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DIREITO
PENAL III


Prof. Robson


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Direito Penal III Aula I

Da Extino da Punibilidade

1) Introduo
A extino da punibilidade o meio pelo qual o Estado-Juiz deixa de poder
instaurar a ao penal ou ainda deixa de poder aplicar a sano imposta pela
norma no agente que pratica o ilcito de natureza penal.

Note que o crime jamais deixa de existir, pelo contrrio, prova disso que
mesmo extinta a punibilidade, o agente ainda poder sofrer efeitos civis e penais da
pena, sejam de natureza civil ou ainda penal.

O artigo 107 do Cdigo Penal nos traz as causas que extinguem a punibilidade
do agente, porm cumpre ressaltar que tal artigo no taxativo e portanto no esgota
completamente a matria, onde se percebe que outras causas podem ensejar o fim da
pretenso punitiva, tal como a norma prevista no artigo 89 da Lei 9099/95.

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graa ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada;
VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;
(Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)(Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no
por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por
dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado
por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art.
77 do Cdigo Penal).
1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a
denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes
condies:
I - reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;
II - proibio de freqentar determinados lugares;
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III - proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas
atividades.
2 O Juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde que
adequadas ao fato e situao pessoal do acusado.
3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser processado por
outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano.
4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por
contraveno, ou descumprir qualquer outra condio imposta.
5 Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a punibilidade.
6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo.
7 Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguir em seus
ulteriores termos.
Passemos ento a analisar de modo sucinto o referido artigo 107 do Cdigo
Penal.

I Morte do Agente

Quando o acusado ou condenado por um crime, seja ele qual for, vem a falecer,
no importa se antes, durante ou aps o processo criminal, este fato, isoladamente
suficiente para a extino da punibilidade.

Importante salientar que a declarao de extino da punibilidade pela morte do
agente, devido s conseqncias advindas de tal declarao, dever ser feita com muito
cuidado, pois se o acusado declarado morto e posteriormente declara-se que o mesmo
encontrava-se vivo, ser impossvel a retomada a ao penal, caso a sentena tenha
transitado em julgado.

Essa a posio doutrinria, porm o STF e o STJ no coadunam com tal
pensamento, para ambas as cortes, se o atestado falso, a declarao inexistente,
logo, no h ofensa a concepo da coisa julgada.

II) Anistia, Graa ou Indulto

a) Anistia: ato praticado pelo Congresso Nacional concedido aos agentes que
praticaram crimes polticos. Em casos especiais, poder a mesma ser
concedida pelo Presidente da Repblica, porm este antes de adotar tal
medida dever sempre ouvir o Conselho de Segurana Nacional.

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b) Graa: Beneficia qualquer pessoa, praticante de qualquer crime salvo os
chamados crimes hediondos e ainda os crimes hediondos por similitude
(aqueles elencados na Constituio Federal). Pode ser requerida, junto ao
Presidente da Repblica, por qualquer do povo em benefcio de qualquer
indivduo, pelo Ministrio Pblico ou pelo Conselho Penitencirio. Impende
destaque que tal benece pode ser concedida independente de provocao pelo
Presidente da Repblica, conforme disposio dos artigos 734 do Cdigo de
Processo Penal e ainda 189 e 190 da LEP.

c) Indulto: Ao contrrio da Anistia que tem carter individual, o Indulto de
carter coletivo e abrange todos aqueles que renem as condies especiais
inseridas no decreto presidencial que concede o Indulto. Merece destaque o
fato que em 97 no Indulto de Natal, deveria o suposto beneficirio
provar que entre os requisitos para a concesso do indulto, estava o fato
de que o agente deveria comprovar a condio de que seu filho
necessitaria de ateno especial e ainda que o mesmo contava com menos
de 12 anos de idade. Questionada a constitucionalidade da referida
norma o STF afirmou que a mesma era legal, pois foi exigncia
livremente estabelecida pela autoridade constitucional competente.

A concesso do indulto extingue somente a punibilidade, no afastando os
demais efeitos da condenao tais como a reincidncia.


III) Revogao da Lei que no mais considera o fato como criminoso.

Trata-se de aplicao imediata do tipo penal previsto no artigo 2 do Cdigo
Penal, vejamos:
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em
virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores,
ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
Note que este fato implica em fazer com que o agente deixe de ser punido
criminalmente, no importando o momento da edio da lei nova, desta forma.
Terminam inclusive os efeitos da condenao, no atingindo to somente os chamados
efeitos civis da sentena.

IV) Prescrio, Decadncia e Perempo.

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a) Prescrio: extino da punibilidade pelo decurso de tempo, alcanando
tanto as aes penais pblicas quanto as aes penais privadas. Tal ato fulmina os
efeitos punitivos da sentena penal condenatria. Os prazos para a ocorrncia de tais
institutos esto previstos nos artigos 109 e 110 do Cdigo Penal.
Art. 109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do
art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-
se: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no excede a doze;
III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no excede a oito;
IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no excede a quatro;
V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo superior, no excede a dois;
VI - em dois anos, se o mximo da pena inferior a um ano.
Prescrio das penas restritivas de direito
Pargrafo nico - Aplicam-se s penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas
de liberdade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Prescrio depois de transitar em julgado sentena final condenatria
Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela pena
aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o
condenado reincidente. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois
de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior do
recebimento da denncia ou da queixa. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
b) Decadncia: a perda por parte da vtima de um crime, do direito de agir, ou
seja, fulmina o ius persequendi pelo no exerccio do direito de intentar a ao penal
ou ainda de realizar a representao criminal nos casos de Ao Penal Pblica
condicionada a Representao.

c) Perempo: Mirabete define como sendo perempo como uma sano
jurdica, imposta ao querelante por sua inrcia, negligncia ou contumcia.

V) Renncia ao Direito de Queixa ou Perdo do Ofendido nos Crimes de
Ao Penal Privada

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a) Renncia: a manifestao expressa ou tcita do direito de exercitar a
queixa, somente capaz de ocorrer nos crimes de ao meramente privada e somente
antes de iniciar-se a referida ao.

b) Perdo do Ofendido: Desistncia do ofendido em seguir nos casos de ao
penal privada. Note que este deve ser bilateral, ou seja, no basta a parte acusadora
realizar tal medida, dever o acusado aceitar o referido perdo.

VI) Retratao do Agente nos casos que a Lei admite

Na retratao o agente volta atrs do que disse e traz a verdade para a luz. Os
casos em que isso acontece esto previstos na legislao e podemos exemplificar os
artigos 138, 139, 342, etc...
Art. 138 - Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.
1 - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputao, a propala ou divulga.
2 - punvel a calnia contra os mortos.
Exceo da verdade
3 - Admite-se a prova da verdade, salvo:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ao privada, o ofendido no foi condenado por sentena
irrecorrvel;
II - se o fato imputado a qualquer das pessoas indicadas no n I do art. 141;
III - se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi absolvido por sentena irrecorrvel.
Difamao
Art. 139 - Difamar algum, imputando-lhe fato ofensivo sua reputao:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.
Exceo da verdade
Pargrafo nico - A exceo da verdade somente se admite se o ofendido funcionrio pblico e a
ofensa relativa ao exerccio de suas funes.
Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor
ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: (Redao dada
pela Lei n 10.268, de 28.8.2001)
Pena - recluso, de um a trs anos, e multa.

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1
o
As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime praticado mediante suborno ou se
cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em
que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta.(Redao dada pela Lei n 10.268, de
28.8.2001)
2
o
O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se
retrata ou declara a verdade.(Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001)
Insta destacar que o crime de Injria (artigo 140 do Cdigo Penal) no
abraado com tal possibilidade, porm se caso o fato tenha sido cometido sob a gide
da Lei de Imprensa, caber a referida retratao, por fora do disposto na Lei 5.250/67,
que em seu artigo 20 c/c 26 faz tal exceo de modo expresso, vejamos:
Art . 20. Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena: Deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, e multa de 1 (um) a 20 (vinte) salrios-mnimos da
regio.
1 Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputao, reproduz a publicao ou transmisso
caluniosa.
2 Admite-se a prova da verdade, salvo se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi
absolvido por sentena irrecorrvel.
3 No se admite a prova da verdade contra o Presidente da Repblica, o Presidente do Senado
Federal, o Presidente da Cmara dos Deputados, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, Chefes de
Estado ou de Govrno estrangeiro, ou seus representantes diplomticos.
Art . 26. A retratao ou retificao espontnea, expressa e cabal, feita antes de iniciado o procedimento
judicial, excluir a ao penal contra o responsvel pelos crimes previstos nos arts. 20 e 22.
1 A retratao do ofensor, em juzo, reconhecendo, por trmo lavrado nos autos, a falsidade da
imputao, o eximir da pena, desde que pague as custas do processo e promova, se assim o desejar o
ofendido, dentro de 5 dias e por sua conta, a divulgao da notcia da retratao.
2 Nos casos dste artigo e do 1, a retratao deve ser feita ou divulgada:
a) no mesmo jornal ou peridico, no mesmo local, com os mesmos caracteres e sob a mesma epgrafe;
ou
b) na mesma estao emissora e no mesmo programa ou horrio.
VI) Perdo Judicial

Segundo Damsio de Jesus, a faculdade dada ao juiz de, uma vez
comprovada a prtica de infrao penal, deixar de aplicar a lei em face de
circunstncias excepcionais.

A sentena que concede o perdo judicial meramente declaratria da extino
da punibilidade, conforme Smula 18 do STJ.

STJ Smula n 18 - 20/11/1990 - DJ 28.11.1990
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Perdo Judicial - Efeitos da Condenao
A sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade, no
subsistindo qualquer efeito condenatrio.

Note que o perdo judicial somente pode ser aplicado nos casos em que a Lei
expressamente abrir tal possibilidade.

So eles:

121, 5 do Cdigo Penal.
Art 121. Matar algum:
Pena - recluso, de seis a vinte anos.
(...)
5 - Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as conseqncias da infrao atingirem
o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria. (Includo pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)
129, 8 do Cdigo Penal


180, 5, primeira parte do Cdigo Penal


302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro

303 do Cdigo de Trnsito Brasileiro




Direito Penal III Aula II

Dos Crimes contra a Vida

1) Artigo 121 do Cdigo Penal Homicdio

1.1) Introduo

Antes de adentrarmos ao estudo do homicdio importante fazer bem a conceituao do que
venha a ser homicdio, neste sentido, deve ser entendido como a morte de um ser humano
provocada por outro ser humano. Em resumo, a eliminao da vida humana. A palavra
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homicdio uma construo do latim que significa, segundo Pierangeli
1
, morte de uma pessoa. Homo
(Homem) cidium. Em resumo, tirar a vida de outrem.

Note que no se deve confundir o homicdio com o aborto, pois este a eliminao da vida
humana intra-uterina, que apesar de ser protegida, pelo nosso ordenamento jurdico, ainda no
tecnicamente um ser humano, apenas uma expectativa de vida, porm esta tambm goza de proteo,
da o tratamento em dois tipos penais distintos, inclusive com penas diferentes, vejamos:
Homicdio simples
Art 121. Matar alguem:
Pena - recluso, de seis a vinte anos.
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - deteno, de um a trs anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de trs a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de um a quatro anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de quatorze anos, ou
alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia
Insta destacar que a proteo a vida comea para fins de caracterizao do homicdio, quando
ocorre o incio do nascimento, ou seja, quando ocorrem as primeiras contraes expulsivas ou ainda
quando se inicia a inciso nos casos de procedimento de cesrea, conforme bem lecionou
Bacigalupo
2
.

Por outro lado a caracterizao do crime de homicdio necessria a constatao efetiva da
morte da pessoa de modo que no haja mais reversibilidade da cessao das atividades cerebrais, pelo
chamado de critrio de morte enceflica esposado no artigo 3 da Lei 9.434/97.
Art. 3 A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou
tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois
mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e
tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina.


1
Pierangueli, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Especial Vol. II, 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 20
2
BACIGALUPO, Henrique. Los delitos de homicdio. Bogot: Temis. 1989.
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RESOLUO CFM n 1.480/97
O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuies conferidas pela Lei n 3.268, de 30 de
setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto n 44.045, de 19 de julho de 1958 e,
CONSIDERANDO que a Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispe sobre a retirada de
rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, determina em seu
artigo 3 que compete ao Conselho Federal de Medicina definir os critrios para diagnstico de
morte enceflica;
CONSIDERANDO que a parada total e irreversvel das funes enceflicas equivale morte,
conforme critrios j bem estabelecidos pela comunidade cientfica mundial;
CONSIDERANDO o nus psicolgico e material causado pelo prolongamento do uso de recursos
extraordinrios para o suporte de funes vegetativas em pacientes com parada total e irreversvel
da atividade enceflica;
CONSIDERANDO a necessidade de judiciosa indicao para interrupo do emprego desses
recursos;
CONSIDERANDO a necessidade da adoo de critrios para constatar, de modo indiscutvel, a
ocorrncia de morte;
CONSIDERANDO que ainda no h consenso sobre a aplicabilidade desses critrios em crianas
menores de 7 dias e prematuros,
RESOLVE:
Art. 1. A morte enceflica ser caracterizada atravs da realizao de exames clnicos e
complementares durante intervalos de tempo variveis, prprios para determinadas faixas etrias.
Art. 2. Os dados clnicos e complementares observados quando da caracterizao da morte
enceflica devero ser registrados no "termo de declarao de morte enceflica" anexo a esta
Resoluo.
Pargrafo nico. As instituies hospitalares podero fazer acrscimos ao presente termo, que
devero ser aprovados pelos Conselhos Regionais de Medicina da sua jurisdio, sendo vedada a
supresso de qualquer de seus itens.
Art. 3. A morte enceflica dever ser conseqncia de processo irreversvel e de causa
conhecida.
Art. 4. Os parmetros clnicos a serem observados para constatao de morte enceflica
so: coma aperceptivo com ausncia de atividade motora supra-espinal e apnia.
Art. 5. Os intervalos mnimos entre as duas avaliaes clnicas necessrias para a caracterizao
da morte enceflica sero definidos por faixa etria, conforme abaixo especificado:
a) de 7 dias a 2 meses incompletos - 48 horas
b) de 2 meses a 1 ano incompleto - 24 horas
c) de 1 ano a 2 anos incompletos - 12 horas
d) acima de 2 anos - 6 horas
Art. 6. Os exames complementares a serem observados para constatao de morte enceflica
devero demonstrar de forma inequvoca:
a) ausncia de atividade eltrica cerebral ou,
b) ausncia de atividade metablica cerebral ou,
c) ausncia de perfuso sangnea cerebral.
Art. 7. Os exames complementares sero utilizados por faixa etria, conforme abaixo
especificado:
a) acima de 2 anos - um dos exames citados no Art. 6, alneas "a", "b" e "c";
b) de 1 a 2 anos incompletos: um dos exames citados no Art. 6 , alneas "a", "b" e "c". Quando
optar-se por eletroencefalograma, sero necessrios 2 exames com intervalo de 12 horas entre
um e outro;
c) de 2 meses a 1 ano incompleto - 2 eletroencefalogramas com intervalo de 24 horas entre um e
outro;
d) de 7 dias a 2 meses incompletos - 2 eletroencefalogramas com intervalo de 48 horas entre um e
outro.
Art. 8. O Termo de Declarao de Morte Enceflica, devidamente preenchido e assinado, e os
exames complementares utilizados para diagnstico da morte enceflica devero ser arquivados
no prprio pronturio do paciente.
Art. 9. Constatada e documentada a morte enceflica, dever o Diretor-Clnico da instituio
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hospitalar, ou quem for delegado, comunicar tal fato aos responsveis legais do paciente, se
houver, e Central de Notificao, Captao e Distribuio de rgos a que estiver vinculada a
unidade hospitalar onde o mesmo se encontrava internado.
Art. 10. Esta Resoluo entrar em vigor na data de sua publicao e revoga a Resoluo CFM n
1.346/91.
Braslia-DF, 08 de agosto de 1997.
WALDIR PAIVA MESQUITA
Presidente
ANTNIO HENRIQUE PEDROSA NETO
Secretrio-Geral
Publicada no D.O.U. de 21.08.97 Pgina 18.227
IDENTIFICAO DO HOSPITAL
TERMO DE DECLARAO DE MORTE ENCEFLICA
(Res. CFM n 1.480 de 08/08/97)
NOME:___________________________________________________________________
PAI:______________________________________________________________________
ME:_____________________________________________________________________
IDADE:______ANOS______MESES_____DIAS DATA DE NASCIMENTO____/____/____
SEXO: M F RAA: A B N Registro Hospitalar:___________________
A. CAUSA DO COMA
A.1 - Causa do Coma:
A.2. Causas do coma que devem ser excludas durante o exame
a) Hipotermia ( ) SIM ( ) NO
b) Uso de drogas depressoras do sistema nervoso central ( ) SIM ( ) NO
Se a resposta for sim a qualquer um dos itens, interrompe-se o protocolo
B. EXAME NEUROLGICO - Ateno: verificar o intervalo mnimo exigvel entre as avaliaes
clnicas, constantes da tabela abaixo:
IDADE INTERVALO
7 dias a 2 meses incompletos 48 horas
2 meses a 1 ano incompleto 24 horas
1 ano a 2 anos incompletos 12 horas
Acima de 2 anos 6 horas
(Ao efetuar o exame, assinalar uma das duas opes SIM/NO. obrigatoriamente, para todos os
itens abaixo)
Elementos do exame neurolgico Resultados
1 exame 2 exame
Coma aperceptivo ( )SIM ( )NO ( )SIM ( )NO
Pupilas fixas e arreativas ( )SIM ( )NO ( )SIM ( )NO
Ausncia de reflexo crneo-palpebral ( )SIM ( )NO ( )SIM ( )NO
Ausncia de reflexos oculoceflicos ( )SIM ( )NO ( )SIM ( )NO
Ausncia de respostas s provas calricas ( )SIM ( )NO ( )SIM ( )NO
Ausncia de reflexo de tosse ( )SIM ( )NO ( )SIM ( )NO
Apnia ( )SIM ( )NO ( )SIM ( )NO
C. ASSINATURAS DOS EXAMES CLNICOS - (Os exames devem ser realizados por profissionais
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diferentes, que no podero ser integrantes da equipe de remoo e transplante.
1 - PRIMEIRO EXAME 2 - SEGUNDO EXAME
DATA:____/____/____HORA:_____:_____ DATA:____/____/____HORA:_____:_____
NOME DO MDICO:__________________ NOME DO MDICO:__________________
CRM:____________FONE:_____________ CRM:_____________FONE:___________
END.:______________________________ END.:______________________________
ASSINATURA: ______________________ ASSINATURA: ______________________
D. EXAME COMPLEMENTAR - Indicar o exame realizado e anexar laudo com identificao do
mdico responsvel.
1. Angiografia Cerebral 2. Cintilografia Radioisotpica 3. Doppler Transcraniano 4. Monitorizao
da presso intra-craniana 5. Tomografia computadorizada com xennio
6. Tomografia por emisso de foton nico 7. EEG 8. Tomografia por emisso de positrns 9.
Extrao Cerebral de oxignio 10. outros (citar)
E. OBSERVAES
1 - Interessa, para o diagnstico de morte enceflica, exclusivamente a arreatividade supraespinal.
Consequentemente, no afasta este diagnstico a presena de sinais de reatividade infraespinal
(atividade reflexa medular) tais como: reflexos osteotendinosos ("reflexos profundos"), cutneo-
abdominais, cutneo-plantar em flexo ou extenso, cremastrico superficial ou profundo, ereo
peniana reflexa, arrepio, reflexos flexores de retirada dos membros inferiores ou superiores,
reflexo tnico cervical.
2 - Prova calrica
2.1 - Certificar-se de que no h obstruo do canal auditivo por cerumem ou qualquer outra
condio que dificulte ou impea a correta realizao do exame.
2.2 - Usar 50 ml de lquido (soro fisiolgico, gua, etc) prximo de 0 grau Celsius em cada ouvido.
2.3 - Manter a cabea elevada em 30 (trinta) graus durante a prova.
2.4 - Constatar a ausncia de movimentos oculares.
3 - Teste da apnia
No doente em coma, o nvel sensorial de estmulo para desencadear a respirao alto,
necessitando-se da pCO2 de at 55 mmHg, fenmeno que pode determinar um tempo de vrios
minutos entre a desconexo do respirador e o aparecimento dos movimentos respiratrios, caso a
regio ponto-bulbar ainda esteja ntegra. A prova da apnia realizada de acordo com o seguinte
protocolo:
3.1 - Ventilar o paciente com 02 de 100% por 10 minutos.
3.2 - Desconectar o ventilador.
3.3 - Instalar catter traqueal de oxignio com fluxo de 6 litros por minuto.
3.4 - Observar se aparecem movimentos respiratrios por 10 minutos ou at quando o pCO2
atingir 55 mmHg.
4 - Exame complementar. Este exame clnico deve estar acompanhado de um exame
complementar que demonstre inequivocadamente a ausncia de circulao sangnea
intracraniana ou atividade eltrica cerebral, ou atividade metablica cerebral. Observar o disposto
abaixo (itens 5 e 6) com relao ao tipo de exame e faixa etria.
5 - Em pacientes com dois anos ou mais - 1 exame complementar entre os abaixo mencionados:
5.1 - Atividade circulatria cerebral: angiografia, cintilografia radioisotpica, doppler transcraniano,
monitorizao da presso intracraniana, tomografia computadorizada com xennio, SPECT.
5.2 - Atividade eltrica: eletroencefalograma.
5.3 - Atividade metablica: PET, extrao cerebral de oxignio.
6 - Para pacientes abaixo de 02 anos:
6.1 - De 1 ano a 2 anos incompletos: o tipo de exame facultativo. No caso de
eletroencefalograma so necessrios 2 registros com intervalo mnimo de 12 horas.
6.2 - De 2 meses a 1 ano incompleto: dois eletroencefalogramas com intervalo de 24 horas.
6.3 - De 7 dias a 2 meses de idade (incompletos): dois eletroencefalogramas com intervalo de 48
h.
7 - Uma vez constatada a morte enceflica, cpia deste termo de declarao deve
obrigatoriamente ser enviada ao rgo controlador estadual (Lei 9.434/97, Art. 13).
13


Outro ponto que cumpre destaque que o suicdio, que tambm uma forma de privao da
vida humana fato atpico, isto devido ao fato de que o direito no pune a autoleso.

A conduta esposada no artigo 121 do Cdigo Penal o chamado homicdio simples e no
considerado crime hediondo, somente sendo quando o mesmo gozar ligao com atividade tpica de
grupo de extermnio.

Trata-se de crime doloso, onde o agente tem a vontade de produzir o resultado morte, o
chamado de animus necandi, porm cumpre ressaltar que o dolo nestes casos pode ser o direto ou
ainda o chamado dolo eventual, quando o agente praticante do crime assume o risco de produzir o
resultado.

O crime se consuma com a morte da vtima, porm tambm no crime de homicdio existe a
modalidade tentada.

A comprovao do homicdio se d pela realizao de laudo de exame necroscpico que
poder ser direto (no prprio corpo sem vida) ou indireto (quando o corpo no encontrado. Insta
destacar que poder ser obtida essa prova indireta por qualquer meio, inclusive prova testemunhal.

O Cdigo de Processo Penal claro neste sentido, vejamos:
Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou
indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado.

Art. 162. A autpsia ser feita pelo menos seis horas depois do bito, salvo se os peritos, pela evidncia dos
sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararo no auto.
Pargrafo nico. Nos casos de morte violenta, bastar o simples exame externo do cadver, quando
no houver infrao penal que apurar, ou quando as leses externas permitirem precisar a causa da morte e
no houver necessidade de exame interno para a verificao de alguma circunstncia relevante.
Note que a afirmao aqui esposada repousa na doutrina majoritria, porm insta salientar a
posio de Bittencourt em sentido contrrio, pois apesar da lei dizer sobre a possibilidade da
execuo de outros meios de prova, para comprovao do homicdio que no o exame cadavrico,
essa deve ser observada com cautela, pois pode gerar problemas demasiadamente grandes, tais como
no famoso caso dos Irmos Naves.

Observe que no h como se negar que o homicdio um crime material e como tal deve
haver um resultado concreto, pois nesses tipos de crime caso o resultado no ocorra o agente
responde ainda que pela modalidade tentada.

Por ser matria voltada ao processo, faremos uma pequena digresso sobre o assunto, sem
levar muitos detalhes em conta, pois isso demandaria deitar rios de palavras e aqui no seria o
momento para isso.

A doutrina majoritria capitaneada por Tourinho Filho e outros, entendem que so exatamente
a mesma coisa, tanto a prova indireta como a prova testemunhal, corrente esta seguida pela
jurisprudncia dominante em nosso pas.

14

Bittencourt
3
discorda dessa afirmao ao dizer que no pode o intrprete equiparar aquilo
que o legislador distinguiu. Note o que o legislador disse sobre o assunto:

Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou
indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado.

Art. 167. No sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova
testemunhal poder suprir-lhe a falta.

Note que o legislador deu tratamento completamente distinto a ambas as provas, de tal sorte
que se o legislador quisesse trat-las como iguais, as abordaria no mesmo dispositivo legal, o que no
foi o caso. Ora, como bem afirma Bittencourt
4
a prova pericial indireta no se confunde com a prova
testemunhal um no supriria o outro e sim seria uma prova indireta.

Para saber mais, recomenda-se a leitura do texto de Cezar Roberto Bittencourt, no livro
Tratado de Direito Penal Vol 2. So Paulo: Saraiva 2009, pg. 30-4.

1.2) Bem Jurdico e Sujeitos do Delito

Sujeitos do Delito

Sujeito Ativo Por ser crime comum o sujeito ativo pode ser qualquer um. Em outras
palavras qualquer pessoa pode cometer tal crime.

No caso de gmeos xipfagos, caso cometam o crime de homicdio dever ser analisada duas
situaes: Se houver convergncia de vontades, devero ser condenados, porm se um quiser o
resultado e o outro no, como fica essa questo? A resposta ser dada pela possibilidade ou no de
separao de ambos sem que com isso haja o risco de morte de qualquer dor irmos. Se no houver a
possibilidade, devero ser inocentados pelo princpio que o que no queria praticar o crime no
poder ser encarcerado por um fato que no cometeu.

Sujeito Passivo Qualquer ser humano com vida.

Ainda dentro desse tpico temos que destacar que se o crime de homicdio cometido contra
o Presidente da Repblica, Senado, Cmara e do STF o crime ser considerado contra a segurana
nacional conforme disposto no artigo 29 da lei 7.170/83, vejamos:
Art. 26 - Caluniar ou difamar o Presidente da Repblica, o do Senado Federal, o da Cmara dos
Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo
reputao.
Pena: recluso, de 1 a 4 anos.
Pargrafo nico - Na mesma pena incorre quem, conhecendo o carter ilcito da imputao, a propala ou
divulga.
Art. 27 - Ofender a integridade corporal ou a sade de qualquer das autoridades mencionadas no artigo
anterior.
Pena: recluso, de 1 a 3 anos.

3
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Vol 2. So Paulo: Saraiva 2009. p. 32
4
BITTENCOURT. Op. Cit. p. 32
15

1 - Se a leso grave, aplica-se a pena de recluso de 3 a 15 anos.
2 - Se da leso resulta a morte e as circunstncias evidenciam que este resultado pode ser
atribudo a ttulo de culpa ao agente, a pena aumentada at um tero.

Quando o crime for cometido contra algum menor de 14 anos a pena ser majorada em 1/3
(um tero) por fora do disposto no Estatuto da Criana e do Adolescente que alterou a segunda parte
do artigo 121, 4 do Cdigo Penal, vejamos:

4
o
No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta de inobservncia de
regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no
procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante. Sendo doloso o
homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14
(quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003)

Quando o crime for cometido contra algum maior de 60 anos, de igual modo haver o
aumento da pena, por fora do disposto no Estatuto do Idoso que alterou o mesmo dispositivo
anteriormente citado, vejamos:

4
o
No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta de inobservncia de
regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no
procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante. Sendo doloso o
homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14
(quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003)

Bem Jurdico Vida Humana.

Tipo Subjetivo Como dito anteriormente, o dolo elemento essencial para a prtica do
referido crime, podendo ser em ambas as modalidades, quais sejam: Direto e eventual.

O Dolo a conscincia e a vontade da realizao do ato descrito no tipo penal, logo quando o
agente exterioriza sua vontade inequvoca de matar ele pratica o tipo penal descrito na norma. Note
com isso, que o dolo do presente artigo o chamado dolo de dano e no de perigo. Em outras
palavras tem que haver a manifesta execuo de atos que denotem claramente o animus necandi.

J o dolo eventual, resumidamente, afirma-se que o agente assumiu o risco de produzir o
resultado descrito na norma penal. Acontece que para saber efetivamente se houve o dolo eventual ou
a chamada culpa consciente, deve-se fazer uma incurso na psique do agente que no momento da
pratica do ilcito penal se ele realmente no queria o resultado atingido ou simplesmente no se
preocupou com o resultado, desta forma dever ser analisado caso a caso para se saber qual foi a
conduta praticada pelo agente, se com dolo na ao ou se com culpa no resultado.

Welzel
5
afirma que o simples conhecimento do provvel resultado, ou seja a chamada
potencial conscincia no elemento para isoladamente dizer que o agente assumiu o risco de
produzir o resultado, pelo contrrio.

Isso nos permite concluir que a conscincia do fato abarca a realizao dos elementos
descritivos e normativos, o nexo causal e ainda da ocorrncia do evento. Por outro lado a vontade
pressupe a ao ou omisso do agente em relao a seu desejo, ou seja, sua nsia por chegar a um

5
WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemann. 3a. ed. Castelhana. Trad. 12. ed al. Juan Bustos Ramirez e Sergio Yas
Perez. Santiago: Ed. Jurdica de Chile 1987.
16

determinado fim especfico. Assim temos que a vontade a capacidade do agente em interferir no
curso causal, pois uma vez que o agente ainda que saiba que pode acontecer determinado resultado,
isto no significa de forma alguma que o mesmo queira realizar tal ato.

Note que poder haver ainda o homicdio por omisso, quando o agente que tem o dever
jurdico de evitar a morte de algum, no o faz. o chamado crime omissivo imprprio, preconizado
no artigo 13, 2, a, b e c todos do Cdigo Penal.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
(...)
Relevncia da omisso(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O
dever de agir incumbe a quem:(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Includo pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. (Includo pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
Finalmente temos que falar em dolo Geral ou erro sucessivo ou aberratio causae, que consiste
no fato de o agente, realizar a conduta prevista na norma e depois, para encobrir o crime pratica
outro e este sim, leva a morte do agente. Neste caso o agente responder como se tivesse alcanado
o objetivo inicial.

Consumao e Tentativa

O crime previsto no caput do artigo em comento se consuma pela morte e assim sendo trata-se
de crime instantneo e de efeitos permanentes.

Novamente a noo de crime material responde se cabe ou no tentativa. Nesse caso a
resposta sim. A tentativa ser caracterizada quando iniciado o ataque ao bem jurdico tutelado, ou
seja, a vida humana, se o resultado pretendido morte no sobrevier por circunstncias alheia a
vontade do agente.

Quanto a tentativa temos 3 hipteses:

a) Tentativa Imperfeita Nesta o agente no consegue aps iniciar a sua tentativa
interrompido no meio do processo.

b) Tentativa Perfeita O agente realiza todos os atos para a prtica do crime e ainda assim
no consegue atingir o efeito desejado. O agente realiza tudo que podia e ainda assim no
consegue o resultado esperado, apesar de ferir a mesma, no a mata.

17

c) Tentativa Branca ou Incruenta aquela em que o agente no consegue sequer ferir a
vtima, apesar do meio idneo eleito para a prtica da conduta. Note que a tentativa branca
poder levar a uma situao um tanto quanto complexa, pois o agente ao praticar a
referida conduta dever ter o seu dolo analisado. Caso seja dolo de dano, estaremos diante
do crime previsto como homicdio tentado ou leso corporal consumada, de acordo com a
vontade do agente, seja em ferir ou matar. Por outro lado, se a vontade do agente for a
exposio somente a perigo, ser caso do crime de previsto no artigo 132 do Cdigo
Penal.
Art. 132 - Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, se o fato no constitui crime mais grave.
Pargrafo nico. A pena aumentada de um sexto a um tero se a exposio da vida ou da sade de
outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestao de servios em estabelecimentos de
qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. ( Includo pela Lei n 9.777, de 29.12.1998)
Crime Impossvel

Note que se o crime for impossvel no poder ser punido o agente, porm se a ineficcia do
meio utilizado for relativa ou o objeto for relativamente imprprio a tentativa ser punvel.

Figuras Tpicas do Crime de Homicdio

Passemos agora a investigar cada uma das espcies de homicdio, sendo que deste momento
em diante abordaremos o homicdio simples, qualificado, privilegiado e culposo, todos com suas
especificaes.

a) Homicdio Simples

O homicdio simples aquele que no h qualquer motivao especial, ou seja, aquele que o
fato que deu causa ao mesmo no exige qualquer motivao seja ela de cunho moral ou imoral. Ele
somente contm os componentes essenciais a capitulao prevista no caput do artigo 121 do Cdigo
Penal, despido de qualquer outro fator que possa aumentar ou diminuir a pena prevista no referido
dispositivo.

Note que a ausncia de motivos no serve como justificativa como futilidade da conduta,
como de fato j se firmou o entendimento jurisprudencial. Como bem leciona Bittencourt
6
: a
ausncia de motivo no caracteriza futilidade da ao homicida, isto , a absoluta falta de motivo
menos grave do que a existncia de algum motivo, ainda que irrelevante. Assevera ainda o referido
doutrinador que apesar de eticamente, logicamente e socialmente este argumento no se sustenta,
tendo em vista o princpio da legalidade estrita, somos forosos a aceitar tal posicionamento.

Vejamos o que diz a jurisprudncia:

Tribunal de Justia do Distrito Federal
Nmero do Acrdo: 94582
Nmero do Processo: RSE165296
rgo do Processo: 1a Turma Criminal
Espcie do Processo: RECURSO NO SENTIDO ESTRITO

6
BITTENCOURT. Op. Cit. p. 45
18

Relator do Processo: EVERARDS MOTA E MATOS
Relator Designado do Processo: OTVIO AUGUSTO
Data de Julgamento: 13/03/1997
Data de Publicao: 06/08/1997
Pgina de Publicao: 17286
Unidade da Federao: DF

Siglas Jurdicas:
CDIGO DE PROCESSO PENAL
ART-411 ART-408 PAR-2
CDIGO PENAL
ART-121 PAR-2 INC-2 INC-4

Ramo Jurdico:
DIREITO PENAL
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PRONNCIA POR HOMICDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO -
INOCORRNCIA DAS QUALIFICADORAS - LEGTIMA DEFESA - ABSOLVIO. Ru que age em reao a
uma anterior ao por parte da vtima, que, ao ser perseguida e pelo mesmo ru tocada, voltou-se
repentinamente, j portando nas mos uma arma de fogo, que, embora de brinquedo, foi suficiente para
legitimar a reao imediata do ru agresso que se desenhava contra a sua pessoa. Recurso provido para
absolvio do ru. Maioria.

Deciso:
unanimidade, conhecer do recurso, dando-lhe provimento no mrito, por maioria.

Indexao:
COMPETNCIA, TRIBUNAL DO JRI, EXCLUDENTE DE ILICITUDE; POSTERIORIDADE, PERSEGUIO,
CARACTERIZAO, LEGTIMA DEFESA, LADRO, UTILIZAO, ARMA DE BRINQUEDO, REAO,
PROPRIETRIO, COMRCIO, UTILIZAO, REVLVER, HOMICDIO; AFASTAMENTO, CIRCUNSTNCIA
QUALIFICADORA, MOTIVO FTIL; ABSOLVIO. VOTO VENCIDO, IMPOSSIBILIDADE, DEFESA,
VTIMA, CARACTERIZAO, HOMICDIO SIMPLES.

a.1) Homicdio Simples em Atividade Tpica de Grupo de Extermnio

Tendo em vista diversas ocorrncias no Brasil, alterou-se a Lei de Crimes Hediondos para
nela se inserir o homicdio simples ligado a atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que
somente um agente venha a praticar o fato.

Nessa toada, insta destacar que teria sido mais simples se o legislador tivesse colocado ao
invs de atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que praticado por um s agente ter dito em
ao tpica de extermnio
7
.

Bittencourt
8
define extermnio como sendo o processo de eliminao de vtimas que possuem
algum liame, seja ele um grupo ou classe social ou ainda algum grupo racial.

J o mesmo autor define atividade de grupo de extermnio no imperioso que os membros
de tal grupo sejam fanticos por determinadas ideologias, pelo contrrio, basta o simples propsito de
eliminar pessoas de um determinado estamento social.

b) Homicdio Privilegiado

7
BITTENCOURT. Op. Cit. p. 46
8
Idem, ib. idem.
19


O homicdio privilegiado aquele previsto no 1 do artigo 121 do Cdigo Penal, vejamos:

Art. 121. Matar algum:
Pena - recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

Caso de diminuio de pena
1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou
sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz
pode reduzir a pena de um sexto a um tero.

verdadeira causa especial de diminuio da pena que poder ser de um tero a um sexto,
dependendo do caso real. Note com isso que o referido dispositivo no deixa de ser o homicdio
simples praticado em uma especial condio, pois em virtude de determinadas condies, o agente
que pratica o crime insculpido na norma do pargrafo primeiro, ter sua pena diminuda devido a
uma menor reprovao social, como nos ensina Fernando Capez
9
.

Tambm importante destacar que no caso de homicdio privilegiado, tendo em vista o
disposto no artigo 30 do Cdigo Penal, tais hipteses no se comunicam nos casos em que houverem
concurso de pessoas, vejamos:
Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando
elementares do crime. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Como o homicdio privilegiado uma minorante da pena, aplicvel na terceira fase da
dosimetria da pena, no h como se dizer que trata-se de figura elementar do tipo penal, logo, por
fora do disposto no referido artigo, no poder haver a comunicao da privilegiadora. Isso se d
pelo fato de que na redao do artigo 30 do Cdigo Penal levou-se em considerao o fato do carter
subjetivo da ao, tais como pois relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta
emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, so dotados de subjetividade intrnseca.

Acontece que o dispositivo em comento traz em si uma palavra que gera intenso debate, visto
que o legislador utilizou a palavra pode ao invs de dizer que deve. Tal diferenciao levou a
formao de trs correntes de pensamento, uma liderada por Celso Delmanto e Damsio de Jesus,
outra defendida por Magalhes Noronha e uma terceira e ltima defendida por Fernando Capez,
vejamos cada uma delas.

Reduo Obrigatria por se Constituir Direito Subjetivo do Ru

Delmanto e Damsio de Jesus advogam a tese que uma vez reconhecida que a tese de
homicdio privilegiado, dever o ru gozar da reduo da pena, isto porque tal verificao de
tamanha importncia que de acordo com a Smula 162 do STF sua no anlise como tese da defesa
no ocorrer, no momento do jri, antes das teses da acusao, gerar por conseguinte a nulidade do
procedimento, vejamos o contedo da referida smula.

STF Smula n 162 absoluta a nulidade do julgamento, pelo jri, quando os quesitos da defesa no
precedem aos das circunstncias agravantes

Ora, como bem salienta Delmanto, se a simples falta da quesitao quanto ao privilgio do
crime pode anular o julgamento, mais grave ainda o fato de que se os jurados, soberanos que so

9
CAPEZ, Fernando. Direito Penal Parte Especial. Vol II. So Paulo: Damsio de Jesus. 2007. p. 25
20

por fora do disposto na Constituio Federal, 5, XXXVIII c, seria nula a deciso que no
minorasse a pena aplicada.
XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados:
(...)
c) a soberania dos veredictos;
A nica coisa que resta ao magistrado, determinar, de acordo com cada caso, o tamanho da
minorao da pena, ou seja, uma vez reconhecido pelo Jri Popular o homicdio simples, dever
haver a diminuio da pena, cabendo ao juiz to somente dosar em quanto ser essa diminuio,
quanto maior o privilgio do crime, maior dever ser a diminuio.

JRI - HOMICDIO QUALIFICADO - MEIO CRUEL - HOMICDIO PRIVILEGIADO - CAUSA DE DIMINUIO
DA PENA ACOLHIDA - DECISO CONTRRIA PROVA DOS AUTOS - INOCORRNCIA - No se constitui
deciso contrria prova dos autos aquela em que os jurados acolhem a tese de homicdio privilegiado,
tendo apoio no contexto probatrio. Dosimetria da pena. Circunstncias judiciais. Homicdio privilegiado.
Diminuio da pena. Critrio do livre convencimento. No sendo todas as circunstncias judiciais do art. 59
do CP favorveis ao ru, no pode a pena-base ser fixada no mnimo legal. Na reduo da pena, pelo
homicdio privilegiado, o juiz aplica o critrio do livre convencimento. Apelos desprovidos. (TJRS - ACr
70004714184 - Rio Grande - 1 C.Crim. - Rel. Des. Silvestre Jasson Ayres Torres - J. 23.10.2002)

Reduo Facultativa

Por outro lado os que postulam que o entendimento deve ser quanto a faculdade da reduo
ser atribuda ao magistrado, o fazem com escol no prprio pargrafo nico, afirmando que como o
verbo ncleo poder e no dever. Doutrinadores de peso como Magalhes Noronha, Mirabeti,
dentre outros se filiam a essa posio.

Posio de Fernando Capez

Capez defende que caso o crime seja de competncia do jri e este reconhecer a procedncia
da tese do homicdio privilegiado, dever o magistrado seguir essa orientao e atenuar a pena. Por
outro lado, dever o magistrado, caso seja juzo singular, reconhecer ou no tal circunstncia, nesse
caso, a diminuio da pena no ser observada como minorante genrica e sim como uma atenuante
genrica prevista no artigo 65, III do Cdigo Penal.
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(...)
III - ter o agente:(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(...)
c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade
superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima;
b.1) Espcies de Homicdio Privilegiado

Passemos a observar as diversas formas de Homicdio Privilegiado.

21

Homicdio Privilegiado por Relevante Valor Social

Relevante Valor Social Aquele que diz respeito aos interesses ou fins da vida coletiva.

Relevante Valor Moral Aquele em que o agente pratica o ato por piedade ou ainda por
compaixo.

Note que ambos os casos para se verificar a presena do relevante valor, moral ou social
temos que levar em conta no a avaliao do agente, mas o senso comum social sobre aquele
determinado caso, em outras palavras de acordo com aos aspectos ticos e sociais do
comportamento esperado.

Violenta Emoo Aps Injusta Provocao da Vtima Neste caso so os chamados de
homicdios emocionais. Temos trs espcies, a saber:

Violenta Emoo Quando o homicida pratica o ato sob o domnio de verdadeiro choque
emocional. O agente sofre uma emoo de tamanha monta que o absorve completamente levando-o a
reagir violentamente e por conseguinte a morte da vtima. Note que o ato tem que ser regido pela
emoo, se o crime ocorrer a sangue-frio e no a sangue quente no poder se utilizar a minorante.

Provocao Injusta A provocao do agente deve ser antijurdica e sem motivo,
gerando assim a agresso que causa a morte. Como provocao injusta temos como alguns exemplos
na jurisprudncia: agresso anterior ao crime; injria real (Segue-se a injria real, a qual consiste na
ofensa dignidade ou ao decoro da pessoa humana provocada mediante violncia (leso corporal) ou
mediante vias de fato (contraveno penal)); seduo e corrupo de filha menor; xingamento de
filho de prostituta, etc.

Reao Imediata Consiste na reao explosiva a uma provocao imediata, tais como a
flagrncia de adultrio, etc... No pode haver intervalo entre a provocao e o ato danoso, pois a
mora entre a ao e a reao desqualifica a minorante
10
. Note que enquanto perdurar o domnio da
emoo, tal minorante aplicvel, posio esta defendida por Bittencourt
11
.

Insta destacar, ainda nas judiciosas palavras de Bittencourt
12
que o lapso temporal no se
estende ao ponto em que se permita o agente a premeditar ou ainda realizar a vingana privada.

Homicdio Privilegiado e Homicdio Passional

Apesar do homicdio passional se revestir de caractersticas de privilgio, porm isso deve ser
analisado de um modo bastante atento, pois poder levar a interpretaes errneas quanto ao tipo
penal. Em caso de flagrncia da traio e o agente pratica o crime, dever o agente responder pelo
modo privilegiado, pela ira provocada pela situao em si. Por outro lado, quando o crime fruto de
alguma patologia ou mesmo deficincia mental, dever o agente ser considerado inimputvel.
Contudo, se o agente pratica o ato porque por conta de no conseguir vencer o sentimento de derrota
ou por vingana da traio, tal homicdio no ter a proteo do homicdio privilegiado. Magalhes
Noronha em judiciosa lio afirma que:


10
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, Vol V, 3a Ed. Rio de Janeiro: Forense. 1955. p 150.
11
BITTENCOURT. Op. Cit. p. 52
12
Idem. Ib Idem
22

esses assassinos so pssimos indivduos: maus esposos e piores pais. Vivem a sua vida sem
a menor preocupao com aqueles que deveriam zelar, descuram de tudo, e um dia, quando
descobrem que sua companheira cedeu a outrem, arvoram-se em juzes e executores. A
verdade que no os impele qualquer sentimento elevado ou nobre. No. O despeito de se ver
preterido por outro. o medo do ridculo eis a verdadeira mola do crime
13
.

c) Homicdio Qualificado

Trata-se da modalidade do crime de homicdio, onde o agente, querendo o resultado morte,
pratica o ato de maneira mais reprovvel, com algum elemento que leva a uma maior reprovao
social. Trata-se de crime hediondo, previsto na Lei de Crimes Hediondos (8072/90).

Esta figura especfica encontra-se insculpida no artigo 121, 2 do Cdigo Penal, vejamos:
Art 121. Matar algum:
(...)
Homicdio qualificado
2 Se o homicdio cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo ftil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que
possa resultar perigo comum;
IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel
a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena - recluso, de doze a trinta anos.
Note que algumas das circunstncias previstas no artigo 61 do Cdigo Penal foram
transferidas para o artigo 121, 2, desta forma mudou o tipo penal de forma a se incluir no rol das
elementares do tipo, diferentemente do que ocorre no pargrafo primeiro, que causa de diminuio
da pena, tambm chamada de minorante.

Estas modalidades de crime, lembrando no se tratar de qualificadoras no sentido tcnico da
palavra, dizem respeito aos motivos do crime, bem como aos meios e modos de execuo da conduta,
podendo ser:

Motivos So aqueles atos/fatos que levam o agente a cometer o crime. Os motivos se
revestem de um alto grau de reprovao social entre os elementos que levaram a prtica do crime e
sua reprovabilidade. So os atos que geram sempre, sempre uma maior repulsa social, tanto o
que o mesmo recebe o epteto de crime hediondo. No artigo em comento, encontramos previsto na
norma do artigo 121, 2, I e I I .

13
NORONHA, Magalhes. Direito Penal - Dos Crimes Contra Pessoa. Vol -2. 26 ed. So Paulo: Saraiva. 1994. p 21.
23


Meios o instrumento que foi utilizado pelo agente para a prtica do crime previsto na
norma. Podemos destacar como exemplo o emprego de veneno, fogo, explosivo, etc... No artigo em
comento, encontramos previsto na norma do artigo 121, 2, I I I e I V.

Modo a forma de conduta do agente
14
Assinala-se como exemplo de tal conduta agir
por traio, emboscada, dissimulao, etc... No artigo em comento, encontramos previsto na
norma do artigo 121, 2, I I I e I V.

A essa altura o leitor deve estar se questionando quanto ao inciso V do artigo 121, 2 do
Cdigo Penal. Tal dispositivo se caracteriza como diria Clber Masson
15
como uma causa ligada a
conexo com outro crime. Trata-se do exaurimento da conduta, prevista no tipo penal.

Finalmente, ainda na parte introdutria do homicdio qualificado temos que os incisos I, II e V
so de ndole subjetiva do agente, ligado a esfera ntima do mesmo e no ao fato em sim. Isso implica
dizer que sendo circunstncias pessoais, tais atos no se comunicam aos demais agentes, sejam eles
co-autores ou partcipes da conduta, por conta do enunciado no artigo 30 do Cdigo Penal, conforme
j analisado anteriormente.
Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando
elementares do crime. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Por outro lado as condutas previstas nos incisos III e IV do artigo 121, 2 so de natureza
objetiva, visto que guardam relao ao fato praticado e no ao aspecto pessoal do agente, de tal sorte
que tais circunstncias se comunicam com os demais agentes.

Dito isto, temos que salientar que nas circunstncias objetivas (121, 2, III e IV) devem
sempre integrar o dolo do responsvel pelo delito, logo isso implica em dizer que no basta a
utilizao, por exemplo, de meio cruel para a prtica do crime. O agente deve saber, ter a
conscincia, que est agindo de forma cruel.
c.1) Espcies de Homicdio Qualificado

c.1.1) mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
Trata-se como visto anteriormente, de circunstncias de carter subjetivo por guardar
ligao com os motivos que levaram o agente a praticar o crime. Note que o legislador cuidou de
separar o crime mediante paga e promessa de recompensa e motivo torpe. Ele quis salientar o
fato que o motivo torpe toda e qualquer forma de prtica abjeta, vil, moralmente reprovvel. Porm
deu tratamento especial a paga e a promessa de recompensa, de forma que se o crime for praticado
por qualquer meio abjeto, ser considerado torpe, por outro lado se envolver a promessa de algum
ganho, patrimonial ou no, ser considerado o chamado motivo torpe especfico, ou seja, mais
reprovvel ainda, por ser fruto da ganncia desmedida.

O homicdio praticado mediante paga ou promessa de recompensa tambm chamado de
homicdio mercenrio, porm paga e promessa de recompensa devem ser tratados e entendidos de
modo diferente, vejamos:


14
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Especial. Vol II. So Paulo: Saraiva. 2007. p. 42
15
MASSON, Clber. Direito Penal Esquematizado Parte Especial. So Paulo: Mtodo. 2009. p. 26.
24

Paga Neste crime o agente recebe uma vantagem antes mesmo da prtica do crime,
em outras palavras ele recebe a vantagem antes mesmo da prtica do crime. Note bem que no foi
dito que o agente recebe dinheiro, pelo contrrio, trata-se do recebimento antecipado de qualquer
vantagem no importando para a torpeza da conduta se a vantagem econmica ou mesmo de
cunho pessoal.

Promessa de recompensa Nesta modalidade o agente que pratica o delito somente
recebe a vantagem aps a prtica do ato. Como na modalidade anterior, no importa para a torpeza
se a vantagem econmica ou de cunho pessoal, a nica coisa que importa que o ajuste seja feito de
modo prvio a prtica do crime, sob pena de que quaisquer vantagens oferecidas aps a prtica do
crime implique na no qualificao da conduta. Havendo a recusa ao adimplemento posterior a
prtica do homicdio, ou mesmo se esse no for pago no ilide a aplicao da qualificadora.

Insta salientar que a orientao dominante no sentido de que a vantagem tem que
gozar de um aspecto econmico, porm Nelson Hungria, Magalhes Noronha e Damsio de
Jesus entendem da forma explicada anteriormente, ou seja, no necessita que a vantagem tenha
que ter cunho patrimonial.

Outro ponto de relevo est no fato de que por se tratar de circunstncia de carter subjetivo,
no se comunicam, vale dizer que poder o agente que pratica o homicdio responder no modo
qualificado (visto que agiu pela cupidez econmica) e por outro lado o mandante poder ou no
responder pela forma qualificada, devendo cada caso ser analisado um a um, por fora do artigo 30
do Cdigo Penal. Isso se d pelo fato que poder, por exemplo, haver caso em que tenhamos um
privilgio para a contratao (pai que contrata matador para eliminar a vida do estuprador de sua
filha, figura mais comumente exibida na doutrina), seu motivao ser privilegiada, porm no ser a
conduta do assassino que em nada justifica sua ao. Por outro lado o contratante que o faz movido
por algum motivo abjeto, responder tambm pela forma qualificada. Trata-se de motivao pessoal e
de ndole subjetiva.
Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando
elementares do crime. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
A se entender, como de fato o TJMG
16
entende, que a qualificadora da paga ou
promessa de recompensa seja elemento essencial da estrutura do crime, ou seja, elementar do
tipo penal, dever qualificao ser estendida tanto ao partcipe quanto ao agente mandante, porm
firmamos nosso entendimento de modo a no concordar com tal situao, visto que h unssono na
doutrina que tal qualificadora de carter subjetivo e sendo assim, no h como se comunicar por
fora do artigo 30.

Trata-se de crime de concurso necessrio de agentes, onde um contrata o servio e outro que
aceita o mnus.

Motivo Torpe o motivo vil, abjeto, moralmente reprovvel. Trata-se de meio que
atinge profundamente o sentido tico-social da coletividade causando consequentemente uma
repulso pela conscincia mdia da sociedade.

16
TJMG: ainda quando de carter subjetivo, as qualificadoras podem comunicar-se aos partcipes, caso sejam
conhecidas por eles, posto que ano se trata de circunstncias meramente acidentais ou condies pessoais, mas
elementares do crime (RT 733/654). O entendimento do TJMG encontra escol nos argumentos de Nelson Hungria que
defendia com bastante clareza que o tipo penal do artigo 121, 2 do Cdigo Penal no pode ser interpretada nem
elementar nem como circunstncia, na verdade fica em uma zona cinzenta entre ambas no sendo nem uma coisa e outra,
logo comunica-se independentemente de sua natureza ser objetiva ou subjetiva.
25


Note que o cime quando patolgico, no serve como qualificadora, nem como privilgio
para a prtica do ilcito em comento. Note que este sentimento tpico de todo ser humano, mas o
patolgico, assim identificado no serve como meio nem para tornar mais brando o crime, muito
menos para qualificar, conforme lies de Bittencourt
17
.

Outra figura importante a ser levada em considerao est no crime de homicdio motivado
por vingana. Se o agente no agiu com uma causa ignbil, repugnante, no dever ser tratado como
torpe, como por exemplo, quando um filho vinga a morte de seu pai com sangue. Note que a conduta
reprovvel, mas nem sempre causar repugnncia geral. Como diz Capez
18
essa ao normalmente
perpetrada em carter de retribuio a um malefcio causado anteriormente ao homicida ou a
qualquer pessoa ligada a ele. A vingana para ser caracterizada como motivo torpe dever sempre
ser relacionada com um ato imoral, ignbil e repugnante.

c.1.2) Motivo Ftil
O motivo ftil se caracteriza como sendo o crime de homicdio praticado por um motivo
desproporcional, insignificante, nfimo, sendo que para a verificao dos critrios de futilidade
no se leva em considerao critrios que abarcam o agente, pelo contrrio, envolvem os
critrios e parmetros da sociedade onde o mesmo se encontra inserido. A conduta do agente
desproporcional ao homem mdio da sociedade onde o mesmo encontra-se instalado. Note que o
TJSP entende que as circunstncias devem ser analisadas de acordo com o acervo moral do
indivduo. Tal argumentao encontra escol no fato de que se trata de uma qualificadora de
carter subjetivo, conforme esposado anteriormente, deste modo, deveria ser observada a partir do
agente e no levando-se em conta o comportamento social do homus medius.
A insuficincia de motivos no pode ser confundida com ausncia de motivos, visto que
enquanto naquela existe uma desproporo entre o ato praticado e sua causa moral incapaz de
justificar o ato de modo razovel. Nesta o agente simplesmente no possui qualquer motivao
para a prtica do delito estudado. Isto nos leva a uma situao sui generis e de difcil aceitao,
devido a construo dos valores ticos e morais da sociedade, onde por lgica a falta de motivos
completamente repugnante, ao passo que se os motivos forem desproporcionais ainda subsistem.
Assim, se um homicdio cometido porque a vtima olhou feio para seu algoz, estamos diante de
um homicdio qualificado pela futilidade
19
, porm existe um motivo, amplamente reprovvel, porm
existe um motivo. Por outro lado se uma pessoa mata outra sem qualquer motivao, algo muito mais
deplorvel no caber a presente qualificadora por absoluta falta de previso legal e de
conhecimento de todos o princpio da reserva legal, no h outra alternativa a no ser entender o fato
como homicdio simples.

Note que segundo as sbias palavras de Euclides Custdia da Silveira a futilidade de um
motivo para a prtica da conduta homicida deve estar atada de modo imediato a mesma, pois
para esse doutrinador, quem pratica o referido crime no calor de uma discusso o faz no
somente pelo motivo do entrevero mas por tudo que o cerca
20
. Destacamos por exemplo amigos

17
BITTENCOURT. Op. Cit. p. 55
18
CAPEZ, Fernando. Direito Penal Parte Especial. Vol II. So Paulo: Damsio de Jesus. 2007. p. 30
19
RT 533/324; 395/119; 268/336; RF 207/344. STJ. 5a Turma REsp 179.855. Rel. Min. Flix Fischer, DJU 29-3-2009.
20
A futilidade do motivo deve prender-se imediatamente conduta homicida em si mesma: quem mata no auge de uma
discusso oriunda de um motivo ftil, j no o faz somente por este motivo imediato, de que se originou aquela.
SILVEIRA, Euclides Custdia. Direito Penal. Crimes contra a pessoa. So Paulo: Max Limonad, 1959. p. 76
26

que esto em um jogo de carteado, por exemplo, durante o jogo um acusa o outro de estar
trapaceando, neste momento ambos comeam a discutir e os nimos se acirram levando a troca de
palavres. Ainda durante essa discusso, aquele que comeou a briga, lana uma cusparada na face
do outro, levando este a sacar uma arma e mat-lo de inopino. No se trata de homicdio
privilegiado, pois o morto quem deu causa a discusso, porm no ser tambm motivo ftil visto
que no calor da discusso a vtima praticou uma cusparada contra o agente causador do dano. Note
que o motivo que deu incio a tudo foi algo realmente tolo, fcil de ser contornado, porm a
cusparada levou a uma reao violenta do agente.

Outro ponto de relevo est no fato que o agente que pratica o crime de homicdio enquanto
est embriagado poder ser ou no considerado por motivo ftil devido ao fato do mesmo no ter
completo controle de seus atos. O lcool serve como meio de rompimento dos chamados freios
morais, assim sendo, afastaria a futilidade da conduta, visto que o agente praticante do referido crime
no goza do perfeito conhecimento da conduta correta e esperada. Por outro lado, quem discorda
desse entendimento, afirma que o artigo 28, II do Cdigo Penal afasta a ruptura dos freios morais do
indivduo de tal forma que essa qualificadora poder ser aplicada ao brio.

Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(...)
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos.(Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Finalmente, ainda dentro de motivo ftil temos que motivo ftil no pode ser confundido com
motivo injusto, vez que o motivo justo pode at excluir a ilicitude, por exemplo, nos casos de repulsa
de invaso de propriedade, que no poder por disposio legal, como exerccio arbitrrio das
prprias razes, bem como o motivo justo poder ainda afastar a culpabilidade (legtima defesa) ou
ainda, por fim ser privilgio para a ao delituosa. Se o motivo da prtica for justo, no h que se
falar em crime, pois crime toda conduta tpica, antijurdica e culpvel.
c.1.3) Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel,
ou de que possa resultar perigo comum
A figura presente no inciso terceiro do artigo 121 do Cdigo Penal se qualifica como o meio
eleito pelo agente para a prtica do referido crime. Trata-se de uma qualificadora de cunho objetivo,
ou seja, estando presente, poder, caso o crime seja praticado em concurso de agentes, comunicar a
todos os agentes. No possui caracterstica personalssima, logo, comunicvel.

A referida conduta denota um grau de perversidade do agente e possui ainda uma frmula
genrica de caracterizao (utilizao das expresses insidioso, cruel ou ainda que possa resultar em
perigo comum), porm o Cdigo Penal tomou cuidado de apresentar exemplos, tais como utilizao
de veneno (meio insidioso) fogo e tortura (meio cruel) e finalmente perigo comum (fogo, explosivo).
O legislador exemplificou e depois definiu de modo mais amplo para no ter que ficar abarcando
todos os meios de execuo do crime de homicdio.

27

Veneno Como veneno deve-se entender aquilo que introduzido no organismo humano
poder colocar em perigo a vida ou a sade humana, atravs de reao qumica, bioqumica e
mecnica
21
. Esta modalidade de homicdio recebe o nome na de venefcio.

Para caracterizao da presente qualificadora carece do no conhecimento da vtima, ou seja,
a vtima no pode ter cincia que est sendo envenenada, significa dizer que se o sujeito passivo
souber que est sendo envenenado, ir fatalmente afastar a qualificadora
22
. Por outro lado, se a
vtima tem conhecimento que est sendo envenenada mas a inoculao se d pelo emprego de
violncia ficar caracterizado meio cruel. Na prtica isso no muda nada, porm para fins de
caracterizao do tipo penal e conseqente condenao devero ser adequados a conduta e o fato
praticado.

Uma pergunta que surge est no fato de se a substncia no for considerada veneno, porm
para a vtima tal substncia representar algo txico, ser que estaramos diante da qualificadora
por envenenamento? A resposta no. Se a substncia incua para as pessoas ditas normais, no
poder restar presente tal qualificadora. Isso no quer dizer que a conduta no ser agravada, pelo
contrrio, o sujeito ativo responder pela qualificadora de meio insidioso.

Outro ponto que merece destaque a confrontao entre o envenenamento e o crime
impossvel. Se o meio utilizado no for apto para produzir um resultado letal, no haver meio de
se condenar o indivduo pelo fato do crime ser considervel crime impossvel, conforme disposto no
artigo 17 do Cdigo Penal.
Crime impossvel (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 17 - No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade
do objeto, impossvel consumar-se o crime.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
De outro modo o agente de fato emprega substncia venenosa na sua vtima, porm em dose
menor do que a letal, tendo em vista a ineficcia relativa da substncia, dever o agente ser
responsabilizado pela tentativa de homicdio qualificado.

Cabe ressalte a questo quanto ao arrependimento eficaz e o envenenamento. O
arrependimento eficaz se caracteriza pela ao do agente, depois de exaurida a sua execuo
conseguir impedir o resultado danoso contra o sujeito passivo.

A aplicao da presente qualificadora dever sempre ser comprovada por exame pericial
(exame toxicolgico) conforme disposto no artigo 158 e seguintes do Cdigo de Processo Penal,
vejamos:

Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou
indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado.

A ausncia de tal medida poder afastar a aplicao de tal qualificadora, visto que se trata de
circunstncia objetiva.

Fogo ou explosivo Caracteriza o homicdio por fogo, quando o sujeito ativo embebe o
indivduo integral ou parcialmente, em algum lquido inflamvel e ateia fogo. Como resultado, temos

21
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Especial. Vol II. So Paulo: Saraiva. 2007. p. 49
22
Deve ser determinado objetivamente, e no em razo das caractersticas pessoais da vtima. PRADO, Luiz Regis.
Direito Penal Parte Especial. Vol 2. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. p. 17.
28

a liberao de luz e calor, sendo este ltimo capaz de levar a queimaduras que levam o sujeito
passivo a bito. J o homicdio por meio de explosivo temos aquele em que o agente utiliza-se de
material, que devido a compresso interna de seu receptculo, aps algum processo fsico-qumico,
expande-se em grande velocidade, provocando a ruptura do seu continente em grande presso
causando destruio de objetos e/ou pessoas que o circunda.

Segundo Bittencourt
23
o emprego de fogo ou explosivo poder ser considerado meio cruel
ou ainda que resulte perigo comum. O que vai determinar se meio cruel ou que resulta perigo
comum o fato do agente que pratica o referido crime o fazer expondo a risco de morte somente o
alvo da ao homicida ou ainda se houve a exposio de uma coletividade.

Note ainda que a referida via eleita para a prtica do crime de homicdio tambm poder levar
a danos a coisas alheias, ento estaramos diante de um conflito aparente de normas penais, porm
tal situao no se estabelece pelo fato de que o artigo 163, pargrafo nico, II do Cdigo Penal
afirma categoricamente que se o fato no constitui crime mais grave estaremos diante da figura do
crime de dano qualificado. Na verdade a conduta prevista no referido artigo seria crime meio para a
prtica do crime de homicdio.

Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:
(...)
II - com emprego de substncia inflamvel ou explosiva, se o fato no constitui crime mais grave
Asfixia a supresso da capacidade respiratria seja por constrio mecnica
(genericamente chamado de sufocamento) seja por origem txica (respirao de substncia letal).
Note que a asfixia tambm txica quando o agente tranca a vtima em um ambiente sem troca
gasosa, levando a saturao do ambiente por de dixido de carbono (CO
2
)e a consequente ausncia
de oxignio (O
2
).

Tal como no crime por meio de envenenamento, poder ser considerado meio cruel se a
vtima tem noo do que est acontecendo ou insidioso, quando a vtima desconhece que est numa
condio que aspirao do ar poder lhe levar a bito.

Tortura A pratica do homicdio com a agravante da tortura deve ser entendida como
aquela ao onde o agente provoca a sua vtima um sofrimento prolongado, agudo, atroz e
desnecessrio para se atingir o resultado almejado. Note que no homicdio qualificado pela tortura a
vtima fica sob um sofrimento intenso antes que sua vida seja ceifada. Francesco Carrara
24
afirmava
que para se configurar a tortura o agente tem que possuir dois propsitos, o de matar o sujeito passivo
e ainda o de infligir bastante dor e sofrimento a vtima.

Note que segundo Capez a tortura pode ser caracterizada como fsica, aquela em que o agente
provoca dor efetivamente dita, bem como pode ser a chamada dor moral, onde apesar de no levar a
uma dor doda que reside em uma reao orgnica fruto de uma leso, ser aquela dor que habita a
alma do indivduo levando a um sofrimento emocional atroz, capaz, por exemplo, de conduzir o
sujeito a um enfarte.

23
BITTENCOURT. Op. Cit. p. 57
24
CARRARA, Francesco, Programma del corso di diritto criminale, 1.247, apud NORONHA, Magalhes. Op. Cit. p
23.
29


Para se caracterizar a tortura como qualificadora da conduta o agente tem que objetivar a
morte do torturado, perpetrando sofrimento intenso at que o resultado advenha ou o mesmo atinja
sua saciedade pelo sofrimento vtima e desfira um golpe de misericrdia. Outra deve ser a
interpretao caso o agente no queira o resultado morte, neste caso, se o evento bito acontecer,
responder o agente pela conduta tipificada no Cdigo Penal. Responder o agente pela prtica da
conduta disposta no artigo 1 da Lei de Tortura.
Art. 1 Constitui crime de tortura:
I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou
mental:
a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
c) em razo de discriminao racial ou religiosa;
II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa,
a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo.
Pena - recluso, de dois a oito anos.
1 Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a
sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida
legal.
2 Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evit-las ou apur-las,
incorre na pena de deteno de um a quatro anos.
3 Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de recluso de quatro a
dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a dezesseis anos.
4 Aumenta-se a pena de um sexto at um tero:
I - se o crime cometido por agente pblico;
II se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou maior de 60
(sessenta) anos; (Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003)
III - se o crime cometido mediante seqestro.
5 A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para seu
exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.
6 O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia.
7 O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento da pena
em regime fechado.
Outro ponto que merece destaque que se o agente pratica a conduta da tortura com o fim
apenas provocar sofrimento e depois, no curso da ao passa a ter o desejo de matar o agente, tal
30

conduta ser apenada em concurso material de crimes. Isso se d pelo fato de que no crime de
homicdio a tortura um meio para a prtica do crime, enquanto a tortura um fim em si mesmo.

Meio Incidioso Caracteriza-se pelo modo de ao onde o agente que pratica o crime de
homicdio esconde da vtima sua vontade injusta. A vtima no tem o menor conhecimento da
vontade de matar de seu algoz, pelo contrrio, acredita estar segura.

Meio Cruel Caracteriza-se pela violncia aplicada ao ato que gera sofrimento
desnecessrio vtima. Este meio revela uma brutalidade incomum em contraposio ao elementar
sentimento de piedade humana.

Note que se para caracterizar o meio cruel dever o agente agir por puro sadismo, somente
com o fim de prolongar o sofrimento da vtima, de tal forma que se por inexperincia ou por
nervosismo o sujeito age com crueldade, afasta-se tal qualificadora. Desta forma temos que salientar
que a repetio de golpes ou disparos repetidos de arma de fogo no podem ser considerados meios
cruis, quando o agente o fez seja com base no desconhecimento ou inexperincia.

Outro fato a ser ressaltado est no ponto que o agente quando pratica a conduta e logo no
primeiro disparo de arma de fogo sua conduta j fatal, os demais tiros no sero considerados meio
cruel de execuo. Da mesma sorte no ser quando o agente pratica o crime com arma branca e a
vtima logo perde seus sentidos. Os demais golpes no causaro sofrimento ao Sujeito Passivo visto
que no padeceu em sofrimento algum.

Assim, podemos concluir que para a caracterizao do meio cruel para a prtica da referida
conduta necessrio que o agente inflija sofrimento vtima, caso contrrio, tal qualificadora no se
apresentar.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - HOMICDIO QUALIFICADO - RECONHECIMENTO DA
QUALIFICADORA DO MEIO CRUEL - IMPOSSIBILIDADE - DECOTE MANTIDO - PRONNCIA
CONFIRMADA - RECURSO IMPROVIDO - Se no demonstrado nos autos o propsito do agente
de infligir vtima tortura ou sofrimento desnecessrio e que configuraria o uso de meio cruel,
fica evidenciada sua manifesta improcedncia, tornando-se, em conseqncia, imperioso a
manuteno do decote da qualificadora prevista no art. 121, 2, inciso III, do Cdigo Penal
(utilizao de meio cruel contra a vtima). (TJMG - RSE 1.0024.07.761066-5/001 - 4 C.Crim. - Rel.
Fernando Starling - DJe 28.10.2009)

Perigo Comum Para caracterizar a conduta do referido dispositivo o agente com sua
ao dever expor a no s o indivduo mas tambm como a uma coletividade de pessoas, bem como
outros bens juridicamente protegidos. Note que a exposio de carter subjetivo, vejamos o acrdo
abaixo.

PROCESSUAL PENAL - SENTENA DE PRONNCIA - ART. 408 DO CPP - CRIME DE
HOMICDIO DA COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JRI POPULAR - DOLO EVENTUAL - ART. 18,
I DO CPB - EXCLUSO DA QUALIFICADORA DE PERIGO COMUM (ART. 121, 2, III DO CPB)
PELO JUIZ PRONUNCIANTE - IMPOSSIBILIDADE, SALVO SE MANIFESTA OU INDISCUTVEL A
SUA INADMISSIBILIDADE - LIES DA DOUTRINA JURDICA E DA JURISPRUDNCIA DOS
TRIBUNAIS DO PAS - 1. No se permite ao juiz, na sentena de pronncia (art. 408 do CPP), excluir
qualificadora de crime doloso contra a vida (dolo eventual), constante da denncia, eis que tal
iniciativa reduz a amplitude do juzo cognitivo do tribunal do jri popular, albergado na Constituio
Federal; tal excluso somente se admite quando a qualificadora for de manifesta e indiscutvel
impropriedade ou descabimento. Lies da doutrina jurdica e da jurisprudncia dos tribunais do pas.
2. Caracteriza-se o dolo do agente, na sua modalidade eventual, quando este pratica ato do qual
pode evidentemente resultar o efeito lesivo (neste caso, morte), ainda que no estivesse nos seus
desgnios produzir aquele resultado, mas tendo assumindo claramente, com a realizao da conduta,
31

o risco de provoc-lo (art. 18, I do CPB). 3. O agente de homicdio com dolo eventual produz,
inequivocamente, perigo comum (art. 121, 2. , III do CPB), quando, imprimindo velocidade
excessiva a veculo automotor (165 km/h), trafega em via pblica urbana movimentada (ponte
jk) e provoca desastre que ocasiona a morte do condutor de automvel que se deslocava em
velocidade normal, sua frente, abalroando-o pela sua parte traseira. 4. Recurso do ministrio
pblico a que se d provimento. (STJ - RESP 200602686732 - (912060) - DF - 5 T. - Rel. p/o Ac.
Min. Napoleo Nunes Maia Filho - DJe 10.03.2008 - p. 00001).


c.1.4) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou
torne impossvel a defesa do ofendido;

As hipteses insculpidas no artigo 121, 2, IV qualifica o homicdio no pelo meio
utilizado para a prtica do crime em comento, mas pelo modo que o mesmo perpetrado. Na
verdade, esta espcie de crime tem em seu bojo o disfarce do animus necandi, porm a grande
diferena est no fato de que enquanto o chamado meio insidioso h um disfarce da inteno
malvola, no presente dispositivo a insdia se caracteriza pela reduo ou eliminao da
chance de defesa da vtima.

Podemos resumir acima para facilitar o acompanhamento, como modo de ao do
homicida que pega a vtima de surpresa, pois este elemento necessrio a prtica do referido
crime de modo que a vtima no tenha como se defender ou tenha sua capacidade de defesa
reduzida a ponto de torn-la muito difcil.

Mediante Traio Segundo Nelson Hungria o cometido mediante ataque
sbito e sorrateiro, atingindo a vtima, descuidada ou confiante antes de receber o gesto
criminoso
25
.

Note que no se caracteriza apenas com o ataque pelas costas, mas sim pela surpresa
que se caracteriza pela insdia. Note que h uma violao na sensao de confiana que no
est correndo perigo naquele momento.

Em tese esse raciocnio nos permite concluir que se a vtima pressente a inteno do
agente ou ainda se houve tempo para a vtima fugir e no consegui, ficaria afastada a referida
hiptese.

Assim, temos como exemplos as seguintes situaes exemplificativas:

Tiro dado pelas costas pode caracterizar a surpresa como qualificadora. O
mesmo no acontece com o tiro dado nas costas, que pode ser resultante do posicionamento
dos contendores no curso da luta. (RF, 263:338)

Nega-se a qualificadora da surpresa se a ao delituosa foi precedida de
discusso. (RT 524:364)

Enfim, podemos dizer que a traio somente poder ser caracterizada pelo ataque
sbito e sorrateiro.


25
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense. 1942. p. 168.
32

Mediante Emboscada A emboscada se caracteriza pela chamada tocaia, ou seja,
o agente aguarda a vtima e a executa sem chance de defesa. Importante dizer que nesse caso
a premeditao figura essencial.

Mediante Dissimulao Neste caso o criminoso age com falsas promessas de
amizade, oculta a sua inteno iludindo a vtima que no tem motivos para desconfiar que
est prestes a ser atacada e consequentemente a vtima colhida de modo desatenta e
indefesa.

Temos ainda que a dissimulao poder ser material, quando a vtima induzida a
erro , como por exemplo, o agente se disfara de um prestador de servio de alguma empresa
e depois pratica o homicdio, no interior da casa. Tambm poder ser moral, onde a vtima
passa a confiar em seu algoz e depois atacada.

Mediante Utilizao de qualquer outro recurso que dificulte ou torne
impossvel a defesa Trata-se de frmula genrica instituda pelo legislador para qualificar
o meio pelo qual se pode praticar o crime de homicdio, levando sempre a uma
reprovabilidade maior da conduta.

Importante destacar que esse elemento somente ocorrer quando ficar demonstrado
claramente a insdia do agente. Assim se a conduta era esperada, no h que se falar na
presente qualificadora.

c.1.5) Assegurar a execuo, ocultao, a impunidade ou a vantagem de outro crime.

Trata-se de modalidade que qualifica a conduta de modo subjetivo, logo no se
comunica com os demais partcipes, salvo se os mesmos gozam de liame subjetivo entre a
conduta e o resultado.

Percebe-se que no tipo penal em espcie poder haver trs espcies de conexo, ou
seja, o crime se liga a outro de algum modo, vejamos:

Conexo Teleolgica Essa modalidade de conexo se opera quando o agente, na
inteno de praticar um crime, executa a vtima para atingir o seu intento nefasto.

Cuidado, que se este outro crime, se associado ao homicdio constituir em figura
especfica, dever a pena ser aplicada quanto a prevista na norma, assim por exemplo, diante
do latrocnio. Por outro lado, como bem lembra Capez, se o agente mata o marido para
estuprar a esposa, estamos diante de um homicdio qualificado para garantir a execuo de um
crime.

Conexo Consequencial So aqueles crimes em que o agente pratica o
homicdio para evitar o descobrimento de outro crime de qualquer natureza ou ainda para
assegurar a impunidade de um crime descoberto.
Conexo Ocasional ocorre quando o agente pratica o homicdio quando o
indivduo, com desgnios autnomos pratica um crime e logo depois, em conexo com aquele,
pratica outro. Exemplo: O agente que resolve furtar um inimigo para lhe colocar em uma
situao ruim, devido a perda da coisa e aps fazer isso, resolve ao invs de somente roubar,
opta por ceifar a vida da vtima, o que diferente do latrocnio, quando o agente, para atingir
o crime de roubo, mata a vtima.
33


d) Circunstncias Qualificadoras do Homicdio

d.1) Premeditao No foi prevista na norma como circunstncia qualificadora,
assim, neste caso, poder ser resolvida como circunstncia judicial prevista no artigo 59 do
Cdigo Penal.

d.2) Pluralidade Quando h a existncia de mais de uma qualificadora, o
aproveitamento das mesmas para a condenao dever seguir uma das duas correntes,
vejamos:

Uma ser considerada qualificadora dos crimes e as demais
circunstncias agravantes.

A outra corrente entende que uma dever ser considerada qualificadora e
tomando por base a referida pena de 12 a 30 anos e as demais, nos levam a tom-las como
circunstncia judicial (artigo. 59 do Cdigo Penal), pois existe vedao expressa no artigo 61
do Cdigo Penal, vejamos:

Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o
crime:(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - a reincidncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - ter o agente cometido o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) por motivo ftil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou
impossvel a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia
resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica; (Includo pela Lei n 11.340, de
2006)
g) com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso;
(Redao dada pela Lei n 9.318, de 1996)
h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida; (Redao dada pela Lei n
10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade;
34

j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de desgraa
particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Homicdio Culposo

Trata-se da modalidade de homicdio onde o agente pratica o crime com imprudncia,
impercia ou negligncia.

a) Imprudncia O agente no observa os seus deveres de cuidado ensinados pela
experincia, em outras palavras, o agente no age com precauo.

b) Negligncia Trata-se diferentemente da anterior, que comissiva, aqui o agente age
omissivamente, ou seja, o indivduo no pratica um comportamento que era devido. O
agente, antes de agir, deixa de tomar as cautelas que deveria.

c) Impercia O agente se comporta sem ter a habilidade ou conhecimento tcnico para a
prtica do ato, arte, ofcio ou profisso.

Perdo Judicial

Previsto no artigo 121, 5 do Cdigo Penal se caracteriza como causa de extino da
punibilidade aplicvel somente nos casos de homicdio culposo, quando as conseqncias do ato
atinge o agente de modo to intenso ou mesmo at mais intenso do que o mal praticado de forma que
torne dispensvel a sano penal.

A deciso que julga e reconhece o perdo judicial tem natureza meramente declaratria e no
condenatria. Isso implica dizer que no gera em momento algum, reincidncia.

H que se perguntar, qual o momento da concesso do perdo judicial. Para responder esse
questionamento, podemos encontrar duas correntes. Uma que defende ser na sentena, aps todo o
procedimento, visto que a mesma possui natureza declaratria e consequentemente depende de
anlise do mrito da causa. Posio essa defendida por Masson
26
. Por outro lado, Capez defende que
a denncia ou a queixa poder ser rejeitada pelo juiz.

2) Causas Especiais de aumento de Pena

A presente regra em comento encontra-se insculpida no artigo 1214 do Cdigo Penal,
vejamos:

4
o
No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta de inobservncia de
regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no
procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante. Sendo doloso o
homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14
(quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003).
Note que a regra em comento engloba diversas situaes aplicveis tanto ao homicdio culposo,
quanto ao doloso. Insta lembrar que como se trata de causa especial de aumento de pena estamos

26
MASSON, Clber. Direito Penal Esquematizado Parte Especial. So Paulo: Mtodo. 2009. p. 51
35

diante de uma situao que poder fazer com que a pena seja extrapolada do mximo legal previsto
para o crime em espcie.
2.a) Homicdio contra menor de 14 ou maior de 60 anos de idade.
Essa causa possui natureza objetiva, ou seja, no permite ao juzo afast-la. Se ficar
comprovado que houve o homicdio e a vtima se enquadra na presente situao o agente ter sua
pena aumentada.

Ser considerado maior de 14 ou sessenta no primeiro momento aps a zero hora do dia em
que faz aniversrio e uma vez caracterizada a referida causa de aumento de pena afasta-se a
qualificadora presente no artigo 61, II, h, por caracterizar o bis in idem, o que vedado no direito
penal brasileiro.

h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida; (Redao dada pela Lei n
10.741, de 2003)
Outro ponto que merece destaque est no fato de que a Constituio Federal previu um
recrudescimento da pena nos casos de crime praticado contra menor de 14 anos. A norma encontra-se
festejada no artigo 227, 4, vejamos:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
(...)
4 - A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente.
Segundo Cleber Masson
27
h um erro no referido mandamento penal, visto que como a
Constituio Federal atribuiu maior proteo a criana e ao adolescente, e criana considerada a
pessoa do zero aos doze anos e adolescente dos doze aos 18 anos, a majorante deveria ter seguido at
a referida idade. Ao se limitar aos 14 anos, o legislador no est respeitado o mandamus
constitucional.

Outro problema que surge est no fato do momento da caracterizao da referida causa de
aumento da pena. Devemos lembrar que no direito penal brasileiro segue a regra do tempus regit
factum. Isso implica dizer que no se a vtima contava com menos de 14 anos na data do fato e o bito
adveio aps atingir a idade limite, dever a causa de aumento da pena ser aplicada. Mesmo raciocnio
se aplica a vtima maior de 60 anos, pois se o indivduo contava com menos de 60 anos no momento
do ataque e veio a falecer aps seu aniversrio, dever o agente ser punido sem a causa de aumento
da pena.

Outro ponto a ser destacado encontra-se no Dolo do Agente. Como dito vrias vezes, o dolo
elemento essencial a caracterizao do referido crime, assim sendo o agente que desconhece a idade

27
MASSON, Clber. Direito Penal Esquematizado Parte Especial. So Paulo: Mtodo. 2009. p. 46
36

da vtima e tem elementos para isso, ou incide em erro de tipo
28
, logo pela regra do artigo 20 do
Cdigo Penal tal majorante no se aplica.

2.b) Homicdio por inobservncia de regra tcnica de profisso ofcio ou arte.
Em primeiro lugar devemos separar muito bem as coisas, ou seja, devemos de plano dizer que
inobservncia de regra tcnica completamente diferente de impercia. A impercia consiste na falta
de percia, ou seja, o agente no possui o conhecimento necessrio para realizar aquela ao. Em
outras palavras, o agente no rene no seu cabedal de habilidades os conhecimentos tcnicos e
prticos para a realizao da referida conduta.
Por outro lado, quando o agente tem o conhecimento das regras de trabalho e no as observa,
a sim se dever ser aplicada a referida qualificadora, pois nas palavras de Guilherme de Souza
Nucci
29
, este leviano, logo deve gozar de maior reprovabilidade.
2.b) Homicdio por deixar de prestar imediato socorro vtima.
Essa uma modalidade especial de aumento de pena ligado aos crimes cometidos pela
modalidade culposa, pois se for doloso no haver que se falar em deixar de prestar socorro a vtima,
vez que a vontade do agente seria de eliminar a vida da vtima. Ora se a vontade de matar, por
lgica no dever haver o prstimo de socorro a sua vtima pelo algoz.
Essa modalidade de aumento se justifica pela concepo de solidariedade humana, nesse
sentido, dever ser agravada a pena daquele que culposamente age, fere mortalmente uma pessoa e
ainda assim no socorre a vtima. O que completamente diferente daquele que presenciando um
crime nega socorro a vtima, este dever responder pela figura prevista no artigo 135, pargrafo
nico, in fine.
Art. 135 - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada
ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir,
nesses casos, o socorro da autoridade pblica:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
Pargrafo nico - A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de natureza
grave, e triplicada, se resulta a morte.
Outro ponto que surge o fato do agente que percebendo que morte foi instantnea e
incontestvel, no h que se falar em aplicar a referida majorante, porm se ficar evidenciado que
havia dvida do agente quanto a morte da vtima, esta causa de aumento dever ser aplicada, visto
que como dito anteriormente, a solidariedade humana impe este tipo de dever, trata-se de verdadeiro
dever de conduta do agente e no o resultado morte. Todos podem errar, porm tentar remediar o erro

28
De acordo com a definio de Wessels, citado por Rogrio Greco, ocorre um erro de tipo quando algum no
conhece, ao cometer o fato, uma circunstncia que pertence ao tipo legal. (Greco, 2006). Trata-se de uma falsa
representao da realidade em relao a um determinado elemento do crime. Quando essa falsa representao recai sobre
elemento constitutivo do tipo penal, tem-se o erro de tipo essencial, que exclui a tipicidade da conduta, nos termos do art.
20 do Cdigo Penal.
Ou seja, em suma, o erro de tipo recai sobre circunstncia que constitui elemento essencial do tipo. A falsa percepo do
agente em relao a tal elemento exclui o dolo, motivo pelo qual pode se falar que no h tipicidade, e,
consequentemente, que no h crime.
29
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2006. p. 581.
37

que se constitui elemento necessrio para o afastamento dessa conduta, havendo a escusa, ficar
necessria a aplicao da presente qualificadora.
Por outro lado, poderemos encontrar casos a no prestao de socorro poder no se prestar
para a incidncia da majorante, vejamos os casos:
Faltas de condies fsicas quando o ru que deu causa a morte no puder por qualquer
motivo que seja prestar socorro a vtima, sendo homicdio culposo, no dever ser aplicada a causa
de aumento. Isto se opera tanto quando o mesmo se encontra ferido de modo grave que o
impossibilite de fazer algo, como tambm se estiver em estado de choque com a situao.
Risco Pessoal do Agente Quando o agente que provocou o homicdio para prestar o
socorro corra o risco de colocar sua prpria vida em risco, devido a algum fator externo, como por
exemplo, o risco de linchamento, etc....
Socorro Prestado por Terceiros Caso haja a prestao de socorro por terceiros, devemos
observar com cuidado a situao. Se a negativa do socorro se operou porque o terceiro mais bem
capacitado para realizar o ato, dever ser afastada a qualificadora. Por outro lado o mesmo no ocorre
se voluntariamente deixou de prestar socorro a vtima e esta foi atendida por terceiros, quando por
exemplo, o agente foge do local do crime.
2.c) Homicdio por no procurar diminuir as conseqncias do seu ato.
Essa hiptese se configura quando o agente no poderia no momento prestar socorro a vtima,
por um risco pessoal, mas tinha como procurar ajuda com outras pessoas, e.g., solicitar servio
mdico ou ateno da autoridade pblica. Trata-se de perfeito desdobramento da conduta anterior.
Assim, se por qualquer motivo no puder prestar socorro, pela concepo de solidariedade
humana, deve o agente convocar ajuda, se no o fizer, torna-se majorada a pena por sua desdia.
2.c) Homicdio e foge para evitar a Priso em Flagrante
Na regra do presente caso o legislador recrudesce a pena do agente que dificulta o trabalho da
justia evadindo-se para evitar a priso em flagrante. Tal como no dispositivo comentado
anteriormente, no haver a presente majorante quando o agente, ao cometer o ilcito, se v
verdadeiramente ameaado por algum motivo, seja ele pela ameaa de populares revoltosos ou ainda
por qualquer outro motivo.
Bittencourt
30
assevera que trata-se de um erro do legislador ao punir tal conduta como majorante,
visto que para o referido autor, se o agente procurasse diminuir as conseqncias de seus atos,
deveria ter na verdade, sua pena reduzida. Por outro lado Masson
31
critica tal causa de aumento, sob
o argumento que a presente majorante goza de pouca constitucionalidade, ou nas palavras do referido
professor: frgil constitucionalidade vez que o agente no pode ser punido por no se apresentar a
autoridade para ser presa, pois se nos crimes dolosos o agente no recebe essa punio, quanto mais
nos crimes menos graves, como nos casos dos culposos.
3) Ao Penal

30
BITTENCOURT. Op. Cit. p. 84
31
MASSON, Clber. Direito Penal Esquematizado Parte Especial. So Paulo: Mtodo. 2009. p. 46
38

Tanto nos crimes de homicdio simples, doloso ou culposo, temos que a referida conduta ser
processada de ofcio, ou seja, a Ao Penal ser do tipo Ao Penal Pblica Incondicionada.
Note que se o crime for culposo, teremos o rito sumrio, diferente se for o simples que seguir o
rito ordinrio e o culposo que ter rito prprio, com o trmino no tribunal do jri.
Ainda em relao ao homicdio culposo, temos que o agente que pratica a conduta, tendo em vista
a pena mnima ser de um ano, poder haver a suspenso condicional do processo desde que presente
o demais requisitos do artigo 89 da Lei 9099/95, vejamos:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por
esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a
quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro
crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo
Penal).
Com isso, conclumos o estudo do homicdio em toda sua abrangncia, agora, alguns
questionamentos como ponto de reflexo para o leitor continuar a esmiuar o tema.
1) Ministrar vidro modo pode ser considerado uso de veneno?
2) O perdo judicial ato unilateral ou depende de aceite do ru?
3) Homicdio privilegiado pela violenta emoo logo aps injusta provocao da vtima,
cometido mediante tocaia. possvel essa situao?

Penal III Aula III

Infanticdio


1) Introduo

Em termos tcnicos, fazendo a anlise etimolgica da palavra infanticdio, temos que tal
crime decorre do ato de matar um infante, que significa em outras palavras o crime onde se mata uma
criana.

Acontece que tal crime goza de tratamento privilegiado na doutrina e para alguns pode soar
estranho, mas na verdade estamos diante de uma espcie de homicdio privilegiado. A doutrina
normalmente apelida esse crime de delictum exceptum, tendo em vista a sua natureza de exceo ao
modo em que se trata um crime desta natureza.

O legislador separou a figura do infanticdio do homicdio pelo fato de se tratar de uma
situao muito especial, onde a me, sob influncia do puerprio, o chamado estado puerperal, mata
seu filho, sendo que tal conduta se opera durante o parto ou logo aps o mesmo.

Sabemos que um parto em si no leva a transtornos psquicos graves, porm patologias
mentais anteriores podem ser agravadas durante ou aps o parto. Os transtornos emocionais trazidos
pelo parto no vo alm da tristeza do parto.

39

Fala-se da condio biopsicossocial do estado puerperal, justificado pelo trauma psicolgico,
pela presso social e pelas condies do parto desassistido (com angstia, aflio, dores,
sangramento, ...) cujo resultado traria o estado confusional capaz de levar ao gesto criminoso.

Na verdade, no h elemento psicofsico capaz de fornecer percia a confirmao desse
estado puerperal.

Nada mais fantasioso que o chamado estado puerperal, pois nem sequer tem um limite de
durao definido. Parece ser imediatamente aps, ou seja, da expulso do feto e de seus anexos at os
primeiros cuidados com a criana, uma vez que, se a mulher der algum tratamento ao filho e depois o
matar, j descaracteriza o crime de infanticdio.

Puerprio NO SINNIMO de estado puerperal.

O puerprio vai da expulso da placenta at a involuo total das alteraes da gravidez,
durando, segundo alguns autores, de 8 dias a 8 semanas.

Estado psquico da parturiente: preciso que a percia veja cuidadosamente o estado psquico
da paciente, observando-se:
a) Se o parto transcorreu de forma angustiante ou dolorosa.
b) Se a parturiente, aps ter realizado o crime, tratou ou no de esconder o cadver do filho.
c) Se ela lembra ou no do ocorrido.
d) Se tem antecedentes psicopticos ou se suas consequncias surgiram no decorrer do parto.
e) Se h vestgios de outra perturbao mental cuja ecloso durante ou aps o parto, pde lev-la
a praticar o crime.


Trata-se de crime, como dito anteriormente que guarda ntima relao com o crime de
homicdio, porm goza de elementos especficos referentes a questo de tempo, sujeitos do crime e
ainda a motivao para o ato. Insta destacar que se alguns dos elementos citados acima estiverem
ausentes, dever o crime ser tomado por outro.

Esse tratamento diferenciado se d pelo Cdigo Penal brasileiro adotar o critrio
fisiopsquico, que examina as condies da me, quando pratica o crime contra seu rebento por
alteraes comportamentais advindas do parto.

Vejamos o que diz o tipo penal em estudo:

Art. 123: Matar, sob influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo
aps:
Pena: Deteno de dois a seis anos

1.1) Diferena entre Aborto e I nfanticdio

O infanticdio praticado, como j visto, durante ou logo aps o parto. Aps o parto no se
afigura muito difcil a identificao, sendo certo que a agente que aps o trmino do parto mata seu
filho, provado estar que houve a situao descrita na norma. Note que h a necessidade de
imediatidade, caso contrrio, quanto mais se afastar o fim do parto e a conduta, mais difcil ser a
prova, porm a doutrina unssona em dizer que estando presente os elementos que caracterizam as
alteraes referentes ao estado puerperal, dever o mesmo ser observado.

40

Problema ocorre quando temos o crime ocorrido durante o parto, nesse plano devemos
identificar a conduta pela anlise do momento em que a conduta foi praticada. O parto inicia-se com
as contraes uterinas e termina com a expulso da placenta. Se o crime for praticado neste intervalo,
estaremos diante da conduta do artigo 123, se for aps o trmino, ainda sob influencia do puerprio, o
resultado ser o mesmo. Finalmente, caso a agente pratique o ato antes da dilatao uterina para
incio dos trabalhos de parto, a estaremos diante da figura do aborto.

Note que a vtima deve ser sempre o nascente ou ainda o chamado neonato, se for, por
exemplo, contra outro filho que no o nascido, estaremos diante de um homicdio.

2) Sujeitos do Crime

2.1) Sujeito Ativo

Trata-se de crime prprio, podendo somente ser praticado pela me. Admitindo-se contudo
que o crime seja praticado em concurso por fora do artigo 30 do Cdigo Penal.
Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando
elementares do crime. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Note que o mandamento do artigo 30 afirma categoricamente salvo quando elementares do
crime. Assim, apesar do discutvel acerto ou no do legislador ao criar tal figura, fato que dever
ser estendido aos demais coautores e partcipes o crime de infanticdio.

Tal fato no permanece o mesmo quando o agente que mata o terceiro, pois quem praticou a
conduta no goza das prerrogativas do referido diploma, ainda que seja mulher. Note que nesse caso
a soluo para o caso ser afastar a regra do artigo 29 do Cdigo Penal, seno estaramos diante da
seguinte situao. Se a me matar, seria infanticdio, se terceiro matar, com sua ajuda, homicdio,
ainda que sob influncia do puerprio. Isso no seria lgico, assim a doutrina preconiza que nesses
casos o agente responde pelo crime de homicdio enquanto a me responder pelo crime de
infanticdio.
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida
de sua culpabilidade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2.2) Sujeito Passivo

Como de se esperar, o sujeito passivo o filho nascente ou recm-nascido.

3) Elemento Subjetivo

O dolo figura necessria para a prtica do presente crime, tal como no crime de homicdio,
isso faz com que a conduta do tipo penal em questo no se confunda com o crime previsto no artigo
134, 2 do Cdigo Penal, vejamos:
Exposio ou abandono de recm-nascido
Art. 134 - Expor ou abandonar recm-nascido, para ocultar desonra prpria:
(...)
41

2 - Se resulta a morte:
Pena - deteno, de dois a seis anos.
Note que a diferena resulta do dolo, pois enquanto o agente no crime em comento age com a
ntida vontade de eliminar o neonato, no abandono de incapaz, se o resultado morte ocorre, isso se
opera por culpa, no pela vontade do agente. Ainda que previsvel, se o resultado no for desejvel,
dever a conduta ser enquadrada como a figura do artigo 134 do Cdigo Penal.

E como ficaria a questo se a agente pratica o crime com culpa?

A resposta a essa pergunta contraditria, sendo que de um lado temos a posio de Damsio
de Jesus, que entende ser fato atpico, por outro lado, temo a opinio abalizada de Nelson Hungria,
Heleno Fragoso, Mirabetti e Magalhes Noronha entendem que se houver culpa na ao, dever
responder pelo homicdio culposo.

A questo exemplificada pelos referidos autores como nos casos em que a mulher d a luz
sem saber que as dores que est sentindo so do parto, assim, quando termina a dlivrance o neonato
vem a cair ao solo e morrer por conta da queda.

4) Momento Consumativo e Tentativa

O crime se consuma com a morte do filho recm-nascido ou nascente.

Tendo em vista a natureza da conduta, ou seja, ser crime plurissubisistente, a tentativa
perfeitamente possvel e ocorrer quando fatos alheios a vontade da genitora derem conta de a
impedirem de praticar a conduta.

Insta destacar que a agente quando d a luz a criana morta e no percebe isso e ainda assim
tenta matar o filho, no dever responder por nada, visto que se caracteriza a conduta prevista no
artigo 17 do Cdigo Penal que trata do chamado crime impossvel.
Art. 17 - No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade
do objeto, impossvel consumar-se o crime.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
5) Outras Questes Pertinentes

Agravantes O artigo 61 trata das agravantes, e dentre elas podemos destacar duas
previstas no inciso segundo alneas e e h, vejamos:
Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o
crime:(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(...)
II - ter o agente cometido o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(...)
e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge;
(...)
42

h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida; (Redao dada pela Lei n
10.741, de 2003)
de se ressaltar que tais condutas, no podem contar como qualificadoras da ao, visto que
trata-se de elementos que integram a descrio do tipo penal e caso fossem aplicadas ao tipo penal
estaramos diante de um bis in idem, o que se sabe vedado pelo ordenamento ptrio.
Concurso Material Outro ponto que surge nesta seara reside no fato de haver ou no a
possibilidade de concurso material
32
, neste caso, a doutrina tambm pacfica no sentido de entender
que cabe sim o concurso com outros crimes, conforme disposto no artigo 69 do Cdigo Penal.
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos
ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de
aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela. (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Um exemplo muito difundido na doutrina est no fato da agente que pratica o fato e depois pratica
o crime de ocultao de cadver, previsto no artigo 211 do diploma material.
Destruio, subtrao ou ocultao de cadver
Art. 211 - Destruir, subtrair ou ocultar cadver ou parte dele:
Pena - recluso, de um a trs anos, e multa.
Infanticdio Putativo Outra pergunta que devemos verificar a situao onde a genitora,
querendo matar seu filho, como descrito no tipo penal em estudo, acreditando que est eliminando a
vida de seu filho, acaba por matar outro neonato. Como se resolve essa questo? A resposta repousa
na figura do Erro de Tipo Acidental, onde a agente responder pelo infanticdio, elemento este,
descrito na norma penal no artigo 20, 3 do Cdigo Penal, vejamos:
Erro sobre elementos do tipo(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por
crime culposo, se previsto em lei. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(...)
3 - O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se consideram,
neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar
o crime. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Inobservncia do Dever de Cuidado Se a morte se operou pela inobservncia do dever de
cuidado, no h que se falar na figura em comento, pelo contrrio, dever ser tratada como homicdio
culposo, artigo. 121, 3 do Cdigo Penal.
6) Ao Penal e Procedimento

32
a prtica pelo agente criminoso, mediante mais de uma ao ou omisso, de dois ou mais crimes, idnticos ou no.
Nesse caso, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. Na situao de aplicao
cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela. Veja Art. 69 do Cdigo Penal.
43

Trata-se de crime de Ao Penal Pblica Incondicionada, devendo a titularidade ser exclusiva do
Ministrio Pblico, independentemente de representao. Note ainda que como se trata de crime
doloso contra a vida dever o agente ser processado pelo rito do Tribunal do Jri.


Direito Penal III Aula IV

Aborto


1) Noes Introdutrias

1.1) Conceito de Aborto

O aborto se caracteriza pela interrupo violenta e no legtima da gravidez, levanto a morte
do fruto da concepo.

A vida protegida pelo direito tem incio no momento da concepo, assim, a partir deste
momento j se pe em proteo o nascituro e qualquer ato que impea o prosseguimento natural da
gravidez, de forma injusta, ser considerado aborto.

A concepo da medicina justamente a esposada acima, ou seja, havendo a fuso vivel dos
gametas masculinos e femininos, estaremos diante da proteo do Estado.

Acontece que no Brasil encontramos doutrinadores de escol que entendem que a vida comea
no com a concepo, mas sim com a nidao do zigoto parede uterina, isso o que explica o fato
das chamadas plulas do dia seguinte ou ainda a utilizao do chamado DIU (dispositivo
intrauterino), pois ambos evitam que o fenmeno da nidao ocorra.

A pergunta que se surge , essas mulheres no estariam cometendo o crime de aborto? A
resposta no! Isso se d pelo fato do artigo 23, III, in fine esclarecer que se trata de exerccio
regular de direito, pois a legislao nacional aprovou a utilizao de tais dispositivos como
contraceptivos e no como abortivos.
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(...)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.(Includo pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
1.1.2) Espcies de Aborto

Existem seis formas de aborto, algumas so legais e outras no, vejamos cada uma delas.

a) Natural Aquele em que no h ao externa. O prprio organismo da mulher
naturalmente, por alguma patologia elimina o feto. No caso de crime, por motivos bvios.

b) Acidental Interrupo provocada por traumas, tais como choque e queda etc... Neste caso
tambm no h crime, vez que o mesmo no se verifica a presena do dolo.
44


c) Criminoso a interrupo dolosa da gravidez, conduta insculpida nos artigos 124 a 127
do Cdigo Penal.

d) Legal ou Permitido So os casos em que a lei permite a realizao do procedimento. So
os casos esposados no artigo 128 do Cdigo Penal, ou seja, aborto necessrio ou teraputico
(quando a me est em risco) e o chamado de aborto humanitrio ou sentimental (fruto de
estupro)
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal.

e) Aborto Eugnico Interrupo da gravidez de criana que nasceria com graves
deformidades genticas deixando invivel a vida. Assunto que ser tratado mais adiante.

f) Econmico ou Social Elimina-se o feto para no agravar a situao de miserabilidade
enfrentada pela me ou famlia. Essa modalidade crime, pois o Brasil no contemplou nas
causas de possibilidade de aborto.

2) Aborto Criminoso

2.1) Objetividade Jurdica O Direito a vida em que o feto titular. Essa proteo a
prevista nos artigos 124 e 126, ambos do Cdigo Penal.

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - deteno, de um a trs anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de um a quatro anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de quatorze anos, ou
alienada ou debil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia
Por outro lado, na figura prevista no artigo 125 do Cdigo Penal protege-se tanto a vida do
nascituro, como a integridade fsica e psquica da mulher.
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de trs a dez anos.
45

Francesco Carrara
33
afirmava que por mais odiosa que fosse a conduta, o que se protege
uma expectativa de vida, por isso a pena ser menor do que a pena do homicdio.

2.2) Objetividade Material o feto, em todas as suas modalidades, no havendo, para o
Cdigo Penal qualquer distino entre zigoto, embrio ou feto, sendo que todos so carecedores da
tutela penal.

Merece destaque que deve haver a prova inequvoca da gravidez para se considerar aborto,
visto que se o feto j estava morto, ao tempo da ao ou a mulher no estava grvida, no h como se
falar em crime, visto que estaria abarcada a causa excludente de crime prevista no artigo 17 do
Cdigo Penal, ou seja, trata-se de crime impossvel, devida a absoluta impropriedade do objeto. Note
que ainda que haja a inviabilidade do embrio, se o mesmo estiver vivo no momento da prtica da
referida conduta, ainda assim estaremos diante de um caso de aborto.
Art. 17 - No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Outro caso que chama a ateno est no fato de que se o agente, destri um vulo fecundo
dentro de um tubo de ensaio, no se estar falando de aborto, pois a conduta somente se
caracteriza quando o zigoto encontra-se alojado no tero da mulher.

Na gravidez molar
34
ou gravidez extrauterina (caso psicopatolgico), no estamos diante da
proteo do direito material, pois em ambos os casos no se trata de efetivamente uma gravidez.

2.3) Sujeito Ativo Na conduta prevista no artigo 124 do Cdigo Penal temos que o sujeito
ativo a prpria me, visto que somente ela pode consentir para a prtica da referida conduta ou
ainda somente ela poder praticar o ato.
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - deteno, de um a trs anos.
2.4) Sujeito Passivo No presente crime o sujeito passivo em sua maioria das vezes o feto.
Acontece que na conduta do artigo 125 do Cdigo Penal (aborto sem o consentimento da gestante) o
crime cometido contra dois sujeitos passivos, quais sejam o feto e ainda a me.

33
CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Parte Especial. Traduo de Jos J. Ortega Torres. Bogot:
Temis, 2005, v1, t. 3, p. 336-7
34
Trata-se de uma rara complicao da gestao que ocorre quando algo d errado durante o processo de fertilizao na
concepo, gerando anormalidades nas clulas que formaro a placenta. A gravidez molar (tambm conhecida como mola
hidatiforme) faz parte de um grupo de condies chamado tumores trofoblsticos gestacionais. Eles costumam ser
benignos (no-cancergenos) e, embora possam se espalhar para alm do tero, so tratveis com sucesso.
Em uma gravidez normal, o vulo fertilizado contm 23 cromossomos do pai e 23 da me. Em uma gestao molar
completa, o vulo fertilizado no possui cromossomos da me, e os do espermatozide do pai so duplicados. Nesse
caso, no h embrio, membrana amnitica nem qualquer tecido placentrio. No lugar deles, a placenta forma uma massa
de cistos que se assemelha a um cacho de uvas e pode ser vista em uma ultra-sonografia.
Na maioria das gestaes molares parciais, o vulo fertilizado tem o conjunto normal de cromossomos da me, mas o
dobro dos do pai, havendo um total de 69 cromossomos, em vez de 46. Isso pode acontecer quando os cromossomos do
espermatozide so duplicados ou quando dois espermatozides fertilizam o mesmo vulo. Nesses casos, h tecido
placentrio junto com os cistos, e o embrio comea a se desenvolver. Mas, mesmo que ele esteja presente, importante
saber que no um embrio normal, e no ter condies de sobreviver e virar um beb.
46

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de trs a dez anos.
2.5) Meios de Execuo Trata-se de crime de forma livre, ou seja, pode ser praticado na
forma comissiva quanto na forma omissiva. No primeiro caso quando a gestante pratica atos que
levaro ao aborto ou ainda quando, no segundo caso, deixa voluntariamente, sendo que neste caso
deve haver o dever de agir, conforme estabelecido no artigo 13, 2 do Cdigo Penal.
Relao de causalidade(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
(...)
Relevncia da omisso(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O
dever de agir incumbe a quem:(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Includo pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. (Includo pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
Poder ainda acontecer o aborto pelos seguintes meios:

Qumico Ingesto de substncias que devido a intoxicao so capazes de levar ao
aborto, tais como o arsnico, , fsforo, mercrio, quinina, estricnina, etc...

Psquicos Com a aplicao de susto, terror, sugesto ou ainda em casos em que a
grvida induzida a depresso que desemboque em um aborto. Nesses casos sempre bom
lembrar que o agente tem que querer o resultado aborto.

Fsicos So os meios fsicos que levam a morte do feto, tais como a curetagem, meios
trmicos (colocao de bolsas trmicas no ventre da me) ou ainda por meio de eletricidade
(aplicao de corrente galvnica ou fardica junto ao corpo da me).

2.6) Elemento Subjeitivo O dolo elemento necessrio para a caracterizao do crime de
aborto. Assim necessria a ocorrncia do dolo direto ou ainda eventual. Assim, no existe aborto
culposo.

O Agente querendo agredir a mulher, provoca-lhe aborto, mesmo sabendo que est grvida,
quando no quer o resultado aborto, provoca na mulher apenas a conduta do artigo 129, 2, V do
Cdigo Penal, vejamos:
Leso corporal
47

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano.
(...)
2 Se resulta:
(...)
V - aborto:
Pena - recluso, de dois a oito anos.
Por outro lado, se a gestante age culposamente e provoca o aborto o fato atpico pelo fato de
se aplicar o princpio da alteridade, visto que tal princpio veda a autoleso.
2.7) Da Consumao e Tentativa O aborto se consuma com a morte do feto, fruto da
interrupo dolosa da gravidez. No importa se a morte do nascituro ocorra de modo intra ou
extrauterino. A expulso do fruto da gravidez dispensvel para a caracterizao do crime de aborto.

Note que se forem praticadas condutas no sentido de provocar o aborto e na expulso do
nascituro este vier a sobreviver, o crime ser de tentativa de aborto. Repare que a conduta dever ser
focada na interrupo da gestao ou no mnimo que o agente tenha assumido o risco de que a vtima
sofra o aborto, caso isso no acontea e a criana venha a sobreviver, dever responder pelo crime de
leso corporal grave, conforme previsto no artigo 129, 1, IV.
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano.
1 Se resulta:
(...)
IV - acelerao de parto:
Pena - recluso, de um a cinco anos.
Impende ainda destacar que se a conduta for da prtica de aborto e o feto no morrer, chegar a
nascer e logo depois for morto poderemos, de acordo com cada caso, estar diante de um crime de
aborto tentado cumulado com infanticdio ou homicdio, de acordo com as elementares presentes.

2.7) Aborto e a Lei de Contravenes Penais O anncio ou venda de processos,
substncias ou objetos destinados a prtica de aborto, em desacordo com a legislao poder se
caracterizar a conduta tpica prevista no artigo 20 da Lei de Contravenes Penais.
Art. 20. Anunciar processo, substncia ou objeto destinado a provocar aborto: (Redao dada pela Lei n
6.734, de 1979)
Pena - multa de hum mil cruzeiros a dez mil cruzeiros. (Redao dada pela Lei n 6.734, de 1979)
48

Carece lembrar que a prtica do aborto em clnicas destinadas a esse fim dever quem pratica
o referido crime dever responder de acordo com sua conduta.

2.8) Do Exame de Corpo de Delito

O crime em espcie da figura material, visto que o mesmo descreve uma conduta tpica e
um resultado especfico (a prtica do aborto e a eliminao da vida do nascituro), independentemente
de sua expulso.

Cumpre ainda salientar que sendo assim, necessrio que se faa a constatao, via
procedimentos mdicos, de que o feto encontrava-se vivo no momento da realizao da conduta. Isso
implica dizer que no necessrio que o feto seja biologicamente vivel, ou seja, que se tudo
corresse bem, nasceria saudvel, somente perder a caracterstica descrita na norma se for o caso de
gravidez molar ou ainda caso de gravidez extra-uterina.

Por ser crime material, que deixa vestgios, dever haver a prova pericial para a comprovao
do crime, tal como a percia no material retirado ou expulso pelo tero, nos casos em que isso
possvel. Poder contudo restar provado de acordo com o disposto e explicado anteriormente, atravs
de exame de provas documental ou ainda testemunhal, porm a simples palavra da gestante no
poder ser elemento para a caracterizao do referido crime.

2.9) Aborto e o Concurso de Crimes

2.9.1) Aborto e Homicdio

Poder haver o concurso formal de crimes, quando o agente, elimina a vida da me e
sabedor que a mesma encontra-se grvida.

2.9.2) Aborto e Constrangimento

Se acontecer o caso em que o agente pratica o crime de aborto sem o consentimento da
gestante, mas o faz realizando a conduta descrita no artigo 146 do Cdigo Penal, responder o ru
pela conduta abortiva e ainda pela conduta expressa no comentado dispositivo na modalidade de
concurso formal.
Constrangimento ilegal
Art. 146 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por
qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no
manda:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa.
Aumento de pena
1 - As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execuo do crime, se renem
mais de trs pessoas, ou h emprego de armas.
2 - Alm das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes violncia.
3 - No se compreendem na disposio deste artigo:
49

I - a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se
justificada por iminente perigo de vida;
II - a coao exercida para impedir suicdio.
2.9.3) Aborto e gravidez de Gmeos

Ponto que surge intenso debate na doutrina est no fato da prtica de aborto quando uma mulher
encontra-se grvida de gmeos. A questo : Se o aborto nesse caso seria uma situao de concurso
formal ou se seria uma nica conduta. A resposta para esse problema se d no fato de que se o agente
tem conhecimento ou no da situao. Se tiver, responder pela conduta em concurso formal
homogneo
35
, caso contrrio responder como crime nico, visto que o Cdigo Penal no previu a
modalidade culposa da referida conduta.

2.9.4) Aborto e Comunicao Falsa de Crime

Outra situao que salta aos olhos est no fato de uma mulher sabedora que est grvida,
reporta a autoridade policial que essa gravidez teria sido fruto de estupro, apesar de no ter sido dessa
forma que ocorreu a gravidez. Com base nessa conduta, solicita a mdico que faa aborto, com a
excluso da ilicitude, visto que afirma estar na condio prevista na norma ensejadora da suposta
legalidade do procedimento abortivo. Como se resolver essa situao? Responder a agente pelo
crime de aborto e ainda pela prtica da comunicao falsa de crime. Se operar o concurso material.
Por outro lado o mdico no responde por qualquer modalidade criminosa devido ao fato de estar
ocorrendo a chamada descriminante putativa
36
, conforme artigo 20, 1 do Cdigo Penal.
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por
crime culposo, se previsto em lei. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Descriminantes putativas(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato
que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato
punvel como crime culposo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
3) Dos Crimes em Espcie

3.1) Aborto Provocado pela Gestante ou com seu Consentimento

Trata-se da figura prevista no artigo 124 do Cdigo Penal e possui duas figuras tpicas bem
distintas, quais sejam a prtica do autoaborto (artigo 124, primeira parte do Cdigo Penal) e ainda o
aborto provocado por terceiro com o aquiescncia da gestante (artigo. 124, segunda parte do Cdigo
Penal).
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - deteno, de um a trs anos.

35
O concurso formal homogneo aquele em que os resultados causados pelo agente so idnticos, apesar de uma nica
conduta.
36
so causas que, ocorridas em virtude do imaginrio do agente, excluem a ilicitude da conduta (art. 20, 1., CP).
50

3.1.1) Autoaborto

a modalidade onde a gestante pratica o ato sozinha e contra ela mesma, no importando o
meio utilizado para a prtica da referida conduta. Assim, no importa se o meio utilizado foi golpes
na prpria barriga ou ainda ingesto de medicamentos abortivos. Se o desgnio da mulher foi praticar
a referida conduta, a conduta estar caracterizada.

E como ficaria a conduta de uma mulher, grvida, que tenta se suicidar no consegue tal
intento e acaba por perder o produto da concepo? Nesse caso temos duas posies divergentes,
vejamos:

a) Pela primeira corrente, a tentativa de suicdio no seria punvel pelo princpio da
alteridade
37
, porm o aborto seria punvel como extenso do seu dolo eventual, visto que a
mulher sabidamente, ao dando cabo de sua vida, fatalmente estaria assumindo o risco de
produzir o resultado morte do feto.

b) Por outro lado, h quem entenda no existir crime, visto que a autoleso no seria punvel
e assim sendo, se esta autoleso no pode ser punida e o suicdio consequentemente
levaria a morte do feto, no haveria motivo tambm para punir pela prtica do aborto,
visto que o desejo inicial da genitora era somente de ceifar a sua prpria vida, logo o
aborto seria conseqncia natural de sua conduta.

3.1.1.1) Figura do Partcipe

Trata-se de crime que aceita a modalidade de participao, visto que possvel o concurso de
pessoas, quando algum fornece, dolosamente, meio para a pessoa realizar o aborto, pois ocorre a
incidncia do artigo 29 do Cdigo Penal, vejamos:
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida
de sua culpabilidade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste;
essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Assim a gestante responder pelo autoaborto e o terceiro responder pela sua participao na
medida de sua responsabilidade. Agora, note que se o aborto com participao de terceiro resultar em
leso de natureza grava ou ainda na morte da mulher que praticou o aborto, este responder em
concurso formal pelo crime seja de leso corporal grave, ou ainda pelo homicdio culposo. Isso se
opera por determinao do artigo 127 do Cdigo Penal, que a forma qualificada do crime de aborto,
observe:

37
PRINCPIO DA ALTERIDADE OU TRANSCENDNCIA: Probe a incriminao de atividade meramente interna,
subjetiva do agente e que, por essa razo, revela-se incapaz de lesionar o bem jurdico. O fato tpico pressupe um
comportamento que transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro (altero). Ningum
pode ser punido por Ter feito mal s a si mesmo. (Tentativa de suicdio, leso croporal, etc).
51

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores so aumentadas de um tero, se, em
conseqncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de
natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte.
Por outro lado se a me pratica a conduta prescrita no artigo 128, I do Cdigo Penal no
haver crime, mas o mesmo no se pode dizer se o crime praticado quando a gestante pratica a
conduta do artigo 128, II, visto que este dever ser praticado somente por mdico.
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal.
3.1.2) Consentir que terceiro pratique o aborto

Nessa conduta a grvida no pratica nenhum ato tpico, porm permite que outrem o faa,
mesmo que este terceiro no seja mdico. Devemos neste caso ressaltar que o Cdigo Penal abriu
uma exceo a Teoria Monista adotada pelo Cdigo Penal brasileiro, no que tange ao concurso de
pessoas.
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida
de sua culpabilidade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
No caso de aborto praticado com o consentimento da gestante esta responder pela conduta
prevista no artigo 124, 2 parte do Cdigo Penal, enquanto o terceiro responder pela conduta
tipificada no artigo 126 do Cdigo Penal.
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - deteno, de um a trs anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de um a quatro anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de quatorze anos, ou
alienada ou debil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia
Note que o pargrafo nico do artigo 126 do Cdigo Penal prev claramente que se
aplicar a pena do artigo 125 do Cdigo Penal se a pessoa que deu o consentimento era menor de
14 anos, alienada ou dbil mental, ou ainda se o consentimento possui algum vcio, seja pela
violncia, grave ameaa ou ainda na ocorrncia de alguma fraude, ou seja, aborto sem o
consentimento da gestante.

3.1.3) O Artigo 124 e a Lei 9099/95

52

Tendo em vista a pena mnima cominada nesse crime ser de apenas um ano, poder haver a
suspenso condicional do processo nos termos do artigo 89 da Lei 9099/95.

Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou
no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do
processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha
sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso
condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).

3.2) Aborto provocado sem o consentimento da gestante
Trata-se de um crime que pode ser consumado de duas formas, uma onde h uma ao
contrria a vontade da gestante e outra quando o consentimento da gestante est viciado, como
esposamos logo acima.
A figura penal em comento est disposta no artigo 125 do Cdigo Penal, vejamos:
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de trs a dez anos.
Tambm como j explicado anteriormente, trata-se de um crime em que encontramos dois
sujeitos passivos, a me que sofre a violncia e ainda o fato que tem ceifado o seu direito de vir ao
mundo. Note que no estamos falando em vida, pois essa comea com o nascimento e aps a
primeira inspirao do beb.
Como dito tambm anteriormente, havendo mltipla gravidez, se o agente que pratica o ato
tem conscincia dessa situao pratica aborto em concurso formal imperfeito, conforme disposto no
artigo 70, parte final, do Cdigo Penal.
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou
no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em
qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou
omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto
no artigo anterior.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Por outro lado, se desconhece essa situao, restar afastada a responsabilidade penal
objetiva, levando a punio por um nico crime.
3.3) Aborto provocado com o consentimento da gestante
Em primeiro lugar, a figura agora em comento a presente no artigo 126 do Cdigo Penal e o
mais importante a saber que trata-se de exceo Teoria Monista ou Unitria do Direito no caso
de concurso de pessoas. Por essa teoria, aqueles que em conjunto agem para um determinado fim
comum, respondem pela prtica do mesmo crime, no se aplicando, desta forma a regra do artigo 29
do Cdigo Penal.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de um a quatro anos.
53

Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de quatorze anos, ou
alienada ou debil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida
de sua culpabilidade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Qual o motivo que o legislador fez essa diferenciao? A resposta encontra amparo no fato
de que a mulher que sofre o aborto, ainda que consentido, sofre inmeros abalos, tanto fsicos, quanto
psquicos, desta forma, ela j estaria sendo pelo menos indiretamente, punida. Essa a causa que
justifica a quebra da Teoria Monista, visto que no crime em comento a pena de uma a quatro anos e
no outro caso, a pena de um a trs anos.
3.3.1) Extenso do Consentimento da Gestante

Sendo o consentimento da gestante aplicado, este deve perdurar at o evento finalstico se
operar, ou seja, a morte do feto. Surge o problema quando a gestante, consente para a prtica do
crime e aps iniciadas as manobras abortivas, essa revoga sua autorizao. Neste caso o agente passa
a responder no mais pelo aborto praticado com a anuncia da gestante, passando assim a responder
pela prtica do crime de aborto sem o consentimento da genitora. J a gestante no respondendo por
crime algum, pois sua conduta passa a ser atpica.

Por outro lado, se o agente que pratica o aborto o faz em erro quanto a seu consentimento
(justificado pelas circunstncias), responder no mximo pela conduta da prtica abortiva com o
consentimento da gestante.

3.3.2) Responsabilidade Penal do Partcipe
38


38
Diferena entre Autor e Partcipe no Crime
O artigo 29 do Cdigo Penal, preconiza que quem de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade, versa aqui dizer, no que se reporta uma idia dogmtica de conceito
monista, no qual sequer h diferenciao entre autor e partcipe, muito menos na ciso deste ltimo em cumplicidade e
induzimento ou participao. Porm tal assertiva no pode mais ser enquadrada em nossos dias atuais, e esta idia se d
pois, deve ser diversificado o conceito de autor, c-autor, partcipe-cmplice e participao moral.
Temos aqui trs vertentes, que pretendem cindir o conceito de autor e partcipe: a primeira a teoria formal-objetiva,
consistindo no fato de que autor aquele que executa conduta constante no verbo ncleo do tipo, sendo que esta teoria
distingue o atuo do partcipe conforme o aspecto exterior dos respectivos comportamentos, ou seja, em adequao
conduta, levando esta se estabelecer simetricamente lgico-formalmente ao conceito gramatical do tipo penal. Com o
intuito j crtico desta teoria, verificou-se como patamar de problemtica, que a mesma exclua em sua abrangncia a
possibilidade de averiguao subjetiva do tipo penal, que com o advento do finalismo acabou por transportar elementos
de capacitao delitiva subjetiva ao tipo penal, retirando alguns de seus pressupostos da culpabilidadelato sensu. Assim,
h nesta teoria, a relativizao de seus conceitos, acabando por abarcar hiptese alternativa de resoluo de diferenciao
do conceito de autor e partcipe. A segunda vertente, refere-se proveniente justamente do declnio da teoria formal-
objetiva, e reafirmao do sujeito como autor da conduta delitiva e no meramente da alterao no mundo fenomnico de
sua conduta, a inverso discursiva do conceito de fato do autor por autor do fato. Cita neste sentido Enrique Bacigalupo,
que aqueles que no acreditam ser possvel uma delimitao das formas de participao sobre as bases da teoria formal-
objetiva, em primeiro lugar, uma teoria subjetiva, ou seja, baseada na direo da vontade do partcipe. Essas teorias se
apiam, de um lado, em um conceito especial de dolo, em concreto, uma especfica vontade de ser autor (animus auctoris)
que permitiria diferenciar o autor do partcipe, que somente agiu com animus socci. Em outra variante, recorre-se ao
critrio de interesse, segundo o qual a vontade do autor se identifica com o interesse na execuo do delito. O ponto de
partida dessa concepo subjetiva de autoria a teoria da equivalncia dos antecedentes, em cujo contexto no cabe
distino alguma entre causas e condies. (BACIGALUPO, Enrique. Direito Penal Parte Geral. Trad. Andr Estefam e
Edlson Mougenot Bonfim. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 449. A terceira vertente, representada pela
teoria material-objetiva, trata-se de sinonmia da teoria do domnio sobre o fato punvel, ou seja, ser autor aquele
que detiver o domnio do fato, sendo que o partcipe seria aquele que adere ao domnio do fato de outrem com a
finalidade de moralmente ou instrumentalmente levar cabo a sua acessoriedade de conduta delitiva.
Com efeito, a diversificao das condutas do dominador do fato com o aderente-dominador, divide-se em duas, a posio
monista e a posio dualista, as teorias acimas expostas, versam sobre a conceituao das posies dualistas, assim, se
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O partcipe aquele que tem uma ligao ainda que indireta com o resultado do crime e como
seria sua responsabilidade, neste caso ir depender muito da conduta praticada pelo agente. Se
forneceu meio para a gestante praticar o autoaborto ou meios para que ela conseguisse que algum
lhe pratique o aborto, responder pela conduta do artigo 124 do Cdigo Penal. Por outro lado, se o
partcipe teve sua ao ligado ao execuo em si do aborto, dever esta pessoa responder pela
conduta do artigo 126 do Cdigo Penal.
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - deteno, de um a trs anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de um a quatro anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de quatorze anos, ou
alienada ou debil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia
3.3.2) Possibilidade do Concurso Material nos casos de Crime de Aborto

Se quatro ou mais pessoas para a prtica reiterada do crime de aborto, estes respondero tanto
pelos abortos praticados, como pela conduta do artigo 288 do Cdigo Penal.
Quadrilha ou bando
Art. 288 - Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:
Pena - recluso, de um a trs anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990)
Pargrafo nico - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando armado.
3.3.3) O Artigo 126 e a Lei 9099/95

Tendo em vista a pena mnima cominada nesse crime ser de apenas um ano, poder haver a
suspenso condicional do processo nos termos do artigo 89 da Lei 9099/95.

Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou
no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do
processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha
sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso
condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).


fosse indagada qual a teoria aplicada para a diferenciao do autor e do partcipe, a resposta que se sobressairia seria de
que: em que pese a dogmtica rgida ou tambm denominada positiva, tivesse ao seu turno disposto a teoria monista na
letra do artigo 29 do Cdigo Penal Brasileiro, este deveria ser mitigado em decorrncia das evolues estruturais delitivas
que ocorreram com o passar das dcadas em simetria para com a evoluo da sociedade voltil e de risco constante que
acaba por converter o Estado to meramente Democrtico de Direito e transpe a necessidade da existncia material de
um Estado Democrtico e Social de Direito, apto respeitar a dignidade da pessoa humana e a diferenciao com base na
individualizao da pena de que autor e partcipe no podem ser penalmente relegados ao mesmo patamar em evidente
ofensa ao princpio isonmico material. Logo, deve ser aplicada a teoria dualista e em seu desmembramento ideolgico
como a teoria do domnio sobre o fato, j que o que se pune no o fato-crime em si, mas sim o autor do fato-crime. Esta
seria a posio que tomamos.
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3.4) Aborto Qualificado

Apesar de o Cdigo Penal adotar a terminologia de aborto qualificado, ao se fazer a leitura do
referido dispositivo, percebe-se nitidamente a causa de aumento de pena. Insta destacar que a figura
do artigo 127 possui duas formas de aumento de pena, isto porque no se est falando em alterao
do pena em abstrato, fato este que evidencia a qualificadora do crime, mas sim uma aplicao de um
percentual sobre a pena aplicada.
Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores so aumentadas de um tero, se, em
conseqncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de
natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte.
3.4.1) Alcance das Formas Qualificadas do Aborto

Em primeiro lugar, cumpre destacar que as regras em comento, somente so aplicveis aos
abortos praticados por terceiros, ainda que com ou sem o consentimento da gestante.

Cumpre lembrar que as majorantes em espcie no so aplicveis a mulher gestante que
pratica ou autoaborto ou consente na sua realizao pelo simples fato do direito brasileiro no
reconhecer a autoleso como elemento caracterizador de conduta criminosa, devido ao princpio da
alteridade.

Por outro lado, se o agente concorre ainda que como partcipe na realizao do autoaborto e a
mulher vem a sofrer leso corporal grave, gravssima ou morte, responder tanto pelo aborto quanto
pelo outro crime praticado, de acordo com sua conduta.

Ainda cabe ressaltar que o aborto praticado que resulta leso corporal leve, o terceiro
responde somente pelo aborto simples, ficando absorvida a leso corporal pelo prprio tipo penal
aborto.


Leso Corporal


1) Introduo:

O crime de leso corporal consiste em qualquer dano ocasionado por algum,
sem animus necandi, integridade fsica ou sade de outrem. Note que o autor tem
que agir apenas com o inteno de lesionar o agente, pois se tinha vontade de matar,
responder o agente pelo homicdio tentado, caso a vtima no venha a morrer.

2) Espcies:

Leso simples ou leve (caput);
Leso grave (1);
Leso gravssima ( 2);
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Leso seguida de morte ( 3);
Leso privilegiada ( 5);
Leso culposa ( 6);
Leso decorrente de violncia domstica (9)

3) Elementos objetivos do tipo:

3.1) Ofender, significa lesar, fisicamente ou psicologicamente a algum.

3.2) Ofensa integridade corporal consiste no dano anatmico prejudicial ao corpo
humano. Exemplo: corte, queimadura, mutilaes etc.

3.3) Ofensa sade a provocao de perturbaes de carter psicolgico e/ou
fisiolgico. Exemplo: transmitir intencionalmente uma doena, paralisia momentnea
etc.

3.4) Impende destacar que se o agente provoca mais de uma leso em uma s contexto,
um s momento, responder como se tivesse cometido um crime nico.

3.5) Outrem qualquer outra pessoa.

Parece tolo afirmar o acima, visto que sabido por todos que o direito no pune
a autoleso. Acontece que tal premissa no absoluta, devendo sempre lembrar que a
pessoa que pratica a autoleso, pode, dependendo do caso, praticar um crime de outra
natureza, tal como o previsto no artigo 171, 2, V do Cdigo Penal. A autoleso
pode, entretanto, constituir crime de outra natureza
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo
algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa.
(...)
2 - Nas mesmas penas incorre quem:
(...)
Fraude para recebimento de indenizao ou valor de seguro
V - destri, total ou parcialmente, ou oculta coisa prpria, ou lesa o prprio corpo ou a sade, ou agrava
as conseqncias da leso ou doena, com o intuito de haver indenizao ou valor de seguro;
4) Sujeito Ativo: Qualquer Pessoa;

5) Sujeito Passivo:

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- Qualquer Pessoa, exceto em algumas situaes como a vtima da leso grave,
resultando acelerao do parto ou aborto.

6) Objeto Jurdico: Integridade Fsica, seja a integridade corporal (inteireza do
corpo), seja a sade (normalidade das funes orgnicas, fsicas e mentais);
- Caso a agresso seja a agresso s moral, no caso de leso, mas sim de um dos
crimes contra a honra;

7) Objeto Material:

Pessoa que sofreu a agresso.

8) Elemento Subjetivo:

Dolo animus laedendi, vontade de lesionar algum.

Cuidado Se o agente agride sem a inteno de lesionar, mas lesiona, ocorre a
leso corporal culposa, que afasta as vias de fato.

9) Tentativa: admissvel.

Difere da contraveno de vias de fato (art. 21 da LCP), pois, na tentativa, o agente
quer lesionar a vtima, mas no consegue, ao passo que as vias de fato se caracterizam
por serem uma agresso na qual no resulta leso, pois o agente no tinha essa
inteno.

- Momento Consumativo: ocorre com a ocorrncia da ofensa integridade fsica ou
sade. Como regra, exige-se laudo de exame de corpo de delito para demonstr-la, pois
infrao que deixa vestgio real (art. 158 do CPP). No necessrio dor ou efuso de
sangue.


10) Pontos de Observao Importante:

Na leso corporal leve, a ao penal pblica condicionada representao
(art. 88 da Lei 9.099).

Leso decorrente de esporte

No h crime, desde que tenha havido respeito s regras do jogo (exerccio
regular de direito).

Princpio da Insignificncia
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aplicvel o princpio da insignificncia ao crime de leso corporal leve. Ex.
alfinete nas ndegas no cinema.

Consentimento da Vtima

O consentimento da vtima exclui a ilicitude do crime de leses leves. Ex. tatuador.
- Requisitos:
- Bem jurdico disponvel; vtima com capacidade para consentir; consentimento
prvio.

11) Leso Grave:

I - Incapacidade para as ocupaes habituais, por mais de trinta dias;
um crime qualificado pelo resultado, permitindo tanto o dolo na leso e na
incapacidade por mais de 30 dias, ou preterdoloso com dolo no antecedente e culpa no
consequente.
Ex. leso para jogador no participar de campeonato;

Deve-se compreender como tal toda e qualquer atividade regularmente,
inclusive o lazer, desempenhada pela vtima e no apenas a ocupao laborativa;

Se for para traficar drogas, no incide a qualificadora, pois a ocupao tem que
ser lcita; Ou seja, se a pessoa que sofre a leso corporal deixa de traficar por conta do
ato praticado contra ela, no incidir a aplicao da agravante, visto que no se trata de
atividade lcita.

Se uma pessoa perde uma viagem de lazer no se caracteriza a gravidade da
leso, mas se a viagem era a trabalho e no pode ir por causa da leso, caso seu
afastamento perdure, ficar evidenciada a presena da agravante.

- Tem que fazer 02 exames de corpo de delito. S pode ser suprido por prova
testemunhal na impossibilidade de que o ofendido seja submetido ao exame
complementar (art. 168, 3 do CPP).

II - perigo de vida;

- Ao contrrio do inciso anterior, o crime ter que ser preterdoloso, pois se o ofensor
agir com inteno de causar perigo de vida, responder por tentativa de homicdio.

a possibilidade concreta de a vtima morrer em face das leses sofridas. No
bastam meras conjecturas.

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A prova pericial necessria, sendo muita rara a sua substituio por prova
testemunhal;

III - debilidade permanente de membro, sentido ou funo;

Trata-se de um enfraquecimento durador no corpo ou na sade, que se instala na
vtima aps a leso corporal;

A debilidade no precisa ser perptua, bastando ter longa durao;

Os membros so os braos, as mos, pernas e os ps. Os dedos so apenas partes
dos membros, de modo que a perda de um dos dedos constitui-se em debilidade de
membro permanente dos ps ou da mo;

O ser humano possui 05 sentidos: viso, olfato, audio, paladar e tato;

Caso a vtima perca apenas um olho ser debilidade permanente e no perda de
sentido;

Funo a ao prpria de um rgo do corpo humano.

Tratando-se de rgos duplos, como os rins, a perda de um deles debilidade e
no perda de funo.

Em caso de perde de dentes, se gerar debilidade na funo mastigadora, ser
leso grave, ainda que possa ser realizado implantes. (STJ)

IV - acelerao de parto:

Significa antecipar o nascimento da criana antes do parto normal;

Para reconhecimento dessa agravante, faz-se necessrio o conhecimento da
gravidez pelo agente. Ex: mulher com obesidade mrbida.

crime preterdoloso, caso o agente tenha a inteno de interromper a gravidez,
responde por tentativa de aborto.

Caso o feto morra dias aps, podem ocorrer duas situaes:

a) se houver acelerao do parto, o feto nasceu com vida, morrendo em face das
leses sofridas, dias, semanas ou meses, no h que se falar em leso gravssima, pois
a morte do feto tem que ser antes do nascimento.

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Trata-se de leso grave; b) se a leso atingiu a me e o feto, mas no acelerou o
parto, nem aborto, a leso ser considerada leve;

c) se o agente visar o feto e a me, com dolo direito ou indireto, poder
responder por leso leve em concurso formal imprprio com a tentativa de aborto sem
o consentimento da gestante.

12) Leso Gravssima:

I se resulta incapacidade permanente para o trabalho

Trata-se da inaptido duradoura para exercer qualquer atividade laborativa lcita,
note que no presente caso h uma especificidade maior, do que a presente no 1., inc.
I. Nesse caso, exige-se atividade remunerada.

A incapacidade deve ser para todo e qualquer tipo de trabalho (posio
majoritria de Damsio e Hungria). Grecco diz que a incapacidade da vtima para o
trabalho j qualifica o crime, caso contrrio praticamente ningum responder por essa
modalidade de leso.

II se resulta molstia incurvel

Transmisso intencional de uma doena para a qual no existe cura, na poca do
resultado. Ex. sfilis.

No se deve admitir a recusa imotivada para o ofendido se tratar. Porm,
tambm no pode ser obrigada a se aventurar em tratamentos experimentais, ou seja,
caso a molstia seja tratvel por meios usuais e comprovadamente aptos para a cura da
molstia, dever ser afastada a qualificadora. Por outro lado no poder a vtima ser
submetida a tratamento alternativo ou experimental contra a sua vontade na busca da
cura.

No cabe reviso criminal caso haja cura posterior por evoluo da
medicina. Caberia apenas se tivesse havido erro quanto impossibilidade de cura
no momento da condenao.

Para uma corrente, a transmisso intencional de AIDS tipifica a tentativa de
homicdio (Grecco e STJ). Para outra, caracteriza leso gravssima, pela transmisso
de molstia incurvel.

III se resulta perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo

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Com relao aos membros: o decepamento de um dedo ou a perda parcial dos
movimentos do brao constitui leso grave, ou seja, mera debilidade. Havendo
paralisia total, ainda que seja de um s brao, ou se houver mutilao da mo, a leso
gravssima pela inutilizao de membro.

Com relao aos sentidos: h alguns sentidos que se perfazem por rgos
duplos (viso e audio). A provocao de cegueira, ainda que completa, em um s
olho constitui apenas debilidade permanente. O mesmo ocorre com a audio.

Com relao funo: temos como exemplo a perda da funo reprodutora. Ex:
chute nos testculos.

E em caso de cirurgia de mudana de sexo, segundo Nucci, no seria crime, pois
no haveria tipicidade material, ausncia de leso ao bem jurdico. Resoluo do CFM
autoriza a cirurgia.

IV se resulta deformidade permanente

Est ligado ao dano esttico. Exemplo: queimadura por fogo, cido
(vitriolagem), ou cicatriz. Requisitos:

Que o dano esttico seja razovel, ou seja, de uma certa monta.

Deve ser permanente, isto , no se reverte com o passar do tempo. Se a
vtima se submeter a uma cirurgia plstica e houver a correo, desclassifica-se
o delito. Se a cirurgia plstica for possvel, mas a vtima no a fizer, persiste o
crime, pois a vtima no est obrigada a fazer a cirurgia.

Que seja capaz de provocar impresso vexatria. A deformidade esttica
deve ser algo que reduza a beleza fsica da vtima.

Que a leso seja visvel. Grecco e Nucci so contra, no precisa ser
visvel, basta que seja vexatrio. Ex. Deformidade nas partes ntimas.

V se resulta aborto.

Hiptese exclusivamente preterdolosa. H dolo na conduta de agredir e culpa em
relao ao aborto.

Se o dolo s para aborto e a leso decorre de culpa, responde pelo art. 127.

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Se houver dolo em relao ao aborto e leso, o agente responde por leso
grave em concurso formal imprprio com aborto. necessrio que o agente saiba que
a mulher est grvida, sob pena de responsabilidade objetiva.

Leso Corporal Seguida de Morte:

tambm um crime preterdoloso no qual h dolo(na leso) e culpa (no resultado
morte).

A morte tem que ser previsvel, caso contrrio responder s pelas leses. Ex.
soco em desafeto na praia. (art. 19)

No admite tentativa.

Caracterizar progresso criminosa se houver dolo inicial de leso e, durante a
execuo, o agente resolver matar a vtima. Nesse caso, responder pelo homicdio
doloso (crime mais grave).

Leso Corporal Privilegiada:

As hipteses de privilgio das leses corporais so as mesmas do homicdio
privilegiado. O privilgio s se aplica nas leses dolosas, inclusive na seguida de
morte, e uma causa de reduo de pena de 1/6 a 1/3.

As hipteses so de natureza subjetiva porque esto ligadas aos motivos do
crime:
Motivo de relevante valor moral (nobre): diz respeito a sentimentos
do agente que demonstre que houve uma motivao ligada a uma compaixo ou
algum outro sentimento nobre. Motivo de relevante valor social: diz respeito
ao sentimento da coletividade. Ex. Japons que comete biopirataria

Sob domnio de violenta emoo, logo em seguida injusta
provocao da vtima. Requisitos:
Existncia de uma injusta provocao (no injusta agresso, seno
seria legtima defesa). Ex.: adultrio, xingamento, traio. No necessrio que
a vtima tenha tido a inteno especfica de provocar, bastando que o agente se
sinta provocado.

Que, em razo da provocao, o agente fique tomado por uma emoo
extremamente forte.

Reao imediata (logo em seguida...): no pode ficar evidenciada uma
patente interrupo entre a provocao e a leso.
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13) Substituio da Pena - Art. 129, 5. do Cdigo Penal

O juiz, no sendo graves as leses, pode ainda substituir a pena de deteno pela
de multa, nas seguintes hipteses:
- quando as leses forem leves;

- quando estiver presente uma das causas de privilgio;

- quando as leses forem leves e recprocas e nenhum dos envolvidos
tenha atuado em legtima defesa, pois, se essa for verificada, haver absolvio.

14) Leso Corporal Culposa

Aplicam-se todos os institutos do homicdio culposo, inclusive os que se referem
s causas de aumento de pena e tambm s regras referentes ao perdo judicial ( 7.
e 8. do art. 129 do CP).

A pena para leso culposa de 2 (dois) meses a 1 (um) ano de deteno.

No Cdigo de Trnsito Brasileiro (art. 303), porm, a leso corporal culposa,
com o agente na direo de veculo automotor, recebe pena de deteno de 6 (seis)
meses a 2 (dois) anos e suspenso da habilitao.

A composio quanto aos danos civis extingue a punibilidade, tanto da leso
culposa do Cdigo Penal quanto do Cdigo de Trnsito Brasileiro.

Exige-se representao, porque a ao penal pblica condicionada.

Na leso culposa, no h figura autnoma decorrente da gravidade da leso
cujo grau (leve, grave ou gravssimo) irrelevante para caracterizar leso
corporal culposa, afetando apenas a tipificao da pena em concreto.

15) Aumento de Pena

A pena aumentada de 1/3 (um tero):

se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou
ofcio. Segundo Nucci, essa causa de aumento de pena inaplicvel, pois confunde-se
com a prpria conceituao de impercia, sob pena de bis in idem.

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Segundo Grecco, diferencia-se da impercia, pois nesta no h aptido,
enquanto que naquela s pode ser praticado por profissional habilitado que no usa as
tcnicas devidas;

se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima,

no procura diminuir as conseqncias do seu ato,

foge para evitar priso em flagrante. Segundo Nucci, inconstitucional, pois
qualquer pessoa tem o direito de evitar a prpria priso.

Em caso de leso leve (art. 129, 8), o juiz poder deixar de aplicar a pena,
se as conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a
sano penal se torne desnecessria. mais um caso de perdo judicial. direito
subjetivo do acusado e no uma faculdade do juiz.

Segundo o STJ, possvel a aplicao do princpio da insignificncia nas
leses leves.

16) Leso Corporal Resultante de Violncia Domstica:

Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou
companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o
agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: Pena - deteno, de
3 (trs) meses a 3 (trs) anos.

No de competncia dos Juizados Especiais, devido a pena cominada.
Se for praticado contra mulher aplica-se a Lei 11.340-2006, no se aplicando
a Lei dos Juizados Especiais e seus institutos despenalizantes

Vale ressaltar que no Distrito Federal, os juizados especiais so competentes
para julgar os crimes da Lei Maria da Penha por fora de resoluo, mas o
procedimento adotado o comum do Cdigo de Processo Penal, sendo certo que o STJ
j decidiu que legal a resoluo e no cabe Suspenso Condicional do Processo (art
41 da LMP).
DOS CRIMES DE PERIGO

1.3. DA PERICLITAO DA VIDA E DA SADE DE OUTREM

1.3.1- Noo sobre os crimes de perigo: No crime de perigo o dolo est voltado para
a criao de uma situao de risco. O agente pode at prever o dano, que o
desdobramento provvel de situao de perigo que criou. Mas, por uma razo ou por
outra, ele acredita que a leso efetiva no ocorrer. Ou seja, o agente no admite, nem
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eventualmente, a produo do dano: quer s o perigo. (Fhrer, obra citada). Os crimes
deste captulo so de perigo que pode ser concreto cuja caracterizao dependa de
prova efetiva de que uma certa pessoa sofreu a situao de perigo ou abstrato ou
presumido que supe a existncia do perigo independentemente da comprovao de
que uma certa pessoa tenha sofrido risco, admitindo se faa prova em contrrio.Pode
ainda ser: Atual, iminente ou futuro; individual ou coletivo.

Perigo de contgio venreo: Art. 130. Expor algum, por meio de relaes sexuais
ou qualquer ato libidinoso, a contgio de molstia venrea, de que sabe ou deve
saber que est contaminado: Pena deteno, de trs meses a um ano ou multa.
1. Se inteno do agente transmitir a molstia: Pena recluso, de um a
quatro anos, e multa. 2. Somente se procede mediante representao. Cabem,
neste delito os trs institutos que resultam na extino do processo ou da
punibilidade, de acordo com as disposies da Lei 9099/95 (JECs): Na audincia
preliminar, sem necessidade de inqurito policial (para o caput), bastando o Termo
Circunstanciado da Ocorrncia (TCO), encaminhado pela autoridade policial que
tomou conhecimento do fato:

- Conciliao nos termos dos artigos: 72. Na audincia preliminar, presente o
representante do Ministrio Pblico, o autor do fato e a vtima e, se possvel, o
responsvel civil, acompanhados por seus advogados, o juiz esclarecer sobre a
possibilidade da composio dos danos e da aceitao da proposta de aplicao
imediata de pena no privativa de liberdade.

Art. 73. A conciliao ser conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua
orientao. Pargrafo nico. Os conciliadores so auxiliares da Justia,
recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharis em Direito,
excludos os que exeram funes na administrao da Justia Criminal.

Art.74. A composio dos danos cveis ser reduzida a escrito e, homologada pelo
juiz mediante sentena irrecorrvel, ter eficcia de ttulo a ser executado no juzo
civil competente.
- Transao (para o caput) nos termos do artigo 76 da Lei 9099/95: Havendo
representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no
sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao
imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta.
1 Nas hipteses de ser a pena de multa a nica aplicvel, o juiz poder reduzi-
la at a metade.
2 No se admitir a proposta se ficar comprovado:
I ter sido o autor da infrao condenado pela prtica de crime, pena privativa
de liberdade, por sentena definitiva;
II ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela
aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
66

III no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser necessria e suficiente a
adoo da medida.
3 Aceita a proposta pelo autor da infrao e seu defensor, ser submetida
apreciao do juiz.
4 Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita pelo autor da infrao, o
juiz aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no importar em
reincidncia, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefcio
no prazo de 5 (cinco) anos.
5 Da sentena prevista no pargrafo anterior caber a apelao referida no
artigo 82 desta Lei.
6 A imposio da sano de que trata o 4 deste artigo no constar de
certido de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo
dispositivo, e no ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor ao cabvel
no juzo cvel.
- Suspenso condicional do processo (para o caput e 1), de acordo com o artigo 89
da Lei 9099/95 (Lei dos Juizados Especiais), que assim dispe: Nos crimes em que a
pena mnima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou no por
esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso
do processo, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que o acusado no esteja sendo
processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais
requisitos que autorizam a suspenso condicional da pena (art.77 do CP). Quais
sejam: I No reincidncia em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias
autorizem a concesso do benefcio; ... Assim continua o art. 89 da Lei 9099/95:
... 1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do juiz, este,
recebendo a denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado a
perodo de prova, sob as seguintes condies:
I reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;
II proibio de freqentar determinados lugares;
III proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz;
IV comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e
justificar suas atividades.
2 O juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a
suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado.
3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser
processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao
do dano.
4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso
do prazo, por contraveno, ou descumprir qualquer outra condio imposta.
5 Expirando o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a punibilidade.
6 No ocorrer prescrio durante o prazo de suspenso do processo.
67

7 Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo
prosseguir em seus ulteriores termos. (Arts.: 77 a 83 da Lei 9099 de 26.09.95).

O crime de perigo de contgio venreo (art.130), pune a conduta de colocar
algum em risco de contrair essas doenas atravs da conjuno carnal (homem e
mulher) ou quaisquer outros atos libidinosos. J o contgio por outros meios, como
transfuso de sangue, amamentao etc, caracteriza os crimes dos artigos seguintes
(131 e 132). So sujeitos ativo e passivo: qualquer um, masculino ou feminino,
interagindo reciprocamente. O consentimento do ofendido indiferente. A ao penal
depende de representao (art.130 2). Consuma-se com o ato sexual e ou libidinoso.
Admite-se a tentativa. No caso do 1, quando a pena passa para recluso de um a
quatro anos e multa. Equivale a uma especial tentativa de leses corporais consumada
antecipadamente (formal com inteno dolosa direta de dano e quando eventual sabe
ou deve saber desclassifica para a figura do caput deste artigo 130) . Absorve as
leses leves, todavia absorvido pelas graves, gravssimas, seguidas de morte e pelo
homicdio doloso. Vtima imune ou j contaminada: crime impossvel. No h forma
culposa. Concurso formal com os crimes contra os costumes.

1.3.2 Perigo de contgio de molstia grave Art. 131. Praticar com o fim
de transmitir a outrem molstia grave de que contaminado, ato capaz de produzir
o contgio: Pena Recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Cabe a suspenso condicional do processo nos termos do art.89 da Lei 9.099/95.
Objeto jurdico: a incolumidade fsica e a sade da pessoa. Sujeito Ativo:
qualquer pessoa e Sujeito passivo: tambm qualquer pessoa desde que j no esteja
contaminada ou imune (crime impossvel). praticado por qualquer ato capaz de
transmitir a molstia (beijo, aperto de mo, copo infectado, injeo, etc. De ao livre.
Transmisso de molstia grave quer incurvel ou no desde que contagiosa e
transmissvel. Muitas venreas se enquadram no presente artigo quando transmitidas
por relaes diferentes da conjuno carnal ou ato libidinoso reportando essas ltimas
para o enquadramento no anterior artigo 130 (perigo de contgio venreo). De perigo
com dolo direto excludo o dolo eventual, a ser atpico se houver imprudncia e no
ocorre a transmisso da doena, ocorrida a transmisso haver o crime de leso
culposa. Absorve as leses leves e absorvido pelos crimes de leso corporal de
natureza grave, gravssima, seguida de morte e homicdio doloso, quando a ao for
intencional na transmisso da molstia. possvel a tentativa. Formal, com dolo de
dano, comum, simples, comissivo, de forma livre e instantneo. Ao penal pblica
incondicionada por no haver qualquer dispositivo especial sobre o tipo da ao
sempre prevalece a pblica incondicionada.

1.3.3 Perigo para a vida ou sade de outrem Art. 132. Expor a vida ou
a sade de outrem a perigo direto e iminente:
Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, se o fato no constitui
crime mais grave.
68

Pargrafo nico. A pena aumentada de um sexto a um tero se a
exposio da vida ou da sade de outrem a perigo decorre de transporte de
pessoas para a prestao de servios em estabelecimentos de qualquer natureza,
em desacordo com as normas legais.
Cabem no caput e no pargrafo nico deste artigo os institutos da
Transao Penal e Suspenso Condicional do Processo (artigos.: 76 e 89 da Lei
9099/95 c/c Lei 10.259/01). Visa a proteo da indenidade de qualquer pessoa.
Com a explorao dos bias frias em caminhes totalmente desprovidos de
segurana, foi acrescido atravs da Lei 9.777 de 29.12.1998 o pargrafo nico.

Quanto ampliao do conceito de infrao de menor potencial ofensivo, para
crimes com pena mxima no superior a dois anos, e sua aplicao analgica aos
crimes de competncia da Justia Estadual, transcrevemos a nota ao artigo 100 sob o
ttulo Lei dos J uizados Especiais Criminais (Federais) do Cdigo Penal Comentado/
Celso Delmanto...[et al]. 6.ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. (fl.
188): A Lei n 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, instituiu os
Juizados Especiais Criminais no mbito federal, dispondo no pargrafo nico de
seu art. 2: Consideram-se infraes de menor potencial ofensivo, para os efeitos
desta Lei, os crimes a que a lei comine de pena mxima no superior a dois anos
ou multa. Cotejando-se este novo dispositivo com o art. 61 da Lei n 9.099/95
(Juizados Especiais Criminais Estaduais), verifica-se: a. o art. 2, pargrafo
nico, da Lei n 10.259/01, tendo em vista que as contravenes esto fora da
competncia da Justia Federal (art. 109, IV, da CR/ 88), refere-se apenas a
crimes, enquanto que o art. 61 da Lei 9.099/95 alude a crimes e contravenes
penais; b. o art. 2, pargrafo nico da Lei n 10.259/01, considera infraes
penais de menor potencial ofensivo aquelas com pena mxima no superior a dois
anos ou multa, ao passo que o art. 61 da Lei n 9.099/95 fixou esse limite em um
ano, no se referindo a multa; c. a art. 2, pargrafo nico, da Lei n 10.259/01 no
exclui de sua competncia os casos em que a lei preveja procedimento especial, ao
contrrio do art. 61 da Lei 9.099/95. que os excluiu expressamente. Em face dos
princpios da isonomia (art. 5, caput, da CR/ 88), da proporcionalidade (nsito
clusula do devido processo legal, art. 5, LIV, da Magna Carta) e da analogia in
bonam partem, entendemos que o conceito de menor potencial ofensivo, trazido
pelo referido art. 2, pargrafo nico, deve ser aplicado a todas as infraes
penais cuja pena mxima no exceda a dois anos ou se trate de pena de multa,
mesmo que seja previsto procedimento especial, pouco importando tratar-se de
infrao penal de competncia da Justia Estadual ou Federal. Como lembra
Luiz Flvio Gomes, a expresso para os efeitos desta Lei, constante do art. 2,
pargrafo nico, em nada altera este entendimento, j que uma lei ordinria no
pode sobrepor-se Constituio da Repblica, devendo crimes da mesma
natureza receber igual tratamento jurdico, independentemente de ser a
competncia da Justia Federal ou Estadual; menciona a propsito, esse autor, o
crime de desacato, que tanto pode ser praticado contra funcionrio pblico
69

federal ou estadual (Lei dos Juizados Federais aplica-se para os Juizados
Estaduais in www.ibc-crim.com.br,27.7.01)

Em seguida os mesmos autores, na obra e folha citada trazem colao, nota
oportuna sobre o Cdigo de Trnsito Brasileiro e a Lei dos Juizados Especiais
Criminais Estaduais: Dispe o art. 291, pargrafo nico, da Lei n 9.503/97-CTB
que o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei n 9.099/95 se aplica aos crimes de
trnsito de leso corporal culposa (art. 303), de embriaguez ao volante (art. 306) e
de participao em competio no autorizada (art. 308), cujas penas mximas
so, respectivamente, de dois, trs e dois anos de deteno. Assim, apesar das
penas mximas cominadas a esses delitos serem superiores a um ano, a eles so
cabveis os institutos da composio e da transao.

Sujeitos ativo e passivo: Qualquer pessoa, mas deve haver uma vtima
determinada

Segundo Delmanto: Tipo objetivo: A conduta expor (colocar, arriscar) a
perigo e o comportamento pode ser comissivo ou omissivo (ao ou inao). O perigo
deve ser direto (relativo a pessoa determinada, individualizada) e iminente (que
ameaa acontecer de imediato). O perigo deve ser concreto e no abstrato,
demonstrado e no presumido. insuficiente a possibilidade incerta ou remota de
perigo: Ex.: fechar veculo, abalroar o veculo da vtima, desferir golpe com
instrumento contundente prximo vtima etc ou omisso como nos casos dos patres
que no fornecem aparelhos de proteo aos funcionrios resultando situao concreta
de perigo pois basta a omisso para o chefe da empresa infringir a contraveno penal
prevista no artigo 19 da Lei n 8.213/91 (benefcio previdencirio e acidentrio). Se
houver inteno do perigo para um nmero indeterminado de pessoas, haver o crime
de perigo comum previsto no artigo 250 e seguintes do nosso Cdigo Penal.
Subsidirio por expressa determinao da Lei: se o fato no constitui crime mais
grave.
O dolo de perigo direto ou eventual. No h forma culposa e o consentimento
da vtima indiferente pois trata-se de objeto jurdico indisponvel. Se consuma
quando surge o perigo. Admite-se eventual possibilidade de tentativa. Crime de perigo,
concreto, comum quanto aos sujeitos, doloso, de forma livre, comissivo ou omissivo,
subsidirio e instantneo.
Se a inteno causar dano pessoa, o crime ser homicdio ou leso dolosa.
Execuo de servio de alta periculosidade contrariando determinao de autoridade
competente (Art. 65 Lei 8.078/90-CDC). Se o agente vender, fornecer ainda que
gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criana ou adolescente, arma,
munio ou explosivo, fogos de estampido ou de artifcio, vide arts. 242 e 244 da Lei
8.069/90 (ECA). Se vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar,
de qualquer forma a criana ou adolescente, produtos cujos componentes possam
causar dependncia fsica ou psquica, ver artigo 243 do ECA. Se h inobservncia do
70

disposto na Lei 7.649/88 sobre a obrigatoriedade do cadastramento dos doadores de
sangue e a realizao de exames laboratoriais vai para o artigo 268 CP (infrao de
medida sanitria preventiva) por determinao do artigo 9 da citada lei. Conduzir
veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos
anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem (art.306-Lei 9503/97)
Participar, na direo de veculo automotor, em via pblica, de corrida, disputa ou
competio automobilstica no autorizada pela autoridade competente, desde que
resulte dano potencial incolumidade pblica ou privada (art. 308-Lei 9503/97).
Trafegar em velocidade incompatvel com a segurana nas proximidades de escolas,
hospitais, estaes de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos,
ou onde haja grande movimentao ou concentrao de pessoas, gerando perigo de
dano (art. 311 CTB).
Dispes o pargrafo nico, acrescido pela Lei n 9.777/98, que a pena
aumentada de um sexto a um tero se a exposio da vida ou da sade de outrem a
perigo decorre do transporte de pessoas para prestao de servios em
estabelecimentos de qualquer espcie, em desacordo com as normas legais.
Tratando-se este dispositivo de norma penal em branco que aquela que no possui
definio integral, carecendo ser complementada por outra lei, decreto ou portaria etc:
a) homogneas ou em sentido lato quando so complementadas por normas originrias
da mesma fonte ou rgo e b) heterogneas ou em sentido estrito quando a
complementao provm de fonte ou rgo diverso. Tipifica-se, no art. 132, por dolo
eventual, a conduta de quem agride motorista de nibus em movimento, pondo em
perigo os passageiros (TASrSP, RT 540/440). Praticam, com dolo eventual, av e
me de menor que, por motivos religiosos (testemunha de Jeov), no autorizam
urgente transfuso de sangue prescrito em caso de anemia (TACrSP, RT 647/302).
No incorre no crime deste art. 132 o sujeito que coloca cerca eltrica em residncia,
para afugentar ladres, pois tal atitude no traz perigo a pessoa determinada, mas erga
omnes (TJSC JC 70/394)
Se da exposio a perigo resulta leso corporal culposa, o agente responde pelo art.
132, e no pelo art. 129. 6, pois este ltimo mais levemente apenado (TACrSP,
julgados 75/378, RT 535/324) (129, 6 deteno 2 m a 1 ano 132 3m a 1 ano).

1.3.4 Abandono de incapaz Art. 133. Abandonar pessoa que est sob
seu cuidado, guarda, vigilncia ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de
defender-se dos riscos resultantes do abandono:
Pena deteno, de seis meses a trs anos.
1. Se do abandono resulta leso corporal de natureza grave:
Pena recluso, de um a cinco anos.
2. Se resulta a morte:
Pena recluso, de quatro a doze anos.
Aumento de pena
3. As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um tero:
I se o abandono ocorre em lugar ermo;
71

II se o agente ascendente ou descendente, cnjuge, irmo, tutor ou curador
da vtima.
III se a vtima maior de 60 (sessenta anos). (Inciso III, acrescentado pela Lei
10.741 de 03.10.2003, em vigor decorridos 90 (noventa) dias da publicao)
Cabe Suspenso condicional do processo no caput mesmo com o aumento de
pena previsto no 3; cabe tambm no 1, desde que no haja o aumento de pena do
3 (art. 89 J.E.CRIMINAIS). O objeto jurdico protegido pelo Estado atravs do ius
puniendi a segurana da pessoa humana. Crime prprio em que o agente tem especial
relao de assistncia com a vtima (guarda, cuidado, vigilncia ou autoridade),
posio de garantidor ou ainda tenha dado causa ao abandono por comportamento
anterior (CP art. 13, 2).
Resulta da obrigao de zelar pela segurana da vtima que pode decorrer da lei
(pais ou responsveis legais, cnjuges, companheiros resultante de unio estvel ou
concubinato etc, parentes e outros). Cuidado o amparo acidental (esposa enferma).
Guarda o amparo necessrio pessoa de menor idade (filho). Vigilncia o cuidado
com a segurana do pupilo (bab). A autoridade a relao que deriva do poder/dever
legal (agente penitencirio em relao ao preso) A incapacidade pode ser fsica,
mental, permanente (paralisia) ou temporria (embriagado) Para Hungria: absoluta: em
razo das condies (beb) ou acidental: em razo das circunstncias (alpinista
experiente abandonado nas montanhas). Fuga do incapaz: No h o crime: se a prpria
vtima cria o perigo ou tem capacidade defensiva, pois o tipo exige perigo concreto e
no presumido. O dolo especfico na vontade de expor ao perigo. No h punio a
ttulo de culpa e o erro quanto ao dever de assistir deve ser examinado nos termos dos
artigos 20 e 21 do Cdigo Penal. Consuma-se com o abandono, desde que ponha o
ofendido em perigo, mesmo que momentaneamente (depois se arrependa e venha
proteger, j ocorreu o delito).

Figuras qualificadas: a) se resulta leso grave (1), forma preterdolosa; b) se
resulta morte (2), tambm preterdolosa; c) se o abandono em lugar ermo (3,I),
considerando-se como tal o local habitualmente solitrio (centro comercial desocupado
noite no se enquadra); d) se o agente ascendente ou descendente, cnjuge, irmo,
tutor ou curador da vtima (3II) e)III,se a vtima maior de 60 anos.

Resultado agravador: Se o resultado leso grave ou morte ( 1 e 2) no for
devido ao menos culpa do agente, no devero incidir estas qualificadoras conforme
o disposto no artigo 19 do Cdigo Penal (agente causado ao menos culposamente).

Crime de perigo concreto, prprio quanto ao sujeito, instantneo, comissivo
ou omissivo, doloso (preterdoloso nas figuras qualificadas dos 1 e 2.

No havendo dever especial de assistncia pode configurar-se o delito de
omisso de socorro (art. 135-CP). Tratando-se de recm-nascido o caso do artigo 134
a seguir. Se o local do abandono absolutamente deserto, pode haver dolo eventual de
72

homicdio. Em caso de abandono moral e no fsico, pode configurar algum dos crimes
contra a assistncia familiar (CP, arts. 244 a 247). Ao penal pblica incondicionada.
No se configura o delito se a me deixava os filhos trancados por absoluta
necessidade de ir trabalhar fora (TJRJ, RT 533/387).

Configura-se o delito se a vtima, em completo estado de embriaguez, foi
deixada noite nas margens de rodovia de grande movimento. O que torna o ofendido
incapaz para o art. 133 do CP simplesmente a ausncia de condies de cuidar de si
prprio, de se defender dos riscos resultantes do abandono. (TJSP, RT 715/431).

1.3.5 Exposio ou abandono de recm-nascido Art. 134. Expor ou abandonar
recm-nascido, para ocultar desonra prpria:
Pena deteno, de seis meses a dois anos.
1. Se do fato resulta leso corporal de natureza grave:
Pena deteno, de um a trs anos.
2. Se resulta a morte:
Pena deteno, de dois a seis anos.
O caput se enquadra na Lei 10.259/01 (pequeno potencial ofensivo- JEC) e
cabe suspenso condicional do processo no caput e no 1 conforme art. 89 JEC.

Figura privilegiada em relao ao artigo anterior 133 (abandono de incapaz).

A maioria entende que s a me que concebeu ilicitamente poderia cometer este
delito. Damsio de Jesus entende que o pai adltero ou incestuoso poderia tambm
incidir neste delito. Recm-nascido no sentido comum e no apenas aps o corte do
cordo umbilical. A ao ou omisso de abandono deve ser praticada com a finalidade
de ocultar a desonra prpria (conceito subjetivo a cada agente) e no de terceiros.
A tentativa possvel na forma comissiva. possvel o concurso de pessoas na
forma do artigo 30 do Cdigo Penal.
Formas qualificadas: Se resulta leso grave (1) ou morte (2) preterdolosas.
De perigo concreto, prprio quanto ao sujeito, doloso com elemento subjetivo
do tipo e preterdoloso nas figuras qualificadas, instantneo, comissivo ou omissivo.
Ao penal pblica incondicionada.

1.3.6 Omisso de socorro Art. 135. Deixar de prestar assistncia, quando
possvel faz-lo sem risco pessoal, a criana abandonada ou extraviada, ou a
pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no
pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica:
Pena deteno, de um a seis meses, ou multa.
Pargrafo nico. A pena aumentada de metade, se da omisso resulta
leso corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
Cabe a transao penal no caput e na primeira parte do pargrafo nico (leso
grave). Suspenso condicional do processo em todos os casos. Veja-se o
73

enquadramento da Lei 10.259/01. Duas figuras: deixar de prestar assistncia e no
pedir socorro da autoridade pblica. Sujeito ativo: qualquer pessoa pois a obrigao de
no se omitir decorre do prprio artigo 135. Sujeito passivo: somente a criana
abandonada ou extraviada, ou a pessoa invlida, ferida ou em grave e iminente perigo.
S punvel quando for possvel prestar a assistncia ou pedir socorro sem risco
pessoal. O risco moral ou patrimonial no afasta o delito. O risco para terceira pessoa
pode configurar a excludente do estado de necessidade. Na recusa pela vtima no
incorre no delito, mesmo no comunicando a autoridade. Com vrias pessoas a
assistncia dada por uma, se suficiente, exclui o dever das demais. Omissivo puro.
A maioria dos autores no admite a tentativa. Pode existir o concurso de pessoas.
Qualificado em vista do resultado de leso grave ou morte (preterdoloso).
Comum quanto ao sujeito, doloso com elemento subjetivo do tipo, preterdolo na figura
qualificada, de perigo concreto ou presumido conforme cada caso; omissivo puro ou,
s vezes permanente. No h concurso de crimes quando a situao foi dolosamente
provocada pelo agente; se culposamente art. 121 4 ou 129 7 CP.
Ao penal pblica incondicionada. A demora em socorrer pode
configurar.
Incide a qualificadora, se o mdico deixou de fornecer ambulncia para a
tranferncia do doente que, transportado por terceiros, veio a morrer (TACrSP, mv
RT 702/348). Para a forma qualificada, no importa o nmero de mortes decorrentes
da omisso (caso do Bateau Mouche) (STF, HC 67.950. DJU 27.4.90, p. 3425).

1.3.6 Maus tratos Art. 136. Expor a perigo a vida ou a sade de pessoas sob
sua autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento
ou custdia, quer privando-a de alimentao ou cuidados indispensveis, que
sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de
correo ou disciplina:
Pena deteno, de dois meses a um ano, ou multa.
1. Se do fato resulta leso corporal de natureza grave:
Pena recluso, de um a quatro anos.
2. Se resulta a morte:
Pena recluso, de quatro a doze anos.
3. Aumenta-se a pena de um tero, se o crime praticado contra
pessoa menor de catorze anos. Cabe transao penal no caput. Ver aplicao da
Lei n 10.259/01. A Suspenso condicional do processo cabvel no caput, no
caput c/c 1 (art. 86 da Lei 9.099/95.
Objeto jurdico: A incolumidade da pessoa visando notadamente
represso dos abusos correcionais. Sujeito ativo prprio s quem tem a guarda,
autoridade ou vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia.
Sujeito passivo s a pessoa que se encontra sob uma daquelas subordinaes.
Vrias formas. A mulher no pode ser sujeito em relao ao marido, pois no h
entre eles vnculo subordinativo. Quanto aos corretivos permitidos s so lcitos
os tradicionalmente considerados moderados (leves).
74

Agravantes: No podem incidir as do artigo 61, II, e, f e h, pois
integram o prprio tipo. Ao penal pblica incondicionada.

Dos Crimes Contra a Honra


1) Introduo

Os chamados crimes contra a honra encontram-se definidos no Cdigo Penal nos artigos 138
(Calnia), 139 (Difamao) e 140 (Injria), sendo que cada um desses delitos tem caractersticas
diferentes entre si bastante evidentes e logo no h como serem confundidos nem como serem
tratados como figuras sinnimas.
Calnia
Art. 138 - Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.
1 - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputao, a propala ou divulga.
2 - punvel a calnia contra os mortos.
Exceo da verdade
3 - Admite-se a prova da verdade, salvo:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ao privada, o ofendido no foi condenado por sentena
irrecorrvel;
II - se o fato imputado a qualquer das pessoas indicadas no n I do art. 141;
III - se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi absolvido por sentena irrecorrvel.
Difamao
Art. 139 - Difamar algum, imputando-lhe fato ofensivo sua reputao:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.
Exceo da verdade
Pargrafo nico - A exceo da verdade somente se admite se o ofendido funcionrio pblico e a
ofensa relativa ao exerccio de suas funes.
Injria
Art. 140 - Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
1 - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
75

I - quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria;
II - no caso de retorso imediata, que consista em outra injria.
2 - Se a injria consiste em violncia ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado,
se considerem aviltantes:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia.
3
o
Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia, religio, origem ou a
condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia: (Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003)
Pena - recluso de um a trs anos e multa. (Includo pela Lei n 9.459, de 1997)
Disposies comuns
Art. 141 - As penas cominadas neste Captulo aumentam-se de um tero, se qualquer dos crimes
cometido:
I - contra o Presidente da Repblica, ou contra chefe de governo estrangeiro;
II - contra funcionrio pblico, em razo de suas funes;
III - na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da calnia, da difamao ou da
injria.
IV - contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficincia, exceto no caso de injria.
(Includo pela Lei n 10.741, de 2003)
Pargrafo nico - Se o crime cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena
em dobro.
Excluso do crime
Art. 142 - No constituem injria ou difamao punvel:
I - a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador;
II - a opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou cientfica, salvo quando inequvoca a inteno de
injuriar ou difamar;
III - o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou informao que preste no
cumprimento de dever do ofcio.
Pargrafo nico - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injria ou pela difamao quem lhe d
publicidade.
Retratao
Art. 143 - O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da calnia ou da difamao, fica
isento de pena.
Art. 144 - Se, de referncias, aluses ou frases, se infere calnia, difamao ou injria, quem se julga
ofendido pode pedir explicaes em juzo. Aquele que se recusa a d-las ou, a critrio do juiz, no as d
satisfatrias, responde pela ofensa.
76

Art. 145 - Nos crimes previstos neste Captulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no
caso do art. 140, 2, da violncia resulta leso corporal.
Pargrafo nico. Procede-se mediante requisio do Ministro da Justia, no caso do inciso I do caput do
art. 141 deste Cdigo, e mediante representao do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem
como no caso do 3
o
do art. 140 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 12.033. de 2009)
Acontece que tais tipos penais no so exclusivos do Cdigo Penal, podendo ser encontrados
em outras legislaes marginlias, tais como o Cdigo Penal Militar, Na Lei de Segurana Nacional e
ainda no Cdigo Eleitoral. Tal destaque se mostra importante pelo fato de que antes de se verificar a
aplicao do Cdigo Penal, deve o exegeta vislumbrar se no so os casos dos crimes previstos na
legislao extravagante, logo pode se concluir o Cdigo Penal goza de competncia de natureza
subsidiria ou residual.

1.1) Conceito de Honra

O conceito de honra abrange tanto aspectos objetivos , como subjetivos , de maneira que ,
aqueles representariam o que terceiros pensam a respeito do sujeito sua reputao - , enquanto estes
representariam o juzo que o sujeito faz de si mesmo seu amor-prprio - . Na definio de Victor
Eduardo Gonalves a honra o conjunto de atributos morais , fsicos e intelectuais de uma pessoa ,
que a tornam merecedora de apreo no convvio social e que promovem a sua auto-estima.

Assim, podemos vislumbrar que a Calnia e a Difamao so crimes que atentam contra a
honra objetiva da pessoa, visto que altera o modo com que as pessoas pensam a respeito do
indivduo, desta forma, a conduta se consuma quando terceiro tem conhecimento da ofensa exarada.

J a Injria fere a honra subjetiva da pessoa, visto que atribuda uma qualidade negativa
vtima, seja no tocante as suas qualidades fsicas, intelectuais ou morais, assim a consumao se
opera quando a vtima toma cincia da ofensa que lhe foi dirigida.

REGRA DE OURO PARA A MEMORIZAO

Emprestamos a regra de ouro de memorizao de Clber Masson, vejamos:

Co-Do-Is

2) Calnia Artigo 138 do Cdigo Penal
Art. 138 - Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.
1 - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputao, a propala ou divulga.
2 - punvel a calnia contra os mortos.
Exceo da verdade
3 - Admite-se a prova da verdade, salvo:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ao privada, o ofendido no foi condenado por sentena
irrecorrvel;
77

II - se o fato imputado a qualquer das pessoas indicadas no n I do art. 141;
III - se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi absolvido por sentena irrecorrvel.
2.1) Definio a atribuio falsa a algum da prtica de algum fato definido como crime.

Note que a imputao de qualquer crime, seja doloso, culposo ou ainda a imputao de uma
calnia, quando por exemplo, algum diz que algum caluniou outrem e essa imputao for falsa.
Salienta-se que o fato deve ser definido como crime, sendo contraveno penal, no h que se falar
em calnia e sim difamao.

A noo de falsidade elemento necessrio, assim, chamar de ladro algum que
efetivamente roubou algo em determinado momento no se trata de calnia. A falsidade deve recair
sobre uma das duas situaes:

a) Sobre o fato: O crime no ocorreu.
b) Sobre o envolvimento: O crime ocorreu e a vtima no participou.

Cuidado Haver erro de tipo, quando o agente vestido de boa-f, supe erroneamente que a
imputao seja verdadeira, consequentemente, haver a excluso do dolo e por conseguinte,
h a excluso do fato tpico.

Outra importante observao est no fato de que a imputao deve ser concreta, ou seja, no
basta chamar algum de ladro, deve haver a descrio do fato em si. Chamar outrem de ladro, por
exemplo, caracterizaria a Injria, no a calnia.

O fato tambm deve ser verossmil, ou seja, que parece verdadeiro, assim, no h que se falar
em calnia quando uma pessoa diz que a outra lhe roubou o corao, bem como a calnia deve ser
determinada a uma pessoa especfica, em outras palavras, deve a vtima ser pessoa certa e
determinada.

Cumpre ainda salientar que se lei posterior revogar o crime em que se baseou a acusao de
calnia, a conduta ficar descaracterizada para a difamao.

A ao penal deste tipo de crime corre no Juizado Especial Criminal e depende de queixa-
crime, salvo a exceo prevista no artigo 145 do Cdigo Penal.
Art. 145 - Nos crimes previstos neste Captulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no
caso do art. 140, 2, da violncia resulta leso corporal.
Pargrafo nico - Procede-se mediante requisio do Ministro da Justia, no caso do n. I do art. 141, e
mediante representao do ofendido, no caso do n. II do mesmo artigo.
Pargrafo nico. Procede-se mediante requisio do Ministro da Justia, no caso do inciso I do caput do
art. 141 deste Cdigo, e mediante representao do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem
como no caso do 3
o
do art. 140 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 12.033. de 2009)
CAPTULO


2.2) Consumao e Tentativa
78


Basta que a imputao falsa de conduta criminosa chegue a conhecimento de terceiro, que a
conduta estar consumada.

Quanto a tentativa, deve se observar o seguinte: A verbal, via de regra no consagra a
modalidade tentada, a regra que uma vez exarada a manifestao caluniosa, estar caracterizado o
crime.

Acontece que a modalidade tentada possvel, quando for por meio escrito e a carta ou e-mail
no chegou a seu destino por interceptao da vtima.

3) Diferena entre Calnia e Denunciao Caluniosa (art. 339 do Cdigo Penal).

Na calnia a imputao falsa de fato criminoso perante algum. J na denunciao caluniosa
(artigo 339 do Cdigo Penal) o autor alm de imputar uma conduta criminosa falsamente, move a
mquina estatal com o fito de promover um processo criminal contra a vtima.
Denunciao caluniosa
Art. 339. Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de
investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputando-
lhe crime de que o sabe inocente: (Redao dada pela Lei n 10.028, de 2000)
Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa.
1 - A pena aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.
2 - A pena diminuda de metade, se a imputao de prtica de contraveno.
Note que dependendo do caso poder haver a prtica de crime em concurso material.

4) Subtipos da Calnia

4.1) Artigo 138, 1 do Cdigo Penal.

Trata-se da modalidade em que algum propala ou divulga uma calnia, sabidamente falsa, a
outras pessoas, sendo que propalao significa transmisso da calnia pela forma verbal e a
divulgao se opera mediante meio escrito.

Note que esta modalidade no admite o dolo eventual, visto que depende de dolo direto, pois
o tipo penal versa claramente que a propalao ou a divulgao depende que o agente, sabendo da
falsidade da informao, transmita a outrem, para tanto, basta que somente seja dedicada outra
pessoa.
Art. 138 - Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.
1 - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputao, a propala ou divulga.
4.2) Artigo 138, 2 do Cdigo Penal.

79

Ainda que a pessoa tenha morrido, haver a possibilidade da mesma vir a ser caluniada, por
fato que supostamente tenha praticado quando a vtima ainda estava viva. Repare que utilizamos a
palavra vtima entre aspas, visto que nesta conduta a vtima so os familiares e o cnjuge da pessoa
falecida.

Art. 138 - Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
(...)
2 - punvel a calnia contra os mortos.
5) Exceo da Verdade

A regra prevista no artigo 138, 3 do Cdigo Penal prev claramente que a imputao tem
que ser falsa, logo se o fato for verdadeiro a conduta, como dita anteriormente atpica.

Acontece que a falsidade da imputao presumida, mas tal presuno relativa (iuris
tantun), isto quer dizer que admite prova em sentido contrrio. Assim, pode o caluniante provar que
est dizendo a verdade.

Note que no ser admitida a exceo da verdade nos casos previstos nos incisos do artigo
138, 3 do Cdigo Penal.
Exceo da verdade
3 - Admite-se a prova da verdade, salvo:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ao privada, o ofendido no foi condenado por sentena
irrecorrvel;
II - se o fato imputado a qualquer das pessoas indicadas no n I do art. 141;
III - se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi absolvido por sentena irrecorrvel.



Difamao artigo 139 do Cdigo Penal

Artigo 139. Difamar algum, imputando-lhe fato ofensivo sua reputao:
Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.

- Elementos do tipo:

- Difamar - Imputar a algum prtica de fato desonroso, no-criminoso, verdadeiro ou falso. O fato
deve ser ofensivo reputao da vtima, ou seja, deve ter potencial de diminuir o conceito que uma
pessoa goze perante a coletividade. A imputao no precisa ser falsa, como na calnia, podendo ser
verdadeira.
80


- Sujeito Ativo: Qualquer pessoa. Aqui, cabe as mesmas observaes feitas no crime de calnia
quanto s pessoas que gozam imunidade e, portanto, no praticam crime contra a honra.

- Sujeito Passivo: Qualquer pessoa, at mesmo o desonrado.
- O morto no pode ser vtima de difamao, por ausncia de previso legal.

Pergunta: A pessoa jurdica pode ser difamada?
Resposta: H duas posies na doutrina:
1) No, pois a pessoa jurdica uma fico (no tem existncia real), no tem reputao a ser
preservada.
2) Sim, com base na teoria organicista da pessoa jurdica, segundo a qual a pessoa jurdica uma
realidade viva, ou seja, sujeito de direitos e obrigaes independentemente das pessoas fsicas que a
integram. Alm disso, no artigo 23, inciso III, da Lei de Imprensa, o legislador admitiu a hiptese de
crime contra rgo. Vale lembrar o entendimento do Superior Tribunal de Justia consubstanciado
na smula n. 227: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Esta posio tende a predominar.

- Elemento subjetivo:
o dolo, vontade livre e consciente de ofender. o animus diffamandi. No h crime se estiver
presente o animus jocandi, animus narrandi, etc.

- Objeto Jurdico: a honra objetiva

- Objeto Material: a reputao da pessoa

- Classificao: Comum e formal.

- Momento Consumativo: Consuma-se quando terceira pessoa toma conhecimento da ofensa. Se a
difamao for dirigido vtima, no caracteriza a difamao, pode configurar injria.

- Tentativa: A tentativa possvel no caso de carta interceptada pelo prprio ofendido.

- Destaques:

Aquele que toma conhecimento de uma difamao e a espalha comete nova difamao, porque no
h um subtipo semelhante ao da calnia.
Como existe difamao mesmo que a imputao seja verdadeira, a lei no prev a exceo da
verdade nesse crime. Essa a regra, porm h exceo, qual seja: a hiptese admitida no pargrafo
nico do artigo 139 do Cdigo Penal: quando a difamao for contra funcionrio pblico em razo de
suas funes. Admite-se a exceo nesse caso, pois o Estado tem interesse de preservar a funo
pblica.

Se o agente supe que o fato verdadeiro, no exclui o dolo, pois a difamao independe da
veracidade do fato. No se aplica, portanto, a exceo de notariedade.
81

Injria artigo 140 do Cdigo Penal

Artigo 140. Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

- Elementos do tipo

Injuriar - Ofender a dignidade (atributos morais) ou decoro (atributos intelectuais e fsicos) de
algum.

No crime de injria, no h imputao de fato, mas uma adjetivao pejorativa ofensiva.

- Sujeito Ativo: Qualquer pessoa. Aqui cabe as mesmas observaes feitas no crime de calnia e
difamao quanto s pessoas que gozam imunidade e, portanto, no praticam crime contra a honra.

Sujeito Passivo: Qualquer pessoa, at mesmo o desonrado.

O morto no pode ser vtima de injria.

A vtima deve ter a capacidade de entender o que dignidade e decoro, pois o crime ofende a honra
subjetiva. Uma criana de dois anos, por exemplo, no pode ser vtima de injria.

Pergunta: A pessoa jurdica pode ser vtima de injria?

Resposta: No, pois pessoa jurdica no tem honra subjetiva.

- Elemento subjetivo : o dolo, vontade livre e consciente de ofender. o animus injuriandi.

- Objeto Jurdico: a honra subjetiva.

- Objeto Material: a auto-estima da pessoa.

- Classificao: Comum e formal.

- Momento Consumativo: Consuma-se quando a vtima toma conhecimento da ofensa.

- Tentativa: A tentativa possvel quando a ofensa no chega ao conhecimento do ofendido.

- Perdo judicial nos crimes contra a honra: cabvel na injria, nos termos do artigo 140, 1., do
Cdigo Penal. Esse benefcio s possvel no caso de injria simples, nas seguintes hipteses:

- I - quando o ofendido, de forma reprovvel e direta, provocou diretamente a ofensa;

- II - no caso de retorso imediata, consistente em outra injria (revide).
- Exceo da verdade no se admite, pois no h imputao de fato.

- I njria real

82

- Quando a injria cometida com violncia ou vias de fato, que por sua natureza ou meio
empregado considerada aviltante (humilhante, apta a envergonhar, ofender), estar configurado o
crime de injria real (forma qualificada de injria).

- O artigo 140, 2., do Cdigo Penal trata da pena, dizendo que, se da violncia resultar leso, ainda
que de natureza leve, haver a soma das penas. A soma decorre de regra explcita da parte especial,
pois nesse caso h concurso formal, sendo aplicada a regra do concurso material.

- I njria qualificada - 3. do artigo 140
- O artigo 140, 3., do Cdigo Penal (introduzido pela Lei n. 9.459, de 13.5.1997) pune com
recluso, de 1 a 3 anos, e multa, a ofensa (injria) referente a raa, cor, etnia, religio, origem ou a
condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia.

- Ofensas referentes raa ou cor da vtima tipificam o crime de injria qualificada. A Lei do
Racismo pressupe uma espcie de segregao em funo da raa ou da cor da pessoa.

- Diferena entre injria e desacato (artigo 331)
- A injria uma ofensa contra qualquer pessoa, enquanto o desacato uma ofensa contra
funcionrio pblico no exerccio de suas funes ou em razo dela.

- Existe injria contra funcionrio pblico. O artigo 141, inciso II, do Cdigo Penal prev aumento da
pena de 1/3 (um tero) quando a ofensa contra funcionrio pblico e refere-se ao desempenho de
suas funes.

- Pergunta: Qual a diferena entre desacato e injria contra funcionrio pblico em razo de suas
funes?
- Resposta: O desacato pressupe ofensa na presena do funcionrio pblico, e a injria contra
funcionrio pblico s pode ser praticada em sua ausncia. A injria pode ser praticada na presena
ou ausncia da vtima, porm a injria contra funcionrio pblico s pode ser praticada na sua
ausncia, j que, na sua presena, configura o crime de desacato.

Disposies Gerais dos Crimes Contra a Honra

Causas de aumento de pena artigo 141

O artigo 141 do Cdigo Penal determina o acrscimo de 1/3 (um tero) da pena de todos os crimes
contra a honra:
I - se a ofensa for contra o Presidente da Repblica ou contra chefe de governo estrangeiro (trata-se
de ofensa pessoal se verificada motivao poltica, haver crime contra a Segurana Nacional - Lei
n. 7.170/83). Nem mesmo permitida a exceo de verdade;

II - se a ofensa for contra funcionrio pblico em razo de sua funo (no precisa estar no
exerccio das funes). Ainda que o funcionrio esteja de folga, se a ofensa se referir s funes que
exerce, haver o aumento da pena o aumento no incide quando a vtima no mais
funcionrio pblico. Exemplo: aposentado).

III - Quando a ofensa feita na presena de vrias pessoas (no mnimo trs pois quando a lei quer
se referir a duas ou quatro pessoas o faz expressamente. Exemplo: artigo 157, 2., inciso II e artigo
288 do CP). Nesse nmero no se incluem os autores do crime, nem a vtima e nem aqueles que no
podem entender o significado do que foi falado.
83


Se o agente usa qualquer meio que facilite a divulgao. Exemplos: cartazes, panfletos, alto-falante
etc. Se o meio utilizado for a imprensa o fato ser enquadrado no crime da Lei de Imprensa.

IV contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficincia, exceto no caso de
injria. Exclui-se a injria porque ela j qualificada pelo art. 140, 3.

A pena ser aplicada em dobro se a ofensa for praticada mediante paga ou promessa de recompensa.

Hipteses de excluso de ilicitude artigo 142 do Cdigo Penal

H trs hipteses de excluso da ilicitude aplicveis somente para a injria e a difamao:

I a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador.

Em juzo significa qualquer juzo (trabalhista, civil, penal etc.), no se aplicando ao inqurito
policial, CPI, ao inqurito civil etc.

O artigo 7., 2., do Estatuto da OAB traz norma mais abrangente para os advogados,
estabelecendo que no cometem injria ou difamao (ficou de fora a calnia) em juzo ou fora dele,
quando no exerccio regular de suas atividades. Amplia a excluso da ilicitude para as hipteses de
inqurito policial, inqurito civil, CPI etc. O STF na ADI 1.127-8 excluiu o termo desacato.

II a opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou cientfica, salvo quando inequvoca a
inteno de injuriar ou difamar.

Esse inciso aplicvel quando a opinio desfavorvel emitida em palestras, livros etc., porque,
quando feita na imprensa, aplica-se a Lei de Imprensa (artigo 37, inciso I).

III - o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou informao que
preste no cumprimento de dever do ofcio
.
O pargrafo nico do artigo 142 dispe que nas hipteses dos incisos I e III responde pelo crime
quem d publicidade ao fato.

Retratao artigo 143 do Cdigo Penal

Trata-se de causa extintiva da punibilidade, prevista no artigo 107, inciso VI, do Cdigo Penal. S
possvel na calnia e na difamao antes da sentena. A retratao na injria no gera nenhum efeito.

Retratar significa retirar o que foi dito. A retratao no precisa ser aceita para gerar efeitos, basta
que seja completa e incondicional.

Se h dois ofensores e apenas um se retrata, por ser circunstncia de carter subjetivo, no haver
comunicao, ou seja, no aproveitar ao outro.

A retratao, para gerar efeito, deve ocorrer at a sentena de primeiro grau. Aps, ser incua.

84

A retratao, nos crimes contra a honra , s possvel nos crimes de ao privada, pois o artigo se
refere ao querelado. H, porm, uma hiptese de retratao, em crime de ao penal pblica,
prevista no artigo 342, 3. (crime de falso testemunho).

Pedido de explicaes artigo 144 do Cdigo Penal

Quando uma ofensa no mostrar explicitamente a inteno de caluniar, difamar ou injuriar,
deixando dvida quanto sua significao, permitido quele que se julgar ofendido pedir
explicaes em juzo. uma medida preliminar, porm, no obrigatria para propositura da ao
penal. Recebido o pedido, o juiz designar audincia para que o ofensor esclarea suas afirmaes.

O pedido de explicaes se equipara a uma notificao judicial no h julgamento, porque no
comporta juzo de valor. Oferecida a resposta ou mesmo sem essa, o juiz entregar os autos ao
requerente para que tome as providncias que entender pertinentes.

O artigo 144, segunda parte, do Cdigo Penal estabelece que o ofensor que no oferece resposta ou,
a critrio do juiz, no as d de forma satisfatria, responde pela ofensa.

Ao penal nos crimes contra a honra artigo 145 do Cdigo Penal

A regra a ao penal privada.

Excees:

Se a ofensa for contra o Presidente da Repblica ou contra chefe de governo estrangeiro, a ao
pblica condicionada requisio do Ministro da Justia.

Se a ofensa for contra funcionrio pblico em razo de suas funes, a ao penal pblica
condicionada representao. O STF, no entanto, admite a ao penal privada, fundamentando que a
ao penal pblica condicionada um benefcio trazido pela lei ao funcionrio ofendido em razo de
suas funes, para que no tivesse gastos com o processo, podendo aquele abdicar desse direito e
propor a queixa-crime. A legitimidade concorrente. Smula 714.

No crime de injria real, se a vtima sofrer leses, o agente responder pelos dois crimes (injria e
leses), ainda que as leses sejam leves. A ao penal pblica incondicionada. Atente-se que a Lei
n. 9.099/95 transformou a leso leve em crime de ao penal pblica condicionada. Ento, se na
injria real houver leses leves, a ao penal passa a ser pblica condicionada. Se ocorrer vias de
fato, a ao penal ser privada, seguindo a regra do caput do artigo 145 do Cdigo Penal. Grecco
contra, para ele continua de ao pblica incondicionada.


CRIMES CONTRA O PATRIMNIO
85

1. CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

O Ttulo II da parte especial do Cdigo Penal Brasileiro, faz referncias aos
Crimes Contra o Patrimnio.

Antes de mais nada preciso definir o conceito de patrimnio, tendo em vista
o complexo das relaes jurdicas: considera-se patrimnio de uma pessoa , os bens, o poderio
econmico, a universalidade de direitos que tenham expresso econmica para a pessoa. Considera-
se em geral, o patrimnio como universalidade de direitos. Vale dizer como uma unidade abstrata,
distinta, diferente dos elementos que a compem isoladamente considerados.

Alm desse conceito jurdico, que prprio do direito privado, h uma
noo econmica de patrimnio e, segundo a qual, ele consiste num complexo de bens, atravs
dos quais o homem satisfaz suas necessidades.

Cabe lembrar, que o direito penal em relao ao direito civil, ao direito
econmico, ele autnomo e constitutivo, e por isso mesmo quando tutela bens e interesses jurdicos
j tutelados por outros ramos do direito, ele o faz com autonomia e de um modo peculiar.

A tutela jurdica do patrimnio no mbito do Cdigo Penal Brasileiro, sem
dvida extensamente realizada, mas no se pode perder jamais em conta, a necessidade de que no
conceito de patrimnio esteja envolvida uma noo econmica, um noo de valor material
econmico do bem.

Estudemos agora alguns dos crimes contra o patrimnio, tais como previstos
no Cdigo Penal Brasileiro.

2. FURTO

O primeiro o crime de furto descrito no artigo 155 do Cdigo Penal Brasileiro, em sua forma
bsica: subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: pena recluso, de 1 (um) a 4
(quatro) anos, e multa.

O conceito de furto pode ser expresso nas seguintes palavras: furto a subtrao de coisa alheia
mvel para si ou para outrem sem a pratica de violncia ou de grave ameaa ou de qualquer
espcie de constrangimento fsico ou moral pessoa. Significa pois o assenhoramento da coisa
com fim de apoderar-se dela com nimo definitivo.

86

Quanto a objetividade jurdica do furto preciso ressaltar uma divergncia na
doutrina: entende-se que protegida diretamente a posse e indiretamente a propriedade ou, em
sentido contrrio, que a incriminao no caso de furto, visa essencial ou principalmente a tutela da
propriedade e no da posse. inegvel que o dispositivo protege no s a propriedade como a
posse, seja ela direta ou indireta alm da prpria deteno, vejamos um exemplo sobre o assunto:
Exemplo: um batedor de carteira X furta a carteira de outro batedor Y, esta tambm produto de furto
anterior praticado por Y. X ter praticado furto em relao a Y? A resposta no, pois a carteira
originalmente furtada no caracteriza posse legtima e, portanto, no recebe proteo legal. X tampouco
recebe qualquer tipo de perdo, a despeito do famoso dito popular sobre o ladro que rouba ladro ....
Agora, de acordo com a jurisprudncia h crime, sendo o proprietrio o sujeito passivo do segundo fato.
Nesse sentido a doutrina varivel: a) s a propriedade Nelson Hungria; b) posse e propriedade Damsio E.
de Jesus e c) propriedade, posse e deteno H. Fragoso e Celso Delmanto.


Devemos si ter primeiro o bem jurdico daquele que afetado imediatamente pela conduta
criminosa. Vale dizer que a vtima de furto no necessariamente o proprietrio da coisa subtrada,
podendo recair a sujeio passiva sobre o mero detentor ou possuidor da coisa.

Qualquer pessoa pode praticar o crime de furto, no exige alm do sujeito ativo qualquer
circunstncia pessoal especfica. Vale a mesma coisa para o sujeito passivo do crime, sendo ela
fsica ou jurdica, titular da posse, deteno ou da propriedade.

O ncleo do tipo subtrair, que significa tirar, retirar, abrangendo mesmo o apossamento vista do
possuidor ou proprietrio.

O crime de furto pode ser praticado tambm atravs de animais amestrados, instrumentos etc. Esse
crime ser de apossamento indireto, devido ao emprego de animais, caso contrrio de
apossamento direto.

Reina uma nica controvrsia, tendo em vista o desenvolvimento da tecnologia, quanto a subtrao
praticada com o auxlio da informtica, se ela resultaria de furto ou crime de estelionato. Tenho
para mim, que no podemos aprioristicamente ter o uso da informtica como meio de
cometimento de furto ou mesmo estelionato, pois preciso analisar, a cada conduta, no apenas a
inteno do agente, mas o modo de operao do agente atravs da informtica.

O objeto material do furto a coisa alheia mvel. Coisa em direito penal representa qualquer
substncia corprea, seja ela material ou materializvel, ainda que no tangvel, suscetvel de
apreciao e transporte, incluindo aqui os corpos gasosos, os instrumentos , os ttulos, etc.
i
.

O homem no pode ser objeto material de furto, conforme o fato, o agente pode responder por
seqestro ou crcere privado, conforme artigo 148 do Cdigo Penal Brasileiro, ou subtrao de
incapazes artigo 249.

Afirma-se na doutrina que somente pode ser objeto de furto a coisa que tiver relevncia econmica,
ou seja, valor de troca, incluindo no conceito, a idia de valor afetivo (o que eu acho que no tem
validade jurdica penal). J a jurisprudncia invoca o princpio da insignificncia, considerando que
se a coisa furtada tem valor monetrio irrisrio, ficar eliminada a antijuridicidade do delito e,
portanto, no ficar caracterizado o crime.
87


Furto crime material, no existindo sem que haja desfalque do patrimnio alheio. Coisa alheia a
que no pertence ao agente, nem mesmo parcialmente. Por essa razo no comete furto e sim o
crime contido no artigo 346 (Subtrao ou Dano de Coisa Prpria em Poder de Terceiro) do
Cdigo Penal Brasileiro, o proprietrio que subtrai coisa sua que est em poder legitimo de outro
ii
.

O crime de furto cometido atravs do dolo que a vontade livre e consciente de subtrair, acrescido
do elemento subjetivo do injusto tambm chamado de dolo especfico, que no crime de furto est
representado pela idia de finalidade do agente, contida da expresso para si ou para outrem.
Independe todavia de intuito, objetivo de lucro por parte do agente, que pode atuar por vingana,
capricho, liberalidade.

O consentimento da vtima na subtrao elide o crime, j que o patrimnio
um bem disponvel, mas se ele ocorre depois da consumao, evidente que sobrevivi o ilcito penal.

O delito de furto tambm pode ser praticado entre: cnjuges, ascendentes e
descendentes, tios e sobrinhos, entre irmos.

Trago aqui jurisprudncia onde defende que o furto praticado contra
ascendente, a ao antijurdica, descabendo a aplicao da pena. Significa conforme artigo 181 do
Cdigo Penal Brasileiro, que subsiste o crime com todos os seus requisitos, excluindo-se apenas a
punibilidade. Nelson Hungria, ressalta a antijuridicidade da ao do agente, porm, esclarece que
no se aplica a pena respectiva.

O direito romano no admitia, nesses casos, a ao penal. J o direito
moderno no probe o procedimento penal, mas isenta de pena, como elemento de preservao da
vida familiar.

Para se definir o momento da consumao, existem duas posies:
1) atinge a consumao no momento em que o objeto material retirado de
posse e disponibilidade do sujeito passivo, ingressando na livre
disponibilidade do autor, ainda que no obtenha a posse tranqila
iii
;
2) quando exige-se a posse tranqila, ainda que por breve tempo.
iv


Temos a seguinte classificao para o crime de furto: comum quanto ao
sujeito, doloso, de forma livre, comissivo de dano, material e instantneo.

88

A ao penal pblica incondicionada, exceto nas hipteses do artigo 182 do
Cdigo Penal Brasileiro, que condicionada representao.

O crime de furto pode ser de quatro espcies: furto simples, furto noturno,
furto privilegiado e furto qualificado

3. FURTO DE USO

Vou falar agora do furto de uso, que a subtrao de coisa apenas para usufru-la
momentaneamente, est prevista no art. 155 do Cdigo Penal Brasileiro, para que seja reconhecvel
o furto de uso e no o furto comum, necessrio que a coisa seja restituda, devolvida, ao possuidor,
proprietrio ou detentor de que foi subtrada, isto , que seja reposta no lugar, para que o
proprietrio exera o poder de disposio sobre a coisa subtrada. Fora da a excluso do animus
furandi depender de prova plena a ser oferecida pelo agente.

Os tribunais tem subordinado o reconhecimento do furto de uso a efetiva
devoluo ou restituio, afirmando que h furto comum se a coisa abandonada em local distante
ou diverso ou se no recolocada na esfera de vigilncia de seu dono. H ainda entendimentos que
exigem que a devoluo da coisa, alm de ser feita no mesmo lugar da subtrao seja feita em
condies de restituio da coisa em sua integridade e aparncia interna e externa, assim como era no
momento da subtrao.

Vale dizer a coisa devolvida assemelha-se em tudo e por tudo em sua
aparncia interna e externa coisa subtrada
v
.

4. FURTO NOTURNO

O Furto Noturno, est previsto no 1

do artigo 155: apena aumenta-se de um tero, se o crime


praticado durante o repouso noturno
vi
.

furto agravado ou qualificado o praticado durante o repouso noturno, aumenta-se de 1/3 artigo
155 1

, a razo da majorante est ligada ao maior perigo que est submetido o bem jurdico diante
da precariedade de vigilncia por parte de seu titular.

Basta que ocorra a cessao da vigilncia da vtima, que, dormindo, no poder efetiv-la com a
segurana e a amplitude com que a faria, caso estivesse acordada, para que se configure a
agravante do repouso noturno.
Repouso noturno o tempo em que a cidade repousa, varivel, dependendo do local e dos
costumes.

discutida pela doutrina e pela jurisprudncia a cerca da necessidade do lugar, ser habitado ou
no, para se dar a agravante. A jurisprudncia dominante nos tribunais no sentido de excluir a
agravante, se o furto praticado em lugar desabitado, pois evidente se praticado desta forma no
89

haveria, mesmo durante a poca o momento do no repouso, a possibilidade de vigilncia que
continuaria a ser to precria quanto este momento de repouso.

Porm, como diz o mestre Magalhes Noronha para ns, existe a agravante quando o furto se d
durante o tempo em que a cidade ou local repousa, o que no importa necessariamente seja a casa
habitada ou estejam seus moradores dormido. Podem at estar ausente, ou desabitado o lugar do
furto.
A exposio de motivos como a do mestre Noronha, a que se iguala ao meu parecer, pois prevista
como agravante especial do furto a circunstncia de ser o crime praticado durante o perodo do
sossego noturno
vii
, seja ou no habitada a casa, estejam ou no seus moradores dormindo, cabe a
majorao se o delito ocorreu naquele perodo.

Furto em garagem de residncia, tambm h duas posies, uma em que incide a qualificadora, da
qual o Professor Damsio partidrio, e outra na qual no incide a qualificadora.

5. FURTO PRIVILEGIADO ou mnimo

O furto privilegiado est expresso no 2

do artigo 155: Se o criminoso primrio, e de pequeno


valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a
dois teros, ou aplicar somente a pena de multa.

Vale dizer que uma forma de causa especial de diminuio de pena. Existem requisitos para que se
d essa causa especial:

- O primeiro requisito para que ocorra o privilgio ser o agente primrio, ou seja, que no tenha
sofrido em razo de outro crime condenao anterior transitada em julgado.

- O segundo requisito ser de pequeno valor a coisa subtrada.
viii


A doutrina e a jurisprudncia tm exigido alm desses dois requisitos j citados, que o agente no
revele personalidade ou antecedentes comprometedores, indicativos da existncia de probabilidade,
de voltar a delinqir.
A pena pode-se substituir a de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar
somente a multa.


O 3

do artigo 155 faz meno igualdade entre energia eltrica, ou qualquer outra que tenha
valor econmico coisa mvel, tambm a caracterizando como crime
ix
.

A jurisprudncia considera essa modalidade de furto como crime permanente, pois o agente pratica
uma s ao, que se prolonga no tempo.

6. FURTO QUALIFICADO

Em determinadas circunstncias so destacadas o 4

do art. 155, para configurar furto qualificado,


ao qual cominada pena autnoma sensivelmente mais grave: recluso de 2 8 anos seguida de
multa.

90

So as seguintes as hipteses de furto qualificado:

se o crime cometido com destruio ou rompimento de obstculos subtrao da coisa; est
hiptese trata da destruio, isto , fazer desaparecer em sua individualidade ou romper,
quebrar, rasgar, qualquer obstculo mvel ou imvel a apreenso e subtrao da coisa.

A destruio ou rompimento deve dar-se em qualquer momento da execuo
do crime e no apenas para apreenso da coisa. Porm imprescindvel que seja comprovada
pericialmente, nem mesmo a confisso do acusado supre a falta da percia
x
.

Trata-se de circunstncia objetiva e comunicvel no caso de concurso de
pessoas, desde que o seu contedo haja ingressado na esfera do conhecimento dos participantes.

A segunda hiptese quando o crime cometido com abuso de confiana, ou mediante fraude,
escalada ou destreza.

H abuso de confiana quando o agente se prevalece de qualidade ou condio pessoal que lhe
facilite pratica do furto. Qualifica o crime de furto quando o agente se serve de algum artifcio
para fazer a subtrao
xi
.

Mediante fraude o meio enganoso capaz de iludir a vigilncia do ofendido e permitir maior
facilidade na subtrao do objeto material. O furto mediante fraude distingue-se do estelionato,
naquele a fraude empregada para iludir a ateno e vigilncia do ofendido, que nem percebe que a
coisa lhe est sendo subtrada; no estelionato, ao contrrio, a fraude antecede o apossamento da
coisa e a causa de sua entrega ao agente pela vtima; esta entrega a coisa iludida, pois a fraude
motivou seu consentimento.

ainda qualificadora a penetrao no local do furto por via que normalmente no se usa para o
acesso, sendo necessrio o emprego de meio artificial, no caso de escalada, que no se relaciona
necessariamente com a ao de galgar ou subir. Tambm deve ser comprovada por meio de percia,
assim como o rompimento de obstculo.

Falarei sobre tentativa, admissvel a tentativa. Via de regra, a priso em
flagrante indica delito tentado nos casos de furto, por no chegar o agente a ter a posse tranqila da
coisa subtrada, que no ultrapassa a esfera de vigilncia da vtima.

H ainda a tentativa frustrada, citarei um exemplo: um batedor de carteira
segue uma pessoa durante vrios dias. Decide, ento, subtrair, do bolso interno do palet da vtima,
envelope que julga conter dinheiro. Furtado o envelope, o batedor de carteira apanhado. Chegando
Delegacia, verifica-se que o envelope estava vazio, pois, naquele dia, a vtima esquecera o dinheiro
91

em casa. O agente ser responsabilizado pelo crime nesse exemplo? No, pois a ausncia do objeto
material do delito faz do evento um crime impossvel.

O ltimo a qualificadora da destreza, que se d quando a subtrao se d dissimuladamente com
especial habilidade por parte do agente, onde a ao, sem emprego de violncia, em situao em que
a vtima, embora consciente e alerta, no percebe que est tendo os bens furtados. O arrebatamento
violento ou inopinado no a configura.

A terceira hiptese o emprego de chave falsa.

Constitui chave falsa qualquer instrumento ou engenho de que se sirva o
agente para abrir fechadura e que tenha ou no o formato de uma chave, podendo ser grampo, pedao
de arame, pina, gancho, etc. O exame pericial da chave ou desse instrumento indispensvel para a
caracterizao da qualificadora

Quanto ao emprego de chave verdadeira apanhada ardilosamente, h duas
opinies divergentes:

1) incide a qualificadora RT 533:368, 548:427 e 539:325;


2) h fraude e no qualificadora da chave falsa RTJ 99:723.

A Quarta e ltima hiptese quando ocorre mediante concurso de duas ou mais pessoas, quando
praticado nestas circunstncias, pois isto revela uma maior periculosidade dos agentes, que
unem seus esforos para o crime.

No caso de furto cometido por quadrilha, responde por quadrilha pelo artigo 288 do Cdigo Penal
Brasileiro seguido de furto simples, ficando excluda a qualificadora
xii
,

Concurso de qualificadoras, o agente incidindo em duas qualificadoras, apenas uma qualifica,
podendo servir a outra como agravante comum.

7. FURTO DE COISA COMUM

Este crime est definido no art. 156 do Cdigo Penal Brasileiro, que diz: Subtrair o condmino,
co-herdeiro, ou scio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detm, a coisa comum: pena
deteno, de 6 (seis) meses 2 (dois) anos, ou multa.

92

A razo da incriminao de que o agente subtraia coisa que pertena tambm a outrem. Este crime
constitui caso especial de furto, distinguindo-se dele apenas as relaes existentes entre o agente e o
lesado ou os lesados.

Sujeito ativo, somente pode ser o condmino, co-proprietrio, co-herdeiro ou
o scio. Esta condio indispensvel e chega a ser uma elementar do crime e por tanto transmitido
ao partcipe estranho nos termos do artigo 29 do Cdigo Penal Brasileiro.

Sujeito passivo ser sempre o condomnio, co-proprietrio, co-herdeiro ou o scio, no podendo
excluir-se o terceiro possuidor legtimo da coisa.

No difere a conduta do crime de furto de coisa comum, o crime do artigo 155 do Cdigo Penal
Brasileiro, a subtrao de coisa mvel ou mobilizvel, necessrio que o agente tenha uma parte
ideal da coisa para que possa falar em algo que seja punvel, mas no importa qual o montante da
sua parte na totalidade da coisa.

A vontade de subtrair configura o momento subjetivo, fala-se em dolo especfico na doutrina, na
expresso para si ou para outrem.

A pena cuminada para furto de coisa comum alternativa de deteno de 6 (seis) meses 2 (dois)
anos ou multa. D-se ao juiz a margem para individualizao da pena tendo em vista as
circunstncias do caso concreto.

A ao penal pblica, porm depende de representao da parte ofendida


8. ROUBO

Como expresso no artigo 157 do Cdigo Penal Brasileiro: Subtrair coisa mvel alheia, para si ou
para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer
meio, reduzido impossibilidade de resistncia: pena recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e
multa.
Trata-se de crime contra o patrimnio, em que atingido tambm a integridade fsica ou psquica da
vtima.

um crime complexo, onde o objeto jurdico imediato do crime o patrimnio, e tutela-se tambm a
integridade corporal, a sade, a liberdade e na hiptese de latrocnio a vida do sujeito passivo.

O Roubo tambm um delito comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, dando-se o mesmo
com o sujeito passivo. Pode ocorrer a hiptese de dois sujeitos passivos: um que sofre a violncia e o
titular do direito de propriedade.

Como no Furto, a conduta subtrair, tirar a coisa mvel alheia, mas faa-se necessrio que o
agente se utilize de violncia, leses corporais, ou vias de fato, como grave ameaa ou de qualquer
outro meio que produza a possibilidade de resistncia do sujeito passivo.
xiii


A vontade de subtrair com emprego de violncia, grave ameaa ou outro recurso anlogo o dolo
do delito de roubo. Exige-se porm, o elemento subjetivo do tipo, o chamado dolo especfico,
idntico ao do furto, para si ou para outrem, que se d a subtrao.
93


H uma figura denominada roubo imprprio que vem definido no art. 157 1

do Cdigo Penal
Brasileiro: na mesma pena incorre quem, logo depois de subtrada a coisa, emprega violncia
contra pessoa ou grave ameaa, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa
para si ou para terceiro. Nesse caso a violncia ou a grave ameaa ocorre aps a consumao da
subtrao, visando o agente assegurar a posse da coisa subtrada ou a impunidade do crime.

A violncia posterior ou roubo para assegurar a sua impunidade, deve ser imediato para
caracterizao do roubo imprprio.

A consumao do roubo imprprio ocorre com a violncia ou grave ameaa desde que j ocorrido a
subtrao, no se consumando esta, tem se entendido que o agente dever ser responsabilizado por
tentativa de furto em concurso com o crime de leses corporais.

Temos divergncias quanto ao Roubo de Uso:

1) Constitui crime. o entendimento uniforme da equipe de represso a
roubos do Ministrio Pblico de So Paulo;

2) No configura roubo, podendo subsistir constrangimento ilegal.
xiv


Hipteses de causas de aumento de pena, popularmente chamadas de ,Roubo Qualificado,
descritas no 2

do artigo 157 do Cdigo Penal Brasileiro: a pena aumenta-se de um tero at


metade .

A primeira hiptese se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma.
Neste caso necessrio o efetivo emprego da arma, seja para caracterizar a ameaa, seja para a
violncia. O fundamento da agravante reside no maior perigo que o emprego da arma proporciona.

Roubo a mo armada quem pratica crime de roubo mo armada demonstra audcia e
temibilidade, caractersticas de personalidade que recomendam a imposio de um perodo de
segregao carcerria mais rigorosa no incio de cumprimento da pena, ou seja, o regime prisional
fechado (neste sentido TACrim Ap. 918.023/1 SP, 2

Cm. Rel. Juiz Ricardo Lewandowski, j.


26/01/98 e TACrim as mais recentes decises n. 1, Fev/97, pg. 05).

Ausncia de apreenso da arma, o fato de no ser apreendida a arma usada no crime de roubo no
afasta a qualificadora, se o demonstrar a prova oral produzida na instruo da causa (neste sentido
TACrim Ap. 913.181/4 Birigui, 16

Cm. Rel. Juiz Eduardo Pereira, j. 23/02/95 e TACrim as


mais recentes decises n 1. Fev/97 pg. 07)

A jurisprudncia tem debatido sobre o emprego de arma de brinquedo, se caracteriza ou no a causa
de aumento de pena. Para muitos doutrinadores como o Professor Maurcio Ribeiro Lopes, armas de
brinquedo no passam de brinquedos que tem forma de arma, sendo que a qualificadora destina-se a
arma e no aos brinquedos. Esse raciocnio foi elaborado a partir de jurisprudncias mais liberais,
tambm adotadas por Damsio E. de Jesus, H. Fragoso e Celso Delmanto. J a segunda corrente
tem entendido que a intimidao feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena
xv
.

A Segunda hiptese se h o concurso de duas ou mais pessoas.
94


Ocorre aqui a mesma relevncia da situao j estudada no crime de furto, ou
seja, agindo os agentes entre duas ou mais pessoas, quando praticado nestas circunstncias, pois isto
revela uma maior periculosidade dos agentes, que unem seus esforos para o crime.

Roubo em que o co-partcipe no tenha sido identificado e denunciado,
mesmo assim aplica-se a qualificadora.

se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente conhece tal circunstncia, a
terceira hiptese.

Ntida esta aqui a inteno da lei penal em proteger o transporte de dinheiro,
jias, ouro, etc. O ofendido deve estar transportando valores de outrem, e no prprios.

Apenas incide a qualificadora quando o agente tem conscincia de que a
vtima est em servio de transporte de valores.

Mesmo que se prove mais de uma qualificadora, incide apenas uma; as
demais serviro e circunstncias agravantes, se cabveis.

Consuma-se no momento em que o agente retira o objeto material da esfera
de disponibilidade da vtima, mesmo que no haja a posse tranqila.
xvi
. H entendimento no sentido
da necessidade da posse tranqila, nem que seja por pouco tempo. Entendimento uniforme da Equipe
de represso a roubos do Ministrio Pblico de So Paulo, N13, sendo tambm a posio de Celso
Delmanto.

Tentativas, quanto ao roubo prprio ela admitida, visto podendo ocorrer
quando o sujeito, aps empregar a violncia ou grave ameaa contra a pessoa, por motivos alheios a
sua vontade, no consegue efetuar a subtrao.

J a tentativa para o crime de roubo imprprio temos duas correntes:

95

1) emprega a violncia ou grave ameaa aps a subtrao e o crime se
consuma, ou no, ento, o crime ser se furto tentado ou consumado. o
entendimento dominante.

2) admite-se a tentativa, o agente, tendo efetuado a subtrao e antes da
consumao, tenta empregar violncia contra a pessoa, ou quando,
empregada a violncia aps a retirada da coisa, no consegue consumar a
subtrao.

Sua classificao doutrinria de crime comum quanto ao sujeito, doloso, de
forma livre, de dano, material e instantneo. Tendo ao penal pblica incondicionada.


9. ROUBO E LESO CORPORAL GRAVE

Nos termos do artigo 157 3

do Cdigo Penal Brasileira primeira parte,


qualificado roubo quando: da violncia resulta leso corporal de natureza grave, fixando-se a pena
num patamar superior ao fixado anteriormente, aqui recluso de 5 (cinco) 15 (quinze) anos, alm da
multa.

indispensvel que a leso seja causada pela violncia, no estando o agente,
sujeito s penas previstas pelo dispositivo em estudo, se o evento decorra de grave ameaa, como
enfarte, choque ou do emprego de narcticos. Haver no caso roubo simples seguido de leses
corporais de natureza grave em concurso formal.

A leso poder ser sofrida pelo titular do direito ou em um terceiro.

Se o agente fere gravemente a vtima mas no consegue subtrair a coisa, h s
a tentativa do artigo 157 3

parte (TACrim SP, julgados 72:214).




10. ROUBO E MORTE O CHAMADO LATROCNIO

96

A segunda parte do em estudo, comina-se pena de recluso de 20 30 anos
se resulta a morte, as mesmas consideraes referentes aos crimes qualificados pelo resultado, podem
ser aqui aplicadas.

O artigo da Lei 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), em conformidade com
o artigo 5

XLIII, da Constituio Federal Brasileira, considera crime de latrocnio Hediondo.



Nos termos legais o Latrocnio no exige que o evento morte seja desejado
pelo agente, basta que ele empregue violncia para roubar e que dela resulte a morte para que se
tenha caracterizado o delito.

indiferente porm, que a violncia tenha sido exercida para o fim da
subtrao ou para garantir, depois desta, a impunidade do crime ou a deteno da coisa subtrada
xvii
.

Ocorre latrocnio ainda que a violncia atinja pessoa diversa daquela que
sofre o desapossamento da coisa. Haver no entanto um s crime com dois sujeitos passivos.

A consumao do latrocnio ocorre com a efetiva subtrao e a morte da
vtima, embora no latrocnio haja morte da vtima, ele um crime contra o patrimnio, sendo Juiz
singular e no do Tribunal do Jri
xviii
, essa a posio vlida, porm temos outras relacionadas com
a tentativa:

Homicdio tentado e subtrao tentada, teremos a tentativa de latrocnio.

Homicdio tentado e subtrao consumada, temos 2 posies:

1) tentativa de latrocnio, seguida pelo Supremo Tribunal Federal, mv, RTJ
122:590 e 585:409.

2) tentativa de homicdio, havendo julgado nesse sentido: TJSP, RT
441:380.

Homicdio consumado e subtrao tentada, aqui h quatro posies:
97


1) tentativa de latrocnio, ocorre quanto o agente, aps subtrair os bens da
vtima, atira-lhe, visando atingi-la fatalmente e nele provoca leses
graves, comprovadas por laudo pericial. (neste sentido, TACrim, N
266.654/6 SP, 4

Gr. Cs., rel. Juiz Bento Mascarenhas, j. 20/04/95, e


TJRJ, RT 515:424

2) homicdio qualificado consumado em concurso de roubo TJRJ, RF
258:363

3) homicdio qualificado TJSP, RT 441:380

4) latrocnio consumado a posio dominante. Smula n. 610 do
Supremo Tribunal Federal: H crime de latrocnio, quando o homicdio
se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da
vtima.

Pena, teremos recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa, conforme alterao do artigo
6

da Lei n.. 8072/90. Conforme o artigo 9

dessa lei, a pena agravada de metade quando a vtima


se encontra nas condies do artigo 224 do Cdigo Penal Brasileiro: presuno de violncia.











11. BIBLIOGRAFIA

1) J ESUS, Damsio E. de Direito Penal Parte Especial vol. 2
2) J ESUS, Damsio E. de Cdigo Penal Anotado
3) CRETELLA J NI OR, J os Direito Penal vol. 4
4) MI RABETE, J lio Fabbrini Manual de Direito Penal vol. 2
5) LOPES, Maurcio Ribeiro Direito Penal Parte Especial
6) AASP, Associao dos Advogados de So Paulo Smulas
98

7) Xavier, Ronaldo Caldeira Latim no Direito
8) Silva, Placido Vocabulrio Jurdico vols II, IV e V

OUTRAS FONTES
9) Pesquisas pela I nternet Diversos sites jurdicos
10) Revistas dos Tribunais do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo Diversas revistas
como citado em notas, no contexto do trabalho
11) Elfez, Editora Enciclopdia do Advogado Eletrnica



i
Se a coisa nunca teve dono (res nullius), ou se foi abandonada (res derelicta) ou, ainda, se foi perdida (res
deperdita) no podem ser objeto de furto. A coisa perdida pode ser somente objeto de apropriao indbita
conforme artigo 169, nico inciso II).
ii
Como exemplo o caso de penhor.
iii
Nesse sentido temos: JTACrim 778:423 e 81:348
iv
Nesse sentido temos: RT 517:379, 580:400 e 613:381
v
Como consta de Jurisprudncia: TACrim 403:315 e RT421:267.
vi
No confundir repouso noturno, com a noo jurdica de noite, que em matria penal tem significao
diversa.

vii
Sossego noturno o tempo em que a vida das cidades e dos campos desaparece, em que seus habitantes
se retiram, e as ruas e as estradas se despovoam, facilitando essas circunstncias pratica do crime. Como
exemplo a jurisprudncia: RT 270:145
viii
A jurisprudncia reconhece furto mnimo, quando a coisa no alcana preo correspondente, ao de 1 (um)
salrio mnimo, poca do fato. Mas esse entendimento no pacfico, pois divide-se em duas correntes: a)
corrente do efetivo prejuzo sofrido pela vtima; b) corrente do valor da coisa, e no do prejuzo da vtima,
considerando-se, geralmente, de pequeno valor o valor igual ou inferior a um salrio mnimo, podendo ser,
em casos especiais, superado.
ix
Furto de energia eltrica, como cita RT 622:292
x
Conforme jurisprudncia: RT-613:347
xi
A mera relao empregatcia (empregador e empregado) no configura abuso de confiana, na redao
do dispositivo legal, que somente ser caracterizada se ficar comprovado que existia confiana especial entre
o agente e o dono da coisa furtada, caso no haja essa comprovao de confianam ento incidir a
agravante do artigo 61, II F do Cdigo Penal Brasileiro.
xii
Para Nelson Hungria e Celso Delmanto, h a necessidade da presena de ambos os agentes na execuo
do crime; enquanto que para Damsio E. de Jesus e H. Fragoso, entendem que, basta o liame subjetivo, no
exigindo a presena material delas.
xiii
Como por exemplo o emprego de drogas, hipnose, neste mesmo sentido RT 425:359.
Para dar ao furto, o carter de roubo, preciso, assinala Pessina, que tenha um nexo psicolgico com o
crime. por isso mesmo necessrio, salienta Carrara que a violncia seja exercida sobre a coisa destinada
defesa da propriedade. Assim, no existe roubo se a destruio de mveis que guarnecem uma casa
quando tais mveis no se destinam a custodiar a coisa subtrada. Assim, no existe furto com effracione,
quando o ladro quebra o aro de um anel para subtrair a goma que nele se engasta. Este exemplo do anel,
sobretudo, bem elucidativo da tese de Carrara e demais autores. Texto retirado da RT 114:608.
xiv
Neste sentido: RT 474:348 e JTACrim SP 37:189
xv
Neste sentido: STJ Unnime - Turma: 06, Julgado em 05/09/1989; - Relator: Ministro Dias Trindade;
Smula n. 174 DJ 31/10/96, p. 42.124 RSTJ 36:407, RSTJ 56:323 e RSTJ 65:384. Seguidas por Nelson
Hungria, Magalhes Noronha. Sendo ainda a posio predominante.
xvi
Nesse sentido: RT 588:394 e 453:443
xvii
Caso a motivao da violncia seja outra, como vingana por exemplo, haver homicdio em concurso com
o crime de roubo.
99


xviii
Nos termos da Smula n. 603 do Supremo Tribunal Federal: a competncia para o processo e
julgamento de latrocnio do juiz singular e no do Tribunal do Jri.