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ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA VARA

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA

VARA FEDERAL 1 DA SEÇÃO

JUDICIÁRIA DE RONDÔNIA - PORTO VELHO.

Processo

O ESTADO DE RONDÔNIA, pessoa jurídica de direito público interno, em

litisconsorte com algumas pessoas jurídicas de direito público e privado componentes da administração indireta Estadual: (I) FUNDO PARA INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO – FITHA, Palácio Presidente Vargas - Praça Getúlio Vargas, Número 608, CEP:76800-000 - Porto Velho – Rondônia; (II) DEPARTAMENTO DE ESTRADA E RONDAGENS - DER, Av. Farquar com Pio XII, Bairro: São Cristóvão, prédio Curvo 3, 4° andar, S/N, CEP: 76.803-470 - Porto Velho – RO; (III) DEPARTAMENTO DE OBRAS E SERVIÇOS PÚBLICOS DO ESTADO – DEOSP, Av Farquar, 2986 - Complexo Rio Madeira, Edifício Rio Jamary - 4º Andar - Bairro Pedrinhas - Porto Velho, RO; (IV) DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO - DETRAN, Rua Doutor José Adelino, nº

4477 - Costa e Silva - CEP: 76803-592 - Porto Velho / Rondônia; (V) AGÊNCIA ESTADUAL

DE VIGILÂNCIA EM SAÚDE - AGEVISA, Av. Nações Unidas nº 1300 – Roque, Porto Velho/RO, CEP: 76804-436; (VI) INSTITUTO DE PESOS E MEDIDAS - IPEM, Av. Dos Imigrantes 1201, Porto Velho RO - Cep: 76801-974; (VII) AGÊNCIA DE DEFESA AGROSILVOPASTORIL DO ESTADO DE RONDÔNIA - IDARON, Av. Presidente

Dutra, 2068 - Baixa União - CEP 76.805-902 - Porto Velho – Rondônia; (VIII) COMPANHIA DE ÁGUAS E ESGOTOS DO ESTADO DE RONDÔNIA - CAERD, Av. Pinheiro Machado

2112 – bairro: São Cristovão – CEP. 76804-046 – Porto Velho-RO; (IX) EMPRESA PÚBLICA

DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA E EXTENSÃO RURAL - EMATER, Av. Farquar, 3055 – Panair, CEP 76.801-361 | Porto Velho/RO; (X) SOCIEDADE DE PORTOS E HIDROVIAS - SOPH, Rua Terminal dos Milagres, 400 – Balsa, CEP:76.801-370 - Porto Velho/RO; (XI) COMPANHIA RONDONIENSE DE GÁS - RONGAS, Avenida Carlos Gomes, n.º 1223 - 4° andar sala 403 - Centro 78900-030 - Porto Velho – RO; todos representados pelo único órgão

1 Vara da Fazenda Pública, se houver.

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE constitucional 2 de representação judicial

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constitucional 2 de representação judicial e extrajudicial do Estado - Procuradoria Geral do Estado/PGERO - Procuradores de Estado com poderes ex lege (LC Estadual n. 620/2011), com esteio no artigo 132 da Constituição Federal de 1988, no Código de Processo Civil, no Código Tributário Nacional e demais leis extravagantes, vêm, respeitosamente, perante Vossa Excelência, ajuizar Ação

DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA C/C ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO (com pedido liminar de antecipação dos efeitos da tutela)

Em face do CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA – CREA/RO, autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito público, conforme disposto na Lei Federal nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, inscrito no CNPJ–MF sob o nº 04.920.948/0001-16, com endereço na Rua Elias Gorayeb, nº 2596 - CEP

2 JOSÉ AFONSO DA SILVA 2 - “Representação das unidades federadas. Remissão. A representação judicial e a consultoria jurídica das unidades federadas (Estados e Distrito Federal) competem aos seus Procuradores, organizados em carreira,

em que ingressarão por concurso público de provas e títulos. Com isso se institucionalizam os serviços jurídicos estaduais

(

institucionalizada em nível de Constituição Federal. Isso significa a institucionalização dos órgãos estaduais de representação e de consultoria dos Estados, uma vez que os Procuradores a que se incumbe essa função, no art. 132 daquela Carta Magna, hão de ser organizados em carreira dentro de uma estrutura administrativa unitária em que sejam todos congregados, ressalvado o disposto no art. 69 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que autoriza os Estados a manter consultorias jurídicas separadas de suas Procuradorias-Gerais ou Advocacias-Gerais, desde que, na data da promulgação da Constituição, tenham órgãos distintos para as respectivas funções (é o caso de Pernambuco). Essa disposição transitória teve a vantagem de enunciar os órgãos a que, nos Estados e Distrito Federal, incumbem a respectiva representação judicial e serviços de consultoria, quais sejam: Procuradorias-Gerais (caso de São

Paulo e da maioria dos Estados) ou Advocacias-Gerais (caso de Minas Gerais). Então, temos, combinado o disposto no art. 132 e com o art. 69 do ADCT, a institucionalização das Procuradorias-Gerais dos Estados e das Advocacias-Gerais, onde houver, sem prejuízo de que cada Estado, assim, fica com a liberdade de alterar a denominação, mas não de mudar suas funções de representação e consultoria, nem a denominação de seus membros: Procurador do Estado ou do Distrito Federal, inclusive para o órgão com o nome de Advocacia-Geral do Estado. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal hão de ser organizados em carreira em que ingressarão por concurso público de provas e títulos (art. 132), estando, pois, vedada a admissão ou contratação de advogados para o exercício das funções de representação judicial (salvo, evidentemente, impedimento de todos os Procuradores) e de consultoria daquelas unidades federadas, porque não se deram essas funções aos órgãos, mas foram diretamente imputadas aos Procuradores. A chefia do órgão é problema de cada Estado e do Distrito Federal. Onde o órgão seja Advocacia-Geral, o chefe será coerentemente (e já o é) Advogado- Geral do Estado; onde o nome é Procuradoria-Geral, o chefe será, correspondentemente, Procurador-Geral do Estado”; NO MESMO SENTIDO: CELSO BASTOS, “Curso de Direito Constitucional”, p. 341, 11ª ed., 1989, Saraiva; ARRUDA ALVIM, “Código de Processo Civil Comentado”, vol. II/79-80 e 87, 1975, RT; ROCHA, Marco Túlio de Carvalho. Revista de Direito Administrativo, n. 223; jan./mar. 2001, Rio, de Janeiro, págs. 186-187; TOMÁS PARÁ FILHO, da Faculdade de Direito da USP, ao examinar a natureza e os fins jurídico-institucionais da Advocacia de Estado (RPGESP, vol. 2/286- 287) e o Supremo Tribunal Federal - Reclamação n. 13715, ADIN 484-PR, outras. Dispositivos da Constituição do Estado de Rondônia inconstitucionais diante da Constituição Federal de 1988:

).”

[

]

“Procuradorias e consultorias estaduais. A carreira de Procurador de Estado e do Distrito Federal foi

Art. 104. [ § 5º. Aplica-se aos Advogados da Assembléia Legislativa do Estado o disposto no § 4º deste artigo.

Art. 104. [

Art. 252. A representação judicial, extrajudicial e a consultoria jurídica do Poder Legislativo, bem como a supervisão dos serviços de assessoramento jurídico, serão exercidas pela Advocacia-Geral da Assembléia Legislativa. Art. 253. A Procuradoria-Geral do Tribunal de Contas do Estado, integrada por sete Procuradores, é o órgão que representa o Tribunal, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre a sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Tribunal de Contas do Estado. Leis do Estado de Rondônia inconstitucionais devido a previsão de cargos de procurador fora do quadro da PGE/RO:

PCCS ou PCCR do DER, do IDARON, da ALE/RO e outros.

]

]

§ 7º. Aplica-se a carreira de Procurador de Autarquia do Estado o disposto no § 6º deste artigo.

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE 76803-903 - Bairro: Liberdade, Porto

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE

76803-903 - Bairro: Liberdade, Porto Velho – RO, e do CONSELHO FEDERAL DE

ENGENHARIA E AGRONOMIA - CONFEA, autarquia pública federal instituída pelo Decreto nº 23.569, de 11 de dezembro de 1933, CNPJ nº 33.665.647/0001-91, com endereço no Av. W/3 - SEPN 508 - Bloco A. CEP: 70.740-541, Brasília/DF, em face dos motivos que passa

a expor.

BREVE ESCORÇO FÁTICO.

Os Conselhos Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CREA), com base nas leis n o 6.496/1977 e nº 5.194/1966, cobram, via resolução/portaria, taxa de polícia referente às Anotações de Responsabilidade Técnica – ART.

Há anos o Estado de Rondônia paga os valores para que os seus profissionais servidores públicos possam atuar em obras e demais serviços ligados a Engenharia, Arquitetura e Agronomia.

No intuito de obter maior celeridade no procedimento de liberação das ART´s, a Secretaria de Estado de Agricultura – SEAGRI - encaminhou a Procuradoria Geral do Estado de Rondônia - PGERO - proposta de convênio a ser firmado entre a secretaria e o CREA. O convenio tinha como escopo o adiantamento de pagamento das taxas de ART referentes ao exercício profissional dos engenheiros e agrônomos servidores públicos da SEAGRI, no prazo de vigência do convênio.

Corretamente, a setorial de contratos e convênios da PGERO observou que não era possível firmamento de convênio entre as partes, visto que os interesses eram contrapostos

e aplicaram, in totum, a ordem prevista na Portaria Interministerial n. 507/2011.

público

primário, levantou a inconstitucionalidade da cobrança da taxa de ART, diante da ausência de lei (ato normativo primário).

Esta

Procuratura

Constitucional 3

foi

além

e,

em

defesa

do

interesse

O parecer n. 684/2013/PCC/PGERO, emitido pela setorial desta PGE, recomendou que a Secretaria de Estado se abstivesse de pagar as taxas em virtude da notória inconstitucionalidade da instituição da exação.

Em contrapartida, o CREA se nega a emitir as ART e prejudica os serviços e obras do Estado.

3 Expressão usada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto (In. As funções essenciais à justiça e as procuraturas constitucionais. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, dez. 1991, p. 18). Utilizou-se o termo “Procuraturas Constitucionais”, que engloba Advocacia de Estado (órgão singular, não sendo passível que haja outros órgãos desvinculados da PGE/RO), Ministério Público e Defensoria Pública, uma vez que a expressão “Funções Essenciais à Justiça”, pensada inicialmente, abrange também a Advocacia, que é o gênero de toda e qualquer espécie de carreira jurídica.

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE FUNDAMENTAÇÃO MERITÓRIA 1. CABIMENTO DA

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FUNDAMENTAÇÃO MERITÓRIA

1. CABIMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA.

Cuida-se de uma ação de iniciativa do contribuinte (Estado de Rondônia), investida da busca por uma certeza jurídica e conclusiva acerca da existência ou não de obrigação tributária (pagamento da taxa de ART).

Sobre o conceito de ação declaratória, a doutrina é farta. Rosa Júnior ao citar James Marina conceitua ação declaratória como uma ação antiexacional imprópria de rito ordinário, aforada pelo contribuinte em face da fazenda pública ou em face de ente que

exerça funções parafiscais, com a finalidade de ver reconhecida judicialmente (declarada)

a

existência, a forma jurídico-obrigacional de caráter tributário com o escopo de promover

o

acertamento da relação fiscal manchada pela incerteza. 4

Adentrando mais profundamente a definição exposta por James Marins, tem-se que estas ações as quais ele conceitua como antiexacionais, ou seja, pelo contribuinte são as que visam obter o controle judicial da atividade fiscal do Estado (União, Estados, Municípios ou Distrito Federal) ou de entes que realizam a atividade parafiscal.

Pontes de Miranda 5 aduz que a ação declaratória é a que em si prepondera à eficácia de declarar. A respeito deste conceito o doutrinador alertou para o fato de que em segundo plano, neste tipo de ação podem estar presentes efeitos condenatórios ou constitutivos, sem desconfigurar a ação como declaratória.

Segue Pontes de Miranda:

Há ação declarativa para declarar-se, positiva ou negativamente, a existência da relação jurídica, quer de direito privado, quer de direito público, quer de direito de propriedade, quer de direito de personalidade, quer de direito de família, das coisas, das obrigações ou das sucessões, civis ou comerciais. 6

No atual estágio do sistema do processo civil brasileiro não há como insistir no dogma de que as sentenças declaratórias jamais têm eficácia executiva. O art. 4º, parágrafo único, do CPC considera "admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do

4 MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). 3. ed. São Paulo: Dialética, 2003, p. 397.

5 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Ações Tomo "I", Classificação das Ações, atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1998. P. 78.

6 Obra citada.

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE direito" , modificando, assim, o

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direito", modificando, assim, o padrão clássico da tutela puramente declaratória, que a tinha como tipicamente preventiva. 7

Art. 4 o . O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência ou da inexistência de relação jurídica; II - da autenticidade ou falsidade de documento. Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

Assim, o escopo principal desta ação é declarar o direito de o autor não pagar a taxa de Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, visto que esta taxa é inconstitucional.

Uma vez a taxa sendo declarada inconstitucional o autor terá direito (i) a não pagar a taxa; e (ii) a repetir o valor pago pelos últimos cinco anos.

2. LEIS FEDERAIS ATACADAS. INCONSTITUCIONALIDADE.

São duas as leis federais atacadas. A de n. 6.496/1977, mais precisamente em seu artigo 2º, parágrafo 2º:

Art. 2º - A ART define para os efeitos legais os responsáveis técnicos pelo empreendimento de engenharia, arquitetura e agronomia.

] [

§ 2º - O CONFEA fixará os critérios e os valores das taxas da ART ad referendum do Ministro do Trabalho.

E a de nº 5.194/1966:

Art. 27. São atribuições do Conselho Federal 8 :

] [

p) fixar e alterar as anuidades, emolumentos e taxas a pagar pelos profissionais e pessoas jurídicas referidas no Ed. extra 63.

Estes dispositivos de leis afrontam, frontalmente, a Constituição Federal de 1988, pois, uma delega a ato normativo secundário o critério quantitativo da norma de incidência tributária, e a segunda atribui competência ao Conselho Federal para fixar e alterar a taxa.

7 EREsp 609266 / RS, Relatoria de Teori Albini Zavascki, DJ 11.09.2006. 8 A reserva legal [a] absoluta exige “lei formal”, entendida como aquela derivada da casa legislativa competente, respeitado o processo legislativo específico; a [b] relativa permite que a lei fixe parâmetros para ulterior complementação normativa por ato infralegal. Para a instituição, criação, aumento, da taxa de ART a reserva legal a ser aplicada é a absoluta. O Princípio da Legalidade Tributária é a reserva absoluta da lei, sendo a lei o pressuposto indispensável de toda a conduta da Administração, limitando e vinculando a atuação da Administração, definindo as medidas ou circunstâncias que o tributo deve ser recolhido.

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE Em matéria de direito tributário

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Em matéria de direito tributário o princípio cogente é o da legalidade estrita. Senão, vejamos.

3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. DIREITO TRIBUTÁRIO.

Pelo princípio da legalidade tem-se a garantia de que nenhum tributo será instituído, nem aumentado, a não ser através de lei (CF/88, art. 150, inc. I). A Constituição é explícita:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Tanto a criação como o aumento dependem de lei. Essa explicitude decorreu do fato de que, no art. 153, § 29, da Constituição anterior a regra vinha formulada juntamente com as ressalvas, e tais ressalvas eram pertinentes apenas aos aumentos.

Realmente, é induvidoso que, se somente a lei pode criar, somente a lei pode aumentar, a não ser nas hipóteses ressalvadas pela própria Constituição. Admitir, fora dessas hipóteses, que o tributo pode ser aumentado por norma inferior 9 é admitir que essa norma inferior modifique o que em lei foi estabelecido, o que constitui evidente absurdo.

Sendo a lei a manifestação legítima da vontade do povo, por seus representantes nos parlamentos, entende-se que o ser instituído em lei significa ser o tributo consentido. O povo consente que o Estado invada seu patrimônio para dele retirar os meios indispensáveis à satisfação das necessidades coletivas.

Mas não é só isto. Mesmo não sendo a lei, em certos casos, uma expressão desse consentimento popular, presta-se o princípio da legalidade para garantir a segurança nas relações do particular (contribuinte) com o Estado (fisco), as quais devem ser inteiramente disciplinadas, em lei, que obriga tanto o sujeito passivo como o sujeito ativo da relação obrigacional tributária.

Para bem compreender o princípio da legalidade é importante ter presente o significado das palavras “lei” e “criar”. Aliás, dizer que só é válida a criação do tributo por lei nada significa se não se sabe o que é lei, e o que significa criar.

Sendo assim, temos que Criar um tributo é estabelecer todos os elementos de que se necessita para saber se este existe, qual é o seu valor, quem deve pagar, quando e a quem deve ser pago. Assim, a lei instituidora do tributo há de conter:

(a) a descrição do fato tributável;

9 Exemplo típico são as Portarias e resoluções - atos normativos secundários, ou seja, infralegais.

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE (b) a definição da base

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(b) a definição da base de cálculo e da alíquota, ou outro critério a ser utilizado para

o estabelecimento do valor do tributo;

(c)

o critério para a identificação do sujeito passivo da obrigação tributária;

(d)

o sujeito ativo da relação tributária, se for diverso da pessoa jurídica da qual a

lei seja expressão de vontade.

A rigor, o que a lei deve prever não é apenas a hipótese de incidência, em todos os

seus aspectos. Deve estabelecer tudo quanto seja necessário à existência da relação

obrigacional tributária.

Deve prever, portanto, a hipótese de incidência e o conseqüente mandamento. A descrição do fato temporal e da correspondente prestação, com todos os seus elementos essenciais, e ainda a sanção, para o caso de não prestação.

Já o sentido de lei, como norma instituidora de tributo, e decorrente do princípio da

legalidade, é, em princípio, a lei ordinária. Nenhum tributo será exigido sem que a lei o estabeleça, conforme assegura o art. 150, inciso I, da Constituição Federal.

Só nos casos expressamente previstos pela Constituição é que se pode falar em exceção a regra da legalidade estrita.

Portanto, instituir um tributo não é apenas dizer que ele fica criado, ou instituído. Sua criação depende da definição da hipótese ou hipóteses em que o mesmo será devido, vale dizer, da definição da hipótese de incidência, dos sujeitos da obrigação correspondente, e ainda da indicação precisa dos elementos necessários ao conhecimento do valor a ser pago, vale dizer, da base de cálculo e da alíquota, bem como do prazo respectivo.

Note-se que tal princípio, no que concerne a instituição do tributo, não comporta qualquer exceção. As ressalvas da regra constitucional só dizem respeito à majoração do tributo, não à sua instituição. Coerente com este entendimento é o art. 97 do CTN, no qual está previsto, com especificações, o princípio da legalidade, com explicitação do que está contido no art. 150, inciso I, da Constituição Federal:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; ]

[

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE IV - a fixação de

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IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto

nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

] [

Sobre o tema diz Eduardo Sabbag 10 (2009:20):

Os entes tributantes (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) só poderão criar ou aumentar um tributo por meio de lei.

] [

Em regra, a lei apta a instituir um tributo é a lei ordinária. Em princípio, o Poder

Executivo não cria tributos, restringindo-se o mister legiferante, concernente à tributação, ao âmbito do Poder Legislativo.

Continua o Sabbag (2009:24) expondo:

O Princípio da Legalidade Tributária não pode ser assimilado de modo dissociado

do Princípio da Legalidade Genérica, previsto no art. 5o, II, da CF. Aliás, a

legalidade tributária é corolário da legalidade prevista no art. 5o, representando um tratamento específico de balizamento legal ao fenômeno tributacional.

Note que são corriqueiras as violações ao Princípio da Legalidade na seara das relações jurídico-tributárias, devendo o causídico que milita na vertente área

atentar para a precisão da argüição, suscitando tal Princípio, a fim de resguardar a segurança do sujeito passivo. Um exemplo elucidativo de suscitação de lesão ao Princípio da Legalidade se deu em razão dos inúmeros atos obstativos de inscrição

no CNPJ, com respaldo em instrução normativa da Secretaria da Receita Federal.

Tais manifestações tendiam à violação de direitos e liberdades individuais do contribuinte, quanto ao exercício de sua atividade profissional, conforme a inteligência dos incisos XIII e XVIII do art. 5o c/c parágrafo único do art. 170,

ambos da CF, merecendo o amparo do Poder Judiciário. 11

Segue a doutrina mais abalizada:

“A legalidade tributária constitui garantia fundamental do contribuinte, sendo, portanto, cláusula pétrea, conforme destacado em nota introdutória às limitações ao poder de tributar. As atenuações à legalidade (autorizações para que o Executivo altere alíquotas) são apenas as expressas no art. 153, § 1°, da CF. A

10 SABBAG, Eduardo de Moraes. Direito Tributário. 10ª ed. Ed. Premier máxima. São Paulo: 2009. 11 Note a jurisprudência: “(I) A condição de representante legal de sócio não se identifica com a condição de representante legal de empresa, esta sim obstativa, segundo as disposições da Instrução Normativa SRF no 001/2000 da inscrição no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas – CNPJ; (II) O estabelecimento de restrições ao exercício de atividade pela via regulamentar não se coaduna com o princípio da reserva legal; (III) A autoridade administrativa não pode usar de meios oblíquos para obrigar ao cumprimento de obrigação tributária. Inteligência da Súmula no 547 do STF; (IV) Apelação e remessa oficial improvidas. Sentença que concedeu a segurança confi rmada.” (TRF4ªR, AMS: 7000007932- 9/PR, 3ªT., 2000, j. 25-09-2001). (grifos nossos).

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE referência, em tal dispositivo, ao

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referência, em tal dispositivo, ao II, IE, IPI e IOF é taxativa, não admitindo ampliação sequer por Emenda Constitucional.” 12

“Em outras palavras, qualquer das pessoas políticas de direito constitucional interno somente poderá instituir tributos, isto é, descrever a regra-matriz de incidência, ou aumentar os existentes, majorando a base de cálculo ou a alíquota, mediante a expedição de lei. O veículo introdutor da regra tributária no ordenamento há de ser sempre a lei (sentido lato), porém o princípio da estrita legalidade diz mais do que isso, estabelecendo a necessidade de que a lei adventícia traga no seu bojo os elementos descritores do fato jurídico e os dados prescritores da relação obrigacional. Esse plus caracteriza a tipicidade tributária, que alguns autores tomam como postulado imprescindível ao subsistema de que nos ocupamos, mas que pode, perfeitamente, ser tido como uma decorrência imediata do princípio da estrita legalidade.” 13

“Somente a lei, formalmente compreendida, vale dizer, como ato oriundo do Poder Legislativo, é ato normativo próprio à criação dos fatos jurígenos, deveres e sanções tributárias. A anterioridade e a irretroatividade, o afastamento da analogia e dos costumes, no que concerne à instituição dos tributos e sua quantificação, reforçam, com extrema energia, a segurança jurídica.” 14

“Certo é que a Constituição exige lei para criação ou majoração do tributo. E aos princípios inerentes ao regime adotado na Constituição Federal repugna que a lei, para tal fim, seja substituída por um ato do Executivo.” 15

Segundo Paulo de Barros Carvalho 16 , a norma instituidora de tributo, chamada de Regra Matriz de Incidência Tributária, deve conter cinco elementos básicos, sem os quais não é possível a incidência e conseqüente exação: i) critério material, ii) critério espacial, iii) critério temporal, iv) critério pessoal, e v) critério quantitativo. Na sua integridade constitutiva, seguindo a lógica deôntica do dever-ser, os elementos “i, ii e iii” representam a hipótese e os “iv e v”, o conseqüente da norma.

A hipótese, ou fato gerador abstrato, somente transforma-se em fato jurídico (fato gerador concreto) quando os elementos i, ii e iii ocorrem no mundo fenomênico. A partir de então, o tributo é exigível do sujeito passivo apontado pela norma (critério pessoal), no valor legalmente estabelecido (critério quantitativo).

12 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário – Constituição e Código Tributário. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado. 14ª edição. 2012. P. 153.

13 Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Editora Saraiva. 6ª edição. 1993. p. 98.

14 Baleeiro, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. Rio de Janeiro: Editora Forense. 7ª edição. 2006. P. 73.

15 Idem. P. 78.

16 Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Editora Saraiva. 6ª edição. 1993.

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE Portanto, não é possível a

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Portanto, não é possível a cobrança adiantada de tributo, antes da ocorrência do fato gerador concreto, sem previsão legal. Em breve revisitação na temática do Princípio da legalidade, depreende-se que o tributo depende de lei (ordinária ou complementar), consoante o art. 150, I, CF c/c art. 97, I e II, CTN.

4.

NATUREZA

RESPONSABILIDADE TÉCNICA - ART. TAXA PELO EXERCÍCIO DE PODER DE

COBRANÇA DE ANOTAÇÃO DE

JURÍDICA

DA

POLÍCIA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

A taxa da ART foi criada com fulcro no conceito de poder de polícia presente no

Código Tributário Nacional:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

O Superior Tribunal de Justiça proclama:

“TRIBUTÁRIO. ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA. EXAÇÃO COBRADA PELO CONFEA E CREAS EM VIRTUDE DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. TAXA DE POLÍCIA. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” 17

ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA - CREA. ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA - ART. TAXA EXIGÍVEL NOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA. INEXIGIBILIDADE DA EMPRESA FORNECEDORA DE MATERIAIS PARA A CONSTRUÇÃO CIVIL. 1. É cediço que "Todo contrato, escrito ou

verbal, para a execução de obras, ou prestação de quaisquer serviços profissionais referentes à Engenharia, à Arquitetura e à Agronomia fica sujeito à 'Anotação de

Responsabilidade Técnica' (ART)” (art. 1º da Lei n.° 6.469/77). [

]

3.

O

17 STJ, REsp N. 742.217/GO

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE pagamento de referida taxa pressupõe

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pagamento de referida taxa pressupõe a existência de contrato de prestação de serviços pelo qual o engenheiro se responsabiliza pela obra. Precedentes. 4. A Anotação de Responsabilidade Técnica é pressuposto da execução de serviços de engenharia e não do fornecimento de matéria-prima para a construção civil. 5. Recurso especial provido. 18

Diante deste comando, é que o CREA (e o CONFEA) regula e disciplina o direito ao exercício profissional dos engenheiros, arquitetos e agrônomos, no intuito de garantir segurança e qualidade nos serviços prestados.

Entretanto, não pode a Autarquia atuar contra a lei, criando obrigação sem base Constitucional.

Com a cautela devida e com olhos na lei nº 5.194/1966 que regula o exercício das profissões de Engenheiro, Arquiteto e Engenheiro-Agrônomo, e delineia a Caracterização e Exercício das Profissões, analisou-se detidamente o texto normativo, observando-se que não existe a fixação do valor referente à taxa de ART. Ao contrário, há previsão para o CREA fixar a taxa via ato próprio:

Art. 27. São atribuições do Conselho Federal 19 :

] [

p) fixar e alterar as anuidades, emolumentos e taxas a pagar pelos profissionais e pessoas jurídicas referidos no Ed. extra 63. Art. 35 - Constituem renda dos Conselhos Regionais:

] [

IV - quatro quintos da arrecadação da taxa instituída pela Lei nº 6.496, de 7 de

dezembro de 1977; V - multas aplicadas de conformidade com esta Lei e com a Lei nº 6.496, de 7 de dezembro de 1977;

] [

As anuidades e taxas cobradas pelos Conselhos Profissionais, somente a União poderia, por lei, fixar, embora a arrecadação e a fiscalização sejam delegadas às autarquias corporativas correspondentes, não sendo possível que esses tributos sejam instituídos por resoluções.

18 STJ, REsp 478812/PR 19 A reserva legal [a] absoluta exige “lei formal”, entendida como aquela derivada da casa legislativa competente, respeitado o processo legislativo específico; a [b] relativa permite que a lei fixe parâmetros para ulterior complementação normativa por ato infralegal. Para a instituição, criação, aumento, da taxa de ART a reserva legal a ser aplicada é a absoluta. O Princípio da Legalidade Tributária é a reserva absoluta da lei, sendo a lei o pressuposto indispensável de toda a conduta da Administração, limitando e vinculando a atuação da Administração, definindo as medidas ou circunstâncias que o tributo deve ser recolhido.

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE As resoluções/portarias, como atos infralegais

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As resoluções/portarias, como atos infralegais que são, não se prestam a impor comportamentos não disciplinados por lei, uma vez que a função do ato administrativo se restringe a complementá-la, de modo a permitir sua concreção, jamais instaurando primariamente qualquer forma de cerceio a direitos de terceiros.

O abuso perpetrado por estas leis faz reviver tempos de absolutismo, onde o rei não tinha limites e fazia o que bem entendia, a gosto ou contra gosto do povo.

A conquista da limitação de poder não pode ser perdida, principalmente quando se está em um Estado Democrático de Direito, falando-se inclusive em juridicidade como novo norte do direito pós-positivista.

Sendo assim, tendo a exação de ART natureza jurídica de taxa, clara, límpida e cristalina a sua submissão aos comandos Constitucionais e Legais (CTN), razão pela qual deve ser declarada inconstitucional e, conseqüentemente, inexistente a relação obrigacional entre os profissionais servidores públicos do Estado e os demandados. Esta exação não constitui exceção ao princípio da legalidade.

5.

A

NACIONAL.

ATAQUE

CONSTITUIÇÃO

FEDERAL

E

AO

CÓDIGO

TRIBUTÁRIO

As leis delegam, inconstitucionalmente, o poder de instituir tributo ao CREA e ao CONFEA, para assim fazê-lo por ato infralegal (ato normativo secundário). Atacam, portanto, a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional, que prevêem:

Constituição Federal de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar:

[ III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária 20 , especialmente sobre:

]

20 Esta norma é o Código Tributário Nacional. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para

que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente

6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou

detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13

aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128. [

]

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE a) definição de tributos e

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a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos

discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades

cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para

as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Código Tributário Nacional Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

O mestre Leandro Paulsen diz:

Reserva legal absoluta. A legalidade estrita em matéria tributária constitui garantia fundamental prevista no art. 150, I, da CF, que é autoaplicável. O art. 97 do CTN visa a regulamentar a legalidade, tendo a virtude de esclarecer o seu alcance. Nessa medida, foi recepcionado.” 21

Estes argumentos são constantemente ratificados pelos tribunais brasileiros.

6. O RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE PELOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS.

O Tribunal Regional Federal da 1ª região – TRF1, enfrentando a tese, decidiu:

“(

).

(

)

CONFEA.

EMPRESAS

QUE

SE

DEDICAM

À

INDUSTRIALIZAÇÃO,

COMÉRCIO

E

MANUTENÇÃO

DE

ELEVADORES.

INEXISTÊNCIA

DE

OFENSA

AO

PRINCÍPIO

DA

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE BITRIBUTAÇÃO. DELEGAÇÃO DO PODER DE

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BITRIBUTAÇÃO. DELEGAÇÃO DO PODER DE TRIBUTAR. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 150, DA CF, 7º E 97, DO CTN. 1. A Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, instituída expressamente como TAXA pela Lei 6.994/82, configura-se como manifestação do exercício do Poder de Polícia conferido ao sistema CONFEA-CREA para fiscalização do exercício das profissões englobadas pelo Conselho, nos termos do art. 145, II, da Constituição Federal de 1988. 2. A Lei 6.496/77, art. 2º, § 2º, delegou o poder de tributar ao CONFEA, ao determinar que esse órgão deveria fixar os critérios e os valores das taxas da ART ad referendum do Ministro do Trabalho. A fixação das alíquotas da taxa da ART (Lei 6.994/82, art. 2º, parágrafo único) igualmente fora delegada ao CONFEA, desde que observado o limite máximo de cinco MVRs. 3. Referidas Leis não observaram, ao instituir a taxa da ART, o Princípio da Legalidade Tributária, da Tipicidade e a regra do art. 97 do CTN, ao atribuir ao CONFEA a competência para fixar a alíquota e as bases de cálculo, a cominação de penalidade para ações contrárias aos seus dispositivos, elementos que a própria lei deve definir de modo taxativo e completo. 4. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF1, T8, AC nº 2001.01.00.045172-0/DF, Rel. Des. Fed. MARIA DO CARMO, DJ 29/09/2006)

Já o Tribunal Regional Federal da 2ª região – TRF2 profetizou:

TRIBUTÁRIO - TAXA DE ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA (ART) - COBRANÇA INDEVIDA E FIXADA POR RESOLUÇÃO DO CREA - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA TAXA - OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL.

1. À vista do princípio geral da legalidade tributária ou reserva da lei (CF, art.

150, I, e art. 97 do CTN), não cabe instituir a taxa (ART), prevista nas Leis 6.496/77 e 6.994/82, posto que a primeira lei não a criou, mas apenas estabeleceu verdadeira delegação de poder de tributar ao CONFEA, e a segunda, na parte, em

que determinou que a alíquota da referida taxa seria o equivalente ao limite máximo de 5 (cinco) MVR, fixado em resolução n.º 354, de 08.03.91, do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – CREA.

2. Tais leis não instituíram um tributo, delegando, no entanto, ao CONFEA o

poder de fixar os critérios e os valores das taxas da ART, determinando a conceituação específica relativa aos aspectos substanciais dos tributos, os quais são

de exclusividade da lei.

3. Nesta razão, no que concerne à tipificação tributária, para instituição e majoração de tributos, a definição de fato gerador tributário principal, da sujeição passiva, da quantificação do dever tributário (alíquotas e bases de cálculo), além

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE das sanções pecuniárias, dos deveres

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das sanções pecuniárias, dos deveres acessórios, da suspensão, extinção e exclusão do crédito tributário, deve ser feito mediante lei específica, não sendo possível o atrelamento genérico de lei aos elementos constitutivos e informativos do tributo por Resolução do CREA.

4. Apelação não provida e prejudicado o reexame necessário. (TRF2, TERCEIRA TURMA, Apelação em Mandado de Segurança 95.02.15493-2, Rel. juiz federal convocado Wanderley de Andrade Monteiro, data do julgamento: 05 de dezembro

de 2001)

TRIBUTARIO. TAXA COBRADA PARA O REGISTRO DE CONTRATOS DE CONSTRUÇÃO DE NAVIOS, SOB A FORMA DE "ANOTAÇÕES DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA - ART". LEIS NoS. 6.496/77 E 6.994/82. BASE DE CALCULO FIXADA MEDIANTE MERA RESOLUÇÃO DO CONSELHO FEDERAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA - CONFEA. OFENSA AO PRINCIPIO DA

LEGALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE.

REMESSA NECESSARIA IMPROVIDAS. (TRF-2, AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA, Processo: 9002002165, RJ, SEGUNDA

TURMA, Data Decisão: 21/08/1990)

APELAÇÃO E

O Tribunal Regional Federal da 4ª região – TRF4, mantendo-se no mesmo rumo, pacificou:

TRIBUTÁRIO. ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA (ART). TAXA. ART. 2º, § 2º, DA LEI Nº 6.496/77. INCONSTITUCIONALIDADE. 1.

A Anotação de Responsabilidade Técnica - ART , instituída expressamente como

taxa pela Lei 6.994/82, configura-se como manifestação do exercício do Poder de Polícia conferido ao sistema CONFEA-CREA para fiscalização do exercício das profissões englobadas pelo Conselho, nos termos do art. 145, II, da Constituição Federal de 1988.2. A Lei 6.496/77, art. 2º, § 2º, delegou o poder de tributar ao CONFEA, ao determinar que esse órgão deveria fixar os critérios e os valores das taxas da ART ad referendum do Ministro do Trabalho. A fixação das alíquotas da taxa da ART (Lei 6.994/82, art. 2º, parágrafo único) igualmente fora delegada ao CONFEA, desde que observado o limite máximo de cinco MVRs.3. Referidas Leis não observaram, ao instituir a taxa da ART , o Princípio da Legalidade Tributária, da Tipicidade e a regra do art. 97 do CTN, ao atribuir ao CONFEA a competência para fixar a alíquota e as bases de cálculo, a cominação de penalidade para ações contrárias aos seus dispositivos, elementos que a própria lei deve definir de modo taxativo e completo. A Corte Especial deste Tribunal declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 2º, da Lei nº 6.496/77, por violação ao artigo 150 da Constituição Federal (Argüição

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE de Inconstitucionalidade na APELRE nº

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de Inconstitucionalidade na APELRE nº 2007.70.00.013915-1/RS). (TRF-4 - APELREEX: 7000 PR 0031505-94.2009.404.7000, Relator: EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, Data de Julgamento: 26/01/2011, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 01/02/2011)

O Min. LUIZ FUX, Supremo Tribunal Federal, assim já se posicionou:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA. COBRANÇA DE ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA. LEIS NºS 6.496/77 E 6.994/82. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL A QUO. DISCUSSÃO SOBRE A RECEPÇÃO DA NORMA PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL E A NATUREZA DA EXAÇÃO. PRECEDENTE DO SUPREMO NO JULGAMENTO DA ADI Nº 1.717, RELATOR MINISTRO SYDNEY SANCHES. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 1.717, Relator Ministro Sydney Sanches, assim se pronunciou:“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação,quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º,5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime.” (DJ 28/03/03). 3. In casu, o acórdão proferido pela Turma Recursal reconheceu a ilegalidade da cobrança da anotação de responsabilidade técnica – ART , prevista nos artigos 1º e 2º da Lei nº 6.496/77 e artigo 2º, § 2º da Lei nº 6.994/82, com fundamento na Arguição de Inconstitucionalidade nº 2007.70.00.013915-1, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região cuja possui o seguinte teor:“TRIBUTÁRIO. INCIDENTE

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART

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DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART 2º, § 2º, DA LEI Nº

6.496/77. ACOLHIMENTO. 1. Considerando que a Constituição Federal exige como requisito de validade e exigibilidade do tributo a sua previsão em lei, a qual deve conter,expressamente, todos os elementos necessários à sua caracterização, não é cabível que um ou mais desses elementos sejam instituídos por norma de natureza infra-legal, mesmo que haja lei autorizando. 2. Incidente de argüição de inconstitucionalidade do artigo 2º, § 2º, da lei Nº 6.496/77 acolhido.” 4. Recurso

Brasília, 24 de maio de

extraordinário a que se nega seguimento. Publique-se. Int

2012. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente (STF - RE:

684686 RS , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 24/05/2012, Data de Publicação: DJe-104 DIVULG 28/05/2012 PUBLIC 29/05/2012)

Patente a inconstitucionalidade da exação, nada mais há a se dizer, mas tão somente pedir: (a) suspensão das normas impugnadas; e (b) a declaração de direito do autor, no sentido de ter liberada a Anotação de Responsabilidade Técnica de seus profissionais servidores públicos sem o pagamento da taxa. É o que se deve fazer pela mais lídima justiça.

7. DIREITO A ANULAÇÃO DE AUTOS DE INFRAÇÃO

Uma vez que a instituição (criação) da taxa de ART não tem esteio na legalidade absoluta ordenada pela Constituição Federal, é certo que o procedimento posterior a obrigação tributária, o lançamento (constituição de crédito) também não tem fundamento.

Conforme ensina Cleide Previtalli Cais 22

pode ser promovida pelo contribuinte contra o Poder Público tendo como pressuposto a preexistência de um lançamento fiscal, cuja anulação se pretende pela procedência da ação, desconstituindo-o

A doutrina diz mais:

Ela é cabível antes, durante e no curso da execução fiscal 23 . Na pendência desta – já realçou – não induz litispendência e, supervenientemente à extinção do processo executivo, não afronta a autoridade da coisa julgada. 24

22 CONRADO, Paulo César, Processo Tributário, pág. 173.

23 Segundo o Profº Paulo César Conrado, em aula expositiva ministrada no dia 19/09/2009, no curso Ibet, não parece coerente ajuizar a ação anulatória no curso da execução fiscal, por falta de interesse de agir, à vista de mecanismos próprios no curso desse rito processual.

24 ASSIS, Araken de, Manual de Processo de Execução, 5ª ed., 2ª tiragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pág.

716.

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE Na ação anulatória do débito

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Na ação anulatória do débito fiscal o próprio lançamento é tido como viciado, agora como causa de pedir remota do pedido anulatório. Se é assim, tem-se que para a legal constituição do crédito tributário é preciso que haja a correta subsunção do fato a norma, criando o dever-obrigação do contribuinte perante o fisco. Quando esta subsunção não esta prevista em lei (princípio da legalidade estrita – absoluta) não há que se falar em lançamento e crédito tributário.

É o que se tem no caso sub judice, sendo da mais verdadeira justiça o direito de anulação de todos os autos de infração lançados contra os autores.

Trago a baila, ainda, a Súmula Vinculante nº 28 do STF - É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.

Sem mais, reitero a notória inconstitucionalidade das normas impugnadas.

8.

DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBTIO. QUANTUM DEBEATUR A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO.

Caso a cobrança da taxa de ART seja declarada inconstitucional, conseqüentemente ter-se-á que os valores pagos pelo autor durante os últimos cinco anos foram indevidos.

É garantia prevista no Código Tributário Nacional:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Portanto, declarado o direito de o Estado não mais pagar as taxas e diante da necessidade de se apurar de forma mais detalhada os valores a serem repetidos, justo que seja liquidada a sentença nos termos do Código de Processo Civil:

Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o valor devido, procede-se à sua liquidação.

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE Assim julgou o Superior Tribunal

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Assim julgou o Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. APURAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR QUE PODE SER REALIZADA EM FASE DE LIQUIDAÇÃO.1. A Segunda Turma do STJ firmou o entendimento no sentido de que, nos casos de repetição de indébito referente à Taxa de Iluminação Pública, a verificação do quantum debeatur poderá ser realizada na fase de liquidação. Precedentes.2. Agravo Regimental não provido (AgRg no Ag 956431, PR 2007/0234245-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento:

06/03/2008, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2008)

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. MULTA PELO DESCUMPRIMENTO.

Ao longo da argumentação desenvolvida, ficou inequivocamente demonstrada a presença do fumus boni iuris. É patente a afronta ao artigo 150, I, da Constituição Federal de 1988, em virtude da delegação indevida a atos normativos infralegais de força instituidora de exação tributária.

Quanto ao periculum in mora, tem-se a atuação do CREA em negar as ART´s por ausência de pagamento da taxa, razão pela qual os serviços de engenharia, arquitetura e agronomia prestados pelos servidores públicos estatais estão paralisados, gerando grave dano ao interesse público.

Atento para o fato de a concessão liminar antecipatória dos efeitos da tutela não possuir caráter de irreversibilidade:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença de verossimilhança da alegação e, I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

] [

§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE Tanto para as ações declaratórias

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Tanto para as ações declaratórias de inexistência de obrigação tributária quanto para as anulatórias, cabe a antecipação de tutela ante o efeito negativo que esses tipos de ação comportam. Também ações anulatórias de débito fiscal, repetição de indébito e a de consignação em pagamento suportam condição de antecipar tutela, caso se enquadrem no artigo 273 do CPC.

Cumpridos os requisitos, a tutela deve ser concedida.

Logo, a não suspensão, liminarmente, da norma impugnada, gerará, diariamente, danos a autonomia administrativa do Estado, além da manutenção da afronta a Constituição Federal e ao Princípio da Legalidade Tributária.

Caso a demanda não libere as ART´s, este juízo deve fixar multa diária por descumprimento.

LEGISLAÇÕES A SEREM ANALISADAS (ANEXAS)

a) Lei n o 6.496/1977

b) Lei nº 5.194/1966

c) Portaria do CREA/RO

d) Resolução do CREA/RO

e) Resolução CONFEA

REQUERIMENTO

Pelo exposto, requer-se:

(a)

(b)

LIMINARMENTE, a Antecipação dos Efeitos da Tutela a fim de ordenar o CREA e o CONFEA a liberarem a Anotação de Responsabilidade Técnica de todos os órgãos e agrônomos, engenheiros e arquitetos do Estado de Rondônia (administração pública direta e indireta), sob pena de multa diária fixada pelo juízo;

A CITAÇÃO:

i. Do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado de Rondônia – CREA-RO, com endereço na Rua Elias Gorayeb, nº 2596 - CEP 76803-903 - Bairro: Liberdade, Porto Velho – RO;

ii. Do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia - CONFEA, no SEPN

(c)

508 - Bloco A, CEP: 70.740-541 - Brasília, DF;

Caso V. Exa. julgue necessário, a INTIMAÇÃO de membro do Ministério Público para, segundo se espera, opinar favoravelmente à pretensão aqui deduzida;

ESTADO DE RONDÔNIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSESSORIA DO GABINETE (e) A admissão de todos

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(e)

A admissão de todos os meios de prova admitidos no direito brasileiro;

(f)

Por fim, que se JULGUE TOTALMENTE PROCEDENTE ESTA AÇÃO para:

i. Declarar o direito de os autores não pagarem a taxa de ART, diante da

notória inconstitucionalidade do artigo 2º, caput e parágrafos, da lei n o 6.496/1977; do artigo 27, p, da lei nº 5.194/1966; e, por arrastamento, de todas as resoluções/portarias/instruções que fixam os valores das taxas de Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, em especial da Resolução nº 530, de 28 de novembro de 2011 – CONFEA, Resolução nº 1.025, de 30 de outubro de 2009 – CONFEA; e Portaria – AD n.

43/PRES/2013/CREA/RO;

ii. Anular todos os autos de infração lançados em nome dos autores, em especial dos AI ns. 00216162-12 e 00216163-12 – CREA/RO;

iii. Declarar o direito a repetição do indébito pago nos últimos cinco anos, ordenando a liquidação dos valores em procedimento previsto pelo código de processo civil;

(g)

A Condenação das demandadas em: (i) despesas processuais e; (ii) 20% de honorários advocatícios sobre o valor a ser liquidado.

Termos em que pede deferimento.

Porto Velho, 06 de junho de 2013.

Thiago Alencar Alves Pereira Procurador do Estado