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APUNTES PRINCIPALES DE
DERECHO COMERCIAL I
ANGELA TOSO MILOS
20/03/12
Dilio+ra$*a
-=icardo >andoval ;-pe'& @erec2o Comercial& Tomo 7 Aolumen 7.
-=icardo >andoval ;-pe'& Teor*a ?eneral de los t*tulos de crFditos.
-!anual de 9svaldo Contreras& 7nstituciones de @erec2o Comercial& Tomo 7.
Tutor*as
-Dlo3ue C& miFrcoles.
-AntosoGucn.cl
-EonoH 3)).11
@erec2o mercantil&
or*+enes y o(et o.
I Concept o de comercio
I Cate+or*a de comercio
I 9r*+enes del @erec2o Comercial
I Concept o de @erec2o Comercial
I @elimitaci-n del @erec2o Comercial con otras ramas del @erec2o
I Caracter*sticas del @erec2o comercial
I @erec2o Comercial 7nt ernacional
I 9(et o del @erec2o Comercial
I @erec2o Comercial en C2ile.
I Concepci-n o(etiva
I Concepci-n su(etiva
I @erec2o comercial como re+ulador Jact os de empresaK
I @erec2o de empresa
I @erec2o tr%$ico en masa
I >ituaci-n en el ordenamient o (ur*dico c2ileno
Qu es el Derecho Comercial
#s la disciplina (ur*dica 3ue ri+e una parte de la actividad econ-micaH el comercio y
las relaciones 3ue nacen de su e(ercicio. #sta de$inici-n est% correcta desde el
punto de vista $ormal& sin emar+o se encuentra vac*a por3ue no se 2a aordado
directamente 3uF es el comercio.
Ma!i"es#acio!es $%sicas &e la e'oluci(! &el comercio)
#l comercio nace cuando las comunidades de(aron de poder satis$acer de $orma
aut-noma sus necesidades y tuvieron 3ue relacionarse con otros para satis$acer
estas necesidades.
;a primera $orma de relacionarse con otros $ue el #rue*ue& 3ue es el ori+en del
comercio. 8ero esta $orma era muy di$*cil de llevarla a cao por3ue era comple(o
$i(ar la e3uivalencia en el valor de los ienes 3ue se intercamian.
8or eso se paso a una si+uiente etapa en 3ue ya no se intercamian cosa por
cosa& sino 3ue se intercamia una cosa por un valor representativo 3ue ser*a la
mo!e&a.
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e4iste adem%s el camio de valor representativo por valor representativo.

#l comercio no s-lo implica la circulaci-n de la ri3ue'a sino 3ue tamiFn implica el
camio& el intercamio& la i!#erme&iaci(!) Cn comerciante es en esencia un
i!#erme&ia&or entre el proveedor y el p/lico o el consumidor. Muien comercia
ad3uiere ciertos ienes de un determinado proveedor para venderlos lue+o al
consumidor. #l comerciante acerca estos productos desde el proveedor al
consumidor.
#sta $unci-n el comerciante lo reali'a por el %!imo &e lucro. #s la motivaci-n 3ue
lo lleva a intermediar. >e dice 3ue es el %nimo de lucro por3ue el comerciante no
sae si le va a ir ien o mal& pero es lo 3ue espera& otener esa +anancia. No
siempre se produce por3ue depende de diversos $actores. #s un elemento
su(etivo.
8or lo tanto& el comercio 3ue etimol-+icamente proviene del lat*nH CC! 3ue
si+ni$ica (untamente y !#=N& mercanc*a& derivado de !#=C9=& comprar y
vender. 8odr*a de$inirse seOalando 3ue es una actividad de intermediacin entre
productores y consumidores realizada con un propsito lucrativo y cuya finalidad
es la circulacin de la riqueza, ya que as se satisfacen nuestras necesidades.
@esde el punto de vista (ur*dico tamiFn se puede de$inir el @erec2o Comercial.
8ara esto primero se dee anali'ar la de$inici-n de comercio desde el punto de
vista econ-mico y lue+o (ur*dico.
@esde el punto de vista econ-mico el comercio se relaciona con las etapas de la
econom*aH
#tapa de e4tracci-n.
#tapa manu$acturera o industrial donde el o(etivo es trans$ormar la materia
prima en productos 3ue se pueden 2acer por la mano del 2omre o por las
m%3uinas.
#n la tercera etapa aparece el comercio 3ue pretende 3ue se realice un
intercamio de estos productos desde los productores 2acia los consumidores
para satis$acer las necesidades del p/lico (tercera $ase de la econom*a).
@esde el punto de vista (ur*dico la de$inici-n es muc2o m%s comple(a. >i ien en
nuestro ordenamiento en ocasiones se 2ace alusi-n a la palara comercio& en el
caso c2ileno& se menciona tanto en el C-di+o Civil como en el C-di+o de
comercio& lo importante es 3ue el comercio nunca se de$ine desde el punto de
vista (ur*dico.
Cna de las alternativas 3ue ten*a el le+islador al momento de la redacci-n era
de$inir 3ue era el comercio& lo podr*a 2aer considerado. >in emar+o& se opt- por
reali'ar un cat%lo+o de actos 3ue se entienden 3ue son de comercio re+ulados por
el @erec2o Comercial (art*culo 3 3ue esta compuesto por veinte numerales).
#l art*culo 3 estalece 3ue el concepto econ-mico de comercio no se identi$ica
necesariamente con el concepto (ur*dico ya 3ue su numeral ) seOala 3ue el
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3ue es la etapa de $%rica y de manu$actura.
No ostante& no toda la industria est% comprendida dentro de la noci-n (ur*dica de
comercio. Lay ciertas actividades de la primera $ase 3ue (am%s se van a
considerar comerciales aun3ue realicen una actividad industrial como sucede con
la a+ricultura. #sto se dee a 3ue nuestro sistema no es un sistema ordenado ni
co2erente y se caracteri'a m%s por ser muy casu*stico.
Clasi"icacio!es &el comercio
Comercio al +or ma,orH es a3uel en 3ue no se le vende al consumidor
directamente sino 3ue al comerciante al por menor.
Comercio al +or me!orH es a3uel en el 3ue se vende de $orma 2aitual y directa
al consumidor como ocurre en los supermercados& los almacenes& etc.
>e di$erencian respecto de la persona a 3uiFn se le vende& no por la cantidad. #s
importante por3ue las oli+aciones de los comerciantes son distintas si estamos
$rente a un comerciante al por mayor y al por menor. 8or e(emplo& llevar liros de
contailidad.
Atendiendo al %mito en 3ue se desarrolla el comercioH
Comercio #erres#re- A este se re$iere los numerales 1 al 12 y 20.
Comercio mar.#imo- Aan desde el numeral 13 al numeral 11 donde se
comprenden actos de comercio mar*timo.
Comercio areo
#l C-di+o de Comercio tiene " liros. #l ;iro 777 se re$iere al comercio mar*timo
JDe la navegacin y el comercio martimo.
>e+/n si este se desarrolla $uera o dentro de los l*mites de un #stado
determinadoH
Comercio i!#erior o !acio!al
Comercio i!#er!acio!al o e/#erior
>in emar+o& no se puede entender el comercio nacional sin tener en cuenta la
in$luencia 3ue e(erce el comercio internacional en Fl. #n materia contractual es
muy importante.
Comercio #ra&icio!al
Comercio elec#r(!ico
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Loy en d*a con la irrupci-n de 7nternet y con el 2ec2o de 3ue es pr%cticamente
muy di$*cil 3ue no estemos conectados a la red& se con$i+ur- el medio propicio
para 3ue el comercio se desarrollara y comen'- a desarrollarse a travFs de la
o$erta de determinados productos y servicios en p%+inas Pe. @e esta $orma& a
travFs de esta o$erta nace el comercio electr-nico. #l comercio electr-nico era una
realidad 3ue el derec2o ten*a 3ue asumir y en$rentar.
#ste nuevo comercio tiene caracter*sticas distintas a la del comercio tradicional y
la m%s importante y la 3ue determina mayores prevenciones 3ue se deen 2acer
desde el punto de vista (ur*dico es la le0a!.a ".sica 3ue e4iste entre las partes.
Erente a esta realidad muc2as veces el comprador puede 3uedar desamparado
por3ue no tiene a la vista la persona con la cual est% contratando ni tampoco el
ien sore el cual puede recaer el contrato. Lay al+unos de estos temas 3ue son
pr%cticamente inevitales de incurrir& esto por3ue no se est% presente para ver el
ien 3ue se trata.
#l comprador puede verse& y es a2* donde entra el derec2o& a$ectado $rente a
otros de los peli+ros 3ue puede su$rir 3uien ad3uiere un ien en la Pe 3ue es la
posiilidad de 3ue sus datos personales sean interceptados y lue+o
eventualmente utili'ados sin su consentimiento y otros $ines 3ue no sean el del
contrato 3ue se pretende celerar.
#sta nueva realidad 3ue es el comercio electr-nico plantea una serie de desa$*os
3ue no son s-lo aordados por el derec2o comercial& sino 3ue tamiFn son
aordados por el derec2o civil& el derec2o constitucional& son desa$*os m/ltiples.
#stos principales desa$*os dicen relaci-n conH
#l prolema de determinar cual es el lu+ar de la $ormaci-n del consentimiento.
Como se re+ula la pulicidad 3ue se reali'a por 7nternet.
Como se re+ula la se+uridad en el pa+o electr-nico.
Como se cautela la privacidad.
Como determinamos la identidad de las partes con certe'a su$iciente.
#l comercio electr-nico puede apreciarse desde una perspectiva amplia o
restrin+ida.
@esde una +ers+ec#i'a am+liaH el comercio electr-nico no es s-lo la compra
electr-nica. Comprende la producci-n& pulicidad& venta& distriuci-n de productos
a travFs de las redes de comunicaci-n. No s-lo se re$iere a 7nternet& sino 3ue
tamiFn las ventas tele$-nicas y la pulicidad tele$-nica& la televisi-n y tamiFn
7nternet.
@esde una +ers+ec#i'a res#ri!1i&a- el comercio electr-nico se limita a las
transacciones comerciales 3ue se e$ect/an electr-nicamente mediante el correo
electr-nico o un sitio Pe.
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@e esta manera& cuando se 2ala de e2$usi!ess estamos 2alando de la noci-n
amplia de comercio electr-nico& 3ue ser*a ne+ocio electr-nico te4tualmente. #n
camio cuando se 2ala de e2commerce estamos 2aciendo alusi-n a la visi-n
restrin+ida. #n de$initiva& e4iste una relaci-n de +Fnero a especie. #l e-commerce
ser*a siempre e-usiness pero este no siempre ser% e-commerce.
Clasi"icacio!es &el comercio elec#r(!ico)
>e+/n las partes 3ue participanH
Business to Consumer 345C6 o comercio em+resa co!sumi&orH tiene como
o(etivo $undamental la relaci-n con el consumidor $inal o el usuario sea una
persona natural o (ur*dica.
Business to Business 34546H es el 3ue se reali'a entre las empresas como
sucede entre el distriuidor con su proveedor para reali'ar ciertos pedidos& pa+os&
etc.
Business to Government 345G6 o comercio em+resa 1o$ier!o- es el 3ue se
reali'a entre la empresa privada y el #stado o al+una de sus instituciones. Caso
cl%sicoH C2ile Compra.
Government to citizen 3G5C6 o comercio Es#a&o ciu&a&a!oH la relaci-n se
estalece entre el #stado& sus or+anismos y los inte+rantes de la sociedad civil
con la $inalidad de e$ectuar pa+os de impuestos o declaraciones de renta online
ante el servicio de impuestos internos.
>e+/n el medio de transacci-n de ienes o serviciosH
Comercio elec#r(!ico i!&irec#o- >e da cuando el ien o servicio dee ser
entre+ado a travFs de medios de transporte tradicionales. 8or e(emplo& si compro
una anti+Qedad en eDay 3ue es un portal de suasta en el mercado mundial& tiene
F4ito especialmente en el mercado an+losa(-n. >e contrata un trasporte y lle+a
$*sicamente.
Comercio elec#r(!ico &irec#o- Cuando con un i82one o i8od descar+o una
canci-n. #s este caso no 2ay nadie 3ue la vaya a de(ar a la casa sino 3ue se
descar+a autom%ticamente en el dispositivo. ;a transacci-n completa se reali'a a
travFs de 7nternet& tanto el pedido& el pa+o y la entre+a.
Lay 3uienes distin+uen 3ue en el primer caso no es propio 2alar de comercio
electr-nico indirecto sino 3ue m%s ien de comercio electr-nico incompleto y 3ue
en el caso del comercio electr-nico directo es m%s ien un comercio electr-nico
completo.
7e!#a0as , &es'e!#a0as *ue o"rece el comercio elec#r(!ico)
Aenta(asH
@esde el punto de vista del consumidorH
=apide' y e$iciencia en la otenci-n de un ien o servicio por3ue se me(ora la
comunicaci-n e interacci-n entre comprador y vendedor.
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;a variedad 3ue trae como consecuencia el a2orro de tiempo 3ue nos si+ni$icar*a
visitar cada una de las tiendas.
;a comodidad de poder vitrinear en el 2o+ar.
@esde el punto de vista del empresario o del comercianteH
8ermite 3ue disminuyan las arreras de entrada de nuevos ne+ocios al mercado
por3ue el nuevo emprendedor ya no tiene los prolemas 3ue antes ten*a en el
comercio tradicional como por e(emplo encontrar un espacio $*sico en el cual
colocar un local& 3ue adem%s +enera un +asto.
No es necesario 3ue ten+a una persona 3ue lo ayude a atender y 3ue traa(e por
turnos ya 3ue si est% conectado constantemente puede responder las dudas o las
in3uietudes de su cliente en el momento. #sto tamiFn implica una rea(a en los
costos. >oretodo se da muc2o cuando 2alamos del emprendimiento tecnol-+ico
3ue suele ser caro en muc2os aspectos y se re3uiere economi'ar y esta es una
manera de 2acerlo.
;as desventa(as dicen relaci-n con 3ue se crean ciertas incertidumres 3ue es
necesario ver como eliminar o disminuir& ya 3ue 2ay al+unas 3ue no se podr%n
eliminar nunca. ;as incertidumres se producen en torno a temas comoH
La i&e!#i&a& ".sica &e las +ar#es& 3ue la persona sea realmente 3uien dice ser.
>ore todo cuando se 3uiere acceder a contenidos& productos o servicios para
mayores de edad. #sto 2a sido muy di$*cil de solucionar y 2a sido una luc2a 3ue el
derec2o 2a dado para tratar de dar certe'a a travFs de la $irma electr-nica& pero
esta no 2a tenido el F4ito 3ue se pens- 3ue podr*a tener& si lo 2a tenido en otros
campos.
Sol'e!cia &el 'e!&e&or o a la serie&a& &el 'e!&e&or por3ue la del comprador
si se 2a lo+rado comproar a travFs de las pasarelas de pa+os 3ue se preocupan
de veri$icar 3ue el su(eto 3ue compra ten+a la cantidad su$iciente en la tar(eta de
crFdito para poder ad3uirir el ien o servicio. ;a $orma 3ue se 2a lo+rado de
acreditar la solvencia del vendedor es simplemente el oca a oca& donde se le
cali$ica de c-mo se port-. #sto permite 3ue sepamos de si es una persona seria o
no.
8osiilidad de 3ue los &a#os +erso!ales &e u! su0e#o +ue&a! ser
i!#erce+#a&os , e'e!#ualme!#e u#ili8a&os +ara "i!es &is#i!#os a la
#ra!sacci(! *ue se #ra#a. A3u* el derec2o tiene 2arto 3ue decir y para eso es
necesario adecuar la le+islaci-n e4istente en materia de protecci-n de datos
personales a esta situaci-n y el derec2o constitucional tamiFn participa respecto
de la protecci-n de la vida privada. >e puede solucionar a travFs de la ;ey de
protecci-n de datos personas y con la utili'aci-n de la $irma electr-nica 3ue
permite codi$icar los datos de modo de 3ue e4ista una cierta con$idencialidad
evitando 3ue otra persona intercepte esos datos en el camino. No se puede evitar
3ue el propio vendedor lue+o 2a+a una mala utili'aci-n de esos datos.
#l comercio electr-nico indirecto provoca desde el punto de vista psicol-+ico lo
3ue se denomina la 1ra#i"icaci(! +os#er1a&a& se compra pero el producto puede
tardar lo 3ue puede provocar ansiedad. #stos daOos psicol-+icos terminan con el
comercio electr-nico directo.
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>e atiende a la cantidad transada y vendidaH
?ran comercio
Comercio al detalle& al menudeo o retail
No e4iste nin+una norma o criterio 3ue pueda de$inir cuando nos encontramos
$rente a un +ran comercio o retail. #sta clasi$icaci-n es importante por la
prescripci-n ya 3ue en el comercio al detalle e4iste una norma de prescripci-n
particular del CC 3ue es de un aOo y en el caso del +ran comercio la prescripci-n
se a(usta a las re+las +enerales en materia comercial 3ue es de " aOos se+/n el
art*culo 022 del C-di+o de Comercio. #n de$initiva& para distin+uir entre amos el
(ue' lo va a determinar caso a caso.
Or.1e!es , e'oluci(! &el &erecho comercial-
#l nacimiento del derec2o comercial o mercantil est% *ntimamente li+ado a la
actividad de los 1remios , cor+oracio!es &e merca&eres 3ue se or+ani'aron en
las ciudades medievales en la a(a edad media& a partir del s. N7& principalmente
en 7talia. Nacieron para de$ender intereses de clase (de los mercaderes o
ur+ueses).
58or 3uF nace el derec2o comercial en este momento y no antes si es cierto 3ue
el comercio e4isti- desde siempre6 #4isten al+unas mani$estaciones pe3ueOas de
un derec2o comercial con anterioridadH
#l C-di+o de Lammurai de ori+en ail-nico persa del aOo 2000 A.C conten*a
al+unas materias relativas al contrato de dep-sito& la comisi-n& el mutuo y la
nave+aci-n.
;ue+o e4isten otras mani$estaciones aisladas en las denominadas leyes de rodas
3ue elaoraron los $enicios y trata sore materias relativas al comercio mar*timo.
#n =oma& los romanos no consideraron 3ue el comercio de*a ser o(eto de una
re+ulaci-n especial por3ue el comercio lo practicaan los +entiles y 3ued-
comprendido y con$undido dentro del derec2o com/n del ius gentium. No se 2ace
una distinci-n entre la actividad comercial y la civil.
Nace en la a(a edad media ya 3ue en esta Fpoca el derec2o com/n no $ue capa'
de dar respuesta a ciertos $en-menos. #n =oma e4ist*a el derec2o civil y el
derec2o de +entes. ;ue+o 3ue cayera el imperio romano comen'- la edad media
3ue $ue pr%cticamente la decadencia del comercio por3ue e4isti- el $eudalismo y
cada $eudo se auto sustentaa. 8ero 2acia $ines de la edad media comen'aron a
sur+ir las ciudades. #stas ciudades se entend*an como 'onas de liertad& vida
social& actividad econ-mica y sus prota+onistas eran ciudadanos y no siervos. #s
a3u* cuando nacen los mercaderes dentro de otra clase (ya 3ue en esa Fpoca se
a+rupaan por pro$esiones). #stos mercaderes se encontraron con 3ue la
le+islaci-n aplicale en las ciudades italianas& (derec2o civil romano) estaa lleno
de $ormalismos y estos entraaan la rapide' 3ue re3uiere el tr%$ico comercial.
Adem%s el derec2o civil romano era contrario a la transmisi-n y a la trans$erencia
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de los derec2os de crFditos& 3ue es una cuesti-n %sica para 3ue opere el
comercio. A este panorama no muy alentador& 2ay 3ue a+re+ar 3ue en la Fpoca
e4ist*a la pro2iici-n 3ue el derec2o can-nico impon*a al interFs del dinero y la
posiilidad 3ue un comerciante o una persona 3ue presta dinero a otra core un
interFs %sico para 3ue el comercio $uncione. #n ese conte4to se $ue dando
espont%neamente entre los mercaderes la idea de crear su propio derec2o. #ste
derec2o era de ori+en consuetudinario& $ueron reco+iendo las pr%cticas
comerciales m%s comunes 3ue se incorporaron en los estatutos de los +remios y
corporaciones.
;os mercaderes tamiFn ten*an sus propios triunales y resolv*an sus
controversias ante los triunales 3ue ellos mismos creaan donde +eneralmente
era el c-nsul el 3ue resolv*a. ;as sentencias 3ue nac*an de estos triunales se
$ueron recopilando y esto constituy- el ori+en del @erec2o comercial. ;as
contriuciones m%s importantes al derec2o mercantil provinieron de 7talia (?Fnova&
Elorencia& Aenecia& !il%n)& de ciudades $rancesas como (!arsella& !ontelie)& la
li+a anse%tica alemana (Dremen& Lamur+o) y la aportaci-n de #spaOa a travFs
de ciudades portuarias (Darcelona y Aalencia) y los principales instrumentos 3ue
se produ(eron en #spaOa $ueronH el liro del consulado del mar& el c-di+o de las
costumres de Tortosa& el $uero real& el c-di+o de las . partidas& el ordenamiento
de Alcal% y las ordenan'as de Dilao.
#n los si+los NA77 y NA777 con la $ormaci-n de los +randes estados mon%r3uicos
Erancia y #spaOa destacan por los intentos de recopilar y compilar toda la
re+ulaci-n normativa 3ue 2a*a nacido a travFs de la actividad de los propios
comerciantes& lo o$iciali'aron y se intent- le+islar en materia comercial de $orma
or+%nica& ordenada y sistem%tica.
#n Erancia& a(o el reinado de ;uis N7A se dictan dos ordenan'as 3ue son
$undamentales para los or*+enes del derec2o comercial 3ue son las denominadas
ordenan'as de Ruan Dautista Colert. Cna relativa al comercio terrestre (1,.3) y la
otra relativa al comercio mar*timo (1,01).
#n #spaOa& a(o el reinado de Eelipe A se le dio el car%cter de ley +eneral a las
ordenan'as de Dilao.
>e si+ui- poco a poco le+islando en materia comercial reco+iendo de manera
dispersa la re+ulaci-n creada por los propios comerciantes 2asta 3ue ocurre un
$en-meno 2ist-rico 3ue tamiFn a$ect- al derec2o comercial de $orma dram%tica.
#ste $ue la revoluci-n $rancesa. >us ideales (i+ualdad liertad y $raternidad)
c2ocaan con lo 3ue 2a*an 2ec2o los comerciantes previamente por3ue estos
ten*an su propia clase y su propio derec2o 3ue era contrario a la i+ualdad.
>i+ni$ica 3ue s-lo unos pocos& los mercaderes o comerciantes& participaan del
tr%$ico mercantil.
;a primera medida 3ue se tom- tras la revoluci-n $rancesa $ue 2acer desaparecer
los +remios y corporaciones por3ue atentaan contra la i+ualdad. #l derec2o
comercial se reinvent- a travFs de la codi$icaci-n del derec2o privado. Da(o
Napole-n en 1003 se cre- el C-di+o Civil $rancFs y el primer c-di+o de comercio
en 100.. #sta codi$icaci-n correspondi- a un ideal racionalista. >e pensaa 3ue la
le+islaci-n ten*a 3ue estar ordenada y sistemati'ada en liros de modo 3ue
cual3uier persona pudiera acceder a Fl deido al principio de i+ualdad. Adem%s de
racionalista era un ideal nacionalista& se esperaa 3ue cada #stado tuviera sus
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propios c-di+os. 8ero desde el punto de vista del @erec2o Comercial $ue un +ran
avance por3ue se reconoci- la autonom*a del derec2o comercial respecto del
derec2o com/n ya 3ue se ten*a un propio c-di+o de comercio distinto del c-di+o
civil. Eue reconocer una realidad 3ue se presentaa distinta de sus or*+enes.
#se ideal codi$icador prendi- en C2ile y el resultado es el C-di+o de Comercio 3ue
conservamos 2asta el d*a de 2oy. #n los /ltimos dos si+los& NN B NN7& 2emos
presenciado la necesidad de 2acer $rente a nuevos $en-menos del tr%$ico
comercial. Erente a estas nuevas realidades e4iste la posiilidad de solucionarlas
incorpor%ndolas en el C-di+o& pero es di$*cil por3ue este tiene ya una $orma
estalecida. #l prolema se soluciona a travFs de leyes especiales. Loy en d*a
+ran parte de las materias comerciales est%n tratadas $uera del c-di+o& en el
apFndice de este. #ste es el caso de las sociedades an-nimas. Al+unos autores
2an dic2o 3ue durante los /ltimos si+los se 2a ido desarrollando un $en-meno de
descodi$icaci-n. #n este caso& a di$erencia de la codi$icaci-n& no 2ay un ideal
detr%s& simplemente la realidad se intrometi-.
#n C2ile& en los /ltimos die' aOos& se 2a producido una recodi$icaci-n. @esde el
aOo 1121 2asta el aOo 200) el liro 7A del C-di+o de Comercio estaa vac*o de
contenido 3ue dec*a dero+ado. Anti+uamente este se re$er*a a las 3uieras pero
lue+o se cre- una ley especial 3ue los dero+-.
#n el aOo 200)& con la ;ey 2000& se decidi- volver a llenar de contenido el liro 7A
relativo a la ley de 3uieras& pero este tiene una particularidad ya 3ue comien'a
con un art*culo primero y esto por3ue se introdu(o completa la ley no reali'ando la
numeraci-n.
Cn se+undo es$uer'o se reali'- respecto de un tipo social reciente es la sociedad
$racci-n. Antes cuando se consultaa el C-di+o respecto de las sociedades
an-nimas se encontraa con 3ue las disposiciones estaan dero+adas por3ue
e4isten leyes especiales 3ue las re+ulan 2asta el d*a de 2oy. #ntonces se decidi-
ocupar ese espacio 3ue de(- la sociedad an-nima para insertar otro tipo social 3ue
se cre- 3ue $ue la sociedad $racci-n (creada el 2001).
#n de$initiva& las caracter*sticas actuales del comercio y 3ue demandan los $uturos
desa$*os para el derec2o comercial& desde el punto de vista (ur*dico& se pueden
sistemati'ar del modo si+uienteH
La am+li#u& &el cam+o &e ac#i'i&a&es *ue ho, cu$re el comercio. Loy el
comercio va m%s all% de la media intermediaci-n 3ue era como lo ve*a el C-di+o
en su momento. #l comercio a2ora adem%s comprende la industria y los servicios
(y para el C-di+o los servicios pertenecen al %mito civil).
El +re&omi!io &e la em+resa so$re el comercia!#e i!&i'i&ual) #n el C-di+o
todav*a se est% pensado en el comerciante como si $uera un solo su(eto& 3ue a/n
e4isten& pero 2oy en d*a a esas personas se le llaman microempresarios o
emprendedores. Lay 3ue reconocer adem%s 3ue actualmente el comercio en su
mayor*a es e(ercido por empresas& por lo tanto la empresa en el derec2o comercial
deer*a tener un rol prota+-nico.
La 1lo$ali8aci(! &el comercio) Erente a esta realidad sur+e el llamado @erec2o
Comercial 7nternacional 3ue se le denomina nueva le mercatoria por3ue la
primera le4 mercatoria 2ar*a sido a3uella 3ue crearon los comerciantes en la
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edad media. Nuevamente el derec2o result- insu$iciente y las empresas
empe'aron a crear su propio derec2o.
Desarrollo &el comercio elec#r(!ico.
2./03/12
Co!ce+#o &e Derecho Comercial
#l derec2o comercial es un con(unto de normas (ur*dicas 3ue re+ulan la
actividad comercial. ;a actividad comercial se determina cali$icando de mercantiles
ciertos actos o tamiFn operaciones& as* como los su(etos 3ue intervienen en estos
actos u operaciones. #n +eneral& el derec2o comercial re+ulaH
#l comercio& con todas las di$icultades 3ue e4isten para delimitar lo 3ue es
comercio.
;os su0e#os ac#i'os 3ue intervienen en el comercio& a los 3ue se le suele llamar
comerciantes.
>e aorda la tem%tica de los a1e!#es 3ue au4ilian o ayudan en el 3ue2acer diario
de los comerciantes& 3ue pueden ser dependientes o independientes.
>e re$iere a los i!s#rume!#os 3ue contempla el ordenamiento con la $inalidad de
lo+rar la circulaci-n de la ri3ue'a. 8or e(emploH los propios contratos y los t*tulos
de crFditos.
Delimi#aci(! &el &erecho comercial res+ec#o &e o#ras ramas &el &erecho
96 Derecho ci'il- #l derec2o comercial y el derec2o civil tienen en com/n
3ue amos $orman parte del derec2o privado& es decir& re+ulan las relaciones entre
particulares o el ente p/lico cuando act/a como particular con otros particulares a
su ve'.
>in emar+o& el n/cleo de las normas del derec2o comercial est% diri+ido a
re+ular las relaciones entre los empresarios entre s*& as* como de ciertos actos
3ue se cali$ican como de comercio.
#l derec2o comercial es un derec2o especial por3ue re+ula las relaciones
3ue se dan entre ciertos individuos y ciertos actos. #n camio& el derec2o civil es
un derec2o com/n y +eneral& 3ue tiene aplicaci-n supletoria respecto de las
normas del derec2o comercial.
Adem%s es un derec2o especial por3ue autolimita su propia materia y la
aplicaci-n en sus disposiciones sore esa materia. A di$erencia de lo 3ue ocurre
con el derec2o com/n y +eneral 3ue no re3uiere estalecer la es$era de su
aplicaci-n& no re3uiere estalecer supuestos concretos $rente a los cuales se
aplica& sino 3ue s-lo en el aspecto amplio del derec2o privado.
Por *u "ue !ecesaria la creaci(! &el &erecho comercial
#l derec2o com/n en la a(a edad media era el derec2o civil romano& 3ue
era tremendamente $ormalista y retrasaa el tr%$ico comercial& por lo tanto el
derec2o civil romano no era su$iciente para curir las necesidades de los
mercaderes de la Fpoca.
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#n +eneral& cuando nace una rama especial del derec2o& lo 2ace por3ue la
re+ulaci-n e4istente no satis$ace las e4i+encias de un sector de la realidad social&
3ue en este caso particular era esta clase dada por los mercaderes o ur+ueses.
#s un derec2o especial por3ue recie aplicaci-n en a3uellas materias
espec*$icamente estalecidas dentro de un %mito acotado a di$erencia de lo 3ue
ocurre con derec2o civil o com/n.
56 Derecho eco!(mico- Amas parecen re+ular parte de la actividad
econ-mica pero lo 2acen desde perspectivas completamente distintas.
#l derec2o comercial $orma parte del derec2o privado y en nuestro
ordenamiento (ur*dico c2ileno& el derec2o econ-mico& como rama del derec2o& se
entiende 3ue $orma parte del derec2o p/lico.
8or e(emplo& en materia ancaria& el derec2o econ-mico estudia el Danco
Central& los ancos comerciales& la ley +eneral de ancos y como operan los
ancos comerciales en C2ile& pero un tema de derec2o comercial ser*an las
operaciones ancarias.
#l derec2o econ-mico estalece el escenario en 3ue se dee operar& el
marco %sico& y $orma parte del derec2o p/lico& no son normas 3ue podamos
disponer de ellas por3ue son normas imperativas.
>i yo 3uiero crear un anco ten+o 3ue cumplir con un capital m*nimo& con
ciertos tr%mites y autori'aciones& todas estas normas corresponden al derec2o
econ-mico& pero si yo particular voy al anco y pido una cuenta corriente estoy
contratando. #se contrato se re+ula por el derec2o comercial.
#n C2ile se 2ace la distinci-n entre el derec2o comercial y econ-mico& pero
esta distinci-n resulta ser arti$icial por3ue en la pr%ctica las cosas no se
mani$iestan tan separadas& sino 3ue se tienden a con$undir. #so e4plica 3ue en
muc2os pa*ses no e4ista el derec2o econ-mico como una cate+or*a propia e
independiente& sino 3ue el derec2o mercantil re+ula tanto la re+ulaci-n de los
ancos como las operaciones ancarias. #n los pa*ses en 3ue e4iste un derec2o
mercantil m%s completo& tamiFn e4iste un derec2o administrativo econ-mico&
pero no el derec2o econ-mico como una cate+or*a independiente.
Carac#er.s#icas &el Derecho Comercial (3ue deer*a tener por3ue no las tiene
siempre)
Su car%c#er +ro1resi'o) #l comercio en +eneral avan'a muy r%pido y por lo
tanto& re3uiere de una normativa 3ue sea capa' de adaptarse r%pidamente a esos
camios 3ue va demandando el tr%$ico comercial. #sta rama del derec2o& m%s 3ue
nin+una otra& re3uiere ser pro+resivo.
De$e #e!&er hacia la u!i"ormi&a&) Loy en d*a cuando 2alamos de comercio&
no podemos entender 3ue este solamente se desenvuelve en el estado de C2ile.
Con la +loali'aci-n no es posile comprenderlo sin re$erirnos al comercio
internacional. >i esto es as*& nos encontramos con una arrera desde el punto de
vista (ur*dico& por3ue si e4iste un comerciante en C2ile 3ue 3uiere celerar un
contrato de compraventa o un contrato de leasin+ con un comerciante alem%n& es
altamente proale 3ue la re+ulaci-n del leasin+ en Alemania no sea e4actamente
i+ual a la del leasin+ en C2ile& por eso es importante 3ue el derec2o comercial& a
nivel internacional& en lo posile& alcance una cierta uni$ormidad 3ue $acilite el
comercio entre su(etos uicados en diversos estados.
Su car%c#er i!#er!acio!al) #l derec2o comercial tiene 3ue adaptarse a la
realidad internacional del comercio y e4iste& por tanto& una parte del derec2o
comercial 3ue se denomina &erecho comercial i!#er!acio!al. #ste persi+ue
conse+uir la uni$ormidad en la re+ulaci-n de ciertas materias propias del comercio
e4terior y para lo+rarla lo 2ace a travFs deH
#l e(ercicio de la au#o!om.a &e la 'olu!#a&. ;as partes& al celerar el contrato&
estalecen ciertas normas 3ue los van a re+ir a amos por i+ual& normas 3ue
tienen e$ecto relativo.
No es la /nica $orma de lo+rar la uni$ormidad. @urante los /ltimos cincuenta aOos
apro4imadamente& se 2a ido desarrollando una importante $uer'a uni$ormadora en
materia comercial a travFs de las denominadas formulating agencies. @entro
de estas se encuentraH
-;a c%mara de comercio internacional.
-#l instituto internacional para la uni$icaci-n del derec2o privado.
-;a comisi-n de las naciones unidas para el derec2o mercantil internacional
(CNC@!7 o CNC7T=A;& por su si+las en in+lFs Cnited Nations Commission $or t2e
Cni$ication o$ 7nternational Trade ;aP). #ste es uno de los principales formulating
agencies 3ue 2a dedicado su laor a la uni$ormidad de la normativa comercial
internacional.
La comisi(! &e las !acio!es u!i&as +ara el &erecho merca!#il i!#er!acio!al
3CNUDMI o UNCITRAL6
#st% compuesta por ,0 estados miemros. >us miemros son ele+idos por la
Asamlea ?eneral por per*odos de seis aOos y cada tres va e4pirando el mandato
de la mitad de los miemros de la comisi-n. C2ile 2a participado como estado
ele+ido desde el aOo 11.0 en adelante& por lo menos aparece como estado
ele+ido 2asta el 2003. #l 3ue preside CNC7T=A; a2ora es un pro$esor de derec2o
comercial c2ileno& =icardo >andoval ?-me'.
CNC7T=A; tiene como misi-n espec*$ica promover la uni$ormidad del derec2o
comercial y para lo+rarlo utili'a diversas tFcnicas& pero las m%s importantes son
dosH
Ela$oraci(! &e #e/#os *ue lue1o se co!'ier#e! e! #ra#a&os i!#er!acio!es&
por lo tanto cuando los estados $orman parte de estos acuerdos o tratados& la
normativa se incorpora a los ordenamientos de los diversos estados lo+r%ndose la
uni$ormidad. #l instrumento m%s e4itoso elaorado por CNC7T=A; es la
Convenci-n de Aiena sore compraventa internacional de mercader*as de 1100.
#ra l-+ico 3ue el primer contrato en 3ue se ia a uscar la uni$ormidad era la
compraventa. #sta la tFcnica tradicional.
;a se+unda tFcnica opera de la si+uiente $ormaH CNC7T=A; se re/ne con
e4pertos en derec2o comercial y ela$ora! u!a &e#ermi!a&a le, mo&elo so$re
u!a ma#eria. 8or e(emplo& sore aritra(e comercial internacional& 3uiera o
insolvencia trans$ronteri'a& etc. #stas leyes modelos cumplen la $unci-n 3ue su
nomre indica& son modelos para 3ue los distintos estados& al momento de re+ular&
por e(emplo& el tr%$ico comercial internacional& las ten+an en vista. No es 3ue se
reprodu'ca o 3ue se incorpore al ordenamiento (ur*dico directamente la ley
modelo& sino 3ue se tiene como $uente de inspiraci-n. #sta tFcnica es e$ectiva
especialmente en ;atinoamFrica. Cada estado al momento de re+ular un
determinado tema tiene en vista esta ley modelo y as* se va lo+rando la
uni$ormidad. ;a identidad no ser% completa como en el caso del tratado& pero es
un avance 2acia la uni$ormidad.
Qu es lo re1ula&o +or el &erecho comercial 8ara entenderlo es necesario
3ue comprendamos la 2istoria del derec2o comercial por3ue cada una de las
teor*as 3ue se +eneran va de la mano con la 2istoria.
Teor.a su$0e#i'a o co!ce+ci(! su$0e#i'a &el &erecho comercial o el &erecho
comercial como el &erecho &e los comercia!#es)
#l derec2o comercial naci- con un dole car%cterH como un &erecho
co!sue#u&i!ario 3ue proven*a de la costumre de 3uienes participaan en el
comercio& pero tamiFn con un car%c#er +ro"esio!al& en el sentido 3ue era el
derec2o creado por los propios comerciantes para re+ular las di$erencias 3ue
pod*an sur+ir entre ellos.
#stos comerciantes se or+ani'aan $ormando +remios y corporaciones de
mercaderes 3ue estaan autori'ados para crear sus propios estatutos& 3ue no s-lo
se asaan en las pr%cticas comerciales& sino 3ue tamiFn ten*an 2asta sus
propios triunales donde solucionaan las di$erencias 3ue se suscitaan entre
ellos.
;os estatutos ad3uirieron un car%cter de derec2o o(etivo& ten*an por s*
mismos $uer'a oli+atoria. >in emar+o& este dole car%cter del derec2o
comercial& tuvo un arupto $in con la revoluci-n $rancesa. ;a primera medida 3ue
se tom- $ue la supresi-n de los +remios y corporaciones y $ue entonces donde el
derec2o comercial tom- un impulso distinto a travFs de la $uer'a de la codi$icaci-n.
@esde esta perspectiva su(etiva& el derec2o comercial re+ulaa todas
a3uellas actividades reali'adas por los comerciantes& por lo tanto& para saer si
una materia estaa o no re+ulada por el derec2o comercial 2ay 3ue ver si
interviene un comerciante por3ue lo 3ue interesa es el su(eto. >in emar+o& esta
noci-n su(etiva no est% e4enta de cr*ticasH
Aceptar esta teor*a nos oli+ar*a necesariamente a reali'ar una suerte de
ca#%lo1o le1al &e +ro"esio!es *ue se e!#ie!&e! comerciales. 8ero saemos
3ue el comercio va muy r%pido y lo 3ue se entiende por actividad comercial en un
momento& no necesariamente en otro momento se entender% as*. ;o mismo
pasar*a con 3uienes se entender*an por comerciantes.
5>er% cierto 3ue todos los actos 3ue reali'a un comerciante deieran ser
comerciales6 >i el comerciante compra en un supermercado o una casa& esta
actividad no $ormar*a parte de la actividad comercial. No ser.a 0us#o co!si&erar
*ue #o&os los ac#os *ue &esarrolla el comercia!#e so! au#om%#icame!#e
comerciales. Adem%s& no necesariamente& todos los actos 3ue reali'amos los
su(etos civiles deer*an 3uedar $uera de la es$era comercial& por3ue 2ay veces 3ue
nosotros tamiFn participamos del comercio sin ser comerciantes.
A partir de estas cr*ticas& y m%s 3ue nada& de la evoluci-n 2ist-rico pol*tica& se
pasa a la se+unda teor*aH
Teor.a o$0e#i'a: co!ce+ci(! o$0e#i'a &el &erecho comercial o el &erecho
comercial re1ula los ac#os &e comercio)
;a revoluci-n $rancesa ten*a como una de sus principales consi+nas la
i+ualdad. ;a i+ualdad c2ocaa con el derec2o de clases de los comerciantes. 8or
lo tanto& a partir de estos ideales& la teor*a su(etiva $ue 3uedando atr%s por3ue se
esperaa 3ue todos particip%ramos del comercio& no pod*a ser privativo de una
cate+or*a de su(etos. @e la mano de esta idea de*a crearse un derec2o comercial
3ue $uera ase3uile a todos& $%cil de comprender y de uicar los diversos temas.
As* se elaor- el C-di+o de Comercio& 3ue es una $orma racional de sistemati'ar
las normas del derec2o comercial para 3ue todos $orm%ramos parte de Fl.
8or lo tanto& con$orme con esta se+unda teor*a& lo re+ulado por el derec2o
comercial ya no ser*a la actividad de los comerciantes sino 3ue los actos de
comercio. ;a mercantili'ad ya no se determina por los su(etos 3ue intervienen sino
3ue por la naturale'a misma del acto. #l acto puede ser comercial con
independencia de 3uien lo e(ecuta o celera sea comerciante o no. El +ro$lema
*ue co!lle'a es *ue c(mo se &e#ermi!a la !oci(! &e u! ac#o &e comercio.
Nuestro C-di+o aco+e& por su Fpoca& la teor*a o(etiva en principio y se
opt-& en ve' de de$inir los actos de comercio& por reali'ar una enumeraci-n de los
actos de comercio (art*culo 3 del C-di+o de Comercio). A3u* sur+e otra discusi-n&
!o se sa$e si la !umeraci(! es e!u!cia#i'a o #a/a#i'a. #n consecuencia& la
tFcnica le+islativa tampoco es la ideal.
#n la pr%ctica& la i+ualdad ser*a s-lo un ideal por3ue la desi+ualdad se
produce de otra manera. >i ien todos podemos participar del comercio& no todos
lo 2acemos por3ue $inalmente es un tema de recursos y el derec2o s-lo puede
lle+ar 2asta un punto.
Doc#ri!as mo&er!as
Con$orme a las doctrinas o teor*as m%s modernas& se entiende 3ue el
derec2o comercial ser*a a3uel 3ue re+ula y ordena la actividad econ-mica
constitutiva de empresa. #l 2ec2o de 3ue el derec2o comercial re+ule la actividad
empresarial& no 3uiere decir 3ue el derec2o comercial de(e de ser el derec2o de
los actos de comercio& pero ser*a el derec2o de los actos de comercio e(ecutados
o celerados por una empresa. >in emar+o& esta teor*a se aseme(a a la teor*a
su(etiva& s-lo estar*amos camiando y moderni'ando el su(eto& ya no ser*a el
comerciante sino 3ue la empresa. ;a empresa es un tFrmino m%s amplio 3ue el de
comerciante& pero de todas maneras es una teor*a 3ue se centra en el su(eto con
los inconvenientes 3ue ello conlleva.
#sta postura 2a sido adoptada por al+unos ordenamientos& el caso m%s
paradi+m%tico es el caso alem%n donde se clasi$ican las empresas entre a3uellas
3ue deen inscriirse en el re+istro de comercio y las 3ue no& atendiendo a su
in$raestructura material.
#n el caso c2ileno& con la ;ey 20."1, sore empresas de menor tamaOo&
tamiFn encontramos una clasi$icaci-n de las empresas de menor tamaOo. A partir
de esa clasi$icaci-n& se estalecen consecuencias (ur*dicas o instrumentos
(ur*dicos 3ue pueden utili'ar y 3ue $orman parte del derec2o comercial.
Dos #e!&e!cias m%s ac#uales (de las cuales el C-di+o est% le(os).
Cna primera tendencia estalece 3ue el derec2o comercial no deer*a e4istir
como cate+or*a (ur*dica& sino 3ue lo 3ue deer*a e4istir es un &erecho &e la
em+resa. Cn derec2o 3ue re+ule el $en-meno empresa en su totalidad. #n el
derec2o de empresa se aordar*an temas penales& administrativos& laorales y
comerciales 3ue se relacionen con la empresa. #so si+ni$icar*a cercenar parte de
las cate+or*as 3ue tradicionalmente se 2an conservado como separadas. #ste
e(ercicio no se suele 2acer en pre+rado. 8ero en la vida las cosas no se presentan
as*& sino 3ue se entrela'an. >i se 2ace este e(ercicio en el post+rado. #l derec2o
comercial& tal cual como lo conocemos& desaparecer*a para ser rempla'ado por el
derec2o de la empresa.
;a se+unda tendencia considera 3ue el derec2o comercial no es s-lo el derec2o
de los actos de empresa& sino 3ue de los actos de empresa pero reali'ados en
masa. ;o caracter*stico ser*a la ac#i'i&a& em+resarial &esarrolla&a a #ra's &e
la co!#ra#aci(! e! masa. #sto& por3ue en este si+lo& la +ran cantidad de
contratos 3ue se celeran y actos 3ue se e(ecutan se reali'an a travFs de
instrumentos de contenido comple(o y de letra pe3ueOa& +enerando importantes
consecuencias desde el punto de vista (ur*dico en la protecci-n de los derec2os.
8or lo tanto& para ciertos autores& el derec2o comercial deer*a ocuparse
e4clusivamente de esas situaciones.
Amas posturas son discutiles y est%n en desarrollo.
Qu es lo *ue ocurre e! el caso chile!o
#n C2ile predomina la teor*a o(etiva por e4presa disposici-n del art*culo 3
del C-di+o de Comercio& rea$irmado por lo dispuesto en el art*culo 0.
!rt. "# $o es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio%
pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto.
>in emar+o& poco a poco se evidencian al+unas mani$estaciones del
derec2o comercial como derec2os de los actos de empresa. #4isten actos de
comercio 3ue se cali$ican como tales por ser reali'ados por una empresa. As*
sucede con el art*culo 3< numerales ) al 1 y 20.
G!esis &el C(&i1o &e Comercio
;as $uentes de inspiraci-n de nuestra le+islaci-n mercantil c2ilena son el
C-di+o de Comercio $rancFs de 100. y el C-di+o de Comercio espaOol de 1021.
Antes de la emancipaci-n pol*tica ri+ieron en C2ile las ordenan'as de Dilao.
8osteriormente& destacaron las leyes marianas 3ue se re$er*an a la pol*tica
mar*tima. >e intent-& en al+/n momento& adoptar el C-di+o de Comercio espaOol&
pero ya en la administraci-n del 8residente Dulnes se encomend- la redacci-n del
C-di+o de Comercio a un (urista ar+entino& @on ?ariel 9campo& 3ue $ue decano
en la Cniversidad de C2ile y $und- el cole+io de ao+ados de >antia+o. #laor- un
proyecto despuFs de siete aOos de traa(o y se le entre+- a una comisi-n revisora&
3ue introdu(o al+unas modi$icaciones.
#l C-di+o de Comercio termina con un art*culo $inal. #ste se re$iere a la entrada en
vi+encia del C-di+o de Comercio& 3ue entr- a re+ir el 1 enero de 10,.. As* lo
dispone el t*tulo $inalH de la oservancia de este c-di+o& art*culo $inal.
#ste C-di+o tiene el mFrito de 2aer re+ulado por primera ve' el contrato
de cuenta corriente mercantil y el se+uro terrestre.
Nuestro c-di+o $ue tomado como $uente de inspiraci-n por otros pa*ses&
entre ellos Colomia& Ar+entina& Londuras& 8anam% y Nicara+ua.
Con posterioridad a la entrada en vi+or del C-di+o se $ue produciendo una
decodi$icaci-n& en el sentido de 3ue el tr%$ico mercantil ia muy r%pido& 2a*a 3ue
re+ular diversas materias y poco tiempo para ordenar el C-di+o& por eso muc2as
materias mercantiles se re+ularon por leyes especiales 3ue est%n en el apFndice.
TAREAH #sco+er tres leyes especiales y reali'ar una reve redacci-n de lo 3ue
trata& cual es la importancia 3ue tienen para el derec2o comercial o en 3ue sentido
son leyes comerciales.
20/03/12
10.0") >e relaciona m%s al derec2o econ-mico 3ue al derec2o comercial. Lay
partes de ella& como la relaci-n entre particulares& en 3ue s* se relaciona con el
derec2o comercial.
10.012 >e relaciona con el derec2o comercial.
10.0", >A toda >A es mercantil& el @C re+ula los actos de comercio& se considera
siempre mercantil y es una mercantilidad no determinada en el art. 3 sino en una
ley especial& es decir el art. 3 no es ta4ativo.
3. 110 (de 1123) >=;& no alcan'a a solucionar todos los promeas de la >=; de
modo 3ue lapropia ley se le aplica la normativa de la sociedad dcolectiva& es lo
primero de materia societaria& 3ue desde el pto de vista sistematico es desastrosa.
8ermiti- a los pe3ueOos empresarios comen'ar y continuar con sus ne+ocios 2oy
e4iste la #7=;.
10.1.) se estudia por una ra'-n 2ist-rica& por3ue ser*a una rama del derec2o a
parte.
11.0). similar a lo sucedido en la >A& por3ue es mercantil por su $orma& todos los
actos 3ue realicen son comerciales aun3ue su o(eto sea civil.

S
S
S
Noci(! &e "ue!#es &el &erecho
;as $uentes son una $orma o medio c-mo se e4teriori'a el derec2o. >e
distin+ue en $uentes $ormales y materialesH
;ue!#es "ormales. #s el medio o la $orma en como se mani$iesta una norma
(ur*dica. #RH una ley.
;ue!#es ma#eriales) A3uellas $uer'as creadores y modeladoras del derec2o. >e
re$ieren a las $uer'as sociales& econ-micos 3ue van provocando los camios en el
derec2o. #RH. #stado y las $uer'as sociales 3ue act/an en comunidad.
#n un sistema de derec2o inspirado por el derec2o romano& la $uente $ormal
prota+onista es la ley. Cuando 2alamos de ley& tenemos 3ue entenderla en un
sentido amplio& comprendiendo los c-di+os& las leyes especiales& los tratados
internacionales& decretos con $uer'a de ley& etc. Lay 3ue a+re+ar& como $uentes de
car%cter $ormal& la costumre& la (urisprudencia& los principios +enerales del
derec2o y la e3uidad como una $uente de inte+raci-n.
#n el derec2o comercial& las "ue!#es "ormales "u!&ame!#ales sonH
;a Constituci-n.
#l C-di+o de Comercio.
;as leyes comerciales especiales 3ue lo complementan e incluso& en al+unos
casos& dero+an disposiciones del C-di+o.
#l C-di+o Civil.
Tiene un rol prota+-nico la cos#um$re por3ue opera la costumre en silencio de
ley. #sto es raro por3ue en el derec2o civil opera la costumre se+/n ley& es decir&
la costumre constituye derec2o cuando la ley se remite a ella. ;a costumre
puede solucionar o llenar vac*os de la ley.
B las condiciones +enerales de contrataci-n.
El &erecho comercial #ie!e o !o su +ro+io sis#ema &e "ue!#es: es &ecir:
&is#i!#o al &el &erecho ci'il o com<!
Lay autores 3ue 2an sustentado 3ue al estar $rente a una rama
independiente o aut-noma del derec2o& deer*amos tener un propio sistema de
$uentes& pero la verdad es 3ue eso no va m%s all% de una pretensi-n& ya 3ue en la
pr%ctica nuestro c-di+o no estalece un sistema de $uentes propio. ;o 3ue 2ace es
estalecer& en el art*culo 2<& la primac*a del derec2o especial por sore el derec2o
com/n& pero eso no 2ace 3ue camie el sistema de $uentes.
!rt. &. 'n los casos que no est(n especialmente resueltos por este )digo, se
aplicar*n las disposiciones del )digo )ivil.
#l 2ec2o 3ue se estale'ca la primac*a del derec2o especial sore el derec2o
com/n no 3uiere decir 3ue se altere el sistema de $uentes& por3ue sea 3ue se
apli3ue el derec2o comercial o el derec2o com/n o civil& en amos casos se est%
aplicando la ley en primer lu+ar. No se altera el sistema de $uentes& el
prota+onismo siempre lo 2a llevado la ley. ;o 3ue 2ay 3ue 2acer es ordenar la ley
y en ese conte4to la ley comercial va primero 3ue la ley civil. 8or lo tanto& las
normas mercantiles no se di$erencian de las normas civiles por el sistema de
$uentes& sino 3ue por el contenido. #se contenido est% determinado por ciertos
+ri!ci+ios *ue so! +ro+ios &el &erecho comercial o principios 3ue uno puede
oservar en el derec2o com/n& pero en el derec2o comercial toman otro rumo o
un acento distinto.
#n materia comercial es especialmente importante la con$ian'a 3ue los
contratantes tienen 3ue tenerse entre s*. ;a uena es $e es muc2o m%s importante
3ue en el derec2o civil por3ue muc2os tratos se cierran de palara& la palara es
$undamental. La $ue!a "e se &e$e o$ser'ar al m%/imo. Lay contratos en 3ue se
2ace alusi-n de 3ue dee oservarse la m%4ima uena $e& como ocurre con los
contratos de se+uros& especialmente en las ne+ociaciones preliminares donde se
dee rellenar un $ormulario para poder pedir 3ue la compaO*a los ase+ure. ;a
compaO*a por su parte& pide una declaraci-n de salud y esa in$ormaci-n 3ue se da
tiene 3ue ser ver*dica. >i se miente o se act/a de mala $e& se puede incurrir en
supuestos de responsailidad precontractual.
Celeri&a&) #n materia comercial& la celeridad de las transacciones es
$undamental& la $luide' del tr%$ico comercial. #sto se re$le(a en 3ue la mayor*a de
los contratos 3ue se celeran son de car%cter consensual& es decir& se
per$eccionan por el solo consentimiento de las partes. #ste principio se relaciona
estrec2amente con la uena $e& especialmente por3ue en estos casos no 2ay un
instrumento escrito donde apare'can los derec2os y oli+aciones de las partes.
#ste consensualismo permite 3ue el tr%$ico se realice de $orma $luida& ya 3ue
cual3uier $ormalismo lo relenti'ar*a.
Se1uri&a& 0ur.&ica. #s importante 3ue 3uienes operan en el tr%$ico mercantil
cuenten con ciertas re+las claras& por3ue de lo contrario se les de(a en una
incertidumre 2aciendo casi imposile la e4istencia de la propia empresa. ;as
re+las siempre tienen 3ue estar claras& cual3uiera 3ue sea& por3ue si no 2ay
se+uridad (ur*dica no 2ar*a intenci-n o motivaci-n para invertir.
>e re$iere m%s 3ue nada a una situaci-n e4cepcional& a las situaciones de crisis
patrimonial $rente a las cuales el derec2o interviene en el conte4to del derec2o de
3uieras. Co!ser'aci(! &e la em+resa& si ya se 2a $ormado una empresa y si
esta se encuentra operando& el derec2o deiera estalecer mecanismos para
evitar las crisis patrimoniales& y en caso de 3ue esto sea inevitale& intentar 3ue
las empresas no desapare'can sino 3ue si+an $uncionando& ya sea con otras
manos& a(os ciertas condiciones& etc. por3ue se 2a demostrado 3ue la
desaparici-n de ciertas empresas +eneran desempleo& ciertos prolemas
econ-micos se+/n el sector 3ue se trate y la ma+nitud de la empresa. #n este
/ltimo caso conviene remediarlas cuando sea posile. #l derec2o deer*a entre+ar
las 2erramientas para ello.
Prelaci(! &e las "ue!#es &el Derecho Comercial)
@e acuerdo con lo 3ue estalece el art*culo 2< y "< del C-di+o de Comercio&
podemos estalecer la prelaci-n de las $uentes en materia comercial.
!rt. +. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los ,ec,os
que las constituyen son unifocrmes, p-blicos, generalmente ejecutados en la
.ep-blica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciar* prudencialmente por los juzgados de comercio.
#l primer lu+ar lo ocupa la le,. #n el conte4to de la ley& tenemos
primeramente la le1islaci(! merca!#il. Cuando 2alamos de le+islaci-n mercantil
nos re$erimos al C-di+o de Comercio y a las leyes especiales. TamiFn podemos
a+re+ar los tratados internaciones relativos a materias comerciales.
#n se+undo lu+ar tenemos& dentro de la ley& el C(&i1o Ci'il& se+/n lo dispuesto
por el art*culo 2< del C-di+o de Comercio.
8or /ltimo& en un se+undo escal-n& se encuentra la cos#um$re merca!#il. >e
re$iere a la costumre mercantil en silencio de ley.
No todos los autores est%n de acuerdo con esta prelaci-n. Al+unos autores
seOalan 3ue antes de lle+ar al C-di+o Civil deer*a aplicarse la costumre
mercantil por el principio de especialidad& ya 3ue si 2ay una costumre mercantil
deer*a aplicarse antes 3ue el C-di+o Civil o derec2o com/n.
El C(&i1o &e Comercio , las &em%s le,es merca!#iles
;as leyes comerciales son todas a3uellas re+las 3ue re+ulan materias
comerciales& por lo 3ue dentro de las leyes comerciales no s-lo se encuentra el
C(&i1o &e Comercio& sino 3ue tamiFn las le,es es+eciales. Cuando e4ista una
materia 3ue est% re+ida por el C-di+o de Comercio y por una ley especial& prima la
ley especial en virtud del principio de especialidad.
>i 2ay un vac*o en la ley especial se dee aplicar supletoriamente el C-di+o
de Comercio en virtud de las re+las de interpretaci-n de la ley. @entro de ellas
2a*a una 3ue seOalaa 3ue los pasa(es oscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes& particularmente si versan sore el mismo
asunto (Art*culo 22 del C-di+o de Comercio).
5>er% posile utili'ar la analo+*a en materia comercial6 ;a analo+*a
si+ni$icar*a 3ue 2ay un tema no resuelto ni por la ley especial ni por el c-di+o& pero
en el mismo c-di+o e4isten disposiciones 3ue se le parecen& entonces podr*amos
utili'ar el mismo ra'onamiento para resolver un tema determinado.
Al+unos consideran 3ue no es posile aplicar la analo+*a por ser el derec2o
comercial un derec2o especial& por lo tanto s-lo tiene 3ue aplicarse en a3uellos
casos 3ue se estale'ca por el le+islador. No es como el derec2o com/n& 3ue est%
de ase. >u aplicaci-n ser*a e4cepcional. As* lo seOala el pro$esor /os( !lfonso&
3ue adem%s entre+a un ar+umento 2ist-rico& ya 3ue en el proyecto 9campo 3ue
se entre+- a la comisi-n revisora& se contemplaa e4presamente una norma 3ue
permit*a la analo+*a& pero esa norma $ue 3uitada por la comisi-n revisora. #so
si+ni$ica 3ue el esp*ritu del le+islador era 3ue no se pudiere reali'ar una
interpretaci-n anal-+ica.
No es una cuesti-n pac*$ica. 8or otro lado& est% el pro$esor .a-l 0arela 3ue
piensa lo contrario. >eOala 3ue ser*a per$ectamente posile la analo+*a por3ue el
C-di+o de Comercio estalece principios propios de la vida de los ne+ocios& y si
no aplicamos la analo+*a& se podr*an producir prolemas 3ue el le+islador al
estalecer estos principios 3uiso evitar. #n de$initiva& es me(or 3ue el C-di+o de
Comercio se interprete por analo+*a antes de pasar al si+uiente escal-n& el C-di+o
Civil& 3ue es un c-di+o 3ue no entiende el comercio.
Es#ruc#ura &el C(&i1o &e Comercio
T.#ulo +relimi!ar) Tiene seis art*culos. #l t*tulo preliminar pretende seOalarH
Mue es lo 3ue re+ula el C-di+o de Comercio (Art*culo 1<).
#stalecer la prelaci-n de $uentes (Art*culos 2< y "<).
Cuales son los actos de comercio (Art*culo 3<).
>e 2ace re$erencia a la costumre& tanto a la costumre normativa (Art*culos "< y
)<) como a la costumre interpretativa (Art*culo ,<).
Li$ros &el C(&i1o &e Comercio (cuatro liros).
;iro 7H De los comerciantes y de los agentes del comercio (Art*culos .< al 1)).
>e re$iere a las oli+aciones de los comerciantes y 3uienes los au4ilian.
;iro 77H De los contratos y obligaciones mercantiles en general. #s el liro m%s
e4tenso del c-di+o en cuanto al comercio terrestre (Art*culos 1, al 022). ;os
contratos son los principales mecanismos de la circulaci-n de la ri3ue'a.
;iro 777H De la navegacin y del comercio martimo. (Art*culos 023 al 12)0).
Al+unas disposiciones se re$ieren a los contratos mar*timos.
;iro 7AH De las quiebras (Art*culos 1< al 2,3 y art*culo transitorio). Lasta 2ace
unos aOos atr%s el liro 7A estaa completamente dero+ado por3ue las 3uieras
estaan tratados en una ley especial (;ey 10.1.)). #n el aOo 200) a travFs de la
;ey 20.000 se tom- el contenido de esta ley y se llev- al liro 7A de modo tal 3ue
2oy el liro 7A tiene contenido. Cuando se 2i'o esta operaci-n se conserv- la
misma numeraci-n de la ley sin tener en cuenta la propia numeraci-n del C-di+o.
No es lo mismo decir el art*culo 1< del C-di+o de Comercio& 3ue decir el art*culo
del liro 7A del C-di+o de Comercio.
T.#ulo "i!al- De la observancia de este cdigo. Tiene un art*culo 3ue se re$iere a la
$ec2a 3ue entr- en vi+encia el C-di+o de Comercio& seOalando 3ue entr- en vi+or
el 1 de enero de 10,..
Ar#.culo 9= &el C(&i1o &e Comercio
!rtculo 1. 'l )digo de )omercio rige las obligaciones de los comerciantes que
se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no
comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las
que resulten de contratos eclusivamente mercantiles.
El C(&i1o &e Comercio ri1e las o$li1acio!es &e los comercia!#es *ue
se re"iera! a o+eracio!es merca!#iles) Claramente nos induce a error por varias
ra'onesH primero& por3ue las oli+aciones 3ue nacen de las operaciones
mercantiles son siempre mercantiles& no era necesario decirlo. ;o peor es 3ue
parece darnos a entender 3ue el C-di+o de Comercio s-lo ri+e a a3uellos actos
reali'ados por comerciantes. >i nos 3uedamos con este art*culo& la teor*a 3ue se
si+ue respecto de 3uF es lo 3ue re+ula el derec2o comercial& es la teor*a su(etiva&
es decir& 2ay 3ue atender a la calidad de las partes 3ue participan del acto y no a
la naturale'a del acto mismo. #s un error por3ue nuestro C-di+o no si+ue la teor*a
su(etiva& sino 3ue la teor*a o(etiva& estaleciendo un listado de actos de
comercio en el art*culo 3< y adem%s& el tema est% 'an(ado por la disposici-n del
art*culo 0<.
Las *ue co!#rai1a! +erso!as !o comercia!#es +ara ase1urar el
cum+limie!#o &e o$li1acio!es comerciales) #sta se+unda parte es realmente la
3ue 2ace 3ue el art*culo 1< val+a la pena& aun3ue no sea una redacci-n $eli'. Lace
3ue ten+a su ra'-n de ser por3ue reco+e una de las teor*as y principios m%s
importantes del derec2o comercial& 3ue es la #eor.a o +ri!ci+io &e lo accesorio)
#sto 3uiere decir 3ue& por e(emplo& si se celera o se otor+a una prenda o una
$ian'a 3ue son de car%cter civil& por el 2ec2o de 3ue estas sean oli+aciones
accesorias a una oli+aci-n principal de car%cter comercial& se convierten en
comercial. 8or lo tanto& se aplica plenamente 3ue lo accesorio sigue la suerte de
lo principal. Cna prenda individualmente considerada es civil pero si es 3ue se 2a
contra*do para ase+urar una oli+aci-n principal de car%cter comercial se
convierte autom%ticamente en comercial.
#sta perspectiva de la teor*a o principio de lo accesorio 3ue aco+e el
art*culo 1<& es todav*a restrin+ida& por3ue la teor*a puede a/n m%s. #n el art*culo
1< se aco+e desde una concepci-n restrin+ida.
@esde una perspectiva amplia est% reco+ida en el art*culo 3< n/mero 1
inciso 2<. ;a teor*a en cuesti-n permite convertir en mercantiles y civiles ciertos
actos& 3ue en principio& no ten*an esa calidad.
#l art*culo 1< s-lo se re$iere a las oli+aciones accesorias& pero tamiFn es
posile 3ue se conviertan en civiles ciertos actos& contratos y oli+aciones de
car%cter principal. #sta es la ma+ia de la teor*a 3ue permite ampliar o reducir el
concepto de acto de comercio.
>i estamos en presencia de un a+ricultor& saemos 3ue la actividad a+r*cola
siempre es civil& 3ue se dedica al cultivo de man'anas. 8ara vender las man'anas
compra ca(ones. #sa compra& desde el punto de vista del art*culo 3<& ser*a vista de
$orma individual como una compra comercial& por3ue el a+ricultor compra un ien
muele con %nimo de revenderlo& 3ue es cl%sico de una compra o venta comercial.
8ero como la compra del ca(-n de man'anas sirve para 3ue el a+ricultor pueda
venderlas& esa compra 3ue al principio era comercial se convierte en civil.
#n caso contrario& si e4iste un almacFn& la actividad del almacFn es
comercial por el art*culo 3<& est% dentro de lo actos de comercio. >i el dueOo del
almacFn compra una ca(a re+istradora& esa compra vista aisladamente es una
compra civil por3ue se trata de un ien muele sin el %nimo de reventa& sino 3ue
para $ormar parte del almacFn& pero como se compr- para au4iliar o complementar
una actividad principal de car%cter comercial& se convierte en comercial.
03/0"/12
Aolviendo al estudio del art. 1 C. ComercioH
;a se+unda parte es la m%s importante del art*culo 1& del cual se e4tra el principio
o teor*a de lo accesorio.
#sta teor*a se reco+e en el c-di+o de dos $ormas distintasH
a)en la se+unda parte del art. 1 se reco+e desde un punto de vista res#ri!1i&o:
es decir& la accesoriedad en sentido cl%sico Jlo accesorio si+ue la suerte de lo
principalK. Lace alusi-n al caso& por e(emplo& de una prenda& 3ue +eneralmente es
de car%cter civil& sin emar+o si se da en prenda un ien muele para +aranti'ar el
pa+o de una oli+aci-n mercantil& esa prenda 3ue en ordinario es civil& se
convierte en comercial& por3ue es una oli+aci-n accesoria de una principal 3ue
es de car%cter comercial.
(T)Cual3uier oli+aci-n accesoria& si+ue la suerte de la oli+aci-n principal&
este es el sentido de esta se+unda parte del art. 1. >e concien solamente
oli+aciones de car%cter accesorio.
;a contruccion de inmuele es mercantil.y la venta de un ien ra*' es civil.
>i una empresa contructora compra cementos se trans$orma en mercantil. >i 2ay
una soc an-nima siempre va ser mercantil. 8ermite darle $le4iilidad desde punto
vista amplio y sentido restrin+ido& pU restrin+ida6 >olo se re$iere a las
oli+aciones accesorias. Teor*a en si misma se restrin+e solo le permito 2acer una
cosa. #n sentido amplioH amplia y restrin+e. Cumple 2 $unciones&
Terio de lo accesorio en setido restrin+ido mevoy a re$erir a la caucion. #(meplo se
contutiye prenda sore la m%3uina de una empresa 3ue contituye poleras.
En sentido amplio no se refiere a una caucin, esa es la diferencia. La hipoteca la
sacacamos pk se contitye sobre un acto de bien raz (nunca es comercial). Cauciones solo
fianza y prenda.
!k estamos estudiendo la teoriade lo accesorio" !k estamos #iendo el art $.
b)#n el art. 3 N1 C. Comercio& se reco+e en un sentido am+lioH es amplio& por3ue
a3u* se est% partiendo de la ase de 3ue todo acto o contrato 3ue ten+a por o(eto
o $inalidad complementar& au4iliar& apoyar una actividad de car%cter civil o
mercantil va a tener inmediatamente el mismo car%cter de esa actividad civil o
mercantil 3ue corresponda.
8or e(emplo& la actividad a+r*cola es una actividad eminentemente civil& no
la encontraremos en el art. 3& por3ue es tradicionalmente civil. Lay un
a+ricultor 3ue cultiva man'anas y lo 3ue 3uiere 2acer es venderlas& para lo
cual compra ca(ones& y esa compra de ca(ones si la miramos aisladamente&
olvidando 3ue la est% reali'ando un a+ricultor& ver*amos 3ue recae sore un
ien muele y 3ue 2ay un %nimo de lucro y un %nimo de reventa (yo compro
para vender). #stos 3 re3uisitos tienen 3ue darse se+/n el c-di+o para
estar en presencia de una compra comercial. 8or lo tanto si vemos ese acto
aisladamente tendr*amos 3ue decir 3ue a2* 2ay una compra comercial& pero
como esa actividad& ese contrato tiene por o(eto complementar o au4iliar
una actividad de car%cter civil& ese contrato se convierte autom%ticamente
en civil.
(T);a situaci-n camia si es un intermediario y no un a+ricultor& por e(emplo&
la teor*a de lo accesorio en sentido amplio sirve para restrin+ir la noci-n de
acto de comercio o e4tenderla& se+/n cu%l es la actividad principal de la
cual 2alamos. #s decir& por e(emplo& en el art. 3 N ) encontraremos actos
de comercio relativos a la actividad empresarial& en 3ue todas las
actividades 3ue realice un almacFn& por e(emplo& van a ser consideradas
comerciales. N 3ue tiene un almacFn decide comprar una nueva ca(a
re+istradora& cual es un ien muele& lo 2ace con %nimo de lucro& pero no
con %nimo de reventa& por lo tanto en ese caso estamos $rente a una
compra aisladamente considerada es una compra de car%cter civil& pero
desde el momento en 3ue complementa& au4ilia& ayuda a una actividad de
car%cter comercial se convierte en comercial.
Lemos estado 2alando de una CA cual no +enera nin+una oli+aci-n
accesoria& por lo tanto& a3u* 2alamos de la teor*a de lo accesorio en
sentido amplio& es un contrato principal (CA)& 3ue a/n siendo principal es
susceptile de ser alcan'ado por la teor*a de lo accesorio.
>e concien oli+aciones de car%cter principal.
TA=#AH 3 e(emplos en 3ue la teor*a de lo accesorio pueda ampliar la noci-n de
acto de comercio.
;a tercera parte del art. 1 seOala y las 3ue resulten de contratos e4clusivamente
mercantiles.
Nos estamos re$iriendo a las oli+aciones& el C. Comercio ri+e tamiFn las
oli+aciones 3ue resulten de contratos e4clusivamente mercantiles& a3u* el
le+islador parece incurrir en una omisi-n& por3ue nos est% dando a entender 3ue
el C. Comercio re+ular*a o se 2ar*a car+o de normar a3uellas oli+aciones 3ue
emanan de contratos e4clusivamente mercantiles& en circunstancia 3ue la mayor*a
de los actos de comercio del art. 3& se denominan o se pueden cali$icar como
ac#os mi/#os o &e &o$le car%c#er.
U! ac#o mi/#o o &e &o$le car%c#er- es a3uel 3ue puede ser civil para una parte y
mercantil para la otra. Cn caso cl%sico es la CA mercantil& por e(emplo cuando
vamos a una casa comercial y compramos los cuadernos& para la tienda (la casa
comercial) es un acto de comercio y para nosotros es un acto civil.
#ntonces el le+islador parece olvidar 3ue la mayor*a de los actos de comercio no
son e4clusivamente mercantiles& sino 3ue mi4tos. #sto 3uiere decir en todo caso&
3ue e4cepcionalmente s* e4isten actos e4clusivamente mercantiles& 3ue son los
denominados ac#os a$solu#os &e comercio)
;os ac#os a$solu#os &e comercio- son e4cepcionales y son mercantiles para
todos 3uienes participan en ellos& y se denominan asolutos tamiFn& por3ue
nunca van a poder convertirse en civiles& por la teor*a de lo accesorio. 8or
e(emplo& art. 3 N10 operaciones sore letras de camio& c2e3ue& pa+arF y otros
documentos a la orden& siempre son comerciales& cual3uiera sea la persona 3ue
interven+a en la emisi-n o circulaci-n de estos documentos& y (am%s van a poder
convertirse en civiles.
#l 2ec2o es 3ue esta tercera parte del art. 1 pareciera darnos a entender 3ue el
C. Comercio lo /nico 3ue re+ir*a son a los actos asolutos& sin emar+o eso no es
cierto& por3ue tamiFn ri+e los actos mi4tos o de dole car%cter y pruea de
a3uello es el encae'ado del art. 3& en 3ue se da cuenta de la importancia 3ue
tienen los actos mi4tos o de dole car%cter para el @C.
COSTUM4RE
Cuando una situaci-n no est% re+ida por la ley comercial& o se+/n la postura 3ue
se sustente& no est% re+ulada en la ley& sea comercial o civil& dee recurrirse a las
costumres comerciales& 3ue en este caso particular lo 3ue 2ace es su+lir el
sile!cio &el le1isla&or.
Co!ce#o &e la cos#um$re es la re+e#ici(! co!s#a!#e &
9ri+en de la costumre mercantilH las costumres mercantiles nacen en las
relaciones 3ue se estalecen entre los mercaderes. Cuando estos mercaderes
contrataan& estalec*an ciertas cl%usulas 3ue volv*an a repetir siempre en sus
contratos& estas cl%usulas eran las denominadas cl*usulas de estilo& y de tanto
repetirse& le+an a tener una redacci-n estereotipada& por e(emplo en los contratos
de transporte. ;a repetici-n lle+a 2asta el punto de 3ue no se re3uiere repetirlas
en los contratos& por3ue se suentienden& se sae 3ue las partes 2an estipulado lo
mismo una y otra ve'& de $orma 3ue si 2ay una controversia ya saemos c-mo
interpretar la voluntad de las partes. #n este momento ya tenemos un uso
i!#er+re#a#i'o (lo 3ue 2ace es permitir interpretar la voluntad de las partes)& pero
lue+o con el transcurso del tiempo& lle+a un punto en el mercado del transporte en
3ue se 3uiere 3ue esa cl%usula (por e(emplo relativa al emala(e)& corresponda a
una verdadera norma& en ese momento estamos $rente a una cos#um$re
!orma#i'a: es decir& 2ay una convicci-n de 3ue al emalar las mercader*as de esa
manera se est% dando cumplimiento a una norma 3ue tiene el mismo valor de una
norma (ur*dica.
@i$erencia entre el uso y la costumreH radica en la opinio iuris& 3ue es el elemento
su(etivo de la costumre& esta convicci-n de 3ue al reali'ar los 2ec2os 3ue
constituyen la costumre lo 3ue se est% 2aciendo es dar cumplimiento a una
norma 3ue tiene el mismo valor 3ue una norma (ur*dica cual3uiera. #n el uso no
2ay opinio iuris& en camio en la costumre s*.
Mue es la opinio iuris6 #lemento su(etivo
;a costumre es $undamental para el @C& por3ue el tr%$ico comercial muc2as
veces se desarrolla con mayor rapide' 3ue el @erec2o& en este sentido resulta de
muc2a utilidad contar con una $uente del @erec2o 3ue est% e4enta de $ormalismos
y 3ue se adapta $%cilmente a estas necesidades del tr%$ico comercial. Adem%s&
cuenta con otra venta(a& la ;ey siempre es una mani$estaci-n racional del
le+islador& eso si+ni$ica 3ue& a di$erencia de lo 3ue ocurre con la costumre& no es
una mani$estaci-n espont%nea& entonces tiene mayores posiilidades de ser
$avoralemente aco+ida por la comunidad comercial& por3ue corresponde a lo 3ue
2an venido 2aciendo& nadie se los impone como es el caso de la ley& por lo tanto la
costumre va siendo reciida naturalmente por la comunidad comercial& venta(a
3ue no tiene la ley.
5MuF es la costumre6H es la repetici-n constante y uni$orme de ciertos actos
(conductas)& con la convicci-n de 3ue con ellos se satis$ace una necesidad (ur*dica
3ue va a ser sancionada m%s tarde por el (ue' o por la ley. A partir de esta
de$inici-n& tradicionalmente se distin+uen dos elementosH
a)#lemento o(etivoH estar*a dado por la repetici-n de ciertas conductas.
b)#lemento su(etivoH es la opinio iuris estar*a dado por la convicci-n de 3ue al
repetir estas pr%cticas& se est% dando cumplimiento a una norma cuya
oli+atoriedad deer*a ser sancionada (se+/n la de$inici-n) por el (ue' o por la
ley.
Nuestro C. Comercio estalece dos roles para la costumreH
1.Art. "& indica a la costumre como una "ue!#e "ormal del @erec2o. >e llama
costumre normativa. #s $uente del derec2o comercial pU opera en silencio de
ley.
2.Art. ,& en 3ue se reco+e la costumre interpretativa& es decir le da el valor de
ser un eleme!#o i!#er+re#a#i'o de las palaras tFcnicas del comercio y la
voluntad de las partes en un contrato comercial. >e llama costumre
interpretativa & no es $uente del derec2o mercantil.
As*& tenemos dos costumresH
a)Costumre normativaH es a3uella 3ue constituye $uente de derec2o.
b)Costumre interpretativaH es un elemento de interpretaci-n.
>>a6 Cos#um$re !orma#i'a- es la costumre del art. "& la 3ue constituye $uente
$ormal de derec2o. ;os 2ec2os 3ue conituyen la costumre deen cumplir con
cieryos re3uisitos.
=e3uisitos para 3ue esta costumre sea considerada $uente del derec2o (para 3ue
pueda suplir el silencio del le+islador)H
#l CC& a di$erencia de lo 3ue ocurre en materia comercial& no se preocup- de
estalecer los re3uisitos 3ue tienen 3ue cumplir los 2ec2os 3ue constituyen la
costumre para 3ue esta ten+a valor de $uente del derec2o& esto es por3ue en
materia civil& la costumre solamente tiene valor cuando la ley se remite a ella.
@istinto es a la materia comercial& en 3ue la costumre suple el silencio del
le+islador& siendo importantes los re3uisitos& los 3ue est%n estalecidos en el art.
" C. Comercio& en 3ue los ,ec,os que constituyen la costumbre seanH
U!i"ormes: es decir& 3ue el comportamiento siempre tiene 3ue ser el mismo.
P<$licos: es decir& 3ue sean conocidos.
E0ecu#a&os e! la Re+<$lica o e! u!a &e#ermi!a&a locali&a&: lo 3ue permite
distin+uir entre lo 3ue podamos seOalar como una costumre +eneral (a3uella
en 3ue los 2ec2os 3ue constituyen la costumre se llevan a cao en el
territorio de la =ep/lica) y una particular (a3uella en 3ue los 2ec2os 3ue la
constituyen se llevan a cao en una localidad determinada).
Rei#era&os e! u! lar1o es+acio &e #iem+o: no asta con 3ue sean los mismo&
sino 3ue adem%s 3ue se repitan.
A estos re3uisitos del art. " 2ay 3ue a+re+ar el elemento su(etivo& la opinio iuris&
3ue es la convicci-n 3ue el acomodarse a este comportamiento 3ue dicta la
costumre implica un deer i+ual al 3ue e4iste $rente al mandato del le+islador
(adem%s es lo 3ue di$erencia al uso de la costumre).
Clasi$icaci-n de la costumreH
a)Cos#um$re se1<! le,- es a3uella 3ue reco+e el CC y se re$iere a a3uella 3ue
constituye derec2o cuando la ley se remite a ella (art. 2). 8or e(emplo& art.
2.21. CC respecto a la remuneraci-n del mandatarioV art.& 1.1"0 CC en
materia del arrendamiento. #sta costumre tamiFn e4iste en @C& por
e(emplo& art. 22) C. Comercio& esta disposici-n es adem%s curiosa& por3ue
2ay ciertos casos en 3ue el e3uipa(e no pa+a porte se+/n la costumre. Se le
&a 'alor &e &erecho a la cos#um$re +or*ue la le, se remi#e a ella) !isma
situaci-n del art. 2,2 C. Comercio& de acuerdo al cual se estar*a seOalando
3ue para saer 3uF actos est%n e4cluidos de la pro2iici-n de dele+arse&
como la comisi-n& tenemos 3ue saer cu%les son a3uellos actos &3ue se+/n la
costumre del comercio& son de con$iar a los dependientes.
b)Cos#um$re "uera &e le, o e! sile!cio &e le,- la costumre 3ue en este
momento estudiamos& cual es del art. " C. Comercio.
c)Cos#um$re co!#ra le,- a3uella capa' de dero+ar la ley escrita. 8ero esta
costumre no tiene aplicaci-n en nuestro ordenamiento. >e duda 3ue e4ista
en materia de se+uros& por3ue en nuestra le+islaci-n& contemplada en el ;iro
77 respecto de los se+uros& 2a 3uedado asolutamente superada por la
costumre& siendo 2oy en d*a letra muerta lo re+ido por la le+islaci-n de este
respecto.
d)>e+/n su %mito de aplicaci-n en el espacioH
a)Cos#um$re Ge!eral- se aplican en todo el territorio de la =ep/lica.
b)Cos#um$re Par#icular- se aplican s-lo en una localidad.
a)Cos#um$re Nacio!al- si es 3ue la costumre se 2a +enerado y se aplica
en el territorio nacional.
b)Cos#um$re E/#ra!0era- si es 3ue la costumre se 2a +enerado y se aplica
$uera del territorio nacional.
(T) 8aralelo de la costumre civil y la comercialH
$.Costumre civilH se aplica la costumre se+/n ley en virtud art 2 c-di+o
civil. Costumre comercialH ri+e en silencio de la ley. @e esta +ran
di$erencia& se pueden deducir las dem%s.
%.Costumre civilH el le+islador no estaleci- los re3uisitos 3ue deen
cumplirse para 3ue esta ten+a valor como $uente del derec2o. Costumre
comercialH s* se estalecen los re3uisitos& art. ".
&.Costumre civilH no se estalecen los medios de pruea de la costumre.
Costumre comercialH por una cuesti-n ovia& por3ue se aplica en silencio
de la ley& dee ser proada& por lo mismo el le+islador se preocupa de
estalecer cu%les son los medios de pruea de la costumre (siempre 2ay
3ue proarla).
$6 Cos#um$re i!#er+re#a#i'a- est% re+ulada en el art , C. Comercio& y art. 21
CC. No es $uente de derec2o mercantil.
'uentes" LE(, C)*+,-./E 0)/-1+231
Art. ,H ;as costumres mercantiles servir%n de re+la para determinar el sentido de
las palaras o $rases tFcnicas del comercio& y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles.
8or lo tanto& esta costumre interpretativa no constituye una $uente $ormal del
derec2o& sino 3ue simplemente se trata de una re+la& un elemento& para
determinar el sentido y alcance de ciertas palaras o $rases tFcnicas del comercio&
y para interpretar la voluntad de las partes en los actos de comercio.
=esulta interesante pre+untarse 5cu%l es la relaci-n 3ue e4iste entre la costumre
interpretativa y la costumre normativa6 ;a relaci-n sur+e de c-mo nace la
costumre& 3ue era con las cl%usulas de estilo& 3ue lue+o no $ueron incorporadas
en los contratos de los mercaderes& sino 3ue se suentend*an y estaan a2* para
interpretar la voluntad de las partes& por lo tanto& se dice 3ue todo uso (costumre)
normativo tuvo como antecedente una costumre interpretativa.
Lay al+o 3ue& 2oy en d*a& no e4iste en C2ile& pero s* en otros pa*ses como
Colomia& en 3ue se encuentra la c%mara de comercio& la 3ue se 2a encar+ado de
compilar ciertas costumres comerciales& como en el contrato de leasin+.
!edios de pruea de la costumreH cuando nos encontramos $rente a una
costumre interpretativa& corresponde proarla al 3ue la ale+a (el onus proandi le
corresponde al 3ue la ale+a)& la car+a de la pruea corresponde a 3uien aduce la
e4istencia del uso& esto en el caso de la costumre interpretativa.
#n el caso de la costumre normativa& cae pre+untarse si es 3ue ocurre al+o
distinto. #n la costumre normativa e4iste la opinio iuris& en virtud de la cual se
reali'a un comportamiento con la convicci-n de 3ue estamos actuando $rente a
una verdadera norma (ur*dica& si es as*& entonces 3ui'%s no ser*a necesario proar
la costumre normativa& ser*a al+o as* como proar el derec2o mismo. Adem%s&
deemos suponer 3ue los triunales saen cu%les son las normas aplicales para
resolver el con$licto dentro de las cuales deer*a estar esta costumre.
A2ora& esto no 3uiere decir 3ue se le pro2*a a las partes proar la e4istencia de
esta costumre. B cuando se en$rentan las partes a la pruea de esta costumre
tienen 3ue estar a lo estalecido en el art. ) C. Comercio& y el art. 02) C.
Comercio& si es 3ue nos re$erimos al comercio mar*timo. (Art ) de memoria)
#n el art. ) se estalecen cu%les son los medios de pruea de la costumre
(pre+untas de e4amen y pruea)H
@os sentencias 3ue deen 2aer a$irmado la e4istencia de la costumreH
reconocer 3ue la costumre e4iste y adem%s& se pronuncie con$orme a esta
costumre. #ste re3uisito de las dos sentencias pueden ser de triunales
ordinarios o de (ueces %ritros.
A travFs de tres escrituras p/licas anteriores a los 2ec2os 3ue motivan el
(uicio en 3ue dee orar la pruea& es importante& por3ue si no e4istiera
este re3uisito se podr*a pre constituir pruea de la costumre& podr*amos
$aricar nuestra propia pruea de la costumre.
Art. 02)H
7n$orme de peritos& 3ue se da solo en el comercio mar*timo& se re$iere a las
costumres propias de la nave+aci-n y el comercio mar*timo. #n este caso
el (ue' va a apreciar estas prueas con$orme a las re+las de la sana cr*tica.
8or /ltimo& 2a sur+ido una discusi-n en torno a la primera parte del art. ) C.
Comercio& en 3ue se seOala J!o co!s#a!&o a los 0u81a&os &e comercio 3ue
conocen de una cuesti-n entre partes la autenticidad de la costumre 3ue se
invo3ue& s-lo podr% ser proada por al+uno de estos mediosK& lo con$lictivo es la
primera parte& los (u'+ados de comercio no e4isten.
;a discusi-n sur+e de esta primera parte Jno constandoK& por3ue 2ay 3uienes
creen 3ue s-lo se re3uerir*a proar los 2ec2os constitutivos de la costumre
cuando el (ue' 3ue se trata no ten+a conocimiento de esta costumre con
anterioridad. #sto 3uiere decir& por e(emplo 3ue no ser*a necesario proar la
costumre si el (ue' en un conocimiento particular 2a lle+ado a saer de esta
costumre& es una consideraci-n e4e+Ftica.
Con$orme a una se+unda postura& la mayoritaria& un (ue' en nuestro pa*s s-lo
puede $allar con$orme al mFrito del proceso& es decir& 3ue el (ue' no va a poder
$allar con$orme a la costumre si en el proceso no se da cuenta (no se pruea la
e4istencia) de esa costumre. 8or lo tanto& no ser*a su$iciente el conocimiento
particular 3ue el (ue' pudiera tener de la costumre& por3ue aun as*& no puede
$allar si no con$orme al proceso. >i 2ay 3ue proar la costumre. #l pro$e >andoval
dice 3ue 2ay 3ue proar las dos.
0"/0"/12
Cna parte de la doctrina& entre ellos el pro$esor Sandoval& considera 3ue
tanto la costumre interpretativa como la normativa deen proarse.
#l otro sector de la doctrina& 3ue es encae'ado por el pro$esor )ontreras&
considera 3ue la /nica costumre 3ue se tendr*a 3ue proar es la cos#um$re
!orma#i'a y no la interpretativa por las si+uientes ra'onesH
#l proar la costumre interpretativa si+ni$icar*a 3ue 2ay 3ue acreditar
mediante sentencias o escrituras p/licas la voluntad de las partes de un
contrato. >e estar*a proando cual 2a sido la costumre en el actuar de las
propias partes.
;a se+unda ra'-n est% dada por el propio orden de las normas del C-di+o de
Comercio. #n el art*culo "< se reco+e la costumre normativa como $uente de
derec2o donde aparecen los re3uisitos 3ue tienen 3ue reunir los 2ec2os 3ue
constituyen la costumre para 3ue ten+a valor el silencio de ley. #n el art*culo )<
se estalecen los medios de pruea de la costumre. #n el art*culo ,< el le+islador
se re$iere a la costumre interpretativa. 8or lo tanto& si los medios de pruea est%n
despuFs de la costumre normativa pero antes de la interpretativa& es evidente
3ue son medios de pruea de la costumre normativa y no de la interpretativa.
#ste es un ar+umento de te4to& sistem%tico.
Lasta 2oy martes 0 aril
Tra#a&os i!#er!acio!ales *ue 'ersa! so$re ma#eria comercial)
#s una $uente del derec2o comercial. @esde el punto de vista del derec2o
comercial& es muy importante en el marco de la +loali'aci-n donde el comercio
no conoce $ronteras y en 3ue es necesario uni$ormar las le+islaciones de los
di$erentes pa*ses. #sto se 2a lo+rado a travFs de los tratados internacionales en
materia comercial. >e 2a lo+rado $undamentalmente con la autonom*a de la
voluntad& pero los tratados internacionales tamiFn 2an tenido un rol importante.
8or la uni$ormidada e internacionalidad
@entro de estos tratados internacionales cae destacarH
Co!'e!ci(! &e 7ie!a so$re com+ra'e!#a i!#er!acio!al &e merca&er.a &e
9?@A ema!a&a &e UNCITRAL)
El Co!'e!io &e las Nacio!es U!i&as so$re el co!#ra#o &e #ra!s+or#e
mar.#imo i!#er!acio!al &e merca&er.as. #stas son las denominadas reglas de
.otterdam 3ue sustituyeron la $uente de inspiraci-n del liro 777 del C-di+o de
Comercio 3ue eran las anti+uas re+las de Lamur+o y 3ue motivaron la re$orma
del liro 777 con$orme a las re+las de Lamur+o en su momento.
#stos tratados internacionales& para la mayor*a de los autores en materia
comercial& aun3ue no estF de acuerdo la doctrina en materia de derec2o
internacional& asimilan los tratados internacionales a la ley mercantil y no los
considera una cate+or*a aparte dentro de las $uentes.
#stos tratados& al considerar la realidad del tr%$ico comercial& no se
comportan i+ual 3ue la mayor*a de los dem%s tratados. #n la Convenci-n de Aiena
se estalece para las partes (particulares 3ue celeran el contrato de
compraventa) a los cuales se le aplica la Convenci-n de Aiena& la posiilidad de
3ue pueden decidir si 3uieren 3ue se le apli3ue todo o parte de la Convenci-n&
d%ndole +ran caida a la autonom*a de la voluntad. >in emar+o& el art*culo ,< de
la Convenci-n de Aiena permite 3ue las partes puedan eliminar parte de la
Convenci-n al ser aplicada en los contratos 3ue celeran.
Cl%usulas o co!&icio!es 1e!erales &e la co!#ra#aci(!
Al+unos autores 3ue consideran 3ue las cl%usulas +enerales de la
contrataci-n son una $uente del derec2o comercial.
5MuF son las cl%usulas +enerales de contrataci-n6 5Da(o 3ue conte4to
nacen6 @entro del /ltimo si+lo 2emos oservado un desarrollo importante del
comercio& 2an sur+ido +randes empresas y se 2a multiplicado la polaci-n
mundial. #n este conte4to& el $en-meno de la co!#ra#aci(! e! masa ocupa un
lu+ar prota+-nico en el marco del derec2o mercantil. #n este marco de la
contrataci-n en masa se suele reali'ar& para lle+ar a una multiplicidad de
consumidores de la $orma m%s r%pida posile& pre redactar el clausulado de un
contrato 3ue se va a aplicar a todos los 3ue 3uieran contratar ese ien o servicio.
Tenemos los contratos de ad2esion
>e da en a3uellos casos en 3ue se 3uiere contratar un plan de tele$on*a
celular& una determinada seOal de cale& cuando se desea contratar con un anco
para arir una cuenta corriente o un se+uro. #sa contrataci-n se reali'a sore la
ase de contratos tipos& estandari'ados& en p-li'as o documentos 3ue se
imprimen una y otra ve'& en $ormatos estalecidos. =ara ve' su$ren
modi$icaciones al momento 3ue se celera un contrato en particular.
#n consecuencia se produce una serie de ausos. ?eneralmente es m%s
poderoso el 3ue redact- el contrato y estamos $rente a lo se denominan los
contratos de ad2esi-n& a la persona no le 3ueda m%s 3ue rec2a'ar o aceptar.
#4isten autores 3ue 2an considerado 3ue las cl%usulas +enerales de la
contrataci-n ser*an $uentes del derec2o comercial. #n principio esta e4presi-n
impactar*a por3ue el contrato& si ien es una $uente de las oli+aciones& no es una
$uente del derec2o o(etivo& oli+a s-lo a 3uienes lo celeran. Lay autores 3ue
sustentan 3ue las cl%usulas +enerales de la contrataci-n ser*an $uentes& m%s 3ue
nada por la 'ocaci(! &e 1e!erali&a& *ue #ie!e!.
>i e4aminamos un contrato de se+uro de vida o de accidentes
automovil*stico& el clausulado es el mismo con independencia de la compaO*a de
se+uros. #4iste una vocaci-n de +eneralidad 3ue 2ace 3ue se pare'ca a la ley.
Adem%s& la $orma en como aparecen redactadas las cl%usulas& aparecen como
'er&a&eras !ormas 0ur.&icas para el consumidor 3ue las lee& de 2ec2o son
normas (ur*dicas pero no saemos si son de car%cter +eneral o particular.
#n de$initiva& 3uienes sustentan esta postura la re$uer'an seOalando 3ue las
cl%usulas +enerales de la contrataci-n van a considerarse $uente del derec2o
comercial en la medida 3ue sean el resul#a&o &e u! clausula&o a+ro$a&o o
'isa&o +or la au#ori&a&. #stos autores entienden 3ue constituyen $uente del
derec2o comercial en la medida 3ue esos contratos& en $orma previa a salir al
mercado& estFn visados por la autoridad p/lica (como una superintendencia). #se
visado le da el car%cter de +eneral y necesario para ser considerado como
derec2o o(etivo.
#n a3uellos casos en 3ue el empresario no cuenta con una autori'aci-n
previa& y redacta contratos tipos donde inserta cl%usulas +enerales de la
contrataci-n& no ser*an $uentes del derec2o comercial. >on v%lidas& pero en el
mar+en restrin+ido del e$ecto relativo de en los contratos. #sta postura se daa en
C2ile en el marco de una contrataci-n mercantil en 3ue no se visaan previamente
los contratos& salvo e4cepciones& como es el caso de los contratos de se+uros.
Se +ue&e se1uir sus#e!#a!&o es#a #eor.a a la lu8 &e la !ue'a 'isaci(!
*ue es#a$lece la Le, &el co!sumi&or res+ec#o &e los +ro&uc#os "i!a!cieros
=especto del >#=NAC $inanciero o del sello >#=NAC. Con$orme a este sello
cada anco& instituci-n $inanciera& casas comerciales o compaO*as de se+uros 3ue
o$re'can productos $inancieros& pueden solicitar 3ue >#=NAC vice esos contratos
de $orma previa al ser o$recidos en el mercado Eso 'a a si1!i"icar *ue esas
co!&icio!es 1e!erales 'a! a #e!er la co!si&eraci(! &e &erecho o$0e#i'o
? &e a$ril 5A9B
Discusi(! *ue las clausulas so! u!a "ue!#e
$- E! 'ir#u& &el Ar# 9CBC #o&o ce#ro es u!a le, +ara los co!#ra#a!#es) Pero
los cc#ros #ie!e u! e"ec#o rela#i'o e!#re las +ar#es) Pero *ue +asa
cua!&o la co!#ra+ar#e so! muchas +erso!as No es #a! e"ec#o
rela#i'o)
52 Gra!&e em+resas *ue u#ili/8a! los co!#ra#os&e a&hesi(! +ara lle1ar
u!a mul#i+lici&a& &e co!sumi&ore co! u! clausula&o co!#rac#ual +re
es#a$leci&o)
D2 Ha, au#ores *ue seEala! *ue es#as clausular si so! "ue!#es &el
&erecho merca!#il +ri!ci+alme!#e +or la 'ocaci(! 1e!erali&a& *ue
#ie!e) PF las clausulas so! re&ac#a&as a sa$ie!&as *ue 'a! a ser
a+lica&as a u! 1ra! !<mero &e su0e#os)
Si la clasusulas so! re&ac#a&as +or u! e!#e +u$lic'o +asa! a ser
!ormas o$0e#i'a) E0em+lo el ce#ro &e alca!#arilla&o)
La su+ei!#e!&e!cia &e 'alores , se1uro es#a$lece cier#as co!&icio!es
e! 1e!erales e! los co!#ra#os &e se1uro)
Merca!#ili&a& &e los ac#os
;a mercantilidad es un criterio 3ue tiene por o(eto determinar el car%cter
comercial de un cierto acto o contrato.
;os criterios de mercantilidadH
Teor.a su$0e#i'a. #stamos $rente a un contrato 3ue dee ser re+ulado por el
derec2o comercial cuando es reali'ado por comerciantes. ;o m%s importante son
los su(etos 3ue intervienen m%s 3ue la naturale'a del acto mismo.
Teor.a o$0e#i'a. >e considera 3ue un contrato o un acto dee ser re+ulado por el
derec2o comercial cuando re/ne ciertas caracter*sticas 3ue la le+islaci-n
estalece. >e atiende a la naturale'a misma del acto 3ue se e(ecuta o celera. #s
una reacci-n 2ist-rica $rente al derec2o de los mercaderes. Come!8( a
&esarrollarse a!#e la re'oluci(! "ra!cesa 3ue sustentaa la i+ualdad& es decir&
todos podemos participar del comercio& no se puede reservar a 3uien tiene ciertas
caracter*sticas especiales.
#n el C-di+o de Comercio se pueden oservar mani$estaciones de amas
teor*as ya 3ue cuando se redact- el proyecto de C-di+o de Comercio& @aniel
9campo consider- la teor*a su(etiva pero la Comisi-n =evisora& cuyas actas de
perdieron& modi$ic- y lo o(etiv-.
#4isten otras teor*as 3ue se apoyan en la !oci(! &e em+resa. ;o $undamental
es 3ue el acto o contrato sea e(ecutado o celerado por una empresa.
Derecho &e la em+resa.
Noci-n de empresa con la co!#ra#aci(! e! masa.
W-
#n el caso c2ileno o c-di+o de comercio prima la !oci(! o$0e#i'a& pero
encontramos mani$estaciones de la noci-n de empresa 3ue permite e4plicar el
o(eto del derec2o comercial. #n cual3uier caso& el criterio 3ue el le+islador
c2ileno 2a tenido para enumerar los actos de comercio 2a sido el de la
i!#erme&iaci(!: el %!imo &e lucro , la em+resa. @e todos estos elementos sin
duda 3ue el criterio mayoritariamente tenido en cuenta $ue el de la intermediaci-n.
I!#erme&iaci(! e! la circulaci(! &e la ri*ue8a. Art*culo 3< N< 1 al 3. >e
reco+en como actos de comercio la compraventa& la permuta& el arrendamiento y
el estalecimiento comercial.
I!#erme&iaci(! e! el #ra$a0o. Art*culo 3 N< ) al 1 y 20. (a3u* entra la empresa)
>e considera el $actor empresa 3ue or+ani'a los distintos $actores de producci-n&
capital y traa(o. Tiene un rol $undamental en la intermediaci-n en relaci-n con el
traa(o. ;a empresa intermedia entre el traa(o& el capital y el p/lico consumidor.
I!#erme&iaci(! e! el cr&i#o. Art*culo 3 N< 11. >e reco+en las operaciones
ancarias& entre otras. #l anco intermedia entre 3uienes depositan el dinero y
3uienes solicitan el crFdito.
Quie! i!#erme&ia!" Los bancos a tra#4s de las operaciones bancarias y estas
operaciones estar art & n $$ (5 min)
Im+or#a!cia &e la cali"icaci(! &e u! ac#o como merca!#il
Por*ue es im+or#a!#e cali"icar u! ac#o como merca!#il
1) Para &e#ermi!ar la le1islaci(! *ue se &e$e a+licar. >i un acto
tiene el car%cter de mercantil va a ser re+ulado por las leyes
comerciales (tanto leyes especiales como el C-di+o de Comercio).
>i las leyes comerciales no seOalan nada al respecto se puede
aplicar la costumre mercantil (normativa)& incluso antes de pasar
al C-di+o Civil.
PF es#o es im+or#a!#e6 #s importante determinar la le+islaci-n 3ue se va
a aplicar por3ue amos c-di+os contemplan re+las distintas para un mismo
contrato. 8or e(emplo& la compraventa est% re+ulada en amas c-di+os y
2ay re+las 3ue son contradictorias. ;o mismo ocurre en el caso de las
sociedades& el mandato y en menor medida el arrendamiento. (Tienen
normas distintas)
Lay 3ue tener en cuenta 3ue e4isten contratos 3ue no est%n re+ulados por
el derec2o comercial sistem%ticamente y 3ue a pesar de ser comerciales& se
re+ulan por las disposiciones del CC. #n estos casos& la importancia de cali$icar un
acto como mercantil no va a estar dada por la le+islaci-n mercantil sino 3ue por
otro $actor. (1 min)
56 Para e"ec#os +ro$a#orios) #4isten normas especiales respecto de la
pruea& especialmente respecto de dos medios de prueasH
La +rue$a #es#imo!ial) #n los art*culos 1.00 y 1.01 del CC se estalecen
ciertas limitaciones a la pruea testimonial en materia civil.
!rtculo 123" ))4 5$o se admitir* prueba de testigos respecto de una
obligacin que ,aya debido consignarse por escrito.
!rtculo 1236 ))4 5Deber*n constar por escrito los actos o contratos que
contienen la entrega o promesa de una cosa que valga m*s de dos unidades
tributarias mensuales. Si vale mas de "3 mil peso debe contar por escrito la
entrega de esa cosa.
$o ser* admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de
modo alguno lo que se eprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue
,aberse dic,o antes, o al tiempo o despu(s de su otorgamiento, aun cuando en
algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no
alcance a la referida suma.
#n materia comercial& el art*culo 120 del C-di+o de Comercio dero+a
cual3uier tipo de limitaci-n a la pruea testimonial. ;os l*mites 3ue e4isten en el
CC no e4isten en materia comercial.
No se admite pruea de testi+os con la oli+a deio contar por escrito. (12 min)
!rtculo 1&" )digo de )omercio4 5La prueba de testigos es admisible en
negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligacin
que se trate de probar, salvo los casos en que la ley eija escritura p-blica. #n
ciertas sociedades se e4i+e la escritura p/lica. >e admide pruea de testis+os&
/nica limitaci-n cuando se e4i+e escritura p/lica.
789 se ,ace esta diferencia: 89 el derec,o comercial es m*s r*pido
#n materia civil e4isten limitaciones a la pruea testimonial& no se pueden
proar por testi+os a3uellas oli+aciones 3ue deen constar por escrito. #n el
art*culo 1.01 se estalece un l*mite cuantitativo. #n camio& en materia comercial
no ri+en limitaciones& la pruea testimonial se puede producir siempre& cual3uiera
sea el valor de la oli+aci-n 3ue se trata de proar& salvo 3ue la ley e4i(a escritura
p/lica.
#sta di$erencia est% dada por3ue en materia comercial& al necesitar la
celeridad del tr%$ico& lo com/n es 3ue los contratos sean consensuales. @esde esa
perspectiva& si se produce un incumplimiento& como no 2ay nin+/n documento
escrito para poder proar& es l-+ico 3ue se admita ampliamente la pruea
testimonial.
Adem%s el art*culo 1.01 del CC tiene una limitaci-n adicional a la pruea de
testi+os en su inciso 2 seOalando 3ue no se admite la pruea de testi+os al
adicionar o alterar lo 3ue se e4prese en un acto o contrato 3ue dee constar por
escrito.
#n materia comercial& el art*culo 121 del C-di+o de Comercio estalece lo
contrario. >iempre se admite la pruea testimonial y aun cuando e4ista escritura
p/lica se puede adicionar o alterar el contenido de ella.
!rtculo 1&6 )digo de )omercio4 5Los juzgados de comercio podr*n,
atendidas las circunstancias de la causa, admitir prueba testimonial aun cuando
altere o adicione el contenido de las escrituras p-blicas.
1+ min
Las escri#uras +ri'a&as o i!s#rume!#os +ri'a&os) ;a re+la +eneral en
materia de pruea es 3ue un instrumento privado 2a+a pruea en contra de 3uien
lo 2a +enerado. >i no $uera as*& uno podr*a pre constituir sus propias prueas. #n
materia comercial ri+e esta re+la +eneral respecto del comerciante. #l instrumento
privado m%s importante son los liros de contailidad (van 2acer pruea en contra
de 3uien los +enera). ;a e4cepci-n est% dada por una situaci-n en 3ue los liros
de contailidad pueden 2acer pruea a $avor del comerciante& 3ue est%
estalecida en el art*culo 3) del C-di+o de Comercio seOalando los re3uisitos 3ue
tienen 3ue darse para 3ue un liro de contailidad 2a+a pruea a $avor del
comerciante.
re*uisi#os
#star en presencia de un (uicio.
>e dee tratar de un (uicio comercial o mercantil.
Amas partes deen ser comerciantes& es decir& dee e4istir una i+ualdad de
armas. >i yo puedo utili'ar un liro de contailidad a mi $avor& 3ue mi contraparte
pueda 2acer lo mismo.
#s necesario 3ue sea llevado en re+la. >e dee tener en consideraci-n y m%s
ien evitar incurrir en al+una de las irre+ularidades del art*culo 31 del C-di+o de
Comercio.
8or lo tanto& otra e4cepci-n en relaci-n con la materia civil es 3ue si
cali$icamos un acto como comercial podemos proarlo a travFs de instrumentos
privados& espec*$icamente con liros de contailidad.
#l art*culo 12. del C-di+o de Comercio complementa lo estalecido en el
1.03 del CC 3ue estalece una serie de situaciones en 3ue se entiende 3ue un
instrumento privado tiene $ec2a cierta respecto de terceros. >olo en los casos del
art 1.03 un instrumeto va tener $ec2a cierta& >i un instrumento privado +uarda
uni$ormidad con los liros de los comerciantes& ese documento va a ser $e de su
$ec2a respecto de terceros& aun $uera de los casos del art*culo 1.03. 9 sea se
a+re+a& es otro supuesto en 3ue un instrumento posee $ec2a cierta respecto de
terceros.
D6 Para &e"i!ir al comercia!#e) #l art*culo .< del C-di+o de comercio
de$ine al comerciante como a3uel 3ue teniendo capacidad para contratar 2ace del
comercio su pro$esi-n 2aitual.
No podemos entender 3uienes son los comerciantes si no entendemos
cuales son los actos de comercio. No podemos de$inir a los comerciantes por3ue
2acer del comercio si+ni$ica reali'ar actos de comercio de manera 2aitual. Bo no
puede de$inir a un comerciante si yo no se cuales son los actos de comercio o 3ue
es un comerco.
B6 Para e"ec#os &e a+licar a&ecua&ame!#e la le1islaci(! &e *uie$ra
chile!a) #l le+islador es m%s estricto con el deudor cali$icado 3ue con el deudor
civil.
#l deudor cali$icado es el 3ue e(erce una actividad comercial& industrial&
minera o a+r*cola. No dice muc2a relaci-n con la mercantilidad por3ue la actividad
a+r*cola y minera no son actividades mercantiles en lo asoluto. >e trata de
actividades 3ue se consideraron importantes para la econom*a c2ilena en al+/n
momento y por eso el le+islador es m%s estricto con ellas& ya 3ue las
consecuencias 3ue tiene la insolvencia de 3uienes se desarrollan en estos
mercados pueden ser m%s importantes 3ue las consecuencias de 3uiera de
otros.
E! *u se!#i&o es m%s es#ric#o
@entro de las causales de 3uiera 3ue est%n estalecidas en el art*culo "3
del ;iro 7A del C-di+o de Comercio& en el numeral 1< se estalece a3uella causal
3ue se puede aplicar al deudor cali$icado y en el numeral 2< y 3< a3uellas causales
3ue se pueden aplicar a todo el deudor. >i se compara el numeral 1< con el 2<& el
le+islador es muc2o m%s estricto con el deudor cali$icado 3ue con el deudor civil.
#s muc2o m%s $%cil solicitar la 3uiera de un deudor cali$icado 3ue de uno civil.
!rtculo +; )digo de )omercio4 )ualquiera de los acreedores podr*
solicitar la declaracin de quiebra, aun cuando su cr(dito no sea eigible, en los
siguientes casos4
1. )uando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o
agrcola, cese en el pago de una obligacin mercantil con el solicitante, cuyo ttulo
sea ejecutivo%
&. )uando el deudor contra el cual eistieren tres o m*s ttulos ejecutivos y
vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo
menos, dos ejecuciones, no ,ubiere presentado en todas (stas, dentro de los
cuatro das siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para
responder a la prestacin que adeude y las costas.
#n el primer caso& cuando 2alamos del deudor cali$icado& el le+islador s-lo
e4i+e para poder solicitar la 3uiera& 3ue el deudor 2aya cesado en el pa+o de una
oli+aci-n mercantil con el solicitante de la 3uiera cuyo t*tulo sea e(ecutivo.
Necesitamos un t*tulo e(ecutivo y 3ue se 2aya incumplido con la oli+aci-n.
#n el se+undo caso& se parte de plano 3ue 2ay 3ue tener tres o m%s t*tulos
e(ecutivos. #s muc2o m%s comple(o solicitar la deuda en el caso del deudor civil
3ue en el caso del deudor cali$icado.
8or lo tanto& es importante cali$icar un acto como comercial por3ue el
art*culo "3 N<1 2ala de una oli+aci-n mercantil& y para poder aplicarlo 2ay 3ue
saer si estamos $rente a un acto civil o de comercio.
C6 A+licaci(! &e la Le, &el Co!sumi&or 3Le, 9?)B?G6) @e acuerdo con el
art*culo 2< letra A& uno de los supuestos del %mito de aplicaci-n de la ley& la ley
del consumidor se aplica en a3uellos supuestos de actos (ur*dicos 3ue ten+an el
car%cter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor& es decir&
actos mi4tos o de dole car%cter.
&% min
El ac#o &e comercio
es un acto de intermediaci-n con $ines de lucro cuyo o(etivo es la lire
circulaci-n de la ri3ue'a.
@e este concepto tenemos Tres elementosH
Eleme!#o o$0e#i'oH la intermediaci-n si+ni$ica 3ue el comerciante se sit/a
entremedio del proveedor y del consumidor. ;o+ra la intermediaci-n a travFs de
los actos de camio como una compraventa.
Eleme!#o su$0e#i'oH es el esp*ritu o %nimo de lucro.
La circulaci(! &e la ri*ue8aH #l comercio tiene por o(eto 2acer circular la
ri3ue'a lo m%s r%pido posile para lo+rar satis$acer las necesidades de los
consumidores.
1./0"/12
Qu +ro$lemas 1e!era la e!umeraci(! &el ar#.culo DH
#l primer prolema es estalecer cu%l es el rol de la autonom*a de la
voluntad para poder determinar la mercantilidad de un acto. #n esta pre+unta nos
deemos poner en el escenario de 3ue el derec2o comercial $orma parte del
derec2o privado& entonces ser*a ra'onale pensar 3ue se le da un mar+en muy
amplio a la autonom*a de la voluntad.
>iendo as*& la pre+unta es si es posile 3ue las partes de un contrato
estale'can 3ue ese contrato va a ser siempre comercial& llevando la autonom*a
de voluntad 2asta esos e4tremos. ;a respuesta es 3ue no es posile& la
mercantilidad siempre est% determinada por ley y no por la voluntad de las partes.
#sto por3ue el derec2o comercial es un derec2o especial o de e4cepci-n& por
oposici-n al derec2o civil o com/n& y siendo as* s-lo 2a de tener aplicaci-n en
a3uellos casos en 3ue el le+islador e4presamente lo estalece.
#n este conte4to& el derec2o comercial contiene ciertas normas de orden
p/lico. As* ocurre por e(emplo con la capacidad para comerciar& las oli+aciones
de los comerciantes& entre otras. #stos actos no son liremente disponiles por las
partes (las partes no pueden estalecer 3ue el contrato va a ser siempre civil o
comercial). No se puede disponer liremente de las normas de orden p/lico& por
lo tanto& no es posile de(ar a elecci-n de las partes la le+islaci-n 3ue le vamos a
aplicar a un acto o contrato.
Has#a aca ? &e a$rl
Teor.a &e lo accesorio
Nos sirve para atriuir el car%cter de mercantil cde ciertos actos cuando no lo es.
8ara darle el car%cter de civiles a ciertos actos.
;a accesoriedad& en tFrminos muy +enerales& implica 3ue 2ay un
complemento o au4ilio de una actividad. @entro de este concepto amplio tamiFn
se comprende la accesoriedad en sentido (ur*dico& es decir& el a$orismo de 3ue lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. #n otras palaras& la accesoriedad en
sentido amplio tamiFn comprende la accesorie&a& 0ur.&ica.
>entido (ur*dicoH en sentido restrin+ido. Nos estamos re$ierndo a la se+unda
parte del art 1.
>entido pr%cticoH en sentido amplio. Nos estamos re$ierdo art 3 numero 1
inc 2.
;a teor*a de lo accesorio le sirve de apoyo a muc2os autores.
;a teor*a de lo accesorio permite dar $le4iidad. 8ara saer si un acto es
mercantil o no.
Caracter*sticas o cualidades de la teor*a de lo accesorio
8ermite ampliar o restrin+ir la nocio de actyo de comercio. #(emplo
yo compro una vaca con animo de re venderla& pero si la compra
para au4iliar mi actividad a+r*cola seria civil.
Contriuye a determinar la mercantilidad de un acto. Acuando
dudamos el car%cter de un acto podemos usar la teor*a de lo
aceesoria para saer si el acto es cvil o mercantil. !e sirve para
determinar la mercantilidad de un acto.
Lay ciertos actos 3ue son asolutos de comercio art 3 numero 10.
#stos actos son mercantiles por su pria $orma& sin importar 3uien
interven+a. >iempre va ser mercantil. #(emplo la $irma de un c2e3ue&
aun cuando yo 2aya $irmado una pa+are para solventar una actividad
civil& simpre ser% mercantil.
B 2ay actos civiles 3ue son asolutos civiles. #stos son los actos
3ue recaen sore inmueles. #(emploH el art 3 numero 2 se re$iere a
la compra de un estalecimiento de comercio& yo compro un
almacen& incluso con un ien ra*' comprendido en la venta ese ien
ser% civil. >i yo compro un local con el ien ra*'.
#sta accesoriedad (ur*dica& o sea& el sentido restrin+ido de la
accesoriedad& tamiFn aparece reco+ida en el C-di+o de Comercio&
espec*$icamente en el art*culo 1 se+unda parte& de tal suerte de 3ue
si la oli+aci-n (ur*dica principal es mercantil lo va a ser tamiFn la
oli+aci-n (ur*dicamente accesoria (noci-n restrin+ida).
@esde esta perspectiva& la accesoriedad consiste en presumir mercantiles
ciertos actos cuando se relacionan con una pro$esi-n& con una actividad o acto
(ur*dico principal de car%cter comercial& ya sea por3ue lo $acilitan& contriuyen a
acrecentarlo o a reali'arlo o simplemente lo +aranti'a.
La accesorie&a& sir'e +ara am+liar o res#ri!1ir la !oci(! &el ac#o &e
comercio.
8or e(emplo& la accesoriedad permite limitar la noci-n de actos de comercio en el
caso de la compraventa de una vaca& 3ue se compra con el %nimo de revenderla y
para utili'arla en la a+ricultura. #n este caso& la compraventa accede a la actividad
principal de car%cter civil& por lo tanto& la compra 3ue en principio era comercial
pasa a ser civil.
TamiFn se puede ampliar la noci-n de acto de comercio cuando se reali'a
una compra 3ue en principio es de car%cter civil& y 3ue no se compra con la
intenci-n de revender& pero como accede a una actividad principal de car%cter
comercial& la noci-n de acto de comercio se amplia. 8or e(emplo& si compro
materiales de construcci-n para utili'arlos en un estalecimiento comercial. #n
este caso se est% contriuyendo a me(orarlo& y en consecuencia ser*a un acto de
comercio.
;as actividades e4tractivas como la miner*a& la pesca y la a+ricultura son
actividades principales de car%cter civil& y todo lo 3ue acceda o contriuya a ellas
va a ser tamiFn de car%cter civil.
El +ri!ci+io &e lo accesorio es u! eleme!#o *ue +ermi#e &e#ermi!ar la
merca!#ili&a& &e u! ac#o. #sto por3ue nos permite e4tender el %mito de acci-n
del art*culo 3& pero tamiFn nos permite limitarlo.
Lay 3ue tener claro 3ue no todos los actos se pueden convertir en
mercantiles ni todos los actos se pueden convertir en civiles. Lay e4cepciones de
actos 3ue (am%s ser%n mercantiles o civiles& es decir& 3ue no admiten conversi-n
al+una.
Casos de actos de comercio 3ue nunca van a ser civiles son los ac#os *ue
recae! so$re le#ras &e cam$io: che*ues: +a1ars , o#ros &ocume!#os a la
or&e!) 9 sea& a3uellos actos de comercio contemplados en el art*culo 3 N 10.
#n este caso se dice 3ue estamos $rente a ac#os a$solu#os &e comercio&
3ue son mercantiles solamente por su $orma& es decir& por m%s 3ue el pa+arF se
2aya suscrito para otener $inanciamiento de una actividad a+r*cola& aun as* no se
convertir*a en civil.
@entro de los actos civiles 3ue (am%s ser%n comerciales se encuentra el
caso de los ac#os *ue recae! so$re $ie!es i!mue$les. 8or e(emplo& se puede
e(ercer la actividad de un almacFn (actividad principal comercial) y puede 3ue estF
uicado en un local comercial 3ue es un ien inmuele. >i se 3uiere vender ese
estalecimiento (am%s se considerar% mercantil& aun3ue si ser% considerada
comercial la venta de los estantes& y en +eneral& todo lo 3ue contiene el
estalecimiento de comercio& pero el lu+ar donde est% situado (am%s& ya 3ue los
actos 3ue recaen sore inmueles en nuestro ordenamiento son siempre civiles.
;os actos 3ue aparecen enumerados en el art*culo 3 N 20 s-lo est%n
incluidos como actos de comercio para lo+rar 3ue a las empresas constructoras se
les considerara como comerciales& para 3ue de esa $orma se le apli3uen las re+las
de la 3uiera m%s estrictas& pero nunca se consider- 3ue los actos sore ienes
inmueles sean comerciales.
8or e(emplo& si una sociedad an-nima se dedica a la compra y venta de
inmueles& la actividad 3ue est% reali'ando si+ue siendo de car%cter civil& pese a
3ue la ley estalece 3ue es comercial.
;u!&ame!#o le1al &e la accesorie&a&
#st% reco+ida en dos pasa(es en nuestro C-di+o de ComercioH
>e reco+e su se!#i&o res#ri!1i&o e! el ar#.culo 9H se1u!&a +ar#e. #ste es el
sentido (ur*dico& se reco+e desde el momento 3ue se seOala 3ue el )digo de
)omercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones
mercantiles, las que contraigan las personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos
eclusivamente mercantiles.
>e reco+e en su se!#i&o am+lio e! el ar#.culo DH !<mero 9 i!ciso 5H. Sin
embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no
comercial.
#s decir& los actos se trans$orman se+/n la actividad a la 3ue
au4ilian& complementan o ayudan. #l art*culo nos seOala 3ue aun3ue
estuviFramos en presencia de una compra mercantil& si esta accede&
complementa o ayuda a una actividad de car%cter civil& va a ser de car%cter
civil.
>e 2a cuestionado si se puede $undar el principio de lo accesorio para todo
el ordenamiento comercial a partir del art*culo 3 N 1 3ue s-lo se re$iere a la
compraventa& es decir& si es aplicale de modo +eneral. Einalmente& se 2a
pensado 3ue el principio de lo accesorio dee tener aplicaci-n +eneral por las
si+uientes ra'onesH
>i ien es cierto 3ue esta teor*a se reco+e a partir de un contrato en particular&
tamiFn es cierto 3ue no es un contrato cual3uiera& es el m%s importante en
materia comercial. #sto por3ue la compraventa permite 3ue el comerciante realice
la $unci-n 3ue le es propia& la intermediaci-n (el comerciante puede situarse entre
el proveedor y el consumidor). 8or lo tanto& es el contrato de cambio ms
importante y eso (usti$ica 3ue el principio tuviese una aplicaci-n +eneral.
;as legislaciones extranjeras ms modernas si lo contemplan& por eso
nosotros tamiFn lo tenemos 3ue 2acer (t*pico c2ileno).
#l principio de lo accesorio constituye una forma de moderar la aplicacin del
artculo 3. #s un paliativo a la enumeraci-n 3ue pareciera ser ta4ativa. ;o 3ue si
tiene sentido& el tener una 2erramienta de c-mo adecuarnos e ir ampliando la
noci-n de acto de comercio.
Ac#os mi/#os o &e &o$le car%c#er
;a mayor*a de los actos de comercio comprendidos en el art*culo 3 son
actos mi4tos o de dole car%cter. #sto 3uiere decir 3ue son actos 3ue pueden ser
civiles para una parte y mercantiles para la otra.
#l le+islador lo reconoce de $orma e4presa en el propio el encae'ado del
art*culo 3& 3ue seOala 3ue son actos de comercio ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos.
@e 2ec2o& la +ran mayor*a de los actos de comercio del art*culo 3 son
actos mi4tos o de dole car%cter& por oposici-n a los actos asolutos de comercio
3ue son siempre mercantiles para todos los 3ue se involucran y (am%s se
convierten en civiles o viceversa (Art*culo 3 N 10).
5MuF prolemas suscitan en estos actos mi4tos o de dole car%cter6
;a le1islaci(! a+lica$le por3ue tenemos dos situaciones di$erentes para amas
partes. #sto no es menor por3ue en ocasiones 2ay di$erencias importantes
relativas a la pruea o a la prescripci-n.
>e 2a entendido 3ue al i+ual 3ue la naturale'a del acto 3ue puede
ser distinta para cada una de las partes& la le+islaci-n aplicale tamiFn lo
2a de ser as*& es decir& a una parte se le aplica la le+islaci-n comercial y a
la otra la civil.
;a merca!#ili&a& &e los ac#os *ue recae! so$re i!mue$les. Tradicionalmente
la doctrina y la (urisprudencia nacional 2an considerado 3ue los actos o contratos
3ue recaen sore inmueles est%n e4cluidos de la mercantilidad (son siempre
civiles). 8or lo tanto& estos actos no se ri+en por la le+islaci-n comercial sino por la
civil.
5Cu%les son los motivos o ra'ones por los 3ue se es+rime6
#l principal motivo& como lo indica el pro$esor 8alma& est% dado
por3ue la trans$erencia de inmueles en nuestro ordenamiento est% su(eta a
una serie de $ormalidades y solemnidades 3ue 2acen 3ue se entrae el
tr%$ico comercial. >aemos 3ue para vender un ien inmuele 2ay 3ue
2acerlo por la correspondiente escritura p/lica y por la inscripci-n
respectiva en el re+istro conservatorio. 8or lo tanto& es l-+ico 3ue estos
actos estFn e4cluidos de la mercantilidad.
#l pro$esor Aarela& estando de acuerdo con el pro$esor 8alma&
a+re+a 3ue la e4clusi-n de los inmueles de la mercantilidad se e4plicar*a
por una ra'-n etimol-+ica proveniente del si+ni$icado mismo de la palara
comercio. Comercio si+ni$ica con mercaderas& y si se revisan los te4tos de
Clpiano& la palara mercader*a seOala 3ue solamente se re$ieren a cosas
mueles.
;a (urisprudencia c2ilena 2a tratado siempre de de(arlos al mar+en.
>in emar+o& no todos est%n de acuerdo con esto.
#l pro$esor >andoval no est% de acuerdo con 3ue se e4cluyan& ya
3ue 2oy en d*a los inmueles est%n su(etos a la misma especulaci-n de los
ienes mueles& es decir& 2ay un mercado de trans$erencia de ienes
inmueles. #s ra'onale por3ue ser*a di$*cil pensar 3ue no se comercia con
los ienes inmueles.
8or lo dem%s& 2ay ordenamientos 3ue 2an reconocido la
mercantilidad de los actos y contratos 3ue recaen sore inmueles. #ste es
el caso de Colomia& donde en el C-di+o de Comercio colomiano se
reco+e la mercantilidad de los inmueles.
#n el caso nuestro no 2a ocurrido& aun cuando se tiende a con$undir
con lo 3ue seOala el art*culo 3 n/mero 20. >in emar+o& el le+islador
nunca tuvo el o(etivo de convertir lo actos o contratos 3ue recaen sore
inmueles en mercantiles. >u /nico o(etivo $ue incorporar a las empresas
de construcci-n de ienes inmueles por ad2erencia& como deudores
comerciales& para e$ectos de 3ue se le considerare como deudores
cali$icados en el conte4to de una 3uiera. 8ara a$rontar la 3uiera& el
le+islador distin+ue entre deudor civil y cali$icado& este /ltimo es el 3ue
e(erce una actividad comercial& industrial& minera o a+r*cola& y con ellos el
le+islador es muc2o m%s estricto& entonces lo 3ue se 3uer*a era ser m%s
estricto con las empresas constructoras para prote+er al p/lico en +eneral.
Lay 3uienes& como RosF Al$onso& 3ue consideran 3ue en ocasiones&
a pesar de 3ue la (urisprudencia no lo 2a considerado as*& los actos y
contratos 3ue recaen sore inmueles deieran considerarse mercantiles&
especialmente por la aplicaci-n de la teor*a de lo accesorio. No una
aplicaci-n directa& sino cuando se accede o complementa a una actividad
mercantil& como por e(emplo el estalecimiento de comercio.
#sta es una postura doctrinaria 3ue no 2a tenido apoyo en la
(urisprudencia a/n. #n de$initiva& se seOala 3ue la venta del estalecimiento
de comercio& desde la perspectiva del art*culo 3 N 1& se deer*a
considerar mercantil. 8or lo tanto& es dale pensar 3ue se deer*a incluir el
local donde se encuentra situado el estalecimiento de comercio& 3ue
constituir*a un inmuele de car%cter comercial. >in emar+o& esta es una
construcci-n doctrinaria por3ue la (urisprudencia sistem%ticamente los
e4cluye.
5#l art*culo 3 del C-di+o de Comercio es enunciativo o ta4ativo6
#4isten dos posturasH
Muienes consideran 3ue la enumeraci-n es s-lo enunciativa& es decir& 3ue s-lo
ser*an e(emplos de actos de comercio& y en ese caso el art*culo 3 podr*a aplicarse
por analo+*a. ;as ra'ones 3ue se 2an es+rimido son las si+uientesH
#l art*culo 3 seOala en su encae'ado son actos de comercio: y si el le+islador
2uiese 3uerido 3ue la enumeraci-n $uese ta4ativa dei- 2aer seOalado actos de
comercio son.
!a" actos de comercio #ue no estn abordados en el artculo 3. ;o 3ue es
una realidad del tr%$ico actual. >in emar+o& tamiFn es cierto 3ue respecto de
esos actos no contemplados& siempre 2ay 3ue reali'ar una suerte de +imnasia
comercial para lo+rar encardinarlos en el art*culo 3.
$xisten numerales del artculo 3 #ue %an sido redactados en t&rminos
amplios.
- #n el numeral ) se utili'a la e4presi-n otros establecimientos semejantes&
con lo cual se are la puerta de 3ue podamos incorporar otras actividades&
como podr*an ser los 2oteles.
- #n el numeral 10 3ue 2ace alusi-n a los documentos a la orden& 3ue
constituye una e4presi-n amplia y depende de su ley de circulaci-n.
Circulan a travFs del endoso& y cual3uier t*tulo de crFdito puede ser a la
orden.
10/0"/12
Lay 3uienes sustentan 3ue el art*culo 3 realmente contiene una enunciaci-n
ta4ativa.
#l derec2o comercial es un derec2o especial& por lo tanto& es un derec%o
de excepcin. #n consecuencia& solamente dee ser aplicado en a3uellos
casos e4presa y ta4ativamente estalecidos por el le+islador.
'rgumento doctrinario. >i el le+islador 2uiere elaorado un concepto de
acto de comercio& este 2ar*a sido aplicado restrictivamente por tratarse de
un derec2o de e4cepci-n. >i esto es as* con la de$inici-n de acto de
comercio& con mayor ra'-n se tiene 3ue ser restrictivo al aplicar una
enumeraci-n de los de actos comercio.
'rgumento %istrico. #n el proyecto de C-di+o de Comercio e4ist*a una
disposici-n& espec*$icamente la del art*culo 11& 3ue estalec*a la aplicaci-n
anal-+ica del art*culo 3. #sto 3uiere decir 3ue el le+islador ten*a en su
mente 3ue el art*culo 3 $uese de car%cter enunciativo& o si no& no se
permitir*a la analo+*a. >in emar+o& como el art*culo en comento se elimin-&
es dale pensar 3ue la voluntad $inal del le+islador $ue 3ue el art*culo 3
3uede ta4ativo& en caso contrario& 2uiese conservado la disposici-n
relativa a la analo+*a.
Loy en d*a la mayor*a de la doctrina y la (urisprudencia consideran 3ue en
principio el art*culo 3 del C-di+o de Comercio es ta4ativo.
>in emar+o& se trata una ta4atividad $le4ile por3ue 2ay ciertos numerales
del art*culo 3 3ue est%n redactados en tFrminos amplios& tales como el numeral )&
10& y en el caso de los actos de comercio mar*timo& el numeral 1,. >i estos
numerales est%n redactados en tFrminos amplios& m%s de al+una $i+ura 3ue no
estF e4presamente indicada en el art*culo se va a terminar incorporando como
acto de comercio& lo 3ue da cierta $le4iilidad a la ta4atividad de la enumeraci-n.
Adem%s& 2ay 3ue tener en cuenta el principio o teor*a de lo accesorio& 3ue
es una suerte de ma+ia 3ue provoca 3ue ciertos actos civiles se trans$ormen en
mercantiles y viceversa. 8or lo tanto& tamiFn le da $le4iilidad al propio art*culo 3.
#n cual3uier caso& siempre 2ay 3ue considerar 3ue la mercantilidad es la
e4cepci-n. 8or lo tanto& si se seOala 3ue un acto es de comercio se dee proar.
;a re+la +eneral es 3ue los actos sean civiles y la e4cepci-n es 3ue sean de
comercio& por esta ra'-n 3uien ale+a la mercantilidad tiene 3ue proarla.
Ac#os &e comercio

Ac#os +ara cu,a cali"icaci(! se a#ie!&e a la i!#e!si(! &e la +erso!a *ue la

e0ecu#a)
'rtculo 3 Cdigo de Comercio 5Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos4
()* +a compra " permuta de cosas muebles, %ec%as con nimo de
venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, "
la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.
-in embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de
objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones
principales de una industria no comercial..
#ste art*culo contempla diversos actos de comercio en un solo numeral. #n
primer lu+ar& se re$iere a la compra y venta mercantil. >e seOalan de $orma
separada por3ue para poder entender ien c-mo $unciona o como cali$icar de
mercantil o civil una compraventa& es necesario distin+uir entre la compra y la
venta.
Com+ra'e!#a merca!#il
Re*uisi#os-
Mue recai+a sore un bien mueble por3ue los actos y contratos sore mueles
van incluidos en la mercantilidad. >on ienes mueles a3uellos 3ue pueden
transportarse de un lu+ar a otro sin 3ue pierdan su individualidad. No s-lo
tenemos 3ue considerar los mueles por naturale'a sino 3ue tamiFn los mueles
por anticipaci-n& 3ue son a3uellos 3ue se encuentran unidos a un inmuele& pero
se consideran como mueles por la ley para e$ectos de constituir derec2os sore
ellos a $avor de un tercero 3ue no es dueOo. 8or e(emplo& la compra de un os3ue.
#lementos su(etivos o an*micosH
-/nimo de lucro) No est% reco+ido en el art*culo 3 N 1& pero la doctrina lo
a+re+a como al+o esencial 3ue es propio de todo acto de comercio. >e
re$iere a la motivaci-n 3ue tiene una persona para intervenir en un acto de
comercio.
-/nimo por parte de #uien compra de vender, arrendar o permutar la
cosa en la misma forma o en otra distinta. #s precisamente este
elemento el 3ue 2ace 3ue el su(eto se encuentre uicado como
intermediario por3ue compra para vender. #s la esencia del comercio la
intermediaci-n. ;o importante es 3ue este %nimo se oserve al momento de
la compra.
8or e(emplo& si compro cierta cantidad de c-di+os de comercio
para mi uso personal y posteriormente me re+alan un c-di+o de
comercio& como ten+o m%s c-di+os de lo re3uerido decido venderlos.
#sa compra es civil por3ue el %nimo de revender lo ad3uiero
despuFs y no al momento mismo de la compra.
Al revFs& si compro varios liros de derec2o comercial para
venderlos& pero por cual3uier motivo no resulta el ne+ocio deseado y
decido re+alar al+unos o prestarlos. #n este caso la compra $ue
comercial por3ue al momento de ad3uirir esos liros yo ten*a el
%nimo de venderlos.
#n la misma $orma o en otra distinta. >i yo compro un auto con
%nimo de revenderlo& pero previo a la reventa& para poder sacarle un
me(or precio& lo enc2ulo y lo de(o en e4celentes condiciones para la
venta. #n este caso se trata de la misma cosa pero de $orma distinta.
;o mismo ocurre si compro +Fnero y con$ecciono vestidos
para posteriormente venderlos. #s la misma cosa pero de $orma
distinta. ;a cosa puede ser con o sin manu$acturar& pero la
manu$actura se toma de $orma individual& es decir& el individuo lo
2ace por s* solo& ya 3ue el n/mero ) lo toma desde la perspectiva
de la empresa.
7e!#a merca!#il
Re*uisi#os-
8ara 3ue una venta sea mercantil es necesario 3ue vaya precedida de una
compra mercantil. #sto tiene como consecuencia 3ue& por e(emplo& si ad3uiero
ciertas cosas a t*tulo +ratuito por3ue me las 2an donado o si las 2e reciido en
le+ado& y posteriormente decido venderlas& esa venta ser% de car%cter civil. ;o
mismo va a ocurrir con la venta 3ue reali'an los a+ricultores o la venta 3ue
reali'an los pe3ueOos mineros.
Todos los productos derivados de la ca'a& pesca (actividades de
e4tracci-n) son de car%cter civil y a pesar de 3ue despuFs se vendan&
si+uen siendo civiles por3ue no 2an sido precedidas de una compra
mercantil. #sto tamiFn se da con las oras intelectuales de un escritor o
los cuadros de un pintor.
A su ve'& si se+uimos esta cadena& para el nuevo comprador& esa
compra va a ser civil o comercial dependiendo de cu%l sea su intenci-n.
7ndependientemente de lo anterior& siempre 2ay 3ue considerar el
principio o teor*a de lo accesorio por3ue una compra o venta 3ue puede
parecer en principio comercial se puede convertir en civil y viceversa.
Permu#a
;a permuta tiene escasa aplicaci-n 2oy en d*a.
Arre!&amie!#o
Re*uisi#os-
8ara 3ue un arrendamiento sea comercial es necesario 3ue vaya
precedido por una compra mercantil& es decir& se compra para arrendar.
Tiene relevancia distin+uir entre un arrendamiento civil y un arrendamiento
comercial& a pesar de 3ue el arrendamiento como instituci-n (contrato) estF
re+ulado en el CC& en materia proatoria& de prescripci-n& para e$ectos de 3uiera
y para e$ectos de la aplicaci-n de la ley del consumidor.
#l art*culo 3 N 1 inciso 2 reco+e la teor*a o principio de lo accesorio.
#n este art*culo se reconoce 3ue 2ay compras o permutas 3ue no ostante
reunir todos los re3uisitos 3ue 2emos estudiado& es decir& 3ue ser*an mercantiles&
no son actos de comercio ya 3ue estas compras o permutas son a3uellas 3ue
acceden& ayudan au4ilian& complementa una actividad principal de car%cter civil.
8or e(emplo& un a+ricultor 3ue compra arriles para almacenar el vino 3ue
produce y 3ue lue+o los 3uiere vender. >aemos 3ue 2a comprado arriles 3ue
son ienes mueles& con el %nimo de revender y con el %nimo de lucro& por ende
esta compra es en principio comercial& pero como la actividad principal a la 3ue
ayuda& complementa o au4ilia es de car%cter civil& esta venta es civil.
#l caso contrario& se+/n la doctrina y la (urisprudencia& tamiFn dee
incorporarse& es decir& situaciones en 3ue un acto no cumple con los re3uisitos del
art*culo 3 N 1 y en consecuencia ser*a una compra civil& pero 3ue por acceder a
una actividad principal de car%cter comercial se convierte en comercial.
8or e(emplo& si la empresa =78;#B compra computadores para 3ue sus
dependientes realicen me(or su traa(o. Claramente estamos en presencia de una
compra sore ienes mueles& pero los est% comprando sin %nimo de revender
sino 3ue con la $inalidad de utili'arlo para el desarrollo del +iro del ne+ocio. 8or lo
tanto& en este e(emplo& en principio& 2ar*a una compra civil ya 3ue no se cumplen
los re3uisitos necesarios para ser considerada como mercantil. >in emar+o& esa
compra es de car%cter comercial por3ue =78;#B es una empresa de las 3ue est%n
incorporadas en el art*culo 3 N ). #se es el +iro principal de =78;#B& por lo 3ue
esta compra 3ue en principio es civil& como ayuda& complementa y au4ilia a un +iro
principal de car%cter comercial se convierte en comercial.
'rtculo 3 ( 0* +a compra de un establecimiento de comercio..
Cn estalecimiento de comercio es una universalidad 3ue re/ne elementos
materiales e inmateriales. Cuando se compra un estalecimiento de comercio& se
compra el todo& es decir& la marca& el crFdito de ese comerciante en el mercado& la
clientela& las patentes& etc.
8ese su importancia& no tienen una re+ulaci-n sistem%tica dentro del
ordenamiento (ur*dico& lo 3ue si 2ay son ciertas disposiciones 3ue mencionan el
estalecimiento de comercioH
;a primera alusi-n est% en el art*culo 3,1 del C-di+o de Comercio 3ue
reconoce 3ue se puede comerciar con el estalecimiento de comercio& lo
3ue eventualmente deriva en 3ue se puede trans$erir o trasmitir. >in
emar+o& seOala 3ue la ra'-n social no $orma parte de ese estalecimiento
de comercio.
;a ra'-n social es el nomre de una sociedad. Tiene l-+ica ya 3ue la
sociedad es una persona (ur*dica y las personas tienen atriutos de la
personalidad y uno de los atriutos es el nomre. ;o 3ue s* se puede comerciar o
ne+ociar es el nomre comercial.
;a ra'-n social de una sociedad de responsailidad limitada o colectiva
como T9>9@#;87AN9 y compaO*a& no $orma parte del estalecimiento comercial
por3ue es el nomre de la sociedad. #n camio& si tenemos un ne+ocio 3ue se
llama el Jpollo sarosoK& 3ue tiene un nomre reconocido en la ciudad& puedo
vender como parte del estalecimiento el nomre.
TamiFn se 2ace alusi-n en el art*culo )2" inciso 1 del C-di+o de
Comercio 3ue seOala 3ue se puede ase+urar todo o cada uno de los
elementos o no.
8ero estos art*culos s-lo son alusionesV el estalecimiento de comercio no
aparece re+ulado sistem%ticamente& por tanto& si 3ueremos comprar o vender 2ay
3ue individuali'ar cada una de las cosas 3ue lo componen y aplicar el rF+imen
(ur*dico 3ue corresponda a cada una de ellas.
Curiosamente& el le+islador& a pesar de 3ue la doctrina lo 2a incorporado& no
dice nada respecto de la intenci-n con la 3ue se dee comprar un estalecimiento
de comercio para 3ue sea comercial& cuesti-n 3ue si aparece en el numeral 1.
8or lo mismo& 2ay 3uienes 3ue& llevando esta $alencia o la+una al e4tremo&
seOalan 3ue es per$ectamente posile 3ue se compre un estalecimiento de
comercio con la sola $inalidad de cerrarlo para eliminar la competencia.
9tros autores& como 8alma& seOalan 3ue eso no es posile pues
precisamente en estos actos de comercio& desde el numeral 1 al "& se dee
2acer especial 2incapiF al %nimo de lucro. No puede e4istir una compra o un
estalecimiento de comercio si no e4iste el %nimo de lucro.
9tra cosa 3ue llama la atenci-n es 3ue el art*culo 3 N 2 s-lo se re$iere a
la compra del estalecimiento de comercio y no a la venta. ;a doctrina seOala 3ue
tamiFn dee incorporarse la venta (para 2acer m%s $le4ile la enumeraci-n)
por3ue el comerciante 3ue vende su estalecimiento de comercio est% reali'ando
su /ltima actividad mercantil. Adem%s se considera como un todo& en el sentido de
3ue el estalecimiento nace con la compra y muere con la venta para ese
comerciante.
>in emar+o& cual3uiera sea la actividad 3ue se 2a+a (compra o venta
mercantil) del estalecimiento& en nin+/n caso se dee considerar comercial la
venta del local donde se sit/a el estalecimiento de comercio. #sto por3ue se trata
de un ien inmuele y los actos y contratos sore inmueles& por re+la +eneral&
est%n e4cluidos de la mercantilidad. #n este caso& se comprar*a el inmuele se+/n
las normas 3ue seOala el CC.
'rtculo 3 ( 3* $l arrendamiento de cosas muebles %ec%o con
nimo de subarrendarlas..
#n este numeral nuevamente se encuentra la $i+ura del arrendamiento& pero
se seOala 3ue el arrendamiento del numeral 3 para 3ue sea mercantil& tiene 3ue ir
precedido por otro arrendamiento& es decir& ten+o 3ue arrendar para suarrendar.
Tiene 3ue e4istir el %nimo de suarrendar (la intenci-n es muy importante).
Como estamos $rente a estos actos mi4tos o de dole car%cter& siempre el
C-di+o& cuando enumera los actos de comercio& ve estos actos desde la
perspectiva de al+una de las partes. #n este caso& si el arrendamiento es
mercantil& cuando arriendo para suarrendar& la mercantilidad est% siendo vista
desde la perspectiva del arrendador& es decir& en el se+undo arrendamiento 3ue
ser% mercantil.
>i yo soy arrendatario en el primer contrato para lue+o ser arrendador en el
se+undo& lo 3ue se cali$ica de mercantil es el se+undo contrato. Como estamos
$rente a un acto mi4to o de dole car%cter& para determinar si el se+undo contrato
ser% civil o comercial para el arrendatario& 2ay 3ue estar a la teor*a de lo
accesorio& es decir& si arrienda para au4iliar una actividad civil o comercial de
car%cter principal. >i este arrendatario a su ve' arrienda a otra persona para
suarrendar& va a ser tamiFn mercantil para Fl.
#l art*culo 3 N 1 parte de la ase 3ue 2ay un su(eto 3ue en una relaci-n
anterior era arrendatario& o sea& el arriend- un ien muele y cuando lo dis$rutaa
en calidad de arrendatario lo suarrienda. #ste arrendamiento es mercantil y se
mira desde la perspectiva del arrendador en el se+undo contrato de arrendamiento
(ya 3ue en el primero era arrendatario). 8ara saer si el acto es mercantil para el
arrendatario del se+undo contrato 2ay 3ue tener ciertos antecedentes para saer
si este arrienda para suarrendar o no. >i lo 2ace para suarrendar& va a ser la
misma situaci-n del arrendador en el se+undo contrato& es decir& comercial. 8ero
puede ser 3ue el arrendatario le 2aya arrendado al arrendador una cierta cantidad
de ienes mueles para e4plotar un ne+ocio relacionado con la pesca& la
a+ricultura o la miner*a& en este caso& el arrendamiento es civil.
@e la con(unci-n del art*culo 3 N 1 (m%s 3ue del 3 N3) podemos
considerar como acto de comercio las operaciones de leasin+& 3ue son
comerciales por el art*culo 3 N 1 por3ue en el leasin+ e4iste la empresa de
leasin+ $inanciero 3ue ad3uiere cierta cantidad de ienes (autos& camionetas) y se
los da en arriendo a una empresa. ;a empresa de leasin+ compro para arrendar
(art*culo 3 N 3) y a2* est% con$i+urado como acci-n comercial.