E L CONCE P T O DE RI E S GO.

E S TADO ACT UAL DE L A DI SCUS I N S OBRE L A T E OR A DE L A I MP UTAC I N OBJ E T I VA

EL CONCEPTO DE RIESGO. ESTADO ACTUAL DE LA DISCUSIN
SOBRE LA TEOR A DE LA IMPUTACI N OBJETIVA.
I. Objeto y alcace !e la e"#o$%c%&.

El objeto de este trabajo es confrontar las dos principales posturas
vigentes que elaboran un desarrollo sistemtico del instituto de la imputacin
objetiva. La presentacin estar estructurada de la siguiente manera: se realizar
una sinttica introduccin mostrando lo que las dos concepciones receptan como
antecedente comn en el anlisis (!" sern contrapuestas las principales l#neas
rectoras de cada modelo terico$ comenzando por la construccin elaborada por
%laus &o'in (! ( e'poniendo luego el esquema terico de )*nter +a,obs (-!" se
desarrollar con ma(or detalle cmo cada una de ellas aborda la
conceptualizacin de riesgo ( su funcin dentro del juicio dogmtico$ primero en
trminos abstractos ( luego por medio de la formulacin ( resolucin de un caso
concreto (-!" se e'pondr la discusin entre un modelo penal dirigido a la
proteccin de bienes jur#dicos frente a otro orientado a la necesidad de garantizar
la vigencia de e'pectativas normativas (-!. .inalmente$ se intentar e'traer
algunas conclusiones (-!.
/
.L 0&E 1% 2 34 2 5 6 3 E )0 72 &8 4 1E 5
II. La ca'$al%!a! co(o co!%c% & ()%(a !e %(#'tac%&.
La teor#a de la imputacin objetiva no es propiamente una teor#a sino el
nombre con el que 9o( son aglutinados diversos principios delimitadores o
correctivos de la tipicidad de una conducta punible
1
.
:urgi originariamente como producto derivado de las discusiones sobre
el concepto causal. dentificar el ne'o causal entre la accin ( el resultado era en
su origen el problema central de la tipicidad
*
.
En esta l#nea$ la teor#a de la imputacin objetiva supuso$ frente a la
situacin bajo un paradigma causalista$ la normativizacin del contenido del tipo
objetivo$ que (a no puede entenderse como mera descripcin valorativamente
neutra de un suceso f#sico;causal
3
. El elemento comn ms destacado de todas
las elaboraciones doctrinales rotuladas <imputacin objetiva< est en el
reconocimiento de la necesidad de introducir filtros objetivo;normativos en la teor#a
del tipo
4
.
En el sentido que interesa a este trabajo$ entonces$ la causalidad 6como
antecedente al juicio de imputacin objetiva; debe ser reputada tan slo como
condicin m#nima (e insuficiente por s# misma! de imputacin del resultado a la
accin.
2s#$ los autores que aqu# sern objeto de atencin se enrolan
un#vocamente en la 8eor#a de la Equivalencia de las %ondiciones conforme a las
Le(es 1aturales
5
. :egn esta frmula$ e'iste causalidad si a una accin se 9an
vinculado modificaciones en el mundo e'terior subsiguientes en el tiempo. 3e lo
que se trata es slo de verificar si la accin 9a condicionado$ conforme a una le(
causal$ la produccin del resultado. = esta verificacin debe llevarse a cabo
1 :21%1E88$ 7arcelo. Observaciones sobre la teora de la imputacin objetiva. >ublicado en Teorias actuales en El
Derecho Penal: 75 aniversario del Cdio Penal! Ed. 2d ?oc$ @uenos 2ires$ ABBB$ p./C/ (en adelante Observaciones!.
2 :21%1E88$ Observaciones" p./C/.
D :21%1E88$ Observaciones" p./C/.
E :21%1E88$ Observaciones" p./C/.
F +2G0@: )*nt9er$ Derecho penal" Parte #eneral (en adelante $anual !$ 7arcial >ons Ed. +ur#dicas$ 7adrid$ /HHF$ p. AAI.
&0J1$ %laus Derecho Penal" Parte #eneral$ 8./$ Ed. %ivitas$ 7adrid$ /HHI$ p.DF/. 2s#$ el segundo de los autores seKala$
criticando a >uppe: L...la causalidad no puede acoger las complejas reglas de la moderna teor#a de la imputacin e
impedir#a su desarrollo. La separacin de causalidad e imputacin es un logro dogmtico que no se deber#a volver a
abandonar precipitadamente. gual que aqu# +a,obs: L1o se ve por ningn lado una ventaja de esa formulacin de un
problema de responsabilidad como problema causalM (p.DFD!.
A
E L CONCE P T O DE RI E S GO. E S TADO ACT UAL DE L A DI SCUS I N S OBRE L A T E OR A DE L A I MP UTAC I N OBJ E T I VA
acudiendo a la e'periencia general o a peritos.
En consecuencia$ no ser patrimonio del anlisis causal la introduccin de
filtro alguno que realice diferencias de entidad entre las diversas causas que estn
anudadas a la produccin del resultado" por el contrario$ todo e'amen de la
relevancia jur#dica del ne'o causal se traslada a la imputacin objetiva.
III . I(#'tac%& Objet% +a y P,%c%#%o !e R%e$-o.
%orresponde comenzar la descripcin de las actuales construcciones
sobre la imputacin objetiva por el sistema elaborado por &o'in ( denominado por
la doctrina <principio de riesgo<
6
$ en atencin a que los criterios por l
desarrollados cristalizaron en la frmula dominante en la actualidad
7
.
El autor edifica su sistema a partir de la elaboracin de una serie de
criterios normativos cu(o denominador comn est en el principio de riesgo$ de
acuerdo con el cual$ partiendo del resultado$ la cuestin estriba en determinar si la
conducta del autor cre o no un peligro jur#dicamente relevante de lesin t#pica de
un bien jur#dico en relacin con dic9o resultado. :obre esta base$ &o'in propone$
como parmetros concretos para determinar el juicio de imputacin objetiva$ los
siguientes: a! la disminucin del riesgo" b! la creacin o no de un riesgo
jur#dicamente relevante" c! el incremento o falta de aumento del riesgo permitido (
d! la esfera de proteccin de la norma
.
.
La idea de la disminucin del riesgo resulta vlida para todos los
supuestos en los que se atempera por la conducta de un sujeto un suceso que
comportar#a un daKo ms grave. &o'in entiende que falta una creacin de riesgo
si el autor modifica un curso causal de tal manera que aminora o disminu(e el
peligro (a e'istente para la v#ctima ($ por lo tanto$ mejora la situacin del objeto de
la accin
9
.
En el mbito de la creacin o falta de creacin de un riesgo jur#dicamente
N %21%0 7ELO$ 7anuel$ %neas &'sicas de la Teora de la imputacin objetiva" Ed. +ur#dicas %u(o$ ABBD$ p. EB.
I %21%0 7ELO 0p. %it. p EN.
C%21%0 7ELO 0p. %it. p.EE.
H &0J1$ 0p. %it. pp.DNF ; DNN.
D
.L 0&E 1% 2 34 2 5 6 3 E )0 72 &8 4 1E 5
relevante$ &o'in inclu(e$ por un lado$ supuestos de irrelevancia del riesgo$ ( por
otro$ diversas constelaciones agrupadas en torno de las llamadas <desviaciones
del curso causal<. Entiende que corresponde rec9azar la imputacin al tipo
objetivo cuando el autor ciertamente no 9a disminuido el riesgo de lesin de un
bien jur#dico$ pero tampoco lo 9a aumentado de modo considerable. %omo la
provocacin de una conducta socialmente normal ($ en trminos generales$ no
peligrosa no puede estar pro9ibida$ no 9abr una accin t#picamente delictiva
aunque por e'cepcin tal comportamiento se encuentre causalmente asociado a la
lesin de un bien jur#dico
10
.
&o'in analiza en esta instancia la utilidad que tiene el empleo de cursos
causales 9ipotticos en el juicio sobre la creacin o aumento del riesgo. En este
sentido$ manifiesta que la imputacin de una realizacin antijur#dica del tipo no
puede e'cluirse porque estuviera dispuesto un autor sustitutivo$ que en caso de
fallar el agente$ 9ubiera asumido el 9ec9o. 2firma que el resultado producido es la
realizacin de un peligro creado e'clusivamente por el autor$ ( eso es lo nico que
debe tenerse en cuenta. En cambio$ considera que la imputacin se e'clu(e
cuando el autor nicamente modifica una causalidad natural$ sin empeorar la
situacin de la v#ctima
11
.
&o'in observa que e'isten reparos frente a una e'clusin de la imputacin
en caso de que alguien no slo modifique una causalidad natural$ sino que la
sustitu(a por una accin autnoma. En tales supuestos$ reconoce que la
sustitucin de una causalidad natural por una actuacin 9umana$ a diferencia de la
mera modificacin$ aparece como accin lesiva independiente" ( el ordenamiento
legal deber#a aferrarse al principio de que los daKos a bienes jur#dicos son
punibles si no los ampara una causa de justificacin e'presa
12
.
2simismo$ el autor e'clu(e la imputacin en los casos de riesgo permitido.
En este sentido$ va a entender que se encuentra dentro de ste toda conducta que
crea un peligro jur#dicamente relevante$ pero que de modo general est permitida
( por ello$ a diferencia de las causas de justificacin$ e'clu(e la imputacin al tipo
/B &0J1$ 0p. %it. p DNI.
// &0J1$ 0p. %it. p DNH.
/A &0J1$ 0p. %it. p DIB.
E
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objetivo
13
.
>or otro lado$ observa que para que una conducta resulte imputable al tipo
objetivo es necesario que en el resultado se 9a(a realizado precisamente el riesgo
no permitido creado por el autor. 3e esto se desprende que son despreciables las
desviaciones causales ( corresponde imputar el resultado si la accin de la
tentativa 9a aumentado el peligro del curso causal subsiguiente de modo
jur#dicamente relevante ($ por lo tanto$ el resultado es una realizacin adecuada
del peligro creado por la tentativa
14
. Lo fundamental es verificar si el peligro que se
concreta en el resultado estaba dentro del riesgo introducido por el autor. En este
sentido$ as# como en la creacin usual de peligro$ la consumacin requiere
adems su realizacin. En caso de riesgo no permitido la imputabilidad del
resultado depende adicionalmente de que en l se 9a(a realizado ese riesgo no
permitido
15
.
>or ltimo$ &o'in recurre al fin de proteccin de la norma como criterio
destinado a abarcar casos de daKos sobrevenidos con posterioridad$ casos en los
que se produce un segundo daKo$ supuestos de provocacin de acciones de
salvamento arriesgadas ( de favorecimiento de autopuestas en peligro
16
. :e trata
de casos en los que la superacin del riesgo permitido 9a aumentado claramente
el peligro de un curso del 9ec9o como el que luego se 9a producido$ pero pese a
ello no puede tener lugar la imputacin del resultado en atencin a que en estos
supuestos no se 9a realizado el peligro que quer#a evitar el precepto de cuidado
infringido. En este conte'to$ &o'in distingue entre el fin de proteccin de la norma
de cuidado limitadora del riesgo permitido ( el fin de proteccin del tipo penal. En
este sentido$ afirma que en la realizacin del riesgo no permitido se trata siempre
del fin de proteccin de la norma de cuidado$ en cambio$ los casos propiamente
dic9os de e'clusin de la imputacin por el fin de proteccin del tipo penal son
aquellos en los que la norma t#pica no abarca de antemano determinadas
conductas ( sus consecuencias
17
.
/D &0J1$ 0p. %it. p DI/.
/E &0J1$ 0p. %it. p DIE.
/F &0J1$ 0p. %it. p DIF.
/N %21%0 7ELO 0p. %it. p EE.
/I &0J1$ 0p. %it. p DIC
F
.L 0&E 1% 2 34 2 5 6 3 E )0 72 &8 4 1E 5
%omo pudo observarse$ la teor#a de la imputacin objetiva diseKada por
&o'in se vincula 9abitualmente a la cuestin de la atribucin de un resultado a la
conducta del autor
18
. :in embargo$ son cada vez ms frecuentes las aportaciones
que adoptan una perspectiva desligada del principio del riesgo ( que buscan que
la teor#a de la imputacin objetiva se convierta en una teor#a general de la
conducta t#pica$ en la que la atribucin del resultado (a no sea la cuestin
dominante
19
.
IV. I(#'tac%& Objet% +a y Teo,)a !el t%#o.
%omo se anticip$ a la vertiente de anlisis encarnada principalmente por
&o'in se contrapone otra en la que$ si bien la imputacin del resultado al
comportamiento no desaparece$ sta se corresponde de modo claro con una
segunda etapa del juicio que 9a de realizar el intrprete$ para llegar a la cual (a
9abr afirmado previamente el carcter objetivamente delictivo del
comportamiento.
En efecto$ +a,obs afirma que los criterios de imputacin objetiva deben ser
reconducidos a dos ra#ces ( tienen dos contenidos distintos. >or una parte 6(
atendiendo a la finalidad propia del derec9o penal de proteger la vigencia de la
norma
20
P 9abr de verificarse si el comportamiento es socialmente adecuado o
no para saber si se lo puede imputar como injusto$ para lo que se vale de una
serie de parmetros objetivos. >or la otra$ ( slo luego de sentada la inadecuacin
social del comportamiento$ cobrar inters ocuparse del problema perteneciente a
la imputacin del resultado al riesgo creado por el autor de un modo no permitido
21
.
:e advierte entonces cmo$ no obstante el 9ec9o de que los delitos de
/C <La imputacin al tipo objetivo slo es un problema de la >arte general cuando el tipo requiere un resultado en el mundo
e'terior separado en el tiempo ( el espacio de la accin del autor. En los delitos de mera actividad ... la imputacin al tipo
objetiivo se agota en la subsuncin en los elementos del tipo respectivo que 9a( que tratar en la >arte especial<. &o'in$ 0p.
%it. p. DEF.
/H %21%0 7ELO 0p. %it. pp EI ; EC.
AB >EQ2&2132 &270:$ Enrique$ :uarez )015RLE5$ %arlos$ %21%0 7ELO$ 7anuel Consideraciones sobre la teora de la
imputacin de #unther (a)obs (en adelante Consideraciones! en Estudios de Derecho Penal$ Ed. %iv#tas$ 7adrid$ /HHI$ p
/C.
A/ %21%0 7ELO 0p. %it. p F/$ +2G0@: $anual p AAF.
N
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resultado conforman la principal bater#a de casos problemticos dentro de nuestra
disciplina$ ello no 9a de determinar necesariamente que el anlisis t#pico deba
centrarse de modo nuclear en la imputacin del resultado. 2ntes bien$ este paso
debe ser precedido por un escaln de anlisis muc9o ms abarcativo$ que sirve
tanto para sostener la cualidad t#pica de los delitos de resultado como de los de
mera actividad.
Este primer paso anal#tico$ comn a todas las formulaciones delictivas$ es
desagregado por +a,obs en una serie de criterios objetivos cu(a ausencia permite
afirmar la tipicidad objetiva de la accin. :e trata de cuatro instituciones
dogmticas a travs de las cuales 9a de vertebrarse el juicio de tipicidad
22
.
La primera de ellas es la de rieso permitido. 2 diferencia de &o'in$ que
concibe el riesgo directamente en relacin con un bien jur#dico$ cu(a tutela por
parte del legislador a travs de la norma penal es presupuesta$ +a,obs asume que
lo amenazado por el riesgo 9a de ser una e'pectativa jur#dica. La generacin del
riesgo no permitido no 9a de consistir sino en la defraudacin de tal e'pectativa
23
.
Este punto de vista parte de la base de que toda la interaccin social est
apo(ada en mltiples afectaciones a bienes jur#dicos$ toleradas en pos de ampliar
el catlogo de comportamientos posibles a fin de no tornar inviable la vida en
sociedad. 1umerosas conductas cotidianas 9an de tener un considerable potencial
afectador de bienes jur#dicos. :in embargo$ el carcter socialmente adecuado de
estos comportamientos determina que no defrauden e'pectativas$ ( por ende los
priva de relevancia t#pica
24
.
:lo la defraudacin de e'pectativas de comportamiento fijadas
normativamente puede dar lugar a la relevancia t#pica de la conducta" porque el
derec9o penal no tiene que proteger un arsenal de bienes en reposo$ ni
nicamente ma'imizar los bienes$ sino que tiene que estabilizar e'pectativas en
relacin con determinados modos de comportamiento
25
.
En suma$ de este primer instituto se deriva que no ser t#pica la conducta
que no defrauda una determinada e'pectativa de comportamiento fijada en una
AA %21%0 7ELO 0p. %it. p. FA.
AD +2G0@:$ $anual" p. AED
AE +2G0@:$ $anual" p. AED
AF +2G0@:$ $anual" p.AEE.
I
.L 0&E 1% 2 34 2 5 6 3 E )0 72 &8 4 1E 5
norma jur#dica$ pese a que dic9o comportamiento pudiera dar lugar a un curso de
daKo.
3el mismo modo$ por aplicacin del segundo de los institutos$ el principio
de con*ian+a" se e'clu(e la imputacin en los supuestos de confianza permitida.
Este principio significa que$ a pesar de la e'periencia de que otros cometen
errores$ se autoriza a confiar en su comportamiento correcto
26
. %ada sujeto que
participa de una actividad l#cita tiene derec9o a confiar en que los restantes
participantes en dic9a actividad se van a comportar correctamente$ en tanto stos
no e'9iban de modo manifiesto que no va a ser as#
27
. La confianza leg#tima en la
correcta organizacin del mbito de administracin ajeno 9ace decaer la
imputacin al tipo.
El instituto bajo anlisis opera en aquellos casos en los que el autorizado a
confiar participa en una esfera de administracin conjunta de una actividad
arriesgada$ ( su aplicacin decae cuando al competente le falte el conocimiento de
las reglas o la posibilidad de seguirlas" cuando es funcin de un participante
compensar el comportamiento defectuoso de otros ( cuando se da la conducta
que defrauda las e'pectativas
28
. En este ltimo caso$ si el primariamente
competente no dispone (a de la posibilidad de mantener el curso en un estado
inocuo o comienza de un modo manifiesto a dejar pasar tal posibilidad sin
aprovec9arla$ se tiene que revitalizar la competencia$ 9asta entonces latente$ del
otro sujeto$ porque en tal caso procura un provec9o ma(or un control generalizado
que la concentracin$ siguiendo las pautas de la divisin de trabajo$ en la propia
tarea
29
.
La prohibicin de rereso$ al igual que en el instituto analizado
anteriormente$ aborda la problemtica que se plantea cuando varias personas
desarrollan un riesgo en comn ( determina que el comportamiento que de modo
estereotipado es inocuo no constitu(e participacin en una organizacin no
AN +2G0@:$ $anual" p. AFD.
AI %21%0 7ELO 0p. %it. p. IN.
AC +2G0@:$ $anual" pp. AFF;AFI.
AH +2G0@:$ %a ,mputacin objetiva" especialmente en el 'mbito de las instituciones jurdico-penales del .rieso permitido."
la .prohibicin de rereso. / el .principio de con*ian+a0" (en adelante %a imputacin objetiva! En Estudios de Derecho
Penal" Ed. %iv#tas$ 7adrid$ /HHI$ p. AAB.
C
E L CONCE P T O DE RI E S GO. E S TADO ACT UAL DE L A DI SCUS I N S OBRE L A T E OR A DE L A I MP UTAC I N OBJ E T I VA
permitida
30
. El fundamento de ello consiste en que cuando varias personas
emprenden algo en comn$ dic9a comunidad no es ilimitada ($ por lo tanto$ la
responsabilidad decae cuando una accin se convierte en causa de un resultado
t#pico porque un tercero desv#a las consecuencias de ese comportamiento$ sin
relacin con el agente$ 9acia el daKo
31
.
%on este alcance$ no es atribuible al tipo penal la conducta del sujeto que
no quebranta su rol como ciudadano$ aun cuando esa conducta se vincule con la
organizacin no permitida de otro.
La competencia de la vctima$ por ltimo$ 9ace decaer la imputacin de la
accin al tipo en los casos en los que el titular de los bienes afectados es quien
debe asumir de modo preferente los daKos sufridos por stos en razn de que es
1l quien 9a organizado su propia actividad vital de tal modo que 9a generado el
riesgo que sus bienes 9an sufrido. Este instituto 9alla fundamento en el principio
de autorresponsabilidad$ consistente en el reconocimiento de la libertad de
organizacin ($ por lo tanto$ en la atribucin de una responsabilidad preferente al
titular de los bienes
32
.
La razn de la e'clusin de la imputacin del autor en estos casos deriva
de que:
LSna lesin que no se produce por arroacin del mbito de organizacin de otro$
sino que$ en cambio$ tambi1n constitu(e una autoorganizacin de esta otra
persona responsable$ slo de manera aparente vulnera algn bien personal" en
realidad se trata de una forma (ms o menos 9abitual o inusual$ pero en todo caso
privada! de modelar la vida de cada uno$ que no slo puede llevarse de propia
mano$ sino tambin en rgimen de divisin de tareasM
33
.
En aquellos casos en los que la propia v#ctima 9a emprendido con otro
una actividad que puede lesionar sus propios bienes$ el riesgo generado a stos
se le imputa a ella siempre que la actividad permanezca en el mbito de lo
organizado conjuntamente por ambos" la conducta de la v#ctima no 9a(a sido
instrumentalizada por el autor" ( ste no cargue con un deber de proteccin
DB %21%0 7ELO 0p. %it. p.CB.
D/ +2G0@:$ %a imputacin objetiva" p. A/N.
DA %21%0 7ELO 0p. %it. p. CI
DD +2G0@:$ %a orani+acin de autolesin / heterolesin" especialmente en caso de muerte! En Estudios de Derecho
Penal$ Ed. %iv#tas$ 7adrid$ /HHI$ p DHN.
H
.L 0&E 1% 2 34 2 5 6 3 E )0 72 &8 4 1E 5
espec#fico
34
.
Luego de sentados los criterios normativos para la determinacin de la
tipicidad objetiva de la conducta$ +a,obs ofrece las m'imas para constatar
cundo el resultado producido debe ser reconducido a la conducta (a afirmada
como lesiva de la norma.
En la medida en que$ como (a se dijo$ este autor asume en los delitos de
resultado una e'plicacin del ne'o causal sobre la base de la 8eor#a de la
Equivalencia de las %ondiciones %onforme a Le(es 1aturales$ la afirmacin de
que un suceso es condicin de un resultado$ ( la afirmacin de su cualidad
t#picamente delictiva (la verificacin del quebrantamiento del rol! an no nos 9abr
dic9o lo suficiente para diferenciarlo de los otros 9ec9os causalmente conectados
al resultado sobre la base de criterios naturalistas.
3e lo que se trata$ para +a,obs$ es de e'plicar
35
el resultado lesivo
producido$ pues slo se lo podr considerar consecuencia de la conducta t#pica
cuando aparezca como el factor causal determinante del resultado
36
.
LSn riesgo no permitido se realiza cuando para aclarar el daKo se necesitan todos
aquellos datos del suceso de los que se deriva lo no permitido del riesgo. :i no se
necesita uno de estos datos$ no se 9a realizado la relacin no permitida. El
discernir si se necesita determinada informacin para aclarar el daKo se sabe por
e'periencia o se aprende recabando e'periencia. :e trata de invertir el proceso
que se sigue en la formacin de riesgos (no permitidos!M
37
.
>ara que el resultado sea t#pico entonces$ ste debe presentarse como
emanado del riesgo t#pico que constituir su e'plicacin. 2 esta e'plicacin le
compete$ al decir de %erletti$ LacomodarM en el mundo el acontecimiento de tal
forma que resulte nuevamente comprensible$ volver a ubicarlo en el universo de lo
planificable$ toda vez que el acontecimiento delictivo lleva presupuesto la
defraudacin de una e'pectativa de comportamiento que$ en tanto perturbacin en
el mundo$ desorienta a quienes$ en la planificacin de su propio comportamiento$
DE %21%0 7ELO 0p. %it. p. CH.
DF +2G0@:$ Concurrencia de 2iesos: Curso lesivo / curso hipot3tico en el derecho penal (en adelante Concurrencia4! En
Estudios de Derecho Penal$ Ed. %iv#tas$ 7adrid$ /HHI$ p AI/. 2llT$ en la 1ota al pie (D! seKala: LE'plicar significa$ por tanto:
reconciliar el curso con la orientacin" esto se produce mediante la designacin de un escogido conjunto de condiciones de
un riesgo que sea compatible con uno de los dos modos de reorientacinM
DN %E&LE88$ 7arco$ %a reali+acin de riesos prohibidos! Principios / sistemati+acin de los criterios desarrollados por
#unther (a)obs! En Cuadernos de Doctrina / (urisprudencia Penal 1U N$ /HHI$ p. A/D. +2G0@:$ Concurrencia$ p.AIA.
DI +2G0@:$ $anual" pp. AID;AIE.
/B
E L CONCE P T O DE RI E S GO. E STAD O ACT U AL DE L A DI SCUS I N S OBRE L A T E OR A DE L A I MP UTAC I N OBJ E T I VA
tienen permitido suponer que los dems actuarn de cierta manera
38
.
2l mismo tiempo$ conlleva que todos los dems eventos encadenados
causalmente (producto del obrar de un tercero$ de la propia v#ctima$ del mbito
natural o fortuito! pueden ser descartados porque no constitu(en
condicionamientos relevantes
39
.
La e'plicacin de un resultado es un proceso que slo puede 9acerse a
partir de consideraciones e5 post$ estos es$ cuando este (a 9a tenido lugar (
pueden conocerse todos los sucesos que lo precedieron
40
.
En este anlisis$ toda utilizacin de una formulacin 9ipottica no puede
servir como e'plicacin de un 9ec9o acaecido. 1o resulta lgicamente sostenible
la consideracin de cursos causales que podran haber sucedido!
En tal sentido$ el daKo a un bien que de cualquier manera no ten#a
posibilidad de persistir$ es igualmente un daKo. El sistema garantiza el bien
lesionado$ pero no su posibilidad de persistencia
41
. Los cursos causales
9ipotticos no son cursos reales$ por lo tanto$ lo no sucedido no e'plica lo s#
acontecido.
L1o es relevante lo que ocurrir#a de faltar los factores de riesgos a e'aminar sino
los efectos que Vstos 9an tenido. :i se desconocen los efectos que 9an
ocasionado$ tampoco es posible contestar a la pregunta relativa a qu ocurrir#a de
no e'istir stos" de conocerse los efectos que 9an surtido$ no es necesario
9acerse la pregunta. ncluso en el caso de resolverse correctamente la cuestin
acerca del curso 9ipottico$ ello en nada contribu(e a la solucin$ dado que la
realidad no est condicionada por lo que ocurrir#a de ser distinto alguno de sus
elementosM
42
.
En definitiva$ un riesgo de reserva (que causar el resultado si no lo
produce aquello que lo causa efectivamente! no forma parte de la e'plicacin de la
perturbacin que 9a producido el resultado concreto$ al menos no en un sistema
jur#dico cu(a regulacin principal son los delitos de lesin de resultado. :i un curso
9ipottico nunca e'plica un suceso real$ resulta irrelevante que un riesgo acelere$
retrase o reemplace el que podr#a 9aber generado (o estamos seguros que
DC %E&LE88$ 0p. %it. pp.A/D;A/E.
DH %E&LE88$ 0p. %it. p. A/F.
EB %E&LE88$ 0p. %it. p. A/F..
E/ +2G0@:$ $anual$ pp.AIB;AI/$ Concurrencia$ p. AIC
EA +2G0@:$ Concurrencia$ pp.AIF;AIN.
//
.L 0&E 1% 2 34 2 5 6 3 E )0 72 &8 4 1E 5
9ubiera generado! otro curso lesivo. Es el riesgo real$ el que 9a producido el daKo.
>ero si la 9iptesis no es tenida en cuenta en tanto riesgo de reserva$ s#
tiene su funcin en el sistema de +a,obs como mecanismo para establecer la
relacin cognoscible entre una condicin ( su resultado dentro de un sistema
cerrado
43
.
>ara poder imputar el resultado de daKo al riesgo no permitido derivado
del quebrantamiento del rol$ se debe poder decir que el resultado es producto de
ese riesgo ( no de un riesgo general vital. = el modo de 9acer esto es reemplazar
la conducta realizada ( que se asume como pro9ibida$ por la conducta mandada
por la norma$ verificando si el resultado se 9ubiera producido de todas formas
44
.
Este sistema slo 9a de funcionar si lo que se utiliza para el reemplazo es
la conducta mandada por la norma 6puesto que es la que garantiza la seguridad
de las e'pectativas; ( no la conducta de un tercero
45
.
IV. Do$ #o$t',a$ !% +e,$a$ $ob,e el ,%e$-o.
:e 9a visto 9asta aqu# que las posturas doctrinales bajo estudio tienen en
comn la utilizacin del riesgo como un concepto nuclear sobre el que se
estructura el juicio de imputacin. :in embargo$ puede decirse que ambos autores
edifican su anlisis sobre concepciones de riesgo que no resultan equivalentes.
>rocede ver entonces de qu modo lo 9acen.
&o'in no provee una conceptualizacin e'presa del riesgo. Es llamativo
cmo$ si bien en su sistema ste es el claro pilar del anlisis$ en ningn momento
intenta precisar su alcance$ sino que da su definicin por presupuesta.
2n as#$ es posible derivar un concepto a travs de la aplicacin que de l
9ace en sus postulados dogmticos.
3e ese modo$ el riesgo es aquello que resulta elevado por la conducta
t#pica del autor$ ( una vez elevado$ lo que debe verificarse como realizacin del
resultado de lesin. Estas caracter#sticas le son propias ( suponen$ en
ED +2G0@:$ Concurrencia$ pp. ACI;ACC.
EE %E&LE88$ 0p. %it. p. AAE.
EF +2G0@:$ Concurrencia$ p.ACC.
/A
E L CONCE P T O DE RI E S GO. E STAD O ACT U AL DE L A DI SCUS I N S OBRE L A T E OR A DE L A I MP UTAC I N OBJ E T I VA
consecuencia$ una toma de postura a la 9ora de la definicin de su carcter (
funcin dentro del juicio de imputacin.
En este sentido$ partir de la idea de elevacin del riesgo$ implica sostener
que ste es una categor#a mensurable$ susceptible de grados$ de momentos
sucesivos de diversa intensidad. :i el riesgo puede ser elevado o disminuido es
posible imaginar una escala de peligro que va desde su ausencia total$ a su
verificacin en una intensidad despreciable$ luego apreciable$ luego ms
apreciable an$ ( as# sucesivamente. %abe la representacin mental del riesgo
como ascendiendo dentro una escala de B a /BB$ ( en algn punto dif#cil de
precisar de esa escala$ trasvasando el nivel de lo permitido ( convirtindose en no
permitido
46
. :er#a el momento en el que una conducta pone en peligro un bien
jur#dico de modo relevante
47
aquel en la que la elevacin trasciende el punto que lo
coloca en el nivel no permitido.
Es cierto que a veces &o'in emplea la e'presin creacin de riesgo$ por lo
que podr#a entenderse que elevacin es una manera equ#voca de decir creacin
48
.
:in embargo$ el anlisis desgranado de su primer paso imputativo muestra cmo
continuamente se refiere a aumentos$ disminuciones ( mensuras del peligro$ de lo
que se deriva que el vocablo elevacin no es utilizado como sinnimo equ#voco de
creacin sino$ efectivamente$ como un concepto susceptible de medicin$
incremento ( disminucin
49
.
@ajo esta luz$ slo el paso del plano permitido al no permitido (el punto en
el cual el peligro 9a ascendido 9asta ser relevante! constitu(e el aspecto formal de
la construccin del concepto. El riesgo en s# no parece ser en &o'in un criterio
estrictamente normativo sino una categor#a naturalista$ slo dotada de un rasgo
normativo (la elevacin del riesgo que lo convierte en no permitido!. Lo que el
riesgo es$ parece ser para &o'in una cuestin del mundo de los fenmenos no
necesitada de definicin. 2 nivel normativo$ slo el carcter permitido o no
EN En este mismo sentido$ :21%1E88$ 7arcelo$ Teora del Delito / Disvalor de 6ccin" (en adelante$ Teora del Delito! Ed.
?ammurabi$ @s. 2s.$ ABB/$ p. ABN.
EI &0J1$ 0p. %it. p. DNI.
EC 0 el producto de una deficiente traduccin.
EH 2s#$ en el desarrollo de su teor#a$ &o'in 9abla de incremento del peligro de modo mensurable (p. DNI!
disminucinWaumento de modo jur#dicamente considerable$ debilitar un peligro (a e'istente$ aminorar o disminuir el peligro
e'istente para la victima (p. DNE!$ intensificacin del peligro (p.DNH!$ graduaciones del riesgo (p. DIF!$ etc.
/D
.L 0&E 1% 2 34 2 5 6 3 E )0 72 &8 4 1E 5
permitido de la elevacin parece ser de inters.
2l mismo tiempo$ el juicio sobre si un comportamiento eleva ese riesgo
debe 9acerse decididamente e5 ante:
L8odo depende de si un observador inteligente antes del 9ec9o 7e5 ante4 9ubiera
considerado que la correspondiente conducta es arriesgada o que aumenta el
peligroM
FB
.
En este plano su punto de vista se aviene con los lineamientos de la teor#a
de la adecuacin social
F/
. 2l igual que sta$ entiende que el juicio de adecuacin
de la accin al tipo debe 9acerse sobre la base de una prognosis objetiva posterior
que se situ de modo 9ipottico justo antes del acaecimiento de la conducta ($
desde all#$ se pregunte si sta 9a aumentado la posibilidad de ocurrencia del
resultado de un modo no irrelevante. :iguiendo esta l#nea$ la mera realizacin de
la conducta juzgada e5 ante como susceptible de causar el resultado funda la
realizacin del peligro que 9a creado
FA
.
+a,obs$ en cambio$ brinda de una manera ms clara precisiones sobre lo
que debe entenderse por riesgo. El riesgo se define como un complejo de
condiciones$ un agrupamiento de circunstancias diversas que unilateralmente
brindan una informacin insuficiente para decir algo definitivo sobre la imputacin
del resultado pero$ que en conjunto$ lo e'plican
53
.
?a( que aclarar desde (a que de este conjunto no forma parte todo evento
vinculado causalmente con el resultado:
LLa enumeracin de todas las condiciones con el mismo rango no aportar#a
orientacin alguna$ sino que slo pondr#a de manifiesto la intercone'in
inabarcablemente polifactica de todo acontecer. >or eso$ el daKo se aclara mejor
mediante la remisin a un complejo de condiciones: es decir$ que tal complejo se
define como determinanteM
FE
.
:lo constitu(en el riesgo aquellas condiciones que pueden provenir del
FB &0J1$ 0p. %it. DNI.
F/ &0J1$ 0p. %it. DNI. 2s# lo entiende tambin :21%1E88$ Teora del Delito" p. ABF.
FA %E&LE88$ 0p. %it. p. A/N.
FD %E&LE88$ 0p. %it.$ p.A/D. +2G0@:$ $anual$ p.ANH. 2simismo$ en Concurrencia$ sostiene: LSn riesgo es un conjunto de
condiciones del resultado que pertenecen a un conte'to e'plicativo" los limites del concepto$ por tanto$ se 9allan
determinados por su finalidad: la e'plicacin de cursos lesivosM. p. AIA$ 1ota (E!.
FE +2G0@:$ $anual$ p.ANH.
/E
E L CONCE P T O DE RI E S GO. E STAD O ACT U AL DE L A DI SCUS I N S OBRE L A T E OR A DE L A I MP UTAC I N OBJ E T I VA
mbito del autor (o autores!$ de un tercero$ de la v#ctima o de circunstancias
propias del mbito natural o fortuito ( que resultan necesarias para aclarar un
resultado de daKo
55
.
-emos como su nocin de lo que debe entenderse por riesgo s# es
enteramente normativa. El riesgo se define sobre la base del agrupamiento de
condiciones de relevancia jur#dica. Las condiciones que de acuerdo al sentido de
la norma son necesarias para aclarar el resultado son las que componen el riesgo.
= ciertamente$ la decisin sobre que conducta es creadora o no de un riesgo no
depende en absoluto de las probabilidades estad#sticas de lesin
56
.
8anto por el empeKo en definirlo como por el contenido concreto de esa
definicin$ la idea del riesgo en +a,obs no tiene entonces componentes
naturalistas. La conducta del autor$ la de terceros$ la de la v#ctima$ los eventos
desgraciados del mundo atraviesan un tamiz normativo que determina qu
condiciones puntuales son necesarias para la e'plicacin de un resultado de
lesin.
2 su vez$ la idea del riesgo como algo susceptible de adquirir grados
diversos$ de ser elevado merced a la conducta del autor$ es ajena a +a,obs. En la
medida en la que l 9abla de creacin de riesgo$ slo es posible predicar de la
conducta del autor que produce el peligro de lesin que e'plica el resultado$ o que
no lo 9ace.
La cuestin reside en que$ para +a,obs$ el quebrantamiento de la norma
que determina el carcter pro9ibido de dic9o comportamiento se define
independientemente del 9ec9o de que el resultado se e'plique por dic9o
comportamiento. Sna conducta puede ser pro9ibida ($ sin embargo$ no e'plicar el
resultado (tentativa!$ porque ste se e'plica por algo distinto (vgr. &iesgo general
vital$ mbito de responsabilidad de la v#ctima$ etc.!. La conducta$ en consecuencia$
puede estar causalmente conectada con el resultado lesivo$ ( sin embargo ser una
mera causa acompaKante
57
que no influ(e en la tendencia lesiva.
En este sentido 7agariKos sostiene:
FF %E&LE88$ 0p. %it.$ p.A/D.
FN En sentido contrario$ &0J1$ 0p. %it. DCA.
FI En tal sentido$ +2G0@: afirma en Concurrencia:M...las meras circunstancias acompaKantes no constitu(en objeto idneo
de e'pectativas jur#dico;penalmente garantizablesM. >. AIA.
/F
.L 0&E 1% 2 34 2 5 6 3 E )0 72 &8 4 1E 5
L3ado que tambin conductas socialmente adecuadas$ esto es$ enmarcadas
dentro del mbito normativo de la libertad de accin$ pueden producir causalmente
la lesin o puesta en peligro de bienes$ as# como pueden ocasionarlas las
catstrofes naturales o los animales$ el significado delictivo de un comportamiento
no puede depender de su vinculacin causal;natural con un resultado daKosoM
58
>or otro lado$ la vinculacin entre la conducta creadora del peligro ( el
resultado se realiza en +a,obs desde una perspectiva e5 post. 1o se coloca el
juzgador idealmente en la situacin del autor antes de la realizacin del peligro
sino que$ desde el resultado de daKo$ recorre un camino inverso tratando de
verificar por v#a 9ipottica si la lesin se e'plica por las condiciones pro9ibidas
introducidas por el autor.
La diversa consecuencia de la aplicacin de este punto de vista es
evidente. Llevar a e'cluir de modo radical planteamientos 9ipotticos en la
imputacin tales como la aplicacin de la teora del incremento del rieso para la
solucin de los casos en los que slo probablemente$ pero no con seguridad$ la
conducta del autor 9ubiera logrado evitar el resultado que se verifica en el caso.
En la doctrina la cuestin 9a suscitado arduo debate. 1o resulta pac#fico
determinar si se debe imputar un resultado cuando mediante una conducta
alternativa conforme a derec9o ste no 9ubiera sido evitado con seguridad$ sino
slo probablemente.
8radicionalmente$ se afirm que corresponde no imputar el resultado
siempre que e'ista seguridad ra(ana en la certeza de que ste se 9abr#a
producido igualmente si el autor se 9ubiese comportado del modo correcto. En
este sentido$ incluso &o'in considera que corresponde e'cluir la imputacin en
estos casos$ dado que no se 9a producido la superacin del riesgo permitido
59
.
>ero lo cierto es que esta frmula planteaba serios inconvenientes en aquellos
casos en los que no era seguro lo que 9ubiera sucedido. >ara solucionar esto$ un
sector de la doctrina$ partiendo de &o'in$ elabor la llamada <8eor#a del
ncremento del &iesgo< que permite imputar el resultado aunque no sea seguro
FC 72)2&Q0:$ 7ario$ %os lmites de la le/ penal en *uncin del principio constitucional de acto" 8esis doctoral$ .acultad de
3erec9o S@2$ in1dita$ p. NC.
FH &0J1$ 0p.%it.$ p. DIH.
/N
E L CONCE P T O DE RI E S GO. E STAD O ACT U AL DE L A DI SCUS I N S OBRE L A T E OR A DE L A I MP UTAC I N OBJ E T I VA
que la accin correcta lo 9ubiese evitado.
7ediante el caso que a continuacin se transcribe se intentar confrontar
de modo prctico las posturas recin enunciadas en trminos abstractos:
Sn mdico prescribe equivocadamente un determinado medicamento que$ por
tratarse de un remedio con efectos secundarios$ 9a sido sustituido en la le5 artis
por otros ms modernos. El paciente muere luego de la ingesta ( un posterior
dictamen pericial indica que la muerte$ quiz tambin$ se 9ubiera producido de
9aberse recetado el medicamento indicado en la le5 artis$ al mostrar el paciente
;sin que ello pudiera percibirse; una acusada sensibilidad 9acia todos los
medicamentos de esta clase$ permitidos ( no permitidos.
>artiendo de la teor#a del incremento del riesgo$ en este caso
corresponder#a imputar el resultado en atencin a que la administracin del
medicamento indicado en la le5 artis 9ubiera evitado la muerte del paciente$ si
bien no con seguridad$ s# probablemente. &o'in entender que se 9a producido la
superacin del riesgo permitido ( esto 9a incrementado de modo jur#dicamente
relevante la posibilidad de muerte del paciente.
:i a pesar de administrar el medicamento indicado en la le5 artis el
paciente 9ubiese muerto$ se 9abr#a realizado en ese curso del 9ec9o un riesgo
como el que siempre e'iste en los tratamientos mdicos$ pero ese riesgo 9ubiera
liberado al profesional ( el resultado mortal no le 9abr#a sido imputable.
:i$ por el contrario$ el autor rebasa el riesgo permitido ( se produce el
desenlace mortal como consecuencia del peligro siempre e'istente en los
tratamientos mdicos$ el resultado es imputable como realizacin de un peligro
pro9ibido$ pues el l#mite m'imo de riesgo tolerable lo determina la prescripcin de
los medicamentos indicados en la le5 artis ( todo incremento de ese riesgo 9ace
recaer las consecuencias sobre el autor.
&o'in sostiene:
<...no es l#cito dividir un riesgo en una parte permitida ( otra no permitida (
averiguar separadamente para cada una la realizacin del peligro. :i el autor
rebasa el riesgo permitido ( con ello sigue incrementando el riesgo que
precisamente aun era tolerable$ crea un riesgo sencillamente pro9ibido. = ese
/I
.L 0&E 1% 2 34 2 5 6 3 E )0 72 &8 4 1E 5
riesgo pro9ibido en su totalidad tambin se realiza si se produce el resultado<
60
.
Esto es as# dado que:
<En efecto$ el legislador tiene que insistir tambin en el cumplimiento de la norma
de cuidado precisamente all# donde su observancia ciertamente aumenta
claramente la posibilidad de salvaguarda del bien jur#dico$ pero no la garantiza con
absoluta seguridad.<
61
La determinacin de si concurre un incremento del riesgo se realiza e5
post (es decir$ considerando todas las circunstancias que posteriormente resulten
conocidas$ como la sensibilidad del paciente a todos los medicamentos de esa
clase$ la sustitucin en la le5 artis del medicamento administrado por otro que no
acarrea efectos secundarios$ etc!. >ero el plano en el que se sita el juzgador$
como (a se dijo$ ser e5 ante! 3esde ese lugar la pregunta que se debe responder
es si la observancia de la norma de cuidado 9ubiera incrementado las
posibilidades de salvar la vida del paciente$ si la norma formulada e5 ante$
operando sobre la base del conocimiento e5 post$ puede seguir siendo reconocida
como una pro9ibicin con sentido ( que reduce el riesgo del resultado o si$
partiendo del nuevo estado de conocimientos$ la misma parece$ en el caso
concreto$ inidnea
62
. = ms all de la enunciada pretensin de &o'in de estar
operando sobre la base de criterios normativos
63
$ la respuesta la da una
comparacin <natural#stico;estad#stica< entre la conducta real ( la mandada por la
norma de cuidado
64
.
:e advierte como$ la mera probabilidad de que el cumplimiento del deber
de cuidado evite el resultado bastar para fundar la imputacin. En definitiva$
respecto de lo central 6si el resultado se produce como consecuencia de la
conducta del autor o de otra condicin; se permanece en la ignorancia. La
probabilidad igualmente e'istente de que el obrar conforme a derec9o fuera
irrelevante para la produccin del resultado es despreciada. Esto se justifica segn
&o'in$ sobre la base de que no se puede renunciar a toda e'igencia de cuidado
NB &0J1$ 0p. %it. p. DCB
N/ &0J1$ 0p. %it.$ pp. DCB;DC/.
NA &0J1$ 0p. %it.$ p DC/.
ND &0J1$ 0p. %it.$ p DC/.
NE &0J1$ 0p. %it.$ p DCA.
/C
E L CONCE P T O DE RI E S GO. E STAD O ACT U AL DE L A DI SCUS I N S OBRE L A T E OR A DE L A I MP UTAC I N OBJ E T I VA
justo all# donde se requiere un cuidado especialmente grande
65
.
La cuestin que &o'in deja sin respuesta es justamente aquella sobre la
que se asienta el anlisis de +a,obs: Xel resultado se e'plica a partir del riesgo
introducido por el autor o de otra circunstancia (vgr. riesgo general vital$ mbito de
competencia de la v#ctima$ etc.!Y. :i lo que e'ige +a,obs es que el
comportamiento que (a fue seKalado como t#pico e'plique la produccin del
resultado$ no puede conformarse para imputar con una respuesta parcial$ con la
verificacin del riesgo 9asta cierto grado. :i la creacin o no del peligro se rige por
parmetros normativos$ dif#cilmente la respuesta pueda estar dada por un juicio
natural#stico;estad#stico.
-olviendo al caso$ en un juicio e5 post" la sustitucin 9ipottica del
medicamento suministrado por el debido no arroja seguridad sobre la produccin o
no del resultado obrando conforme a derec9o.
En consecuencia$ +a,obs 9abr de sostener que la duda acerca de la
relevancia del incremento del riesgo para el acaecimiento del resultado no es un
problema jur#dico;material$ sino procesal$ que debe resolverse con arreglo al
principio in dubio pro reo
66
.
:i tanto es dable afirmar como negar que el riesgo del autor e'plica el
resultado$ la falta de certeza sobre ese punto (proveniente$ sin duda$ de un
conocimiento insuficiente de los 9ec9os del caso! no puede ser suplida mediante
una graduacin intermedia entre el riesgo creado ( el no creado.
La respuesta que da &o'in a sus cr#ticos en el sentido de que no es l#cito
dividir al riesgo en un 8uantum permitido ( otro no permitido carece entonces de
sentido. 1inguna particin del riesgo se realiza. :i el riesgo e'plica el resultado
procede la imputacin$ si no consigue e'plicarlo$ procede la duda.
:i se acepta que el mero incremento del riesgo de la conducta conforme a
derec9o basta para imputar$ lo que se admite en definitiva es que una
consideracin 9ipottica (lo que pudo 9aber sucedido$ el riesgo que pudo 9aber
sido creado! gravite sobre la resolucin de un caso que e'ige una respuesta
certera sobre lo efectivamente acaecido. :i las consideraciones 9ipotticas no
NF &0J1. 0p. %it.$p. DCB.
NN +2G0@:$ $anual$ p.ACI
/H
.L 0&E 1% 2 34 2 5 6 3 E )0 72 &8 4 1E 5
tienen consistencia para e'cluir la imputacin en casos en los que la conducta
quebrantadora de la norma daKa a un bien que de cualquier manera carece de
posibilidades de persistir (( en esto &o'in ( +a,obs no e'9iben diferencias
relevantes
67
! no se llega a comprender por qu 9abr#a de poseerla para adoptar un
criterio proclive a la imputacin en supuestos de esta #ndole.
V. B%ee$ j ',)!%co$ +$. #,otecc%& !e la +% -ec%a !e la o,(a.
?asta aqu# se 9a trazado un panorama de los principales lineamientos
tericos de &o'in ( +a,obs referidos al instituto de la imputacin objetiva ( del
modo en que cada uno de estos autores define al tan mentado riesgo.
3e la contraposicin mencionada se desprende a simple vista que lo que
sub(ace detrs de las dos posturas es$ en definitiva$ una visin diversa de la
funcin que corresponde asignarle al derec9o penal.
3e este modo$ es posible decir que estas dos concepciones se sostienen
sobre bases tericas fuertemente contrapuestas. >or un lado$ un modelo
dogmtico no e'ento de presupuestos naturalistas ( orientado 9acia la proteccin
de bienes jur#dicos$ por el otro$ una construccin con la pretensin de ser
estrictamente normativa$ en la que todos los conceptos se aglutinan alrededor de
la funcin social del derec9o penal: aranti+ar la viencia de e5pectativas
NI 2s#$ &0J1 sostiene que Llos cursos causales 9ipotticos son irrelevantes por regla generalM.0p. %it. p.DNC. +2G0@:$
$anual$ p. AIB.
AB
E L CONCE P T O DE RI E S GO. E STAD O ACT U AL DE L A DI SCUS I N S OBRE L A T E OR A DE L A I MP UTAC I N OBJ E T I VA
normativas esenciales
68
.
?a podido verse como el sistema de imputacin objetiva elaborado por
&o'in se centra principalmente en la cuestin de la imputacin del resultado a la
accin del autor$ determinando que en los delitos que no requieren la verificacin
del acaecimiento de un resultado para configurarse$ la imputacin al tipo objetivo
se agota en la subsuncin del comportamiento en los elementos del tipo
respectivo
69
. >or otra parte$ el sistema elaborado por +a,obs se estructura de tal
manera que$ previamente a la verificacin de si el resultado se e'plica por el
comportamiento introducido por el autor$ corresponde determinar si ese
comportamiento es contrario a la norma ( esto se debe$ como l e'presamente lo
reconoce$ al 9ec9o de que en su concepcin la finalidad inmediata del derec9o
penal consiste en garantizar la seguridad de las e'pectativas$ o mejor dic9o$ en la
proteccin de la vigencia de la norma.
En consecuencia$ parece viable afirmar que$ dado que &o'in parte del
paradigma de que la funcin primordial del derec9o penal consiste en la proteccin
de bienes jur#dicos$ su sistema de imputacin objetiva se limita$ justamente$ a
verificar si el comportamiento del autor 9a lesionado efectivamente el bien
tutelado. >or el contrario$ desde la idea de la proteccin de la vigencia de la
norma$ el comportamiento perturbador se caracteriza centralmente por la
determinacin de su anormalidad social.
El paradigma de la proteccin de bienes jur#dicos como misin
fundamental asignada al derec9o penal (( las problemticas que plantea! se
remonta especialmente al siglo JJ$ cuando @irnbaum introdujo el concepto de
<bien< con la finalidad de obtener una definicin natural de delito$ independiente
del derec9o positivo
70
. @inding$ por su parte$ impuso el concepto de bien jur#dico$
siendo lo nico decisivo la resolucin del legislador de otorgar proteccin jur#dica a
un bien" mientras que Liszt lo describi como <inters 9umano< que surge de la
vida misma$ aunque no logr precisar cules de estos intereses son merecedores
NC >EQ2&2132 &270:$ Enrique$ :uarez )015RLE5$ %arlos$ %21%0 7ELO$ 7anuel Consideraciones" p. /C
NH &0J1$ 0p. %it. p. DEF.
IB :8&28E1ZE&8?$ )*nt9er$ 3erec9o >enal$ >arte )eneral . El 9ec9o punible$ Ed. .abian +. 3i >lacido$ @uenos 2ires$
/HHH$ p. D.
A/
.L 0&E 1% 2 34 2 5 6 3 E )0 72 &8 4 1E 5
de proteccin ( cules no. >or otro lado$ las teor#as neo;,antianas se refirieron a
las ideas valorativas culturales previamente dadas$ con el objeto de obtener una
determinacin del contenido del bien jur#dico$ otorgando significativa relevancia a
puntos de vista normativos
71
.
%on el advenimiento del finalismo$ el paradigma de proteccin de bienes
jur#dicos no fue abandonado$ si bien dic9a misin asignada al derec9o penal fue
mediatizada a travs de la tutela de valores 1tico-sociales elementales
72
.
%omo sea$ la teor#a del bien jur#dico no puede proporcionar$ al decir de
:traten[ert9$ la funcin cr#tica que le es asignada$ como consecuencia de su
vinculacin a las respectivas valoraciones culturales
73
.
.rente a este panorama$ aparece la idea de que$ en realidad$ la funcin
del sistema penal consiste en la proteccin de la vigencia de las normas$ mientras
que los bienes jur#dicos son tutelados de manera mediata
74
.
0bserva +a,obs que el principio de la proteccin de bienes jur#dicos:
<...induce a creer en la legitimacin de todo aquello que puede ser puesto en una
relacin positiva con el concepto de bien jur#dico. Lo que con razn se puede
calificar como un ataque peligroso a un bien jur#dico tiene que ser$ segn parece$
socialmente nocivo$ si se intenta definir el estado de integridad de la sociedad por
la intangibilidad de los bienes jur#dicos<
75
.
=$ en este sentido$ <el autor viene definido tan slo por el 9ec9o de que
puede constituir un peligro para el bien jur#dico<
76
$ admitindose entonces$ la
posibilidad de anticipar el comienzo de dic9o peligro$ incluso conminando con
pena los pensamientos de los potenciales autores.
LEl autor no tiene ninguna esfera privada$ ningn mbito para una conducta;todav#a;
no;socialmente;relevante$ sino que es slo fuente de peligro o$ con otras palabras$
enemigo del bien jur#dicoM
77
.
En consecuencia$ +a,obs sostiene que
I/ :8&28E1ZE&8?$ 0p. %it$ p. D.
IA 72)2&Q0:$ 0p. %it. p NC.
ID :8&28E1ZE&8?$ 0p. %it$ p. D.
IE 72)2&Q0:$ 0p.%it. p. IB.
IF +2G0@:$ Criminali+acin en el estado previo a la lesin de un bien jurdico (en adelante Criminali+acin!. En Estudios de
Derecho Penal$ Ed. %iv#tas$ 7adrid$ /HHI$ p. AHF.
IN +2G0@:$ Criminali+acin $ p. AHF.
II +2G0@:$ Criminali+acin$ p. AHF.
AA
E L CONCE P T O DE RI E S GO. E STAD O ACT U AL DE L A DI SCUS I N S OBRE L A T E OR A DE L A I MP UTAC I N OBJ E T I VA
<La tesis de la proteccin de las normas retrata al derec9o con ma(or e'actitud$ al
superar la idea de la posesin de bienes$ tomando como punto de referencia la
relacin entre las personas<
78
.
En este sentido$ a la definicin del autor como enemigo del bien jur#dico se
contrapondr una definicin de autor como ciudadano$ de la cual se pueden
derivar l#mites firmes para las anticipaciones de punibilidad
79
.
L%onforme a esta concepcin$ la tutela frente al estado de actos o e'teriorizaciones
de voluntad que se mantienen en el mbito de reserva$ deriva$ en sociedades
configuradas como ordenamientos de libertades$ de la condicin jur#dica de
ciudadano asignada a las personas que integran esas comunidades$ en las cuales
se garantiza normativamente una es*era civil interna0
80
.
En conclusin$ ( como seKala +a,obs$ desde la ptica de la proteccin de
los bienes jur#dicos$ resulta posible avanzar sobre conductas que normativamente
deben quedar dentro del mbito de la esfera civil interna. :i se parte de esa
concepcin$ es argumentalmente posible encontrar buenas razones para
quebrarla. = si no 9emos de mostrarnos dispuestos a 9acerlo$ no ser (a en
funcin de principios limitadores que se originen en la propia nocin de bien
jur#dico sino justamente en razn de l#mites e'ternos a ella ( que provienen$ en
cambio$ de un estado de libertades que renuncia a reprimir cual8uier conducta que
se produzca dentro del mbito de lo no comunicado e'ternamente por el autor$ de
lo que el ciudadano$ dentro de su margen de libertad$ decide no convertir en un
contacto social.
En esta l#nea$ para +a,obs$ el ideal de proteccin de bienes jur#dicos
resultar#a inviable para plantar cara a un derec9o penal del enemigo$ por el
contrario$ parecer#a avenirse bien con ste. :lo un derec9o penal de ciudadanos
se mostrar#a$ entonces$ como la v#a idnea para contener el poder represivo
estatal dentro de l#mites leg#timos.
IC +2G0@:$ 9obre la normativi+acin de la dom'tica jurdico penal" Ed. Sniversidad E'ternado de %olombia$ @ogot$ ABBE$
p. F/.
IH +2G0@:$ Criminali+acin$ p. AHF.
CB 72)2&Q0: 0p. %it.$ p. I/.
AD
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VI. Cocl'$%oe$.

?asta aqu# se 9a intentado ofrecer una reseKa de los puntos de vista de
los dos principales e'ponentes de la moderna teor#a de la imputacin objetiva.
Llegado el momento de realizar un balance de la contraposicin efectuada$ se
puede decir$ en primer trmino$ que una formulacin como la elaborada por
+a,obs$ que para afirmar el carcter t#pico o no del comportamiento se
desentiende an del resultado ;postergando el anlisis alrededor de ste para un
paso anal#tico posterior; e'9ibe ma(or pertinencia terica$ en la medida en que
posibilita describir ( afirmar la conducta t#pica de manera un#voca en casos
diversos. >rovee al menos un escaln de anlisis que permite tratar por igual los
delitos de resultado ( los de mera actividad. = dentro de los primeros$ permite
caracterizar la conducta infractora de la norma sin atender a un evento en alguna
medida azaroso$ como lo es el acaecimiento o no del resultado.
En lo referido al anlisis de los comportamientos alternativos conforme a
derec9o que probablemente$ mas no con seguridad$ 9ubieran evitado el resultado$
el modelo de +a,obs muestra un ma(or apego a los l#mites formales que debe
observar el poder punitivo$ rec9azando una construccin que$ cimentada sobre la
base de la mera probabilidad$ avasalla el principio in dubio pro reo.
Esta aspiracin liberal asimismo$ se e'9ibe tambin en el punto ms
r#spido de su construccin. 2s#$ se ve como su renuncia al paradigma del bien
jur#dico como misin fundamental del derec9o penal tambin est orientada por el
an9elo de marcar restricciones claras a la potestad estatal de incriminar
comportamientos. :i se parte del 9ec9o de que (a no resulta suficiente la mera
equiparacin naturalista entre delito ( lesin de un bien jur#dico$ lo que se pone en
juego es la e'igencia de una ma(or cantidad de requisitos para la imputacin.
La estela de comportamientos vedados a la injerencia estatal se ve
sensiblemente ampliada cuando$ no slo lo que est detrs de la piel del autor$
sino toda conducta e'terna pero no socialmente relevante se ve e'enta de
criminalizacin. 2s#$ todo contacto socialmente reservado se encuentra al amparo
del status de ciudadano.
AE
E L CONCE P T O DE RI E S GO. E STAD O ACT U AL DE L A DI SCUS I N S OBRE L A T E OR A DE L A I MP UTAC I N OBJ E T I VA
:on estas razones las que en definitiva permiten sostener que el modelo
de imputacin objetiva diseKado por +a,obs aventaja al de &o'in$ no slo por su
ma(or calidad tcnica$ sino tambin por su ms eficaz cumplimiento de una
funcin garantizadora.;
AF
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