus actividades delictivas y eliminar as su
principal incentivo para tal actividad. Deseosas de eliminar las causas
profundas del problema del uso indebido de estupefacientes y sustancias
sicotrpicas, comprendida la demanda ilcita de dichas drogas y sustan-
cias y las enormes ganancias derivadas del trfico ilcito. Considerando

317
que son necesarias medidas de control con respecto a determinadas
sustancias, como los precursores, productos qumicos y disolventes, que
se utilizan en la fabricacin de estupefacientes y sustancias sicotrpicas,
y que, por la facilidad con que se consiguen, han provocado un aumento
de la fabricacin clandestina de esas drogas y sustancias. (Fragmento del
prembulo de la Convencin de 1988)

La Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacien-
tes y Sustancias Sicotrpicas (Convencin de 1988) fue adoptada en diciembre de
1988 en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas para la Adopcin de
una Convencin contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotr-
picas, celebrada en Viena del 25 de noviembre al 20 de diciembre de 1988. Dicha
Conferencia se realiz en cumplimiento de la Res. 1988/8 de 25 de mayo de 1988
del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, que a su vez actuaba
sobre la base de las Resoluciones 39/141 de 14 de diciembre de 1984 y 42/111 de
7 de diciembre de 1987.

La Convencin de 1988 fue suscrita por 87 Estados incluido el Estado bolivia-
no y entr en vigor el 11 de diciembre de 1990, de acuerdo a lo establecido por
su art. 29 prr. 1. A la fecha son 178 los Estados obligados por la Convencin de
1988, entre los que se encuentra Bolivia desde el 20 de agosto de 1990, fecha en
que depositara su instrumento de ratificacin con reservas ante el Secretario
General de las Naciones Unidas, segn el art. 27 prr. 1 de la misma Convencin.

Segn la ONUDD, la comunidad internacional no estaba preparada para la ex-
plosin en el abuso de cocana en algunos pases desarrollados durante la dcada
de los ochenta, la cual estuvo acompaada de la fabricacin ilcita de cocana en
gran escala en pases latinoamericanos como Bolivia, Colombia y Per. El dram-
tico aumento en el abuso de cocana qued ilustrado por dos informes enviados
por los Estados Unidos al Secretario General de la ONU: En 1970, no se report
nada sobre el abuso de cocana, mientras que en 1988 el nmero de abusadores de
cocana se estim en 12 200 000, entre los cuales 1 242 000 eran abusadores
diarios; adems de que se haban registrado 1 696 muertes relacionadas al abuso
de cocana. (1999) En ese sentido, la comunidad internacional percibi que los
mecanismos de control establecidos por los dos tratados internacionales en vigor
Javier El-Hage

318
que haban tenido xito en prevenir la desviacin de estupefacientes de canales
lcitos a canales ilcitos deban ser complementados por accin internacional
concentrada y conjunta y mtodos nuevos y ms eficientes para combatir el trfico
ilcito y organizado de drogas. La adopcin de la Convencin de 1988 debe
considerarse como una respuesta a esta nueva situacin. (ONUDD, 1999)

Segn Sinha, la Convencin de 1988 es esencialmente un instrumento de derecho
internacional penal: la intencin del tratado es armonizar las distintas leyes nacio-
nales y mecanismos de control de drogas alrededor del mundo para disminuir el
trfico ilcito de drogas a travs de la penalizacin y el castigo. (2001) En trmi-
nos generales, la Convencin de 1988 obliga a los Estados Partes a crear e imple-
mentar leyes penales especficamente direccionadas a suprimir el trfico ilcito.
392

Dichas leyes se refieren a aspectos como el lavado de dinero, la confiscacin de
activos, la extradicin, la asistencia recproca, los cultivos ilcitos y el intercambio
de sustancias qumicas, de materiales y de equipamiento utilizados en la fabrica-
cin de sustancias controladas (Sinha, 2001).

Denuncia.- Segn el art. 30, cada una de las Partes podr en cualquier momento
denunciar la Convencin de 1988 mediante notificacin escrita dirigida al
Secretario General y la denuncia surtir efecto para la Parte interesada un ao
despus de la fecha en que la notificacin haya sido recibida por el Secretario
General. A diferencia de la Convencin nica y del Convenio sobre Sustancias
Sicotrpicas, la Convencin de 1988 que entr en vigor tras el depsito de los
instrumentos de ratificacin de 20 Estados, no cesar en sus efectos aunque
fuere denunciada por una cantidad de Estados tal que deje un nmero de Estados
Partes inferior a 20. Como han afirmado Bewley-Taylor y Fazey: La Convencin
no tiene clusula de terminacin y se mantendra en vigor inclusive si slo quedase
un Estado Parte. (2003)

392
Para un anlisis de la Convencin de 1988 y sus consecuencias para los pases latinoamericanos,
vase La Convencin de Viena y el narcotrfico, de Saavedra R. y Del Olmo (1991).

319
a) La obligacin de penalizar las operaciones relacionadas con estupefa-
cientes y las sustancias utilizadas en su fabricacin

Si bien la Convencin de 1988 establece diversas medidas para la fiscalizacin del
trfico y para la cooperacin internacional en el control de estupefacientes, segn
el Instituto Transnacional (2003) sus disposiciones fundamentales son las del art.
3 sobre delitos y sanciones:

Artculo 3. Delitos y sanciones
1. Cada una de las Partes adoptar las medidas que sean necesarias para
tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan
intencionalmente:
a) i) La produccin, la fabricacin, la extraccin, la preparacin, la ofer-
ta, la oferta para la venta, la distribucin, la venta, la entrega en cuales-
quiera condiciones, el corretaje, el envo, el envo en trnsito, el trans-
porte, la importacin o la exportacin de cualquier estupefaciente o sus-
tancia sicotrpica en contra de lo dispuesto en la Convencin de 1961,
en la Convencin de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de
1971;
ii) El cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planta de cannabis
con objeto de producir estupefacientes en contra de lo dispuesto en la
Convencin de 1961 y en la Convencin de 1961 en su forma enmen-
dada;
iii) La posesin o la adquisicin de cualquier estupefaciente o sustancia
sicotrpica con objeto de realizar cualquiera de las actividades enumera-
das en el precedente apartado i);

Los Estados Partes de la Convencin de 1988 se encuentran obligados a estable-
cer disposiciones de derecho interno que penalicen todas las operaciones enuncia-
das en el apartado supra. Recurdese que el art. 36 prr. 1 inc. a de la Convencin
nica sobre Estupefacientes estableca prcticamente la misma obligacin, pero
que la prescriba a reserva de lo dispuesto por su Constitucin, con lo que en
todo caso la obligacin internacional quedaba sujeta a las disposiciones constitu-
cionales de los Estados Partes. Con el art. 3, prr. 1, la Convencin de 1988 subsa-
n la salvedad de la Convencin nica y estableci el carcter obligatorio de la
Javier El-Hage

320
penalizacin de aquellas operaciones relacionadas con estupefacientes que se die-
ren en contravencin de dicho instrumento.

iv) La fabricacin, el transporte o la distribucin de equipos, materiales
o de las sustancias enumeradas en el Cuadro I y el Cuadro II, a sabien-
das de que van a utilizarse en el cultivo, la produccin o la fabricacin
ilcitos de estupefacientes o sustancias sicotrpicas o para dichos fines;

Este apartado obliga al Estado boliviano a penalizar la fabricacin, el transporte o
la distribucin de equipos, materiales o de las sustancias establecidas en los Cua-
dros I y II. Dichas sustancias se encuentran hoy compendiadas en un documento
llamado Lista de sustancias utilizadas frecuentemente en la fabricacin ilcita de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas sometidos a fiscalizacin internacional o
Lista Roja preparada por la JIFE. Dentro de estas sustancias se incluyen los
precursores, productos qumicos y disolventes, que se utilizan en la fabricacin de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas, segn el prembulo de la Convencin
de 1988.
393

b) La clusula de escape del artculo 14 para los usos tradicionales lcitos

Artculo 14. Medidas para erradicar el cultivo ilcito de plantas de las que se extraen
estupefacientes
[] 2. Cada una de las Partes adoptar medidas adecuadas para evitar el
cultivo ilcito de las plantas que contengan estupefacientes [], tales
como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y las plantas de
cannabis, as como para erradicar aquellas que se cultiven ilcitamente en
su territorio. Las medidas que se adopten debern respetar los derechos
humanos fundamentales y tendrn debidamente en cuenta los usos
tradicionales lcitos, donde al respecto exista la evidencia histrica, as
como la proteccin del medio ambiente.

Segn el art. 14, el Estado boliviano est obligado a adoptar las medidas legisla-
tivas, administrativas y cualesquiera otras adecuadas para evitar el cultivo ilcito

393
El conjunto de las obligaciones correspondientes al control de las sustancias de la Lista Roja
es desarrollado por el art. 12 de la Convencin de 1988.

321
del arbusto de coca y para erradicar el existente. El cultivo ilcito del arbusto de
coca, en el sentido internacional, es aquel que se da para fines diferentes a los m-
dicos y cientficos, de manera que, en principio, y en atencin a lo dispuesto por la
Convencin nica, el cultivo para el consumo tradicional tambin sera considera-
do internacionalmente ilcito.

Sin embargo, la segunda parte del prr. 2 establece que las medidas que se tomen
debern tener en cuenta los usos tradicionales lcitos, donde al respecto exista
evidencia histrica. Esta frase hace la fe de erratas a la prohibicin de la mastica-
cin establecida en la Convencin nica, y abre la posibilidad de considerar la
masticacin y otros usos tradicionales de la hoja de coca como lcitos para el
derecho internacional. Segn un trabajo del Instituto Transnacional, la Conven-
cin de 1988 introdujo una clusula de escape en favor del consumo tradicional
[de la hoja de coca] (TNI, 2003: 5). Consecuentemente, debido a que el Estado
boliviano no haba realizado la reserva que hubiera permitido la masticacin de la
hoja de coca por 25 aos desde la entrada en vigor de la Convencin nica, esta
clusula de escape de la Convencin de 1988 fue y sigue siendo interpretada
como la disposicin de derecho positivo dentro del sistema universal para el con-
trol de drogas, que otorga licitud tanto al consumo tradicional de la hoja de coca,
como a los cultivos del arbusto de coca para dicho fin.

Por su parte, al establecer la primera medida de derecho interno para erradicar el
cultivo ilcito de plantas de las que se extraen estupefacientes, el Estado boliviano
se sujeta al art. 14 de la Convencin de 1988, toma debidamente en cuenta los
usos tradicionales lcitos, y establece adems de zonas de produccin ilcitas y
excedentarias una zona de produccin tradicional o lcita, entendida como
aquella donde histrica, social y agroecolgicamente se ha cultivado coca, la mis-
ma que ha servido para los usos tradicionales, definidos en el art. 4 (arts. 8 y 9,
Ley 1008).

c) La reserva realizada por Bolivia

d) se entiende por reserva una declaracin unilateral, cualquiera que
sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratifi-
Javier El-Hage

322
car, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a l, con objeto de ex-
cluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado
en su aplicacin a ese Estado; (art. 2, Convencin de Viena sobre el De-
recho de los Tratados)

Adems de ampararse en la clusula de escape del art. 14, el Estado boliviano, al
suscribir la Convencin de 1988, realiz una reserva expresa declarando la inapli-
cabilidad del art. 3 prr. 2, que obligaba a los Estados a penalizar la posesin,
adquisicin o cultivo de estupefacientes (la hoja de coca, incluida en la Lista Ama-
rilla) para el uso personal con fines diferentes a los mdicos o cientficos, es decir,
dispona la obligacin de los Estados de prohibir la posesin, adquisicin o cultivo
de estupefacientes para otros fines. El art. 3 prr. 2, sujetaba, sin embargo, dicha
obligacin a los principios constitucionales y a los conceptos fundamentales
del ordenamiento jurdico de los propios Estados.
394
En ese contexto, el Estado
boliviano declar
395
:

La Repblica de Bolivia hace constar su reserva expresa al prrafo 2 del
artculo 3 y declara que no se aplicarn a Bolivia aquellas disposiciones
del mencionado prrafo que puedan interpretarse que tipifican como
delitos penales el uso, consumo, posesin, adquisicin o cultivo de la
hoja de coca para el consumo personal.

Para Bolivia, semejante interpretacin de dicho prrafo va en contra de
los principios de su Constitucin y de los conceptos bsicos de su orde-
namiento jurdico que expresan el respeto a la cultura, las prcticas leg-
timas, los valores y los atributos de las nacionalidades de las que se com-
pone la poblacin de Bolivia.

394
A reserva de sus principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de su
ordenamiento jurdico, cada una de las Partes adoptar las medidas que sean necesarias para
tipificar como delitos penales conforme a su derecho interno, cuando se cometan intencio-
nalmente, la posesin, la adquisicin o el cultivo de estupefacientes o sustancias sicotrpicas para
el consumo personal en contra de lo dispuesto en la Convencin de 1961, en la Convencin de
1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971. (art. 3 prr. 2, Convencin de 1988)
395
Versin en espaol de los archivos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Espaa. Vase el
original en ingls: Bolivia: Reservation made upon signature and confirmed upon ratification. (JIFE, 2005:
9)

323

El ordenamiento jurdico de Bolivia reconoce la naturaleza ancestral del
uso lcito de la hoja de coca que para una gran parte de la poblacin de
Bolivia se remonta a siglos atrs. Al formular la presente reserva, Bolivia
considera lo siguiente:

La hoja de coca no es, en s y por s misma, un estupefaciente o una
sustancia sicotrpica.
El uso y el consumo de la hoja de coca no producen cambios psico-
lgicos o fsicos mayores que los que resultaran del consumo de
otras plantas y productos de uso libre y universal.
El uso de la hoja de coca para fines mdicos est muy extendido en
la prctica de la medicina tradicional, y su validez recibe el apoyo de
la OMS y la confirmacin de los hallazgos cientficos.
La hoja de coca puede utilizarse para fines industriales.
El uso y consumo de la hoja de coca estn muy extendidos en Boli-
via, por lo que, si se aceptara la interpretacin del prrafo arriba
mencionado, una gran parte de los habitantes podran ser conside-
rados como delincuentes y condenados como tal; por consiguiente,
dicha interpretacin no podr aplicarse.
Debe hacerse constar que la hoja de coca se transforma en hidro-
clorato, sulfato y pasta de cocana cuando se la somete a procesos
qumicos en los que se utilizan precursores, equipos y materiales que
no se fabrican ni se originan en Bolivia.

Al mismo tiempo, la Repblica de Bolivia seguir adoptando las medi-
das legales necesarias para controlar el cultivo ilcito de coca para la pro-
duccin de estupefacientes, as como la utilizacin, adquisicin y consu-
mo ilcitos de estupefacientes y sustancias sicotrpicas.

La reserva boliviana en la Convencin de 1988 es muy importante por dos razo-
nes principales: Primeramente, porque declara la inviabilidad de cumplir con una
prohibicin que afecta la cultura, las prcticas legtimas, los valores y los atributos
de la mayora de su poblacin, que ancestralmente utiliza la hoja de coca para la
Javier El-Hage

324
masticacin o acullico
396
y otros usos rituales
397
; y, en segundo lugar, porque dicha
declaracin queda amparada en normas imperativas de derecho internacional,
como los derechos humanos culturales
398
, que en todo caso prevalecen sobre cua-
lesquiera disposiciones de las Convenciones para el control de drogas.

Por ltimo, teniendo en cuenta que el uso tradicional de la hoja de coca ha que-
dado internacionalmente reconocido a partir del art. 14 y la reserva boliviana de la
Convencin de 1988, cuando se hable de la hoja de coca ilcita, se estar ha-
blando nicamente de aquella que se encuentra destinada para la produccin de
cocana.

B. Obligaciones principales, consecuencias del incumplimiento y notas
sobre la eficacia del sistema

Una vez explorados los instrumentos principales del sistema universal para el
control de drogas con especial nfasis en la situacin jurdica internacional de la

396
Palabra castellana proveniente de los vocablos aymaras aculli y acullia: Aculli.- Palabra
aymara con la que se designa la porcin determinada de hojas de coca que se da a los que labran la
tierra o hacen otros menesteres. Acullia.- Verbo aymara que significa [] tomar prolijamente
hojas de coca, llevarlas a la boca y alojarlas entre la enca y un carrillo, incorporando alternati-
vamente a mordiscos, pequeas cantidades de llipta hasta formar junto con la saliva un bolo
que es retenido en el sitio generalmente ms de dos horas y espordicamente succionado ms que
mascado, hasta convertirlo en especie de bagazo que luego se desprecia. (Machicao cit. por Siegel,
1993: 105)
397
El art. 2 de la Ley del Rgimen de la Coca y Sustancias Controladas de Bolivia (Ley 1008) esta-
blece: El cultivo de la coca es una actividad agrcola-cultural orientada tradicionalmente en forma
lcita hacia el consumo, uso en la medicina y rituales de los pueblos andinos. Por otra parte, en la
actualidad, es vasta la bibliografa que referencia, como evidencia histrica, los usos tradicionales
que las poblaciones andinas de Bolivia y Per han dado a la coca. Consltese el compendio biblio-
grfico Coca. Erythroxylum coca. Erithroxylum novogranatense. Bibliografa Comentada. de Castro de la
Mata & Noya (1995: 82 y ss.). Vase tambin La historia de Bolivia y la historia de la coca de Cajas de la
Vega (1995).
398
Por ejemplo, el art. 15 prr. 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales establece: Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto debern
adoptar para asegurar el pleno ejercicio [del derecho a participar en la vida cultural], figurarn las
necesarias para la conservacin, el desarrollo y la difusin de [] la cultura.

325
hoja de coca y la cocana, ha quedado establecido que los tratados multilaterales
ms relevantes para Bolivia son la Convencin nica sobre Estupefacientes de
1961 y la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupe-
facientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988, habida cuenta que ambos instrumen-
tos desarrollan la totalidad de las obligaciones internacionales del Estado boli-
viano, en su calidad de Estado productor y consumidor de hoja de coca de mane-
ra tradicional, y, a la vez, de Estado productor de cocana. A continuacin se resu-
mirn sus obligaciones principales en virtud de ambos tratados; seguidamente, se
establecern las posibles consecuencias que acarreara su incumplimiento; y, por
ltimo, se desarrollarn algunas notas sobre la eficacia del sistema. La intencin de
este subttulo, y, en especial, de las notas sobre la eficacia, es describir el dere-
cho internacional para el control de drogas como un conjunto de normas jurdicas
que, en la medida de su eficacia
399
y carcter coercitivo
400
, debe ser tenido en cuen-
ta por la Asamblea Constituyente.

1. Obligaciones

El efecto vinculante de las Convenciones [de las Naciones Unidas en
materia de drogas], expresado en el principio rector del derecho de los
tratados, la mxima pacta sunt servanda, restringe la libertad de accin de
los Estados que las han ratificado. El principio est establecido en el art.
26 de la Convencin de Viena [sobre el Derecho de los Tratados], que
establece: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe. El art. 18 de la Convencin de Viena impone la
obligacin de las partes a abstenerse de realizar actos que puedan frus-
trar el objeto y fin de un tratado. El objeto y fin del rgimen estable-
cido por las Convenciones es el desarrollo de normas universales que
regulen la produccin, fabricacin, transporte, importacin, exportacin,
distribucin, uso y consumo de estupefacientes y sustancias sicotrpicas.
(Andenas & Spivack, 2003: 1)

399
Se dice que la norma ha sido eficaz por cuanto ha sido cumplida. (Andaluz V., 2005: 113)
400
El derecho puede distinguirse de la moral y de la religin porque slo el derecho es un orden
coercitivo. [] La afirmacin el derecho es coercin [] significa que sus normas prevn
medidas coercitivas, de posible aplicacin en caso de incumplimiento de sus preceptos (eficacia
coercitiva). (Andaluz V., 2005: 109)
Javier El-Hage

326

El Estado boliviano est obligado a adoptar todas las medidas legislativas y admi-
nistrativas que puedan ser necesarias para limitar exclusivamente la produccin, la
fabricacin, la exportacin, la importacin, la distribucin, el comercio, el uso y la
posesin de hoja de coca ilcita y cocana a los fines mdicos y cientficos (cf. art.
4, Convencin nica).

El Estado boliviano debe proveer cada ao a la JIFE sus previsiones de necesida-
des anuales de estupefacientes para fines mdicos y cientficos; debe suministrar
anualmente a la JIFE, en formularios proporcionados por ella, datos estadsticos
sobre la superficie de cultivos de coca, sobre la produccin, fabricacin, uso para
la fabricacin de otros estupefacientes, consumo, decomiso y destino que se da a
la cocana; y debe suministrar trimestralmente a la JIFE, los datos sobre importa-
ciones y exportaciones de cocana para fines lcitos (cf. arts. 19 y 20, Convencin
nica).

El Estado boliviano est obligado a adoptar todas las medidas que sean necesarias
para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan
intencionalmente: la produccin, la fabricacin, la extraccin, la preparacin, la
oferta, la oferta para la venta, la distribucin, la venta, la entrega en cualesquiera
condiciones, el corretaje, el envo, el envo en trnsito, el transporte, la importa-
cin o la exportacin de la hoja de coca ilcita y cocana en contra de lo dispuesto
en la Convencin nica; asimismo debe tipificar como delitos el cultivo del arbus-
to de coca con objeto de producir cocana y la posesin o la adquisicin de coca-
na para su oferta, distribucin, venta, importacin o exportacin, o para su consu-
mo; por ltimo, est obligado a tipificar la fabricacin, el transporte o la distribu-
cin de equipos, materiales o de los precursores, productos qumicos y disolventes
que se utilizan en la fabricacin de cocana (cf. art. 3, Convencin de 1988).

El Estado boliviano est obligado a suministrar, por medio del Secretario General
de la ONU, informacin a la Comisin de Estupefacientes del modo y en la
fecha que sta lo solicite sobre el funcionamiento de la Convencin de 1988 y
en particular el texto de las leyes y reglamentos que promulgue para dar efecto a la
Convencin, y los pormenores de casos de trfico ilcito dentro de su jurisdiccin

327
que estime importantes por las nuevas tendencias que revelen, cantidades de que
se trate, las fuentes de procedencia de las sustancias o los mtodos utilizados por
las personas que se dedican al trfico ilcito (cf. art. 20, Convencin de 1988).

2. Consecuencias del incumplimiento

La JIFE preparar un informe anual sobre su labor en el que figure un anlisis de
la informacin de que disponga y que haya sido emitida por los Estados conforme
a la Convencin. Adems, podr redactar cualesquiera otros informes comple-
mentarios que considere necesarios (cf. art. 15, Convencin nica, y art. 23,
Convencin de 1988). Si la JIFE tiene razones objetivas para creer que las finali-
dades de la Convencin corren un grave peligro porque una Parte no ha cumplido
con sus disposiciones, (1) la JIFE tendr derecho a proponer al gobierno interesa-
do la celebracin de consultas o a solicitarle explicaciones. Una vez realizadas
dichas consultas y si lo considera necesario, (2) la JIFE podr pedir al gobierno
interesado que adopte las medidas correctivas que las circunstancias aconsejen
para la ejecucin de las disposiciones de la Convencin. Si la JIFE considera que
el Estado incumplidor ha dejado de dar explicaciones satisfactorias (3) podr sea-
lar el asunto a la atencin de las Partes, del Consejo Econmico y Social y de la
Comisin de Estupefacientes. Por ltimo (4) el Consejo podr sealar el caso a la
atencin de la Asamblea General (cf. art. 14, Convencin nica y art. 22, Conven-
cin de 1988).

Luego de analizar la informacin sometida por el Estado Parte, la Comisin de
Estupefacientes podr hacer sugerencias y recomendaciones de carcter general
basadas en el examen de dicha informacin (cf. art. 21, Convencin de 1988).

En caso de controversia acerca de la interpretacin o de la aplicacin de la Con-
vencin entre dos o ms Partes, stas se consultarn con el fin de resolverla por
va de negociacin, investigacin, mediacin, conciliacin, arbitraje, recurso a or-
ganismos regionales, procedimiento judicial u otros medios pacficos de su elec-
cin. Toda controversia de esta ndole que no haya sido resuelta de ninguna de las
formas anteriores, ser sometida, a peticin de cualquiera de los Estados Partes en
Javier El-Hage

328
la controversia, a la decisin de la Corte Internacional de Justicia (cf. art. 48, Con-
vencin nica y art. 32, Convencin de 1988).

Por ltimo, en caso de que el Estado boliviano incumpla sus obligaciones interna-
cionales con respecto a la cocana, cualquiera de los ms de 170 Estados Partes en
la Convencin nica y la Convencin de 1998, podr ejercer medidas coercitivas
en su contra, con la finalidad de forzarlo a cumplir con dichas obligaciones.


Es importante apreciar que las Convenciones [para el control de drogas]
no son autoejecutables. Esta naturaleza no ejecutable significa que a
pesar de que las Convenciones imponen obligaciones a los Estados para
aplicar el derecho internacional, dicho derecho no puede ser ejecutado
directamente o inmediatamente por un organismo de la ONU. En
efecto, a pesar de que suele ser muy elocuente en sus crticas de las pol-
ticas nacionales, la JIFE, como cuerpo responsable para supervisar la
operacin de los tratados, no tiene el poder formal para ejecutar la
implementacin de las disposiciones de las Convenciones. La JIFE
tampoco tiene el poder formal para castigar a los Estados Partes por no
cumplir con sus obligaciones. (Krajewski cit. por Bewley-Taylor & Fa-
zey, 1999: 331) [Sin embargo], los Estados deben mantenerse en el mar-
co de las Convenciones de las Naciones Unidas en cumplimiento de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cuyo art. 31
obliga a los Estados a interpretar los tratados de buena fe y a respetar el
objeto y fin de las Convenciones. (Bewley-Taylor & Fazey, 2003)

[un Estado] que decide denunciar los tratados tiene que estar prepa-
rado para enfrentar no solamente la condena ONU-EE. UU., sino tam-
bin la amenaza o aplicacin de alguna forma de sancin de EE. UU.
Como indica Peter Andreas: Una desercin abierta del rgimen de pro-
hibicin de las drogas [] tendra graves consecuencias: situara al pas
desertor en la categora de un narcoestado paria, generara repercu-
siones materiales en forma de sanciones econmicas y corte de la ayuda,
y afectara la posicin moral del pas en la comunidad internacional.
Esto creara diferentes problemas a los diferentes Estados. Por razones

329
econmicas, los llamados pases desarrollados estn en mejor posicin
de resistir una presin de la ONU y EE. UU. que la que tienen los lla-
mados pases en desarrollo. (Bewley-Taylor, 2002: 13)

4. Breve referencia a la relacin bilateral entre Bolivia y Estados Unidos

La poltica internacional, principalmente la de los Estados Unidos de
Amrica, nos impone un marco rgido de accin. [] En trminos
concretos para nuestro pas, el marco internacional [con respecto a las
drogas] est determinado en gran medida por la poltica americana, que
por ahora es cero tolerancia, destruccin de cultivos mediante metas
rgidas y apoyo prioritario a la interdiccin. (Jos Guillermo Justiniano
S., ex ministro de Agricultura y Asuntos Campesinos de Bolivia, cit. por
Justiniano S. & Doria Medina, 1991: 19 y 25)

Desde que el presidente estadounidense Ronald Reagan declarara la guerra con-
tra las drogas en 1986, Bolivia y Estados Unidos han mantenido una relacin
bilateral que gira principalmente en torno a esa materia (cf. Youngers & Rosin,
2005: 3).

a) Una historia conjunta

En abril de 1986, el presidente Reagan firm la Directiva Presidencial
nmero 221, declarando que las drogas ilegales constituan una amenaza
letal a la seguridad estadounidense, y ampliando el papel de los militares
en la lucha contra las drogas ilcitas. Meses despus, en julio, el gobierno
de Estados Unidos envi una unidad de combate del ejrcito, de la bri-
gada de infantera 193 estacionada en Panam, con seis helicpteros
Black Hawks a Bolivia para llevar a cabo la Operacin Blast Furnace diri-
gida a localizar y destruir laboratorios y centros de produccin de co-
cana. (Tokatlian, 2001)

Los programas antidrogas conjuntos entre Bolivia y Estados Unidos comenzaron
a principios de la dcada de los setenta y cobraron fuerza durante los aos ochen-
ta. En 1972, con la anuencia del gobierno boliviano presidido por el coronel Hugo
Banzer Surez, la DEA (Drug Enforcement Administration) estadounidense abri una
Javier El-Hage

330
oficina en La Paz, convirtiendo a Bolivia en el vigsimo quinto pas extranjero en
hospedar una oficina de dicha institucin.
401
El 7 de enero de ese mismo ao, el
Comando de la Polica Nacional haba creado, por resolucin especial, la Oficina
de Narcticos y Drogas Peligrosas, dependiente de la Direccin General de la
Guardia Nacional, que a partir de 24 de julio de 1987, cambiara el nombre a
Fuerza Especial de Lucha Contra el Narcotrfico (FELCN).
402
En el ao 1973 se
cre en Bolivia la Direccin Nacional para el Control de Sustancias Peligrosas
(DNCSP), por Decreto Ley 11245, en virtud del cual se incorporaron a la legisla-
cin boliviana las previsiones principales de la Convencin nica de 1961.
403
Se-
guidamente, en diciembre de 1974, Bolivia aprob un primer proyecto piloto de 8
millones de dlares financiado por Estados Unidos, para determinar la factibilidad
de un programa a largo plazo que controlara y redujera la produccin de coca en
el pas. El proyecto llev luego a la suscripcin de tratados bilaterales en 1977,
1978 y 1979, por los que Estados Unidos se obligaba a proporcionar una sustan-
ciosa ayuda financiera a la DNCSP en la lucha contra el trfico de cocana, que
inclua 11 millones de dlares para proyectos de desarrollo agrcola en los Yungas
y en el Chapare (cf. Quiroga, 1990: 56). Segn Quiroga: As naci el Proyecto de
Desarrollo Chapare Yungas (PRODES), como agencia interministerial creada
para la sustitucin de cultivos con la asistencia tcnica y financiera de la Agencia
de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). (1990: 56)

A fines de la dcada de los setenta, la inestabilidad poltica boliviana y los vnculos
de algunos militares de alto rango con el trfico de cocana llevaron a que en junio
de 1980 el Estado boliviano declare persona non grata y expulse al embajador esta-
dounidense, Marvin Weisman. Seguidamente, las relaciones con Estados Unidos
empeoraron con el narcogolpe del general Luis Garca Meza, el 17 de julio de

401
En la actualidad la DEA mantiene oficinas en La Paz, Cochabamba, Santa Cruz y Trinidad. En
territorio estadounidense la DEA tiene 237 oficinas, mientras que cuenta con otras 86 oficinas en
62 pases. Vase informacin al respecto en http://www.dea.gov/agency/domestic.htm#foreign
402
Vase la evolucin de la FELCN desde 1972 hasta nuestros das en: www.felcn-bolivia.org/
403
Para una cronologa histrica de la legislacin boliviana en materia de drogas, vase
Coca/Cocana. Una visin boliviana de Quiroga (1990: 55 y ss.).

331
1980, y la instalacin de un gobierno estrechamente vinculado al narcotrfico
404

(cf. Wikipedia, 2006 y Hudson & Hanratty, 1991). El gobierno estadounidense,
entonces presidido por Jimmy Carter, se rehus a reconocer al gobierno de Garca
Meza y rompi relaciones diplomticas con Bolivia; poltica que fue continuada
por Ronald Reagan desde el 20 de enero de 1981 y que se mantuvo hasta el
gobierno del presidente Celso Torrelio Villa, y especficamente hasta noviembre
de 1981, cuando Edwin Corr fue nombrado nuevo embajador estadounidense en
Bolivia.

Segn Hudson & Hanratty, el embajador Corr desempe un papel fundamental
en forzar a los gobiernos militares a dejar el poder, y durante el gobierno de la
UDP, en 1983, viabiliz la suscripcin con el Estado boliviano de un acuerdo por
el cual Bolivia prometa erradicar 4 000 ha de coca en un periodo de tres aos a
cambio de 14.2 millones de dlares en un paquete de ayuda de parte de Estados
Unidos.
405
Para cumplir el tratado bilateral, Bolivia cre la Unidad Mvil para el
Patrullaje de reas Rurales (UMOPAR), un grupo antinarcticos de elite, finan-
ciado y entrenado con ayuda estadounidense. Sin embargo, el gobierno de Siles
Zuazo no fue capaz de llevar adelante un programa antinarcticos [
406
] efectivo
[] y entre 1982 y 1985, las hectreas de coca cultivada en Bolivia se duplicaron
(cf. Hudson & Hanratty, 1991). En agosto de 1985, el embajador Corr fue
reemplazado por Edward Rowell, con la misin de trabajar de manera ms cerca-
na con el recientemente elegido presidente Vctor Paz Estenssoro, y combatir
conjuntamente, tanto la crisis econmica boliviana como el floreciente trfico de
drogas.

404
Se tiene indicios de que su gobierno estuvo financiado por el narcotrfico. El Ministro del
Interior de Garca Meza, Luis Arce Gmez, fue extraditado a los Estados Unidos durante el
gobierno de Jaime Paz Zamora por estar involucrado en el narcotrfico. [] Adems se vincul el
crecimiento del narcotrfico en Bolivia a un apoyo gubernamental no oficial a la prctica de la
actividad en el Chapare. (Wikipedia; Garca Meza, 2006)
405
El primer embajador norteamericano que lleg al pas cuando cay Garca Meza, era un
experto en control de narcticos, casi un polica. Los gobiernos de ese periodo de transicin se
sentan obligados a hacer buena letra despus de la experiencia del golpe de los cocadlares.
(Quiroga, 1990: 65)
406
Para un repaso de todos los programas para la reduccin del cultivo de coca emprendidos
por Bolivia con el auspicio de EE. UU. hasta 1990, vase el trabajo de Quiroga (1990: 62).
Javier El-Hage

332

El 8 de abril de 1986, Reagan emiti la Directiva Presidencial 221 proclamando
que la produccin y el trfico de drogas constituan una amenaza a la seguridad
nacional de los Estados Unidos (cf. DEA, 2003). Seguidamente, en junio del mis-
mo ao, el Congreso de Estados Unidos que reclamaba resultados, anunci la sus-
pensin de 7.1 millones de dlares en ayuda a Bolivia porque sta no haba logra-
do satisfacer los requerimientos de erradicacin de coca estipulados en el tratado
de 1983.
407
Sin embargo, casi simultneamente, UMOPAR y la DEA comenzaron
la Operacin Blast Furnace (Alto Horno); una operacin conjunta con la finalidad
de destruir laboratorios de cocana en el departamento del Beni: El da que
comenzaron las acciones, seis helicpteros militares estadounidenses Black Hawks,
operados por pilotos del ejrcito americano y personal de apoyo, transportaron los
equipos de choque 160 soldados estadounidenses a los lugares donde se
encontraban los laboratorios (DEA, 2003 y Hudson & Hanratty, 1991). Segn la
DEA, la Operacin Blast Furnace fue todo un xito: ocho laboratorios de cocana
con la capacidad de producir 1 000 kg de cocana semanales fueron destruidos,
muchos narcotraficantes huyeron del pas y los compradores colombianos de
pasta base se mantuvieron alejados, el mercado de la hoja de coca colaps y
cantidades que haban costado 1.5 dlares llegaron a costar 10 centavos. (DEA,
2003) Sin embargo, tambin hay quienes consideran que la Operacin Blast Furna-
ce fue un rotundo fracaso, en atencin a la polmica nacional que suscit la pre-
sencia de militares extranjeros en territorio boliviano sin aprobacin congresal, y

407
Ya el 28 de marzo de 1985, en furibunda e imprudente intervencin, la senadora estadouni-
dense republicana, Paula Hawkins, quien habra visitado Bolivia unos das antes para evaluar la
eficacia de los programas de reduccin de cultivos de coca y represin del trfico de cocana, haba
formulado la siguiente sugerencia: lo mejor que podemos hacer con ese paisito es cortarle el efec-
tivo. Si quieren comida, va a ser mejor que comiencen a cortar los arbustos de coca. Bolivia es una
mala inversin para los Estados Unidos. Este pas tiene un solo problema: est dirigido por
delincuentes. (cit. por Quiroga, 1990: 51). El mismo da, Hawkins haba presentado un proyecto
de ley (S.790) expresamente para cortar la ayuda de EE. UU. a Bolivia, salvo que sta erradicase
10% de su produccin de coca. El proyecto fue ledo dos veces y, por ltimo, fue enviado al
Comit de Relaciones Exteriores del Congreso. Vase http://thomas.loc.gov/cgi-bin/bdquery/D?d 09
9:9:./temp/~bdfLwW:@@@X

333
especialmente al escndalo del caso Huanchaca
408
, que habra provocado una crisis
entre la DEA y la CIA en Bolivia, y que en ltima instancia, deriv en el asesinato
de un diputado boliviano y en la renuncia del embajador Rowell
409
.

408
El Operativo Blast Furnace inclua la participacin activa de la DEA [y] tena el propsito de
asestar un duro golpe interviniendo el mayor laboratorio de produccin de clorhidrato de cocana,
situado en la serrana de Huanchaca, sobre la frontera crucea con Brasil. La informacin sobre
aquella incursin promovida por la DEA se filtr hacia los narcotraficantes y provoc una tragedia
impensable. Cuando los ocupantes de la factora se hallaban desmantelando el laboratorio pocos
das antes del anunciado operativo, stos fueron sorprendidos con la llegada de una misin
cientfica espaola encabezada por el bilogo boliviano Noel Kempff Mercado, que aterriz
accidentalmente en Huanchaca; los narcotraficantes, confundiendo a los acompaantes de Kempff
con agentes encubiertos, los acribillaron a rfagas de metralleta. Fue el 5 de septiembre de 1986.
Juan Cochamanidis, un piloto espaol, fue el nico sobreviviente que reconoci el acento
brasileo de los sicarios y pudo contar el cuento ante el estupor del pas. (Garca Mrida, 2002)
Vase tambin el trabajo de Youngers (1991).
409
Este incidente (caso Huanchaca) provoc una grave crisis dentro de la Embajada norteame-
ricana en La Paz. El jefe de la DEA en Bolivia, Frank Macolini, acus a los agentes de la CIA de
haber interferido en las acciones para tomar Huanchaca debido a un pacto que se habra acordado
con el cabecilla de la banda que operaba en ese laboratorio, un padrino llamado Jorge Roca Surez,
alias Techo de Paja, actualmente preso en una crcel de Texas con privilegios de ciudadano
norteamericano. [] Segn el entonces jefe de la DEA en Bolivia, Gutirrez (agente cubano de la
CIA) habra ejecutado la negociacin con Roca Surez. El agente cubano brind proteccin a
Techo de Paja permitindole inclusive transportar cocana por una ruta directa al Golfo de
Mxico a cambio de informacin para desmantelar al cartel colombiano de Medelln. [] La DEA,
supuestamente, se opona a esta alianza de la CIA con el narcotrfico boliviano. [Por su parte,] las
relaciones de Techo de Paja y la CIA se remontaban a la poca de Garca Meza, cuando este
joven y emprendedor traficante conspir contra su to y mentor Roberto Surez Gmez,
entregando informacin decisiva para la captura del entonces Rey de la Coca. [] A raz de las
disputas entre los agentes de la DEA y de la CIA en la legacin norteamericana de La Paz,
despertadas por el asunto Huanchaca y la proteccin a Techo de Paja, se precipit la renuncia del
entonces embajador Edward Rowell, quien no pudo sostener aquella situacin en un mbito
rigurosamente diplomtico. Rowell, asqueado del asunto, tom la decisin de huir del pas a pocos
das de producirse, en noviembre del 86, el asesinato del diputado Edmundo Salazar. Este
legislador que investigaba el caso Huanchaca se aproxim demasiado a la verdad y fue acribillado a
plena luz del da por dos sicarios en motocicleta. [] El embajador Rowell abandon Bolivia en
enero de 1987, subrepticiamente y sin ofrecer una explicacin oficial sobre su alejamiento.
(Garca Mrida, 2002)
Javier El-Hage

334
Lo cierto es que el gobierno de Paz Estenssoro, pese al alto costo poltico, estaba
cooperando con Estados Unidos en la Operacin Blast Furnace, y por tanto, pre-
tenda que el congreso estadounidense dejase sin efecto el anuncio de suspensin
de ayuda que haba realizado en junio.
410
En consecuencia, un enviado especial del
gobierno boliviano Fernando Illanes se habra presentado ante el Senado de
Estados Unidos en octubre de 1986 para informar sobre los progresos de la
Operacin y sobre la intencin de Bolivia de promulgar una ley para erradicar la
hoja de coca y controlar la proliferacin de la produccin de cocana (Hudson &
Hanratty, 1991). A pesar de que el Congreso de Estados Unidos actuando en
virtud de la Ley en Contra del Abuso de Drogas (Anti-Drug Abuse Act) de 27
octubre de 1986, se mostraba renuente a certificar la cooperacin de Bolivia,
el an embajador Rowell fue capaz de convencer a Reagan de que el gobierno
boliviano era un socio digno de confianza en la guerra contra la drogas, y el pro-
pio presidente estadounidense certific en 1987 que Bolivia haba cumplido los
requisitos establecidos en la Seccin 481(h) de la Ley de Asistencia Extranjera (Fo-
reign Assistance Act), para poder ser sujeto de asistencia por parte de Estados Uni-
dos. Seguidamente, a principios de 1988, debido a un aumento en la produccin
de cocana, el Congreso estadounidense descertific la cooperacin boliviana,
pero el apoyo por parte del gobierno de Reagan se reflej de otra manera: Esta-
dos Unidos apoy las negociaciones de Bolivia con los bancos internacionales
para la reduccin de su deuda. (Hudson & Hanratty, 1991)

Con el transcurrir de los aos, la relacin entre Bolivia y Estados Unidos en
materia de drogas ha seguido siendo muy intensa
411
; ha incluido ms operaciones
conjuntas
412
, ms militares
413
, ms ayuda econmica
414
y ms asuntos contro-

410
Durante el gobierno de Paz Estenssoro se realizaron grandes esfuerzos en la lucha contra el
narcotrfico y las relaciones bilaterales con Estados Unidos mejoraron significativamente. El
gobierno de Paz Estenssoro coincidi con el boom en el uso de cocana fragmentada, o crack, a
mediados de los ochenta y la violencia que trajo aparejada en Estados Unidos dio origen a muchas
de las polticas antidrogas que siguen vigentes hasta hoy en da (Youngers & Rosin, 2005: 3).
411
Debido al carcter necesariamente explorativo de este epgrafe, no se tratar exhaustivamente
dicha relacin. Para profundizar ms en el tema vanse los trabajos de Quiroga (1990), de Hudson
& Hanratty (1991), de la DEA (2003), de Youngers (2001) y de Crdova Cabrera (1999).
412
Vanse las Operaciones Snowcap (1987), White Spear (1991) y Safehaven (1991) en A Fundamentally
Flawed Strategy, The US War on Drugs in Bolivia de Youngers (2001).

335
versiales para la poltica interna boliviana. Por ejemplo, el prominente economista
Jeffrey Sachs, que aos antes haba sacado a Bolivia de la hiperinflacin (1982
1985), atribuy la renuncia forzada del presidente Snchez de Lozada (octubre de
2003), entre otras cosas, a la poltica antidrogas estadounidense que exiga dema-
siado de Bolivia, sin ofrecer alternativas realistas.
415
En resumen, como ha dicho
Melanie Hallums: la preocupacin internacional liderada por Estados Unidos en
razn del trfico ilcito de estupefacientes, ha transformado las relaciones exterio-
res, la economa y la poltica interna de Bolivia. (1997)

Confirmando la influencia estadounidense a escala global, los comentaristas coin-
ciden en que Estados Unidos ha desempeado un rol dominante a lo largo de la
historia de los tratados multilaterales sobre estupefacientes y que su influencia en
la concepcin y desarrollo de estos instrumentos ha sido enorme (cf. McDonald et
al, 2004). Y aunque el sistema internacional para el control de drogas carezca en
palabras de Krajewski de rganos o instituciones multilaterales con el poder
formal para ejecutar la implementacin de sus tratados, el derecho internacional
general tambin permite que cualquiera de los Estados Partes en un tratado multi-
lateral, en tanto lesionado, pueda aplicar medidas coercitivas al Estado que incum-
ple sus obligaciones internacionales, en tanto responsable. En ese sentido, es un
hecho que Estados Unidos, en virtud del poder hegemnico que actualmente os-

413
En 1989, George H. W. Bush lanz la Iniciativa Andina como parte de su estrategia para
intensificar la guerra contra las drogas, que contemplaba principalmente la inclusin de las fuerzas
armadas y policiales de Amrica Latina en los esfuerzos antidrogas. Las fuerzas armadas bolivianas
aceptaron esta misin y Estados Unidos les dio considerable entrenamiento y apoyo: Debido al
rol que se le dio a las fuerzas militares de Amrica Latina y Estados Unidos en las actividades
antidrogas, el trmino militarizacin fue ampliamente usado para describir los esfuerzos de EE.
UU. (Youngers & Rosin, 2005: 3)
414
Segn el Viceministerio de Desarrollo Alternativo en el ao 2005, los mayores cooperantes en
proporcin a la totalidad de los recursos recibidos anualmente son: Estados Unidos 56.1%;
ONUDD 24.1%; Alemania 11.4%; Unin Europea 5.9%; la CICAD/OEA 1.3%; Espaa 1%;
otros (Francia y el BID) 0.2%. Disponible en www.desarrolloalternativo.gov.bo/cooperacion.asp
415
Vanse los artculos Jeffrey Sachs culpa a EE. UU. por la situacin de Bolivia del diario La Razn;
disponible en: www.la-razon.com/El_evento/Octubre/eve031029d.html.; y Bolivia: Cun culpable es EE.
UU.? de la BBC de Londres; disponible en http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/latin_america/newsid_32
02000/3202188.stm. En la misma lnea de crtica, vase el artculo Popular Protest Brings Down the
Government de la Oficina de Washington para Amrica Latina (Ledebur, 2003).
Javier El-Hage

336
tenta en el mundo, y en su calidad de forjador y principal defensor de los tratados
internacionales contra las drogas, est siempre presto a aplicar las medidas coerci-
tivas pertinentes por su incumplimiento.
416

b) Tratado bilateral en vigor

Cooperacin bilateral: El Gobierno de Bolivia y la Embajada de Estados
Unidos se renen rutinariamente a todos los niveles y a travs de varias
entidades funcionales para coordinar polticas, para implementar progra-
mas/operaciones y para resolver asuntos. La Oficina para Asuntos
Internacionales Antinarcticos y Ejecucin de la Ley (INL), a travs de
la Oficina de Asuntos Narcticos (NAS) de la Embajada y su Ala Area,
apoyan y asisten a todas las fuerzas de interdiccin y erradicacin.
USAID es, entre todos los donantes internacionales, el que ms apoyo
brinda al Gobierno de Bolivia en programas de desarrollo alternativo.
Dicho apoyo est definido a travs de Memorandos de Entendimiento
que se firman anualmente con el Gobierno de Bolivia. (Departamento
de Estado de EE. UU., 2005)

Bolivia y Estados Unidos fijan sus compromisos con respecto a la lucha contra el
narcotrfico a travs de unos tratados llamados acuerdos o memorandos de
entendimiento, para cuya entrada en vigor se suelen requerir nicamente las fir-
mas de los plenipotenciarios que suscriben, o el intercambio de notas. El 2 de sep-
tiembre de 2004 se suscribi en La Paz, el Memorando de Entendimiento sobre
el Control de Estupefacientes y la Ejecucin de la Ley durante 2004 y 2005, con
anexos. El tratado entr en vigor el mismo da de la suscripcin.

El Gobierno de Estados Unidos suele suscribir este tipo de tratados con los Esta-
dos productores de drogas para establecer objetivos y obligaciones claras que le
permitan evaluar, a efectos de la certificacin anual que debe realizar, si dichos
Estados estn o no cumpliendo con sus obligaciones internacionales en materia de
drogas.

416
Vase el ensayo Hbitos de un hegmona: Estados Unidos y el futuro del rgimen global de prohibicin de las
drogas de Bewley-Taylor en Armenta et al (2002: 10).

337
c) La certificacin de Estados Unidos como medida de retorsin

Las polticas antidrogas de Estados Unidos se ejecutan a travs de la
coordinacin entre los gobiernos de Estados Unidos, Amrica Latina y
el Caribe, a menudo con la participacin de los organismos correspon-
dientes de las Naciones Unidas (ONU) y de la Organizacin de los Esta-
dos Americanos (OEA). A veces los programas tienen un carcter cola-
borador, pero es ms comn que el gobierno de Estados Unidos ejerza
su poder econmico y diplomtico para asegurar la cooperacin, recu-
rriendo en particular al proceso anual de certificacin, que niega asis-
tencia y ventajas comerciales a los pases que se considera que no estn
haciendo lo que les corresponde para combatir las drogas. Debido a su
dependencia en la asistencia econmica y a su deseo de conseguir acuer-
dos comerciales, muchos pases se ven obligados a adoptar las polticas y
los programas promovidos por Washington. (Youngers & Rosin, 2005:
4) Desde los aos ochenta, Estados Unidos ha usado la certificacin
como un instrumento de presin econmica. El proceso anual se ha
fortalecido en los ltimos aos debido a los esfuerzos de Washington
por combinar su guerra a las drogas con la lucha transnacional contra el
crimen organizado. (Bewley-Taylor, 2002: 10)

El proceso de certificacin en materia de estupefacientes (Narcotics Certification Pro-
cess) de Estados Unidos fue incorporado en 1986 a la Ley de Asistencia Extranjera
(FAAForeign Assistance Act, USC 2291j) de 1961. Dicha Ley, que ha sido enmen-
dada en varias oportunidades, obliga al Presidente a someter anualmente al Con-
greso, una lista de aquellos pases grandes productores y/o pases trnsito de
drogas (MIDPCmajor illicit drug-producing and/or drug-transit countries). La propia
FAA define las cantidades de opio, coca o cannabis que un pas debe tener culti-
vadas o cosechadas para ser considerado MIDPC
417
. Asimismo, establece que sal-
vo que el Presidente certifique al pas MIDPC, la mayora de los tipos de asis-
tencia extranjera por parte del Gobierno estadounidense debe ser reducida a la
mitad.

417
Segn la ley FAA, debe ser considerado MIDPC aquel pas que tiene ms de 1 000 ha de cul-
tivos de coca ilcitos existentes o cosechados al ao.
Javier El-Hage

338
El proceso de certificacin se inicia por la Oficina para Asuntos Internacionales
Antinarcticos y Ejecucin de la Ley (INL). El Informe sobre la Estrategia de
Control Internacional de Estupefacientes (INCSRInternational Narcotics Control
Strategy Report) elaborado por el INL, adems de informes menores de otras
fuentes gubernamentales, deben servir de base para que el INL elabore una prime-
ra propuesta de pases MIDPC y la presente al Secretario de Estado. Seguidamen-
te, el Secretario debe revisar el INCSR y enviarlo, junto con sus recomendaciones,
al Presidente, para que ste elabore la lista final de pases MIDPC (majors list) y
posteriormente la enve al Congreso indicando los pases MIDPC que estn
certificados para recibir ayuda, y los pases que no.

En la lista que debe enviar al Congreso, el Presidente debe indicar claramente to-
dos los pases MIDPC y, entre ellos, sealar aquellos pases que durante los lti-
mos 12 meses no hayan realizado esfuerzos sustanciales para cumplir con sus
obligaciones en virtud de los tratados internacionales antinarcticos, o tomado las
medidas especificadas en el derecho de los Estados Unidos. Segn la FAA, los
tratados internacionales antinarcticos son (a) la Convencin de las Naciones
Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas y (b)
cualquier tratado bilateral o multilateral en vigor con los Estados Unidos y otro(s)
pas(es) que trate(n) de asuntos relacionados al control de drogas ilcitas, como ser
la produccin, distribucin e interdiccin, reduccin de la demanda, cooperacin
internacional, extradicin, seguridad fronteriza, lavado de dinero, corrupcin, con-
gelamiento de activos y control de precursores qumicos. En ese sentido, debe te-
nerse en cuenta que las obligaciones internacionales de Bolivia no son solamente
aquellas dispuestas por las tres Convenciones multilaterales que se han analizado
supra, sino tambin por los compromisos bilaterales que el Estado boliviano asu-
me anualmente con los Estados Unidos, llamados memorandos de entendimien-
to.

Por ltimo, el Estado MIDPC que no sea certificado por el Presidente estadouni-
dense como Estado cumplidor de sus obligaciones internacionales, deber ser pri-
vado de 50% de la ayuda que de otra manera recibira. En la prctica, ese 50%

339
significa que Estados Unidos quita 100% de la ayuda en todas las materias
418
,
excepto erradicacin e interdiccin de drogas (cf. Departamento de Estado de
EE. UU., 2005), ayuda en caso de desastres naturales, donacin de alimentos,
medicinas y asistencia a refugiados (cf. Crdova Cabrera, 1999: 121). Asimismo, el
Secretario del Tesoro deber instruir al Director Ejecutivo estadounidense de cada
banco multilateral de desarrollo para que vote en contra de cualquier prstamo, u
otra utilizacin de fondos de su institucin, dirigidos al pas MIDPC que no haya
sido certificado. La propia ley FAA establece: por banco multilateral de
desarrollo se entender el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento
(Banco Mundial), la Asociacin Internacional de Fomento (Banco Mundial), el
Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Banco Asitico de Desarrollo, el
Banco Africano de Desarrollo y el Banco Europeo de Reconstruccin y
Fomento. (art. 2291j, prr a, inc. 2) Por, ltimo, la nica manera de que no se
produzca el cese de la ayuda para un pas descertificado es que el presidente
estadounidense en su informe indique que la manutencin de dicha ayuda es de
inters vital nacional de los Estados Unidos. (S.706(3)(A) Foreign Relations Autho-
rization Act)

De esta manera, el ordenamiento jurdico estadounidense establece un procedi-
miento claro y eficaz para aplicar medidas de retorsin al Estado que incumpla sus
obligaciones internacionales en materia de drogas. En el informe enviado por
George W. Bush (Presidential Determination No. 200536) al Congreso de Estados
Unidos, en fecha 15 de septiembre de 2005, para ser tomado en cuenta en el ao
fiscal de 2006, el Estado boliviano figur como MIDPC, junto a otros 19 Estados
del mundo
419
, pero fue certificado como Estado cumplidor de sus obligaciones

418
Segn Crdova Cabrera, la suspensin de la ayuda incluye los programas relacionados a la
Corporacin Privada de Inversin Extranjera (Overseas Private Investment Corporation, OPIC), el apoyo
en armas regulado por la ley Arms Export Control Act y el financiamiento otorgado por el
EXIMBANK (Export-Import Bank of the United States). Asimismo, el presidente estadounidense, en
virtud del Trade Act de 1974 y la Narcotics Control Act tiene la autoridad de invocar sanciones
comerciales tales como la exclusin de los programas de cooperacin comercial y alianzas
comerciales (cf. 1999: 120).
419
Afganistn, Las Bahamas, Brasil, Birmania, Colombia, Repblica Dominicana, Ecuador,
Guatemala, Hait, India, Jamaica, Laos, Mxico, Nigeria, Pakistn, Panam, Paraguay, Per y
Venezuela.
Javier El-Hage

340
internacionales y cooperador con EE. UU. en el control de drogas. Segn el mis-
mo informe, los Estados que no realizaron esfuerzos sustanciales para cumplir
con sus obligaciones, esto es, que fueron descertificados, son Birmania segundo
mayor productor de opio ilcito en el mundo y Venezuela pas trnsito de
150 toneladas mtricas anuales de cocana y herona (cf. Bush, 2005).

Cabe sealar que Bolivia ha sido considerada pas MIDPC durante las dos dcadas
que ha durado el proceso de certificacin estadounidense, y que slo fue descer-
tificada en 1988, 1994 y 1995 aunque en estos ltimos dos aos, no dej de
percibir ayuda en razn del inters vital nacional de Estados Unidos
420
, lo que
denota un cumplimiento satisfactorio de sus obligaciones internacionales en mate-
ria de drogas
421
. Sin embargo, entre 2003 y 2004, Bolivia tena an 15 700 ha de
cultivos ilcitos de coca (cf. ONUDD y Gobierno de Bolivia, 2005: 5), es decir,
contaba con 14 700 ha por encima del mximo permitido, que lo mantienen hasta
hoy sujeto a la certificacin anual estadounidense.

Para finalizar, las medidas de retorsin que Estados Unidos podra aplicar en
cumplimiento de su Ley de Asistencia Extranjera a un Estado boliviano incum-
plidor de sus obligaciones internacionales en materia de drogas, hacen ex abundante
cautela cualquier mencin al cese de las preferencias comerciales otorgadas a cam-
bio de erradicacin por la Ley estadounidense de Promocin Comercial Andina y
Erradicacin de la Droga (Andean Trade Preference and Drug Enforcement Act o
ATPDEA)
422
.

420
Para un trabajo completo sobre el proceso de certificacin estadounidense y sus implicancias en
Bolivia, vase La Certificacin en la lucha contra las drogas de Crdova Cabrera (1999).
421
Vanse los siguientes informes y programas: Bolivia: Monitoreo de cultivos de coca. Junio 2005.
(ONUDD y Gobierno de Bolivia, 2005); Bolivia con dignidad. Realidad y perspectiva de la lucha contra las
drogas (Repblica de Bolivia, 2001); y Estrategia integral boliviana de lucha contra el trfico ilcito de drogas
20042008 (Repblica de Bolivia, 2004).
422
Los beneficios comerciales de Estados Unidos a la regin andina ahora tambin estn
vinculados con el logro de las metas de erradicacin de coca y otros objetivos antidrogas, tal como
lo puntualiza la Ley de Promocin Comercial Andina y Erradicacin de la Droga (Andean Trade
Preference and Drug Enforcement Act, o ATPDEA). (Youngers & Rosin, 2005: 13) Presidential
Proclamation 7616 determined that Bolivia, Colombia, Ecuador, and Peru are eligible countries for the purposes of
receiving ATPDEA benefits. In addition, the proclamation determined that products from those countries that are

341
C. Recomendacin para la Asamblea Constituyente

La produccin de cocana explot en Bolivia en 2004, con un aumento
de 35% con respecto al ao anterior, segn un informe anual de la
ONU presentado ayer en Bruselas []. El cultivo de la coca y la pro-
duccin de cocana en los pases andinos registraron un leve aumento en
2004, de 2% y 3% respectivamente con respecto al ao anterior, de
acuerdo con el informe 2005 de la Oficina de las Naciones Unidas con-
tra las Drogas y el Crimen (ONUDD) sobre la cocana en los pases
andinos. Estas cifras ocultan sin embargo el dato ms significativo del
informe: el impactante avance de la cocana en Bolivia, donde las hect-
reas cultivadas crecieron 17% y la produccin en toneladas 35% en
2004. Estamos muy preocupados por la situacin en Bolivia, que nece-
sita asistencia de la comunidad internacional para reemplazar los cultivos
ilegales por actividades alternativas, admiti el director de la ONUDD,
Antonio Costa, al presentar el estudio. (El Deber, 15/06/05) Es difcil
predecir el impacto de la inestabilidad poltica en la capacidad o
inclusive voluntad del Gobierno de Bolivia para cumplir sus obliga-
ciones en virtud de la Convencin de 1988 y el Memorando de Entendi-
miento con el Gobierno de Estados Unidos, durante los prximos aos.
(Departamento de Estado de EE. UU., 2005)

La inestabilidad poltica que deriv en el explosivo aumento de la produccin
de cocana en Bolivia durante los aos 2003, 2004 y 2005, ha sido superada con la
asuncin al gobierno de Evo Morales. Esta nueva realidad, sin embargo, ha
suscitado la preocupacin tanto de Estados Unidos como de los pases miembros
de la Unin Europea. En enero de 2006, cuando el Presidente Morales realizaba
una gira internacional, se reuni en Bruselas, Blgica, con el alto representante
para la Poltica Exterior y de Seguridad Comn de la Unin Europea, Javier
Solana, quien le record la importancia de garantizar la seguridad jurdica para los
inversores extranjeros y le pidi aclarar los alcances de su poltica de despena-
lizacin de la hoja de coca:

properly classified under the attached Harmonized Tariff Schedule of the United States (HTS) item numbers are
eligible for duty-free treatment. The Proclamation was signed on October 31, 2002, and was published in the
Federal Register on November 5, 2002 (67 FR 67283). The Proclamation took effect upon signature.
(DAmbrosio, 2002)
Javier El-Hage

342

En cuanto al tema de la lucha contra el narcotrfico, Solana coment
que pidi a Morales una clarificacin sobre la poltica que su gobierno
asumir al respecto, para ver el modo en el cual la Unin Europea y
Bolivia podran trabajar conjuntamente en este tema. La lucha contra el
narcotrfico se convirti en una preocupacin para varios pases de
Europa y tambin para Estados Unidos, luego de los anuncios que hicie-
ra Morales en sentido de que a partir de que asuma el gobierno, el prxi-
mo 22 de enero, terminar con la poltica de coca cero y buscar la
despenalizacin de la hoja. La preocupacin expresada por Solana es
que la poltica anunciada por Morales se convierta en produccin de
narcotrfico. (La Razn, 06/01/06)

En repetidas ocasiones, antes y despus de ser investido presidente, Evo Morales
ha repetido que no aplicar una poltica de coca cero o cocalero cero en Bolivia
(El Deber, 21/09/05), sino una poltica de cocana cero. De esta manera, se estar-
an disociando en el discurso, dos fenmenos que son intrnsecamente indisocia-
bles, como lo verifica la experiencia boliviana entre los aos 2003 y 2005: el au-
mento en los cultivos de coca y consecuente aumento en la disponibilidad de ho-
jas de coca, ha derivado en una explosin de la produccin de cocana.
423
Y es
que cuando la produccin de coca aumenta en Bolivia no es porque la oferta ne-
cesite satisfacer una creciente demanda de acullicadores, sino porque la falta de
control ha permitido que la coca boliviana se transforme en clorhidrato de cocana
y satisfaga parte de la demanda mundial de esta droga.
424
La conexin es tan obvia
que el objetivo final del plan boliviano de lucha contra el narcotrfico de 1998 a
2002 (Plan Dignidad) era sacar a Bolivia del circuito coca-cocana.
425

La preocupacin de la comunidad internacional consiste en que la flexibilidad en
el control de los cultivos de coca siga provocando la multiplicacin de la produc-
cin de cocana, y es por ello que la Unin Europea pidi al Presidente clarificar
su poltica de no a la coca cero y s a la cocana cero. En todo caso, es de es-

423
Vase supra pg. 296.
424
Bolivia produjo 16% del total de la cocana que se vendi en el mundo durante el ao 2004
(ONUDD y Gobierno de Bolivia, 2005: 4).
425
Vase Repblica de Bolivia (2001: 8).

343
perar que si el discurso de Bolivia mantiene esa contradiccin en la realidad, la
preocupacin de sus Estados contrapartes en el DICD en especial EE. UU. y
los miembros de la UE se transformar en medidas coercitivas y el preocupado
pasar a ser el Estado boliviano. No sera la primera vez que Bolivia se convertira
en un narcoestado paria, ni la primera vez que se vera forzada a dejar de
serlo.
426

Teniendo en cuenta lo anterior, la Asamblea Constituyente debe actuar con caute-
la en caso de que considere conveniente incluir alguna mencin sobre la coca en la
nueva Constitucin (la Constitucin actual no la menciona). Debe considerarse
que si bien los cultivos para el consumo tradicional estn permitidos por el dere-
cho internacional, una despenalizacin constitucional de la totalidad de los culti-
vos de coca en Bolivia, bajo el argumento de que no es cocana, o cualquier dispo-
sicin que pueda llevar en ltima instancia a la flexibilizacin en el control de la
produccin y trfico de cocana, podra significar una aceptacin de que Bolivia
pretende incumplir sus obligaciones internacionales en la materia, y, en esa medi-
da, podra ocasionarle el sufrimiento de diferentes medidas coercitivas internacio-
nales, como ser la descertificacin estadounidense, el cese de la cooperacin
europea, etc. En ese sentido, una recomendacin para la Asamblea Constituyente:

Si se decidiera establecer alguna disposicin constitucional declarativa sobre la
hoja de coca, sta debe mantenerse dentro del marco permitido ya por el
derecho internacional; es decir, dentro de lo que Bolivia ya ha declarado tanto
en la reserva que realiz en la Convencin de 1988, como en los arts. 1, 2, 3,
4, 5, 6 y 9 de su Ley del Rgimen de la Coca y Sustancias Controladas.

426
Vase supra pg. 330 y ss. Slo como referencia adicional: el entonces presidente Garca Meza
se encuentra preso en Chonchocoro y su Ministro del Interior en una crcel de Estados Unidos.

345
Eplogo

I. Recapitulacin de las conclusiones del trabajo

A continuacin son presentadas en forma resumida las conclusiones derivadas del
anlisis efectuado a lo largo del libro, con el fin de facilitar al lector su compren-
sin unitaria:

La Asamblea Constituyente es una institucin creada por la Ley 2631, de Reforma
de la CPE de 20 de febrero de 2004, con la finalidad exclusiva de reformar
totalmente la Constitucin vigente, y el derecho constitucional no le prescribe
ningn tipo de lmites sobre sustancia o materia reformable.

Grandes tratadistas de la teora general del Estado y del derecho Hobbes,
Locke, Rousseau, Jellinek, Kelsen y Bobbio sugieren que el anlisis de cualquier
fenmeno jurdico de derecho interno, como la AC, puede ser insuficiente si
pierde de vista que la existencia de una multiplicidad de Estados implica tener pre-
sente lo que establece el derecho que regula sus relaciones, a saber, el derecho
internacional.

Lo sostenido por Hans Kelsen en el sentido de que la funcin esencial del
derecho internacional es la delimitacin de las esferas de validez del orden jurdico
interno (2003: 207), de hecho es manifiesto en el caso del Estado boliviano, cuyo
nacimiento (mbito de validez temporal), territorio (mbito de validez espacial),
sujetos (mbito de validez personal) y actos (mbito de validez material), han
estado y estn efectivamente delimitados por el derecho internacional. La
delimitacin que hace el derecho internacional de los mbitos de validez de los
derechos internos, se refleja principalmente en la responsabilidad internacional
que recae sobre cualquier Estado que viola el derecho internacional; y que le es
atribuida con independencia de que dicha violacin se d o no en observancia de
su derecho interno.

La Asamblea Constituyente boliviana, segn el derecho internacional, es una enti-
dad u rgano del Estado (en pie de igualdad con el rgano legislativo, un juez o
Javier El-Hage

346
cualquier funcionario pblico) cuyas acciones u omisiones en este caso, en for-
ma de normas constitucionales contrarias a las normas jurdicas internacionales
sern atribuidas al Estado boliviano como hechos internacionalmente ilcitos. De
esa manera, se puede afirmar que todas las normas de derecho internacional en
vigor para el Estado boliviano, constituyen lmites para la AC.

El que se haya sostenido en la primera conclusin del trabajo que la AC no est
limitada por el derecho boliviano ni por los tratados internacionales reconocidos
conforme a ese derecho, no significa de ninguna manera que el desconocimiento
constitucional de esos tratados no vaya a acarrear consecuencias jurdicas de
derecho internacional, las mismas que, por ende, han de calificarse y aplicarse de
acuerdo a ese derecho. De la misma manera, el que se haya sostenido en la
segunda conclusin del trabajo que la AC est limitada por todas las normas de
derecho internacional, no significa que la constitucin contraventora del derecho
internacional pueda ser observada por algn juez u rgano encargado de ejercer el
control de constitucionalidad en Bolivia, ya que la misin de stos se reduce a
controlar que todas las nuevas normas del derecho boliviano estn de acuerdo con
la constitucin formulada por la AC, sin que pueda extenderse a la revisin del
proceso y los actos de la formulacin en s. Tanto la primera como la segunda
conclusin del Captulo I precisamente describen el derecho positivo que regula a
la Asamblea Constituyente. Son diferentes porque parten de hiptesis diferentes
(en el anlisis de derecho boliviano, la supremaca de la constitucin; y en el de
derecho internacional, la supremaca del derecho internacional), ambas deter-
minadas por el derecho positivo (cf. Kelsen). Realizar un nico anlisis habra
implicado la negacin tcita del otro, siendo que el anlisis de derecho constitu-
cional es tan jurdico como el de derecho internacional, y que la inexistencia de
lmites de derecho boliviano para la AC es tan real como sus lmites de derecho
internacional.

Teniendo en cuenta tanto la vigencia actual de sus obligaciones, como la gravedad
de sus consecuencias y el alto nivel de eficacia en su aplicacin, existen cuatro
disciplinas del derecho internacional que obligan fuertemente a Bolivia y que, por
tanto, constituyen lmites especficos para la AC, a saber, el derecho internacional
de la democracia, el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho

347
internacional de las inversiones extranjeras y el derecho internacional para el con-
trol de drogas.

Segn el derecho internacional de la democracia, la Asamblea Constituyente debe
formular una constitucin que garantice la efectiva vigencia en Bolivia del sistema
democrtico representativo, es decir, del sistema que garantiza el respeto a los
derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio
con sujecin al Estado de derecho; la celebracin de elecciones peridicas, libres,
justas y basadas en el sufragio universal y secreto; el rgimen plural de partidos y
organizaciones polticas; y la separacin e independencia de los poderes pblicos.
En caso de que la AC no formulara una constitucin democrtica, el Estado
boliviano sera pasible de suspensin de la Organizacin de Estados Americanos y
del sufrimiento de medidas coercitivas (retorsin y contramedidas) ejercidas por
los 34 Estados Miembros de la misma.

Segn el derecho internacional de los derechos humanos, la nueva constitucin
est llamada a incorporar todos los derechos subjetivos reconocidos en instru-
mentos como la Carta de las NN. UU., la Declaracin Universal de los DD. HH.,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de
los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la Carta de la OEA, la Decla-
racin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y el Pacto de San Jos
de Costa Rica. En caso de no reconocer y garantizar constitucionalmente el ejerci-
cio o goce efectivo de dichos derechos, el Estado boliviano sera pasible de la
formulacin de consultas ante el Comit de DD. HH. de la ONU o de emplaza-
mientos ante la Corte Interamericana de DD. HH. Para el caso de no cumplir las
obligaciones derivadas de dichos procesos, estara sujeto al sufrimiento de medi-
das coercitivas por parte de los Estados Miembros de la ONU y la OEA.

Segn el derecho internacional de las inversiones extranjeras, la constitucin que
formule la AC deber mantenerse dentro de los mrgenes que le estn prescritos
por sus 17 APPRI y por el Convenio CIADI. En caso de que la nueva constitu-
cin violara estas obligaciones, el Estado boliviano enfrentara arbitrajes interna-
cionales ante el CIADI y, de no cumplir sus laudos, estara sujeto al ejercicio de la
proteccin diplomtica por parte del Estado de la nacionalidad del inversor ex-
Javier El-Hage

348
tranjero perjudicado, quien adems quedara legitimado para ejercer medidas coer-
citivas contra Bolivia. Asimismo, teniendo en cuenta que el CIADI es un rgano
que conforma el Grupo Banco Mundial, es de suponer que las posibilidades de
obtener crditos ante dicho organismo se veran sensiblemente disminuidas para
el Estado boliviano.

Segn el derecho internacional para el control de drogas, en relacin con el
tratamiento jurdico de la hoja de coca y la cocana, la nueva constitucin debera
mantenerse dentro de los lmites previstos en las tres convenciones multilaterales
sobre drogas, a saber, la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961, el
Convenio sobre Sustancias Sicotrpicas de 1971 y la Convencin de las Naciones
Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de
1988. En caso de que Bolivia sobrepasase constitucionalmente dichos lmites
internacionales, estara sujeto a la aplicacin de medidas coercitivas por cualquiera
de los 180 Estados Partes en dichos instrumentos y, en especial, por Estados
Unidos, quien cuenta con un procedimiento anual interno para la aplicacin de
medidas de retorsin contra los Estados incumplidores del derecho internacional
para el control de drogas.

II. Recomendacin final para la Asamblea Constituyente

Dadas las consecuencias jurdicas que seran aplicables al Estado boliviano por
tener una constitucin violadora del derecho internacional, y dado el nivel actual
de interdependencia de los Estados reflejado en ese derecho, una conducta a su
vez prudente y de civismo fundamental en las relaciones de derecho entre los
Estados, por parte de la Asamblea Constituyente, importa que la nueva Consti-
tucin del Estado boliviano consulte el derecho internacional y se mantenga den-
tro de sus mrgenes, sobre todo en reas particularmente sensibles, como son las
de la democracia, los derechos humanos, las inversiones extranjeras y el control de
drogas. En tal sentido, la recomendacin final para la AC sera formular una
constitucin internacionalmente viable, es decir, una constitucin cuyo cumpli-
miento no conlleve para Bolivia la aplicacin de sanciones internacionales. En
caso de que la constitucin no observara las obligaciones internacionales del Esta-
do boliviano, es por dems predecible que traera para el pas ms problemas que

349
soluciones, y que, por ende, no se le podra augurar ms que un camino plagado
de tortuosos desencuentros. Es decir, todo lo contrario a lo que se espera de un
autntico contrato social que, tanto como debe ser un instrumento vertebrador de
la comunidad nacional, debera serlo de la vertebracin de sta en el seno de la
comunidad de las naciones.

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(Nicaragua c. Estados Unidos), 84, 86, 90,
136, 138
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consultiva) (1988), 57
ADF Group Inc. V. United States of America,
Loewen Group, Inc and Raymond L. Loewen
c. United States of America, 258
Affaire du navire, 119, 120
AGIP Spa c. Government of the Peoples
Republic of the Congo (1979), 122
Aguas del Tunari (2002) (Aguas del Tunari S.A. c.
Repblica de Bolivia), 254, 255, 286, 288, 294,
295, 296
Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. and
A.S. Baltoil Genin c. Republic of Estonia
(2001), 258
Ambatielos (1953), 90
Amco Asia Corp. and Others c. Republic of
Indonesia (1984), 122
American Manufacturing & Trading, Inc. (AMT)
(US) c. Republic of Zaire (1997), 258
Aminoil (1982) (Government of Kuwait c.
American Independent Oil Company), 117
Anglo-Iran (1952) (Reino Unido c. Irn), 147,
148
Aplicabilidad de la obligacin a arbitrar bajo el
Convenio de Sede de las Naciones Unidas
(1988), 80, 82
Application of the Convention of 1902
Governing the Guardianship of Infants
(1958), 80, 90
Armstrong Cork Company (1953) (Italia c.
Estados Unidos), 85
Asian Agricultural Products Ltd. c. Republic of
Sri Lanka (1990), 121, 258, 266
Asunto relativo a la adquisicin de la
nacionalidad polaca (1924), 84
B
Baigorria y Garrido c. Argentina (1996), 58
Barcelona Traction (1970) (Blgica c. Espaa),
147, 148, 149, 250, 251, 253
Berizzi Brothers Co. c. S.S. Pesaro, 74
Berstein c. Van Heyghen Frres S.A., 74
Bigelow c. Zizianoff (1929), 74
BP c. Libya (1973), 263
C
Canada (1870) (United States of America c.
Brasil), 122
Cape Horn Pigeon (1902) (tats-Unis
dAmrique c. Russie), 122
Caso de las Zonas Libres (1932), 79, 81
Certaines terres phosphates Nauru (1992),
121
Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia
polaca (1926), 90
Clipperton Island Arbitration (1931) (Francia c.
Mxico), 71
CME (Netherlands) c. Czech Republic (2001),
258
CME c. Czech Republic (2002), 258
Colombian-Peruvian Asylum (1950), 65
Compagnie grecque des tlphones (1964), 116
Compaa de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi
Universal c. la Repblica Argentina (1997),
268, 285, 286
Compaa Naviera Vascongado c. The Cristina
(1938), 73
Comunidades greco-blgaras, 58
Corfu Channel (1949), 71, 84, 126, 138
Cysne (1930), 136, 137
Ch
Chung Chi Cheung c. The King (19381940), 74
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D
Delagoa Bay Railway (1900), 122
Derechos de los nacionales de Estados Unidos
en Marruecos (1952), 90
Deutsche Kontinental-Gasgesellschaft (1931), 65
Dickinson c. Del Solar (19291930), 74
Dickson Car Wheel Company (1931), 85, 86
Diferencia Fronteriza, Burkina Faso c. Mali
(1986), 71
Diferencia relativa a la inmunidad judicial de un
Relator Especial de la Comisin de Derechos
Humanos (1999), 90
Dinamarca c. Noruega (1933), 71
Dougherty c. Equitable Life Insurance Society
(1934), 74
E
El Salvador c. Honduras, Nicaragua interviniente
(1992), 71
Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (1989) (Estados
Unidos c. Italia), 80, 90, 147, 148, 258
Eritrea c. Yemen (1998), 71
tat Russe c. Cie. Ropit (19251926), 74
F
Fbrica de Chorzw (1927), 84, 87, 112, 113, 119,
122
Finnish Shipowners Case (1934) (Gran Bretaa c.
Finlandia), 91
Florida (1864), 56, 117, 364
Fosfatos de Marruecos (1938), 84, 86, 90
Francia c. Reino Unido (1953), 71
G
Gabkovo-Nagymaros (1997) (Hungra c.
Eslovaquia), 85, 86, 128, 136, 140
Georges Pinson (1928) (Francia c. Mexico), 60,
100
German Settlers in Poland (1923), 65, 90
Golpe en Venezuela (2002), 196
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H
Hnon (1951), 117
Htel Mtropole (1950), 117
I
Incident arien du 3 juillet 1988 (1996)
(Rpublique islamique dIran c. tats Unis
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International Fisheries Company (1951), 80, 85
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Islamic Republic of Iran c. United States of
America (1998), 115
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J
Jones c. Garca del Ro (1823), 65
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K
Katz y Klump c. Yugoslavia (1925), 65
Keller (1897), 126
Kennett c. Chambers (1852), 65
L
La ltima tentacin de Cristo (2001) (Olmedo
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91, 112, 126, 127
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Lehigh Valley Railroad Co. c. State of Russia
(1927), 65
Lista de casos contra Argentina en el CIADI (a
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Lotus (1927), 90
M
Magee (1874), 124
Martini (1930), 117

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Metalclad Corporation c. United Mexican States,
258
Military Decoration Pension (1925), 65
Montijo (1875) (EE. UU. c. Colombia), 58, 60
N
Nacionales polacos de Danzig (1932), 80, 88, 90
Naulilaa (1928) (Portugal c. Alemania), 114, 136,
139, 142
Newton Coutinho Mendes y otros c. Brasil
(1998), 58, 61
Norwegian Shipowners Claims (1922) (Noruega
c. Estados Unidos), 81
Nottebohm (1955) (Guatemala c. Liechtenstein),
74, 80, 146
O
Ottoman Debt Arbitration (1925), 65
Ottoz (1950), 117
P
Pases Bajos c. Blgica (1959), 71
Passage par le Grand Belt (1992) (Finlandia c.
Dinamarca), 121
Personal diplomtico y consular en Tehern
(1980), 84, 86, 91, 117, 133, 136
Philippine Sugar Estates Development Company
(Limited) c. United States (1904), 65
R
Rainbow Warrior (1990) (Nueva Zelandia c.
Francia), 85, 87, 108, 124, 126, 128
Re Letelier and Moffit (1992), 120
Reclamaciones britnicas en la zona espaola de
Marruecos (1925), 85
Reclamaciones contra el Irak (1994), 114
Reclamaciones de Alabama (1872) (Estados
Unidos c. Gran Bretaa), 55, 56, 57, 81, 100,
114, 274
Reclamaciones de los sbditos italianos
residentes en el Per (1901) (Italia c. Per),
85, 91
Reclamaciones espaolas a Cuba (19601970),
153
Reparacin de los daos sufridos al servicio de
las Naciones Unidas (1949), 80, 85
Repsol YPF Ecuador S.A. c. Empresa Estatal
Petrleos del Ecuador (Petroecuador), 277
Republic of Mexico c. Hoffman (1945), 74
Republic of Panama (Compaa de Navegacin
Nacional) c. United States of America, 71
Rex c. Gordon-Finlayson (19411942), 71
Robert E. Brown Claim, 65
Russian Socialist Federated Soviet Republic c.
Cibrario (1923), 65
S
Salvador Commercial Company (1902), 89, 91
Servicios areos (1979) (United States v. France),
136, 137, 140
SGS c. Filipinas (2002), 270
SGS c. Pakistn (2001), 270
Shufeldt Claim (1930) (Estados Unidos c.
Guatemala), 81
Sokoloff c. National City Bank (1924), 65
Standard Oil Company (1937), 153, 154, 155, 156
T
Tellini (1923), 127
Temple of Prah Vihar (1962), 117
The Anna Case, 71
The Austrian Empire (Succession) Case (1919
1922), 65
The Caroline Case, 74
The Elida Case, 71
The Gagara (19191922), 65
The Government of Spain c. The Chancery Lane
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The Invincible Case (1914), 74
The Neer Claim (1926) (United States c. Mexico),
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The Parlement Belge Case (1819), 71
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Tinoco (1923) (Gran Bretaa c. Costa Rica), 65,
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Trail Smelter (1905) (Estados Unidos de Amrica
c. Canad), 111, 114
Tratado Bryan-Chamorro (1917) (Costa Rica c.
Nicaragua), 117
Trent (1861), 117
Trujillo Oroza (2000) (Trujillo Oroza c. Bolivia),
235, 236, 237, 238, 239, 241, 367
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