COMPROMISO

AMBIENTAL
POR MENDOZA
N 1 | Mayo
2009
TDR: UNA INNOVADORA HERRAMIENTA
DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL PARA
CONTROLAR EL DESARROLLO.
Pg. 39
Lucas E. Gmez
Abogado diplomado en Medio Ambiente por American University.
Director del Departamento de Ambiente del CLADH.
Concepto y anlisis a la luz de la Jurisprudencia
de la Suprema Corte de Estados Unidos.
Entre nosotros la ocupacin de suelos de alto
valor para el desarrollo de la actividad agrcola, espe-
cialmente la vitivincola, se ve fuertemente impactada
por emprendimientos inmobiliarios que por razones
comerciales de la coyuntura econmica son ms
convenientes para sus titulares, pero que desde la
perspectiva del uso sustentable del recurso natural,
en tanto bien pblico, entraa una invaluable prdida
para la sociedad, particularmente para las generacio-
nes futuras.
Muchas ciudades alrededor del mundo han intentado
controlar el uso del suelo y el crecimiento demogr-
co en determinadas zonas con diversas nalidades,
entre ellas la de preservar reas de gran riqueza o
sensibilidad ambiental u otros recursos clave, con-
servar el uso agrcola en determinados territorios,
proteger hitos histrico-culturales y ltimamente la
proteccin de zonas costeras. Como consecuencia
del cambio climtico global, la suba de los niveles
del mar e intensicacin de los fenmenos climticos
tornan estas reas costeras en zonas de creciente
peligro y de alta vulnerabilidad a futuras catstrofes,
algunas de las cuales ya comenzamos a lamentar.
Por estas razones se ha vuelto prioritario desalentar
en ellas el desarrollo urbano u orientarlo, como una
respuesta de adaptacin que permita reducir las pr-
didas humanas.
Sin embargo, dichas restricciones a la propiedad pri-
vada implican contar con fondos para compensacio-
nes. Alternativamente, Transfer of Developing Right
(TDR) o Transferencia de Derechos de Desarrollo,
una innovadora herramienta de gobierno utilizada por
primera vez en Estados Unidos en la ciudad de Man-
hattan para evitar el costo indemnizatorio de prohibir
la demolicin de la estacin de trenes Penn Central al
declararlo como edicio histrico, permite a las comu-
nidades la preservacin permanente a bajo costo de
reas geogrcas o hitos histricos evadiendo erogar
los montos indemnizatorios sin dejar de compensar
a los particulares por dichas limitaciones al uso de la
propiedad privada a travs del uso de las fuerzas del
mercado.
Este trabajo analiza el concepto, tipos, principales
aspectos legales de los TDR y la evolucin de la juris-
prudencia norteamericana respecto de su utilizacin
siguiendo los casos ms paradigmticos del common
law estadounidense, a la vez que propone el uso de
la misma para la solucin de los problemas locales de
uso del suelo.
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A. Transferencia de Derechos de Desarrollo

Uso de TDR para proteger hitos histricos.
A.1. Antecedente
En 1978 la Terminal Central de trenes en Nueva York
fue declarada hito histrico de la ciudad bajo la ley de
preservacin de hitos que estableci que, cualquier
propuesta de alterar la forma arquitectnica de los
hitos de la ciudad, incluyendo mejoras, debera ser
aprobado por la Comisin de Preservacin de hitos
histricos de la ciudad. La ordenanza tambin provey
que se podran transferir TDR (derechos de desarro-
llo) a lotes en la misma manzana o en las circundan-
tes a n de obtener compensacin por la limitacin
impuesta. La Comisin deneg dos veces el permiso
a la compaa duea de la estacin (Penn Central
Co.) para construir un edicio de 50 ocinas arriba
de la terminal, sobre la base de que era incompatible
con el diseo de la terminal. La compaa demand
a n de ser compensada por la limitacin a uso de
su propiedad, proveniente de la designacin de hito
histrico con la consecuente prohibicin de construir,
que no exista al momento de su adquisicin.
La Suprema Corte de los Estados Unidos termin re-
chazando el reclamo, regulando: 1.- La regulacin no
se torna invlida por no proveer justa compensacin
simplemente por que restringe a un propietario de ex-
plotar sus intereses de propiedad individuales, tales
como derechos del aire o al espacio areo, 2.- por
que las restricciones a los derechos de uso del aire
no privan a Penn Central de una devolucin razona-
ble en sus inversiones tales restricciones no fueron
especcamente compensables; 3.- Penn Central fall
en no aplicar para la construccin de una estructura
menor dentro de los derechos al espacio areo, cues-
tin que excluye la determinacin de que han sido
prohibidos de todo uso del espacio areo, y 4.- la
habilidad de Penn Central de usar su espacio areo
no haba sido prohibida en la medida que la Ciudad
permiti la transferencia de derechos de desarrollo a
otras parcelas
1
.
Esta decisin fue importante no slo para entender el
rol de los TDR para mitigar cualquier dao transrien-
do derechos de desarrollo a otras tierras similares sin
ofender la proscripcin constitucional referida a pro-
piedad privada y justa compensacin
2
, sino tambin
para denir que su aplicacin para evitar una expro-
piacin inconstitucional no es ilimitada. Con respecto
a esto la Corte indic que mientras estos derechos
pueden bien no haber constituido una justa compen-
sacin
3
si un taking (trmino utilizado para indicar
una expropiacin inconstitucional) ha ocurrido, sin
embargo los derechos indudablemente mitigan los
daos nancieros que la legislacin haya producido a
los apelantes y, por esta razn, van a ser tomados en
cuenta al considerar el impacto de la regulacin.
Desde este fallo, la transferencia de derechos de de-
sarrollo ha sido ampliamente usada en Estados Uni-
dos, no slo en propiedad horizontal y para proteger
hitos histricos, sino para diversos nes tales como
la preservacin de tierras agrcolas, la conservacin
de reservas naturales, y ltimamente para proteger
zonas costeras disminuyendo o impidiendo el desa-
rrollo urbano como una respuesta de adaptacin al
cambio climtico.
A. 2. Concepto y mecanismo
La transferencia de derechos de desarrollo o TDR
(Transfer of Developing Rights) por su sigla en ingls,
contribuye a disminuir para el estado el costo indem-
nizatorio de regular el uso de la propiedad privada.
Este objetivo se alcanza usando los mecanismos del
libre mercado para proteger las zonas costeras y re-
direccionar el desarrollo lejos de los sitios que nece-
sitan proteccin.
El objetivo es fomentar el desarrollo lejos de las tierras
con alta sensibilidad ambiental, conocidas como
reas de envo que el inters publico desea pre-
servar en una baja densidad urbana o como espacio
abierto, hacia reas ms adecuadas, llamadas reas
de recepcin, donde una densidad ms alta de la
normal puede ser tolerada y deseada
4
. Generalmente
las zonas de envo son zonas industriales o comer-
ciales donde la cantidad de servicios, infraestructura,
poblacin, entre otros factores, genera dicha toleran-
cia al desarrollo o bien la bsqueda del mismo por
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parte de dichos establecimientos respecto de los que
un aumento en el desarrollo permitido repercutir di-
rectamente en sus ganancias.
Cuando los propietarios de tierras en las reas de envo
son limitados en sus derechos de uso de la tierra,
pueden vender derechos de desarrollo (TDR) como
un reembolso por la reduccin resultante en el valor
de la propiedad y en la medida determinada por la
normativa de TDR. Los dueos de tierras en la zona
de recepcin compran estos derechos para alcanzar
ms altos y lucrativos niveles de desarrollo. Cuando
los TDR funcionan, los propietarios de tierras pueden
liquidar el potencial de desarrollo de sus tierras, a me-
nudo mientras continan manteniendo la propiedad y
otros ingresos bajo la lnea de desarrollo permitida.
Por su parte, los desarrollistas alcanzan mayores lu-
cros a pesar del costo extra por la compra de TDR
5
.
La experiencia en Estados Unidos con la aplicacin
de TDR muestra que mientras algunos de sus pro-
gramas han alcanzado grandes xitos otros son in-
capaces de generar transferencias. Como un ejem-
plo de programas de TDR exitosos, el Condado de
Montgomery y el de Maryland han preservado ms
de 40,000 acres de granjas a la fecha y en Nueva Jer-
sey el programa de TDR ha salvado ms de 31,000
acres. Este hecho est indicando cun importante es
desarrollar un plan de implementacin designado con
programas de informacin pblica, marketing, nan-
ciamiento y soporte administrativo para cada regin.
reas de envo
Las reas de envo son identicadas como zonas priorita-
rias de preservacin o de disminucin signicativa del po-
tencial de desarrollo. TDR permite a los propietarios de es-
tas tierras vender el derecho a construir a los propietarios
de las reas de recepcin como una compensacin por la
reduccin en las opciones de uso del suelo impuestas.
El gobierno tiene el poder de polica de regular el uso y
nivel de desarrollo del suelo como de regular la implemen-
tacin de estos TDR.
Estas regulaciones especican el nmero de TDR que
un propietario de la zona de envo puede vender. Gene-
ralmente, vendiendo los TDR, los dueos de las reas de
envo son completamente compensados por el potencial
de desarrollo de su propiedad sin tener que soportar los
gastos e incertidumbre de tratar de desarrollarla. Ade-
ms, un Banco de Crditos TDR puede ser establecido
como una entidad o tercera parte que puede vender y
administrar la venta de derechos de desarrollo.
reas de recepcin
Las reas de recepcin son zonas que tienen poten-
cial para soportar mas desarrollo del que es permitido
por la regulacin existente. Por ejemplo, centros urba-
nos, ndulos de transporte, distritos industriales o co-
merciales, reas provistas de servicios (suministro de
agua potable, cloacas, rutas, transporte pblico, etc.).
Uso de TDR para proteger zonas ambientales sensibles.
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Las reas de recepcin tienen dos opciones. Pueden
construir a una densidad ms baja sin comprar TDR,
o estos desarrollistas pueden voluntariamente elegir
comprar TDR y construir a un nivel ms alto afrontan-
do el costo extra de los TDR.
Con la primera opcin ellos no tienen que adquirir TDR
pero estn limitados a un menor y menos lucrativo ni-
vel de desarrollo. Alternativamente, bajo la opcin de
TDR, los desarrollistas deben comprar TDR en orden
a alcanzar un mayor y ms lucrativo nivel de desarro-
llo. Esa inversin tambin permite a los dueos de las
reas de recepcin contribuir a la preservacin de las
reas de envo.
La regulacin de los TDR requiere que las reas de re-
cepcin cuenten con sucientes designaciones de zona
para asegurar la acomodacin de los derechos de de-
sarrollo entrantes y la constante demanda de TDR.
Por ejemplo, el programa modelo en el Condado de
Montgomery, Maryland (uno de los ms exitosos de
Estados Unidos) ha tenido problemas debido a una
escasez de demanda en las reas de recepcin, por
lo que los dueos en las reas de envo que an tie-
nen derechos de desarrollo pueden venderlos por un
costo considerablemente menor que cuando el pro-
grama empez.
A. 3. Clases de Programas de TDR
Muchos de los programas son diseados para prote-
ger recursos naturales, tierras de cultivo e hitos hist-
ricos, pero TDR ha sido tambin usado para promo-
ver el acceso a una vivienda digna, revitalizacin de
zonas urbanas y proveer exibilidad en la concentra-
cin del desarrollo a la vez que se mantiene un lmite
de crecimiento global que puede ser acomodado al
sistema de infraestructura. Por ejemplo, el Condado
de Saratoga adopt la Open Space Incentive Zoning
provision, programa de TDR que implement varios
espacios abiertos de preservacin natural como cas-
cadas, humedales, recursos ecolgicos, reas am-
bientalmente sensibles, granjas activas, rutas pano-
rmicas, hitos histricos, sitios de recreacin y otros
espacios abiertos.
El programa TDR ms comn permite a los dueos
de las tierras vender el derecho de desarrollo a un
desarrollista quien usa esos derechos de desarrollo
para incrementar la cantidad de casas en otra locali-
dad (Ej.: aumentando de 1/4 de hectrea por unidad
a 1/6 de hectrea por unidad). Un segundo mtodo
permite a los gobiernos locales establecer una enti-
dad bancaria para transferir derechos de desarrollo
segn el cual los dueos pueden tener una rpida y
fcil venta de TDRs a un precio justo sin tener que in-
gresar al mercado. En este mtodo los desarrollistas
que deseen desarrollar a un nivel ms alto de densi-
dad que el actualmente permitido, pueden comprar
derechos de desarrollo al gobierno local. La entidad
bancaria asegura liquidez y tiende un puente entre el
espacio de tiempo entre el momento en que un due-
o desea vender derechos y el momento en que los
desarrollistas necesitan comprarlos. Este mtodo ha
sido usado en el Condado de Chicago (Minnesota)
donde opera un banco (Development Credit Exchan-
ge) para recibir y retirar crditos TDR del mercado.
A. 4. Benecios y desventajas de los TDR
Los programas de TDR proveen soluciones en orden
a alcanzar mltiples objetivos. Los gobiernos mitigan
el impacto de las regulaciones que restringen el uso
del suelo. Los desarrollistas alcanzan verdaderos lu-
cros invirtiendo en TDR para aumentar las posibilida-
des de crecimiento econmico. Los dueos de tierras
en las reas de envo pueden recuperar el potencial
de desarrollo perdido de sus tierras y continuar usn-
dolas para actividades que se encuentran por debajo
de la lnea permitida por la regulacin. Incluso TDR
son ms fciles de implementar y ms permanentes
que otros mtodos como la zonicacin ya que las
regulaciones de zonas pueden cambiar con el tiem-
po o con nuevas administraciones. Sin embargo, los
programas TDR slo funcionan en conjuncin con
fuertes ordenanzas o regulaciones de zonas y pla-
nicacin.
Como desventaja puede ser mencionado el incre-
mento en la actividad administrativa que ser reque-
rido por el gobierno para controlar el mercado de
TDR. En muchos casos el gobierno puede regular el
mercado a travs de un banco u otras herramientas
administrativas.
Otro inconveniente es que puede ser difcil encontrar
reas con la voluntad de aceptar una mayor densidad
de desarrollo (reas de recepcin), desde que la gen-
te percibe que una mayor densidad disminuye el valor
de sus propiedades y el nivel de vida.
Pg. 43
Finalmente, el problema principal desde la ptica jur-
dica es determinar en qu casos los TDR compensan
adecuadamente las restricciones a la propiedad y
cundo no, constituyendo una expropiacin sin justa
compensacin y por lo tanto inconstitucional.
A continuacin desarrollamos un resumen de cmo
ha sido resuelto el problema en cortes estatales y en
la Suprema Corte de Estados Unidos.
B. Expropiacin inconstitucional y TDR
B. 1. Introduccin
Entre los objetivos econmicos de los programas de
TDR uno de los principales es evitar reclamos contra
el gobierno por haber dictado regulaciones invasivas
que probablemente constituyan una violacin al dere-
cho de propiedad por no brindar una justa compensa-
cin a los propietarios. La mejor manera de entender
cundo los TDR constituyen o no una justa compen-
sacin es mirar especcamente qu han decidido
los jueces al respecto. Los casos principales estn
fundamentalmente focalizados en determinar cundo
una regulacin ha extralimitado el uso de la propiedad
hasta un punto en que el los derechos del propietario
ha sido expropiado para propsitos pblicos sin justa
compensacin bajo el sistema constitucional vigente
(en los casos norteamericanos la clusula constitu-
cional en juego es la V Enmienda de la constitucin
estadounidense).
A este respecto, la decisin de la Suprema Corte
en Penn Central Co. v. City of New York, no solo le-
gitim el uso de TDR en la mitigacin de cualquier
molestia impuesta mediante regulaciones sino que
tambin provee una inteligente aplicacin como una
herramienta de gobierno para limitar el desarrollo sin
ofender la proscripcin constitucional lo que reduce
la cantidad de demandas alegando expropiaciones
inconstitucionales.
Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia respecto
del uso de TDR en el contexto de las expropiaciones
inconstitucionales ha evolucionado, principalmente
desde la decisin de la Suprema Corte de Estados
Unidos en Suitum v. Tahoe Regional Planning Agency,
donde la aplicabilidad de los TDR en el campo de las
regulaciones que privan severamente los usos permi-
tidos de la propiedad, ha sido limitado.
En los puntos siguientes se analizar el tema a la luz
de las principales decisiones de la Suprema Corte de
Estados Unidos.
B. 2. La expropiacin inconstitucional por medio de
regulaciones en el contexto de los TDR
Casi la totalidad de las constituciones de Amrica
contienen, de una u otra forma, dispuesta la protec-
cin al derecho de propiedad frente a las expropiacio-
nes estatales. En Estados Unidos la Quinta Enmien-
da proscribe tomar la propiedad privada para usos
pblicos sin justa compensacin y con un debido pro-
ceso legal. Esta prohibicin no se aplica solamente a
expropiaciones fsicas sino tambin a regulaciones
que son tan restrictivas que constituyen una verdade-
ra expropiacin de propiedad para su dueo
6
.
El desafo es determinar cundo una regulacin cons-
tituye una expropiacin inconstitucional, mayormente
cuando las cortes no han denido un claro mecanis-
mo para establecer los lmites hasta donde una regu-
lacin gubernamental se convierte en expropiatoria
de la propiedad privada.
Aunque muchos de estos temas permanecen sin re-
solver, muchos otros principios pueden ser extrados
del anlisis de casos de la Suprema Corte donde una
compensacin por haberse sufrido una expropiacin
inconstitucional ha sido alegada. La siguiente seccin
provee un resumen de casos que envuelven expropia-
ciones inconstitucionales en el contexto de los TDR.
B.3. Principales casos de la Suprema Corte de
Estados Unidos respecto TDR y expropiaciones
inconstitucionales.
B. 3. a. Penn Central Transp. Co. v. New York (1978)
Nos remitimos a la explicacin que de este caso de
dio ut supra en el punto A. 1 del presente trabajo.
B.3.b. Lucas v. South Carolina Coastal Council (1992).
Para analizar la efectividad de los TDR como una he-
rramienta de gestin gubernamental para proteger
reas ambientalmente sensibles, este ttulo revisa un
caso emblemtico de la Corte Suprema de Estados
Unidos respecto del uso de TDR para proteger stas
zonas:
Pg. 44
En 1986, el actor Lucas compr dos lotes residen-
ciales en una zona costera en Carolina del Sur, a n
de construir simples hogares familiares. En 1988 la
legislatura estableci la necesidad de un permiso de
construccin en zonas costeras, que impidi a Lucas
construir alguna estructura en su parcela. l deman-
d contra la agencia gubernamental, aduciendo que
haba sido privado de todo uso econmicamente
viable de su propiedad y por eso una expropiacin
inconstitucional bajo la quinta enmienda de la cons-
titucin que requiere el pago de una justa compensa-
cin, estaba afectndolo.
La Suprema Corte Estatal sostuvo que una nueva
construccin en la zona costera amenaza un valio-
so recurso pblico. La corte estatal regul que, bajo
el caso Mugler v. Kansas, 123 U.S. 623, cuando una
regulacin es designada para prevenir usos daosos
y nocivos de la propiedad semejante a una moles-
tia pblica, ninguna compensacin es debida bajo la
clusula constitucional a pesar de los efectos de la
regulacin en el valor de la propiedad.
Por el contrario, la Corte Suprema decidi que la Su-
prema Corte estatal err en aplicar el principio de
usos daosos y nocivos para decidir este caso. Una
revisin de las decisiones relevantes demuestra que
el principio de usos daosos y nocivos fue simple-
mente la temprana formulacin de esta corte respecto
de la justicacin del poder de polica necesario para
sostener (sin compensacin) una disminucin en el
valor de la propiedad por medio de una regulacin.
Que por eso el uso nocivo no puede ser la base para
1. Rick Pruetz, AICP, Planning & Imple-
mentation Strategies. Trends In TDR.2002.
2. La constitucin de Estados Unidos dis-
pone en su V Enmienda, de manera similar
al artculo 17 de la Constitucin Argen-
tina, que la propiedad privada no debe ser
expropiada para uso pblico sin justa com-
pensacin. Comparativamente notamos que
mientras el orden constitucional argentino
prev la compensacin previa, la V Enmien-
da determina que la misa debe ser justa.
3. V Enmienda, Constitucin de Estados Unidos.
4. Idem 1.
5. Rick Pruetz, Beyond Takings and Givings. 2003.
6. Mientras que la propiedad puede ser
regulada hasta un cierto punto, si la regula-
cin va muy lejos, esto puede ser reconocido
como una expropiacin sin justa compensa-
cin. Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 26
U.S. 393 (1922).
que se disponga cuando una regulacin expropiatoria
debe ser compensada.
De esta manera, la Corte sostuvo que una regulacin
de uso del suelo que priva a sus dueos de todo uso
econmicamente benecioso de sus tierras puede
constituir una expropiacin de propiedad que debe
ser completamente compensada. La Corte reverti la
sentencia de la corte estatal que deneg una com-
pensacin al dueo de la tierra ya que el efecto de la
regulacin en la propiedad del dueo del terreno era
relevante.
Conclusin

Sin lugar a dudas, el uso de TDR como una herramienta
de gobierno para controlar el desarrollo y ordenar el uso
del suelo a n de proteger zonas ambientales sensibles
o zonas de alto valor para la explotacin agrcola es
clave para la aplicacin de polticas de ordenamiento
territorial, principalmente por su capacidad de mitigar
el costo indemnizatorio de las regulaciones que limitan
considerablemente el uso de la propiedad.

Sin embargo, teniendo en cuenta la dinmica juris-
prudencial norteamericana, no debe desprotegerse
el derecho a la propiedad privada, siendo de crucial
importancia analizar e idear cada programa espec-
co de TDR de manera que compense adecuada y
sucientemente a los propietarios de los terrenos en
las reas de envo, sin generar por va regulatoria ex-
propiaciones contrarias al orden constitucional.