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DIREITO CIVIL Prof. Maurício Kenji Yonemoto - PROVA: 21/03 - 30/01 Contratos em Espécie - Compra

DIREITO CIVIL

Prof. Maurício Kenji Yonemoto

  • - PROVA: 21/03

  • - 30/01

Contratos em Espécie

  • - Compra e Venda

  • - Considerações Gerais

5º TERMO

O contrato é um acordo de vontades, estabelecendo vontades recíprocas. Ele surgiu como uma forma de PACIFICAÇÃO SOCIAL. Isso para evitar que se uma pessoa quiser algo de outra, por ex., ela tome por força. Importante relembrar que o contrato pode ser escrito ou verbal. O contrato é um negócio jurídico, sendo que tem forma livre, a não ser que a lei expressamente determine a forma como deva ser feito. Ex.: o casamento tem forma própria. Se não seguir esse rito, então não houve casamento. A ideia de contrato vem sendo moldada desde os romanos, tendo sempre como base as práticas sociais, a moral e o modelo econômico da época. O contrato, por assim dizer, nasceu da realidade social. Podemos logo inferir que o direito dos contratos existe desde que o homem deu início às primeiras comunidades. No entanto, é o Direito Romano o primeiro a sistematizar a regulação contratual, criando algumas categorias de contratos. No Direito Romano, os contratos, como todos os atos jurídicos, tinham caráter rigoroso e sacramental. As formas deveriam ser obedecidas, ainda que não expressassem exatamente a vontade das partes. Na época da Lei das XII Tábuas, a intenção das partes estava materializada nas palavras corretamente pronunciadas. O contrato era o ato que submetia o devedor ao poder do credor. O cumprimento de um contrato era questão de honra e o vínculo jurídico era pessoal, levando o credor, em caso de inadimplemento, a atingir o corpo do devedor. Daí a ideia do “pacta sunt servanda” - se contratar tem que cumprir. Contratos eram convenções normatizadas, e por isso protegidas pela via da actio. Tinham proteção judicial prevista pelo jus civile, podendo o credor reclamar via actio, sua execução. Havia, no entanto, os pactos, que eram acordos não previstos em lei. Não exigia forma especial, nem eram protegidos pela actio, se não fossem cumpridos, nada aconteceria, pois eram obrigações naturais, geralmente cumpridas por um dever moral, não eram obrigações jurídicas. Mais a frente, para os pactos mais frequentes foi criada uma proteção judicial. Na Idade Média, por influência do Direito Germânico, o inadimplemento comumente ensejava a escravidão ou a prisão. Havia a autonomia da vontade, liberdade contratual, e poderia realizar contratos como, onde e com quem quiser. Era uma liberdade absoluta.

A teoria do Direito Natural, por sua vez, delineou os principais dogmas da concepção clássica: a

A teoria do Direito Natural, por sua vez, delineou os principais dogmas da concepção clássica: a autonomia da vontade e a liberdade contratual, baseado, sobretudo, nas ideias de Kant. Consagrou-se, assim, a ideia de que a liberdade de contratar seria uma das liberdades naturais do homem, que somente pela sua vontade haveria de ser restringida. Da Revolução Francesa adveio o Código Civil Francês (1804), lei substantiva que coroou a autonomia da vontade como valor supremo no campo contratual. Outras legislações, como a italiana (1865), a portuguesa (1867), a espanhola (1889) e a alemã (1896) seguiram o mesmo tom, e assim influenciaram decididamente o ocidente, cristalizando a concepção clássica do contrato. Tendência essa acompanhada pelo Brasil, através do Código Civil de 1916. Na Idade Moderna o Estado começa a perceber que a história da autonomia é falha. Quando um indivíduo negocia com outra pessoa, deve ser levado em consideração que as partes não são iguais, sendo assim, o contrato tende a refletir a exata proporção da desigualdade. A desigualdade pode ser, por exemplo, de experiência, e muitas vezes a pessoa mais preparada ilude a outra, fazendo com que aquela aceite as condições do contrato. A noção de desigualdade se estende com o surgimento da Revolução Industrial. Mais recentemente, após as transformações sociais e econômicas impostas pela Revolução Industrial e pelas grandes guerras, a concepção clássica do contrato restou reavaliada, e então se arrefeceu, peremptoriamente. Tal assim ocorreu, principalmente, porque a paridade contratual apregoada pela teoria clássica era apenas formal, e não substancial, não tardando o surgimento de distorções, dada a prevalência da parte mais forte sobre a mais fraca. Daí se desdobrou o Estado intervencionista. A função social do contrato ganhou amplitude, prestigiando-se cada vez mais a boa-fé, que confere equilíbrio na expressão da vontade humana. Os contratantes exigem segurança do Estado, e este passa a garantir a igualdade com a proteção do economicamente mais fraco, e assim, valoriza o interesse coletivo em detrimento do individual. O Estado começa a interferir nessas desigualdades, criando Leis que servem de barreiras, limites (dirigismo contratual). Hoje, a autonomia tem um caminho estreito que é aquele dado pelo Estado. Embora possa colocar qualquer coisa no papel, a Lei diz o que é permitido, qual o caminho que pode ser feito. Ex.: esse dirigismo contratual por parte do Estado ficou claro no contrato de trabalho. Antes as partes tinham autonomia para contratar da forma como quisessem, sendo que o mais forte sempre subjugava o mais fraco que tinha necessidade de trabalhar para ganhar dinheiro. E a partir do momento que contratavam, teria de cumprir (pacta sunt servanda). Então o legislador começou a criar regras. Não pode trabalhar mais que 8 h diárias, delimitou salário mínimo, etc. Uma coisa que precisa ficar claro é que agora o contrato NÃO FAZ MAIS LEI ENTRE AS PARTES. Se aquilo que estiver no contrato for ilegal, por ex., não vale, ainda que a pessoa celebre esse contrato.

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Obs.: a denominação do contrato não é o ponto mais importante, mas, geralmente, revela a intenção das partes.

O contrato de compra e venda é o primeiro contrato do CC. Este é um

contrato realizado entre particulares. Este contrato é o mais comum, o mais usual no dia-a-dia.

Geralmente, o legislador não conceitua, simplesmente regulamenta e o conceito fica por conta da doutrina. Mas,

Geralmente, o legislador não conceitua, simplesmente regulamenta e o conceito fica por conta da doutrina. Mas, os contratos têm uma situação diferenciada, pois são conceituados. Se observarmos o art. 481, CC, iremos perceber que este

dispositivo, basicamente, é um conceito do contrato de compra e venda: “Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa

coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”. Então, este fica sendo o conceito. O contrato de compra e venda é o contrato onde me obrigo a transferir o domínio de determinado bem a alguém, em contrapartida, este alguém paga o avençado. Por este conceito, retira-se de mais importante três coisas: OBRIGAR, COISA E PREÇO EM DINHEIRO. Coisa, porque devemos ter um objeto (aquilo a que se refere o contrato de compra e venda), necessário também o dinheiro que é a contraprestação. E a parte “se obrigam” dá a clara noção do que é e de como funciona o contrato de compra e venda entre as partes, sendo que quando o mesmo é celebrado, cria-se um vínculo contratual (relação obrigacional). No Sistema Francês, o contrato é forma aquisitiva, ou seja, a partir do momento que celebro um contrato para, por ex., compra e venda de um objeto, o sujeito que pretende ter o objeto já vira o dono do mesmo. Para nós, no Sistema Nacional, o contrato é fonte obrigacional, existindo dois momentos - o da criação da obrigação e o da tradição -. Percebemos a diferença dos próprios efeitos, tanto do sistema francês quanto do brasileiro. No francês, se celebramos um contrato, automaticamente, os efeitos já se produzem (fonte aquisitiva), ou seja, no momento da criação da relação obrigacional, passou a ser o dono da coisa. Mas, o sistema nacional funciona diferente. O Código deixa claro que na celebração do contrato, a pessoa apenas se OBRIGA A TRANSFERIR a propriedade e a outra a pagar o preço em dinheiro. No nosso sistema a propriedade se transmite de forma diferente, exigindo certos requisitos: para os bens móveis a “tradição” e para os imóveis “escritura pública” e o “registro”. Então, a palavra “obrigar” é muito importante, pois marca dois momentos diferentes do contrato. O momento ora estudado é o da “contratação” (parte negocial, contratual) e existe um segundo momento que é o da “execução” (momento em que o contato é cumprido).

- Características do Contrato (classificação)

Existem diversas classificações, sendo que estudaremos as mais importantes. Através da classificação, podemos descobrir as consequências, efeitos e as obrigações que trazem aquele determinado contrato. Por exemplo, o contrato de compra e venda é um (1) contrato bilateral, pois há obrigações recíprocas para os contratantes (quando não há obrigações recíprocas, ou seja, só uma parte tem obrigação – ex.:

doação -, o contrato é UNILATERAL). Sendo um contrato bilateral, automaticamente e implicitamente, poderia se admitir, como consequência, que este contrato tem uma “cláusula resolutória tácita, artigo 475, CC. Todo o contrato bilateral tem esta cláusula, ou seja, se uma pessoa celebra um contrato e a outra não cumpri sua parte, pode-se exigir o cumprimento coativo ou a rescisão com perdas e danos. A outra parte não pode questionar alegando que o contrato não continha tal cláusula, já que esta é implícita nos contratos bilaterais. A Cláusula resolutória expressa tem que ser acordada na criação do contrato, a tácita é implícita.

“ Exceção de contrato não cumprido” (que também é uma consequência natural do contrato bilateral): trata-se

“ Exceção de contrato não cumprido” (que também é uma consequência natural do contrato bilateral): trata-se de um meio de defesa através do qual, a pessoa não é obrigada a cumprir a sua parte do contrato, enquanto a outra não cumprir a sua (art. 476, CC). O contrato de compra e venda, evidentemente, é um contrato (2) oneroso” , ou seja, leva a um sacrifício patrimonial das duas partes, para chegar a satisfação. Como consequência de ser oneroso, ele está sujeito a VÍCIO REDIBITÓRIO (vício oculto), EVICÇÃO E RESOLUÇÃO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA. É também um contrato (3) consensual”, já que ele se perfaz mediante simples acordo, não exigindo nenhum ato material de entrega para que o contrato se considere perfeito e acabado, conforme diz a lei. Ou seja, o acordo, por si só, gera o contrato (com o acordo tem-se o vínculo contratual). Já o contrato REAL, é necessário um ato de entrega para que considere-se o contrato feito – perfeito e acabado - (ou seja, não basta o acordo). Via de regra, é um contrato (4) não solene”, não exige forma própria, pois, a princípio, ele se considera perfeito e acabado de qualquer maneira onde fique evidenciado a intenção das partes em contratar. Então, pode ser escrito, por palavras, por gestos, por sinais, expresso, tácito (por presunção), de qualquer maneira, DESDE QUE FIQUE CLARO QUE AS PARTES QUEIRAM CONTRATAR; sendo esta a regra. Exceção: imóveis, cujo contrato tem que ser escrito, e para os casos de imóveis com o valor acima de 30 salários mínimos, tem de haver a escritura pública (no caso de imóveis com valor abaixo de 30 salários mínimos, pode ser por escritura particular). É um contrato (5) não personalíssimo”, ou seja, as características dos sujeitos não são relevantes para a celebração do contrato. É um contrato, via de regra, de (6) execução imediata”, ou seja, se nada for convencionado quanto ao prazo de pagamento, o cumprimento é à vista, se não for pago, pode pedir a rescisão. Mas as partes podem convencionar um prazo (deve-se ressaltar que tem de haver a convenção do prazo, caso contrário, presume-se que ele seja de execução imediata). É um contrato, via de regra, (7) comutativo”, o que significa, a princípio, que as partes sabem desde o princípio exatamente aquilo que estão contratando (termos e limites das obrigações), sabem aquilo que vai ser objeto do contrato (eu sei o que vai ser objeto da transferência do domínio e qual vai ser o preço a ser pago). Nada impede que, pela natureza do contrato ou pelo acordo, as partes possam tornar o contrato não comutativo, ou seja, “ALEATÓRIO”, quando se assume o risco, uma variável pelo objeto, por exemplo, safra (uma das partes não sabe exatamente qual é a obrigação que está sendo assumida, está sujeita ao risco). Mas, a princípio, na forma normal da compra e venda as partes sabem exatamente o que será entregue e o que será pago.

- Elementos do Contrato

A- Forma / B- Objeto / C- Sujeito / D- Vontade

Obs.: o elemento VONTADE é tratado igualmente em todos os tipos de contrato. Essa vontade deve ser livre (não deve existir nenhum vício que macule o contrato - erro, dolo ou coação), deve ainda ser consciente (perfeita cognição do que está fazendo e o que está contratando), para ser assim, válida.

A – Forma Como anteriormente fora dito que este é um contrato não solene, a forma é LIVRE, ou seja, o contrato pode ser formalizado de qualquer maneira

(com exceção dos imóveis, cujo contrato tem que ser escrito e no caso de imóveis com

(com exceção dos imóveis, cujo contrato tem que ser escrito e no caso de imóveis com valor cima de 30 salários mínimos, exige-se escritura pública). Obs.: se o legislador determinar que o ato deva seguir determinada forma, e a pessoa não segui-la, haverá nulidade.

B – Objeto O conceito do artigo 481 delimita dois objetos:

B.1 – Coisa / B.2 – Preço em dinheiro

B.1 – Coisa: pelo próprio conceito de coisa, é clara a intenção do legislador de delimitar o objeto da compra e venda. Como primeira característica da coisa, esta precisa ter (1) “existência física(bens corpóreos). Alguns autores dizem que a compra e venda pode ser de direitos e obrigações, o que parece que não. Direitos e obrigações não são objetos de compra e venda, são objetos de um negócio jurídico específico que se chama cessão, sendo um acordo, de modo que, para valer tem que pedir autorização do credor. Então, quando o legislador, no próprio conceito, delimitou coisa, ele quis transmitir exatamente esta existência física, ou seja, o objeto da compra e venda necessariamente tem que ter existência física, pressupõe algo corpóreo; ou em contratos com safra, por exemplo, terá

existência física em um momento futuro. Além disso, o objeto da compra e venda teria que ter (2) valor econômico” (se o objeto não tiver valor econômico, é como se fosse uma doação, já que não atinge o patrimônio de uma das partes); (3) suscetível de apropriação”, ou seja, tem que ser uma coisa da qual uma pessoa possa se tornar dona. Também, o objeto da compra e venda tem que ser (4) comercializável”, ou seja, não basta, apenas, que o objeto possa ser apropriado, é necessário que este objeto possa ter transferido do seu domínio a outrem, possa ser comercializado, alienável. Verificamos assim que, vários objetos que possuem valor econômico, nem sempre podem ser comercializados, como os casos das propriedades da União, dos Estados, bens cravados com cláusulas de inalienabilidade. Ex: doação com cláusula de inalienabilidade. O objeto também deve ser (5) lícito”, assim como todo objeto jurídico deve ter licitude, sob pena de inexistir o contrato.

Obs¹.: como foi dito, o nosso sistema, não necessariamente, agrega no mesmo instante todo o contrato, ele na verdade divide nosso contrato em dois momentos bem claros: CONTRATAÇÃO E EXECUÇÃO. O momento da contratação é o momento que eu acordo, quando estou combinando. Não é necessário que o objeto exista no momento da contratação. O importante é que ele tenha existência, pelo menos, teórica, provável, no momento da execução. O contrato é perfeito e acabado desde seja possível ter o seu cumprimento no momento da execução. Obs².: é possível o sujeito fazer um contrato de compra e venda de um objeto que não o pertence. Ex.: Maurício assume o compromisso de vender o meu net para a Vanessa e entregá-lo depois de uma semana. Em uma semana Maurício pode virar dono do meu net, por isso, tecnicamente, é possível ele vender o meu net para Vanessa.

B.2 – Preço: nos termos do artigo 481, o preço, obrigatoriamente, DEVE SER PAGO EM “DINHEIRO”, sob pena de DESNATURALIZAR O CONTRATO

caso seja modificado o objeto do pagamento. Se o pagamento se efetuar com outro objeto ou

caso seja modificado o objeto do pagamento. Se o pagamento se efetuar com outro objeto ou bem, nós estaríamos diante de uma troca ou permuta. Se fosse serviço, estaríamos diante de uma prestação de serviço. A doutrina também admite que, eventualmente, sem desnaturar o contrato, até possa existir algum outro objeto como prestação, desde que, a parte preponderante seja em dinheiro. Então, quanto ao objeto, este seria uma complementação. Sendo uma obrigação em dinheiro, devemos nos lembrar de que vige no Brasil o “Princípio do curso forçado da moeda corrente nacional”. Isto significa que as obrigações em dinheiro, no país, têm que ser em REAL (moeda corrente do Brasil). Ninguém pode se recusar a receber ou recusar a pagar em Real. Ninguém pode, via de regra, exigir o pagamento ou exigir o recebimento em moeda diferente do Real (“não posso obrigar ninguém a aceitar o pagamento em Dólar”). A princípio, o princípio dispunha que os contratos acordados para o pagamento em moeda estrangeira, eram nulos. Mas, atualmente, a jurisprudência tem aceitado que, SE AS PARTES CONCORDAREM COM ISSO, nada impede que o pagamento seja feito em outra moeda. Ante o “princípio do aproveitamento”, tudo o que puder ser feito para o aproveitamento do contrato, deverá ser feito, desde que não tenha prejuízo a terceiro. *Exceção (ao princípio do curso forçado): só são admitidos como exceção para negociação e cumprimento em moeda estrangeira, se o contrato tiver origem internacional (Ex: Importação e Exportação).

O preço pode ser DETERMINADO OU DETERMINÁVEL, sendo o mais comum o determinado, ou seja, no momento da contratação (início do contrato) já é fixado o preço. Mas, nada impede que o contrato se considere perfeito e acabado ainda que o preço não esteja exatamente estabelecido (determinável). Será determinável quando, inicialmente não se determina o preço, mas no momento de cumprimento da obrigação, haja como determinar o preço. Ex. de preço determinável: O Código admite que as partes podem atrelar o pagamento a um objeto ou a um bem com um valor próprio ou um valor de cotação – valor de bolsa, mercado (valor indexador – termo mais adequado – número de correção). Ex: “É muito comum quando o agente realiza algum tipo de negócio, em especial um contrato de compra e venda de imóveis rurais, que o pagamento não seja efetuado à vista, que se faça em parcelas. Como se faz essa negociação? Se faz da seguinte forma: a entrada se faz à vista, em dinheiro. Para as outras parcelas são estabelecidos os preços e são indexados em um objeto (normalmente soja ou arroba de boi). Então, o contrato fica da seguinte forma: pagarei pelo imóvel o valor de R$ 9.000.000,00, sendo R$ 3.000.000,00 à vista, R$ 3.000.000,00 com um ano, R$ 3.000.000,00 com dois anos, e, o valor da parcela de R$ 3.000.000,00 equivale na data de hoje a tantas sacas de soja [ou tantas arrobas de boi]. Então, quando estamos indexando, estamos atrelando preço. No exemplo acima, quanto seria devido em um ano? Não é possível saber. Não são três milhões, pois o valor foi indexado. Assim, daqui um ano vamos pegar a quantidade de sacas de soja ou arrobas de boi, vamos fazer a conversão pelo preço do dia e este será o preço do pagamento”. Isto é comum na compra e venda de bens imóveis rurais, compras parceladas que podem ter a variação do GP, INPC, GPN, IPC. Quando você coloca o índice de variável já altera o valor, pois não se sabe quanto vai pagar. *OBS: o valor indexador não pode ser o salário-mínimo (porque o CC

proíbe).

E os contratos indexados em dólar? Valem? Via de regra, não, porque nossa moeda é o

E os contratos indexados em dólar? Valem? Via de regra, não, porque nossa moeda é o Real (curso forçado). Eventualmente, é possível, desde que haja também uma

relação a contratos internacionais. Ex: “Alguns anos atrás, várias pessoas fizeram leasing, contratos de alienação fiduciária e outros tipos de contratos em relação a carros, cujo valor da parcela era indexado no dólar. Muita gente fez isso, p. ex, com carros importados. Faziam a compra e o valor da prestação era indexado em moeda estrangeira. Quando ocorreu o problema da alta do dólar, essas pessoas foram questionar isso em juízo. Algumas pessoas ganhavam e outras não. Por quê? Justificativa: “A” comprou um Gol, fabricado no Brasil. Os insumos são nacionais. Todos os produtos e mão de obra são nacionais, ou seja, tudo pago em real, portanto, a variação do dólar não afetou em nada. Para “A” o preço, se foi indexado em dólar foi ilegal. Então, o dólar subiu, mas o carro dele continua o mesmo preço. Agora, “B” comprou uma BMW, carro importado. Quando foi questionar em juízo que o valor de suas prestações subiu muito, porque estava indexado em dólar, ele perdeu, haja vista que seu carro é cotado em dólar. Ele está pagando a importação do seu carro em dólar”.

Então, pode-se indexar em moeda estrangeira? Depende. Se possuir origem em contrato internacional, poderá ter a parcela indexada. Caso contrário, não. Ex. de preço determinável: O Código não admite que a fixação posterior do preço em um momento futuro fique à disposição/ao livre arbítrio de uma das partes (então enquanto as partes não acordarem o preço, não há contrato). Entretanto, as partes podem deixar a fixação do preço (para um momento futuro) a critério de terceiro. Então, o contrato é perfeito e acabado, ainda que não haja preço fixado, se as partes de comum acordo elegerem um terceiro para fixar o preço. Inclusive, o Código veda expressamente que seja uma das partes que fixe unilateralmente o preço. Então, as partes estabelecendo este terceiro, o preço que ele fixar é o preço que deverá ser pago. Assim, não cabe arrependimento, SALVO, má-fé, ou seja, ele intencionalmente estabelece um preço para prejudicar uma das partes, ou que ele esteja induzido em erro grave (ele achou que era determinado objeto, deu um valor para este objeto e o objeto não era o que ele imaginava).

O fato de que nós escolhermos alguém, não obriga o terceiro. Então, o que acontece se ele não quiser? Via de regra, pelo Código velho, para que o contrato não seja desfeito, era autorizado que ele (o terceiro) escolhesse um outro terceiro. No Código atual, acontece uma coisa interessante, ele prima pelo “princípio do aproveitamento dos contratos”. Para evitar, não só nesta situação, mas em qualquer contrato cuja única divergência seja o preço, o Código autoriza que se possa buscar subsídios em qualquer elemento objetivo para poder arbitrar o preço. Assim, o próprio juiz poderia arbitrar o preço do contrato para evitar que ele fosse desfeito. O Preço, além de legal, determinado ou determinável, tem que ser SÉRIO. Sério não é utilizado na conotação de ser o preço que realmente quero pagar. A seriedade ora tratada tem outra conotação. Ela tem a ver com o “princípio da paridade”

ou “princípio do equilíbrio”, através do qual, o preço tem que ter uma correlação com a coisa, objeto da venda. O preço deve ser sério (proporcional e compatível ao objeto), sob pena de caracterizar um vício ou desnaturar um contrato.

Obs.: deve-se levar em conta o valor de afeto. Ou seja, talvez alguém pague mais caro para alguém por causa do valor sentimental que aquele objeto tem. Aqui sim tem-se uma justificativa.

C – Sujeitos  COMPRADOR e DEVEDOR. Todos os contratos, de forma geral, devem ser analisados

C – Sujeitos COMPRADOR e DEVEDOR. Todos os contratos, de forma geral, devem ser analisados sob o seguinte prisma: 1 - CAPACIDADE e 2 - LEGITIMAÇÃO.

Obs.: de maneira geral, alienante é quem transfere e adquirente é quem recebe. Essa expressão é genérica, pois toda pessoa que transfere é alienante (doador, vendedor etc) e todo aquele que recebe é adquirente.

1 - Capacidade é a aptidão genérica para praticar atos jurídicos. O agente

capaz é o agente que, a princípio, tem aptidão para praticar atos jurídicos de uma forma geral (então se ele é capaz ele pode comprar, vender, doar, enfim, praticar atos jurídicos de forma geral). Já o agente incapaz tem restrição para todos os atos jurídicos. Se o agente for incapaz, para comprar, basta que ele esteja representado (absolutamente incapaz) ou assistido (relativamente capaz). Mas para vender, sendo incapaz, é necessário autorização judicial.

Obs.: no Direito civil também há o princípio da insignificância. Então, por ex., se o menino for no bar comprar um real de bala, trata-se de irregularidade insignificante.

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2 – Legitimação.

A legitimação trabalha com o agente que é capaz (sendo capaz, ele está apto para a prática de atos jurídicos em geral). Entretanto, analisando-se o campo da legitimação, temos limitações (impedimentos) específicos. Ou seja, a princípio, o sujeito é agente capaz (podendo fazer quaisquer atos em geral). Mas, é necessário avaliar se aquele ato específico o agente poderia praticar (pensar os limites que o legislador dá em determinados casos). Se a pessoa for incapaz, deve estar representada/assistida por um responsável (no caso de compra) e, deverá ainda (no caso de venda), ter autorização do juiz para que seja possível realizar o negócio.

Na legitimação, um dos maiores problemas que encontramos, não só da compra e venda, mas nos contratos de uma forma geral, estão ligados à questão de relações familiares.

Obs.: “Filho é filho”. A própria Constituição veda qualquer tipo de limitação, qualquer tipo de restrição em relação ao filho. Então, impedimento para um

filho é para qualquer filho (seja filho do casamento ou fora dele, seja filho natural ou

por inseminação, seja filho adotado

...

).

Em relação a pessoas casadas, casamento é casamento e união estável é união estável, ou seja, não são a mesma coisa. Dizer que quem vive em união estável tem os mesmos direitos de pessoas casadas, pois são como se fossem casadas, é mentira. Um instituto não se confunde com o outro. As regras de um não necessariamente se aplicam ao outro. Se fossem a mesma coisa a Constituição não iria afirmar que se deve facilitar a conversão da união estável em casamento.

1º. O casamento admite várias formas, estando vinculado ao “Regime Patrimonial de Bens”. Os casamentos, a princípio, de direitos e obrigações gerais, são os mesmos (“se sou casado devo ser fiel independentemente do regime patrimonial

adotado” ). Mas o regime patrimonial altera a administração. De uma forma simplificada, existem os seguintes

adotado”). Mas o regime patrimonial altera a administração. De uma forma simplificada, existem os seguintes regimes:

  • A) Regime Legal É legal ou supletivo, pois se não for escolhido regime

nenhum este será aplicado. Este é o regime da “comunhão parcial de bens”. Neste regime, o que um dos cônjuges tem antes do casamento é dele e será ele quem administrará tais bens, e o que o outro tiver será dele e por ele será administrado. Tudo o que for construído na constância do casamento, será de ambos os cônjuges.

  • B) Regime da Comunhão Universal Neste regime, via de regra, tudo

pertence ao casal. Tudo forma um patrimônio só que é de ambos os cônjuges.

  • C) Regime da Separação de Bens A princípio, sempre haverá dois

patrimônios. O que um cônjuge tem antes do casamento é dele. O mesmo ocorre se tal bem for comprado depois de casado, não há patrimônio comum. Mas a separação tem duas modalidades:

C.1) Separação Convencional É aquela separação através da qual, as partes, por opção, por escolha, resolvem se casar no regime da separação. Esta separação só existe por intenção das partes (por questão administrativa, p. ex.); C.2) Separação Legal ou Separação Obrigatória de Bens Regido pelo artigo 1641, do CC. Por este regime, não se casa nesse regime por opção. Casa-se por imposição legal. O Código determina que certas pessoas, em situações específicas, obrigatoriamente, devam se casar pelo regime de separação. O aludido dispositivo traz as hipóteses de separação obrigatória. Qual a justificativa para este comportamento do legislador? A ideia é evitar a confusão patrimonial e proteger o patrimônio de um cônjuge em relação ao outro. Existe sempre alguém tutelado pela norma.

Isto gera afetação, p. ex., na doação. Ex: “‘A’ possui 38 anos e ‘B’ 26 anos. Por opção, resolvem se casar pelo regime de separação. Se ‘A’ deseja doar um carro a

‘B’, pelo regime da separação convencional, isto é possível. Agora, se fosse o caso do

primeiro exemplo, pelo regime da separação legal, não poderia haver tal doação”. Se, no caso da separação legal, houver doação, esta doação será ilegal. Se o legislador não quer que um cônjuge tenha acesso ao patrimônio do outro, este não poderia ficar doando seu patrimônio. Já na convencional, os cônjuges estão neste regime por opção e não por imposição. Logo, é possível que um cônjuge doe bens a outros.

  • D) Participação Final de Aquestos Veio para substituir o antigo regime

dotal. Este regime surgiu com o CC/02. A grosso modo, este regime funciona da

seguinte forma: “Enquanto estamos casados, vivemos quase como em separação de bens, ou seja, enquanto casados ela administra os bens dela, se ela comprar, vender, enfim, praticar qualquer ato negocial será ela quem administrará. O mesmo acontece comigo; administro sem interferência da minha esposa e vice-versa. Isto funciona enquanto estamos casados. Na hora que se desfaz o casamento (morte, anulação, divórcio etc.) terminamos como se fosse comunhão parcial. É uma espécie de regime ‘misto’ entre o regime da separação de bens e o regime da comunhão parcial. Na constância do casamento, o regime é o da separação. Na hora que se extingue o casamento, o regime será o da comunhão parcial, ou seja, tudo aquilo que é adquirido por ambos os cônjuges durante o casamento, é reunido e dividido entre os dois. Por isso este regime se chama participação final de aquestos, a divisão se dá somente no final”.

Vamos começar a estudar em relação as “pessoas casadas” com relação a legitimação. Como os negócios

Vamos começar a estudar em relação as “pessoas casadas” com relação a legitimação. Como os negócios são realizados por pessoas casadas? Vamos ponderar sobre as pessoas casadas sob duas óticas:

Pessoas casadas entre si; Pessoas casadas em relação a terceiros.

- Pessoas casadas vendendo entre si

O que estamos avaliando? Marido vendendo para a esposa ou vice versa. Nós vamos interpretar um entendimento em razão do artigo 499, do CC (“É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão”). Este dispositivo diz que é lícita, é válida, a compra e venda de pessoas casadas entre si dos bens fora da comunhão, dos bens que não integram a comunhão. Então, os bens que não fazem parte da comunhão podem ser vendidos e comprados entre si. A “contrario sensu”, o legislador está dizendo que não pode comprar e vender bens da comunhão. Aliás, esta é uma regra sem sentido, ela não existia no Código velho e não precisaria existir no Código atual, pois é uma questão de lógica. Por que não pode vender bens da comunhão entre si? Porque não tem sentido a venda de bens da comunhão, não se estaria saindo do lugar. Poderíamos dizer que é um “nada jurídico”, isto é, um ato jurídico inexistente. “Você pode praticar atos materiais, mas juridicamente você não irá sair do lugar. Você continua na mesma situação que se encontrava originariamente. Então, imaginem que eu estou casado e que quero comprar um gravador enquanto casado. Minha esposa vai me vender o gravador. Antes dela me vender de quem é o gravador? Metade dela, metade meu. E agora que ela me vendeu de quem que é o

gravador? Metade meu, metade dela, ou seja, continua a mesma coisa. O dinheiro que vou pagar a ela, de quem é? Nosso. E quando ela receber, o dinheiro é de quem? Nosso. Na verdade, apenas se troca de mão. Troca-se de mão o dinheiro, troca-se de mão a coisa”.

Portanto, o que não for da comunhão pode vender, porque existe uma

transferência patrimonial, ou seja, “se era bem exclusivo da minha esposa e ela vende a mim, sai da propriedade dela e entra na minha propriedade”. Então, o que não for parte da comunhão pode ser comprado e vendido.

Obs.: em relação a SUB-ROGAÇÃO. O que é sub-rogação? É uma substituição. Na compra e venda de bens excluídos da comunhão, aquele que comprar e aquele que vender com o patrimônio excluído da comunhão, não pertencerá ao patrimônio do casal em conjunto.

*Exceção (situação em que se pode vender bens da comunhão): no que concerne a participação final de aquestos, o bem será comum e a administração separado, sendo assim, os cônjuges podem comprar e vender entre si? Embora o bem seja da comunhão, haverá efeito jurídico (mudança administrativa do bem), deste modo, produzirá efeitos e aparentemente será permitido, sendo um ato existente, pois gera efeitos.

Outra observação a ser feita: as pessoas casadas em separação obrigatória (legal) podem comprar bens do seu cônjuge (não protegido pela lei), mas não podem vender para ele. Na separação obrigatória, não se casa por este regime por opção e sim

porque a lei mandou (art. 1641, CC). Por que a lei deixa a pessoa protegida pelo art. 1641 comprar, mas não deixa vender? Porque quem compra materializa, quem vende não. “Quando eu compro, me desfaço do dinheiro, mas, pelo menos, vejo materializado o resultado. E quem vende não materializa, pois quem vende recebe dinheiro. O que é dinheiro? Não é o papel, ele apenas representa. Dinheiro na realidade é o valor. Como

já dito, quem compra materializa, pois é possível se constatar que efetivamente houve um negócio, agora

já dito, quem compra materializa, pois é possível se constatar que efetivamente houve um negócio, agora quem vende não é possível tal constatação, visto que este recebe dinheiro e dinheiro é crédito. Como se faz para saber que quem vendeu efetivamente recebeu o crédito ou não? E se eu quiser esconder uma doação, fingindo que vou vender, dizendo que recebi, mas na realidade não recebi? Via de regra, uma pessoa casando-se em regime de separação, não pode doar para sua esposa, haja vista que, caso contrário, estaria fraudando a lei. Mesmo que se pudesse doar, esta doação guardaria caráter de imoralidade, visto que se estaria muito próximo da prostituição,

pois não se estaria casando por amor e sim pelo dinheiro. É isso que o legislador quis evitar ao criar esta forma de regime patrimonial de bens”.

Pode-se fraudar uma compra? Sim, mas é muito mais difícil do que na venda, pois é fácil a constatação, haja vista que a desproporcionalidade poderia ser

percebida. Ex: “Compro um gravador por dez mil reais. A desproporcionalidade é clara. Qualquer um perceberia que na realidade o que se está fazendo é uma doação. Então esta fraude seria muito tola, por isso não teve a preocupação do legislador. Agora, na venda é fácil fraudar. Basta eu vender pelo real valor e não receber, ou receber um valor muito aquém. Como se provaria que não recebi? Mas, como se faz para provar que fora doado dinheiro? Eu não posso dar dinheiro para minha esposa se sou casado em separação? Tecnicamente não. Mas, como já mencionado em outras passagens, a comprovação é muito difícil, pois dinheiro é valor. Não há como impedir, mas o legislador preferiu colocar uma restrição, sendo que fraudar na venda é muito mais fácil do que fraudar na compra. Não poder doar, não significa que não posso, p. ex., dar dinheiro para minha esposa para as compras do lar. Ou, então, dar um presente no aniversário, roupas e etc. O que se está impedindo é que o cônjuge, protegido pela Lei, transfira seu patrimônio para o outro cônjuge indiscriminadamente”. Obs.: a união estável é regulada por um contrato de união estável ou através de uma forma análoga, pelo regime da comunhão parcial. Assim, na relação interna, irá prevalecer as regras análogas a do casamento, inclusive as regras de impedimento do art. 1641, CC.

- Pessoas casadas vendendo para terceiros Aqui nós vamos comentar a respeito de pessoas casadas vendendo para terceiros (pessoa diversa do cônjuge).

Art. 1.647, CC – Ressalvado o disposto no art. 1648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis.

Este artigo fala que para alienar bens imóveis é necessária a anuência do cônjuge. A restrição diz respeito à imóveis, NÃO SE APLICANDO À BENS MÓVEIS.

Houve uma alteração do código velho em relação ao código atual, uma vez que no Código velho havia uma afirmação onde esta regra se aplicava indistintamente a qualquer regime de bens. Sempre e em qualquer hipótese para venda de imóveis fazia-se necessária a anuência do cônjuge, independentemente do regime adotado por eles. O

Código atual abriu uma exceção. No próprio caput do artigo 1647 ele diz:

...exceto

no

regime da separação absoluta”. Então, quem casou no regime de separação não tem esta limitação, portanto, podem vender imóveis independentemente da anuência do cônjuge.

Se o bem é comum, o cônjuge assina como vendedor. Entretanto, se o bem é de

Se o bem é comum, o cônjuge assina como vendedor. Entretanto, se o bem é de apenas um dos cônjuges, o outro precisa dar a anuência (concordância). Assim, o legislador deseja evitar que, pela falta de dinheiro, o casamento termine. É preciso tomar a devida cautela em relação ao artigo 1647 caput, porque em relação a venda de imóveis dá a impressão de que em qualquer outra situação é

preciso anuência do cônjuge, o que não é verdadeiro por conta do artigo 1656, que diz:

“No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final de aquestos, poder- se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares”.

Portanto, pessoas casadas no regime de participação final de aquestos podem vender imóveis particulares sem a necessidade da anuência do cônjuge, desde que conste esta autorização no pacto antenupcial. O que são estes imóveis particulares? São aqueles imóveis que não vão integrar a meação futura, ou seja, aquilo que é meu antes do

casamento. O que eu adquirir de imóvel durante o casamento, mesmo que eu administre, precisarei da autorização do outro cônjuge. Esta regra não se aplica na união estável.

Por que o legislador exige anuência do cônjuge para vender imóveis? Para maior segurança patrimonial do casal, um funcionando como “consciência” do outro. Se o cônjuge não tiver um justo motivo para a recusa, o outro pode pedir

suprimento judicial (Ex: “preciso de dinheiro para ajudar minha mãe e decido vender a casa. Minha esposa não consente por ter desavenças com a sogra. Este não é um justo

motivo”). Portanto, se não houver motivo justificado, o cônjuge prejudicado deve ir em juízo para expor a situação. Se o juiz entender que o motivo da recusa do cônjuge não é justificável, sua sentença irá suprir a assinatura (art. 1.648, CC). Por que esta restrição só se aplica aos imóveis? Por que não se faz necessário o consentimento do cônjuge para a venda de bens móveis? 1ª) A maioria dos bens móveis são baratos; 2ª) O bem móvel é de difícil fiscalização, difícil rastreamento (difícil acompanhar); 3ª) Como os bens móveis se transmitem pela tradição, poderemos ter problemas com terceiros de boa-fé, uma vez que o cônjuge não poderia prevalecer perante o terceiro de boa-fé; 4ª) Bem móvel não dá segurança econômica para ninguém.

- 07/02

2º. Pai vendendo para o filho. *Obs: não é o filho vendendo para o pai. A venda é anulável (nulidade relativa - pode ser convalescido e sanável) se

não houver a anuência de todos os filhos e do cônjuge do alienante (artigo 496, do CC). De acordo com o artigo 496 (“É anulável a venda de ascendentes a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente

houverem consentido”), é anulável a venda de ascendentes para descendentes (pai vendendo para o filho), salvo na hipótese do artigo citado. Essa regra não se aplica para o inverso, p. ex: filho vendendo para o pai. Então, quando o pai vende para o filho, é preciso da anuência dos demais descendentes e do cônjuge do alienante (cônjuge do pai). É um requisito de validade. O Código fala inclusive em nulidade relativa caso o agente não obedeça este pressuposto. É preciso anuência dos cônjuges dos irmãos? Não, o Código só fala dos filhos. A RAZÃO DESTA ANUÊNCIA ESTÁ EM EVITAR UMA FRAUDE SUCESSÓRIA. Se formos pensar pela lógica do Código, para doar, o pai pode doar ao

filho sem nenhuma restrição e sem nenhum requisito especial. Então não há nenhuma exigência para o

filho sem nenhuma restrição e sem nenhum requisito especial. Então não há nenhuma exigência para o pai poder doar ao filho, nem mesmo a anuência dos outros filhos. Por que se pode doar, mas não se pode vender? Porque a doação é ato verdadeiro e pressupõe adiantamento de herança, ou seja, “estou adiantando uma cota-parte daquilo que ele teria direito de receber de herança”. O que vai acontecer? Os herdeiros, por ocasião da morte do pai, com base no instituto chamado “colação”, trazem de volta aquilo que foi doado para ser descontado da cota-parte daquele que recebeu a doação. Tudo aquilo que foi recebido, é trazido o valor econômico (*obs.: não é o valor do bem

hoje. Ex. “recebo de doação um carro zero cujo o valor é de vinte mil reais na época que meu pai me doou. Quando meu pai falece o carro está valendo três mil reais –

valor aquém”) para que se possa equilibrar. Se, em vida, doei para um filho um carro que vale vinte mil, uma parte igual vai para os outros herdeiros e se divide o resto. Esta

é a função da colação. Mas a colação, em sede de direito contratual, só vai ser aplicada na doação,

não se aplicando na compra e venda. Na compra e venda não se pode chamar de volta igual na doação. A lógica é: “em tese, na compra e venda eu não ganho nada do meu pai, haja vista que eu paguei por isto. Se adquiri um carro que vale vinte mil, em contra

partida eu paguei um preço de vinte mil a ele, o que significa que ele não teve diminuição nenhuma em sua herança e eu não tirei vantagem nenhuma”. Como o Código manda dividir entre os herdeiros, aos poucos começou a surgir a ideia de fraudes, isto é, “se eu doasse você teria que trazer de volta para partilhar. Então, eu vendia. Mas essa venda era fictícia, era uma simulação. Na verdade eu estava doando para o meu filho, passando tudo de graça a ele para que quando morresse ficasse tudo para o filho preferido”. Destarte, surgiu o ARTIGO 496 para se evitar essa fraude, ou seja, que o pai passe o seu patrimônio beneficiando um filho, fazendo de conta que é uma compra e venda, sendo na verdade uma doação, e os outros herdeiros não serem prejudicados. Essa é a lógica do sistema. Para que isso vai funcionar? A minha filha (herdeira) vai acompanhar o negócio que estou realizando com meu outro filho e vai anuir dizendo que a compra é verdadeira, e mesmo que tenha sido fraude ela não poderá reclamar posteriormente, já que ela não pode alegar a própria torpeza em benefício próprio. Se foi uma simulação e ela concordou, para ela morreu a simulação, não podendo mais discutir. Por isso que o Código traz essa necessidade de anuência dos demais herdeiros, para evitar a fraude sucessória e defender o quinhão dos herdeiros. O Código também acrescentou “cônjuge do alienante”, para que ele também venha a anuir o ato. A necessidade da anuência do cônjuge do alienante tem uma justificativa bastante razoável e é fundada na mudança que houve em relação ao quadro sucessório. Pelo Código de 1916, o cônjuge estava na terceira linha (ordem) da vocação hereditária. No Código atual, no artigo 1829, percebemos uma modificação. O cônjuge vai participar, em igualdade de condições com os filhos na primeira linha de sucessão, em relação aos bens que não integrarem a comunhão, ou seja, “se tenho três filhos e mais o cônjuge vou pegar tudo e dividir por cabeça. Quatro cabeças – um quarto para cada um”.

Pergunta-se: Por que houve o acréscimo no art. 496 do cônjuge do

alienante?

Porque o cônjuge do alienante, ali especificamente, está defendendo o seu quinhão hereditário, haja vista que o cônjuge também é herdeiro em primeiro grau. Assim como os outros filhos defendem sua parte, da mesma forma o cônjuge também tem participação nesta herança, por isso que a Lei exige a participação do cônjuge do alienante.

Em contrapartida, é evidente que para vender para o cônjuge é necessário da anuência dos outros

Em contrapartida, é evidente que para vender para o cônjuge é necessário da anuência dos outros filhos, segundo o posicionamento do professor. Pelo art. 496, se fosse feita uma interpretação literal, dir-se-ia: “para vender para o filho eu preciso da anuência dos filhos e do cônjuge do alienante”. Se fosse feito uma interpretação buscando o verdadeiro sentido, o que o legislador estava querendo dizer era “para vender para um herdeiro tem que ter a anuência dos outros herdeiros”. Com isso, busca-se evitar uma “fraude sucessória”.

3º. União Estável Casamento é diferente de união estável, tanto que a própria CF determina que se facilite a conversão da união estável em casamento (a própria CF reconhece que se tratam de institutos diferentes). As regras intrínsecas (dentro da relação, ou seja, de um convivente para com o outro, marido vendendo para esposa e vice-versa) relativas ao matrimônio são as mesmas da união estável. Ou seja, companheiro vendendo para a companheira, aplica-se a mesma coisa (os mesmos impedimentos com relação ao casamento), p. ex.: bens da comunhão não podem vender – bens fora da comunhão podem. Nas hipóteses onde o

casamento deve ter o regime de separação obrigatória de bens, na união estável também assim deve ser, se aplicando as mesmas regras com relação a compra e venda de bens (caso contrário haveria fraude a lei). Nas relações extrínsecas (companheiro/a vendendo para terceiros), ou seja, aquelas fora da união, não se aplicam as regras relativas ao matrimônio, isso porque para saber se duas pessoas são casadas quando se quer comprar um imóvel, basta consultar a matrícula do imóvel, já com relação a união estável, não vai estar registrado o nome do companheiro/a na matrícula do imóvel. Por isso, o terceiro de boa-fé não poderia ser prejudicado. Então, impedimentos como: na venda para terceiros de imóveis é necessário anuência do cônjuge; venda para filhos é preciso anuência do cônjuge; tais regras não se aplicam à união estável. A justificativa é a seguinte: “Por que você vai pedir autorização do cônjuge para vender imóveis? Para segurança do casamento. Parece-me que, partindo deste pressuposto para a união estável não é correto. No matrimônio, se eu brigar com minha esposa e sair de casa eu continuarei casado (até que se homologue a separação). Então, se quero vender um imóvel e minha esposa não permite, eu não poderei vender o imóvel. Na união estável, para vender para terceiro um imóvel, se minha companheira não concordar e caso eu precisasse de sua anuência, basta sair de casa, pois assim que eu sair de casa a união estável acaba”.

Para vender para um filho também não teria necessidade de anuência da companheira, porque o código não faz menção ao companheiro como sendo herdeiro necessário. Portanto, dentro da relação extrínseca, da relação fora da união estável, para vender para terceiros não se terão aquelas restrições que existem para pessoas casadas (somente nas relações internas). Entretanto, de acordo com a jurisprudência se o terceiro sabe que os sujeitos vivem em união estável, é necessário a anuência do companheiro para que o outro venda o imóvel para o terceiro que tem consciência da relação, caso contrário, o terceiro estará de má-fé e a venda não será válida.

- 13/02

4º. Impedimento do artigo 497: “ Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que

4º. Impedimento do artigo 497: Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública” (seguem os incisos). Neste caso, o vício é de maior gravidade, já que, diferentemente do artigo 496, onde o código falava que era “anulável”, aqui o vício é de “nulidade”, ou seja, o ato é inválido, jamais será consubstanciado ou sanado. Lendo este dispositivo, percebemos que esta regra é de caráter eminentemente moral. Poderíamos pensar que esta é uma regra para impedir a fraude, pois todas as pessoas constantes nos incisos do artigo poderiam ser beneficiadas pela sua condição. Ex: Como é o tutor que representa o tutelado ou o curador que representa o curatelado seria muito fácil para ele facilitar a venda do incapaz para ele mesmo. Então, em todas as situações do art. 497 é evidente que pode ocorrer uma fraude.

Entretanto, como já dito, parece que o contexto deste dispositivo é mais amplo do que isso. Na verdade o legislador não está preocupado com a fraude, ele está preocupado com a moralidade, haja vista que quando estava preocupado com a fraude no art. 496 o ato era anulável, já neste caso, o ato é nulo, não interessando se o agente pagou o valor justo, aqui não se pode vender em hipótese nenhuma, nem mesmo em hasta/leilão público. A justificativa é a seguinte: mesmo que se tenha realizado um ato verdadeiro, sempre irá existir a dúvida social sobre se a pessoa foi beneficiada ou não, pois, por uma questão lógica, elas podem se beneficiar por causa de suas condições. A interpretação desse artigo deve ser extensiva, já que o impedimento não é só para quem está elencado no art., mas também para o cônjuge, ascendente, descendente e colateral até segundo grau (irmão).

5º. Outro impedimento que nos interessa e que se deve uma cautela especial é a “PREFERÊNCIA LEGAL”. Existem determinadas situações tal qual a lei reconhece a preferência legal de alguém na aquisição de um determinado bem. É o caso, por ex., do “condomínio de coisas indivisíveis”, do “arrendatário rural” e locatário de imóvel (art. 27, § único, Lei nº. 8245/91). Ex: “Condomínio de coisas indivisíveis Uma coisa indivisível é aquela que por sua natureza física ou jurídica não pode ser fracionada sem perda de valor ou de substância. Em determinadas situações você se encontra em uma relação de condomínio de coisas indivisíveis, como no caso do falecimento de um pai que deixa um único imóvel para a esposa e para os três filhos. Como era o único imóvel e não é possível dividir a casa entre os quatro, cada um fica sendo dono de uma cota ideal da casa – 1/4 do imóvel. A lei determina que se um dos condôminos desta coisa indivisível desejar vender, antes de vender a um terceiro, é necessário primeiro oferecer aos demais condôminos, porque eles têm a preferência legal. Se eu burlar a preferência legal vendendo a cota parte sem antes oferecer aos condôminos, qualquer um dos condôminos pode tomar a coisa. Portanto, na compra e venda, quando há esta preferência legal, pode acarretar em uma falta de legitimação.

- Obrigações no contrato de compra e venda

Os autores de forma geral falam de diversas obrigações, mas o contrato de compra e venda possui duas obrigações fundamentais (os contratantes podem criar ou alterar outras obrigações, desde que não sejam ilegais, imorais, impossíveis e nem desnaturem o contrato). As duas obrigações fundamentais que não podem ser alteradas, caso contrário desnaturam o contrato são (art. 481, CC):

1) Obrigação do vendedor de transferir o domínio da coisa;

2) Obrigação do comprador de pagar o preço em dinheiro. Obs.: cada contrato possui obrigações as

2) Obrigação do comprador de pagar o preço em dinheiro.

Obs.: cada contrato possui obrigações as quais não há possibilidade de

alterá-las (obrigações inatas que se não existirem desnaturam o contrato).

Essas são obrigações inafastáveis do contrato de compra e venda. Todas as demais obrigações apresentadas, ao modo de ver do professor, não são típicas (inerentes) da compra e venda. Todas as demais obrigações, segundo o professor, podem ser: A) Convencionais ou B) Complementares. São convencionais aquelas que são fruto de acordo entre as partes. São complementares aquelas que são dispositivas, ou seja, estão previstas na lei, mas podem ser modificadas pela vontade das partes. *Obs: ler artigos 490 a 494 do CC essas normas são eminentemente dispositivas (não são cogentes), ou seja, são de caráter complementar. São regras que podem ser alteradas por vontade das partes. Entretanto, se não houver essa disposição ou ela for ilegal – inválida – nós aplicamos a lei. O Código é apenas uma forma complementar, isto é, as partes podem mudar as cláusulas da forma que desejarem (clausulas complementares), podendo, até mesmo criar cláusulas e obrigações novas (clausulas convencionais), desde que não seja imoral, ilegal, impossível ou não desnature o contrato. Ex: art. 490, CC. Por este motivo que tais regras não interessam muito, haja vista que, apesar de serem bem claras, o que vale é o acordo (vontade) entre as partes.

  • - Cláusulas especiais da compra e venda (arts. 505 e ss., CC) A compra e venda em si, tem uma lógica dos seus efeitos e um caráter de definitividade, ou seja, uma vez que as obrigações (o contrato) forem cumpridas, o contrato é definitivo e acabado (não cabe arrependimento). Uma vez celebrado o contrato (mas antes de cumpri-lo), também não é possível arrependimento. No entanto, podemos inserir no contrato de compra e venda cláusulas que modifiquem um pouco esta lógica da compra e venda, por isso o Código chama de “cláusulas especiais da compra e venda” (porque modificam a lógica do contrato de compra e venda, mas sem desnaturá-lo). Tais cláusulas têm que ser “convencionadas”, não sendo naturais do contrato de compra e venda, precisando ser acordadas entre as partes. O próprio CC prevê algumas clausulas especiais que podem ser inseridas pelas partes no contrato, mas elas devem, expressamente inseri-las. Portanto, as partes podem convencionar uma clausula de arrependimento (para encerrar o contrato antes dele cumprido). Nesse caso, é possível se arrepender e não fazer o negócio. Entretanto, deve-se atentar para o fato de que essas cláusulas convencionadas não podem desequilibrar o contrato (dar muitos poderes pra uma parte e não pra outra – não é apenas um poder pra uma parte que vai desequilibrar o contrato). A seguir, clausulas especiais do contrato de compra e venda previstas no

próprio CC.

1 - Venda a contento (arts. 509 e ss., CC)

Todos já estiveram, reconhecidamente, diante de uma situação de venda a contento, mesmo não sabendo do que se trata. O que é uma venda a contento? É a venda realizada vinculada a uma condição; podemos dizer que se trata de uma “cláusula de satisfação”. Esta é a condição: “a satisfação do comprador”. A venda só se torna realmente definitiva mediante a satisfação do comprador.

  • - Características:

1 - A venda a contento é uma cláusula condicional , haja vista que está sujeita
  • 1 - A venda a contento é uma cláusula condicional, haja vista que está sujeita a um evento futuro e incerto (satisfação).

    • 2 - É também uma cláusula potestativa, pois está vinculada exclusivamente

a vontade do comprador. Basta que o comprador manifeste o seu desagrado e o contrato

perde seu efeito.

  • 3 - A vontade é subjetiva. Não podemos avaliar sob o critério objetivo. Se

o comprador não gostou, não interessa o motivo, o contrato está desfeito. Desde que seja verdadeira esta manifestação, não interessam as causas. Isso significa que o comprador deve estar manifestando a sua real intenção. Ele só não pode estar de má-fé ou ainda com reserva mental (dizer que não ficou satisfeito pelo negócio, quando ficou, pensando em receber o dinheiro de volta, porque já usufruiu o que queria do bem). Portanto, só não valeria esta manifestação se comprovada a má-fé do agente. Agora, no

mais, não interessam as causas. Se verdadeira e de boa-fé a manifestação da vontade, o vendedor terá que assumir os riscos do negócio, ou seja, se o comprador ficar insatisfeito, o negócio é desfeito junto com seus efeitos. Obs.: trata-se também de uma cláusula PERSONALÍSSIMA, já que quem tem que se satisfazer com a compra é o próprio comprador.

  • 4 - São inatas da venda a contento a entrega do objeto e a experimentação (existe obrigatoriamente em toda venda a contento, são pressupostos naturais desse tipo de venda). Não tem como o comprador dizer que gostou da coisa sem antes experimentar. O problema para o vendedor é que se o comprador não gostar, ele

devolve o produto e este está desvalorizado, já que já foi utilizado, não sendo mais novo. O interessante para o vendedor é estimular a aquisição do seu produto.

  • 5 - Como foi dito acima, na venda a contento a entrega do objeto e a experimentação são inerentes ao negócio (“coisas sujeitas a prova – experimentação”).

Existe um fator que se faz necessário avaliar. A venda a contento, normalmente, não

tem execução imediata, pois em geral, ela precisa de um prazo que se chama “prazo de experimentação”. É um prazo concedido para que o comprador possa experimentar o produto e dizer se gosta ou não. Que prazo é este? Qual o tempo para a experimentação? O prazo deve ser convencionado. O ideal é que: se a venda a contento é convencionada, o prazo também deva ser. Mas este prazo deve ser efetivamente SUFICIENTE PARA A EXPERIMENTAÇÃO. Portanto, cada objeto tem um prazo, não existindo um prazo legal. O prazo é convencionado e este prazo deve ser razoável para a experimentação (o prazo depende muito do tipo de produto).

1 - A venda a contento é uma cláusula condicional , haja vista que está sujeita
  • 6 – A satisfação não precisa ser expressa, podendo ser presumida (basta que se deixe transcorrer o prazo de experimentação sem nenhuma manifestação de

insatisfação. Nada impede que eu faça expressamente, mas, no entanto, pode ser presumida), já a insatisfação deve ser OBRIGATORIAMENTE EXPRESSA (e dentro do prazo de experimentação).

Existia uma regra no Código de 1916 e que não existe no Código atual, mas continua sendo aplicada, que é do seguinte contexto: Se há um prazo e eu deixar transcorrer integralmente o prazo, presume-se satisfação. Dentro do prazo convencionado entre as partes, se quem comprou, nada declarar durante o prazo,

presume-se a satisfação”. Portanto, a satisfação não precisa ser declarada. que ser evidente é a insatisfação.

O que tem

  • 7 - O Código, no art. 512, CC, afirma que não havendo prazo estipulado para a experimentação, o vendedor deverá intimar/notificar o comprador a se

manifestar, dando o “ prazo de manifestação ” (o prazo deve ser razoável e suficiente para

manifestar, dando o “prazo de manifestação” (o prazo deve ser razoável e suficiente para que o comprador possa se MANIFESTAR – e não experimentar o produto, pois ele já experimentou -. Esse prazo é arbitrado pelo vendedor, sendo que pode variar, dependendo do meio que se usa para notificar. Ex.: mando um e-mail intimando ela a se manifestar sobre a satisfação do produto. Um prazo razoável seria uns 3 dias):

Art. 512, CC Não havendo prazo estipulado para a declaração do comprador, o vendedor terá direito de intimá-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o faça em prazo improrrogável.

Obs.: caso nenhum prazo seja arbitrado para experimentação e nem o

vendedor notifique o comprador, este último tem o prazo que quiser.

  • 8 – Na venda a contento, as partes acordam sobre a análise do produto, de

modo que esta cláusula gira em torno do produto, no entanto, na “cláusula de

arrependimento” o cancelamento do contrato tem haver tão somente com o arrependimento sobre a estipulação do contrato, e não sobre o produto.

  • 9 - O Código diz que a venda a contento presume-se em condição

suspensiva (condições que se não implementadas, o negócio não produz efeitos. Ou seja, enquanto o comprador não demonstrar a satisfação, está suspenso o efeito da tradição quando se entrega o produto e todos os outros efeitos do contrato de compra e venda, ou seja, o comprador não tem que pagar – quem sai perdendo é o vendedor, pois é como se fosse um comodato (empréstimo) até que a pessoa mostre sua satisfação. Sendo assim, se a coisa perecer, quem sairá perdendo será o vendedor). Mas, as partes, por acordo, podem transformá-la em uma condição resolutiva (aquela que sê implementada, extingue o negócio – aqui ocorre a tradição e o comprador tem que pagar. Aqui o negócio é celebrado já produzindo efeitos/tem eficácia (já existe a tradição), entretanto, se sobrevier determinada condição o negócio se resolve, se desfaz. Se a coisa perecer, a coisa se perderá para o dono, e, mesmo que ele queria desfazer o negócio, não poderá, de modo que o comprador sairá perdendo). *Se não foi combinado nada, o legislador presume que a venda é em condição suspensiva, mas nada impede que as partes transformem-na em condição resolutiva.

  • 1 - Qual a vantagem em se comprar a contento por condição suspensiva ou

resolutiva? Qual a diferença? Condição é subordinação a evento futuro e incerto. A divisão da condição em resolutiva e suspensiva é vinculada e tem principal aplicação à eficácia do negócio (efeitos). Na condição suspensiva celebramos o negócio, mas os efeitos estão suspensos até que sobrevenha a condição (o negócio não produz efeitos até que sobrevenha a condição). No caso específico, qual é a condição suspensiva? A satisfação do comprador. Na condição resolutiva o negócio é celebrado e já produz efeitos e eficácia, entretanto, se sobrevier determinada condição o negócio se resolve, se desfaz. Neste caso a condição é a insatisfação do comprador. Quer seja resolutiva quer seja suspensiva, no contrato de compra e venda a contento, o pressuposto natural é a “entrega do objeto e a experimentação”. Então, em qualquer modalidade das condições, o vendedor entrega o objeto e o comprador usa o

objeto. Agora vamos pensar do ponto de vista jurídico: “nós trabalhamos com a regra ‘a coisa perece para o dono’. O vendedor me entrega o objeto para a experimentação e vem um ladrão e rouba o objeto. Quem perdeu? O dono. Quem é o dono? Depende da condição. Se suspensiva a perda é do vendedor. Mas o objeto já não foi entregue? Sim, mas não transfere a propriedade, pois os efeitos da venda estão suspensos. Os riscos

são do vendedor. Já no caso da condição resolutiva o contrato produz efeitos, mas se o

são do vendedor. Já no caso da condição resolutiva o contrato produz efeitos, mas se o comprador ficar insatisfeito o negócio é desfeito. Então, seguindo a mesma linha de raciocínio, se, em se tratando de condição resolutiva, alguém rouba o objeto. Quem perde? O comprador. Por quê? Porque o contrato já está produzindo efeitos e o comprador já passa a ser o dono. Quando o vendedor entrega o objeto através da tradição, automaticamente ele faz a transferência de propriedade”.

Portanto, percebemos que os riscos nos efeitos obrigacionais são as principais diferenças do contrato feito em condição resolutiva e suspensiva. Por isso que o Código faz essa ressalva, porque para os efeitos legais isso passa a ser importante.

Obs.: ficar atento quanto ao fato de o comprador estar com culpa ou não. No caso acima (roubo) o comprador não incorre em culpa, portanto o objeto perece para o dono (no caso de ser condição suspensiva, perece para o vendedor). Se o objeto

perece por culpa do comprador, sendo a clausula de venda a contento realizada em condição suspensiva, quem perde será ele (comprador).

  • 2 - A compra por telefone, ex.: “0800 234 234 satisfação garantida ou seu

dinheiro de volta”, realizado pela TV. Esta venda é feita em condição suspensiva ou resolutiva? Por quê? Trata-se de uma condição “resolutiva” porque a obrigação já está produzindo efeitos (o comprador já está pagando). Se fosse suspensiva o objeto seria enviado para a experimentação; se o comprador gostasse aí começaria a traçar as obrigações. Mas, no caso da TV, já houve o pagamento, o comprador já começou a cumprir o contrato. Logo, o contrato já está produzindo efeitos. Portanto, o objeto já é de propriedade do comprador e os riscos também são seus. Se roubarem (perda do bem) quem perde é o comprador e este terá que continuar pagando ao vendedor.

  • 2 - Cláusula de Retrovenda (arts. 505 e ss., CC)

É uma cláusula estabelecida para a compra e venda de bens imóveis. Então, tem aplicabilidade na compra e venda de imóveis, onde é convencionado que o vendedor pode resguardar para si o direito de, no prazo máximo de três anos, reaver o imóvel para si. Assim, o vendedor pode, a qualquer momento, desde que no prazo, exigir o imóvel de volta, sendo que o comprador deve devolver este imóvel, não tendo um prazo para o comprador sair da residência, podendo ser fixado, no contrato, o prazo para que o comprador saia do imóvel, evitando futuros problemas. Se não o for, deverá ser usado as regras de locação por analogia. A natureza jurídica dela é uma “ cláusula condicional potestativa resolutiva”, feita para a proteção do vendedor. Trata-se de uma clausula condicional porque ela trata de um evento futuro e incerto. A clausula permite, mas não dá para se saber se vai ou não acontecer. É resolutiva porque é uma cláusula que pode desfazer o contrato (se resolve, se extingue), sendo que as partes voltam ao status quo ante. E é potestativa porque está vinculada exclusivamente a vontade do vendedor (condição potestativa é aquela que depende de apenas uma das partes), ou seja, desde que o vendedor tenha a intenção de, neste prazo, reaver o imóvel, ele notificará o comprador e dará aplicabilidade a esta cláusula, não importando, neste caso, a concordância ou a vontade do comprador. A vantagem do vendedor é que, unilateralmente, ele poderá reaver o imóvel de volta dentro do prazo máximo de três anos (pode-se convencionar um prazo menor,

mas nunca maior) sem custos como, p. ex., tributação, haja vista que não se está comprando

mas nunca maior) sem custos como, p. ex., tributação, haja vista que não se está comprando o imóvel de volta, mas apenas desfazendo a venda anterior (volta-se ao status quo ante, sendo que há apenas uma averbação na certidão). Seria mais usual utilizar esta cláusula de forma válida em duas situações: 1) porque alguém está passando por dificuldades financeiras e está precisando de dinheiro, mas na verdade não quer se desfazer do imóvel. Para evitar que essa pessoa fique sujeita a vontade do comprador ele se assegura através desta cláusula. Quem é que vai comprar nestes termos? Normalmente alguém que saiba da dificuldade pela qual o dono está passando, geralmente, ou é um amigo ou é um parente do vendedor e está disposto a ajudá-lo para que não passe o bem a terceiro. 2) ou porque se trata de uma venda onde, quem está comprando, compra de forma aleatória (compra no risco), sabendo que neste prazo de até três anos, pode acontecer de o vendedor exigir o bem. Pode parecer estranho alguém comprar com o risco de ter que devolver, mas pode acontecer como, p, ex., no caso de alguém ter interesse especial no imóvel, ou porque o preço é interessante para ele. Então, o vendedor vende por um preço mais baixo, mas com cláusula de retrovenda e o comprador compra neste risco. Tem sido muito usada a retrovenda para dissimular um empréstimo, o que é uma ilegalidade por ser uma simulação.

Vamos pensar o seguinte: “eu vendi a vocês e agora eu quero o imóvel de volta. Evidentemente eu não vou pegar de graça, logo, terei que pagar. O Código diz

que terá que pagar o preço recebido. Ex: Se compro um imóvel por trinta mil reais e o vendedor faz valer a cláusula de retrovenda, o imóvel está valendo quarenta mil, deverei pagar trinta mil, isto é, o valor que ele recebeu (com correção monetária). O Código velho só falava no preço, já o atual é mais claro, ele fala ‘preço recebido’. Mas por que o preço recebido e não o valor de mercado? Porque não se está comprando de volta o imóvel, está apenas desfazendo o negócio, e ao desfazer o negócio as partes retornam ao estado ‘quo ante’. O MÁXIMO QUE SE PODE FAZER É COBRAR O PREÇO CORRIGIDO (EX.: PREÇO MONETARIAMENTE CORRIGIDO, DESPESAS DA CONTRATAÇÃO [ESCRITURA, CERTIDÕES, IMPOSTOS ETC.], BENFEITORIAS NECESSÁRIAS E OS DEMAIS MELHORAMENTOS, DESDE QUE AUTORIZADOS PELO VENDEDOR). Então, se o comprador desejar fazer benfeitorias úteis e voluptuárias ele terá que pedir ao vendedor? Não. Se o comprador não quiser pedir a autorização ele fará por conta e risco. Se o vendedor operar a retrovenda ele pagará apenas o preço recebido e as benfeitorias necessárias ao comprador. Agora, se o comprador realizar melhoramentos (úteis e voluptuários) com a autorização do vendedor, o vendedor quando operar a retrovenda, além de ter que devolver o dinheiro acrescido das despesas terá que pagar pelos melhoramentos úteis e voluptuários. No Código antigo, o comprador tinha direito a receber o preço (e havia divergência se era o preço pago ou o atual – prevalecia o valor de mercado). Isso quer dizer que se você gastava oitenta mil na casa pagando por ela trinta, e quando o vendedor operava a cláusula ela tinha valorizado mais trinta mil (por causa dos seus melhoramentos), você só teria direito de receber os trinta mil que foram pagos e mais trinta da valorização, não interessando se você gastou oitenta”.

Só que esta regra acabava sendo injusta, já que as benfeitorias necessárias nunca eram indenizadas, pois se pararmos para pensar vamos ver que as benfeitorias necessárias não valorizam em nada o imóvel, tais benfeitorias só mantêm a utilização da coisa, ou seja, mantêm a valoração. Desta forma, se eu gastasse um monte em benfeitorias necessárias eu não receberia nada de volta.

Isso também poderia prejudicar o vendedor, porque o comprador poderia se utilizar desta situação para impedir

Isso também poderia prejudicar o vendedor, porque o comprador poderia se utilizar desta situação para impedir a retrovenda e era comum isso acontecer. Ex: “vendi

um imóvel por trinta mil. O comprador ao perceber que eu vou fazer imperar a retrovenda para pegar o imóvel de volta mediante devolução do valor pago, enchia a casa de benfeitorias para valorizar ao máximo, utilizando-se de má-fé com a função de impedir que eu utilizasse a retrovenda porque eu não iria conseguir pagar”.

Desta forma, o Código veio para limitar esta má-fé dizendo que para o comprador poder realizar melhoramentos, só seria possível se o vendedor autorizasse, impedindo que o comprador fique gastando muito dinheiro na casa para que o vendedor não possa se valer da retrovenda. Se os melhoramentos forem feitos sem a autorização do vendedor, é possível que o vendedor pegue o imóvel de volta sem a devida indenização ao comprador (importante lembrar que benfeitoria necessária não tem restrição – ela sempre será indenizada).

Como já dito, esta cláusula tem sido utilizada para mascarar empréstimo exatamente por este contexto, pelo fato de saber o que se tem para devolver (valor da coisa do contrato + despesas + benfeitorias – necessárias ou as outras com autorização). O que tem ocorrido? Ex: “O vendedor precisa de trinta mil reais emprestados e eu vou fixar uma tabela de juros a ele. Para garantir que este devedor irá nos pagar, fazemos um contrato de compra e venda com cláusula de retrovenda estabelecendo que ele está me devendo cinquenta mil (valor de mercado + juros). Se ele pagar os meus cinquenta

mil ele readquire o seu imóvel. Se não pagar ele perde a casa. O que o Judiciário tem reconhecido? Isto é fraude. Então, anula-se o negócio, o bem volta para ele e eu só posso cobrar dele no máximo o que emprestei. Assim, não posso cobrar nem os cinquenta mil e nem posso ficar com a casa, só posso cobrar os trinta mil”. Portanto, se o negócio for feito desta forma ele é ilegal. Mascarar um empréstimo é ilegal, somente valerá se feito realmente com a intenção da retrovenda, ou seja, o risco é do comprador por comprar de forma aleatória ou porque o comprador faz isto para ajudar o vendedor.

- 14/02

Esta cláusula tem que ser expressa e, como se trata de imóvel, ela vale tanto para a escritura quanto para o registro. Diante disto, quem comprou pode vender? Respondemos da seguinte forma: quem comprou é dono? Como ele comprou e registrou-o é dono. Portanto, pode vender. Porém, essa cláusula se opera em relação a terceiros. O Código velho dizia que esta cláusula se opera em relação a terceiros ainda que dela não soubessem, o que dava uma impressão ruim de imaginar, pois o terceiro de boa-fé acabava sendo prejudicado. Na verdade não existe terceiro de boa-fé, pois a cláusula vai tanto para a escritura quanto para a matrícula. Assim, quem comprou sabe ou deveria saber da retrovenda porque está na matrícula. Então, o Código retira a ideia do terceiro de boa-fé, por isso a cláusula pode se operar mesmo diante de terceiros. O Código atual diz que se o comprador não quiser, voluntariamente, fazer operar a retrovenda, basta que o vendedor deposite judicialmente o que está obrigado e terá o direito de tomar o bem de volta.

- Observações:

1 - O direito de retrovenda é um direito não personalíssimo (art. 507, CC), já que ele pode ser transmitido pelo instituto “causa mortis”. O CC só faz esta ressalva em se tratando de “causa mortis”. Ele não admite esta transferência por ato “inter

vivos” , ou seja, eu não posso transferir esse direito por um ato contratual ou judicial.

vivos”, ou seja, eu não posso transferir esse direito por um ato contratual ou judicial. Esta cláusula pode ser transmitida a terceiros apenas por sucessão, quando ocorre a morte do vendedor. Ressalta-se que, como acima visto, o comprador pode vender este imóvel para terceiro, sendo que esta cláusula continuará valendo, sendo transmitida aos futuros compradores (não existe a alegação de boa-fé aqui, porque a cláusula de retrovenda fica registrada na matrícula do imóvel, por isso, terceiros que compraram o imóvel, sabiam ou pelo menos deveriam saber dessa clausula). Se o vendedor querer reaver o imóvel, deverá pagar o preço inicial que foi vendido (corrigido, acrescido das despesas e benfeitorias necessárias ou as outras autorizadas pelo próprio vendedor), ocorrendo o regresso contra os outros compradores. 2 - Se houver mais de um titular do direito de retrovenda, a fim de resguardar o comprador, evitando que ele ficasse em uma situação incômoda, o CC diz

que a retrovenda só pode ser exercida no todo e nunca em partes. Ex: “Eu vendi para alguém um imóvel. Eu que tenho o direito de retrovenda. Suponhamos que eu morra e que tenha deixado esposa e dois filhos. Portanto, um terço da minha herança para cada um. O CC, pensando em resguardar o comprador impede que os herdeiros exerçam a retrovenda em partes, p ex., minha viúva não pode exigir o imóvel, pois ela só tem direito a um terço e o comprador não precisa ficar em situação de condomínio se não desejar. Isto significa que se houver mais de um titular do bem, o interessado vai fazer operar a retrovenda, pagando o que recebeu, despesas e etc., notifica também os demais titulares para que se quiserem exerçam o seu direito. Então, minha viúva terá

que notificar meus outros dois filhos para que depositem um terço que lhes compete para pegar a casa de volta. E se os meus filhos não quiserem o que minha viúva deve fazer? Deposita tudo. Assim, ou cada um deposita um terço ou o interessado deve depositar tudo para exercer a retrovenda, de qualquer forma 100% do valor deve ser depositado”.

3 - No CC velho existia uma disposição estabelecendo a possibilidade de uma cláusula especial chamada “pacto de melhor comprador”. Tal cláusula foi revogada pelo Código atual uma vez que não foi repetida (não há nada dizendo a respeito no Código atual). O que era esse pacto? Na compra e venda de imóvel o vendedor resguardava para si o direito de desfazer a venda se, em um prazo de até um ano ele achasse quem oferecesse melhor preço. De modo que, quem comprou poderia cobrir a oferta de um terceiro depositando a diferença. Isto não existe no CC atual, pois estava em desuso (ninguém comprava deste jeito). Mas vamos imaginar o seguinte: se eu estabelecesse uma cláusula dessa, ela seria válida? Sim, haja vista que não é ilegal, imoral, impossível e nem desnatura o contrato. Não é imoral porque esta cláusula é uma condição resolutiva potestativa. Resolutiva, pois eu vendi, mas posso desfazer a venda e, potestativa porque só depende de mim desfazer a venda se eu achar quem pague um preço maior. Vamos nos valer de uma regra do direito administrativo que parece ser perfeitamente compatível com a lógica da nossa sistemática. O direito administrativo costuma utilizar um princípio que diz: “quem pode o mais pode o menos”. Esta é uma regra que vale para o direito em geral e significa que se você pode fazer o mais grave, ou o mais importante, pode também fazer o mais leve. Parece-me que se pararmos para pensar no seguinte: uma cláusula resolutiva e potestativa onde em um prazo de até um ano eu posso desfazer a venda, desde que eu tenha uma oferta melhor. E temos outra cláusula potestativa e resolutiva que em um prazo de até três anos eu posso desfazer a venda (sem motivo nenhum, basta devolver o dinheiro). Se eu posso usar a retrovenda que é muito mais grave para o comprador, pois o pacto de melhor comprador vincula só por um ano e só

por uma situação específica (tem que, obrigatoriamente, ter uma proposta melhor), e a retrovenda, pode-se usar

por uma situação específica (tem que, obrigatoriamente, ter uma proposta melhor), e a retrovenda, pode-se usar um prazo de até três anos e não tem que dar justificativa nenhuma para se fazer valer a cláusula, porque irá impedir a cláusula do pacto do melhor comprador? Se você pode utilizar a retrovenda que é mais grave, o pacto de melhor comprador vai ficar impedido de ser utilizado? Isto parece ficar sem contexto,

sem nexo. Neste sentido, deve ser aplicada aquela situação: “se você pode até fazer o mais grave, que é a retrovenda, quem dirá o mais leve, que é o pacto de melhor

comprador”, ou seja, não é ilegal, nem imoral, nem impossível e nem desnatura o contrato. Embora não regulado, é lícito, é válido (as partes podem estipular o prazo pelo limite de até 3 anos - limite da retrovenda).

- 20/02

3 - Preempção ou Preferência (art. 513 a 520, CC)

*Não confundir com perempção (matéria de Direito Processual Civil). A preempção é também chamada de preferência porque é, efetivamente, uma cláusula de preferência. Pelo direito de preferência, o comprador, ao vender ou dar em pagamento o bem adquirido, obriga-se a oferecê-lo ao primitivo vendedor para que este adquira a coisa se assim desejar. Através dessa convenção estabelece-se um direito de preferência. Garante a alguém a preferência a determinado bem. A PREEMPÇÃO É UMA DISPOSIÇÃO ATRAVÉS DA QUAL SE CONVENCIONA QUE SE O COMPRADOR SE DESFIZER DO BEM, A TÍTULO ONEROSO, EM EXATA IGUALDADE DE CONDIÇÕES, O VENDEDOR ORIGINÁRIO TERÁ PREFERÊNCIA EM ADQUIRIR EM RELAÇÃO A TERCEIROS. A natureza jurídica é de contrato assessório ao contrato de compra e venda, pois é uma venda normal. Ou seja, na verdade, a “cláusula” de preempção, na verdade, é um contrato. O legislador partiu de um pressuposto equivocado. Ele imaginou o seguinte: faz-se um contrato de compra e venda em que se insere uma cláusula especial chamada de preempção. Entretanto, na verdade essa cláusula é um contrato por si só – um contrato dentro do contrato. Através dessa “cláusula”, o sujeito que for se desfazer de um bem, deverá oferecer o bem para aquele com o qual contratou (aquele que lhe vendeu anteriormente o bem), em igualdade de condições. Não fará negocio com um terceiro, sem que haja manifestação daquele com o qual contratou. Se a venda for gratuita ou involuntária, não existirá o direito de preferência. A preferência só se dá em relações onerosas e voluntárias. O fato de ter a preferência não obriga ao vendedor aceitar o negocio. O preferente, na hipótese do comprador querer vender a coisa, tem o direito de recomprar a coisa se DESEJAR, porém não é obrigado só porque existe esta cláusula em seu “favor”.

Da mesma forma, o comprador não está obrigado a vender. Ele vende se quiser, quando quiser. E caso queira, então deverá notificar o vendedor primitivo. Esta cláusula, conforme conseguimos constatar através da leitura dos artigos 513 e seguintes, vale tanto para bens móveis quanto para imóveis. Caso o comprador quiser vender a coisa e já tenha uma proposta, é necessário notificar a pessoa que tem a preferência, devendo esta oferecer o dinheiro com igualdade de condições.

“ Tem que ser em exata igualdade de condições ”. Isto quer dizer que o vendedor

Tem que ser em exata igualdade de condições”. Isto quer dizer que o vendedor originário não precisa ter uma proposta melhor que a do terceiro, basta empatar. Tem que ser exatamente, identicamente, a mesma proposta. Se, p. ex, o terceiro está se propondo a dar cem mil reais a vista e o vendedor originário está oferecendo cem mil em duas vezes de cinquenta, ele tem direito a preferência? Não, pois não é a mesma coisa. Se o terceiro estiver oferecendo um carro que ele possui que vale vinte mil reais mais oitenta mil em dinheiro e o vendedor originário está oferecendo o carro dele que também vale vinte mil reais mais oitenta mil em dinheiro, ele terá a preferência? Não, pois carros usados não são iguais, logo, não é exatamente a mesma coisa. Agora se ambos estivessem oferecendo o mesmo carro “zero” mais o dinheiro, aí sim se estará diante de uma igualdade de condições. A ideia da preferência é a mesma que existe na locação, na troca, etc. Para que o direito de preferência ocorra, o proprietário da coisa deve afrontar o vendedor originário para que este exerça seu direito de preempção. Ou seja, com a “intenção” de vender o bem, deve notificar o vendedor antigo, para que este manifeste se quer ou não comprar o bem. A ideia que se deve ter é que quando o “comprador” quiser vender ele deve por o bem a venda. E quando receber uma proposta que lhe interessa ele deve notificar quem tem a preferência. E aí que se vai começar a contar o prazo para que o vendedor originário exercite a sua preferência, onde se ele quiser o bem basta que ele ofereça a mesma oferta.

Ou seja, a notificação não é a de que o comprador quer vender, e sim, a notificação de que ele vai vender porque recebeu uma proposta. Se o vendedor originário NÃO desejar exercer o direito de preferência, basta que ele, ou declare expressamente que não tem interesse ou deixe transcorrer o prazo para o seu exercício, haja vista que se ele deixar fluir o prazo, presume-se que ele não quis exercer o seu direito de preferência. Se ocorrer uma dessas hipóteses, o comprador está autorizado a vender para o terceiro. Ou seja, está autorizado a vender para “O” terceiro e não “UM” terceiro, porque se o comprador notificou quem tem a preferência e este não teve interesse o comprador poderá vender para aquele que lhe fez a oferta da qual ele notificou. Porque se o comprador da venda por preempção não fechar negócio com o terceiro que fez a

proposta inicial e for fechar negócio com outro é preciso fazer nova notificação, mesmo que o valor da oferta seja a mesma. A justificativa para isto é que no mínimo o tempo pode ter um efeito diferente, p. ex, hoje eu não tenho dinheiro para comprar, mas amanhã eu poderei ter. “Então, o tempo pode modificar a situação e mesmo que a proposta seja a mesma, talvez eu já possa empatá-la”. O direito de preferência sempre irá permanecer, enquanto subsistir o prazo.

Essa ideia é por analogia com o parágrafo único do artigo 27 da Lei 8.245 de 1991 (“Lei de locação de imóvel urbano”).

Como é que se exerce este direito de preferência? As partes celebram o

contrato e o ideal é que haja a fixação de um prazo para que se exercite o direito de preferência. A partir do momento que o comprador recebe a proposta concreta, deve notificar o vendedor originário, o qual precisa de um prazo para exercer a preferência. O artigo 513, parágrafo único , do CC, afirma que ‘O prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a 180 dias, se a coisa for móvel, ou a 2

anos, se imóvel’ . Destarte, as partes podem combinar o que quiserem, desde que dentro do

anos, se imóvel’. Destarte, as partes podem combinar o que quiserem, desde que dentro do prazo do artigo 513, § único, CC. É um prazo para que a pessoa exerça o direito de preferência, para que a pessoa se manifeste. Via de regra, o prazo é o contratado, desde que não ultrapasse este prazo de 180 dias para móveis e 2 anos para imóveis. Se não houver prazo nós vamos utilizar o artigo 516 como uma regra supletiva legal (complementar), pois serve exatamente para a falta da fixação de um prazo (“Inexistindo prazo estipulado, o direito de preempção caducará, se a coisa for móvel, não se exercendo nos três dias, e, se for imóvel, não se exercendo nos 60 dias subseqüentes à data em que o comprador tiver notificado o vendedor”). Na falta de fixação de um prazo, o legislador dá um prazo para que se exerça a preferência em três dias para bens móveis e sessenta para bens imóveis. Mas como já dito, esta regra do artigo 516 é puramente complementar, ou seja, se nada for estipulado, vale a lei.

Se o vendedor originário for PRETERIDO DO SEU DIREITO DE PREFERÊNCIA, o que isto significa? Significa que eu vendi para você e fizemos um acordo através do qual você se comprometeu comigo de que se um dia fosse vender iria vender primeiro para mim, mas acaba vendendo para outro sem me avisar, sem me notificar, ou ainda notificando errado, como era o seu dever, que efeitos isto vai gerar? Consequências: Temos que pensar na utilização da preferência baseado em um instituto chamado “PREFERÊNCIA LEGAL”, assim chamada porque decorre de lei. Não é uma coisa que eu quero ou que eu combinei, a preferência é uma coisa que a lei diz. A lei afirma que, antes de vender para determinada pessoa, outra pessoa tem a preferência. Disposições legais como, p. ex, “condomínio de coisas indivisíveis”, “arrendatário rural”, “locatário de imóvel urbano”, estes têm preferência legal. Na preferência legal verificamos que de forma usual, se eu não der a preferência, a lei, normalmente, assegura o direito de, ou pedir perdas e danos, ou depositar o valor da venda em juízo e tomar o bem para si, desfazendo, assim, o contrato. Na “PREEMPÇÃO” OU NA “PREFERÊNCIA CONDICIONAL”, o CC diz que se o vendedor originário for preterido do seu direito de preferência, ele somente poderá pedir perdas e danos. Quem tem a preferência condicional não tem o direito de tomar o imóvel para si, ou seja, ele não pode desfazer o negócio com o terceiro. Em regra, as perdas e danos são contra o vendedor que não deu a preferência ou, se o terceiro adquirente estiver de má-fé, ele vai responder solidariamente pelas perdas e danos. Esta é a única penalização para o terceiro de má-fé (ele não perde o bem, somente responde solidariamente pelas perdas e danos). Por que ele não perde o bem? Perder o bem na preferência legal, tem como justificar em razão de que, p. ex, se “A” alugou o imóvel para “B” a preferência dele decorre da lei de locação (lei que tem caráter geral). “Lei que não é só para mim e para ele, lei que é para todos nós”. Assim, quem comprou sabe, ou deveria saber, que antes tem preferência o locatário, haja vista que a lei vale para todos. Já na preferência condicional não. O contrato tem eficácia, via de regra, somente entre as partes. Então, quem tem a preferência condicional não poderia impor para um terceiro o contrato de preferência do qual ele não faz parte. Por isso que o CC resguarda o terceiro dizendo que o terceiro de boa-fé não perde o bem, quando muito responde por perdas e danos solidariamente (se de má-fé - art. 518, CC), mas não pode perder o bem. Isso ocorre se a pessoa tiver prejuízo por não ter sido dado o direito de preferência a ela.

Esse direito de preferência é PERSONALÍSSIMO, não se transmitindo nem por “causa mortis ”, ou seja,

Esse direito de preferência é PERSONALÍSSIMO, não se transmitindo nem por “causa mortis”, ou seja, se por acaso o vendedor morrer, morre junto a preferência. Portanto, a preferência somente vale entre os signatários (art. 520, CC).

Na preempção, se houver diversas pessoas com direito de preferência, deve notificar todos. Devendo a pessoa que irá comprar cobrir a oferta toda (art. 517, CC). Há também a preferência legal do art. 519: “Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino

para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa”.

- Importante ressaltar que: no concurso de preferência (legal e convencional), prevalece a preferência legal, sendo a convencional a última.

- 21/02

4 - Cláusula de reserva de domínio

Esta é tipicamente uma cláusula especial da compra e venda cuja função é dar segurança e garantia à uma compra e venda à prazo. Quando pensamos em uma compra e venda à prazo normalmente quem

compra tem uma necessidade imediata e quer o objeto agora. Se for para ficar pagando para receber o objeto só no final, seria mais fácil segurar o dinheiro e entregar no final para comprar à vista. Então, a venda a prazo, de forma usual, tem um problema maior para o vendedor, já que ele corre o risco de perder o objeto e não receber integralmente o preço. Qual o problema da venda a prazo? É que, em se tratando de bens móveis temos um problema. Já os imóveis têm uma segurança própria que é a escritura, mas os móveis não. Os móveis, na tradição, transfere-se a propriedade. Eu sendo dono posso vender para terceiros? Posso. A venda para terceiros é uma venda regular. Agora, se eu não pagar e o objeto ainda estiver comigo o vendedor pode entrar com uma revisão e tomar o objeto de volta, mas se eu já passei para terceiro o vendedor não poderá fazer nada, haja vista que a lei vai proteger o terceiro de boa-fé, ele somente poderá cobrar o valor (“eu tenho a propriedade e podia vender para terceiro e vendi para ele. Se o terceiro estiver de boa-fé ele não poderá ser afetado”).

Neste contexto, precisávamos de um sistema para tentar justificar e fazer uma proteção para esta venda à prazo. Sendo assim, surgiu a ideia da “reserva de

domínio”. Como vai funcionar a reserva de domínio? Eu reconheço a posse como uma situação natural, já a propriedade não é natural, é uma criação do direito para poder viabilizar a vida em sociedade. Depois se criou a forma de aquisição e perda da propriedade e passou a ser regulado pelo Direito.

Obs.: posse - relação de fato. Situação fática. / Propriedade - relação jurídica. É uma criação da lei. Propriedade plena é quando subsistem todos os direitos

sobre o bem, podendo a pessoa gozar do bem da maneira que quiser. No entanto, a propriedade pode existir mesmo que não subsistam todos os direitos.

O nosso sistema pátrio é que inventou essa regra: imóveis – registro e móveis – tradição, como forma de transferência de propriedade. E se o direito cria, o direito pode mudar (“a propriedade é uma relação jurídica e o direito pode mudar”). É o que iremos verificar na reserva de domínio. O que vai acontecer na reserva de domínio? Como dito, esta é uma cláusula contratual inserida pelas partes, por escrito, através do qual o vendedor é proprietário de coisa móvel individualizável (pode se

diferenciar dos demais. É importante que o bem possa ser individualizado [diferenciado)]. É um contrato regular,

diferenciar dos demais. É importante que o bem possa ser individualizado [diferenciado)]. É um contrato regular, um contrato normal de compra e venda À PRAZO DE BENS MÓVEIS E INDIVIDUALIZÁVEIS. Então, na compra e venda de bens móveis individualizáveis, estabelecemos um contrato ESCRITO, e como uma cláusula do contrato vamos dispor que o vendedor está celebrando um contrato com o comprador, de modo que o vendedor, no ato do negócio, está entregando a POSSE do bem, mas resguardando o domínio (propriedade) em CONDIÇÃO SUSPENSIVA. Esta é a cláusula de reserva de domínio. A propriedade permanece com o vendedor em condição suspensiva. Qual é a condição suspensiva? O PAGAMENTO DO PREÇO. Isto significa que no dia em que o comprador pagar (quitar), automaticamente, opera-se a condição e a transmissão da propriedade. Sendo uma maneira de dar maior segurança à relação contratual.

  • - Qual a vantagem e a segurança que isto transmite?

1º) Diz o CC que a partir da entrega do objeto, a partir do momento em que é transmitida a posse ao comprador, transmitem-se também os RISCOS. Embora a propriedade fique reservada ao vendedor os riscos são do comprador a partir do momento da contratação. Se o objeto se perder, estragar, for roubado, se queimar e etc., quem vai perder será o comprador (seria uma exceção a regra da res perite domino). Este ficará sem o objeto e será obrigado a continuar a pagar o preço. Seria diferente se, p. ex, pensássemos em um empréstimo que, se uma pessoa emprestasse para alguém o carro e este fosse roubado, via de regra, seria você quem perderia o bem, já que é o dono (“se a coisa se perde sem culpa do devedor resolve-se a obrigação”); 2º) Há uma segurança no sentido de que o vendedor pode REGISTRAR o contrato no cartório de títulos e documentos do domicílio do comprador. Desta forma, a partir do instante que se registra o contrato, torna-se público o contrato e a reserva de domínio, e, com isso, quebra-se a possibilidade de alegação de terceiro de boa-fé. A função do registro é tornar o contrato público fazendo esta relação se tornar conhecida por todos, pois está registrado. Como o registro vai quebrar a ideia do terceiro de boa-fé, isto vai permitir que o vendedor possa tomar o objeto de quem quer que o detenha. Então, se o comprador passou o objeto adiante e o vendedor descobre para quem foi passado, ele pode tomar da mão do terceiro e este não vai poder alegar em seu benefício a boa-fé, haja vista que o contrato estava registrado. O registro do contrato (com a clausula de reserva de domínio escrita nele) torna a reserva de domínio oponível contra terceiro.

*OBS: o registro é um requisito de eficácia em relação a terceiros (não é um requisito de validade). Isto significa que se eu fizer um contrato com cláusula de reserva de domínio e não registrar, entre as partes (vendedor e comprador) ela vale,

mas o problema está com relação ao terceiro. O registro é para que eu possa fazer valer o contrato em relação a terceiros. 3º) Vender objeto com reserva de domínio é CRIME (infração penal típica – Lei de mercados capitais).

  • - Soluções possíveis para este contrato:

Se o comprador não pagar as suas prestações, o vendedor de início não pode fazer nada (por uma questão técnica). A reserva de domínio é uma situação de “mora ex persona”. O que é mora ex persona? A “mora ex re”, que é o contrário, é aquela mora automática (basta o não pagamento que já estamos em mora e sujeito a seus efeitos). Já a mora ex persona não, ela tem que ter interpelação, ou seja, não basta o fato por si só, é

IMPRESCINDÍVEL QUE VOCÊ CONSTITUA O DEVEDOR EM MORA MEDIANTE NOTIFICAÇÃO. Para efeito das ações judiciais o

IMPRESCINDÍVEL QUE VOCÊ CONSTITUA O DEVEDOR EM MORA MEDIANTE NOTIFICAÇÃO. Para efeito das ações judiciais o vendedor só pode tomar alguma atitude, fazer qualquer tipo de procedimento, desde que, previamente, ele constitua o devedor em mora mediante notificação (“ele irá notificar o devedor para regularizar a sua situação, sob pena de ter que responder judicialmente”). Com a própria escrita desta notificação, estando o devedor inadimplente, o vendedor/credor vai poder, optativamente, executar o contrato e cobrar as prestações que estão em atraso (com todos os seus acréscimos) ou que venham a vencer (cumprimento coativo) ou desfazer o contrato e reintegrar-se ao objeto (rescisão contratual cumulada com eventuais perdas e danos) (arts. 526 e 527, CC).

Se o vendedor optar em rescindir o contrato e reintegrar-se no objeto, já que o procedimento desse tipo de contrato tem procedimento especial previsto no Código de Processo Civil, no artigo 1070 e seguintes, se o devedor tiver pago MAIS de 40%, ele pode evitar a rescisão se no prazo de contestação purgar a mora (ou pedir ao juiz o prazo de 30 dias para o fazê-lo). Então, como opção, no prazo de contestação, ele pode pedir ao juiz prazo de 30 dias para purgar a mora, ou simplesmente purgá-la,

ou seja, pagar o atrasado e evitar a rescisão do contrato (isso se ele já tiver pago mais de 40% sobre o preço do bem móvel). Se o devedor não purgar a mora e não contestar, ou se contestou e perdeu a ação, o juiz vai desfazer o contrato e o vendedor vai reaver o objeto, só que, como se trata de uma rescisão, ele terá que devolver as prestações pagas (“já que se trata de uma rescisão a gente volta ao estado ‘quo ante’”.). Só que antes do vendedor devolver as prestações ele tem o direito de abater no valor das prestações a depreciação da coisa se houver. Neste contexto, percebemos esta disposição do legislador. Então, o vendedor, no valor das prestações que terá que restituir, terá o direito de descontar: depreciação, as despesas, prejuízos e encargos. Ex: “eu tenho um valor positivo, que são as prestações que tenho que devolver e tenho um saldo negativo que tenho direito de descontar (depreciação, encargos contratuais, despesas e custas). Então é necessário realizar a conta. Se nesta conta ainda remanesceu um saldo positivo, este saldo positivo deve ser restituído ao comprador. Se nesta conta resultar zero, o efeito será a extinção da relação. Se nesta conta, descontado o saldo, o que eu tenho que restituir tiver saldo negativo, o vendedor tem o direito de continuar cobrando o valor desta diferença. São estes os três resultados possíveis”. Obs.: se o comprador fizer benfeitorias no móvel, e ele valorize em razão disso, o comprador pode cobrar do vendedor o que ele despendeu pra fazer essa melhoria (a não ser que seja, por ex., um carro e eu tenha instalado um ar- condicionado. Isso porque o ar é possível retirar do carro.

5 - Alienação Fiduciária

A alienação fiduciária guarda certa semelhança com a compra e venda com reserva de domínio. Ela também surge da ideia de compra e venda à prazo. A partir do Decreto-lei 911, foi estimulada a utilização da alienação fiduciária (publicado nos moldes da CF/67) – ela já existia. Quando nós pensamos na compra e venda com reserva de domínio, tem-se uma cláusula (contrato acessório) que resguarda ao vendedor somente transferir a propriedade do bem móvel individualizado quando for pago o preço integral do mesmo.

A reserva de domínio tem sua garantia (ex.: se registrar pode se operar contra terceiro; é

A reserva de domínio tem sua garantia (ex.: se registrar pode se operar contra terceiro; é crime se desfazer do objeto com reserva de domínio e etc.), mas ela tem um problema porque quem assume os encargos do financiamento (encargos econômicos do financiamento) é o vendedor. Neste tipo de cláusula, não há uma segurança absoluta que o credor vá receber. Isso minimiza o “calote”, já que dá mais garantias que uma venda à prazo normal, mas ainda assim o vendedor está sujeito ao “calote”. Se a pessoa for um comerciante, a venda à prazo implica em um fator que é o “capital de giro”. Cada vez que você vende um objeto a prazo, mesmo que você vá

receber, isso implica numa situação de “capital de giro”. Ex: “Casas Bahia” vende um aparelho de ar condicionado por 18 parcelas e o comprador vai pagar ‘X’ de entrada. Como a loja vendeu este aparelho, ela vai precisar de outro para repor o estoque, e usará o capital de giro, já que o valor que fora pago de entrada não dá para comprar

outro ar condicionado. Isto significa que a loja terá que ‘meter a mão no bolso’ e completar o valor para pagar o fornecedor e conseguir um outro aparelho para colocar no estoque para vender. Isso pode acontecer não só com um aparelho de setecentos reais. Pode ser, por ex., a venda de um carro por uma concessionária por 60 vezes e a reposição do estoque é cara. Nós estávamos na seguinte situação: “tinha-se de um lado um comprador

que não tem dinheiro ou não tem condição de comprar a vista. Ele precisa do objeto agora, só que não tem o dinheiro. E, de outro lado, tem-se um vendedor que não quer vender à prazo, nem com reserva de domínio, porque os riscos com encargos de financiamento são dele, ele só aceita vender a vista. Nós ficamos diante de um impasse:

um só pode comprar parcelado X outro que só quer vender a vista”.

Para solucionar este problema, incorpora-se nesta relação um terceiro sujeito. Se incorporarmos um terceiro sujeito nesta relação, começa-se a viabilizar o

negócio. Este terceiro sujeito chamado AGENTE FINANCEIRO ajuda a solucionar este impasse, emprestando o dinheiro para o comprador. Agora o comprador tem o dinheiro para comprar à vista e vai até o vendedor e compra a vista. Assim, as partes (vendedor e comprador) celebram o contrato à vista e quita-se o negócio (contrato de compra e venda morre ali). Em relação ao carro, hoje é muito comum a alienação fiduciária. O comprador pega o dinheiro que o agente financeiro emprestou e vai à concessionária, pagando à vista e ficando dono do carro. Assim, extingue-se a relação comprador/concessionária. A partir do instante que o comprador compra o carro, vira proprietário da coisa, e então, imediatamente, ele transfere a propriedade do bem (carro) para o agente financeiro.

- Esquema prático:

A (comprador) ------------------------------------- B (vendedor)

Empréstimo

- Esquema prático : A (comprador) ------------------------------------- B (vendedor) Empréstimo Compra à vista Alienação Fiduciária C
- Esquema prático : A (comprador) ------------------------------------- B (vendedor) Empréstimo Compra à vista Alienação Fiduciária C

Compra à vista

Alienação Fiduciária

C (agente financeiro)

Obs.: vale tanto para móvel (Decreto-Lei nº. 911/69 – serviu para estimular as vendas, fazendo com que a economia do país tivesse um desenvolvimento) quanto para imóvel (Lei nº. 9.514/97 – regula o sistema financeiro imobiliário. Até essa lei não

era possível alienação fiduciária de bens imóveis. Esse contrato de alienação fiduciária deve ser escrito ,

era possível alienação fiduciária de bens imóveis. Esse contrato de alienação fiduciária deve ser escrito, sendo que para que surta efeitos, esse contrato deve ser registrado no domicílio do credor – agente financeiro -).

O comprador vende, transfere a propriedade do contrato ao agente financeiro, mas resguarda a posse, que é diferente da reserva de domínio, que entregava a posse e guardava a propriedade. Aqui, vende-se ao agente financeiro, entrega a propriedade, mas resguarda a posse. Na verdade ele está vendendo, não é porque não quer ficar com o objeto e entregar ao agente financeiro. Trata-se de uma venda para garantir um empréstimo, por isso é chamada de alienação fiduciária: uma venda em garantia. Eu vendo e transfiro a propriedade do objeto para o agente financeiro como garantia de um empréstimo que eu tomei dele”. Portanto, a alienação fiduciária é um “contrato acessório” (acessório do empréstimo – o empréstimo é o contrato principal). Visa a garantia de um empréstimo fornecido. É uma venda em “condição resolutiva”. Resolutiva por quê? Qual é a condição? O pagamento do empréstimo. Porque a partir do instante que se quita o empréstimo, automaticamente, desfaz-se a venda que se tinha feito ao agente financeiro e a propriedade retorna ao comprador. Desta forma, opera-se a condição resolutiva, ou seja, no dia em que houver o pagamento, desfaz-se a venda. Então por que houve a venda? Para garantir o empréstimo. Repetindo: “a alienação fiduciária é uma venda em garantia ao empréstimo feito pelo agente financeiro”. Esta venda é um “faz de conta” é só jurídica, “apenas vendemos juridicamente porque eu quero garantir um empréstimo que você recebeu”, esta é a lógica do sistema.

era possível alienação fiduciária de bens imóveis. Esse contrato de alienação fiduciária deve ser escrito ,

A partir do momento que se faz alienação fiduciária, o bem passa a ser do agente financeiro. Então, se o sujeito que detém a posse vender um bem gravado em alienação fiduciária, trata-se de crime de apropriação indébita. Para dar CIÊNCIA A TERCEIROS, o agente financeiro tem que registrar o contrato no seu domicílio. Trata-se de um dispositivo que protege o agente financeiro. Então se for registrado pode se opor a terceiros para quem eventualmente aquele que detinha a posse tenha “vendido” (ou seja, pode tomar o bem do terceiro, que NÃO É MAIS DE BOA-FÉ PORQUE O CONTRATO FOI REGISTRADO).

  • - Quais as diferenças da reserva de domínio?

  • - A reserva de domínio é um negócio somente entre vendedor e comprador

(A-B). Já na alienação fiduciária, têm-se três sujeitos envolvidos: vendedor, comprador e agente financeiro (A-B-C);

  • - Na reserva de domínio, o vendedor transfere a posse e reserva a

propriedade. Na alienação o comprador passa a propriedade ao agente financeiro e reserva a posse;

  • - Na reserva de domínio cada parcela paga é uma parte do bem que está

sendo quitado. Na alienação fiduciária cada parcela paga, o que representa em relação ao objeto? Nada, haja vista que não se está pagando o objeto, este já fora pago a vista. O que se paga são as parcelas do empréstimo. Estas parcelas não se vinculam ao valor do mercado ou ao valor do objeto. Não tem vínculo nenhum, o objeto é só garantia do pagamento do empréstimo. Ex: “Já paguei sessenta mil ao banco, mais que o valor do carro que vale vinte mil. Isto tem lógica? Tem, pois não se está pagando o carro e sim o empréstimo feito para comprar o carro. O carro é só garantia do empréstimo”. Todas as decisões de alienação fiduciária que vincularam o empréstimo ao valor do carro

foram reformadas pelo STJ, pois o STJ pacificou o entendimento de que “você não comprou o

foram reformadas pelo STJ, pois o STJ pacificou o entendimento de que “você não comprou o carro, você pegou o dinheiro a juros, então você deve resolver o problema

do empréstimo a juros”. Não podemos questionar a alienação fiduciária que eu paguei em relação ao objeto, o que eu posso questionar são os juros que estão sendo cobrados (se estão regulares, se são lícitos, se o cálculo está correto, etc.).

  • - Extinção NORMAL da alienação fiduciária

No caso, se o andamento for NORMAL da alienação fiduciária, o que vai acontecer? Vai acontecer a CONDIÇÃO RESOLUTIVA. A partir do instante que você pagou o preço do empréstimo, automaticamente, desfaz-se a venda e a propriedade volta para você. Ou seja, o contrato é desfeito e a propriedade que você havia transferido ao agente financeiro volta pra você. Mas a questão principal não está nesta forma normal, a questão principal está quando há o inadimplemento.

  • - Inadimplemento da alienação fiduciária

Nós temos que fazer uma distinção, porque o objeto da alienação fiduciária

poderíamos dizer que pode ser, tanto bens móveis individualizáveis, quanto bens imóveis.

Para bens móveis a tratativa é feita através do Decreto-Lei nº. 911 de

1969;

Para bens imóveis a tratativa é feita através da Lei nº. 9.514 de 1997 (fala sobre o sistema financeiro imobiliário).

  • - Bens móveis

Em relação

ao Decreto-Lei nº. 911/69 (alienação de bens móveis),

o

inadimplemento acarretará: “MORA EX PERSONA”. Isto significa que o credor precisa constituir o devedor em mora através da notificação. Se o agente financeiro registrar o contrato no “cartório de títulos e documentos” ele quebra a boa-fé, ficando autorizado a tomar o bem da mão de terceiro (o registro dá eficácia na alienação fiduciária em relação a terceiros). Sem registro o contrato vale entre as partes. Qualquer pessoa, hoje em dia, pode ser um agente financeiro.

foram reformadas pelo STJ, pois o STJ pacificou o entendimento de que “você não comprou o

Sendo ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULOS, é necessário ressaltar que o agente financeiro também DEVE REGISTRAR O CONTRATO NO DETRAN PARA TER EFICÁCIA EM RELAÇÃO A TERCEIROS.

Havendo inadimplemento e a notificação (constituição do devedor em mora), o agente financeiro pode, optativamente:

1) Cobrar o valor da dívida; 2) Exigir o objeto do contrato. Nesse último caso, embora vendido ao agente financeiro em garantia ao pagamento do empréstimo, o agente financeiro está autorizado a cobrar o recebimento daquilo que foi vendido a ele. Então, o banco ajuizará uma “ação de busca e apreensão”. O oficial (a mando do juiz, caso os documentos estejam todos certos) vai buscar e apreender o objeto da venda feita em alienação fiduciária e entregá-lo ao agente financeiro.

Neste caso, o devedor poderá purgar a mora (pagando o que deve, sendo que aqui não é mais necessário ter pago pelo menos 40% do valor do objeto).

Se o devedor não purgar a mora e não contestar a ação, ou ainda que conteste,

Se

o

devedor não

purgar a mora

e não contestar

a ação,

ou ainda que

conteste, o agente financeiro pode vender de imediato o bem móvel (ou seja,

independente se a ação acabou ou não, o agente financeiro pode vende o bem assim que o recebe do oficial que o apreendeu, sendo que esta venda é PARTICULAR – judiciário nem ninguém fiscaliza a venda -). E se ele não vender o bem de imediato, esperar o fim da ação, e ele ganhar a mesma, ainda sim ele não poderá ficar com o bem móvel, por disposição da lei. Ou seja, ele terá que, obrigatoriamente, vender o bem móvel. Obs.: a lei permite ao agente financeiro vender o bem móvel de imediato porque com o decorrer do tempo, o bem móvel tende a desvalorizar, podendo prejudicar o próprio devedor.

O agente financeiro vende (venda particular) o bem e usa o produto da venda (o que recebeu com a venda) para quitar as despesas e os encargos do empréstimo. O agente financeiro usará o produto para pagar o empréstimo, pagar os encargos, multas, despesas, as custas processuais, honorários advocatícios, enfim, usará o produto da venda para abater do valor da dívida. Se sobrar um saldo positivo da venda, restitui-se o dinheiro ao devedor; Se zerar, extingue-se a relação; Se remanescer um saldo negativo do empréstimo, o agente financeiro poderá cobrar a diferença do devedor.

*Na grande maioria das relações o saldo fica negativo, poucos conseguem quitar e, praticamente em nenhum caso fica o saldo positivo. Quem vende o objeto é o agente financeiro. O Judiciário pega o objeto e entrega a ele, que realizará a venda, o agente que avalia e negocia unilateralmente (não participa nem o Judiciário e nem o devedor – venda particular -). Por isso que é de se desconfiar que na maioria dos casos, o saldo da venda fica negativo e nunca sobra nada. Necessário ressaltar que o agente financeiro sempre alega que o bem estava em mal estado. Mas é o próprio agente financeiro quem tem que discriminar no mandado os defeitos do bem ou aquilo de bom que o possuidor fez para valorizar o bem. Por fim, conforme exposto acima, ainda que o devedor tenha contestado e a ação não tenha terminado, o agente financeiro pode vender o objeto (isso porque o bem móvel, com o passar do tempo, desvaloriza). Mas se a ação for julgada improcedente, não é possível pegar o bem de volta do terceiro de boa-fé com o qual o agente financeiro negociou, então o banco está sujeito a pagar uma multa de 50% sobre o valor do empréstimo, mais perdas e danos que tiver causado.

Se o devedor não purgar a mora e não contestar a ação, ou ainda que conteste,

- 27/02

- Depositário infiel Segundo a determinação do Decreto-Lei 911, se o agente financeiro AJUIZAR AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO E NÃO ENCONTRAR O BEM, o agente financeiro, POR PETIÇÃO, SOLICITA A CONVERSÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM “AÇÃO DE DEPÓSITO” e o devedor passa a responder como “DEPOSITÁRIO INFIEL”. Justificativa: “você vendeu o carro ao agente financeiro e você ficou com o carro a título de depósito (segundo a lei, isso porque para se ter a posse de um objeto de maneira legítima é necessário um justo título, que nesse carro é o título de depósito). Você assinou um termo/contrato recebendo em depósito o bem com autorização de uso”.

Então, o que se converte é a ação (de busca e apreensão), converte-se a ação em

Então, o que se converte é a ação (de busca e apreensão), converte-se a ação em depósito, mas não se transforma o devedor em depositário, O DEVEDOR É DEPOSITÁRIO DESDE O DIA QUE NEGOCIOU COM O AGENTE FINANCEIRO. Assim, o devedor responderá como depositário infiel, que nos termos do artigo 5º, LXVII, da CF, poderá acarretar em “prisão civil” por prazo de até 1 ano. A função desta prisão é eminentemente COATIVA, ela não é punitiva e nem satisfativa. Esta prisão serve apenas para FORÇAR O DEVEDOR A PAGAR OU APARECER COM O BEM. Ou o devedor paga o objeto ou aparece com o objeto. Se pagar ou aparecer com o objeto o devedor sai, imediatamente, da cadeia. Se passar todo o período de 1 ano na cadeia e não pagar nem aparecer com o bem, isto não resolverá o problema, porque a prisão não tem cunho satisfativo. Mesmo que o devedor passe um ano na cadeia ele continuará a dever o objeto, mas também não poderá ser preso de novo por este depósito. Sem falar também no fato de que a prisão civil não se confunde com a prisão penal. Ou seja, o sujeito não poderá se preso novamente por prisão civil devido àquele depósito, mas, dependendo do caso nada impede a prisão penal, isso porque, vender bem cravados com alienação fiduciária configura “estelionato” ou “apropriação indébita” (“apropriação indébita porque estou vendendo uma coisa que não é minha e estelionato porque estou aplicando um golpe”). Isto significa que o devedor pode ir para a cadeia por duas vezes: civil e penal (pois, uma prisão não se confunde com a outra). O fato de ser preso civilmente não impede que seja preso penalmente e vice- versa. A Prisão Civil não admite nenhum tipo de benefício como acontece no Direito Penal.

Súmula Vinculante 25, STF: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

Esta SÚMULA É EXPRESSAMENTE INCONSTITUCIONAL, uma vez que a própria Constituição afirma que pode ocorrer a prisão civil em relação a depositário infiel, conforme artigo 5º., LXVII, CF, não tendo nada válido que revogue este artigo (só seria válido uma PEC que revoga-se o dispositivo em questão, como não há, ele continua vigente). Foi esta forma que o legislador encontrou para dar ao agente financeiro uma garantia de que ele iria financiar o negócio e não iria ter prejuízo.

- Bens imóveis

Temos a Lei nº. 9.514/97 (art. 22 e ss.) que na realidade é uma lei destinada

ao sistema financeiro de habitação. Abriu-se a possibilidade da alienação fiduciária: “ao invés de você me dar a hipoteca do imóvel, você me vende o imóvel”.

A ideia é a mesma. Sujeito pega o dinheiro para comprar o imóvel (contrato de empréstimo com o banco – contrato principal -), paga o imóvel ao vendedor (extingue aqui a relação do comprador com o vendedor) e vende o imóvel ao agente financeiro, transferindo a propriedade ao mesmo, ficando o comprador com a posse. O bem imóvel é registrado no nome do agente financeiro (por isso, para saber de quem é, é só consultar a matrícula do imóvel).

Qual

vantagem

da

alienação

fiduciária?

O

muda

fazer

- financiamento da casa própria no sistema de hipoteca habitual ou no sistema de

a

que

alienação fiduciária?

Nas duas hipóteses o imóvel funciona como garantia. Nas duas o contrato principal é o de

Nas duas hipóteses o imóvel funciona como garantia. Nas duas o contrato principal é o de empréstimo. Qual a vantagem que a alienação fiduciária tem e a hipoteca não? Quem é o dono do imóvel no sistema financeiro habitual hipotecário? O comprador (devedor); o banco é só credor de uma garantia hipotecária. De outro lado, na alienação fiduciária, quem é o dono? O agente financeiro. Então, se o devedor, pessoa física, se tornar insolvente, ou o devedor, pessoa jurídica, se tornar falido, qual o efeito que isto gera em relação ao seu patrimônio? Tudo que é seu vai para o monte (massa falida ou massa insolvencial) que será utilizado para pagar as dívidas do devedor. Em que ordem? Primeiro: trabalhista; Segundo: Banco, previdência, etc. No mínimo o banco estará em segundo plano em relação às trabalhistas. Digamos que o devedor tenha deixado de pagar os funcionários – Lei 8.009 (“se você não pagar empregados domésticos, sua casa pode ser penhorada”) – este empregado doméstico pode penhorar a casa que estava em garantia hipotecária? Pode, pois a casa é do devedor, ele vai vender e tirar sua parte, o que sobrar fica com o banco. E na alienação fiduciária? Não, haja vista que a casa não é do devedor. Se houver uma falência ou insolvência, esse bem imóvel não vai para a massa falida ou insolvencial, já que não pertence ao falido ou ao insolvente o bem e sim ao agente financeiro. Então, vendo desta forma percebemos uma vantagem clara da alienação fiduciária. Esta alienação traz uma garantia maior em relação ao objeto (agente financeiro vai efetivamente ter uma solução em relação ao seu crédito), em especial por se tratar de imóvel. Para a instituição financeira, se ela tiver feito alienação fiduciária e quiser o bem, é só CONSOLIDAR A PROPRIEDADE E VENDER O BEM.

- Qual a diferença entre o DL 911 e a Lei 9.514?

A sistemática da alienação fiduciária é a mesma. Algumas coisas são comuns entre elas. Mas também existem diferenças, como, por ex., em relação ao procedimento. Todo o procedimento em relação à inadimplência na alienação fiduciária de bens imóveis é claro, uma vez que é eminentemente judicial, o que impõe a necessidade do princípio do contraditório, do princípio da publicidade dos atos judiciais, tornando a situação mais clara e evidente, já que quem vai avaliar não é o agente financeiro e sim o juízo.

Ou seja, uma vez ocorrida a inadimplência, constituído em mora o devedor, esse devedor será chamado pelo oficial competente do Registro de Imóveis para pagar o que deve (prestações vencidas, juros, penalidades, encargos etc), dentro de um prazo. O devedor pagando, ou seja, purgando a mora, sobrexiste o contrato de alienação fiduciária. Não pagando, o oficial do Registro de Imóveis competente CONSOLIDARÁ A PROPRIEDADE EM NOME DO AGENTE FINANCEIRO.

O imóvel então será avaliado (pelo juízo) e desta avaliação o devedor será informado e terá o direito de participar e questionar a mesma (princípio da publicidade e do contraditório). Obs.: aqui não é mais necessário vender às pressas, isso porque a tendência do imóvel é a valorização.

A venda também é pública, pois é feita em hasta pública. O efeito final, principalmente, é bem mais interessante do que com relação aos bens móveis, já que na alienação fiduciária de imóveis a lei diz claramente o seguinte: no PRIMEIRO LEILÃO, deverá ser vendido pelo valor do imóvel (que deve ser superior ao valor da dívida, caso contrário, é pelo valor da dívida); no SEGUNDO LEILÃO (caso tenha), o imóvel deverá ser vendido por, no mínimo, o valor da dívida (ainda que o valor desta

seja menor que o valor real do imóvel), sendo que não pode ser um preço vil,

seja menor que o valor real do imóvel), sendo que não pode ser um preço vil, irrisório, ou seja, deve ser de no mínimo 60% do valor real. Ou seja, percebe-se que o bem imóvel nunca pode ser vendido abaixo do preço da dívida. Quer seja no primeiro ou segundo leilão, o valor que vai ter que ser pago, no mínimo, será o valor da dívida. Então, se o valor da dívida for maior que do imóvel, deve ser vendido pelo valor da dívida (tato no primeiro quanto no segundo leilão). E sendo a dívida menor que o valor real do imóvel, deve ser vendido pelo valor do imóvel (no primeiro leilão) e no segundo, pode ser pelo valor da dívida, desde que não seja um valor irrisório, ou seja, não pode ser menor que 60% do valor real do imóvel, ainda que a dívida seja menor. Então, o fato ressaltado é que NUNCA PODERÁ SER VENDIDO ABAIXO DO VALOR DA DÍVIDA. DEVE QUITAR A DÍVIDA SEMPRE.

Isto implica em uma mudança de resultado, ou seja, “eu posso ter um troco (se o imóvel for vendido por mais que a dívida) ou eu posso sair sem nada, mas eu nunca posso sair devendo”. Se não houver lance válido, possível de cobrir a dívida, obrigatoriamente, o agente financeiro vai adjudicar o bem para si (pegar o bem para si) e quitar a dívida, logo, de QUALQUER MANEIRA O DEVEDOR VAI EXTINGUIR SUA OBRIGAÇÃO. Neste caso, quem faz tudo é o Judiciário (todos serão intimados e todos participarão da venda) e só pode acontecer dois resultados: ou pode sobrar dinheiro ou pode quitar a obrigação, mas o devedor nunca fica devendo. Além do que, por se tratar de imóveis, e pela própria lógica, não há que se falar em busca e apreensão, tampouco em conversão em ação de depósito, o que significa que no imóvel o devedor não tem como responder por depositário infiel.

Obs.: se o imóvel foi adquirido para morar, ficando como bem de família, mesmo assim, ainda será vendido, não tendo a proteção da lei.

- 28/02

**Uma última observação, acerca da alienação fiduciária deve ser feita. As instituições financeiras estão fazendo empréstimos puro e simples (ex.: pego dinheiro emprestado para capital de giro e o banco faz alienação fiduciária como uma forma de garantia, como se eu estivesse pegando dinheiro para comprar o bem que transferi ao banco). Para o professor isso é ilícito. Se eu tomo dinheiro emprestado do banco para o capital de giro e o banco quer uma garantia, deve ser feito uma hipoteca sobre o bem imóvel ou penhor sobre o bem móvel.

- Vendas Especiais

Existem determinadas vendas que exigem regras especiais. O nosso Código

Civil regulamenta as seguintes vendas:

1 - Compromisso de compra e venda

Também chamado de “promessa de compra e venda”, “contrato preliminar”, “promessa de contrato” ou “pré-contrato”. Trata-se de um contrato acessório, previsto nos artigos 462 ao 466 do CC. O objeto dele é o contrato principal.

O que é um contrato preliminar? Trata-se de um “contrato de contratar”, ou seja, as partes

O que é um contrato preliminar? Trata-se de um “contrato de contratar”, ou seja, as partes celebram um contrato onde, quer por falta de interesse, quer por uma impossibilidade atual, não podem contratar no momento, mas estabelecem que, satisfeitos determinados requisitos, as partes celebrarão o contrato definitivo (contrato futuro). O objetivo/função dele é garantir uma compra e venda de imóveis. No caso, estamos tratando do chamado “compromisso de compra e venda”. Esta expressão é designada para um tipo de pré-contrato específico: “COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS”. Compromisso de compra e venda só tem lógica na compra e venda de imóveis, muito embora alguns doutrinadores digam que este contrato poderia ser celebrado para bens móveis, não sendo correto, pois há uma previsão normativa em relação aos bens móveis. Usualmente (usualmente sendo utilizada para designar que é a forma mais comum, mas não é a única) o compromisso de compra e venda é um instituto utilizado com a finalidade de dar uma segurança a uma futura compra e venda de imóveis, no caso de uma venda a prazo (a escritura). Então, qual é a condição geral que se impõe em um compromisso de compra e venda? O pagamento integral do preço. Como dito, esta é a forma usual, mas nada impede de fazermos um pré- contrato onde o pagamento será à vista, sendo que pode ser que não se possa fazer o contrato de compra e venda definitivo por outros motivos (ex.: não é possível escriturar um contrato definitivo de compra e venda por falta de um documento, ou por falta de algum requisito). Então, quando conseguirmos a documentação, far-se-á a escritura (contrato de compra e venda definitivo).

Em se tratando de bens imóveis, o vendedor nos imóveis tem uma vantagem em relação aos bens móveis, que é a nossa sistemática de transmissão de propriedade. Enquanto que nos bens móveis transmitimos a propriedade por tradição, a dos bens imóveis se transmite por escritura e registro. O risco que se tem nos bens móveis é entregar o objeto, já nos bens imóveis não, pois têm uma garantia natural que é a escritura. No caso, em uma venda, nada impede que na venda à prazo, eu (vendedor), tenha minha segurança natural, no sentido de que eu possa dar a chave ao comprador do imóvel e, ainda assim, fico resguardado de que ele não vai passar para terceiro, fico assegurado de que não vou perder o bem e nem o preço. Qual é a minha garantia? Exatamente a escritura. Nesta lógica, percebemos que o compromisso de compra e venda na verdade não está voltado para o vendedor e sim para o comprador. É UMA FÓRMULA DE GARANTIA ESPECIAL PARA O COMPRADOR, haja vista que o vendedor já tem sua garantia (enquanto o comprador não paga tudo o que deve, o vendedor não passa a escritura). O comprador é quem corre o risco de pagar o bem e chegar ao final e ficar sem o bem e sem o dinheiro.

- Regulamentação

Este compromisso é um contrato preliminar e segue, em parte, a lógica do artigo 462 ao 466 do Código Civil, mas também tem regulamentação específica, em especial, o Decreto-Lei nº 58 (fala de imóveis não loteados – só tem na planta) e a Lei 6.766/79 (utiliza-se quando o imóvel já existe na realidade). O Decreto-Lei fala de “imóveis não loteados”, a Lei fala em “parcelamento do solo urbano” e as duas, regulamentam de certa forma, a ideia do compromisso de compra e venda. Tanto o CC quanto o Decreto-Lei 58 e a Lei 6.766 afirmam que o CONTRATO PRELIMINAR SEGUE TODOS OS REQUISITOS RELATIVOS AO

CONTRATO PRINCIPAL , ou seja, aquilo que preciso observar no contrato principal eu preciso observar no

CONTRATO PRINCIPAL, ou seja, aquilo que preciso observar no contrato principal eu preciso observar no contrato preliminar (se o vendedor é casado em determinado regime de bens onde se exige a anuência do cônjuge, as certidões etc). Ou seja, é necessário observar e seguir todos os requisitos que se tem no contrato principal. Então tem que observar a capacidade dos sujeitos, a legitimação, se é necessário a anuência do cônjuge ou dos filhos, etc. Desta forma, todos os requisitos em relação ao contrato principal precisam

estar preenchidos no compromisso, EXCETO, QUANTO À FORMA. No caso, o Decreto-Lei 58 e a Lei 6.766, até por se tratar de imóveis, exoneram as partes de que façam o pré-contrato sob a forma de escritura pública, entretanto, exige-se que o pré- contrato seja “escrito”. Então pode ser um escrito particular que vai ter a mesma validade e eficácia, não precisando ser necessariamente a escritura pública.

Obs.: no contrato particular é ainda necessário reconhecer firma para efeito do registro.

- Vantagens (garantias) do comprador:

1) Pelo Decreto-Lei 58 e pela Lei 6.766 e como também é previsto na Lei de

Registros Públicos, o COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA É PASSÍVEL DE

REGISTRO. Então, o compromissário comprador que tem o compromisso de compra e venda devidamente assinado pelas partes, pode levar este compromisso à registro na matrícula do imóvel.

A

Lei

6.766

diz

que

a

partir

do

instante

em

que

foi

registrado

o

compromisso

de

compra

e

venda,

via

de

regra,

pode

haver

dois

registros

 

subsequentes: 1) venda definitiva ou 2) cancelamento do compromisso . Então, não poderia haver uma transferência para terceiro, porque o oficial do registro do imóvel não poderia proceder este registro, já que a lei diz que, por regra, só poderá haver a transferência para o compromissário definitivo ou o cancelamento do compromisso. E, ainda sim, mesmo que houvesse por descuido a transferência deste imóvel à terceiros, o compromisso de compra e venda, como tem efeito “erga omnes” (já que foi registrado) vai permitir que eu, tendo a prova da quitação da minha obrigação, possa tomar o imóvel de quem quer que seja. Portanto, esta é a principal garantia em relação ao promissário comprador. Mas essa garantia decorre do registro do pré-contrato. Se eu não registrar, o meu contrato não vai prevalecer em face de terceiro de boa-fé (em razão do terceiro de boa-fé eu vou perder o imóvel). Daí porque é interessante a ideia do registro. Então, não havendo o registro, via de regra, não prevalece o compromisso em face do terceiro de boa-fé. Nada impede que eu tente provar que haja um terceiro de má-fé, ou seja, o terceiro sabia do compromisso, sabia do negócio. Neste caso poderia prevalecer o compromisso (é o que tem entendido a jurisprudência). Mas o ônus da prova é do compromissário comprador, porque, a princípio, a presunção de boa-fé é em favor do terceiro. Se não estiver registrado o contrato, presume-se o terceiro de boa-fé.

CONTRATO PRINCIPAL , ou seja, aquilo que preciso observar no contrato principal eu preciso observar no

2) É facultado a qualquer uma das partes exigir o cumprimento coativo (judicial) do compromisso (ou seja, qualquer uma das partes pode entrar na justiça para forçar a outra a celebrar o contrato definitivo). No caso do compromissário comprador, havendo recusa do vendedor de fazer a escritura, o comprador pode ajuizar AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. Esta seria equivalente à execução comum dos pré-contratos. Para que

o comprador possa utilizá-la, é preciso que ele satisfaça todas as condições estabelecidas para que tenha

o comprador possa utilizá-la, é preciso que ele satisfaça todas as condições estabelecidas para que tenha direito à escritura. Se o comprador demonstrar que estão satisfeitas todas as condições e todos os requisitos (ex.: se for uma venda a prazo que a pessoa tenha pagado tudo, não ficando absolutamente nada pendente), ele ingressa com a ação de adjudicação compulsória e pede ao juiz que determine ao devedor que CELEBRE O CONTRATO DEFINITIVO OU A SENTENÇA DO JUIZ TERÁ UM EFEITO SUBSTITUTIVO (ou seja, a sentença do juiz irá valer como se fosse o próprio contrato – escritura - que o devedor deveria ter assinado e não o fez). No caso do compromisso de compra e venda isto vai significar que, chegando ao final da ação e transitando a sentença em julgado determinando que seja transferida a propriedade ao comprador, o compromissário comprador poderá pedir para que se tire CÓPIA DA SENTENÇA, QUE SERÁ UMA CARTA DE ADJUDICAÇÃO, E A LEVARÁ ATÉ O REGISTRO DE IMÓVEIS PARA PROCEDER AO REGISTRO, transferindo a propriedade do promitente vendedor para o promissário comprador.

Daí o efeito substitutivo: “a sentença do juiz vai valer como se fosse o próprio contrato/escritura que o compromitente vendedor injustamente se recusou a assinar, ou seja, como não quis assinar a escritura para o compromissário comprador, a sentença terá um efeito de escritura e ele poderá levar à registro, transferindo assim a propriedade para ele”.

- Observações:

Esta ação de adjudicação compulsória independe de registro, isto é, não é preciso o pré-contrato estar registrado para ajuizar tal ação. Como dito, o problema do registro é produzir efeitos em relação a terceiros (não tem nada a ver com a validade do contrato);

Assinar o contrato definitivo é ato não personalíssimo. O nosso sistema tem entendido que não se poderia obrigar ninguém a contratar (“princípio da autonomia da vontade”), mas o ato de formalizar um contrato já existente é diferente. No contrato preliminar, a vontade de contratar posteriormente já foi declarada. Então, o que está pendente não é o ato de querer contratar, já que isto ficou declarado anteriormente. O que ficou pendente foi a formalização. Então o ato de contratar é personalíssimo (só contrato de quiser), mas uma vez expressada essa vontade, como no contrato preliminar, o ato de formalização não é um ato personalíssimo, por isso que A SENTENÇA DO JUIZ PODE SUBSTITUIR ESTA ASSINATURA. Via de regra, o compromisso de compra e venda não admite arrependimento, SALVO se houver uma cláusula expressa autorizando este direito. Importante lembrar que, o arrependimento só gera punição se tiver previsão expressa também. A jurisprudência tem entendido que, ainda que haja a cláusula de arrependimento, esta só é possível até ultimado o preço (até que esteja satisfeito as obrigações). Ou seja, se houver uma cláusula expressa no nosso contrato você pode se arrepender quando quiser, só não sendo possível depois que houver o pagamento da última parcela, porque no instante que houver o pagamento da última parcela o contrato está automaticamente satisfeito. Ademais, se este direito de arrependimento pudesse ser exercitado a qualquer instante, o compromissário comprador ficaria sem proteção, já

que poderia acontecer do compromitente vendedor não assinar a escritura e o compromissário comprador não puder

que poderia acontecer do compromitente vendedor não assinar a escritura e o compromissário comprador não puder contestar. Assim a jurisprudência tem entendido que não cabe arrependimento neste contexto.

2 - Venda de Imóveis

Nesta regulamentação o legislador entende que ao vender imóvel, pode-se vender sob suas formas:

  • A) Venda “ad corpus”

  • B) Venda “ad mensura”

A caracterização como venda ad corpus ou ad mensura vai depender do

que o comprador leva mais em consideração na compra.

  • A) Venda “ad corpus” Esta venda, também chamada “venda de corpo

certo”, é a venda onde o ELEMENTO PREPONDERANTE DO NEGÓCIO SÃO AS

CARACTERÍSTICAS DO IMÓVEL, ou seja, as benfeitorias e vantagens do imóvel.

Ex: vamos pensar em uma chácara de lazer. O que tem que ter nesta chácara? Piscina, sala, quartos, banheiro, churrasqueira, área coberta para churrasco, campo de futebol, etc. Vamos pensar diferente, vamos pensar em uma casa. O que deve ter em uma casa? Quartos com suíte, sala de estar, sala de TV, cozinha, lavanderia, sala de jantar, área de churrasco, etc. Mas acontece o seguinte: quando formos medir a chácara, que deveria ter um alqueire e meio (aproximadamente 36 mil

m²), mas ela só tem 35 mil m². E a casa que deveria ter 500 m² tem 487m²”. Isso faz diferença? Na verdade não, porque na venda “ad corpus”, leva-se em consideração as características do imóvel (quartos, banheiro piscina, etc.) e não a metragem exata. Na verdade o que a venda “ad corpus” presume é que o que está levando as pessoas a comprarem aquele imóvel não é exatamente a metragem, pois o que interessa são as características do imóvel. São as características do imóvel que influem na compra, por isso que o legislador chama de venda “ad corpus”, venda de corpo certo, venda pelas características do imóvel. Nesta venda, o legislador entende que as REFERÊNCIAS ÀS DIMENSÕES SÃO MERAMENTE ENUNCIATIVAS (artigo 500, § 3º., CC). Isto significa que se compra com a metragem aproximada. Então, o enunciativo a que se refere este § 3º significa que a DIFERENÇA NA METRAGEM É APROXIMADA.

Embora eu tenha dito que o imóvel tem 500 mil m², na verdade eu estou querendo dizer que ele tem aproximadamente este valor. O que NÃO PODE É HAVER MÁ-FÉ no sentido de que sei que não tem 500 mil m² e estou falando que tem.

Não havendo má-fé, o que há de diferença no tamanho é desinteressante. O tamanho não é o preponderante. ESTA VENDA NÃO DÁ DIREITO DE RECLAMAR DA DIFERENÇA NO TAMANHO (o que importa são as características do imóvel – estas são os elementos principais, sendo que o tamanho exato é secundário). Art. 500, §3º, CC.

que poderia acontecer do compromitente vendedor não assinar a escritura e o compromissário comprador não puder
  • B) Venda “ad mensura” Aqui, segundo o legislador, O ELEMENTO

PREPONDERANTE É A DIMENSÃO. Enquanto na venda “ad corpus” a dimensão é secundária, para a “ad mensura” o elemento principal são as dimensões. Ex: se eu estiver comprando uma área para construir um prédio, e esta área tem que ser de, no mínimo, 800 m². Eu arrumei um imóvel que tem 805 m², mas na

hora de medir constatei que na verdade ele não tinha esta metragem e sim 798 m².

hora de medir constatei que na verdade ele não tinha esta metragem e sim 798 m². Faz diferença? Faz (com menos de 800 mil m² não posso construir o prédio). Ou, pensando

em outro exemplo, se estou comprando para produção, uma fazenda com 200 alqueires, sendo que pago por alquere, faz diferença se é o imóvel ‘A’ ou ‘B’, sendo que os dois têm a mesma dimensão? A princípio não. O que vai fazer a diferença é a dimensão, porque vamos produzir e esta produção deve ser formulada por alqueire. Esta é a ideia que nos leva a pensar na venda “ad mensura”, de modo que em tal venda A DIMENSÃO É O ELEMENTO PREPONDERANTE E, CASO HAJA DISCREPÂNCIA ENTRE O ENUNCIADO, DEVEMOS RESOLVER ESTE PROBLEMA. Diz o artigo 500, “caput”: “havendo discrepância entre a área enunciada e a área real, o comprador pode pedir complementação de área e, não sendo possível, pode pedir ou abatimento do preço ou resolução do contrato”.

O pedido principal deve ser complementar a área (trata-se de direito fundamental e primordial). SOMENTE se não for possível tal complementação é que o comprador pode pedir o abatimento da diferença no preço ou a resolução do contrato. Ressalta-se que se o descumprimento do tamanho não é tão grande e não tem tanta importância, não cabe a rescisão do contrato, apenas o abatimento do preço (para Maurício, pelo princípio do aproveitamento dos contratos, os contratos devem ser aproveitados, de modo que somente em último caso rescindidos, por isso, em uma venda em que as dimensões são o mais importante, mas que a diferença nem é tão grande assim e não vai atrapalhar o comprador, não é razoável rescindir o contrato. Então apenas abate-se o preço). Entretanto, se o comprador comprou o terreno porque ele precisava da exata dimensão que o vendedor deu para este, aqui sim pode-se rescindir o contrato, porque ainda que diferença seja mínima, prejudicará o comprador. Art. 500, caput, CC.

hora de medir constatei que na verdade ele não tinha esta metragem e sim 798 m².

Deve-se perceber que o “caput” deste artigo é uma regra “pêndula/desequilibrada”, pois pende para um lado só (para o lado do comprador). O CC/16 era criticado por isso. Muitos alegavam ser esta uma regra injusta, haja vista que se houvesse discrepância o comprador poderia pedir para complementar a área, ou, se não fosse possível, que abatesse no preço ou rescindisse o contrato, mas caso sobrasse, não haveria para o vendedor o direito de complementação do preço, pois o “caput” não faz essa previsão. Alguns autores em relação ao Código velho alegavam que o azar era de quem vendeu, este deveria saber o que vendeu. Já outros diziam que tal regra era injusta e que deveríamos adequá-la por isonomia. Prevaleceu a segunda hipótese, tanto que no § 2º. deste artigo 500, o CC diz que: “se a discrepância for para mais, ou seja, se ao invés de faltar estiver sobrando área de terras, o comprador poderá optar entre devolver o excedente ou complementar o preço”. Portanto, se houver o excesso, o vendedor de boa-fé deverá reclamar, sendo que o comprador, no caso do excesso, deverá escolher entre devolver o excedente ou completar o preço, não se admitindo a resolução do contrato (poderia haver resolução do contrato apenas sob a alegação da falta de área).

- Observações

Tanto para completar a área faltante quanto para devolver a excedente, tem que se respeitar o mínimo estabelecido na lei ou no Código de postura da localidade (ou seja, só é possível a escolha quando respeitado a norma – ex.: O código de postura de Maringá diz que todo terreno deve ter no mínimo 50 m e o meu tem 50m, sendo que

paguei por 45. É necessário pagar o restante do terreno, não cabendo escolha aqui de devolver

paguei por 45. É necessário pagar o restante do terreno, não cabendo escolha aqui de devolver o excedente, já que deve-se respeitar o que a lei determina).

*Artigo 500, § 1º., CC Presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais circunstâncias, não teria realizado o negócio”.

Isto significa que a referência às dimensões foram simplesmente enunciativas, caso a diferença existente entre o enunciado e o real não tenha sido superior a 1/20 (5%), ressalvado o direito do comprador de provar que não teria celebrado o negócio. Mas o que dá para entender desta regra? Se percebo que a diferença existente for até 5% esta diferença é desprezível e não levamos em consideração, pois a venda é “ad corpus”. Se passar de 5% e a diferença for considerável, a venda seria “ad mensura”. Se for menor que 5% não se poderia rescindir, não se poderia fazer nada; se for maior que 5% poder-se-ia abater, complementar e etc. É isto? Não é nada disso, até porque o professor não concorda com esta regra. Mas 5% não é muito pouco? Depende. Vamos supor que seja comprado um

imóvel de 10 mil alqueires, 5% são 500 alqueires. Estes 5% (500 alqueires) a vinte mil reais o alqueire vai dar dez milhões de reais. Então, não vamos desfazer o negócio porque é pouco? Pouco? Quer me parecer na realidade o seguinte: esta interpretação é uma interpretação equivocada. Vamos pensar assim: Como eu sei que a venda é “ad corpus” ou “ad mensura”? Primeiro de tudo, antes de qualquer coisa deveríamos declarar que tipo de venda estamos fazendo. Mas não é só isso; pela própria contratação chegamos a conclusão do que se está comprando. Ex: “eu estou comprando um sítio com 20 alqueires, preparado para o plantio, localizado no km tal, pelo preço de vinte e mil

reais o alqueire”. Que tipo de venda foi esta? “Ad mensura”, pois estou comprando para a produção e a compra para este fim normalmente é “ad mensura” (o elemento preponderante são os 20 alqueires). Agora o lado inverso: “Quando fui comprar minha área de lazer (chácara)”, que tipo de venda foi esta? “Ad corpus”. - Se estiver evidente que a venda é “ad corpus” não interessa se são 5, 6 ou 7%, isto não importa. SE FOR CLARO E EVIDENTE QUE A VENDA É “ AD CORPUS” E QUE AS PARTES ESTÃO DE BOA-FÉ, O QUE VAI PREVALECER? REGRA DO § 3º. - Se é CLARO E EVIDENTE QUE A VENDA É “A D MENSURA” , pouco importa a diferença de 1, 4, 5%, etc. Neste caso nós VAMOS APLICAR A REGRA DO ARTIGO 500, “CAPUT”, NO CASO DA FALTA, E § 2º NO CASO DE EXCESSO DE ÁREA.

*Observação do § 1º.: Para que serve este parágrafo? O parágrafo primeiro é uma regra de solução de dúvida. Sendo assim, o § 1º. se aplica no caso de não conseguir identificar na compra e venda se ela foi feita na modalidade “ad corpus” ou sob a modalidade “ad mensura”. Porque, ou ela tem ambas as características.

- 06/03

3 - Venda sobre documentos (arts. 529 e ss., do, CC) Na prática, tem-se usado documentos substitutivos representando o próprio produto, ou seja, ao invés da coisa, entrega-se um documento substitutivo.

É um contrato razoavelmente simples pelo seguinte: a lógica desta negociação/relação parte do pressuposto da existência

É

um

contrato

razoavelmente

simples

pelo

seguinte:

a

lógica

desta

negociação/relação parte do pressuposto da existência de determinados “títulos representativos” (ou documentos representativos). O contexto é admitirmos que existam determinados documentos que possuem a função de substituir, pelo menos juridicamente, o objeto da contratação, de modo que toda negociação e toda a operação se faz em razão do título e não da coisa. Ex: ideia da compra e venda de produtos da bolsa de cereais, onde, naqueles leilões agrícolas você adquire determinados produtos. Você vê a amostra do produto que está sendo vendido, negocia e arremata. O que você recebe? Soja? Não. Recebe um título (certificado) referente àquela quantidade de soja. Então, vocês podem perceber que receber o certificado é como se eu estivesse recebendo a própria soja, vamos dizer que se trata de uma “tradição ficta”. Afirma-se também que a negociação é feita em razão do título. Assim, este título seria o tal título representativo que estaria substituindo o objeto.

  • 4 - Venda para mostra (protótipo ou vestuário) Esta é uma regulamentação fácil, parecida com a regulamentação do Código de Defesa do Consumidor. A ideia da venda para mostra, protótipo ou vestuário parte da ideia das vendas em que não se mostram os objetos vendidos, não são aqueles objetos que se tem na pronta entrega (aquele que se compra e se leva de imediato). O objeto mostrado é um protótipo (mostruário). Essa é uma regulamentação para evitar a má-fé, através do qual o legislador diz que nesta venda por mostruário o objeto de prestação tem que ser EQUIVALENTE AO OBJETO DE DEMONSTRAÇÃO, a fim de que não se mostre o melhor e entregue o pior (artigo 484, CC). Tem vários objetos que poderíamos adquirir sob esta modalidade e não seria muito estranho, p. ex, quando se compra produtos agrícolas, a venda é feita por amostra.

  • 5 - Contrato estimatório (arts. 534 ao 537, do CC) Este contrato é popularmente conhecido como “venda em consignação”. Acontece muito com produtos. Ex., você fabrica roupas e deixa em determinada loja em consignação; você tem um carro e deixa-o em uma garagem em consignação. Nesta venda em consignação o consignante (dono da coisa, titular da coisa) deixa em mãos do consignatário o objeto, mas não vende para ele, não transmite a propriedade. A propriedade continua não mão do consignante. A própria lei diz que o objeto da consignação não pode ser apreendido para pagamento de dívidas do consignatário. Ex: eu deixei com “B” 500 camisas para ele vender. O credor dele não pode chegar lá e penhorar as camisas, já que não é de “B”. Portanto, o consignante deixa em mãos do consignatário o objeto sob sua responsabilidade. As partes fixam um PREÇO A SER PAGO AO CONSIGNANTE (é obrigatório fixar o preço) e o ideal é que também fixemos um PRAZO para este contrato (ideal, mas não é obrigatório). O consignatário poderá, a princípio, negociar os produtos pelo preço que quiser, porque o fato em si, para o consignante, via de regra, é indiferente o que o consignatário faz, desde que pague o preço fixado. Se ele quiser dar, p. ex., também pode, mas ele terá que pagar aquilo que não for devolvido. Se ele quiser pagar pelo preço de custo, também não importa. Se quiser vender pelo dobro do preço, também não importa. O importante é fixarmos o preço que o consignatário deve pagar ao consignante (isto é obrigatório no contrato).

Nada impede que no contrato, possam ser estabelecidas outras formulações que não desnaturem o contrato. Por

Nada impede que no contrato, possam ser estabelecidas outras formulações que não desnaturem o contrato. Por ex., as partes podem estabelecer um valor pelo qual o consignatário deve negociar a coisa. Neste caso, por quanto o consignatário terá que negociar? Pelo valor estabelecido no contrato. Isto é comum, p. ex, com revistas, jornais, sorvete da Kibon, cigarros, salgadinhos da Elma Chips, enfim, o consignante deixa uma tabela com o preço que deverá ser vendido. O que acontece no nosso contrato estimatório? É bom que fixemos um prazo para o consignatário comercializar a coisa, é da responsabilidade dele, de modo que ao final do prazo ele restitua o excedente ao consignante, ou seja, aquilo que ele não comercializou ele restitui. Tudo aquilo que ele não restituir ele deverá pagar por isso (pelo valor do preço convencionado). Portanto, o ponto principal da relação é estabelecer qual é o preço, por isso é obrigatório fixar o preço a ser pago ao consignante. Tudo aquilo que o consignatário não restituir ao final é aquilo que ele vai pagar.

- Troca

(art. 533, do CC)

A troca é regulada em um único artigo do Código. “Um contrato pelo qual eu me comprometo a transferir o domínio de certa coisa mediante a retribuição de

outra coisa em seu lugar”. Desta forma, troca é “coisa por coisa”. Os autores dizem que a troca teria sido o primeiro contrato do qual se tem notícia na história da humanidade. A troca surge como elemento de pacificação social, onde conseguíamos satisfazer nossos interesses sem precisar entrar em conflito, através do qual, para obter algo que era do meu interesse eu precisava abrir mão de algo que me pertencia também, mas que fosse algo de interesse da parte contrária. - Porém, a troca tem naturalmente dois empecilhos:

1 - Dupla conciliação de interesses No primeiro plano, a conciliação de

interesses, ou seja, ambas as partes deveriam ter interesse em algo que é do outro (“eu quero abrir mão de algo que seja meu e ela quer abrir mão de algo que seja dela e ambos queremos aquilo que é do outro”).

2 - O segundo ponto também que temos que ponderar, além dessa conciliação de interesse, havia uma necessidade de conciliação de valores (os objetos deveriam ser proporcionais). Até que, em um dado momento da história, surge uma variante, porque surge um objeto de interesse comum, isto é, um objeto que todo mundo aceita, que todo mundo gosta e que todo mundo quer, o dinheiro. Cada sociedade criou o seu dinheiro (em algumas sociedades o dinheiro era vaca, em outras era sal, em outra era conchinha, ouro). Este fator, este objeto de interesse comum facilitou muito, pois, “eu poderia trocar minha vaca por dinheiro e, no dia que eu fosse comprar laranjas eu tinha certeza de que o vendedor iria aceitar dinheiro”. O dinheiro também pode ser fracionado, p. ex, cada laranja valia uma conchinha e uma vaca mil conchinhas e assim por diante, havia um equilíbrio de valores. O dinheiro foi uma grande vantagem para os atos negociais. Foi tão vantajoso que esta SUBESPÉCIE acabou ganhando força e acabou se incorporando de tal maneira que SUPLANTOU O SEU CONTRATO DE ORIGEM, que hoje nós conhecemos por “compra e venda”. Portanto, A COMPRA E VENDA NÃO DEIXA DE SER UMA SUBESPÉCIE DA TROCA. Só que,

diferentemente da troca que é coisa por coisa, a compra e venda é específica ( “eu

diferentemente da troca que é coisa por coisa, a compra e venda é específica (“eu troco um objeto por dinheiro”), mas não deixa de ser uma espécie de troca.

Neste caso, é até razoável entendermos o porquê de o legislador regular a troca em um único artigo. Por que só um artigo? Porque, indiretamente, o legislador já regulou toda a troca em outro lugar: na compra e venda. Seria desnecessário ter que repetir todas as regras. Por isso, que ao analisar o próprio artigo 533 ele diz que:

Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda”. Assim, poderíamos dizer que é válido uma retrotroca (no lugar de retrovenda)? Sim. Poderia haver troca a contento? Sim. Compromisso de troca? Sim, pois aquilo que é plausível para a compra e venda é, via de regra, também plausível para a troca (possuem as mesmas lógicas). Porém, temos que avaliar este artigo 533 com muita cautela, já que este dispositivo merece uma atenção especial, porque sua redação é muito ruim e leva à um entendimento equivocado. Uma informação do “caput” já nos leva a entender assim:

Aplica-se as próprias disposições da compra e venda com as seguintes modificações (inciso I e II)”. Isto leva a ter uma impressão de que todas as regras da compra e venda aplicam-se normalmente à troca, possuindo somente duas exceções (a dos incisos). Esta afirmação não parece ser verdade. Apesar de terem a mesma origem, são contratos distintos.

Desta forma, teríamos que imaginar que se aplicam à troca as disposições relativas à compra e venda, NO QUE FOR COMPATÍVEL, mas, com as seguintes alterações, isto é, além das alterações pela sua própria natureza, as disposições legalmente modificadas (incisos). Vamos entender o que foi dito. Não dá para aplicar tudo para os dois institutos, deve-se aplicar por coerência (usar a razão. O que for compatível aplicamos, o que não for não aplicamos). Exemplos:

Art. 491 da compra e venda: “não sendo a venda a crédito, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço”. Isto significa que primeiro o comprador paga e depois o vendedor entrega. Como isto fica na troca? Não é possível aplicar a mesma regra, visto que ambos devem entregar o objeto simultaneamente, já que ambos estão “comprando”. Portanto, esta regra não pode ser aplicada à troca, pois não são compatíveis. Na compra e venda, falamos que pessoas que casam em regime de separação obrigatória não podem vender, mas podem comprar, pois o problema está na materialização, haja vista que quando se compra pelo menos algo é materializado. Agora vamos ponderar: pode haver troca no regime de separação obrigatória sem nenhuma restrição? Via de regra, pode porque os dois materializam. Portanto, A PRINCÍPIO AS REGRAS DE COMPRA E VENDA SE APLICAM A TROCA (ex.: para vender imóveis eu preciso da anuência da minha esposa, agora, eu, casado, preciso da anuência da minha esposa para trocar? Preciso). As lógicas gerais da compra e venda se aplicam a troca, mas temos que SEMPRE AVALIAR A ADEQUAÇÃO DAS NORMAS, pois, como dito, são contratos distintos (mesma origem, mas não são iguais).

Existem dois dispositivos que, com certeza, são alterados: Inciso I e II. O inciso I é o mais simples e o mais óbvio. Este inciso está diretamente ligado ao artigo 490 da compra e venda. Este artigo diz que as despesas de escritura (imóvel), salvo disposição em contrário, são encargos do comprador. Já as despesas com a tradição

(entrega) são do vendedor. Para a troca, diz o legislador no inciso I que, se nada

(entrega) são do vendedor. Para a troca, diz o legislador no inciso I que, se nada for combinado, as despesas, quer as da escrituração, quer as da tradição, serão rateadas entre as partes. Inciso II - “É anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante”.

Esta regra está ligada ao artigo 496 da compra e venda. Quando nós falamos do 496 nós

chegamos à conclusão de que a função desta norma era evitar uma fraude sucessória, evita que eu, simulando um contrato de compra e venda, estivesse beneficiando um herdeiro em detrimento dos demais. Então, no caso do inciso II, tem-se uma mesma conotação que é EVITAR UMA FRAUDE SUCESSÓRIA DE MODO QUE O ASCENDENTE FAVOREÇA UM HERDEIRO NECESSÁRIO EM DETRIMENTO DOS DEMAIS HERDEIROS (a lógica dos dispositivos são as mesmas). O vício da troca é o mesmo para a compra e venda: anulabilidade (nulidade relativa).

- Pelo dispositivo podemos fazer as seguintes interpretações:

Do ponto de vista legal, a interpretação clara é que a troca de valores DESIGUAIS entre ascendentes e descendentes, é necessário a anuência dos demais descendentes e do cônjuge do alienante. Obs.: se eu estiver trocando com terceiro, não se faz necessário a anuência de ninguém, mesmo que o valor for desigual, desde que esta troca seja efetivamente troca e não uma simulação de doação. Isso com exceção dos bens imóveis, em que é necessário anuência do cônjuge – é a mesma regra da compra e venda. A contrário sensu, podemos chegar à conclusão de que a troca de valores IGUAIS entre descendentes e ascendentes, torna-se dispensável a anuência dos outros. Por quê? Diferentemente da compra e venda, na troca as duas partes materializam o resultado.

- Observações:

1- Toda troca de valor desigual para não incorrer em vício necessita, obrigatoriamente, da anuência dos demais descendentes e do cônjuge do alienante? Por quê?

Parece completamente coerente pensarmos na situação de troca de valores desiguais porque não há uma paridade entre as duas. Mas, nosso problema é quando ocorre a fraude sucessória (pai favorece um filho em detrimento dos demais). ESTA FRAUDE SÓ PODE EXISTIR SE O PAI DER UM BEM DE MAIOR VALOR E O FILHO DER UM BEM DE MENOR VALOR, POIS OS DEMAIS HERDEIROS ESTÃO PERDENDO. Agora vamos ponderar o seguinte: se dou um bem que vale 20 e minha filha dá um bem que vale 15 os outros têm que concordar, pois podem perder. A ANUÊNCIA ESTÁ JUSTIFICADA QUANDO O PAI COMEÇA A DIMINUIR O SEU PATRIMÔNIO EM FAVOR DE ALGUM HERDEIRO. Se estivéssemos traçando valor igual, a anuência estaria dispensada (ninguém está perdendo). Se para empatar eu não preciso da anuência, para ganhar eu preciso menos ainda, porque se o filho estiver dando um bem de valor maior para mim e eu estou abrindo mão de um bem de valor menor, porque os demais descendentes e o cônjuge do alienante terão que anuir? Sendo assim, não podemos chegar à conclusão de que toda a troca de valor desigual entre descendente e ascendente impõe a necessidade da anuência dos demais descendentes e do cônjuge do alienante, porque esta afirmativa não seria de todo verdadeira. Esta inversão de posição, onde o descendente dá bem de maior valor, não precisa da anuência de ninguém.

(entrega) são do vendedor. Para a troca, diz o legislador no inciso I que, se nada
2- Toda troca de valor igual dispensa a anuência dos demais descendentes e do cônjuge do

2- Toda troca de valor igual dispensa a anuência dos demais descendentes e do cônjuge do alienante?

Não. Mesmo que economicamente os valores são iguais (equilíbrio de valores) entre a prestação e a contraprestação, se, no caso, por parte do descendente, houver complementação do seu bem em preço em dinheiro, vai ser necessário a anuência dos demais descendentes e do cônjuge do alienante.

3- Para trocar valor desigual com herdeiro necessário é necessária a anuência dos demais herdeiros necessários. Estou querendo dizer que para trocar valores desiguais com a esposa, faz-se necessário a anuência dos filhos, sob pena de fraude sucessória.

4- Parece-me que neste contexto (ascendente troca um bem que vale mais, recebendo um que vale menos do filho) o legislador está querendo dizer que é necessária a anuência do cônjuge do ascendente (foi uma falha, mas parece óbvia a sua intenção) e não ao cônjuge do filho. Entretanto, se houvesse necessidade de celebrar um contrato de troca de valor desigual entre ascendente e descendente, seria mais interessante tomar a devida cautela e pegar a anuência dos dois cônjuges para que posteriormente não possa haver discussão sobre a validade do ato.

5-

O

legislador

chama

de

“troca”

ou

“permuta”.

Tais institutos são

sinônimos? Tecnicamente falando, não. A troca é “coisa por coisa”. A troca seria o gênero e a permuta espécie onde o objeto da prestação seriam objetos da mesma natureza.

A

doutrina

tem

apresentado

o

conceito

de permuta para designar

exclusivamente a troca de imóveis (“imóvel por imóvel”).

- Doação

(arts. 538 e ss., CC) A doação possui um conceito legal extraído do art. 538, do CC:

Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”.

O contrato de doação é o contrato através do qual o doador, por liberalidade (por ato livre de vontade, sem nenhum dever legal), abre mão de um bem ou vantagem do seu patrimônio, o qual passa a integrar o patrimônio de outrem (no caso, integrando o patrimônio do donatário). O CC velho basicamente detinha este mesmo conceito, dizia que pelo contrato de doação uma das partes, por liberalidade, dispõe de bens ou vantagens para o patrimônio de outrem, QUE OS ACEITA. Como podemos perceber, o CC velho ressaltava que a doação exigia como requisito a “aceitação”. No Código Civil Napoleônico houve um fato interessante que foi que na sua elaboração Napoleão resolveu dar o seu ditado e ele entendia que a doação era ato unilateral e determinou que fosse acrescida na parte destinada à atos unilaterais do contrato. Percebemos que isto foi fruto do fato de que Napoleão não reconhecia a diferença entre contrato unilateral e ato unilateral de vontade.

- Qual a diferença entre contrato unilateral e ato unilateral de vontade? O contrato, como ato
  • - Qual a diferença entre contrato unilateral e ato unilateral de vontade?

O contrato, como ato jurídico, é um ato bilateral, porque depende da vontade dos dois contratantes. Então, há duas manifestações, dois atos de vontade (doador/donatário), entretanto, ele é classificado como unilateral porque como contrato somente uma das partes tem obrigação (doador). O que é um ato unilateral de vontade? É exclusivamente o ato de um dos sujeitos que é suficiente para criar um negócio, um ato jurídico válido e que gera obrigações.

No CC atual a necessidade da aceitação do donatário já não aparece mais expressa no dispositivo legal, mas o que NÃO SIGNIFICA QUE A ACEITAÇÃO SE

TORNA DISPENSÁVEL. “É contrato, logo, alguém tem que aceitar. Se não houver aceitação não existe contrato, haja vista não existir contrato com uma só declaração de vontade, tem que ter duas vontades se conciliando para que se possa falar em contrato”. Hoje já não há mais discussão alguma sobre o fato de a doação ser um contrato e não um ato unilateral de vontade (“existe sua intenção de doar e existe a minha intenção em receber”).

Como dito, alguém tem que aceitar, nem que esta aceitação não seja expressa, ela pode ser TÁCITA. Tácita no sentido de que, embora eu não tenha dito que

aceitei, eu demonstro minha aceitação. Ex: “Dei um sapato novo à minha amiga e ela já colocou no pé e saiu calçada. Ela aceitou? Presume-se que sim”.

Artigo 539 O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo”.

A aceitação também pode decorrer de uma presunção legal, como acontece no artigo 539 que diz que sendo a doação pura e, havendo prazo para manifestar

aceitação, se ao final do prazo o donatário não dizer nada, o silêncio importará em aceitação, ou seja, presume-se que ele aceitou.

Artigo 543 Se o donatário for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação, desde que se trate de doação pura”.

É uma exceção à regra. Se eu quero vender/doar à um incapaz, para quem eu ofereço e fecho o negócio? Via de regra, para o representante. Mas, como o código diz: “em se tratando de incapaz, dispensa-se a aceitação”. DISPENSA-SE AQUI A ACEITAÇÃO DO REPRESENTANTE (já que via de regra é ele que aceita). Portanto, a dispensa que o CC se refere é a do representante legal, mas como já foi dito em várias oportunidades: “alguém tem que aceitar”, e quem vai aceitar então? É o incapaz. Mas, deve-se ressaltar que para que seja possível ao absolutamente incapaz aceitar, é necessário que a DOAÇÃO SEJA PURA (sem encargos), que NÃO SEJA POSSÍVEL CONTATAR O REPRESENTANTE LEGAL, e que NÃO SEJA UMA BURLA À LEI, ou seja, eu sei que determinada doação vai contrariar o representante legal, então, faço a doação ao incapaz quando não é possível contatar o representante.

- 07/03

  • - Características

1) A doação é um contrato UNILATERAL (porque trata-se de um contrato em que só existe

1) A doação é um contrato UNILATERAL (porque trata-se de um contrato em que só existe obrigação para uma das partes); 2) Via de regra, é um contrato GRATUITO (porque a princípio o donatário não tem que abrir mão de nada para poder receber a doação – doação pura), entretanto, se a doação for na modalidade de “doação com encargo”, ela é tida como doação ONEROSA (onerosa porque estabelece uma condição ao donatário, sob pena dele não receber a doação ou perder aquilo que recebeu. Ressalta-se que esse encargo tem conotação de ônus. Isso porque no caso de não cumprir, não há como o doador exigir na justiça o seu cumprimento. No entanto, caso o donatário não cumpra, ele perde a doação. Portanto, sujeito a evicção, vício redibitório, etc.) É onerosa porque para que eu faça jus à doação é imprescindível que eu cumpra um encargo e, para cumprir encargo eu preciso dispor de algo, preciso fazer algo.

A parcela majoritária da doutrina entende que a doação, quando ela é com encargo, ela se torna “Bilateral”. O professor não concorda com esta ideia. O que é um contrato bilateral? É o contrato pelo qual há obrigações para ambos os contratantes. Tecnicamente falando, parece que encargo não é obrigação. Uma distinção que fazemos é que no caso da obrigação se houver o seu descumprimento eu poderei pedir em juízo perdas e danos ou o seu cumprimento coativo. Por outro lado, o ônus me impõe um dever lato sensu e o seu descumprimento importa em um efeito. Então, você não pode ser obrigado a cumprir o ônus, o que pode acontecer no seu descumprimento é isto gerar

uma consequência. No caso, o próprio CC diz que se eu não cumprir o ônus, você não pode me obrigar a cumpri-lo. Se eu não cumpro o ônus, qual efeito isto vai gerar? A perda da doação. 3) O contrato de doação é um contrato efetivamente PERSONALÍSSIMO, porque na doação levamos em consideração as características dos sujeitos. 4) É um contrato DEFINITIVO, ou seja, uma vez que a doação se efetua, o ato é perfeito e acabado. Via regra, este é um contrato definitivo e não se pode voltar atrás, a não ser que alegue em juízo dolo, erro, coação, etc., ou em uma das raras hipóteses de anulação da doação. O CC traz algumas situações que autorizam revogar a doação. Mas, são causas excepcionais. Não é a regra. 5) É um contrato CONSENSUAL, diferenciando dos contratos reais que são aqueles que exigem um ato material para existir. No contrato consensual não exige ato material algum, basta o acordo de vontades para se considerar perfeito e acabado. 6) Via de regra é NÃO SOLENE (não há uma forma própria exigida). Entretanto, a doação será um contrato SOLENE, por força do artigo 541, do CC que diz: “A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular”. Escritura pública, por óbvio, quando se tratar de imóveis. Independentemente desta regulamentação, por se tratar de imóveis naturalmente teríamos esta conotação de que precisaria de escritura pública. Quanto aos móveis a doação teria que ser feita por escrito, mas poderia ser por escrito particular. Diz a doutrina majoritária que nos termos deste artigo a doação PURAMENTE VERBAL, sem se formalizar por escrito, seria aceita somente se estivessem presentes, concomitantemente, três requisitos (ou seja, tem que estar presentes os três requisitos ao mesmo tempo) – par. único do artigo 541:

  • 1- Tratar-se de bem móvel;

2- Este bem móvel ser de pequeno valor social (objetivamente poderíamos considerar bem de pequeno valor

2-

Este

bem

móvel

ser

de

pequeno

valor

social

(objetivamente poderíamos considerar bem de pequeno valor quando se

enquadrar em até um salário mínimo);

  • 3- Tradição imediata , ou seja, quando eu estiver idealizando

a doação de pequeno valor, imediatamente eu já faço a entrega do bem ao

donatário. Não pode existir promessa.

Então, pela doutrina majoritária, requisito da doação é ser escrita. Só não será escrita se preencher os requisitos acima, podendo ser verbal.

Do meu ponto de vista – Maurício - parece que quando o artigo 541 fala da forma escrita ele está muito mais voltado à um problema de prova do que propriamente um problema de forma. Não me parece que a ausência da forma escrita importaria em uma nulidade da doação, porque como já visto quando vocês estudaram nulidades, se há um requisito de forma e não for cumprido o ato é nulo (nulidade absoluta). Neste pressuposto, parece-me mais o seguinte: (obs.: estamos somente tratando dos bens móveis, os imóveis precisam de escritura) quando estudamos os contratos em geral, vimos que é importante a interpretação dos contratos. Em razão disto, verificamos que a doação tem que ser escrita - se for imóvel escritura pública, se for móvel pode ser por instrumento particular, de forma verbal só se for móvel, de pequeno valor e de tradição imediata -. Qual é a dúvida? A minha dúvida é a seguinte: será que efetivamente a forma escrita é requisito de forma? Porque teríamos que dizer o seguinte: se for requisito de forma a inobservância do requisito de forma implica em nulidade do negócio, porque isso aí implica em nulidade absoluta se há uma forma disposta para o ato, se eu não seguir a forma determinada para o ato a nulidade é absoluta. Na dúvida entre o contrato oneroso e o contrato gratuito, presumo oneroso. Então se eu estiver diante de uma situação: há polêmica se o contrato teve o intuito oneroso ou o intuito gratuito, vou presumir que ele foi oneroso, e até pela lógica se você parar para imaginar você faz muito mais contratos onerosos do que contratos gratuitos. Sendo que a prova do gratuito far-se-ia por escrito. Então eu vejo na verdade o art. 541 como REQUISITO DE PROVA não exatamente como requisito de forma, e eu não estou nem tratando de imóveis, porque imóveis, lógico que exigem escritura pública, mas os móveis poderiam ser doados de forma verbal, seria cauteloso você ter um documento escrito para provar isso, para que não pudesse ficar numa situação posterior e prejudicar ao donatário.

- Elementos do contrato

Os elementos do contrato de doação são: sujeito, forma, objeto e vontade (necessário o elemento subjetivo - vontade livre e consciente em passar a propriedade ao donatário, ou seja, de doar - animus donandi -. Os doutrinadores exigem que na doação seja clara e evidenciada a intenção do doador de que, gratuitamente, ele tire parte do seu patrimônio incorporando ao patrimônio do donatário).

Quanto à forma

Segundo a doutrina majoritária ele é um contrato necessariamente ESCRITO. Entretanto, segundo Maurício, bens imóveis tem

Segundo

a

doutrina

majoritária

ele

é

um

contrato

necessariamente

ESCRITO. Entretanto, segundo Maurício, bens imóveis tem que ser por escritura

pública e móveis, pode ser verbal ou escrito.

Quanto ao objeto Conforme verificamos no conceito de doação dado pelo artigo 538, CC, quando ele fala em bens ou vantagens, analisamos sob a seguinte ótica: pode ser tanto objeto CORPÓREO quanto INCORPÓREO (quando se fala em incorpóreos, evidentemente que se está falando em direitos), desde que, evidentemente, seja LÍCITO, COMERCIALIZÁVEL (deve poder ser transferido sua propriedade) e TENHA VALOR ECONÔMICO (quando o CC fala em patrimônio fica clara a conotação do aspecto econômico).

Quanto aos sujeitos Sujeitos: “DOADOR e DONATÁRIO”.

* Capacidade dos sujeitos da doação:

Em relação ao donatário, ele tem que ser agente capaz. Se ele for incapaz ele deve estar devidamente representado ou assistido, pois pode ser que moralmente (formação moral) perca muito. A EXCEÇÃO diz respeito à “DOAÇÃO PURA” na qual nós dissemos que o incapaz, embora não esteja assistido ou representado, ele teria autorização para aceitar aquela doação, desde que não seja possível entrar em contato com o seu representante (e nem seja burla à lei – doação em que sabe-se que o responsável é manifestamente contrário). Em relação ao doador, ele tem que ser agente capaz por si só, ou, se incapaz, depende estar representado ou assistido “e” (não “ou”) ter autorização judicial. Portanto, para o incapaz poder dispor dos seus bens de forma gratuita, ele tem que ter autorização judicial e estar devidamente assistido ou representado.

* Legitimação dos sujeitos da doação:

Quanto à legitimação, ou seja, quanto aos problemas específicos, nós vamos novamente demonstrar aquelas ideias relativas às relações familiares.

- Doação de um cônjuge ao outro

Bens da comunhão não podem ser doados entre si, somente o poderiam os

bens fora da comunhão, desde que não seja caso de fraude ao regime.

*De acordo com Maurício, a doação de bens fora da comunhão de um cônjuge ao outro guarda caráter de reserva (faz parte só do patrimônio do outro

cônjuge). Ou seja, não passa a ser dos dois, independente do regime de comunhão.

O CC/16 não permitia a alteração do regime de bens. No CC/02, é permitido mudar de regime, mas trata-se de exceção de regra, sendo que tem que ir a juízo para justificar.

Pessoas casadas em regime de separação obrigatória de bens – As pessoas protegidas por este regime podem receber sem nenhuma restrição doação do cônjuge, mas, por regra, elas não podem doar ao cônjuge (isso porque seria fraude à lei. A lei não quer que o tutelado pela norma tenha seu patrimônio alcançado pelo cônjuge, e a doação seria uma forma de fazer isso).

Nós poderíamos admitir que houvesse doações TÍPICAS DE CASAMENTOS E PROPORCIONAIS ÀS CONDIÇÕES DO DOADOR. O

Nós poderíamos admitir que houvesse doações TÍPICAS DE CASAMENTOS E PROPORCIONAIS ÀS CONDIÇÕES DO DOADOR. O que eu quero dizer com doações típicas do casamento? São aquelas doações comuns a qualquer casamento, tipo: natal, aniversário do cônjuge, aniversário de casamento, etc. Esses seriam exemplos clássicos de doações típicas de qualquer matrimônio. Nestas doações eu não vejo o porquê haveria restrições, já que seria comum em qualquer casamento, independentemente de ter casado em regime de separação. O que não poderia se aceitar é que você pudesse ficar fazendo doações constantes e injustificadas ao outro cônjuge, porque neste caso haveria uma fraude e uma imoralidade. Fraude porque a lei não quer que o outro cônjuge fique com o patrimônio o tutelado pela norma e imoralidade porque não teríamos esta conotação de poder enquadrar a condição do cônjuge que está casado por querer estar casado, ou estar casado por uma questão econômica. PORTANTO, SERIAM ACEITÁVEIS AS DOAÇÕES COMUNS A TODOS OS CASAMENTOS, INDEPENDENTEMENTE DO REGIME DE BENS ADOTADO PELO CASAL E PROPORCIONAIS ÀS CONDIÇÕES DO DOADOR. PROPORCIONAIS NO SENTIDO DE QUE EU ESTARIA DOANDO DENTRO DAS MINHAS CONDIÇÕES ECONÔMICAS.

- Doação de pai (ascendente) para filho (descendente)

O pai pode doar ao filho, sem nenhuma exigência, desde que ele respeite a parte legítima dos outros herdeiros necessários. Diferentemente do que falamos na compra e venda, onde para que o pai pudesse vender ao filho era necessário certos requisitos, na doação é livre, não é preciso autorização de ninguém. A justificativa disto

é em razão do seguinte: A anuência na compra e venda e na troca é exigida para se evitar a fraude sucessória, onde se estaria mascarando uma doação fazendo de conta de que se tratava de um contrato oneroso. Que diferença faz se é doação ou compra e venda? A diferença é que se for troca ou se for compra e venda este bem que foi vendido ou trocado não volta para compor a partilha. Diferentemente, quando falamos sobre a doação - esta é um ato verdadeiro, isto é, não é possível, ou pelo menos não seria interessante, mascarar uma doação. Diz o CC que, por regra, a doação do pai ao filho, ou a doação de um cônjuge ao outro, presume-se adiantamento de herança. Desta forma, via de regra, aquilo que eu estou doando ao meu filho, o CC não me faz exigências, porque se trata de um adiantamento de herança, ou seja, o que ele recebeu agora será descontado no futuro quando se for partilhar a minha herança. Então, na doação presume-se adiantamento de herança exatamente para que não se cometa fraude, diferente da compra e venda. De tudo que eu possuo 50% é minha cota disponível e 50% é a legítima (herança). 50% eu faço o que quiser e 50% obrigatoriamente deve ser dividido entre os herdeiros (filhos e, os bens que só pertenciam a uma pessoa, onde não fizeram parte da meação, o outro cônjuge também terá direito a sua cota parte destes bens). Esqueçam o problema de meação, a meação já foi resolvida no caso de separação, ou se tinha meação minha esposa já levou. Eu estou falando só do que é meu. Se eu tivesse feito uma simulação de compra e venda eu poderia prejudicar meus herdeiros. Exemplo: “Eu tenho três filhos sendo um o meu favorito. Se eu fosse dividir, obrigatoriamente, dos 30 que eu possuo eu teria que deixar 5 para cada filho, com os outros 15 eu faço o que eu quiser, inclusive deixar para um filho só. Então, eu poderia dividir metade (5 para cada um dos três filhos) e os outros 15 eu deixaria para um filho. Mas, vamos dizer que eu queira fraudar. Faço de conta que eu vendi, sendo que na verdade estou doando. Desta forma, vamos supor que

eu esteja “vendendo” para ele 18 dos meus bens. Estes 18 voltam para a colação? Não.

eu esteja “vendendo” para ele 18 dos meus bens. Estes 18 voltam para a colação? Não. Assim, destes outros 12 que remanescem, 50% eu tenho que dividir igual (2 para

cada um), já a outra metade eu deixo com quem eu quiser, ou seja, deixo tudo ao meu filho favorito (18 + 2+ 6). O máximo que ele poderia ficar de forma justa seria 20 (5 na legítima + 15), mas se eu fraudar eu posso chegar até 100%, p. ex, faço de conta que eu vendi todo os meus bens para ele, não restando nada para partilhar”.

Por isso que na compra e venda (atos onerosos) o CC pede para que os outros herdeiros acompanhem, exatamente para que não haja fraude. Agora na doação não, a doação é ato verdadeiro. Se eu doar para um filho, isto não vai prejudicar a herança, haja vista que depois será chamado de volta o bem doado para a partilha. Mesmo que eu doe para ele agora, na pior das hipóteses ele pode ficar com 20 (5 que era a cota dele + 15 que eu poderia dispor para quem eu quisesse), mas os demais herdeiros não ficarão prejudicados nos seus 5 que são de direito. Por isto que na doação o CC faz esta opção. A doação me permite que eu possa doar sem esta necessidade de anuência, porque a doação é ato verdadeiro. Como eu disse: a doação aos filhos e ao cônjuge, via de regra, presume-se adiantamento de herança. Presume-se em razão do seguinte: SE EU DOAR PURO E SIMPLES – ADIANTAMENTO DA HERANÇA, SALVO SE, OU NO ATO DE DOAÇÃO OU POR TESTAMENTO EU DECLARASSE EXPRESSAMENTE QUE O QUE EU ESTOU DOANDO PARA O MEU FILHO NÃO ERA A PARTE DELE NA HERANÇA, MAS SIM A PARTE

DISPONÍVEL (“estou dando para ele da minha parte disponível”). Se por acaso, eu dei à minha filha um terreno que vale 20 e sobraram 160, eu declaro que estes 20 que dei a ela saiu da minha parte disponível”. Obs.: para bens imóveis, é necessária a anuência do cônjuge.

- Pessoas casadas doando para fora do casamento

Passaremos a tratar das doações feitas por pessoas casadas em relações às pessoas que estejam fora da relação familiar.

Art. 1647, I Para doar bens imóveis, salvo em regime de separação absoluta, é necessário a anuência do cônjuge. No caso, se eu fosse doar para meu filho um imóvel, eu precisaria da anuência da minha esposa. Não é porque eu estou doando para o meu filho, é porque eu estou doando imóvel. Por se tratar de imóvel, a doação exige a anuência do cônjuge.

Art. 1647, IV Diz este dispositivo que o cônjuge não pode doar bens comuns ou que possam vir a integrar futura meação, salvo com a anuência do outro cônjuge. Por uma questão de lógica, o inciso IV se refere à bens móveis (pois os imóveis estão protegidos no inciso I). A proibição de efetuar doação de bens móveis comuns se deve ao fato de que eu não estou doando somente o que é meu, eu estou doando também o que é da minha esposa, pois parte pertence a ela. Quando eu disse dos bens que podem vir a integrar a meação, a quais bens eu me referi? Se formos pensar do ponto de vista teórico eu diria que, diferentemente do CC/16 onde o regime de bens, por regra, era imutável, o CC atual admite uma mutabilidade. Nada impede que, p. ex, nos casemos em regime de separação parcial e posteriormente transforme em comunhão universal. Então, se fôssemos pensar sob esta lógica, parece-me que quando o CC fala “possam vir a integrar a meação” ele estaria colocando uma situação que envolve todos os bens e, mesmo meus bens particulares, considerando a mutabilidade de regime, poderiam vir a integrar a meação. Mas, esta interpretação levaria à uma situação “sui

generis”, que basicamente você estaria impedido de doar qualquer coisa, haja vista que tudo poderia vir

generis”, que basicamente você estaria impedido de doar qualquer coisa, haja vista que tudo poderia vir a integrar a meação. Parece-me que o legislador estaria direcionando a ideia quando disse “poderão vir a integrar a meação” com a participação final de aquestos, porque hoje uma pessoa casada com este regime teria uma administração individual, mas que por ocasião do encerramento do casamento (separação, divórcio ou morte), esses bens vão integrar futura meação. Portanto, entendo que este inciso IV estaria ligado com este regime e que para doar também precisaria da anuência do cônjuge.

Este inciso IV tem suas EXCEÇÕES:

  • 1 - No próprio inciso IV, quando ele diz que eu não posso fazer doação sem

anuência do cônjuge, salvo se a doação for “remuneratória”. Portanto, se remuneratória eu posso doar, ainda que o bem seja comum ou que vá integrar futura meação, independentemente da anuência do cônjuge. - O que é doação remuneratória? O legislador chama esta doação de remuneratória porque seria uma “doação em pagamento”. Digamos que ela seja uma doação onde eu estaria pagando o “bem com o bem”. A doação remuneratória ocorre em geral nas situações em que o donatário fez algo de bom e não podia ou não quis cobrar nada por isto. Situação A - Eu estava com o meu filho no clube e ele caiu na piscina e estava se afogando. O salva-vidas do clube mergulhou na piscina e salvou o meu filho. Quanto ele pode me cobrar? Nada, já que é obrigação dele salvar vidas. Situação B – Uma pessoa estava comendo uma empada e se engasgou com a azeitona. Um médico que estava passando pela rua a socorreu e a salvou. Ele pode cobrar? Pode, pois prestou serviços (não se pode confundir o dever de prestar socorro com o fato de o médico ter que trabalhar de graça), mas poderia não cobrar. Assim, temos duas situações: Em uma eu não poderia cobrar e na outra eu não quis cobrar nada. Eu, satisfeito e agradecido, resolvo dar um presente para o meu salvador ou para o salvador do meu filho. Isto é doação remuneratória, é o bem que eu dou em agradecimento por algum bem, feito a mim. Neste caso o CC permite a doação sem nenhuma restrição. NÃO PODENDO EXTRAPOLAR O QUE SE PODIA COBRAR.

  • 2 - Aqui vamos tratar de outra situação em que eu posso doar bens comuns

sem a anuência do meu cônjuge. Art. 1647, parágrafo único, CC – Este dispositivo diz que o pai pode, sem a anuência do cônjuge, fazer doação de bens comuns móveis aos

filhos por ocasião de “casamento” do mesmo ou por ocasião de estabelecerem “condomínio em separado”.

Por ocasião do casamento seria aquele presente de casamento do pai ao filho (ex: geladeira, fogão, etc.). Por ocasião de estabelecer condomínio em separado onde o filho vai começar suas atividades econômicas para ganhar a sua própria vida. Você se forma e quer ser advogado e o seu pai compra mesa, cadeira, arquivo, estantes, computador, carro, etc. para começar a trabalhar. Desta forma, nestes tipos de doações o CC diz que se pode doar sem nenhuma restrição e sem a necessidade de anuência do cônjuge.

O pressuposto é que se trata de filho comum do casal para que o interesse possa ser comum. Se o filho não for comum é necessária anuência do cônjuge.

  • 3 – doações de pequeno valor.

 Art. 550, do CC – Pessoas casadas não podem fazer doações à amásia, sob pena

Art. 550, do CC – Pessoas casadas não podem fazer doações à amásia, sob pena de anulabilidade. Utilizamos a expressão amásia, pois estamos querendo caracterizar uma situação de, como diz o CC, adultério. A lógica do adultério parte da ideia do ato de traição. Se a pessoa estiver juridicamente casada, porém separada de fato, p. ex, há três meses, e conhecer outra pessoa e transar com ela, será adultério? Tecnicamente não. Se a pessoa estiver casada e, na constância do casamento, estiver a fim de realizar uma fantasia sexual e propor para o outro cônjuge transar a três e ele concordar, isto é adultério? Não, pois não há traição. O que o CC na verdade está vedando? Ele está vedando a situação da traição, caracterizada quando o cônjuge, na constância do casamento, mantém relações com outra pessoa de maneira obscura (o outro cônjuge não sabe). É esta a situação que o CC não aceita, isto é, situações de traição. Então, a doação que eu faço para esta pessoa com quem estou traindo a minha esposa, está sujeita à anulação (já que é ilegal).

*NA UNIÃO ESTÁVEL, AS REGRAS INTRÍSECAS NA DOAÇÃO COM RELAÇÃO AO CÔNJUGES SÃO APLICADAS POR ANALOGIA. AS EXTRÍNSECAS NÃO.

  • - Outros impedimentos à doações

Art. 497, do CC – O aspecto aqui se refere ao caráter de imoralidade. Se não pode comprar porque é imoral, pode menos ainda receber em doação. Não se poderia comprar porque seria um ato imoral, por mais que se tentasse comprovar que houve o pagamento e que o ato foi verdadeiro, sempre pairaria a imoralidade do ato, ainda que o sujeito não tenha se beneficiado.

Funcionários Públicos - não podem receber doação em razão do seu cargo ou função, porque, por óbvio, estas situações seriam crimes (ex: corrupção passiva, prevaricação, etc.). Mas não podem receber nenhuma espécie de doação? Talvez uma doação remuneratória OU simbólica. Ex: “Um grupo de advogados resolveu dar um troféu a um juiz da vara cível por serviços e dedicação prestados em sua atividade”. Sendo assim, alguma coisa, de forma simbólica, poderíamos admitir. O que não se admitiria

seria alguma coisa de ordem econômica (Ex: “dei um carro a um juiz porque ele julgou procedente a minha ação”). Poder-se-ia doar por outras razões, mas não porque ele é juiz (Ex: “O juiz da vara cível é meu amigo de infância e eu quero dar um presente a ele em seu aniversário. Neste caso eu poderia só não sendo admitida a doação feita pelo fato de ele ser juiz”).

- 13/03

  • - Limites objetivos da doação Por limites objetivos da doação deve ser analisado o quanto é possível doar (não se analisa primariamente para quem vai doar, mas o quanto irá se doar). Então, deve-se estabelecer o parâmetro daquilo que eu posso vir a ceder em doação. Nós encontramos no CC duas regras que devem ser avaliadas de forma harmônica (são coexistentes – uma não exclui a outra).

1 – se você tem herdeiros necessários (descendentes, ascendentes ou cônjuge) somente pode doar até o

1 – se você tem herdeiros necessários (descendentes, ascendentes ou cônjuge) somente pode doar até o limite de 50% do seu patrimônio. Ou seja, NÃO SE

PODE FAZER MAIS EM DOAÇÃO DO QUE SE PODERIA FAZER EM TESTAMENTO. Para aqueles que têm herdeiros necessários, não se pode doar mais do que pode testar (não se pode fazer por doação mais do que se pode fazer por testamento) (art. 1829, CC). Ex: só pode doar até 50% do patrimônio. O sujeito pode dispor somente de 50% do seu patrimônio da maneira como quiser. Os outros 50% são a legítima, não podendo o sujeito dispor dessa parte do seu patrimônio porque eles são para os herdeiros. - Observações:

  • A) O RACIOCÍNIO AQUI NÃO É CASUÍSTICO, MAS CUMULATIVO.

Do patrimônio que eu tenho, em vida, posso doar até 50%. Então cada vez que eu faço uma doação (óbvio que menor que 50% do meu patrimônio), o mesmo valor fica indisponível para efeito de liberalidade. Ressalta-se que em nenhum momento devemos considerar que ele fica indisponível para o comércio. Na verdade os objetos continuam comercializáveis. Desta forma eu posso continuar a transferir qualquer dos meus bens, mas somente de forma onerosa. A outra metade eu não posso ceder de forma gratuita. Em regra, esta ideia desta disposição deve ser avaliada de forma cumulativa e não casuística. O que nós estamos imaginando é o seguinte: não poderíamos tolerar que você simplesmente a cada ato de liberalidade pegasse o patrimônio do doador, verificasse a metade e autorizasse ceder em doação, porque se fôssemos fazer este tipo de conotação, o resultado final seria que através de liberalidade, no final, o doador

poderia dispor de tudo aquilo que ele tinha, prejudicando os seus herdeiros necessários. *se eu tenho 1 milhão e herdeiros, e dôo 600 mil, o ato em si é nulo e não o excedente. Então a doação é inválida/nula. Se eu dôo 300 mil, esta é válida, daí eu dôo mais 200 mil, e esta também é, daí eu dôo mais 50 mil, esta última doação é inválida/nula (o ato em si é nulo) porque não se esta respeitando a quota da legítima.

  • B) Na verdade, só admitiríamos que, em uma excepcionalidade, quem tem

herdeiro necessário, poderia ceder mais do que 50%. Poder-se-ia extrapolar o limite de

50%, desde que, o beneficiado seja o herdeiro necessário. Então, imaginaríamos o

seguinte: “meu patrimônio – 100%. 50% eu faço o que eu quiser e 50% eu deixo aos herdeiros necessários. O que me impede, p. ex., de fazer o seguinte: eu tenho dois

filhos. Obrigatoriamente do meu patrimônio eu tenho que deixar 25% para cada um. E se eu doasse 50% para um estranho e 25% para um dos filhos. Seria ilegal? Não, haja vista que eu estou respeitando o seu direito sucessório. E se eu doasse 75% para um dos filhos? Seria ilegal. Também não seria ilegal, já que eu estou doando a cota parte que ele tem direito na herança e os 50% que eu posso deixar para qualquer um, inclusive para um herdeiro necessário. O que seria irregular era se eu passasse mais do que 75% para um filho, prejudicando o outro no direito sucessório”.

Portanto, se você for extrapolar este limite de 50%, tendo herdeiros necessários, somente será possível se você estiver beneficiando os próprios herdeiros necessários.

A primeira regra é, portanto, que quem tem herdeiros necessários somente pode doar até o limite de 50% para “terceiros”.

2 - A segunda regra é a seguinte: Tendo ou não herdeiros necessários, o CC diz que você não pode doar todo o seu patrimônio sem resguardar o suficiente para a sua subsistência.

Isso porque uma pessoa talvez esteja bem de saúde hoje, mas amanhã não e quem irá

Isso porque uma pessoa talvez esteja bem de saúde hoje, mas amanhã não e quem irá ter que sustentá-lo será o próprio Estado ou um parente de até 2º grau que talvez nem seja beneficiado pela doação e tenha que pagar pensão àquele que doou. Como é que se deve considerar o suficiente para a subsistência? Quer dizer, uma vida com dignidade? A subsistência é CASUÍSTICA, pois depende do parâmetro de cada pessoa.

Observação:

-

Esta proibição desta doação é GENERALIZADA. Não poderia tomar por

base a seguinte conotação: “Eu sou jovem e com formação universitária eu poderia doar todo o meu patrimônio, pois eu poderia trabalhar e garantir a minha subsistência.

Ou, você já está empregado você poderia garantir sua subsistência”. O que o legislador tem entendido é que nada disso é justificativa para autorizar doação de todo o patrimônio, porque o trabalho é transitório. Mesmo para quem exerce função pública o trabalho é transitório, pois você pode estar desempregado no dia seguinte, já que a única vantagem é que você não poderia ser demitido sem justa causa. No máximo, via jurisprudencial se tem tolerado que quem tem aposentadoria pública, a princípio, poderia doar todo o seu patrimônio. Em tese, quem tem aposentadoria pública todo mês vai receber para garantir a sua subsistência (como dito “em tese”, pois isto é garantia do Estado).

Obs.: a doação com reserva de usufruto já resolve esse problema, já que o sujeito vai ter algo para sua subsistência, podendo assim, doar tudo com essa reserva.

  • - Espécies de doação

  • 1 - Doação pura

É a doação mais comum, mais típica. Doação pura acontece quando você doa determinado bem e o donatário o recebe, não se vinculando à nenhuma condição, não dependendo de absolutamente nada, não há nenhum dever, nenhum ônus, nenhuma responsabilidade que ele assuma, é simplesmente um aumento patrimonial. É esta que até o incapaz pode aceitar na situação específica. É aquela doação que no teor do que regulamenta o CC, p. ex, um incapaz pode aceitar sozinho. É aquela que se eu der um prazo para você dizer se aceita ou não e se você não disser nada neste tempo se presume a aceitação (nas outras espécies de doação o silêncio importa em ausência de manifestação).

  • 2 - Doação Remuneratória

É aquela que o cônjuge pode fazer com os bens comuns sem a anuência do outro cônjuge. Esta doação, chama remuneratória porque TEM UMA CONOTAÇÃO DE PAGAMENTO, NÃO PODENDO SER REVOGADA. Como já dito, seria pagar o “bem com o bem”. Isto significa que alguém fez alguma coisa boa/algum bem a mim ou a alguma pessoa que tenho vínculo afetivo, mas esta pessoa não podia ou não quis cobrar, sendo que em agradecimento por este bem feito, eu faço uma doação. Como ele não pode cobrar ou não quer cobrar vamos fazer este pagamento através de um ato voluntário, através de uma doação. Ex.: médico salva a vida de uma pessoa que está no meio da rua passando mal e este médico podia, mas NÃO quis cobrar; eu mando as matérias da aula para a Adriana porque ela está com o pé quebrado e não pode ir na faculdade. Eu não posso

cobrar, mesmo porque não combinei nada com ela nesse sentido, mas ela faz a doação em

cobrar, mesmo porque não combinei nada com ela nesse sentido, mas ela faz a doação em agradecimento. Uma coisa que deve ser observada é que esta doação se enquadra na expressão (e o CC inclusive utiliza esta expressão) “puramente remuneratória”, pois somente é remuneratória enquanto ela guardar proporcionalidade com o que o donatário poderia ter cobrado. Ou seja, é remuneratória até o limite daquilo que poderia ser cobrado. A partir do momento em que ela extrapola, ela perde o caráter de remuneratória e passa a caracterizar a doação pura. Quando se passa o valor, aquilo que o donatário poderia ter cobrado é remuneratório, mas aquilo que excedeu será doação pura. Esta doação é interessante, haja vista que o marido pode fazê-la de bens móveis comuns ao casal sem a anuência da esposa. Agora se extrapolar a proporcionalidade, aquilo que extrapolar dependerá da anuência da esposa.

  • 3 – Doação com encargo

Esta doação também pode ser chamada de “doação onerosa”. Doação com encargo é aquela doação na qual o doador vincula o donatário, devendo este cumprir determinado dever (ônus), sob pena de não o fazendo perder a doação ou não recebê-la. Desta forma gravamos a doação com um ônus, com um dever que o donatário terá que cumprir e, se não cumprir, perder a doação. Como se trata de uma doação onerosa, este contrato está sujeito à evicção, vício redibitório, exceção de contrato não cumprido, onerosidade excessiva etc., ou seja, aos efeitos de qualquer ato oneroso.

  • 4 – Doação a termo

O que vem a ser termo? O termo é diferente da condição por se tratar de um

evento futuro e certo. Ex.: prazo. O que verificamos é o seguinte: muitas vezes poderíamos pensar que parece completamente lógico, termo inicial da doação. Ex: “Vou te dar um carro que você vai receber no dia 20 de agosto do corrente ano”. Assim, o negócio produzirá efeitos no dia 20 de agosto. Desta forma, é completamente possível estabelecer um termo inicial na doação. Mas, por outro lado, parece incoerente falar em termo final. Então, por regra, a doação não admite termo final. Por que não se pode estabelecer termo final?

Porque ficaria empréstimo e não uma doação. Se eu estou doando é definitivo. Ex: “Se eu estou doando para vocês, mas no dia ‘X’ encera o termo, portanto, desfaz-se a doação e o bem volta para mim, isto não é doação, isto será empréstimo”.

Portanto, sob pena de se desnaturalizar o contrato de doação em um empréstimo, não se admite, em regra, termo final. Mas, há uma EXCEÇÃO que é a doação em subvenção periódica (se estabelece o final da periodicidade e não da doação).

  • 5 - Doação em subvenção periódica

É aquela doação que não se esgota com o ato de cumprimento, na verdade ela impõe um cumprimento com uma determinada periodicidade. Ex: “Esta doação seria a mesada do pai para o filho. Eu cheguei para o meu filho e paguei a mesada. Acabou a minha obrigação? Este mês sim, mas o mês que vem tenho que pagar de novo”. O fato de cumprir não esgota, haja vista que eu terei outra para cumprir com certa periodicidade.

A periodicidade da doação deve ser estabelecida, mas o valor pode ser determinável. Nesta doação em

A periodicidade da doação deve ser estabelecida, mas o valor pode ser determinável.

Nesta doação em subvenção periódica poderíamos falar em “termo final” (exceção da doação a termo). Parece lógico e compatível que nesta doação possa existir um termo final regulado no contrato, ou seja, “eu vou te dar um salário mínimo até você completar 18 anos, ou somente por até dois anos, etc.”. Neste caso poderíamos falar em termo final da periodicidade. Nesta doação é interessante ter um termo final. De qualquer maneira, o CC diz que a doação em subvenção periódica se extingue falecendo o doador. Então, via de regra, já que se trata de um contrato “personalíssimo”, quando o doador falece, encerra-se a doação, SALVO se eu tiver disposto expressamente que os meus herdeiros terão o dever de continuar prestando aquela periodicidade. Se eu estipular a obrigação aos meus herdeiros quando eu morrer, embora eu faleça, eles terão que continuar a prestar aquela subvenção.

Obs.: o meu herdeiro terá que receber patrimônio positivo suficiente para garantir esta subvenção. A lógica é que o meu herdeiro vai receber o meu patrimônio e vai administrá-lo e é deste patrimônio que ele está recebendo de herança que vai continuar a manter a subvenção periódica. Agora, se ele não receber um patrimônio positivo, ele não será obrigado a tirar dinheiro do bolso e continuar pagando (não tem esta disposição, mas se tira esta conclusão pela lógica do sistema).

6 – Doação condicional

Doação condicional é quando estipulamos que a doação terá que ficar

atrelada a uma condição, ou seja, um evento futuro e incerto (um evento que ainda está para acontecer, mas não sabemos ao certo quando e se realmente irá acontecer). A condição pode ser suspensiva ou resolutiva, só não pode ser ilegal, imoral e impossível.

Obs.: qual a diferença entre condição e encargo?

  • - O encargo é um dever/ônus que se incumbe ao devedor (estou utilizando

devedor e não donatário para designar qualquer encargo) para que este cumpra. O encargo, portanto, depende basicamente do devedor cumprir. Ex.: vou te dar uma bolsa se você postar minhas fotos.

  • - Já a condição está vinculada a um fator externo. Pode até estar

parcialmente vinculada a mim, mas só a minha interferência por si só não é suficiente para satisfazer a condição. Ex.: Maurício vai doar um relógio à Adriana se ela passar na matéria (não depende só dela); doarei ao São Paulo se ele for campeão (não depende só do clube). Doação com encargo ou onerosa está sujeita a evicção ou vício redibitório, já a condicional não. *Obs.: casamento e testamento não podem ser com clausula condicional. Mas via de regra, os negócios jurídicos podem ser condicionais.

  • - Subespécies de doação condicional:

6.A – Doação com cláusula de reversão O sujeito pode fazer doação com clausula de reversão. Trata-se da doação na qual o doador estabelece o seguinte: “Eu faço uma doação ao donatário. Se por ocasião da morte do donatário eu ainda estiver vivo (condição) o objeto da doação

voltará ao doador (para mim)”. Mas então não se trata de doação, visto que não é definitiva? O que o CC (art. 547) estabelece é que quando o donatário morre e o doador

está vivo, o bem retorna ao doador. Agora, se quando ele morrer o doador estiver morto,

está vivo, o bem retorna ao doador. Agora, se quando ele morrer o doador estiver morto, o bem se torna definitivo do donatário e quando este morrer os bens vão para os seus herdeiros. Por isso que pode ser considerada doação, pois ela pode ser definitiva, vai depender de quem morrer primeiro. Portanto, podemos perceber que esta também pode ser considerada uma “DOAÇÃO CONDICIONAL”, haja vista que pode ser que o doador morra primeiro ou o donatário. Se o donatário falece antes do doador o bem volta para a propriedade deste, se acontecer de o doador morrer antes do donatário, quando o doador morreu a propriedade foi transferida em definitivo para o donatário, e quando aquele morrer vai para os herdeiros deste. Tecnicamente falando é uma doação, eu entreguei para o donatário, é dele, tem direito de propriedade sobre o bem. Mas e se ele se desfez do bem? Não tem problema, depois é só acertar isso economicamente, pelo valor econômico, voltando para o patrimônio do doador, isso daí é um outro problema, mas a propriedade é do donatário. Então, se o donatário falecer antes do doador, mas este em vida se desfez do bem recebido, o espólio do falecido responderá por isto, restituindo o valor do objeto doado. *E no caso de COMORIÊNCIA? O que é comoriência? Trata-se da presunção de morte simultânea. Se não houver meios de se identificar quem morreu primeiro, presume-se que morreram simultaneamente. Havendo ambos herdeiros, quais ganharão? Neste caso, o bem doado ficaria com os herdeiros do DONATÁRIO. Justificativa: Quando começa a personalidade jurídica? Com o nascimento com vida. Quando cessa a personalidade jurídica, ou seja, quando eu paro de ter direitos e obrigações? Com a morte. Quando eu passei meu patrimônio para o donatário e quando aconteceu o evento morte, o bem tem como voltar ao meu patrimônio? Não, pois eu não tenho mais personalidade, quando ele morreu, eu também estava morto, isto é, eu não posso receber mais o bem de volta (não posso mais adquirir direitos e obrigações).

6.B - Doação com cláusula de fideicomisso

Era extraída do instituto de direito sucessório chamado fideicomisso (muito parecido com a reversão). No direito sucessório funciona assim: Eu testador, no meu testamento deixo minhas disposições de vontade, sendo que meu bem deverá ir para “A”. Quando “A” morrer, este obrigatoriamente terá que passar o bem para “B”, desde que quando ele morrer “B” esteja vivo. Se quando ele morrer, “B” já estiver morto, o bem não vai para os herdeiros de “B”, o bem vai para os herdeiros de “A”. Se “B” estava vivo quando “A” morreu, quando “B” vier a falecer, o bem vai para os herdeiros de “B”.

Vários autores sustentaram sobre a viabilidade da possibilidade de se estabelecer a cláusula de fideicomisso para o ato contratual. A teor do CC, quando fala que é PROIBIDA reversão em favor de terceiro, ele explicitamente está proibindo a doação em cláusula de fideicomisso, considerando esta cláusula inválida. É inválida porque ela incorreria na doação de “pacto de corvo” (“pacto corvina”), que diz que é ilegal contrato cujo objeto seja herança de pessoa viva (art. 426, CC).

*Solução do CC – art. 547, § único – de forma clara o legislador proíbe a doação com cláusula de fideicomisso. De forma clara ele está proibindo a doação com cláusula de fideicomisso. Percebemos, portanto que: o Código expressa que a cláusula de reversão vale voltando para mim, mas não vale voltando para o terceiro.

Obs.: não vale a doação com cláusula de fideicomisso, no entanto, vale o fideicomisso. Por que

Obs.: não vale a doação com cláusula de fideicomisso, no entanto, vale o fideicomisso.

Por que pode voltar para mim e não pode voltar para terceiro? Talvez por uma questão técnica. Se eu tivesse doado para a “A”, e quisesse o bem de volta primeiro eu não teria feito doação, teria feito um empréstimo, um empréstimo vitalício, comodato vitalício, então enquanto ele estiver vivo, pode usufruir, quando ele morrer, volta para mim ou para o meu patrimônio. Quando eu fiz a doação eu tinha a intenção de que fosse para o patrimônio dele. Então, por um aspecto moral, parece que não caracterizaria aquele “pacto do corvo”. Já não vejo a mesma coisa quando eu penso no terceiro, eu fiz a doação para a “A” pensando no melhor para “A”, então eu não vou querer de volta, o bem já era meu, senão não teria doado. No entanto, no caso do terceiro “C”, ele torcerá pela morte de “A”, uma vez que, quanto mais cedo ele morrer, mais cedo ganhará o bem, por isso que o CC proíbe essa ideia da cláusula de fideicomisso. Importante ressaltar que o fideicomisso é instituto do direito sucessório, apenas sendo válido via testamento. Todavia, esta situação ainda é considerada imoral. Contudo, o que a lei proíbe, pode autorizar. A proibição do “pacto de corvo” é proibição para contratação de herança de pessoa viva, e testamento não é contrato; testamento é ato unilateral, então não há um contra-senso nisso. Mesmo porque, o testamento depende só de mim, sou eu que instituo isso, não depende de “A” nem do “C”.

6.C - Doação ao nascituro

O que é nascituro? Vamos dizer que seja a concepção (espermatozóide fecundando o óvulo). Entretanto, hoje em dia não basta estar fecundado, tem que ser viável (possibilidade de virar uma pessoa). Isso porque hoje em dia há óvulos fecundados in vidro. Então quando estiver fecundado não será viável, sendo viável somente quando for implantado no útero. Mas o nascituro NÃO tem personalidade jurídica, mas a partir do instante que ele está concebido e viável (viável no sentido de que ele está se formando, evoluindo, tem a possibilidade de virar uma pessoa) ele tem seus direitos resguardados, podendo ser feita a doação ao mesmo. A doação ao nascituro valerá desde que aceita pelos “representantes legais”. O que é uma regulamentação diferente do CC velho que dizia que a doação ao nascituro valerá se aceita pelos pais, já o CC atual preferiu a dicção “representantes legais”.

A doação ao nascituro será possível se aceita pelos representantes legais. Isto significa que se os pais forem menores ou de outra forma incapaz, quem vai aceitar a doação feita ao nascituro não serão os pais e sim seus representantes legais (ex: avó, avô, etc.).

Obs.: não vale a doação com cláusula de fideicomisso, no entanto, vale o fideicomisso. Por que

A doação ao nascituro somente se perfaz, somente se torna definitiva, perfeita e acabada desde que o nascituro efetivamente nasça com vida, uma vez que se nasça morto, a doação não se concretiza, não se torna definitiva e retorna ao doador. Se nascer com vida, ainda que morra imediatamente após o seu nascimento, ele já adquiriu personalidade jurídica e a doação e concretiza, sendo transmitida aos seus herdeiros. Portanto, trata-se de uma doação condicional.

- 14/03

6.D - Doação em contemplação de casamento futuro

Contemplar casamento pode ser objeto de doação, mas é uma norma da doação condicional pura e

Contemplar casamento pode ser objeto de doação, mas é uma norma da doação condicional pura e simples. Ex: “Se você casar eu te dou um carro. Se você se casar a doação condicional será pura e simples, pois se poderá casar hoje, amanhã, daqui dois anos, etc.”. Nesta doação o CC fala em “certa e determinada pessoa”, logo, não é apenas “se você se casar, mas “se você se casar com o fulano”. Poderíamos visualizar melhor esta doação em contemplação de casamento futuro através da comum expressão “PRESENTE DE CASAMENTO”. Está se fazendo esta doação em razão de um casamento. “‘A’ vai casar com ‘B’, manda convite, etc., e você manda um presente de casamento”.

É interessante este tipo de doação, pois esta doação não deixa de ser uma doação condicional. Como é condicional se não sobrevir a condição, o negócio se desfaz. E se for anulado o casamento? No casamento, especificamente, o CC diz assim:

Nós nos casamos”. Tecnicamente houve o ato, se for anulado o CC diz que o cônjuge inocente se beneficia dos efeitos do casamento. *O CC diz que a doação feita a mais de uma pessoa, presume-se igualmente

dividida entre elas. Ex: “Doei para três pessoas e não disse nada. Presume-se doado igualmente entre os três”. No caso do presente de casamento acontece o seguinte: “A doação feita pelo meu pai, ou pelo seu tio, ou pelo meu padrinho, etc., foi doação feita ao casal”.

Assim, não importa quem deu o presente, este será de ambos os cônjuges, SALVO SE NA DOAÇÃO TIVESSE EXPRESSAMENTE ESTIPULADO UM

DONATÁRIO. Ex: “No casamento vamos fazer a doação estipulando para quem ela foi feita, p. ex., dôo a você porque eu não gosto do seu marido”. Obs.: é possível fazer uma doação a um dos cônjuges com clausula de incomunicabilidade ao outro. Então, ainda que o casal estivesse casado em comunhão universal de bens, essa doação não se comunicaria ao cônjuge.

6.D - Doação à entidade futura

Trata-se da doação que se faz para uma pessoa jurídica que ainda não existe (ela ainda vai vir a existir, vai vir a ser constituída). Entidade futura seria uma Pessoa Jurídica “nascendo”. Assim como a pessoa física somente começa a existir a partir do nascimento com vida, a pessoa jurídica também somente começa a existir após o registro dos seus atos constitutivos na Junta Comercial. O CC atual passou a admitir a doação à entidade futura. Trata-se de uma pessoa jurídica que não existe ainda (uma ONG, Associação, etc.), mas que, em tese, vai existir.

Como o ser humano tem um prazo certo (ou aproximado) para nascer com vida, o legislador resolveu criar também um prazo para o nascimento de uma pessoa jurídica, porque quando ele regula esta doação à entidade futura, ele afirma que esta doação caducará se a entidade não vier a ser constituída no prazo de 2 anos (art. 554, CC). Não se efetivando a doação, esta se desfaz e o bem volta ao doador.

- Extinção da doação

Se extingue pelas formas inerentes a qualquer contrato. Pelo caráter de definitividade, a forma natural que se espera que um contrato se extinga é pelo seu cumprimento. Mas, nada impede que ele possa ter outras formas não naturais, p. ex., já que é um contrato, poderia ser objeto de anulação: alegar erro, dolo, simulação, coação,

onerosidade excessiva, vício redibitório na doação com encargo, pois se trata de uma doação onerosa, etc

onerosidade excessiva, vício redibitório na doação com encargo, pois se trata de uma doação onerosa, etc .. Há também a possibilidade de revogação da doação. Não é a única maneira de extinção desse contrato, mas como trata-se de uma forma específica de extinção do contrato de doação, o legislador regulamentou-a a partir do art. 555, CC.

  • - Revogação Obs.: a iniciativa é do doador, punindo o donatário pela conduta que teve contra o doador.

O CC acrescenta no artigo 555 e seguintes uma situação adicional de extinção dos contratos que seria a questão da revogação feita do doador ao donatário. A revogação é ato “EXCEPCIONAL”. O CC diz que é possível a revogação

da doação em duas situações:

  • 1- Nas doações com encargo é possível a revogação pela

inexecução do encargo;

2-

ingratidão.

Nas

demais

doações seria possível a revogação por

  • - Ingratidão

Essas situações são tão graves que alteram a natureza da doação (que é a definitividade). Sendo que, a ideia da ingratidão, não é esta ideia na acepção vulgar da

palavra. A ingratidão é uma formulação de ordem jurídica. São situações que o legislador prevê expressamente no artigo 557 como causa de ingratidão. O artigo 557 é taxativo. São as seguintes situações:

Inciso I – É causa de ingratidão quando o donatário atenta contra a vida do doador (situações de homicídio doloso ou tentativa de homicídio que o donatário pratica contra o doador). No CC velho falava simplesmente sobre atentar contra a vida do doador e o CC atual explicita a situação dizendo que o atentar contra a vida do doador somente vale como causa de revogação se for feita na forma DOLOSA, excluindo a forma culposa.

*Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. Quando está decidido no âmbito penal que houve o crime e seu autor foi tal pessoa, isso também vale para o âmbito civil. Mas se, por ex., o juiz penal inocentar o sujeito por falta de provas, não quer dizer que ele não cometeu o crime, quer dizer que não se saiba direito. Então, ainda sim pode-se discutir isso no âmbito civil. Da mesma forma, com as excludentes de ilicitude também de aproveita. Se houver uma causa excludente de ilicitude, esta situação impediria a revogação da doação. Ex.: “Vamos dizer que o doador tivesse pegado uma faca, avançado para cima do donatário e este, para não morrer, mata o doador. Foi evidentemente doloso, mas ele não é punido de nenhuma forma, nem civilmente e nem penalmente”.

Inciso II - Também é ato de ingratidão se o donatário cometer ofensa física contra o doador. Questões para ponderar:

- Muito embora o CC não fale, tal qual o legislador fez no inciso I, parece

- Muito embora o CC não fale, tal qual o legislador fez no inciso I, parece evidente que somente estaria disposto nesta situação a forma dolosa (não se admitiria a forma culposa), até por uma forma de coerência (se matar culposamente não revoga, que dirá machucar). - Outro ponto de vista que deve ser avaliado é o seguinte: considerando a disposição do artigo que diz “cometer contra ele ofensa física”, nós sabemos que a ofensa física do ponto de vista penal guarda duas gradações significativas. A primeira delas e mais grave é denominada “LESÃO CORPORAL”. A segunda delas (mais leve) é denominada “VIAS DE FATO”. No caso, quer parecer o seguinte: já que estamos TRATANDO DA REVOGAÇÃO COMO ATO DE EXCEÇÃO GRAVE QUE ALTERA A NATUREZA LÓGICA DA DOAÇÃO DE DEFINITIVIDADE, NOS PARECE QUE SOMENTE PODERIA SER OBJETO DE CAUSA DE REVOGAÇÃO A SITUAÇÃO GRAVE o que, portanto, excluiria vias de fato. Só as lesões corporais poderiam autorizar uma revogação da doação; vias de fato, não. - Também imaginamos que, do ponto de vista teórico, existindo alguma EXCLUDENTE DE ILICITUDE, também impediria a revogação da doação.

Inciso III – Diz este dispositivo

que também é causa de revogação da

doação se o donatário caluniou o doador ou o injuriou gravemente, ou seja, se cometeu contra ele algum dos “CRIMES CONTRA A HONRA”. Parece que o CC está incompleto, afinal de contas ele fala que “se o donatário caluniou o doador ou o injuriou gravemente”. O que está faltando? A difamação. Como eu disse para vocês que se trata de uma norma de exceção entenderíamos que a interpretação deveria ser restritiva. No entanto, como eu disse que “parece” incompleto, eu o disse em razão do seguinte: Calúnia é calúnia. Agora, nos demais crimes contra a honra, difamação e injúria, o legislador guardou esta divisão (honra objetiva e subjetiva) com o Código Penal da República. Até então, o que existia no sistema (Código Penal do Império) era um crime contra a honra denominado injúria grave, que é a expressão adotada pelo CC. A injúria grave era situação genérica do qual, posteriormente, subdividiu-se em injúria propriamente dita e difamação. Esta divisão em honra objetiva e subjetiva, embora importante para o Direito Penal, não é relevante para o Direito Civil, o importante é o ato criminoso que se está praticando. Portanto, o CC utiliza a expressão injúria grave para englobar tanto a injúria quanto para a difamação. Desta forma, percebemos que QUALQUER DOS CRIMES CONTRA A HONRA SÃO SUFICIENTES PARA AUTORIZAR A REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO.

Inciso IV – O inciso IV é o único inciso evidentemente cível, afirmando

que: o doador pode revogar a doação caso, precisando de alimentos, o donatário podendo prestá-los, se recuse a fazê-lo.

Obs.: quando o CC está dispondo de alimentos ele está falando sobre todas as necessidades básicas do indivíduo (alimento propriamente dito, remédios, roupas,

lazer, habitação, ou seja, tudo que uma pessoa precisa para viver com dignidade).

Desta forma o legislador estaria solucionando dois problemas ao mesmo tempo:

1- Punindo o donatário pelo ato de ingratidão que está praticando, fazendo-o perder o objeto de doação;

2- Resolvendo o problema cível dos alimentos. “Se eu revogar a doação o patrimônio volta para mim e eu já passo a ter condições de garantir o meu sustento”.

Obs.: esses 4 incisos também são usados como causa de deserdação. O CC novo manteve as

Obs.: esses 4 incisos também são usados como causa de deserdação.

O CC novo manteve as condições objetivas, ou seja, as causas de ingratidão não se alteraram, são as mesmas causas de ingratidão do CC velho. Mas o CC atual estabeleceu a ideia da possibilidade da revogação, aumentando o VÍNCULO SUBJETIVO. No CC atual percebemos que o legislador trouxe uma modificação quando dispôs no artigo 558 o seguinte: Pode ocorrer também a revogação quando o ofendido, nos casos do artigo anterior, for o cônjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmão do doador”. O estabelecimento que vemos seria dos sujeitos que poderiam ser vitimados pelo donatário, porque no CC velho era somente quando o donatário atentasse contra a vida do doador. O CC atual diz que não precisa ser necessariamente contra o doador, se, p. ex, o donatário atenta contra a vida da esposa, da mãe, da filha ou do irmão, também está autorizado o doador a revogar a doação.

- Ação de revogação

A revogação somente pode acontecer mediante ação própria – “AÇÃO DE REVOGAÇÃO DE DOAÇÃO” – que tem um prazo decadencial de 1 ano para ser

proposta, contados da ciência da autoria do fato. Decadencial e não prescricional, portanto, não se interrompe, não suspende etc. Este prazo de 1 ano é contado da ciência do fato e da sua autoria. Não proposta dentro do prazo a revogação não mais poderá ser feita (art. 559, CC).

(art.

560, CC)

- A legitimidade

ativa da ação

é, por regra, do doador,

enquanto a legitimidade passiva é do donatário. O CC diz que a ação, por regra, somente pode ser proposta pelo doador, quando muito, seus herdeiros podem PROSSEGUIR na ação proposta (mas não propor). O direito de revogação não se transmite aos herdeiros do doador, nem prejudica os donatários, mas aqueles podem prosseguir na ação proposta pelo doador, continuando contra os herdeiros do donatário caso este faleça depois de ajuizada a ação (originariamente não se pode entrar contra os herdeiros do donatário. Deve-se entrar contra este e caso ele faleça, daí sim seus herdeiros continuarão no pólo passivo da ação).

(Art. 561, CC) - No caso de homicídio doloso do doador, a ação caberá aos herdeiros exceto se aquele houver perdoado. Neste artigo, o legislador permite que no caso de homicídio doloso, quando o doador falece em razão do ato cometido contra si, os herdeiros teriam legitimidade para dar início à ação, desde que, obviamente, pelo próprio contexto do artigo 561, o doador não tendo podido ele mesmo dado início à ação, porque se o doador podia dar início à ação e não o fez, é sinal de que ele não queria revogar (se ele não quis revogar os herdeiros também não podem). Quando o legislador fala no art. 561 sobre esta história de “houver perdoado” é porque o direito à revogação é um direito subjetivo (ele tem legitimidade para, se quiser, revogar a ação ou não). Nada impede que ele possa RENUNCIAR ao direito de revogação. Portanto, este artigo 556 diz que o que não vale é doador renunciar ao direito de revogar antes da ocorrência do fato e antes de saber do fato e da autoria – ESTA RENÚNCIA ANTECIPADA NÃO VALE, mas nada impede que você possa renunciar antecipadamente. O doador pode renunciar de que maneira? Expressamente (claramente) declarando que não tem a intenção de revogar a doação, mesmo sabendo do fato ocorrido e de sua autoria, ou também poderia ser tacitamente, já que se eu estiver ciente

do fato e da autoria e deixo passar o prazo de um ano é sinal que

do fato e da autoria e deixo passar o prazo de um ano é sinal que eu perdoei, ou, ainda, por qualquer forma que possa demonstrar a ocorrência do perdão.

O CC diz (art. 563, CC) que a revogação não pode prejudicar terceiros. Então, se eu doei determinado objeto ao donatário e ele vendeu para alguém, esta pessoa não corre o risco de eu revogar a doação e tomar de volta o bem. Assim como podemos imaginar o seguinte: Em que instante se transmite a herança? Com a morte. Quando eu matei o donatário o que aconteceu com o patrimônio dele? Passou aos seus herdeiros (de maneira limpa/objeto não litigioso). Se eu entrasse com uma ação de revogação, quem eu estaria prejudicando? Os herdeiros. Desta forma, também por uma questão de lógica é que o CC veda que se possa acionar os herdeiros do donatário.

- dia tal ...

Art. 564, CC – Este artigo estabelece hipóteses em que, ainda que o donatário pratique atos de ingratidão, o CC proíbe a revogação. São elas:

Inciso I – “Doações puramente remuneratórias” – Se a doação for puramente remuneratória não cabe falar em revogação. O que é doação “puramente” remuneratória? É quando não excede o valor que iria se exigir, caso fosse cobrado. Há proporcionalidade. Aquilo que vai até onde eu poderia ter cobrado (tem que guardar correlação), porque se extrapolar em muito o valor que eu poderia cobrar, esta doação perderá o caráter de remuneratória e passará a ganhar o caráter de doação pura, podendo então ser revogado o ato. Se o bem for divisível, poderia apenas restituir o excessivo, no entanto, se for bem indivisível, não poderia restituir apenas parte do bem, devolvendo o bem inteiro.

Inciso II – “Doações com encargo já cumprido– Inovação do CC/02. Veda a revogação da doação com encargo que o donatário já tenha cumprido. Assim, se for uma doação com encargo e o donatário não cumpriu, pode ser revogada. Na doação com encargo, o donatário “paga” pela doação, o donatário gasta para receber a doação seja com o seu trabalho, com o seu patrimônio, etc. e revogar a doação importaria na perda de tudo que o donatário já gastou. Lembrando-se que, o encargo deve ser cumprido de boa-fé.

Inciso III – Doações feitas em cumprimento de obrigação natural” – O que é obrigação natural? São aquelas doações de ordem moral, aquele dever que se

dispõe, mas não se trata de um dever jurídico (dever que se tem, mas não é um dever legalmente estabelecido). Ela não tem punição senão na esfera moral (vergonha, repressão social, etc.). O que nós poderíamos dizer sobre a doação em cumprimento de obrigação natural? Ex: dízimo, presente de aniversário para a namorada, mesada para os

filhos, pagamento de dívida prescrita

Portanto, nestas doações feitas em cumprimento

... de obrigação natural não poderiam ser revogadas.

Inciso IV – “Doações feitas em comum para pessoas casadas” (presente de casamento) - No caso das pessoas casadas, a doação feita em comum não poderia ser revogada. A justificativa é que já que o CC diz que não pode haver prejuízo de terceiro

o legislador no inciso IV está impedindo que haja a revogação quando, por ato de ingratidão

o legislador no inciso IV está impedindo que haja a revogação quando, por ato de ingratidão de um único dos cônjuges, viesse a prejudicar o outro. No entanto, se o ato de ingratidão fosse praticado por ambos os cônjuges, segundo entende o professor, poderia haver a revogação. Se o bem for só de um dos cônjuges e aquele praticou ato de ingratidão, pode ocorrer a revogação.

- Contrato de Locação

Passaremos a analisar os contratos onde a propriedade já não é mais o ponto relevante deste tipo de situação, mas a “transmissão possessória”. São os contratos onde se preconiza a transmissão do objeto, transferindo a posse de um determinado sujeito para outro. Portanto, este é o objeto da nossa relação. Para manter a coerência (pois é a sequência natural do CC), iremos tratar sobre “locação”. *OBS: locador é quem está colocando seu bem para alugar. Locatário é quem aluga o bem.

Art. 565, CC - Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.

  • - Considerações gerais É o contrato mais antigo que se conhece.

  • - Espécies LOCAÇÃO – DE COISAS – MÓVEIS (Código Civil) - IMÓVEIS – RURAIS (Estatuto da Terra) - URBANOS (Lei 8245/91)

- DE SERVIÇOS – CONTRATO DE TRABALHO (CLT) - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (Código Civil) - EMPREITADA (Código Civil)

  • - Locação de Coisas Na locação de “coisas” é possível a divisão em coisas móveis e imóveis (móveis são aqueles que podem ser deslocados sem alterar a substância ou perder o valor econômico e os imóveis são aqueles que não podem ser deslocados). Os bens imóveis, por sua vez, serão divididos em: “imóveis rurais” e “imóveis urbanos”. Esta

divisão em rural e urbano não tem a ver com localização. Vão ser considerados imóveis rurais aqueles imóveis independente da sua localização, mas que tenham destinação

para a “atividade primária da economia” (criação de gado

).

A urbana, para nosso

... efeito, é destinada à “atividade secundária e terciária” da economia (comercial e industrial) ou para fins residenciais ou lazer.

  • - Locação de Serviços Em relação à locação de “serviços”, a locação também guarda algumas espécies típicas. A doutrina moderna não gosta desta denominação de locação de serviços, preferem “prestação de serviços”, mas não deixa de ter esta lógica, haja vista

que tudo tem a mesma origem e natureza derivada do direito romano. Por que a locação

que tudo tem a mesma origem e natureza derivada do direito romano. Por que a locação de serviços é tratada como locação e tem uma regulamentação de locação desde a época do direito romano? Porque na estrutura do direito romano, quando você falava em locação de serviços, você estava falando em locação de escravos. Por isso que hoje a doutrina não gosta da expressão “locação de serviços”, já que dava a impressão de que se estaria alugando o indivíduo. A locação de serviços poderia se dar através de um “contrato de trabalho”, “contrato de prestação de serviços” ou “empreitada”. Muitas vezes, para analisarmos os contratos e até mesmo para entendê-los, poderíamos fazer isto por analogia, vendo como funciona um outro contrato de locação e, na sua essência, aplicar também ao contrato determinado.

  • - Locação de Coisas Móveis (artigos 565 e ss., do CC) Entendeu o legislador, até de forma coerente, que em uma locação de coisas móveis, as partes estão razoavelmente em equilíbrio, de modo que ao analisar o contrato em geral, as partes vão negociar de forma com que o contrato fique satisfatório aos interesses comuns. Não há um sujeito preponderante, uma vez que os móveis geralmente são baratos, fáceis de construir, fáceis de adquirir. Na locação de imóveis, o legislador entendeu que há uma parte em supremacia que é o locador. A casa é fundamental, tanto que a Constituição faz uma proteção especial, onde diz que a casa tem proteção especial, ninguém pode nela entrar, permanecer sem autorização do dono ou ordem judicial. As famílias necessitam de casa e como a quantidade de casas não é tão grande, mas é grande a necessidade de quem precisa de um lar, para aceitar contratar acabam tendo que se sujeitarem à algumas condições que o locador impõe. Sendo assim, na locação de imóveis há uma regra protecionista, onde visa a proteção do locatário em relação aos desmandos do locador. Mas, os móveis não. Já que não há tanta necessidade e é fácil de adquirir bens móveis, o locador

não tem tanto poder de pressão sobre o locatário, de modo que se ele começar a criar regras absurdas, o locatário não vai se submeter. O locatário somente irá se submeter se estiver interessante para ele. É por isso que o CC, quando regula a doação de coisas móveis, ele só o faz na essência, na linha geral do contrato, entendendo o seguinte: “Eu vou regular só aquilo que é fundamental, o resto as partes podem tratar”.

  • - Conceito

Tal qual os contratos

que nós falamos de uma forma

geral, nós sempre

imaginamos que o legislador, por regra, conceitua, e não é diferente no contrato de

locação de coisas móveis, já que ele faz isso no artigo 565, do CC.

Art. 565, CC – Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.

Esta locação é um contrato onde uma das partes (locador) assume a obrigação de ceder o uso e o gozo – o chamado “uso de fruição” – de certa coisa não fungível mediante certa retribuição. Este conceito já sobressalta algumas características deste contrato.

  • - Características

1 ) Trata-se de um contrato BILATERAL – tanto o locador quanto o locatário possuem obrigações;

1) Trata-se de um contrato BILATERAL – tanto o locador quanto o locatário possuem obrigações; 2) É um contrato ONEROSO – cada um tem que abrir mão de alguma coisa. Para eu poder utilizar o objeto eu preciso pagar e, para você receber, você terá que abrir mão do uso e gozo deste bem; 3) É um contrato NÃO PERSONALÍSSIMO – já que as características dos sujeitos são irrelevantes ou secundárias; 4) DIFERIDO – a ideia do contrato diferido vem contra a “execução imediata”. Contratos de execução imediata X contrato de execução diferida. A execução imediata é a que é a vista, a execução diferida é a que é a prazo. Pela própria lógica da locação vislumbramos o seguinte: uma das obrigações inerentes à locação é a devolução e se fosse de execução imediata, quando o locatário me entregasse o objeto, imediatamente eu teria que devolver. Mas, a lógica da locação diz que o locador deve ceder o objeto, sendo que o locatário vai usar o objeto e depois que usar para aquela finalidade pela qual o alugou, vai devolver. Entre isso, haverá um tempo, que é o tempo de entrega do locador para que o locatário use o bem e depois faça a devolução; 5) Evidentemente é um contrato TEMPORÁRIO – pois você cede para mim de forma provisória, temporária. Não é um contrato definitivo, devendo a coisa ser restituída;

6) É um contrato CONSENSUAL – se perfaz pelo acordo; 7) Também é um contrato NÃO SOLENE – já que não tem forma obrigatória. Pode ser feito de qualquer modo que fique evidenciada a intenção das partes em celebrar o contrato (não precisa ser necessariamente escrito).

- Elementos

  • A) FORMA Livre;

  • B) OBJETO Conforme o artigo 565, dois objetos são considerados: uma

é a coisa que você tem em locação e a outra é a retribuição. B.1) Coisa – Como se está pensando em coerência conceitual, nós diríamos que a coisa (objeto cedido em locação) tem que ser corpórea, lícita, móvel (é lógico até pelo tipo de relação ora tratada – locação de coisas móveis) e infungível (afinal de contas, conforme diz o CC no conceito, pelo contrato de locação uma das partes se obriga a ceder o uso e o gozo de certa coisa não fungível). Por que infungível? Porque você entrega o objeto e, necessariamente, o locatário deverá devolver para você exatamente o mesmo objeto. Ele não pode devolver outro objeto, ainda que seja igual. Se ele entregar outro objeto igual, isso mudaria o contrato, passaria ao denominado contrato de “mútuo”. A locação exige necessariamente um objeto infungível; B.2) Retribuição – A contraprestação paga pelo locatário denominada “aluguel”, “aluguer” ou “renda”. Se não houver retribuição, o contrato vira um empréstimo. O CC diz que tem que ocorrer a retribuição, mas não a especifica. Podendo ser em dinheiro, coisas, serviços ou um “mix” (misto) entre, p. ex., dinheiro e serviço, parte em dinheiro parte em coisa, etc.

A retribuição deve ser SÉRIA, deve ter um caráter de seriedade. Seriedade no contexto de que tem que haver um equilíbrio daquilo que você está me cedendo em uso e gozo de determinado objeto com a retribuição que estou passando para você. Se fosse exageradamente alta a retribuição em razão do objeto, ela começa a

ganhar ares de doação. Se fosse exageradamente baixa, ele perde a sua natureza de doação e

ganhar ares de doação. Se fosse exageradamente baixa, ele perde a sua natureza de doação e começa a ganhar ares de empréstimo.

A retribuição não pode ser ILEGAL, ex, “Papelote de cocaína”, e nem IMORAL, ex, “Um indivíduo tem uma chácara e a aluga para uma mulher que faz dela um bordel. Para pagar tal locação ela faz programas ao proprietário. Este exemplo esclarece a vedação da retribuição imoral, haja vista que a prostituição não é ilegal, mas imoral”.

C) SUJEITOS Os sujeitos do contrato de locação são: LOCADOR e LOCATÁRIO. O sujeito deve ser agente capaz e, se for incapaz deve estar devidamente representado ou assistido. A locação faz parte da administração natural dos bens. Deste modo, para alugar, se o sujeito é incapaz, não haveria outro requisito especial, bastando estar representado ou assistido. Também não há nenhum impedimento específico quanto a legitimação, não há nenhum tipo de impedimento quanto à pessoa para quem eu alugo ou de quem eu alugo, podendo alugar sem anuência de ninguém.

*Observação É comum que alguns autores apresentem esta situação de dizer que para o locador haveria um requisito necessário que seria a “propriedade”. No

entanto, a propriedade não é um requisito para a locação. Requisito para a locação é ter a posse, especificamente ter o uso e o gozo, você ser titular do uso e do gozo para poder ceder, já que eu não posso ceder uma coisa que não me pertence. A propriedade, regra geral, engloba quatro poderes: usar, gozar, dispor e reivindicar. Todos estes elementos formam aquilo que a doutrina chama de propriedade plena. Mas, nada impede que a propriedade possa ser cindida, destituída de parte dos seus direitos, onde você continuaria proprietário sem parte dos direitos. Portanto, eu poderia ser proprietário sem ter o direito de usar e gozar a coisa, mantendo somente o direito de dispor e de reivindicar. Ex: “Admitamos que eu tenha a propriedade plena de uma casa e alugo para ‘B’. Este é proprietário? Não, ele possui a posse com direito de uso e gozo. ‘B’

pode sublocar para ‘C’? Pode, pois ela tem o direito de uso e gozo. Quando eu aluguei para ele eu passei o uso e gozo pra ele e agora, como ele é titular deste uso e gozo, ele tecnicamente pode sublocar”.

Portanto, a propriedade não é requisito para a locação (o que é requisito é o direito de uso e gozo). Poderia até admitir o seguinte: De forma excepcionalíssima, seria viável imaginarmos que o sujeito, embora proprietário, fosse o locatário (do ponto de vista teórico vale). O que a doutrina e a jurisprudência não admitem é que eu fosse

sublocatário de um imóvel que eu mesmo fosse o locador (Eu alugo para “A” e depois “A” subloca para mim – isto não tem sustentação).

Então, do ponto de vista teórico, mesmo você sendo proprietário, você poderia vir a ser locatário da coisa, o que torna válido dizermos que a propriedade nada tem relação com a locação, o nosso problema é o uso e o gozo (titularidade do uso e do gozo).

- Obrigações As obrigações do LOCADOR estão enquadradas no artigo 566 do CC, já as do LOCATÁRIO estão no artigo 569 do mesmo diploma.

 São obrigações do LOCADOR : 1) Entregar a coisa em estado de servir . Lógico,

São obrigações do LOCADOR:

1) Entregar a coisa em estado de servir. Lógico, se você me paga e eu não tiver que entregar nada, não tiver a obrigação de entregar o objeto, nós não estaríamos tratando de locação, estaríamos tratando de uma doação. Na locação você, necessariamente, tem que entregar o objeto de locação, não só entregar, mas entregar, via de regra, em condições de usar, usar para aquela finalidade pelo qual está sendo alugada.

2) Dever de manutenção e que, por regra, é obrigação do locador não só entregar a coisa para servir, mas manter a coisa em estado de servir também, ou seja, se houver necessidade de reparo, por regra, esta obrigação é pertencente ao locador, SALVO disposição em contrário.

3) Diz o artigo 566 que o locador também deve garantir. Ele deve garantir o uso pacífico da coisa. O locador tem o dever de tomar as medidas necessárias para proteger o locatário contra a conduta de terceiros. Então, se tivesse alguma conduta de terceiro que estivesse me prejudicando (ex: esbulho, ocupação, etc.) é dever do locador tomar as medidas judiciais necessárias para que o locatário possa estar com o objeto da locação. É interessante também pensar no seguinte: o locatário não pode entrar com a ação como, p. ex, reintegração de posse, manutenção de posse, etc.? Tecnicamente pode. Pode porque para que você entre com esta ação o requisito é que se tenha a posse e o locatário tem a posse. Para o locatário é uma faculdade e para o locador é uma obrigação, um dever, pois a lei diz que é dever dele entrar com a ação para tomar as medidas necessárias para proteger o locatário. O professor entende que esta regra parece ser um pouco mais ampla, haja vista que não quer dizer somente a respeito de terceiros, muitas vezes ela quer dizer respeito ao próprio locador, protegendo o locatário em relação ao próprio locador, para que ele não tome medidas que eventualmente possam prejudicar o locatário no uso pacífico da coisa. Muitas vezes vemos determinados locadores que alugam o bem e continuam a tratar como se fosse o único titular da coisa, não podendo afetar os direitos do locatário.

São obrigações do LOCATÁRIO:

Para o locatário, nós encontramos cinco obrigações no CC:

1) Obrigação de servir-se adequadamente da coisa. O que significa? Significa utilizar a coisa para aquela finalidade contratada ou presumida. O ideal é que todo contrato de locação designe a finalidade pela qual você vai utilizar a coisa. Entretanto, ainda que não seja descrito no contrato a finalidade da coisa, esta deve ser presumida. Todo objeto tem uma finalidade que nós presumimos. O próprio CC diz que o desvio de finalidade constitui falta grave e pode levar à rescisão contratual. “Pode” levar à rescisão contratual. Essa infração deve ser realmente grave, alguma coisa que coloque em risco ou que comprometa a coisa, quer pela sua intensidade (um único evento pode danificar a coisa), ou naquela que, embora não seja tão grave, mas pela forma reiterada que é praticada, torna uma situação gravosa. Obs.: E se um imóvel fosse contratado com finalidade residencial ou comercial e fosse feito dele uma zona. Há desvio de finalidade? O professor entende que sim, pois vai constituir uma infração grave, já que comprometeria o patrimônio;

2) O CC diz que além de utilizar a coisa adequadamente, o locatário deve tratar a

2) O CC diz que além de utilizar a coisa adequadamente, o locatário deve tratar a coisa como se sua fosse. Essa é uma expressão mentirosa, pois a coisa poderia estar correndo riscos, haja vista que eu poderia fazer o que quisesse, não precisaria tomar tanto cuidado. Esta expressão vem do direito romano, de modo que o CC quis dizer que deveria tratar como uma pessoa zelosa normalmente trataria a sua coisa;

3) Pagar

o aluguel:

o CC utiliza a expressão “pagar pontualmente o

aluguel”, no entanto, o ponto fundamental é pagar, e não pagar pontualmente. E se eu não for pontual? Admitiria juros, mora, etc., sendo que o importante é que eu pague;

4) Informar o locador das perturbações que estiver sofrendo: o dever que você encontra é o de passar ao locador as informações a respeito de perturbações que você estivesse sofrendo por atos de terceiros. Falamos a pouco que o terceiro dever do locador era o de manter o uso pacífico da coisa, mas isso só será possível se tiver ciência do fato, do que está acontecendo, porque se ele não souber do fato não terá como exigir do locador que tome medidas judiciais para proteger o locatário. Se, eventualmente, por falta de informação o objeto viesse a se danificar ou viesse a se perder, o locatário estaria agindo com culpa e, portanto, ele responderia pelos danos ou pela perda;

5) Restituir a coisa tal como recebeu, salvo desgastes naturais: na nossa disposição, vem o locador e estabelece que o locatário deve restituir a coisa tal como recebeu, exceto os desgastes naturais relativos ao uso da coisa. Exceto aqueles desgastes que são decorrentes do uso. Você está alugando, para isso, o locatário paga para alugar, de modo que no valor do aluguel que é pago está embutido, inclusive, a depreciação. Assim, quando estabelecemos o valor do aluguel, um dos valores que estão embutidos é a remuneração que o locador recebe, mas também contém a depreciação da coisa. Se o objeto se perde sem culpa do devedor o locador é quem perderá. Então, a ideia traz exatamente esta formulação de que, como é obrigação de restituir, por regra, se o objeto se perde temos que averiguar a ideia da culpa. Portanto, já que é obrigação de restituir coisa certa, se o objeto se perder, o contrato se resolve em perdas e danos se houver culpa. Se o locatário realizar modificações na coisa, o locador pode não aceitar e exigir que a pessoa devolva como a coisa era anteriormente, ou pode ainda aceitar e não indenizar (não há indenização).

Qualquer outra obrigação – somente se for contratual. Vocês podem estabelecer as obrigações que desejarem, só não podem desnaturar essas impostas pelo CC. Se você desnaturar estas obrigações, ocorrerá a modificação do contrato.

- 18/04

Aula nº. 12

- Espécies de Locação (Extinção da locação) O contrato de locação pode ser um contrato:

1) Por prazo DETERMINADO  Quando o contrato tem um termo final preestabelecido. Ao celebrar o

1) Por prazo DETERMINADO Quando o contrato tem um termo final preestabelecido. Ao celebrar o contrato você já tem um termo final preestabelecido. 2) Por prazo INDETERMINADO Contrario sensu, não há um termo final. Há o contrato de locação, mas não tem um termo final preestabelecido. Este contrato terá um fim, mas não se sabe quando.

1) Por prazo DETERMINADO:

A vantagem em se alugar por prazo determinado é o fato de que o contrato se encerra naturalmente ao final do prazo. Acabou o prazo, o contrato se encerra sem exigir nenhum requisito especial (não preciso notificar, indenizar, etc.). Entretanto, o fato de o contrato ser por prazo determinado não significa que as partes têm a segurança do prazo, não têm a garantia do prazo para a validade do contrato. Então, o único problema da locação por prazo determinado, assim como acontece no contrato de trabalho, é o caso de, se por ventura, o sujeito celebra o contrato de locação com prazo, quem quiser romper o contrato antes do final do prazo, pode fazê-lo desde que indenize a parte contrária.

No caso, se o LOCATÁRIO tiver que pagar, ou seja, se ele quem estiver dando ensejo à extinção do contrato, o CC diz que ele tem que pagar uma multa contratual (multa contida no contrato). Multa esta, que como os termos do CC, é o valor que as partes estipularem, devendo ser na forma do art. 572, o limite máximo desta multa é o aluguel do tempo que faltar. As partes podem livremente estabelecer uma multa (cláusula penal) exatamente para este caso de rescisão (se o locatário extinguir o contrato antes do final do prazo). Se o locatário pedir a extinção do contrato sem justo motivo antes do final do prazo, ele paga esta multa que iremos convencionar. O CC fala que ele deve pagar a

multa proporcionalmente. Diz o art. 571:

...pagará

proporcionalmente a multa

estabelecida no contrato”. Como assim proporcionalmente? Proporcionalmente ao inadimplemento. O pagamento da multa leva à esta proporcionalidade (proporcional ao descumprimento). O valor da multa originária estabelecida é o valor do descumprimento total do contrato – se é proporcional o locatário só deve pagar proporcional (art. 571). Quanto pode se estabelecer de multa? No máximo o aluguel do período contratual. Assim, se for 100 reais por mês durante um ano, qual o valor máximo de multa? 1200 reais. Deste modo, o valor máximo que se pode aplicar de multa é o valor total dos alugueis.

Diz o CC que se por acaso o encerramento do contrato se der por iniciativa do LOCADOR, ele pagará ao locatário as perdas e danos que ele sofrer, se houver (não tem direito à multa, mas tem as perdas e danos, se houver). Justificativa:

Porque a multa só vale para o locador, enquanto o locatário terá que provar perdas e danos? A norma trata igualmente locador e locatário? Parece-me que a norma é bem equilibrada. Vocês lembram que no ano passado vocês estudaram cláusula penal. Qual a função de tal cláusula? Coibir uma determinada conduta e pré-fixação de perdas e danos. Logo, a cláusula penal também tem a função de pré-fixação de perdas e danos. Quando o CC diz que você terá que pagar uma multa estabelecida no contrato, a cláusula penal seria pré-fixação de perdas e danos. Em relação ao locador, eu sei quanto ele vai perder, diferentemente do locatário. Quanto ele terá de perdas e danos? É casuístico, por isso que o legislador até

estabeleceu um patamar ao locador, porque ele tem como avaliar o prejuízo experimentado pelo locador, já

estabeleceu um patamar ao locador, porque ele tem como avaliar o prejuízo experimentado pelo locador, já para o locatário não, não se tem como estabelecer tal patamar, haja vista ser casuístico. Tanto é justificada esta ideia do legislador que ele diz que esta multa é uma pré-fixação de perdas e danos, sendo assim, se o juiz entendê-la excessiva ele poderá reduzi-la, pois implicará em um enriquecimento do locador.

2) Por prazo INDETERMINADO:

Nos contratos por prazo indeterminado a grande lógica é que não exista um termo final. Assim como no contrato de trabalho, este pode ser por prazo indeterminado da seguinte forma: Ou ele é indeterminado por que já nasceu indeterminado, já se estipulou um contrato e não fixou um prazo, ou ele é indeterminado porque se converte em indeterminado. Como se encerra um contrato por prazo indeterminado? Por vontade das partes. Para extinguir o contrato por prazo indeterminado a parte que desejar tal extinção sem justo motivo, somente poderá fazê-lo mediante notificação prévia à parte contrária.

Qual o tempo da notificação prévia? Há diferenças entre a questão do locador e do locatário. Para o locatário é mais fácil, pois sabe o momento que é mais conveniente extinguir o contrato. Deveria ser um prazo em que o locador pudesse se adaptar, poderíamos dizer, p. ex, um aluguel. Um aluguel, pois você sabe que o próximo

mês será o último de aluguel, sendo uma antecipação. Ex: “Pago semanalmente – com uma semana de antecedência eu notifico. Se diário – um dia de antecedência e assim por diante (período de um aluguel). Por que 30 dias na lei de locação? Nós vamos ver que na lei locação o pagamento é mensal. Porque 30 dias no direito do trabalho? Por causa do salário que normalmente é mensal. Assim o locador se prepara economicamente para aquela circunstância.

Já por iniciativa do locador, parece-me que é mais complexo. Quanto tempo ele tem que dar? Não tem prazo estabelecido no CC. Quando o locador dá início à extinção do contrato isso implica em restituição da coisa. A restituição da coisa pode acarretar um prejuízo ao locatário, pois ele tem que devolver a coisa e pode ocorrer algo que impossibilite tal devolução. Assim, não tem um prazo, é casuístico, e o locador, por bom senso, deveria fornecer “prazos suficientes” para o locatário restituir a coisa. Se houver impossibilidade, pode-se pedir prorrogação do prazo, logo, poder-se-ia prorrogar o prazo se provado que este seja insuficiente ou, por situação adversa se tornou insuficiente.

Com vistas a isso, o artigo 575 do CC estabelece uma regra interessante que diz assim: Quando o locador vai dar fim ao contrato, ele deve notificar o locatário e, ao notificar o locatário, deve indicar um aluguel, ele arbitra um aluguel unilateralmente. Aluguel este que estará sujeito o locatário caso não restitua a coisa no prazo fixado pelo locador.

Art. 575, CC – “Se, notificado o locatário, não restituir a coisa, pagará, enquanto a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, e responderá pelo dano que ela venha a sofrer, embora proveniente de caso fortuito”.

Esta parte final seria até dispensável, restituir dentro do prazo agindo com culpa. haja vista que

Esta parte final seria até dispensável, restituir dentro do prazo agindo com culpa.

haja vista

que

se

o

locatário

não

Questões a serem avaliadas:

O locador notifica o locatário e, ao notificar o locatário ele dá um prazo para devolver o objeto, fixando um aluguel arbitrariamente, ou seja, ele estipulará unilateralmente o valor do aluguel. Se o locatário não devolver o objeto no prazo que o locador fixou, ao final do prazo vai começar a correr o aluguel arbitrado pelo locador.

  • - Qual a função deste aluguel?

Coativa. A função deste aluguel na verdade não é enriquecer o locador, e

sim coagir o locatário a devolver o objeto no final do prazo.

  • - Qual o limite? A função de se fixar este valor é que a pessoa devolva o objeto o mais rápido possível - quanto mais demorar, mais caro você terá que pagar. Por isso que eu não vejo como limite o valor da coisa. Também não vejo como lógica a ideia de você ponderar o limite ao dobro do aluguel vigente. Duas razões: A primeira é de ordem prática Ás vezes o dobro do valor do aluguel vigente pode ser favorável ao locatário, pois às vezes pode ser mais interessante estar em mora pagando o aluguel em dobro do vigente do que devolver a coisa, e me parece que esta não é a ideia - não é reequilibrar o contrato e sim devolver. O valor que o locador fixa não é um valor para ele ganhar como contraprestação. Tal valor é fixado com a intenção de fazer o locatário devolver o objeto. Portanto, às vezes, o dobro pode ser interessante ao locatário e não é esta a intenção do legislador. Através da “astreinte” (originária do Direito Francês), fixa-se um valor para que seja extremamente dolorido para o sujeito, de modo que ele cumpra a obrigação in natura. Assim o valor deve ser alto para coagi-lo a cumprir. A segunda razão é a seguinte: Este artigo 575 em seu projeto original do CC, dizia que o valor do aluguel fixado pelo legislador era limitado ao dobro do valor do aluguel vigente. Lendo o parágrafo único deste artigo vocês vão perceber que o valor do aluguel não tem mais este limite. Na Câmara dos Deputados, o legislador tirou este limite por entender que o limite não deveria ser o dobro e sim o que o locador estipulasse. Se este valor for manifestadamente excessivo, o juiz pode reduzir se achar conveniente, sem perder o caráter de punição. Então, o valor deste aluguel não é ressarcitório – não é para me ressarcir pelo tempo que fiquei sem a coisa – é para punir o locatário forçando-o a devolver o objeto. Portanto, qual é o limite? O limite é aquele que o locador estabelecer. Ele pode notificar o locatário e estipular o valor que ele quiser. Se o locatário não devolver o objeto, via de regra, ele terá que pagar o aluguel arbitrado.

  • - Regras gerais da locação de móveis Diz o CC que o locatário, SALVO cláusula em contrário, tem o direito de ser restituído das benfeitorias necessárias e as úteis expressamente autorizadas (art. 578, CC).

Todavia, pode haver cláusula em contrário estabelecendo que todas as benfeitorias são indenizáveis ou que nenhuma benfeitoria será indenizada; que as necessárias sejam indenizáveis e as úteis não e assim por diante (“acordo é acordo”).

Deste modo, as úteis não autorizadas e as voluptuárias não são indenizáveis , quando muito você

Deste

modo,

as

úteis

não

autorizadas

e

as

voluptuárias

não

são

indenizáveis, quando muito você pode levantá-las, desde que não prejudique a coisa.

Se não for possível levantá-las (benfeitorias), há duas possibilidades para o

locador:

1) Ou o locador pode ficar com o bem sem indenizar nada; 2) Ou, na forma da quinta obrigação do locatário, dita anteriormente, o locador pode exigir que o locatário restitua a coisa tal como ele recebeu.

  • - Observações:

  • - O que são benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias?

As benfeitorias úteis são aquelas que facilitam o uso da coisa. As necessárias são aquelas imprescindíveis para a conservação e utilização da coisa. Por

fim, as voluptuárias são aquelas destinadas ao deleite, aformoseamento, etc.

  • - Ar condicionado é útil ou voluptuária?

Depende de onde ele está situado. Ex.: “Se você tiver

um carro sem

ar

condicionado em Cuiabá, tal veículo não terá comércio algum, haja vista as altas temperaturas do local, sendo que um carro sem tal equipamento não teria serventia”.

  • - Se um sujeito paraplégico aluga um carro e faz adaptações no freio,

câmbio e acelerador para serem comandados na mão, qual será o tipo de benfeitoria?

Para responder esta indagação, antes é preciso ponderar qual a parte da matéria que trata das benfeitorias? Esta parte da matéria encontra-se no tópico dos “bens reciprocamente considerados”. A ideia de benfeitoria vem da classificação dos bens reciprocamente considerados, ou seja, um bem em relação ao outro. O que eu quero dizer com isto é que a análise desta ideia é de um bem em relação ao outro, é uma análise objetiva e não subjetiva. A análise não deve ser feita em relação ao sujeito e sim em relação à “um bem em comparação com outro